SESSION 19 Y 20 (DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO)
TEMAS: Derecho a la guerra y de la
paz; El uso de la fuerza; El jus ad
bellum y el jus in bellum; El derecho
internacional humanitario.
¿Qué es el derecho internacional
humanitario?
Según el Comité Internacional de la Cruz
roja el Derecho Internacional Humanitario
(en adelante DIH).
“El conjunto de normas que por razones
humanitarias, trata de limitar los efectos
de los conflictos armados, protege a las
personas que no participan o que ya no
participan en los combates y limita los
medios y métodos de hacer la guerra.
El DIH suele llamarse también “Derecho
de la guerra” y “Derecho de los conflictos
armados”. El DIH es parte del derecho
internacional, que regula las relaciones
entre estados.
Está integrado por acuerdos firmados
entre Estados, por el derecho
consuetudinario internacional que se
compone a su vez de la práctica de los
Estados que éstos reconocen como
obligatoria, así como por principios
generales del derecho.
El DIH se aplica en situaciones de
conflicto armado. No determina si un
Estado tiene o no tiene derecho a recurrir
a la fuerza. Esta cuestión está regulada
por una importante parte - pero distinta-
del DIH, que figura en la carta de las
Naciones unidas”.
¿Cuál es su diferencia con el derecho
internacional de los derechos humanos
(DD.HH)?
Los derechos humanos y el DIH tienen
orígenes distintos. Los derechos humanos
se gestaron en el orden interno de los
estados. Aparecen hoy dia reconocidos
en los sistemas jurídicos nacionales,
incluso con rango constitucional.
El derecho internacional humanitario (DIH)
y el derecho internacional de los derechos
humanos son dos cuerpos de normas
distintos pero complementarios.
Ambos se ocupan de la protección de la
vida, la salud y la dignidad de las
personas. El DIH se aplica en situaciones
de conflictos armados,mientras que el
derecho de los derechos humanos está
vigente en todo momento, tanto en tiempo
de paz como de guerra.
¿Cuáles son las convenciones que
protegen a ciertas categorías de
personas o de bienes principales?
Convención de la haya de 1954 para la
protección de los bienes culturales en
caso de conflicto armado y sus dos
protocolos;
- Convención de 1972 sobre armas
Bacteriológicas:
- Convención de 1980 sobre ciertas
armas convencionales y sus cinco
protocolos;
- Convención de 1993 sobre armas
químicas;
- Tratado de Ottawa de 1997 sobre
las Minas Antipersonal;
- Protocolo facultativo de la
convención sobre los derechos del
niño relativo a la participación de
niños en los conflictos armados.
El DIH está contenido en los convenios de
Ginebra y de la Haya, los protocolos,
adicionales, un conjunto de tratados que
reglamentan los métodos y los medios de
hacer la guerra - por ejemplo, tratados
que prohíben el empleo de armas láser
cegadoras, minas terrestres y armas
químicas o biológicas - y el derecho - Combatientes fuera de combate
consuetudinario. - Personas que tienen un estatus
especial de protección ya sea por
¿Cuántos tipos de conflictos armados su misión o grado de
puede haber? vulnerabilidad o indefensión.

Por lo general tres, el internacional que es ¿El DIH solo protege a las personas?
entre estados, el no internacional, que es
el interno como por ejemplo el que No, bienes muebles, inmuebles, bienes
tuvimos con la guerrilla hace tiempo y se indispensables para la población civil,
introduce los disturbios internos, que son culturales, medioambientales.
llamados en nuestro país como
conmoción interior, anteriormente ¿Cuáles son las armas y métodos
llamados como Estado de sitio (de prohibidos por el DIH?
excepción).
- Las químicas o bacteriológicas
¿Quién fue el creador del derecho - Balas dum dum y
internacional público y del derecho - Veneno como método de combate
internacional de los derechos humanos - Bombardeos
y humanitarios? - Minasa
- Armas incendiarias.
GROCIO, con su expresión el “derecho de
gentes””, con lo que es sinónima hoy dia ¿Cuáles son las armas y métodos
de es derecho internacional público “o” prohibidos por el DIH?
derecho internacional”, Fue este que con
su obra: Del derecho de la guerra y de la - No se puede causar sufrimientos
paz donde introdujo la importancia de innecesarios.
proteger el DIH. - Ataques indiscriminados.
- Toma de rehenes
¿Cuál es el carácter de las normas del - Atentados contra la dignidad
DIH? - Esclavitud y servidumbre
- Actos de terrorismo
Que son obligatorias e imperativas. - Desapariciones forzadas
- Torturas
¿Cuáles son sus principios - Uso indebido de signos
fundamentales? - Ataques a la población civil,
combatientes fuera de combate
- Humanidad - Ataques de quien se lanzó en
- Derecho humanitario, paracaídas.
- Distinción, - Hacer padecer hambre
- De la guerra, - Pillaje o apropiación de inmuebles,
- Proporcionalidad, donde se encuentran enfermos,
- Limitación y heridos o privados de libertad.
- Reciprocidad. - Perfidia

¿A quienes protege el DIH? Es y debería ser obligación de los estados

proteger no solo a los ciudadanos, sino
- Población civil también mantenere respeto y hacer que
se respeten los derechos de los
extranjeros, en caso de guerra y no
guerra.
Pues se debe cumplir con unos
requerimientos mìnimos que se deben
acatar, por tanto no es excusa tal como
dice (aquí) AGAMBEN de estar en un
Estado de emergencia (o de seguridad)
con tal de violar derechos, los derechos
son derechos en guerra o no (de ahí los
DD.HH) pero si lo están (se aplica el DIH)
por tanto se debe tener en cuenta los
principios propios de este régimen, que
bien ya lo hemos mencionado arriba y las
exigencias propia de una guerra justa.
Entre el Jus in Bellum y el Jus ad
Bellum
El uso de las fuerzas fue uno de los
primeros aspectos regulados por el
Derecho Internacional. Sin embargo, a
partir de la eliminación de su uso, como
forma de solucionar las controversias en
la carta de la organización de las
naciones unidas en 1945 y dejaría solo
como un último recurso “inminente” en la
legítima defensa, su estudio no ha
evolucionado con la misma fuerza que
otras áreas.
Los estudios en esta área del Derecho
Internacional han estado directamente
relacionados con la división que de la
misma ha existido desde tiempos
inmemoriales entre Ius ad Bellum y Ius in
Bellum.
Además, el comité internacional de la cruz
roja, como garante del derecho
internacional humanitario y principal motor
en la formación del recurso humano
alrededor del mundo en la materia ha
ratificado la distinción entre las dos áreas,
el ius ad bellum como un tema
eminentemente político y el ius in bellum
un área fundamental para el derecho
humanitario pero sobre todo para la
protección de la vida y los bienes de las
personas que participan en un conflicto
armado.
Está, entre otras muchas razones han
empujado al estudio de estas dos áreas
del derecho internacional de forma
separada y ajena, llegando en algunos
casos a discriminar los diversos aspectos
de la mimosa y enfocarse
fundamentalmente en el ius in bellum,
dejando olvidadas a las complicaciones
legales de la primera y por sobre todas las
cosas las interlaciones que ambas esferas
del derecho internacional poseen.
El ius ad bellum se refiere a la facultad de
recurrir a la guerra o a la fuerza en
general, el ius in bello rige la conducta de
los beligerantes durante la guerra y, en un
sentido más amplio, incluye también los
derechos y las obligaciones de los
neutrales.
El derecho internacional humanitario (DIH)
o jus in bello, es el derecho que regula la
forma en que se conducen las
hostilidades. Su finalidad es estrictamente
humanitaria, ya que procura limitar los
sufrimientos causados por los conflictos
armados. Es independiente de los motivos
o las justificaciones de la guerra, que
están regulados por el jus ad bellum.
La distinción clara entre el jus in bello y el
jus ad bellum es comparativamente
reciente. Esos términos no se utilizaron de
forma recurrente en los debates y los
escritos sobre el derecho de la guerra sino
diez años después de la segunda guerra
mundial. Los conceptos que entrañan
ambos términos estaban presentes en los
debates previos a estos acontecimientos,
pero sin dudas no existía una clara
distinción entre ellos.
La finalidad del derecho internacional
humanitario, es limitar el sufrimiento
causado por la guerra mediante la
protección y la asistencia a las víctimas en
la mayor medida posible.
Por ello, el derecho amorfa la realidad de
los conflictos sin considerar las razones o
la licitud del recurso a la fuerza. Regula
sólo los aspectos del conflicto que son de
interés humanitario. Es lo que se conoce
como jus in bello ( el derecho en la
guerra). Sus disposiciones se aplican a
las partes beligerantes,
independientemente de las razones del
conflicto o de la justicia o la injusticia de
las causas que defiende cada parte.
El jus ad bellum (el derecho sobre el
empleo de la fuerza) o el jus contra bellum
(el derecho sobre la prevención de la
guerra) procura limitar el recurso a la
fuerza entre estados.
En virtud de la carta de las Naciones
Unidas, los estados se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier
estado (Art. 2(4)). Se podrá exceptuar
este principio en los casos de defensa
propia y tras una decisión adoptada por el
consejo de seguridad de las naciones
unidas en virtud del capítulo vii de la carta
de las naciones unidas.
En el caso de los conflictos armados
internacionales, suele ser difícil
determinar qué estado es culpable de
haber infringido la carta de las Naciones
Unidas. La aplicación del derecho
humanitario no implica la denuncia de
partes culpables, purus ello podría
suscitar controversias y paralizar la
aplicación del derecho, ya que cada parte
adversaria alegaría ser víctima de
agresión. Además, la finalidad del DIH es
proteger a las víctimas de las guerrasa y
sus derechos fundamentales, más allá de
la parte a la que pertenezcan. Por ello, el
jus in bello, debe ser independiente del
jus ad bellum o del jus contra el bellum.
Diferencia entre el ius ad bellum y el
ius in bello
Ambas figuras empezaron a utilizarse, en
materia de derecho internacional público,
tras la segunda guerra mundial y cada vez
fueron adquiriendo más importancia.
El ius ad bellum, por su parte, se refiere a
la regulación del derecho internacional a
la hora de declarar una guerra y
ejecutarla, es decir a la facultad de ejercer
el uso de la fuerza armada.
La finalidad principal es que el uso de las
armas se limite a la legítima defensa, de
forma proporcional y centrada en objetivos
militares.
Sin embargo, también se tratan temas
como la intervención militar en Estados
ajenos con la finalidad de proteger los
derechos humanos, pero siempre como
último recurso.
Por eso, en el actual conflicto sirio se
habla de agotar la vía diplomática antes
de cualquier posible actuación, aunque
sea unilateral (sin el consentimiento de las
Naciones Unidas). Tal intervención
unilateral ha sido admitida como legítima
en ciertos casos, pero solo como vía
excepcional.
Por su parte, el ius ad bellum se centra en
el derecho intencionalidad en cuanto a las
vacaciones militares en concreto una vez
se inician.
Es decir, a la regulación de ciertos
estándares en los conflictos armados
cuando ya se están llevando a cabo. En
este sentido se quieren proteger a los
civiles y otorgar unos derechos mínimos
de trato a los combatientes, evitando el
uso de ciertas armas de destrucción
masiva (nucleares) y difusa, como
armamento químico. En esta materia
también se regula la asistencia de los
heridos en conflictos armados y otros
aspectos sobre la conducta armada en
proceso.
Desde los primeros tratados
internacionales, ya a mediados del d. XIX,
estos instrumentos se han utilizado con
bastante frecuencia y cada vez han
incorporado más derechos humanos.
Una de las causas de esta evolución ha
sido tanto la globalización como la
consolidación de los derechos humanos
en los propios ordenamientos internos así
como la innovación tecnológica militar que
ha provocado un cambio en la forma de
intervenir militarmente.
Hoy en día, tanto las armas de
destrucción masiva, como las armas
químicas, las municiones de racimo y el
acercamiento de los conflictos armados a
los centros urbanos, ha provocado que los
civiles cada vez sufren más en las
guerras.
Además tanto la regulación del ius ad
bellum como del ius ad bellum, siguiendo
los principios del derecho internacional,
cada vez se han centrado más en las
personas y menos en los estados, pues
en sus inicios el derecho internacional se
dirigía a estos últimos, no a las personas y
menos a los civiles como tal. Cabe decir,
que ese origen se debió al uso del
estado-nación como sujeto principal por
influencia de la paz de Westfalia (que
pasó a organizar Europa de un sistema
feudal a un sistema estado-nación).
ante la implacable realidad de la guerra y
la imposibilidad de su prohibición, las
leyes y los organismos internacionales
han procurado regular en gran parte los
asuntos que son de prioritaria atención
durante la lucha armada y cuyo
desconocimiento implica desatender los
principios humanos que no se pueden
violentar bajo ningún argumento.
Por ello, en aras de limitar los impactos
nocivos a la humanidad, se ha creado una
serie de teorías que buscan moderar el
conflicto y obligar a los estados o a los
grupos a cumplirlos, ya sea desde la
génesis de la guerra, durante ella oa su
terminación.
Contenido del derecho a la paz
Por lo que se refiere al contenido del
derecho a la paz, como hechos puesto de
manifiesto, la paz es un valor principal en
el orden internacional y una condición
necesaria y primordial para el goce de los
derechos humanos.
Ahora bien, cabe preguntarse qué
facultades y obligaciones deberían
incluirse dentro del derecho a la paz, lo
cual significa abordar la cuestión de la
efectividad de las mismas, es decir, la
posibilidad de exigir al cumplimiento de
acciones y omisiones por parte de
quienes deben cumplirlas.
Es claro que la principal aspiración que
contiene el derecho a la paz es la
ausencia de conflicto armado. Este sería
el primer elemento o contenido dentro de
la configuración del derecho a la paz.
A ese contenido tradicional se debe
añadir otro tipo de exigencias ya que
contemporáneamente, como se ha puesto
de relieve, se entiende por paz no solo la
ausencia de conflicto armado”. En esta
dirección se orientan las nuevas
formulaciones sobre el derecho a la paz.
Contenido del derecho a la paz
a. Derecho a vivir en un entorno
seguro y sano.- Los seres
humanos y los pueblos poseen el
derecho de habitar en un ámbito
público y privado sano y seguro y
también el derecho a ser protegido
contra “actos de violencia
ilegítima” provenientes del ámbito
estatal y no estatal.
b. Derecho a la desobediencia y a la
objeción de conciencia.- Este
derecho es reconocido en algunas
instituciones nacionales e incluye
la “desobediencia civil frente a
actividades que supongan
amenazas contra la paz, incluida la
protesta y el incumplimiento
pacíficos de leyes que violentan la
conciencia”.
c. Derecho a resistir y oponerse a la
barbarie.- Se reconoce el derecho
a la resistencia frente a que se analicen los impactos
“violaciones graves, masivas o
sistemáticas de los derechos
humanos” y del derecho a la
autodeterminación de los pueblos.
Así también se expresa que “las
persona y los pueblos tienen el
derecho a oponerse a la guerra a
los crímenes de guerra, a los
crímenes de lesa humanidad” a las
violaciones de los derechos
humanos a los crímenes de
egenocidioo y de agresión, a toda
propaganda a favor de la guerra o
de incitación a la violencia y a las
violaciones del derecho humano a
la paz”.
d. Derecho al desarme.- Dicho
derecho comprende el derecho de
los pueblos “a no ser considerados
como enemigos por ningún
estado”. De igual manera, se
reconoce al derecho de los
estados a proceder “conjunta y
coordinadamente, en un plazo
razonable, a un desarme general,
transparente, bajo control
internacional eficaz y completo”.
De idéntico modo se dispone que
los “recursos liberados por el
desarme se destinen al desarrollo
económico, social y cultural de los
pueblos y a la justa redistribución
de los mismos, atendiendo
especialmente a las necesidades
de los países más pobres y de los
grupos vulnerables, de manera
que se ponga fija a las
desigualdades, la exclusión social
y la pobreza.
e. Protección de los grupos
vulnerables.- La declaración
dedica una especial atención a la
protección de los grupos
vulnerables, en ese sentido afirma
que el derecho de las personas
pertenecientes a estos grupos “” a
específicos que, para el disfrute de
sus derechos, tienen las distintas
formas de violencia de que son
objeto, así como a que se tomen
algunas medidas al respecto,
incluido el reconocimiento de su
derecho a participar en la adopción
de dicha medidas. En particular se
ha de promocionar, la aportación
específica de las mujeres en el
arreglo pacifico de controversias.
 SESSION 21 Y 22 (DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO)
TEMA: El derecho aeronáutico y el
derecho espacial exterior. El derecho del
mar y la convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar.
El dominio marítimo y el mar territorial.
Derecho aeronáutico y derecho
aeroespacial: límites y alcances.
El derecho aeronáutico es el conjunto de
principios y normas, de derecho público y
privado, de orden interno e internacional,
que rigen las instituciones y relaciones
jurídicas nacidas de la actividad
aeronáutica o modificadas por ella”.
Federico videla Escalada (Manual de
derecho Aeronáutico, Zavalia, Buenos
Aires,1978)
“El derecho aéreo es un cuerpo de reglas
que gobiernan el uso del espacio aéreo y
sus beneficios para la aviación, el público
en general y las naciones del mundo”.
Las definiciones anteriores de nuestra
disciplina jurídica no refieren directamente
al medio físico que la hacen posible: el
espacio aéreo. Lo cual me parece que las
hace incompletas pues una realidad se
manifiesta concretamente en un “aquí y
ahora”, por lo que el ubi (lugar), es
fundamental.
El espacio aéreo nunca ha sido
considerado como una res nullius. Es
decir, siempre se ha tomado como una
proyección del territorio soberano de un
país. Por si fuera poco, el artículo primero
del Convenio de Chicago señala que el
espacio aéreo es territorio “soberano y
exclusivo” de un país.
Así, podemos decir que el derecho
aeronáutico es la especialidad jurídica
que se enfoca en regular,institucionalizar
y resolver justamente los temas
relacionados con el uso y
aprovechamiento del espacio aéreo. Sin
embargo, quedaron sin resolver los límites
de altitud y de proyección de este espacio
aéreo. Es decir, al ser el planeta tierra un
cuerpo celeste esférico, la proyección de
la superficie territorial hacia arriba (altitud)
toma como punto de referencia el nivel
medio del mar. Y tampoco es un simple
tema de longitud sino más bien de
volumen.
De hecho, los entendidos le llaman
“frontera-volumen” pues la proyección del
espacio aéreo con base en la superficie
territorial es cónica y, por tanto, conforme
el vértice se va proyectando en distancia
se va abriendo el ángulo hasta que se
cruza con la proyección volumétrica del
espacio aéreo de otro país.
Y eso no es todo pues hacia arriba, ¿cuál
es el límite? Me refiero al límite entre los
que jurídicamente se considera espacio
aéreo y el espacio ultraterrestre. Pues en
el segundo supuesto ya nos
encontraríamos en el ámbito del derecho
espacial.
Esta cuestión también atañe a la física y
la aerodinámica pues se podría decir que,
cuando deja de haber influjo de la
gravedad sobre un cuerpo, ya no se
puede navegar sino que se está en órbita
alrededor de un cuerpo de mayor masa, o
se desplaza por el espacio pues un
vehículo sólo "navega" en fluidos
(líquidos,gases, etcétera).
Von Kármán, científico austriaco, solía
decir que el fenómeno de la pérdida de
gravedad y por tanto de navegación solía
suceder a los 100 kilómetros de altitud, sin
que esto ocurra exactamente a dicha
altitud y cabiendo ciertas variables en
diferentes puntos del planeta.
Por su parte, el derecho espacial, sigue
siendo un tanto controvertido.
Como bien lo señala Azucena López:“La
falta de este consenso es una
consecuencia de los intereses políticos y
geopolíticos de cada nación, los cuales
varían según su desarrollo económico,
social, político y tecnológico.
Ante este panorama de incertidumbre se
han creado una cantidad considerable de
hipótesis sobre el punto donde termina el
espacio aéreo e inicia el espacio exterior,
las que se basan en diferentes puntos de
referencia para explicar por qué es
conveniente utilizar tal o cual.
Podemos tomar como ejemplo: la
consideración del “techo aeronáutico”; la
línea de von Kármán; la delimitación
basada en los efectos gravitacionales de
la Tierra; la delimitación basada en el
control efectivo; la delimitación basada en
la división del espacio en zonas o capas,
solo por citar algunos”
Sin duda, toda esta situación está siendo
ponderada por la Comisión sobre la
Utilización del Espacio Ultraterrestre con
Fines Pacíficos, adscrita a Naciones
Unidas y el foro por antonomasia para el
desarrollo del derecho espacial
internacional.
La Comisión ha concluido cinco tratados
internacionales y cinco conjuntos de
principios sobre actividades relacionadas
con el espacio, documentos donde se
abordan cuestiones como: la no
apropiación del espacio ultraterrestre por
un país; el control de armas; la libertad de
exploración; la responsabilidad por daños
causados ​ ​ por objetos espaciales; la
seguridad y el rescate de naves
espaciales y astronautas; la prevención
de interferencia perjudicial con las
actividades espaciales y el medio
ambiente; la notificación y el registro de
las actividades espaciales, así como la
investigación científica y la explotación de
los recursos naturales en el espacio
ultraterrestre y la solución de
controversias.
El derecho aeronáutico en general
La expresión “Derecho Aéreo” nació con
esta disciplina al ser utilizada por la
Escuela Francesa; aunque algunos
doctrinarios afirman la denominación
correcta “Derecho Aeronáutico”,parece
tener su origen en la doctrina alemana.
Los juristas de esta nacionalidad
emplearon el término “Aeronáutico”,
Luftrecht y Luftahrrecht.
Entonces, entre ambas denominaciones
existe una distinción absoluta, pues
mientras la expresión “Derecho Aéreo” es
más amplia al comprender una serie de
problemas vinculados con el espacio
aéreo, como radio,telecomunicaciones
telegráficas y telefónicas, la expresión
“Derecho Aeronáutico” está reservada
exclusivamente a la actividad aeronáutica.
Los seguidores de la primera
denominación la fundamentan, afirmando
que su significado es más amplio al
comprender todas las manifestaciones
desarrolladas en el espacio, tanto la
aviación como la radio y
telecomunicaciones. Por otro lado, los
seguidores de la segunda denominación
“Derecho Aeronáutico”, fundan su
posición afirmando que ella está
restringida a su propia actividad, que es la
aeronavegación: el aire, el campo de
sustentación del tráfico aéreo; al éter,
campo de acción de las ondas
electromagnéticas.
El aire es imprescindible para la
navegación, el éter tiene por campo la
inmensidad del espacio, en el cual
navegan actualmente las astronaves sin
la menor dificultad sobre la base del
principio de reacción”; finalmente se da
por concluida que la expresión correcta
sería:
Derecho Aeronáutico por ser una unívoca
y referirse a la actividad propia de la
disciplina que nos ocupa, que es la
actividad aeronáutica; es decir, si existiría
la disciplina en sí, sin el derecho, pero el
hecho de que exista la palabra Derecho,
se refiere a una jerarquía que lo dota de
formalidad.
Asimismo, existen muchos doctrinarios
que aportan una denominación para el
“Derecho Aeronáutico”; sin embargo, que
da un concepto unívoco, la cual reúne
todos los caracteres y contenido de ella
es la que dice que “Derecho Aeronáutico
es el conjunto de principios y normas de
Derecho Público y Privado, de orden
nacional en internacional que rigen las
instituciones y relaciones jurídicas nacidas
de la actividad aeronáutica o'modificadas
por ella”.
En ese sentido, el Derecho nace y toma
sus distintas modalidades de la vida
misma, es una Ciencia Social y
Humanista. Los hechos de la técnica
determinan ciertas formas de vida a las
que el Derecho no puede permanecer
ajeno. Los caracteres de esta
especialidad son pues consecuencia del
impacto de las técnicas que lo motivan en
el seno de la sociedad.
Los caracteres de esta especialidad son
pues consecuencia del impacto de las
técnicas que lo motivan en el seno de la
sociedad; los cuales son:
a) La internacionalidad : el derecho
aeronáutico se caracteriza por una
acentuada tendencia a la uniformidad
internacional.Es una consecuencia del
medio donde se desarrollan las
actividades reguladas por esta disciplina.
El espacio aéreo es por esencia uno solo
para todos los países de la tierra, las
fronteras que lo dividen son teóricas las
probabilidades que existen de someterlo a
un dominio verdaderamente efectivo son
escasas y hasta nulas a partir de ciertas
capas de la atmósfera; debe reconocerse
que, si el mar es difícilmente susceptible
de apropiación por un Estado, la
imposibilidad es aún mayor cuando el
espacio aéreo.
De otro lado, y considerando como medio
de comunicación, el espacio aéreo
presenta una modalidad específica:el
espacio atmosférico por ser uno, une a
todos y cada uno de los Estado de la
tierra. Hay países que no se comunican
entre sí por una tierra firme o por medio
del mar, pero en cambio, todos se
vinculan directamente por la atmósfera
mediante la utilización del espacio aéreo.
b) El dinamismo: o también llamada la
continua evolución del Derecho
Aeronáutico, se refiere al amplio
desenvolvimiento alcanzado por la
navegación aérea y las transformaciones
que sin cesar experimenta en su aspecto
técnico, exige una constante revisión de
las normas que rigen a fin de adaptarlas a
las nuevas situaciones legales que van
surgiendo.
Es así, que la influencia de la técnica se
ejerce sobre el Derecho en virtud de la
necesidad que este experimenta al
adaptarse a las exigencias de cada
momento histórico, por su cualidad de
disciplina social, destinada a regular
actividades humanas que exigen el
requisito de la vitalidad del Derecho.
El progreso sensacional de la aviación es
precisamente la circunstancia que impone
al Derecho Aeronáutico la necesidad de
adoptarse y le imprime como
consecuencia su carácter dinámico.
El reglamentarismo: es consecuencia del
carácter dinámico, pues proviene de una
necesidad de adaptación permanente a
las exigencias de la técnica, que impone
su movilidad, que exige al legislador, para
que proceda por vía de reglamentaciones
complementarias.
c) La politicidad : rasgo característico del
Derecho Aeronáutico es el predominio
que ejercen los factores de orden político
en el proceso de formación de la
disciplina.Ciertos principios del Derecho
Público Aeronáutico, como el de la
soberanía es el espacio aéreo, se fundan
en los peligros que la aviación presenta
para la seguridad de los Estados.Por otro
lado, el avión que en tiempo de guerra es
terrible arma destructora, constituye en la
paz un eficaz instrumento de prestigio y
de política internacional, de integración,
por cuya razón no es de extrañar que el
legislador haya tratado siempre, como
expresa: de encauzar el desarrollo de la
aviación según ciertas directivas y
presupuestos considerados esenciales
para los intereses del Estado y tal
circunstancia se refleja
necesariamente,en la creación de un
derecho positivo que favorezca el logro de
sus finalidades”
d) La integralidad : constituye un carácter
esencial del Derecho Aeronáutico es una
rama integral de las ciencias jurídicas
porque en él se consideran instituciones
tratadas en casi todas las demás
especialidades del Derecho. Algunos
autores consideran el lema bajo el título
de relaciones del Derecho Aeronáutico
con otras ramas del Derecho. Otros
distinguen o dividen el Derecho
Aeronáutico, según esas mismas
relaciones del Derecho Aeronáutico con
otras ramas del Derecho.
La autonomía del derecho aeronáutico
A lo largo de las distintas ramas del
derecho y sus múltiples doctrinas, y frente
a ello, surge la autonomía del Derecho,
pues no cabe duda que el Derecho es una
ciencia definida, pero en sus límites
existen vacilaciones que han venido a
formar un nuevo núcleo jurídico, que es
precisamente el Derecho aeronáutico.
En el proceso histórico de formación del
Derecho, éste tiene su base en un
conjunto de fenómenos que se ligan por
íntimas relaciones, las cuales surgen de
las semejanzas que entre ellos mismos
existen y que han sido agrupados por el
jurista.
En sentido amplio es difícil hablar de
autonomía de una rama del Derecho, ya
que la ciencia del derecho es una sola,
edificada sobre principios generales.
Sin embargo, la naturaleza de las cosas y
el natural acontecer de los hechos y actos
que a ellas se refieren,determina en
ciertos casos la necesidad de construir un
edificio jurídico que, si bien responde a
sus principios esenciales a los generales
del Derecho, principios esenciales a los
generales del Derecho, tiene también sus
propios principios, secundarios y
complementarios, sobre los cuales se
estructura. Sólo en tal sentido es posible
hablar de un derecho autónomo.
En el campo científico la autonomía del
Derecho Aeronáutico ha sido motivada
por posiciones doctrinales diversas
orientadas en dos corrientes principales.
Sostiene una autonomía sin más
limitaciones que las referentes al
funcionamiento de la materia como una
de las ramas del Derecho (RODRÍGUEZ,
2002).
El Derecho Aeronáutico como formando
parte del Derecho Marítimo de un sistema
jurídico autónomo que denominan
Derecho de la navegación. No existe en
realidad una escuela que niegue la
necesidad de regular,mediante normas
jurídicas especiales, los problemas
legales derivados de la actividad
aeronáutica, pues sólo pueden anotarse
en tal sentido opiniones aisladas, emitidas
sobre todo en las primeras épocas de la
elaboración del Derecho Aeronáutico.
En la actualidad, ante el evidente grado
de desarrollo alcanzado por la materia,
semejante posición es ya insostenible,
porque implica un verdadero
desconocimiento de las soluciones
originales consagradas por el Derecho
Aeronáutico. No sólo en el campo
científico sino también en el de su
realización práctica: el legislativo.
La corriente que sostiene la autonomía
del Derecho Aeronáutico es sustentada
por la mayor parte de los juristas
especializados en la materia, que
entiende, que con diversos matices en
sus concepciones sobre lo que significa
autonomía, que los problemas jurídicos
derivados de la actividad aeronáutica
deben comprenderse en un cuerpo común
perfectamente diferenciado y autónomo,
incluso respecto del Derecho Marítimo,
pero formando parte naturalmente del
cuerpo orgánico de la ciencia del
Derecho.
En el sistema peruano, nos adherimos a
la corriente autonomista, por lo que
consideramos que el Derecho
Aeronáutico como consecuencia de sus
caracteres distintivos ya analizados, tiene
plena autonomía.
De lo anterior, cabe mencionar que, dos
diferencias existen entre ambos, que
atañen a la esencia misma de la materia y
que niegan validez a la doctrina de
Scialoja; por parte; los instrumentos de
que se sirven y el medio en que se
desenvuelven; por la otra, su colaboración
formativa y la posterior estructuración.
En el primer aspecto tanto los
instrumentos como el medio de
desenvolvimiento de la actividad que se
trata de regular, tienen un alcance de
generalidad que no se encuentra en la
actividad marítima, pues no existen
Estados, propiedades ni personas que no
estén, por lo menos, potencialmente
vinculados a la actividad aeronáutica,
puesto que todos estamos en contacto
con el espacio aéreo y todo el espacio
aéreo puede ser surcado por aeronaves.
Por otro lado, para la actividad marítima
en cambio existen personas, propiedad y
hasta Estados que no tienen vinculación
directa con ella y en algunos casos ni
siquiera potencialmente.
En el segundo aspecto, el Derecho
Marítimo nació como Derecho Comercial
Privado, y aunque luego se le haya
agregado elementos de Derecho Público
subsiste en el predominio del factor
privado, que salvo en algunos casos
puede ser diferenciado del público.
En cambio, en el Derecho Aeronáutico los
primeros problemas trascendentes que se
plantearon fueron de Derecho Público, y
si bien luego se tomaron en
consideración, como elemento esencial el
factor de Derecho Público, que impregna
de tal manera todas las soluciones
institucionales y normativas que es difícil
prescindir de él y aún diferenciarlo del
Privado.
El panorama doctrinal imperante en
América Latina demuestra plenamente la
autonomía del Derecho Aeronáutico.
a) Autonomía legislativa: en el orden
legislativo son pocos los países que no
tienen leyes especiales para regular los
problemas jurídicos originados por la
actividad aeronáutica.
De la revisión efectuada del cuadro
legislativo que presenta América Latina
sobre la materia, se llega a la conclusión
de que todos los países que integran esta
área regional han dictado leyes
especiales para regir el hecho
aeronáutico. Argentina, Brasil, El
Salvador, Nicaragua, Paraguay y Uruguay,
han dictado Códigos que están en vigor.
Esos cinco Códigos contienen la solución
normativa a los problemas que integran
las instituciones básicas del Derecho
Aeronáutico, por lo que estos países
están ubicados en la posición
autonomista. Venezuela,aunque no
denomina Código a su Ley de
Aeronáutica, la sistematización de la
misma y su homogeneidad hacen que la
consideremos entre los países
nombrados.
El Perú cuenta con la Ley de Aeronáutica
Civil n.° 27261 y su Reglamento, así como
Chile cuenta también con su Ley Integral.
b) Autonomía didáctica: como
consecuencia de la autonomía científica y
legislativa del Derecho Aeronáutico se ha
ido produciendo cada vez con mayor
intensidad un movimiento autonómico en
cuanto a la enseñanza de la materia. Esta
autonomía de didáctica que realmente
existe ya hoy día, ha alcanzado distintos
grados de evolución en los diversos
centros de enseñanza del mundo; esa
desigualdad en la evolución tiene relación
directa, por una parte, con el avance de
esa rama del Derecho en cada país, tanto
en el campo científico como en el
legislativo, y, por otra parte, en la
estructuración de los planes de estudio
que cada país o cada universidad ha
adoptado.
El más alto grado de autonomía didáctica,
es evidentemente la existencia de la
Cátedra destinada expresa y únicamente
al estudio del Derecho Aeronáutico como
materia obligatoria para alcanzar el grado
de Abogado. Sinembargo, el logro de esa
aspiración depende de la estructuración
general de los Planes de Estudio de cada
universidad o Facultad de Derecho, y a
los criterios pedagógicos que las orientan,
por lo cual, por razones ajena a la materia
en sí, puede no alcanzarse tal
desiderátum.
Fuentes del derecho aeronáutico
La Ley, La Jurisprudencia, La Doctrina y la
Costumbre. El Derecho aeronáutico, rama
jurídica que por su origen y por el fin que
se persigue (la unificación y
sistematización de los principios que
informan o deben informar toda relación
interestatal, en materia de navegación
aérea), es predominante internacional, por
lo que sus fuentes las debemos buscar en
(MEDRANO, 2004, pp.34-37):
a) La Ley, a través de los tratados,
acuerdos y convenciones internacionales
b) La Jurisprudencia
c) La doctrina de los juristas y de los
organismos especializados. La ley, como
norma jurídica que emana del poder
público, constituye una fuente inmediata
de nuestra ciencia, contemplando
detalladamente todos los aspectos de la
navegación aérea. La Jurisprudencia está
constituida por los principios sustentando
en las decisiones del Poder Judicial, al
resolver las cuestiones jurídico – aéreas.
En los Estados Unidos de América existen
dependencias administrativas que
resuelven, a manera de tribunales, los
asuntos contenciosos que presentan,
originándose en esta materia una amplia
jurisprudencia administrativa.
Fuentes del derecho aeronáutico
nacional
a) La Constitución Política del Perú.
b) La Ley de Aeronáutica Civil n.° 15720 y
su Reglamento de 1965. (Modificada por
la Ley 27261 y su Reglamento Decreto
Supremo 050201 MTC de 21.12.2001).
c) La Ley N. °15256 referente al trabajo
de tripulaciones de aeronaves.
d) Las demás leyes especiales cuyo
contenido tiene relación con la materia.
e) Los Códigos Civil y de Comercio que
constituyen fuentes supletorias: y el
Código Penal.
Ley Nº 15720 de Aeronáutica Civil
(modificado por la Ley Nº 27261).
El 28 de octubre de 1965 el Congreso
dictó 1965 el congreso dictó la ley de
Aeronáutica Civil 15720, promulgada el 11
de diciembre de 1965.
Consta de 14 Títulos y 122 artículos, a
saber
TÍTULO I: Principios Generales.
TÍTULO II: Aeronaves.
TÍTULO III: Registro de aeronaves.
TÍTULO IV: Personal aeronáutico.
TÍTULO V: Aeródromos y Aeropuertos.
TÍTULO VI: Transporte aéreo.
TÍTULO VII: Permisos de operación de
vuelo
Nuestras Relaciones internacionales en
el mar exigen al Perú adherir a la
convención del Mar de 1982
Por nuestra privilegiada condición
geopolítica marítima que allana de modo
inmejorable nuestras relaciones
internacionales en el mar, hemos reiterado
con vocación y convicción la necesidad de
que el Perú adhiera a la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (Convemar) de 1982, dado que es el
único instrumento jurídico internacional
universalmente reconocido que hará valer
nuestros derechos e intereses en todo el
espacio oceánico.
A propósito de que hace pocas semanas
volvió a ocupar la atención de la opinión
pública este tema pendiente,conviene
recordar que las ventajas de la referida
adhesión son enormes para nuestro país
que tiene una envidiable calidad
geopolítica marítima. En efecto, su
condición geográfica ha afirmado el
principio del derecho internacional
denominado “Tierra domina el Mar” o
principio de adyacencia que es la base de
los derechos que le asiste en su
proyección hasta el límite exterior de las
200 millas, siempre según la forma de su
costa y donde nuestro país ejerce
soberanía y jurisdicción sobre los recursos
vivos y no vivos.
Atrás quedó la tesis de asumir el mar
como un espacio de seguridad militar,
dando paso a partir de los años cuarenta
del siglo XX a la aprehensión de los
océanos como un espacio eminentemente
de naturaleza socio-económica al
privilegiar el impacto de los recursos vivos
para la subsistencia de las poblaciones de
los Estados costeros.
Esa fue la tesis de la soberanía modal
desarrollada por Alberto Ulloa Sotomayor
que pocos quieren entender. Ulloa, el más
grande internacionalista que ha tenido el
Perú, nos recordó que sobre el mar no
existe la posesión como sí sucede en el
territorio continental, por lo que es
absurdo sostener que el Perú Haya tenido
un mar territorial de 200 millas como
erradamente lo creyó el patricio José Luis
Bustamante yRivero.
La tesis de Ulloa reconocía la soberanía
del Estado costero sobre los recursos
vivos y no vivos, y nunca sobre las aguas
en las que se consagró desde tiempos
remotos el principio de la libertad de
navegación internacional y que en el
artículo 54° de la actual Constitución del
Perú denominamos libertad de
comunicación internacional.
El Perú ya ha invocado y de hecho aplica
de modo consuetudinario la propia
Convemar que es considerada,después
de la Carta de las Naciones Unidas o
Carta de San Francisco que constituyó a
la propia ONU en 1945,el tratado más
universal a que haya llegado la
comunidad internacional para regular
jurídicamente los espacios oceánicos.
Tengamos presente que fue aprobada en
el último período de sesiones de la
Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar el 10 de
diciembre de 1982 y que ese mismo día
fue abierta a la firma en Jamaica. Ese
primer día, 119 Estados (117
representaban a Estados propiamente
dicho, a una a las Islas Cook, que es un
Estado autónomo asociado, y otra al
Consejo de las Naciones Unidas para
Namibia)firmaron la Convención.
Ese mismo día, también, se depositó una
ratificación: la de Fiji. Conforme el artículo
308° sobre la firma que corresponde a la
Parte XVII denominada Disposiciones
Finales, la Convención del Mar “...entrará
en vigor 12 meses después de la fecha en
que se haya depositado el sexagésimo
instrumento de ratificación o de adhesión”.
Eso sucedió el 16 de noviembre de 1994
al cumplirse las 60 ratificaciones exigidas
por el tratado.
Hecha conforme su artículo 320° en texto
original en “...en árabe, chino, español,
francés, inglés, y ruso...”, que son todos
igualmente auténticos, la Convemar
contiene 320 artículos, 9 anexos y 4
resoluciones conexas.
A la fecha son 168 Estados los que han
firmado (ratificado o adherido la
Convención del Mar), siendo el más
reciente Azerbaiyán que adhirió el 16 de
junio de 2016.
El Perú que, como hemos referido, fue
pionero en la tesis de las 200 millas
incorporada en la Convención del Mar,
hasta la fecha no es Estado Parte de la
Convención. Solo firmó ad referéndum
–sin obligarse- el Acta Final de la última
sesión de la Tercera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 1982 del 10 de diciembre de 1982.
Lo que está faltando es decisión
gubernamental que es la histórica y
lamentable desgracia nacional.
Nuestro comercio internacional se realiza
en un 98% por el mar. Esa es una
realidad incuestionable que debe ser
apreciada en las referidas relaciones
internacionales marítimas del Perú.
SEM 19 Y 20 (SOCIETARIO, FUSIONES
Y ADQUISICIONES) MAG. DARWIN
TEMA: ATRIBUCIONES Y DEBERES
FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CAPITAL
SOCIAL
Función económica del capital social
El capital social es el recurso por
excelencia del que se valen los socios
para poder realizar las actividades
económicas que han dado lugar a la
constitución de la sociedad.
En dicho sentido, a través del capital
social se cuenta, en principio, con los
fondos necesarios para que la sociedad
pueda realizar su objeto social.
En palabras de Julio SALAS, “el capital se
integra con las aportaciones que los
socios efectúan para que la sociedad
desarrolle los negocios y operaciones que
constituyen su objeto social.
Ahora bien, es cierto que el capital social
es el recurso por excelencia del que se
vale la sociedad, no debe descuidarse el
hecho de que la sociedad no sólo puede
desarrollar su objeto social a través de
fondos provenientes de sus socios sino
también a través de los préstamos que los
propios socios o terceros realicen a favor
de la misma.
En tal sentido, si bien esta es una función
“lógica” no es necesaria. Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que en aquellas
sociedades en las que las actividades
económicas principales a desarrollar sean
servicios, un importe de capital social, no
garantizará el correcto desarrollo del
objeto social.
Función jurídica del capital social
Respecto de la segunda función, Julio
SALAS nos dice que “el capital tiene un
contenido jurídico que va más allá de la
mera apreciación patrimonial señalada”.
Respecto de su contenido jurídico se
puede identificar una doble función que
cumpliría el capital social. La primera, una
función organizativa. La segunda, una
función de garantía.
En tal sentido, el capital social “(e)s un
instrumento de garantía de los
acreedores, en cuanto que la sociedad
asume la obligación de conservar un
patrimonio igual, por lo menos, a la
cuantía del capital social. Al mismo tiempo
es módulo de atribución de derechos a los
accionistas”.
La función organizativa
El capital social es el elemento que sirve
para fijar las relaciones entre los socios ya
que a través de él se puede determinar la
participación de cada socio y, en razón de
aquello, el poder que cada uno de los
mismos tiene dentro de la sociedad, así
como el contenido de sus derechos.
Así, por ejemplo, el artículo 286 de la Ley
General de Sociedades, referido a la
Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, señala lo siguiente:
“Artículo 286.- Formación de la
voluntad social.- La voluntad de los
socios que representen la mayoría del
capital social regirá la vida de la sociedad.
El estatuto determina la forma y manera
como se expresa la voluntad de los
socios, pudiendo establecer cualquier
medio que garantice su autenticidad.
Sin perjuicio de lo anterior, será
obligatoria la celebración de junta general
cuando soliciten su realización socios que
representen por lo menos la quinta parte
del capital social” (Énfasis agregado).
Tal como se ve en este artículo, la Ley
General de Sociedades establece que: (a)
la voluntad de los socios se determinará
por la mayoría del capital social; y (b) en
caso se cuente con un determinado
porcentaje del capital social (quinta parte
del capital social), se tendrá el derecho a
que de manera obligatoria se celebre la
junta general.

La función de garantía

Una idea generalizada en el ámbito

jurídico es la de resaltar que el capital
social, al igual que el patrimonio de las
personas naturales, cumple una función
de garantía respecto de las creencias que
se pudiera tener frente a los acreedores
de las mismas.

Ahora, yendo un poco más allá debe

aclararse que no es capital social el que
constituye la garantía, ya sea principal o
exclusiva, según nos encontremos ante
sociedades sin o con responsabilidad
limitada, frente a los acreedores sino el
patrimonio social el que se encargará de
responder.

La referida función de garantía se

evidencia, según el criterio tradicional,
sobre todo en aquellos casos en los que
las formas de organización, en las cuales
se limita la responsabilidad de los
beneficiarios residuales de las ganancias (
o aportantes de los activos) tales como las
sociedades anónimas, sociedades de
responsabilidad limitada, Fondos de
inversión, Fideicomisos, Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada,
por mencionar algunas. En tal sentido, la
garantía del pago a favor de los
acreedores estaría representada por el
capital social con el que cuentan las
respectivas estructuras.
 SEM 17 Y 18 (SOCIETARIO, FUSIONES Y
ADQUISICIONES) MAG. DARWIN
(DICTADO)
PACTO SOCIAL
ART.8 de la LGS
Establece que los convenios entre socios o
entre éstos y terceros son válidos ante la
sociedad y le son exigibles, siempre que sean
debidamente comunicados. Los pactos sociales
regulan las relaciones internas entre socios, su
finalidad es regular los posibles conflictos o
situaciones no previstas en la ley, es decir
regular el funcionamiento de la sociedad, de
manera que esta responda si la junta tomará
algún acuerdo que vulnere el pacto social.
En otras palabras, el pacto social es un acuerdo
privado que establecerá cómo manejar la
sociedad, siempre y cuando, no se pacte más
allá de la ley y no contravenga al estatuto de la
sociedad. En ese sentido podemos evidenciar
su carácter estrictamente voluntario y el
principio de autonomía de la voluntad de las
partes son los pilares fundamentales de todo
pacto. Es posible que este sea firmado por todo
los socios o solo por algunos, en ambas
situaciones la sociedad está obligada a
reconocer la validez de los convenios en todo lo
que le concierne.
En la práctica profesional, es inusual
encontrarnos con sociedades cuyos accionistas
han elaborado un pacto social, ya que no
pueden ser vistas como una oportunidad para
evitar conflictos en el futuro, restándo-les
importancia. Muchos consideran que es
suficiente tener estatutos, sin embargo, cuando
existen varios accionistas, es de gran utilidad
acordar claramente las expectativas que se
tienen sobre los demás accionistas con la
finalidad de proteger sus derechos, pues en
cualquier momento pueden existir intereses
contrapuestos.
Es así que el pacto social se consolida como
una herramienta societaria, elemental para
conseguir diversos fines elementales, dentro de
los cuales vale la pena mencionar las
siguientes:
1. Acordar mecanismos de distribución de
utilidades.
2. Proteger a los accionistas minoritarios
mediante acuerdos sobre el sentido del
voto.
3. Proteger a los socios, frente a un socio
mayoritario.
4. Blindar a la sociedad de nuevos
accionistas, entre otros.
Si bien toda sociedad debe contar con un
estatuto, el pacto social es opcional,
adaptándose a las necesidades de los socios,
cada pacto, debe ser único y elaborado, con
base a los objetivos de la sociedad y los
accionistas de los mismos. En este sentido, los
pactos sociales son privados y oponibles entre
socios que lo han firmado, dicha autonomía no
debe transgredir lo regulado por el objeto social
o los estatutos sociales. En buena cuenta el
pacto social es un mecanismo para proteger la
continuidad de la sociedad.
En este punto es fundamental preguntarse qué
debemos contemplar en el pacto social, la
respuesta dependerá del tipo societario elegido,
el objeto social y los escenarios a los que
consideramos que podríamos enfrentarnos en
un futuro. Dicho lo anterior se deben contemplar
lasa actuaciones habituales que suelen generar
conflictos o desavenencias entre los socios, por
lo que habría que tener en cuenta como mínimo
los siguientes puntos:
1. Entrada y salida de socios
2. Permanencia
3. Funciones de cada socio
4. No competencia
5. Confidencialidad
Es importante contemplar la entrada y salida de
nuevos socios, esto con la finalidad de
establecer claramente los requisitos y 4. Por omisión de la forma obligatoria
condiciones. Si el socio que abandona la pre-escrita. Al respecto y teniendo en
empresa tiene un compromiso de permanencia, cuenta que la ley General de sociedades
es necesario exigir el cumplimiento del pago de vela por la existencia de la sociedad, se
la penalidad de ser el caso, además de las limitan las posibilidades de declarar la
funciones detalladas de cada socio, con miras nulidad de pacto social, siendo una de
de establecer de manera clara las ellas la modificación del mismo para
responsabilidades. Por otro lado, la cláusula de eliminar la causal de nulidad. Así mismo,
no competencia es imprescindible en todo pacto hay que tomar en cuenta que el plazo
social, de manera que los socios no pueden para solicitar la nulidad caduca a los dos
pertenecer a otras sociedades o que puedan, años de inscrita la escritura pública en
pero que no tenga una actividad económica registros.
similar para que no se contraponga a los
intereses de la sociedad. Es decir, que los
socios se comprometan a no prestar sus
servicios o ser socios de otras empresas con
actividades similares. Otra causa que es muy
usual incluir es la confidencialidad. A lo largo del
tiempo, las empresas desarrollan información
valiosa que debe ser resguardada por los socios
de la misma.

En consecuencia estos se comprometen a no

divulgar dicha información y no utilizarla en
beneficio propio, así mismo es fundamental
incluir cláusulas de penalización por
incumplimiento de modo que pueda disuadir de
la acción eficiente. Así también, el pacto social,
puede contener prohibiciones temporales,
respecto a la transferencia de acciones,
aspectos relativos a la estructura de la
sociedad, los órganos de gobierno de la misma
entre otros.

Por su parte el artículo 33 de la LGS sólo

admite 4 supuestos en los que la nulidad del
pacto social puede ser declarada una vez
inscrita la escritura pública de constitución:

1. Por incapacidad o ausencia (pluralidad

de socios), requerida por la ley.
2. Cuando su objeto contravenga las leyes
referidas al orden público y buenas
costumbres.
3. Por contener estipulaciones contrarias a
normas legales imperativas u omitir,
consignar aquellas que la ley exige.
 SESIÓN 19 Y 20 (LEGISLACIÓN
TRIBUTARIA) MAG. DARWIN
TEMA: LA TRIBUTACIÓN, EL IGV
El impuesto General a las Ventas (IGV)
es un impuesto que pagamos todos los
ciudadanos al realizar una adquisición, es
decir se cobra en la compra final del bien
o servicio. La tasa es del 18%, se aplica el
16 % al IGV y un 2% al impuesto de
Promoción Municipal.
El IGV a pagar se determina restando el
IGV de las ventas menos el IGV de las
compras. Por ejemplo: Juanito vende por
1000 y compra 600.
IGV de ventas - 1,000 x 18% = 180
IGV de compras - 600 x 18% = 108
IGV por pagar - 72
El IGV se aplica a todas las actividades,
con excepción de las exportaciones y una
lista de productos y operaciones
consideradas exoneradas y/o infectas,
como por ejemplo:
1, La venta en el país de bienes muebles.
2. La Prestación o utilización de servicios
en el país;
3. Los contratos de construcción;
4. La primera venta de inmuebles que
realicen los constructores de los mismos.
5. La importación de bienes.
El nacimiento de la obligación de pagar
el IGV
En la venta de bienes: Lo que ocurra
primero entre, la fecha de en que se emita
el comprobante de pago, de acuerdo a lo
que establezca el reglamento de
comprobantes de pago o la fecha en que
se entregue el bien.
En el retiro de bienes: Lo que ocurra
primero entre, la fecha de en que se emita
el comprobante de pago, de acuerdo a lo
que establezca el reglamento de
comprobantes de pago o la fecha del
retiro del bien.
En la prestación de servicios: Lo que
ocurra primero entre, la fecha de en que
se emita el comprobante de pago, de
acuerdo a lo que establezca el reglamento
de comprobantes de pago o la fecha en
que se percibe la retribución.
- En la utilización de servicios: En
la utilización en el país de servicios
prestados por no domiciliados, en
la fecha en que se anote el
comprobante de pago en el
Registro de Comparsa o en la
fecha en que se pague la
retribución, lo que ocurra primero.
- En los contratos de
construcción: Lo que ocurra
primero entre, la fecha de en que
se emita el comprobante de pago,
de acuerdo a lo que establezca el
reglamento de comprobantes de
pago o la fecha de percepción de
ingreso.
- La primera venta de inmuebles:
La fecha de percepción del
ingreso, por el monto que se
perciba, sea parcial o total.
- En la importación: En la fecha
que se solicita su despacho a
consumo.
El crédito fiscal es el impuesto general a
las ventas consignado separadamente en
el comprobante de pago, que respalde la
adquisición de bienes, servicios y
contratos de construcción, o el pagado en
la importación del bien o con motivo de la
utilización en el país de servicios
prestados por no domiciliados.
Solo se le otorga derecho a crédito fiscal
a las operaciones que cumplan con los
siguientes requisitos:
- Sean permitidos como gasto o
costo de la empresa.
- Se destinen a operaciones por las
que se deba pagar el impuesto.
- El IGV debe estar consignado por
separado en el comprobante de
pago.
- Los comprobantes deben
consignar el nombre y número del
RUC del emisor, éste debe estar
ACTIVO y HABIDO.
- Los comprobantes de pago hayan
sido anotados en el Registro de
compras (debe estar legalizado
antes de su uso).
IGV Justo
- El IGV justo es un beneficio que
permite a las empresas con ventas
anuales de hasta 1,700 UIT,
prorrogar el pago de IGV hasta por
tres meses bajo condiciones
establecidas.
- Por ejemplo: el pago del IGV del
periodo 08/2021, que se declara
en septiembre, se puede prorrogar
hasta el vencimiento o de la
declaración del periodo 11/2021.
Tener en cuenta que:
- Los intereses moratorios se
aplican desde el día siguiente a la
fecha de vencimiento del plazo
prorrogado.
- Para gozar del beneficio de la
prórroga se ejerce al momento de
presentar la declaración.
El IGV justo está dirigido
- Quienes vendan bienes, presten
servicios y/o ejecuten contratos de
construcción.
- Micro y pequeñas empresas cuyas
ventas anuales no sean superiores
a 1,700 UIT.
- Micro empresa: Ventas anuales
hasta 150 UIT
- Pequeña empresa: Ventas
anuales superiores a 150 UIT y
hasta el monto máximo de 1,700
UIT.
Precisemos que para efectos de cálculo
de las ventas anuales se deben tomar en
cuenta los montos de las ventas
correspondientes a los meses de enero a
diciembre del año anterior al periodo por
el que se ejerce este beneficio, según el
régimen tributario donde se encuentre.
- Régimen General y RMT:
ingresos netos obtenidos para el
pago a cuenta del impuesto a la
renta.
- NRUS: ingresos brutos mensuales
en base a los cuales se ubica la
categoría del nuevo RUS.
- Régimen Especial: ingresos netos
mensuales considerados para el
pago de la cuota mensual del
impuesto a la renta.
Ahora bien, tenemos reglas de excepción,
si en caso nos encontramos en el
supuesto de un contribuyente que inició
actividades durante el año anterior al
periodo por el que se ejerce la opción de
prórroga o si inicia sus actividades en el
año al que corresponde el periodo a
prorrogar.
Inicio de actividades en algún mes del
año: Para el cálculo considerar todos los
meses del año desde que inicio
actividades.
No pueden acogerse al IGV justo:
 - MYPES con deudas exigibles
coactivamente mayores a 1 UIT.
- MYPES cuyo titular o socios
hubieran sido condenados por
delito tributario.
- MYPES que no hubieran
declarado o pagado IGV y Renta
de los 12 períodos anteriores a la
fecha de acogimiento a la prórroga
del pago.
- Quienes se encuentran en proceso
concursal.

Ahora bien, cabe la posibilidad que en el

supuesto que no hubieran declarado o
pagado:
Regularicen pagando o fraccionando
dichas obligaciones en un plazo de hasta
90 días previos al acogimiento al beneficio
de la prórroga del pago del IGV de
determinado periodo tributario.
 SESIÓN 21 Y 22 (SANDRO FERNAN
ALMEYDA LOPEZ)
TEMA: El proceso cautelar y el proceso
de ejecución.
PROCESO CAUTELAR
En materia cautelar, la NLPT ha
introducido cambios sustanciales, tanto en
lo que se refiere a la posibilidad de
solicitar medidas cautelares antes de
iniciar el proceso y no únicamente cuando
este ya haya iniciado (medidas fuera de
proceso), así como la posibilidad de
solicitar en los procesos laborales
medidas contempladas en otras normas
como el código procesal civil, sin
restricción. Asistimos, por lo tanto, a dos
de las principales innovaciones que
propone la NLPT.
El proceso cautelar tiene por finalidad
principal garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva para, de ser el caso,
satisfacer de manera efectiva el interés
jurídico protegido. Por ello, el artículo 612
del código procesal civil, aplicable de
manera supletoria a los procesos
laborales, consagra su carácter
instrumental. De no existir los procesos
cautelares podría tornarse en ilusoria la
satisfacción de los intereses, agravándose
la situación aún más si consideramos que
es el trabajador quien demanda y sus
derechos tienen carácter alimentario.
I. Consideraciones generales
1. Exponer los fundamentos de su
pretensión cautelar:
La solicitud cautelar se presenta
por escrito, con los requisitos
fijados por el artículo 511 del
código procesal civil, que son los
siguientes: Verosimilitud del
derecho invocado, peligro en la
demora y Razonabilidad de la
medida.
2. Señalar la forma de la medida
cautelar que se solicita:
La NLPT ha optado por considerar
expresamente que las medidas
cautelares previstas en otros
ordenamientos procesales, entre
ellos el código procesal civil,
también son de aplicación a los
procesos laborales sin ningúna
limitación o restricción.
3. Indicar, si fuera el caso, los
bienes sobre los que debe
recaer la medida y el monto de
su afectación:
El solicitante de la medida debe
indicar expresamente los bienes
sobre los que recaerá la medida
cautelar y el monto de la
afectación, de manera tal que
pueda garantizar la satisfacción
del interés demandado.
4. Ofrecer contracautela:
La contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con la medida
cautelar, el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda
causarle su ejecución.
5. Designar el órgano de auxilio
judicial correspondiente, si
fuera el caso:
- Cuando se trate de persona
natural, se acreditará su
identificación anexando copia
legalizada de su documento de
identidad personal.
- Las medidas cautelares podrán ser
solicitadas y concedidas no
solamente dentro de un proceso
 ya iniciado sino que también
podrán solicitarse y concederse
antes de que se interponga la
demanda.
- Recogiendo las disposiciones del
código procesal civil sobre esta
materia, cuando se concede una
medida cautelar fuera de proceso,
una vez que esta es ejecutada, el
demandante tiene que interponer
su demanda ante el mismo juez
dentro del plazo de diez días
hábiles posteriores a dicho acto,
aplicándose supletoriamente lo
establecido por el artículo 636 del
citado cuerpo normativo.
II. Medidas cautelares aplicables en los
procesos laborales.
1. Medidas para futura ejecución
forzada: Embargo, secuestro y
Anotación de demanda.
2. Medidas temporales sobre el
fondo:
Medida temporal sobre el fondo.
- conformación de una organización
- Se persigue la ejecución
anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta.
- Asignación anticipada
(provisional).
3. Medidas innovativas.
4. Medida de no innovar.
5. Medidas genéricas:
Además de las medidas cautelares
expresamente previstas por la ley,
pueda el juez dictar medidas no
previstas que también aseguren de
la forma más adecuada el
cumplimiento de la decisión
definitiva.
Artículo 55: Medida especial de
reposición provisional
Se trata esta de una disposición con una
contenido bastante novedoso para los
procesos laborales ante la justicia
ordinaria aunque no en la teoría general
del proceso cautelar, pues ya tiene su
antecedente en el artículo 674 del código
procesal civil que regula las medidas
cautelares temporales sobre el fondo.
Bajo la medida cautelar de reposición
provisional se sitúa en el contexto de un
proceso cuya pretensión principal es la
reposición del trabajador ante la justicia
ordinaria.
Tienen especial procedencia cuando el
demandante:
a) haya sido al momento del despido
dirigente sindical, menor de edad,
madre gestante o trabajador
discapacitado.
b) Haya estado gestionando la
sindical.
c) El fundamento de la demanda sea
verosímil.
PROCESOS DE EJECUCIÓN
Los procesos de ejecución encuentran su
razón de ser en que deben garantizar la
eficacia de las sentencias judiciales u
otras resoluciones o actos que contienen
derechos, de manera rápida y en el menor
número posible de actos procesales.
I. Títulos ejecutivos
A diferencia de su predecesora que
reconocía por separado títulos ejecutivos
y de ejecución, el presente artículo de la
NLPT clasifica en un solo grupo los siete
(7) títulos ejecutivos:
- Las resoluciones judiciales firmes
- Las actas de conciliación judicial
- Los laudos arbitrales firmes que,
haciendo las veces de sentencia,
resuelven un conflicto jurídico de
naturaleza laboral.
- Las resoluciones de la autoridad
administrativa de trabajo firmes
que reconocen obligaciones.
- El documento privado que
contenga una transacción
extrajudicial.
- El acta de conciliación
extrajudicial, privada o Para el caso de las actas de conciliación
administrativa.
- La liquidación para cobranza de
aportes previsionales del Sistema
Privado de Pensiones.
Siempre que la propia NLPT u otra ley
especial no establezca un procedimiento
particular para un título ejecutivo, estos
procesos se rigen por las reglas del
código procesal civil establecidas por el
artículo 688 y siguientes, en lo que sean
aplicables, que reseñamos a La suspensión de la ejecución no
continuación:
1. A la demanda debe anexarse el
título ejecutivo, en original o en
copia certificada.
2. Una vez que el juez verifica los
requisitos de la demanda y que el
título ejecutivo cumple con los
requisitos generales, admite la
demanda.
3. Expedido en mandato de
ejecución, el ejecutado puede
contradecir la ejecución y proponer
excepciones y defensas previas en
el plazo de cinco días de notificado
el mandato de ejecución.
4. Si existe contradicción, se corre
traslado de esta al ejecutante para
que la absuelva en el plazo de tres
días ofreciendo los medios
probatorios que estime
convenientes.
Artículo 58: Competencia para la
ejecución de resoluciones judiciales
firmes y actas de conciliación judicial
- Cuando proceden contra la
resolución firme otros medios
impugnatorios a los ya resueltos,
en cuyo caso se trata de una
resolución ejecutoriada.
II. Las actas de conciliación judicial
judicial, que también son ejecutadas ante
el juez que conoció la demanda por
mandato expreso del presente artículo, es
preciso remitirnos al artículo 30 de esta
misma NLPT y también a la norma
procesal civil que regula la institución de
la conciliación judicial.
Artículo 60: Suspensión extraordinaria
de la ejecución
determina la conclusión del proceso, sino
la paralización de esa etapa, por un cierto
tiempo. Eso sí, solamente se ha previsto
este supuesto para los casos de ejecución
de sentencia firme, respecto tanto del
capital como de los intereses.
Artículo 62: Incumplimiento
injustificado al mandato de ejecución.
Derechos accesorios
La liquidación de derechos como las
remuneraciones, devengadas e intereses
en los procesos cuya pretensión principal
es la reposición del trabajador en su
puesto de labores, es practicada por la
parte vencedora, con ayuda, si así lo
solicita, de los peritos contables adscritos
al juzgado o de la autoridad administrativa
de trabajo.

Dicha liquidación es puesta en

conocimiento del ejecutado, quien podrá
observar en el plazo de cinco días
contados a partir del día siguiente que es
notificada con ella.

Con la finalidad de evitar dilaciones

innecesarias, la NLPT autoriza
expresamente al juez a ordenar el pago
inmediato de las sumas liquidadas
respecto de las cuales no exista
discrepancia.
 El Principio de la Capacidad
Contributiva
Gerardo Novoa Herrera*

La Constitución Política del Perú en su artículo 17 establece los principiOS que limitan la facultad
tribu torio del Estado, los cuales son la reserva de ley, respeto a Jos derechos fundamentales, igualdad
y no confiscatoriedad; sin embargo a partir de un análisis de los dos últimos el autor descubre el
principio de capacidad contributiva que se encuentra de manera implícita en la Constitución.
En el presente artículo se desarrollará el concepto, la naturaleza jurídica y las características
de este principio.

1. Introducción Principio de la Capacidad Contributiva a uno de los

El Estado haciendo uso de su poder de imperium, y más
concretamente de su poder tributario, tiene la facultad
de detraer parte de la riqueza de los individuos de la
colectividad para proveerse de los recursos necesarios
para solventar el financiamiento de los gastos
públicos.
Antiguamente este poder del Estado era irrestricto, y en
muchos casos arbitrario, y este absolutismo del poder
tributario fue la causa principal de muchos conflictos
sociales, sobre todo en la Edad Media.
El autor nacional Flores Polo acota al respecto:
"Antiguamente el ejercicio del poder tributario era
omnímodo. El Estado imponía Jos tributos de modo
irrestricto y violento; sin garantías específicas para los
contribuyentes."'
Esto dio lugar a que surgieran mecanismos que
frenaran estos ilimitados atributos, apareciendo así,
por ejemplo, la Carta Magna en el Reino Unido, como
una manera de establecer contrapesos a este ilimitado
poder del Estado.
Vemos así que los principios tributarios surgen como
una necesidad de poner coto a la arbitrariedad de
que hacía gala el Estado al momento de ejercer su
potestad tributaria. Y entre los d1versos limitantes al
poder de imposición del Estado encontramos en el
más importantes, ya que podemos afirmar, a la larga,
que permite distinguir cuando un impuesto es justo o
cuando no lo es.
2. Concepto
El principio de la capacidad contributiva nace de la
necesidad de contribuir al gasto público y del principio
de la igualdad de las cargas públicas. Es deber de
todo ciudadano el contribuir en la medida de sus
posibilidades al financiamiento de los gastos en que
incurre el Estado, ya que éste necesita de esos recursos
para satisfacer las necesidades públicas, lo cual es su
razón de ser primordial y principal motivo de existencia.
101
Existe, pues, el deber de solidaridad de contribuir
al gasto público, sin embargo, no todos estamos
obligados de sacrificarnos de igual manera, porque
existe el principio de la igualdad de las cargas públicas,
que no alude a una igualdad material, cuantitativa,
sino que es personal, cualitativa; se toma en cuenta la
situación económica de cada quién.
De allí que podamos afirmar que la capacidad
contributiva es la potencialidad de contribuir a los
gastos públicos que poseen los individuos sometidos
al poder tributario del Estado. Este concepto está
íntimamente ligado al concepto de sacrificio y a la
posibilidad de que un ciudadano renuncie a un goce
directo y soporte tal renuncia; en otras palabras,
constituye la medida con que él puede contribuir a los
gastos públicos.

Abogado por la Pontifl(Íi1 Universidad Catól1ca d~l Peru, Mag:ster en Administración por la Universidad f-:.SAt\1 Abogado Asociado del Estudio Cir,-~u hpe
cial1sLlen Derl'cho Tnbllt<Hio. M1embro dPI (nnc;eJO Directivo y del Comité Ejecutivo de PROCAPITALF-~
1 FLORFS POLO, r)edrc1, Dcruho Fuwncicro Y' lrjbutm:o Peruono, lima, Edic. ltal 1987, Pág. 151
 Derecho Tributario y Política Fiscal
Se advierte así que la capacidad contributiva es la
aptitud económica personal para soportar las cargas
públicas en mayor o menor grado. Se deben tener en
cuenta, pues, las condiciones particulares de cada uno
de los individuos. Lo que se busca con este principio
es que los ciudadanos de un Estado contribuyan a su
sostenimiento en la cantidad más aproximadamente
posible a la proporción de sus respectivas capacidades;
es decir, en proporción a los ingresos y rentas de que
respectivamente disfrutan. Como dice el tributarista
Raúl Barrios Orbegoso:
"Capacidad contributiva es la capacidad económica de
poder contribuir a los gastos públicos, que originan los
servicios generales proporcionados por el Estado y que
benefician a la colectividad."2
A su vez, Andrade Perilla citando a Moschetti afirma:
"Definimos la capacidad contributiva como la parte
del potencial económico del contribuyente que por ser
superior al mínimo exento, es susceptible de soportar
cargas impositivas de acuerdo con el sistema tributario."3
Este concepto de la Capacidad Contributiva tiene en
Ada m Smith a uno de sus más remotos antecedentes, ya
que éste en su libro "La Riqueza de las Naciones" escrito
en 1917, señala como primerísima regla tributaria la de
Capacidad o Justicia, estableciendo que los súbditos de
un Estado deben contribuir a su sostenimiento según
sus respectivas capacidades.'
Así visto el concepto de Capacidad Contributiva,
podemos sostener en concordancia con el tratadista
Montero Trabel, que éste es imposible de cuantificar
y que la forma en que se puede investigar es a través
de otros principios como el de Justicia e Igualdad
tributaria.
"En efecto, tratándose evidentemente de juicios
102 subjetivos, que en última instancia buscan determinar
una tributación justa y puesto que la justicia tributaria es
parte esencial del Derecho Homónimo la determinación
de la capacidad contributiva debe estar regida por
principios jurídicos."5
Y es el legislador quien debe atribuir al sujeto particular
esta potencialidad de contribuir a los gastos públicos,
tomando en cuenta la riqueza en posesión de una
persona o un movimiento, y atribuyéndolo a ésta
la magnitud de la capacidad contributiva y graduar
así la obligación tributaria. La aptitud económica,
pues, reposa en el patrimonio o riqueza propia del
contribuyente.
2 BARRIOS ORBEGOSO, Raúl, Derecho Tributario, Tomo 1Teoría General del Impuesto. Lima, 1966, Pág. 62 ·63
3 ANDRADE PERILLA, Mario, El principio de capacidad contributiva
Javeriana, Edic. Bogotá, 1985, Pág. 240.
4 SMITH, Ada m, La riqueza de las naciones, Biblioteca de (rencra; Sociales. Edic. Águilas, Madrid, 1936.
5 ANDRADE PERILLA, Mario. Op. cit. p. 236.
6 JARACH, Di no, El hecho imponible: Teoría General de De1echo Tríbulario Suslantivo, Buenos Aires, Edit. de la Hevista de Jurisprudencia Argentina S.A. 1947, p. 90.
7 VILLEGAS, Héctor, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributaría, Edic. de Palma, 3' Edic., Buenos Aires 1984 p 64.
8 GIULLIANNI FONROUGE, Carlos, Derecho Financiero, Ediciones de Palma, Buenos Aires 1962. p.93.
Dino Jarach 6 afirma que el concepto de capacidad
contributiva es un concepto a priori para el Derecho,
lo que hace que se dude de la posibilidad de introducir
en la dogmática jurídica, un concepto apriorístico. Y
es que es problema de la política financiera, (en base
a sus presupuestos teóricos) elaborar el concepto
de capacidad contributiva, con lo cual el legislador
contaría con los elementos necesarios para discernir
cuáles situaciones de hecho deben ser elegidos como
síntoma de capacidad contributiva.
Podemos concluir, que aún siendo un concepto tan
complejo, que involucra tanto a la Ciencia de las
Finanzas como al Derecho Tributario en particular,
hay una relativa coincidencia en la doctrina en
sostener que, básicamente, se puede entender a la
capacidad contributiva como la aptitud económica
de los miembros de la comunidad para contribuir a la
cobertura de los gastos públicos. 7
3. Naturaleza Jurídica
Visto el concepto de la Capacidad Contributiva,
analizamos su naturaleza jurídica, esto es, desentrañar
desde una perspectiva jurídica si este principio es
simplemente una recomendación, un ideal de política
tributaria al que debe tender todo el sistema impositivo;
o si por el contrario debe ser tenida en cuenta por aquél,
en el momento de elaborar las normas tributarias.
Al respecto, el maestro argentino Giullianni Fonrouge
al comentar sobre el principio de la Capacidad
Contributiva afirma:
"Responde a un encomiable propósito de justicia
tributaria a ser tenido en cuenta por el legislador, según
su libre apreciación pero que no puede ser erigido en
condición de dogmajurídico."8
A pesar de la autoridad del jurista antes mencionado,
no concordamos con su pensamiento y sostenemos,
por el contrario, que el principio de capacidad
contributiva no puede ser visto como una simple
recomendación para el legislador sino que éste al
elegir las situaciones de hecho que serán consideradas
como hechos imponibles que den nacimiento a las
obligaciones tributarias, deben elegir necesariamente
a aquellas que manifiesten directa o indirectamente,
índices de capacidad contributiva en el sujeto pasivo
de la relación jurídico tributaria.
El maestro Giannini afirma que el juicio sobre la
idoneidad de un determinado hecho para que sirva
de índice de capacidad contributiva está reservado
y su aplicación en el Impuesto a la Renta de las personas naturales, Pontificia UniversidacJ

al legislador, y por lo tanto, aún cuando esa idea sea
colocada como base de un tributo, constituye un
concepto parajurídico que interesa al economista y no
al jurista 9 • No estamos de acuerdo con el autor italiano,
puesto que, aunque este concepto es básicamente
económico, al incorporarse a la legislación positiva de
los Estados, adquiere su carácter jurídico y, por lo tanto,
no puede ser ignorado al momento que éste elabora
las normas tributarias.
Tanto el maestro italiano Giannini como el jurista
argentino Giullianni Fonrouge coinciden en sostener
que este es un concepto muy discutido, controvertido,
confuso, y que no existe al respecto un criterio objetivo
siendo además "difícilmente determinable" 10
Como hemos dicho, esta posición ha sido cuestionada
por igualmente renombrados autores, con quienes
coincidimos en afirmar que el principio de capacidad
contributiva al estar consagrada, ya sea explícita o
implícitamente en las Cartas Políticas de los Estados,
adquiere relevancia jurídica y constituye el límite
material en cuanto al contenido de la norma tributaria.
No podemos negar el carácter económico que envuelve
a este principio, sin embargo, no por ello podemos
sostener que sea un concepto meta-jurídico.
Al haber sido "positivizado'; las leyes tributarias no
pueden dejar de tomarlo en cuenta. Sainz de Bujanda
afirma al respecto que no es posible negar relevancia
jurídica a la idea de capacidad contributiva, como
hacen, con notorio error, las tesis que proclaman
la naturaleza sustancialmente económica de este
concepto.''
La norma constitucional al consagrar el principio de
la capacidad contributiva hace que este deje de ser
una idea de justicia que vive ajena al ordenamiento
positivo, para convertirse en un principio jurídico de
imposición, positivizado, es más, constitucional izado,
y por lo tanto, el legislador no puede elegir
arbitrariamente los presupuestos de hecho que
son la base para la imposición, sino que se debe
guiar por la capacidad contributiva. No es pues,
un simple principio orientador, sino una auténtica
norma obligatoria que el legislador no puede dejar
de tomar en cuenta.
En el Perú, la doctrina nacional es unánime al afirmar
que la Constitución Política de la Nación consagra
en su artículo 74° de manera implícita el principio de
capacidad contributiva al recoger los principios de
igualdad y no confiscatoriedad. El autor Jorge Bravo
Cucci señala al respecto 12 :
9 GIANNINI, El concepto fundamental del derecho tributario, 1956, p. 75, citado en SAINZ DE BUJANDA, Hacienda y Derecho, Tomo 111, p. 182.
10 GIULLIANNI FONROUGE, Carlos. Op. cit. p. 94.
11 SAINZ DE BUJMJD/1, Hacienda y Derecha, p. 185.
12 BRAVO CUCCI. Jorge, Fundamentos de Derecho Tuhutario,
13 LANDA ARROYO, Cesar, Los Principios Tributarios en la Constitución de 1993, En "Temas de Derecho Tributario y de Derecho Publico': Libro Homenaje a
Armando Zolczzi Moller, Lima- 2006, Palestra rditores, Primera Edición, Pág. 47
14 FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio, La capacidad contributiva, En "Temas de Derecho Tributario y de Derecho Publrco': Libro Homenaje a Armando Zolezzi
Moller, Lima~ 2006, Paleltra Editores, Primera Edición, Pág. 173.
1 Gerardo Novoa Harrera 1
"No encuentra este principio, un fundamento positivo
en el ordenamiento jurídico peruano. No obstante ello,
apreciamos que el se encuentra ínsito en el ordenamiento
jurídico fundamentalmente en lo que respecta a la
especie tributaria "impuesto" en tanto se le reconoce y
respeta al diseñar las normas impositivas que integran
el Sistema Tributario Peruano y preponderantemente por
encontrarse íntimamente relacionado con el principio de
igualdad, siendo una especie de doblez del mismo ... "
Asimismo, el jurista Cesar Landa 13 agrega sobre el
tema que por el principio de generalidad que se
deriva del principio de igualdad, todos los ciudadanos
están obligados a concurrir en el sostenimiento de las
cargas publicas, pero que ello no supone que todos
deben, efectivamente, pagar tributos, sino que deben
hacerlo todos aquellos que, a la luz de los principios
constitucionales y de las leyes que los desarrollan,
tengan la necesaria capacidad contributiva puesta
de manifiesto en los hechos tipificados por la ley, es
decir, que no se puede eximir a nadie de contribuir
por razones que no sean la carencia de capacidad
contributiva.
Por ultimo, el profesor Julio Fernández Cartagena
señala sobre este punto lo siguiente 14 :
"Como adelantamos, consideramos como premisa
del presente articulo que la capacidad contributiva es
un principio implícito en la Constitución peruana. Ello
sobre la base de dos consideraciones fundamentales: (i)
la capacidad contributiva es un principio basado en la
dignidad del hombre y el Estado Democrático de Derecho,
y como tal se integra a la Constitución, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 3 de dicho cuerpo normativo;
y, (ii) es el principio tributario por antonomasia, base de
la cual derivan los demás principios consagrados por
nuestra constitución."
Nosotros coincidimos con los autores antes citados,
ya que no cabe duda que el principio de capacidad 103
contributiva esta implícito en la Constitución Política
del país al recoger este los principios de igualdad y no
confiscatoriedad.
4. Características
Al analizar las características del principio de capacidad
contributiva, lo que queremos desentrañar es, valga
la redundancia, lo que lo caracteriza y lo hacen ser
uno de los principios más importantes del derecho
tributario. Aunque este principio goza de muchísimas
características muy particulares, podemos sostener
que las más importantes y principales son, primero, el
Lima~ 2006, Palestra Editores, Segunda Edición, Pág. 120
 1 Derecho Tributario y Política Fiscal 1
ser el límite material del poder tributario y segundo, el
ser la causa jurídica del impuesto.
4.1 Límite del Poder Tributario
La constitución consagra princ1p1os tributarios
que limitan el ejercicio de este poder estatal, y
entre ellos encontramos al de legalidad, igualdad,
no confiscatoriedad, y del principio de capacidad
contributiva hemos sostenido que está implícitamente
consagrado en nuestra constitución y por ello es límite
del poder tributario del Estado.
Así es, la principal característica del princ1p1o de
capacidad contributiva es la de ser el límite material del
poder tributario. El poder tributario tiene dos grandes
limitaciones. En primer lugar una limitación formal por
la cual solamente el órgano normativo pueda ser quien
cree los tributos y que conocemos como principio
de legalidad. En segundo lugar, una limitación que
podemos llamar de fondo o material que restringe
de manera inequívoca al poder del Estado de detraer
parte de la riqueza de los contribuyentes y que es el
principio de la capacidad contributiva.
Es casi unánime la doctrina en considerar a la capacidad
contributiva como límite al poder tributario y es así
que en esta línea encontramos a autores de la talla
de Héctor Villegas, Pérez de Ayala, Sergio de la Garza,
Matías Cortés y otros.
Sin embargo, autores tan renombrados como Giullianni
Fonrouge y Giannini le niegan esta característica. Por
ejemplo, el jurista argentino dice:
"Conelpropósito,loableporciertodeevitarladiscrecionalidad
en el ejercicio del poder tributario, una parte de la doctrina
pretende condicionar su legitimidad a la existencia en el
sujeto pasivo, de idoneidad o capacidad económica. La
racionalidad de la tributación dependerá, según aquélla, de
104 la capacidad contributiva de las personas .. ::' 5
Sostiene el citado autor que dicha interpretación
introduciría un elemento extraño a la juricidad de la
tributación y, por lo demás, de difícil determinación.
Según él, en el orden de los conceptos jurídicos, el poder
tributario no conoce otros limitantes que los inherentes a
la soberanía o poder de imposición del Estado. 16
Vemos que aún siendo la capacidad contributiva
esencial para la configuración del ideal de justicia
dentro del Sistema Tributario, y por tanto, esencia y
parte importante del derecho tributario, ha suscitado
dudas a tal punto que autores reconocidos del derecho
tributario estiman que la idea de capacidad contributiva
no es idónea por su vaguedad e indeterminación, para
constituirse en precepto jurídico.
1S GIULLIANNI FONROUGE, Carlos. Op. cit. p. 292.
16 lbidem. p. 293.
17 VI LLEGAS, Héctor. Op. cit. p. 179.
18 SAINZ DE BUJANDA, Op. cit. p. 464.
A pesar de estos argumentos, como hemos sostenido,
consideramos a la capacidad contributiva como uno de
los principios limitativos del poder de imposición más
importante que se ha consagrado constitucionalmente
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los
países democráticos, ya sea directa o indirectamente.
Así tenemos, que en Argentina, Brasil, Chile, Ecuador,
México, en América Latina, así como en Inglaterra,
España, Italia, Grecia, Portugal y los Países Bajos en
Europa Occidental consagran en su legislación positiva
al principio de capacidad contributiva.
Héctor Villegas ha dicho sobre la capacidad
contributiva:
"(. .. )las constituciones incorporan también el principio de
capacidad contributiva que constituye el límite material
en cuanto al contenido de la norma tributaria (así como
el principio de legalidad o reserva es el límite formal
respecto al sistema de producción de esa norma). Ambos
principios constituyen el estatuto básico del contribuyente
que la constitución ampara." 17
Así, el tributo debe estructurarse de forma tal que grave
a cada uno según su capacidad contributiva, lo cual
significa, en otras palabras, que el hecho imponible que
seleccione el legislador debe tener idoneidad abstracta
como índice o indicio de capacidad contributiva.
El jurista español Sainz de Bujanda acota al respecto
que el principio de capacidad contributiva actúa,
sobre todo, dentro de la tributación como sistema,
de tal suerte que la adecuación de los hechos
imponibles a la capacidad contributiva se produce,
primordialmente, a través de la conexión de unos
hechos con otros y de la carga total que generan
para los sujetos que lo realizan.'" El fundamento
por el cual el legislador toma un hecho de la vida
como presupuesto de una obligación tributaria
es la existencia de una capacidad contributiva
de la cual dicho hecho puede considerarse como
índice sintomático. La ciencia tributaria al elegir
un hecho imponible trata de gravar en él un objeto
económico de imposición que se traduce directa o
indirectamente en índice de capacidad contributiva.
Podemos concluir que el principio de capacidad
contributiva es pues, un límite esencial al poder
tributario del Estado primordialmente porque, al
estar consagrado, sea explícita o implícitamente en
las constituciones de los Estados, éste sólo puede
imponer tributos a sus súbditos en proporción a sus
riquezas, en otras palabras, gravar según la capacidad
contributiva, lo cual significa que el legislador tienen la
tarea ineludible de decidir cuáles hechos reflejan dicha
capacidad, es decir; cómo, cuándo y en qué medida

los contribuyentes presentan capacidad contributiva.
Como bien apunta el maestro argentino Vil legas:
"La aptitud económica de cada uno para tributar no
se puede medir materialmente ya que tiene muchos
inconvenientes. Para superarlos se pase de la base de
considerar los acontecimientos o situaciones fácticas
generadoras de la obligación de tributar, ... es decir,
circunstancias fácticas que habitual y razonablemente
significan capacidad contributiva, y a estas circunstancias
el legislador trata de aprehender y convertir en hechos
imponib/es."' 9
Al haber sostenido que los principios tributarios son
de obligatorio cumplimiento por parte del legislador,
todas las normas de rango inferior deberán respetar
este principio.
Es por ello que si los principios constitucionales no
fueran respetados por quienes tienen la obligación de
legislar en materia tributaria, entrarían a tallar los dos
mecanismos que la propia constitución establece para
garantizar la vigencia de las normas constitucionales
que son la no aplicación de la norma inconstitucional y
las acciones de inconstitucionalidad de las leyes, acción
popular y acción de amparo.
4.2 Causa de/Impuesto
Así como afirmamos que una de las más importantes
características del principio de capacidad contributiva
es la de ser primerísimo limitante al poder tributario
del Estado, asimismo la capacidad contributiva es
considerada por un gran sector de la doctrina como
causa jurídica del impuesto.
Así por ejemplo, Pérez de Ayala y Gonzáles opinan
que la capacidad contributiva es "causa necesaria e
insoslayable para la existencia del tributo". 20
Debemos recalcar la situación de que la simple
creación de la norma tributaria no hace nacer a favor
del fisco un derecho de crédito. Será sólo con la
verificación o realización del hecho imponible previsto
normativamente que surgirá la obligación por parte
del sujeto pasivo de realizar el pago de la deuda
tributaria para satisfacer de ese modo el derecho que
ha surgido a favor del fisco. Y estos hechos imponibles
o presupuestos de hecho tienen un contenido
económico, es decir, significan un índice de capacidad
contributiva o de contribuir a los gastos públicos, y ésta
se manifiesta principalmente de tres formas: capacidad
de adquirir riqueza (renta), posesión de la riqueza
(patrimonio) y consumo de riqueza (gasto).
La Capacidad Contributiva como causa económica
jurídica de la tributación se manifiesta principalmente
en estos signos acrediticios de la riqueza y de la renta
19VILLEGAS, Héctor. O p. cit. p. 64-65.
20 PÉREZ DE AYALA, José Luis, Las cargas públicas: Principios para su distribución, Revista de Hacienda Española No 59, Madrid 1979. p. 87.
21 JARACH, Dino. Op. cit. p. 102.
22 lbidem. p. 104.
1 Gerardo Novoa Harrera 1
de los sujetos, y esto es lo que realmente interesa a la
tributación, ya que no todos los hechos humanos pueden
estar sujetas a ésta, sino sólo aquellos que tengan un
contenido económico porque ese contenido se traduce
en capacidad contributiva y en ello encontramos a la
causa jurídica del impuesto. Dino Jarach en su obra "El
hecho imponible'; sostiene al respecto:
(. .. ) no cabe duda que el
principio de capacidad
contributiva esta implícito en
la Constitución Política del país
al recoger este los principios de
igualdad y no confiscatoriedad.
"En la relación impositiva el criterio justificativo, la razón
última por la cual/a ley toma un hecho de la vida como
presupuesto de una obligación tributaria es la capacidad
contributiva. Esta, en efecto, es la única razón que explica
la existencia como presupuestos de obligaciones tributarias
de hechos aparentemente diferentes, pero con la común
naturaleza económica, es la única razón que explica la
graduación del impuesto según la magnitud económica del
presupuesto de hecho, es el único presupuesto que representa
un puente entre la ley y el hecho imponible. Por esto nos
parece que se puede identificar el concepto de la capacidad
contributiva con el de causa jurídica del impuesto."21
Concordamos plenamente con el profesor Jarach, ya que
es el pensamiento que actualmente informa a la moderna
doctrina financiera. En un comienzo se consideró que la
causa del tributo era las ventajas generales y particulares
que obtienen los individuos del Estado, ya que estos son
el fin práctico de la contribución y la razón por la cual el
contribuyente vive en sociedad.
105
Este original planteamiento sobre el concepto de
causa fue hecho por el profesor Grizzioti, el cual se
modificó por la intervención del doctor Dino Jarach,
introduciéndose el concepto de capacidad contributiva
y la causa jurídica del impuesto quedó definida
como la capacidad contributiva, en cuanto síntoma
de participación del contribuyente en las ventajas
generales y particulares derivadas de la actividad y de
la existencia del Estado. 22
Se diferenciaba pues, una causa indirecta o mediata
(las ventajas que el contribuyente goza de la existencia
y actividad del Estado), y la causa última o inmediata (la
capacidad contributiva). El insigne profesor argentino
Manuel de Juano sostiene al hablar de la causa del
impuesto:
'~ .. pero ya podemos adelantar que es la capacidad
 1 Derecho Tributario y Política Fiscal
contributiva donde debe verse la causa jurídica del hecho
imponible, y no en el goce que los individuos obtengan de
los servicios públicos que presta el Estado ni en la armonía
o bienestar general de la colectividad, que sólo son la
causa mediata de la tributación en cuanto ésta allega al
erario los medios para satisfacer los gastos públicos que
la actividad financiera del Estado originen."23
Tampoco podemos encontrar a la causa jurídica del
tributo en la mera verificación del presupuesto de hecho
previsto por la ley, y decir así que se paga determinado
tributo porque la ley así lo manda, siendo esta atribución
del Estado en base a su soberanía fiscal que lo faculta a
procurarse de los medios pecuniarios para satisfacer sus
necesidades. Y es que, como apunta el profesor español
Tulio Rosembuj, para la configuración del tributo no
basta la sola mención de la coacción.
"Todo cuanto el elemento de la coacción no esclarece,
se aclara apenas se piensa que el tributo es instrumento
de la autoridad política para gravar manifestaciones de
capacidad contributiva."24
Es por ello que debemos identificar el concepto
de causa jurídica del tributo con el de capacidad
contributiva. El tributo no puede ser impuesto como
una medida arbitraria, ni puede ser una manifestación
desordenada de la facultad de imperium del Estado
ni de su potestad tributaria, simplemente debemos
encontrar una justificación superior, fundamental mente
ético-jurídica, esto es la causa por la cual el Estado
exige el pago de tributos, y ésta la encontramos en la
capacidad contributiva.
Como bien apunta el profesor Di no Jarach:
"Hemos sostenido en otras ocasiones, y lo repetimos, que la
capacidad contributiva constituye lo que, con la extensión
de un concepto ya elaborado y usado en el derecho privado,
aunque todavía materia de discusiones y divergencias, se
106 podría titular causa jurídica del impuesto."25
A su vez, el maestro Matías Cortéz Domínguez ha
sostenido que lo que distingue al tributo de cualquier
otra institución jurídica es su fundamento jurídico: La
Capacidad Contributiva. 26
Entre los autores nacionales, el tributarista Luis Duran
Rojo ha sostenido que de acuerdo a lo establecido en
reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, todo
tributo que establezca el legislador debe sustentarse en
una manifestación de capacidad contributiva, lo que en
buena cuenta quiere es confirmar que la relación entre
la capacidad económica y tributo constituye el marco
23 DE JUANO, Manuel, Curso de Finanzas y Derecho Tributario, Tomo 1 Edic. Molanchino, 2c edic. Rosario 1962, p. 278.
24 ROSEMBUJ, Tulio. La imposición como política. p. 23, citado en VI LLEGAS, Héctor O p. cit. p. 142.
25 JARACH, Di no. O p. cit. p. 91.
26 CORTES DOMÍNGUEZ, Matías, Ordenamiento Tributario Español, p. 74. citado en VI LLEGAS, Héctor. Op. cit. p. 142.
27 DURAN ROJO, l uis, La noción del deber constitucional de contribuir, Un estudio introductorio. En "Ternas de Derecho Tributario y de Derecho Publico'; Libro
Homenaje a Arm(1ndo Zolezzi Moller, Lirna- 2006, Palestra Editores, Primera Edición, Pág. 90.
28 DE JUANO, Manuel O p. ci\. p. 278.
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que, en términos generales, legitima la existencia del
tributo, lo que en esa perspectiva significa ligar al deber
de contribuir al principio de capacidad contributiva, de
modo que este se constituye base a partir de la cual
aquel se operativiza. 27
Todas estas disertaciones nos llevan a concluir que,
además de ser un principio tributario de máxima
importancia, la capacidad contributiva es la causa
misma de la existencia de un tributo. A decir del ilustre
tributarista argentino Manuel de Juana:
"La causa de la obligación tributaria, como enseñara
Pugliese y con él la doctrina moderna financiera es,
a nuestro juicio, la capacidad contributiva, o sea la
capacidad económica de quien posee bienes o riqueza
para el tributo, vale decir, la aptitud o potenciabilidad
económica del individuo sometido a la soberanía de un
Estado para contribuir al pago de los gastos públicos."28
5. Conclusiones
La capacidad contributiva es la potencialidad de
contribuir a los gastos públicos que poseen los
individuos sometidos al poder tributario del Estado;
es la aptitud económica de los miembros de la
comunidad para contribuir a la cobertura de los
gastos públicos.
Si bien el principio de capacidad contributiva no
esta expresamente recogido en la Constitución del
Perú, su presencia se deduce de la existencia en
la Carta Magna de los principios de igualdad y no
confiscatoriedad que son los que lo conforman.
El principio de capacidad contributiva al estar
recogido en forma implícita en la Constitución
del Perú no puede ser visto como una simple
recomendación al legislador. Este no puede
elegir arbitrariamente los presupuestos de
hecho que son la base para la imposición, y se
debe guiar por la capacidad contributiva, la cual
es norma obligatoria que no puede dejar de ser
tomada en cuenta.
La principal característica del principio de capacidad
contributiva es la de ser el limite material del
poder tributario ya que hace que el tributo deba
estructurarse de forma tal que grave a cada uno
según su capacidad.
La capacidad contributiva es la causa jurídica del
impuesto ya que este es ajeno a toda actividad
estatal especifica relativa al contribuyente y
por ello se debe encontrar su justificación en la
potencialidad económica de las personas para
contribuir al gasto publico, esto es, su capacidad
contributiva.~