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2015 - Grupos Empresariales y Las Entidades Sin Ánimo de Lucro
2015 - Grupos Empresariales y Las Entidades Sin Ánimo de Lucro
Bogotá D.C.
2015
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 3
V. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 16
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I. INTRODUCCIÓN
Los grandes retos de desarrollo y competitividad en el país, han generado que los
comerciantes busquen adoptar nuevas formas de integración o alianzas, en las que
intervienen tanto sociedades comerciales como civiles dando origen a diversos grupos
empresariales.
A partir de la expedición de la ley 222 de 1995, Colombia dio un paso hacia la regulación
empresarial en un entorno de mercado más globalizado y definió varios conceptos
importantes en relación con los grupos empresariales, dejando de lado sin embargo,
aspectos que consideramos relevantes y que desarrollaremos a lo largo del escrito.
3
II. HIPÓTESIS
4
III. MARCO TEÓRICO
De acuerdo con lo señalado en este artículo, sin perjuicio de las actividades y el objeto
social de cada una de las entidades participantes, existe un grupo empresarial cuando hay
unidad de propósito entre entidades relacionadas entre sí a través de la subordinación, y
siempre que se encuentren dirigidas por una controlante, cuyo fin será brindar una dirección
que permita la consecución de un propósito común.
“a.- El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance,
e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad
económica relacionada. Pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de
propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz. b.- La composición
accionaria de las sociedades se estructura con la participación de los mismos
accionistas. c.- La administración de las sociedades está a cargo de una junta
directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas,
conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas. d.- La
1
Ley 222 de 1995. Diario Oficial No. 42.156, Bogotá, Colombia, 20 de diciembre de 1995.
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representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas
personas que figuran como representantes de las otras sociedades vinculadas.2
Reyes Villamizar, en su libro de derecho societario, señala tres de los rasgos constitutivos
para la conformación de los grupos empresariales; i) la unidad de propósito y dirección, ii)
quelas entidades no tengan en común actividades de explotación económica que realicen
por sí mismas, y que por el contrario cada una continúa desarrollando su objeto social de
manera independiente, lo que sin embargo no impide que las compañías deban ceder frente
a las directrices dadas por el la controlante, iii) y por último, que la Superintendencia de
Sociedades será la encargada determinar y precisar la conformación de un grupo
empresarial.3
Surgen entonces una serie de obligaciones para los grupos empresariales, entre las cuales
encontramos la de dar a conocer públicamente que se está en presencia de un grupo
empresarial. Se hace necesario por ley (artículo 30 de la Ley 222 de 1995), realizar la
inscripción en el registro mercantil del domicilio de la sociedad controlante, y en la
circunscripción de cada uno de los vinculados, mediante documento privado, en el cual se
determina el sujeto controlante, la actividad que desarrolla y los presupuestos que inducen a
configurarse una situación de control.
Con fundamento en lo anterior, dentro de los treinta (30) días siguientes al surgimiento de
la situación de control deberá realizarse el registro respectivo, so pena que sea de oficio la
Superintendencia de Sociedades sea quien declare la situación de vinculación y
eventualmente se impongan multas por la omisión de este deber.
2
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 030, 26 de Noviembre de 1997. Criterios generales
para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos
empresariales y Estados Financieros Consolidados. Darío Laguado Monsalve, Superintendente de Sociedades.
3
Reyes Villamizar, Francisco. (2011). Derecho Societario. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.
6
Corresponde a las cámaras de comercio señalar en los certificados de existencia y
representación legal la calidad que tenga la sociedad, y el hecho de si está relacionada como
matriz, o si se trata de una sociedad subordinada, y la vinculación que tiene frente al grupo
empresarial al cual pertenece. Por lo tanto, se hace necesario que ante cualquier
modificación que surja en el desarrollo de los negocios, se registre ante la cámara de
comercio la novedad correspondiente.
Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, supone que en caso de presentarse una
situación de insolvencia de una sociedad subordinada causada por la matriz, ésta
responderá subsidiariamente por las obligaciones.
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1.2 Entidades sin ánimo de lucro.
Por su parte, las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas que se forman con
fundamento en el derecho constitucional de asociación, por una o más personas (naturales o
jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados, terceras personas o la
comunidad en general, y que no buscan el reparto de utilidades entre sus miembros. La
Superintendencia de Sociedades las ha definido como “un complejo de organizaciones, con
estructura institucional, separadas del Estado, en que los beneficios obtenidos de su
actividad se encuentran afectos al objeto consignado en los estatutos de la entidad, con
autonomía en la regulación de sus actividades y que atraen un cierto nivel de aportes del
público en dinero o, en tiempo para el desarrollo de sus actividades.”4
Dentro del marco constitucional en materia de entidades sin ánimo de lucro, se encuentran
principalmente los artículos 14, 38, 52, 62, 103, 150 numeral 8 y 189 numeral 26 de la
Constitución Política de Colombia. Adicionalmente, en materia regulatoria también son
importantes la Ley 22 de 1987, art. 1°; el Decreto Nacional 1318 de 1988, art. 1°; el
Decreto Nacional 1093 de 1989, art. 1°; el Decreto Nacional 525 de 1990, art. 27; el
Decreto Ley 2150 de 1995, art. 40; y el Decreto Nacional 427 de 1996, sin perjuicio de que
existe una normativa específica para los diferentes tipos de ESALES.
4
Pimentel Carretero, Paula. (2004) Régimen de inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro.
Tesis para optar por el título de abogada. Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana.
5
Jaramillo Díaz, Juan C. (2005). Entidades sin ánimo de lucro: Características y aplicaciones del régimen
tributario. Bogotá, Colombia: Legis Editores S.A.
8
La legislación colombiana contempla varias clases de entidades sin ánimo de lucro, tales
como:
o Veedurías ciudadanas.
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IV. DESARROLLO
Tal como lo repasamos en el marco teórico, la legislación asociada al tema de los grupos
empresariales en nuestro país es relativamente reciente, a partir de 1995 el legislador se
preocupó por establecer una normatividad que colaborara en el proceso de develar la
intensidad de las relaciones entre sociedades comerciales y el nivel de influencia entre unas
y otras; de tal suerte, que pudiese identificarse entre los agentes del mercado hacia donde
están dirigidas las acciones de cada uno y cual es propósito mayor que supera la estructura
individual de la sociedad y explica la motivación de algunas decisiones.
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Lo anterior no quiere decir que la estructuración de un grupo empresarial sea una práctica
reprochable o prohibida por la ley, todo lo contrario, los grupos empresariales son un
modelo de negocio que permite al empresario diversificar sus actividades y dar mayor
apalancamiento a su objeto principal, realizar una mejor distribución de riesgos e
incursionar en diferentes sectores económicos, lo que incentiva la competencia de los
mercados y redunda en mayor crecimiento para el país. Tal es la importancia del tema, que
la misma ley ha previsto mecanismos para comprobar el cumplimiento de las disposiciones
que en materia de grupos empresariales, y ha establecido y encargado a la Superintendencia
de Sociedades para que a través de sus facultades de inspección vigilancia y control pueda
llegar a las sociedades, y comprobar que efectivamente la revelación de información que se
realice corresponda a la realidad.
Sin embargo, pese a todo este despliegue normativo, que ha constituido un gran avance en
la materia, consideramos que el legislador se ha quedado un poco corto a la hora de
establecer el marco respecto del cual debe analizarse el tema de los grupos empresariales,
pues se ha enfocado únicamente al establecimiento de figuras aplicables en materia
mercantil, y ha dejado de lado ese mundo paralelo que crece muy de cerca a las sociedades
comerciales. Con esto nos estamos refiriendo a las entidades sin ánimo de lucro, y su papel
activo dentro del establecimiento de las relaciones de control y unidad de propósito y
dirección que se gestan en el mercado.
Si bien es cierto que el legislador a través del parágrafo primero del artículo 261 del Código
de Comercio, se ha referido al ejercicio del control por entidades de naturaleza no
societaria, reconociendo de esta manera parte de la realidad de las relaciones económicas y
buscando con ello satisfacer el desarrollo del mercado actual 6 ; esta disposición resulta
insatisfactoria a luz de las realidades jurídicas que se presentan actualmente; pues tenemos
que hoy son protagonistas en el mercados grandes e intrincadas estructuras de las que hacen
parte entidades sin ánimo de lucro, no solo como controlantes sino como controladas, sin
6
Gaitán Rozo, Andrés, y Amparo Salazar, Beatriz. Guía práctica; Régimen de matrices y subordinadas.
Superintendencia de Sociedades [en línea]. [fecha de consulta: 23 Mayo 2015]. Disponible en:
<https://www.supersociedades.gov.co/prensa/publicaciones/Documents/114719%20-
%20GUIA%20MATRICES%20BAJA%208.pdf >.
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que exista ninguna disposición legal de cara a que éstas cumplan con las cargas asociadas a
las revelaciones de información que hoy tienen las sociedades comerciales, pues no basta
conocer quien es el dueño de que, sino que es muy importante establecer quien en realidad
gobierna, quien ejerce el control, quien toma las decisiones.
Hoy por hoy encontramos que las entidades sin ánimo de lucro están en todas partes, ya sea
porque por disposición legal ciertas actividades han sido destinadas específicamente para
ser adelantadas a través de esta figura normativa, como las fundaciones que ofrecen
educación universitaria y las cajas de compensación familiar; o por que voluntariamente
sociedades comerciales deciden participar de la creación de estas entidades para enfocar
actividades asociadas a responsabilidad empresarial, o las ven como el camino para
incursionar en determinados negocios reservados por la ley a desarrollarse en ese esquema.
Pese al gran espectro de acción que existe para el desarrollo de estas entidades, y si bien la
ley autoriza que una entidad sin ánimo de lucro ostente el papel de entidad controlante de
un grupo empresarial, no está regulada la situación en la cual los miembros de ese grupo
empresarial tengan dicha condición jurídica. La normatividad actual, no contempla a las
entidades sin ánimo de lucro como objeto de aplicación de la ley de grupos empresariales
en calidad de controladas, pues la norma está dirigida en los casos de subordinación
únicamente a las sociedades comerciales. De hecho, la autoridad que ejerce la inspección,
vigilancia y control para este tema es la Superintendencia de Sociedades, autoridad cuyo
alcance se limita a sus vigiladas, de manera que las actividades ejercidas por entidades sin
ánimo de lucro, no son objeto de revisión por dicha Superintendencia.
Y es que a nivel administrativo el tema es un poco complicado puesto que siendo tan
diverso el ramillete de entidades sin ánimo de lucro, estas se registran ante diferentes
entidades y son vigiladas por autoridades distintas que precisamente en sus actividades no
cuentan con experiencia para analizar el comportamiento de estas estructuras asociadas al
control de matrices y subordinadas en el mercado, por lo que hay lugar a que se gesten
espacios en los cuales se pueden presentar situaciones de corrupción. Es el caso de lo
ocurrido con la Fundación Universitaria San Martín, y el desvío de fondos a negocios
distintos del objeto de la fundación, en el que el Ministerio de educación tuvo que tomar
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medidas de intervención para salvaguardar los intereses de los estudiantes, esto por
mencionar algún caso.
En ese sentido, compartimos la posición que expresa el doctor Gaitán y consideramos que
en esta materia es necesario que haya una evolución normativa a cargo del legislador, en la
que pueda aclararse mayormente el tema y fijarse los limites correspondientes al alcance de
los aspectos que deben ser objeto de supervisión y control, de cara a que haya la suficiente
claridad y garantía acerca de la transparencia y la aplicación de buenas prácticas en el
mercado. Es preciso que la normatividad avance en este sentido puesto que hoy por hoy
tanto sociedades mercantiles como de naturaleza no societaria compiten en el mercado en
igualdad de condiciones, si bien, la revelación y el registro de las situaciones de control y
unidad de propósito y dirección tiene fines publicitarios, la publicidad de esos actos está
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Gaitán Rozo, Andrés. (2011). Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia. Bogotá,
Colombia: Superintendencia de Sociedades
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encaminada a que se sepa quién verdaderamente es el que está tomando las decisiones de
cada agente, pues siempre hay un riesgo latente de que se abuse de las determinadas
estructuras construidas y de los beneficios propios que estas suponen, por ejemplo en los
casos de limitación de responsabilidad y la asunción de riesgos asociados a las operaciones
adelantas en el mercado, lo que puede derivar en perjuicio de terceros, pues cuando hay
subordinación estamos frente a la pérdida de autonomía, financiera y administrativa por
parte de la controlada en favor de la controlante, situación que cuando no está revelada
pone en desventaja a los terceros con los cuales se están haciendo los negocios.
o La determinación de unas reglas claras que permitan identificar las formas en las
que se ejerce el control y la unidad de propósito y dirección entre los actores del
mercado. Esto entendiendo el tema de los grupos empresariales de una manera
más general, de tal suerte que la norma se aplique a cualquier entidad
indistintamente de su naturaleza jurídica. Para lo cual consideramos debe existir
una reforma a los artículos 260 y 261 del código de comercio, en la que se
modifique el término “sociedad” por un término que abarque tanto sociedades
mercantiles como entidades sin ánimo de lucro.
o Que se revelen los casos en los que una entidad sin ánimo de lucro participa del
gobierno de otra de su misma naturaleza, pero ese gobierno lo ejerce de tal
manera que las decisiones se toman influenciadas por la primera que fija el
rumbo y la dirección de la segunda. En este caso el enfoque no debe estar fijado
en la participación propiedad de la una sobre la otra, sino en el nivel de
influencia que ejerce entre sí asociado al control.
o Que se establezca un procedimiento sencillo y expedito que abarque todas
entidades objeto de la aplicación de la norma y concentrado en una sola entidad
de manera que se cumplan los fines de publicidad.
o Finalmente, que se establezca una entidad que pueda ejercer la supervisión
vigilancia y control de los grupos empresariales a nivel general, con la capacidad
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de revisar no solo a las entidades de naturaleza mercantil, sino también a las sin
ánimo de lucro que sean objeto de la aplicación de la norma.
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V. CONCLUSIONES
Si bien las sociedades comerciales y las entidades sin ánimo de lucro tienen fines
distintos, esto no osta para que éstas últimas no se involucren en la conformación
y/o participación de grupos empresariales. Este tipo de organización estructural no
desestima su esencia, y por el contrario sin importar su naturaleza, permite el
desarrollo de la económica de un país contribuyendo en gran medida con labores de
tipo social, que permiten la participación activa en diferentes sectores, generando
emprendimiento y una visión más amplia del panorama global.
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VI. BIBLIOGRAFÍA
Gaitán Rozo, Andrés, y Amparo Salazar, Beatriz. Guía práctica; Régimen de matrices y
subordinadas. Superintendencia de Sociedades [en línea]. [Fecha de consulta: 23 Mayo
2015]. Disponible en:
<https://www.supersociedades.gov.co/prensa/publicaciones/Documents/114719%20-
%20GUIA%20MATRICES%20BAJA%208.pdf >.
Jaramillo Díaz, Juan C. (2005). Entidades sin ánimo de lucro: Características y aplicaciones
del régimen tributario. Bogotá, Colombia: Legis Editores S.A.
Pimentel Carretero, Paula. (2004) Régimen de inspección y vigilancia de las entidades sin
ánimo de lucro. Tesis para optar por el título de abogada. Bogotá, Colombia: Pontificia
Universidad Javeriana.
Ley 222 de 1995. Diario Oficial No. 42.156, Bogotá, Colombia, 20 de diciembre de 1995.
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