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"Rabinovich Ricardo David s/ Medidas Precautorias" - CNCIV - SALA I - 03/12/1999 Segunda instancia.

- Buenos Aires, 3 de diciembre de l999

Hechos: Con vistas a la proteccin posiblemente requerida de un conjunto de incapaces cuyas vidas y/o integridad fsica/psquica podran resultar comprometidas, el doctor Ricardo Rabinovich inicia las acusaciones a efectos de una inmediata intervencin al Ministerio Pupilar. Llevando como sustento de su denuncia el conocimiento de ciertas noticias periodsticas que resaltan las diferentes practicas tcnicas de congelamiento de personas por nacer, con diversas finalidades aun no controladas por parte del ministerio mencionado, ni de los jueces competentes. Ante esto, el juez, junto con la intervencin de la asesora de menores e incapaces de primera instancia delimito ciertas medidas encaminadas a dar con la veracidad de los hechos que motivan tal denuncia. Se constato entonces que la existencia de prcticas
mdicas enderezadas a obtener con ayuda de la ciencia la fecundacin que por va exclusivamente natural no posible lograr; que tales prcticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestacin de la vida humana; que cualquiera sea su encuadramiento jurdico, sta merece tutela desde el momento mismo en que aparece; y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pblica ()el a quo resolvi: "I) Disponer que hasta tanto se dicte legislacin especfica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generacin de vida humana en cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada fecundacin asistida, sea puesta a consideracin del juez en lo civil, para que, mediante su intervencin se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de vulos fecundados, aun en la hiptesis de implantacin en la mujer y con prescindencia de las clusulas contractuales que rigieran sobre el particular.- II) Ordenar se notifique por Secretara lo provedo en el da de la fecha a las personas fsicas o jurdicas individualizadas en el proceso como relacionadas con las actividades "supra" reseadas.- III) Hacer saber a los Ministerios de Salud y Accin Social y de Justicia de la Nacin, la presente resolucin, con el objeto que tomen adecuado conocimiento de su contenido las personas fsicas o jurdicas vinculadas a las prcticas mdicas de fertilizacin asistida..." Finalmente, a fs.123 se provey la aclaratoria pedida a fs.122, reiterndose que el descongelamiento de vulos fecundados quedaba incluido en lo resuelto.-

El pronunciamiento fue apelado por Fecunditas S.R.L, expresando agravios y los Dres. Mannara, Carrere, Gismondi, Diz, Salama y Singla en forma conjunta. Elevados los autos al tribunal se dispusieron ciertas medidas y luego se los llamo para sentencia. Los apelantes objetan en agravio que la sentencia contiene un
pronunciamiento de carcter general y futuro, ajeno a la funcin judicial, y en buena medida les asiste razn.-En cierta forma si se actuara para todos los incapaces seria accin de clase

y no un caso concreto. En consecuencia la pretensin deducida en autos se encuadra en el instituto previsto por el art. 234 inc. 3 Cd. Procesal el pronunciamiento del Tribunal
solo podr referirse a situaciones existentes a la fecha en que se dicte en virtud de lo dispuesto por el art.163, inc.6, segundo prrafo, del mismo cdigo, y a los sujetos involucrados en ellas, individualizados o individualizables en la etapa de ejecucin ya que esta contingencia no quita carcter actual y concreto al decisorio.-

Derecho aplicado:
() distintas son las soluciones dadas en las leyes y precedentes a cuestiones tales como el "status" jurdico del embrin, la fecundacin homloga o heterloga, el nmero de embriones a implantar, su crioconservacin, la experimentacin y el destino de esos embriones, la maternidad subrogada, la filiacin, etc., etc.- En nuestro pas no existe legislacin especfica sobre tales cuestiones

De todas formas, se aplica el art. 30, 51, 63, 70. El art.22 del Cd. de Austria, el Cd. de Louisiana, art.29, y el de Prusia, 1a.parte, Tit. l, art.10. El art 75 inc. 22 de la Carta Magna otorga jerarqua constitucional a los tratados sobre derechos humanos que enumera, y en ellos se reconocen los derechos a la persona humana, en razn de su dignidad propia, y a toda persona sin distinciones.

As: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se refiere a "todos los hombres" (Prembulo), a "todo ser humano" (art.I) y a "toda persona" (art.II y siguientes). La Declaracin Universal de Derechos Humanos alude a "todos los miembros de la familia humana" (Prembulo), a "todos los seres humanos" (art.1), a "toda persona" (art.2) y a "todo individuo" (art.3), y prescribe que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica" (art.6) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) habla del "hombre" y la "persona humana" (Prembulo) y de "toda persona tiene derecho a que se le respete la vida" (art.4 y siguientes), y dispone asimismo que "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica" (art.3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos menciona a la "persona humana" y al "ser humano" (Prembulo), a "todos los individuos" y "toda persona" (art.2) y a los "hombres y mujeres" (art.3), reiterando -como en las anteriores convenciones- que "todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica" (art.16).Se advierte que este extracto fue tomado por los sumarios: () lo expuesto permite
concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carcter no slo la persona nacida sino tambin la persona por nacer; que ello es as desde el momento de su concepcin; y que resulta irrelevante que esta ltima se produzca dentro o fuera del seno materno.-y reiterado ms adelante.

A su vez, se destacan dos trabajos representativos; H.Tristram Engelhardt ("Los fundamentos de la biotica", Ed.Paids, 2a.edicin) y Peter Singer ("Etica prctica", Ed.Cambridge University Press, 2a.edicin, 1995) junto con los informes Warnock y Palacios. Desde una ptica jurdica, un amplio sector de la doctrina nacional reconoce al embrin, desde ese momento, la condicin de persona y por ende como sujeto de derecho. As, entre otros, Jorge Adolfo Mazzinghi, "Breve reflexin sobre la fecundacin in vitro" (L.L.1978-C-993); Csar P.Astigueta, "Algo ms sobre el derecho a nacer" (E.D.117-421); Roberto L.Andorno, "Fecundacin in vitro y valor de la vida humana" (E.D.120-947), "El derecho a la vida:"cundo comienza"" (E.D.131-904) entre otros.
Por ello y lo dictaminado en sentido concordante por el Seor Asesor de Menores de Cmara y el Seor Fiscal de Cmara, se RESUELVE:1) modificar el pronunciamiento de fs.119/121, aclarado a fs.123, en los trminos puntualizados precedentemente; 2) disponer que el Seor Secretario de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por intermedio de quien corresponda, dentro del plazo de 30 dias lleve a cabo un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, existentes a la fecha de este pronunciamiento en el mbito de dicha Ciudad y conservados artificialmente por instituciones pblicas y privadas o por profesionales, procediendo a la individualizacin de esos embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, as como al registro de todo otro dato til para tal individualizacin; 3) prohibir toda accin sobre los mencionados embriones y ovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes- que implique su destruccin y experimentacin; 4) ordenar que toda disposicin material o jurdica de esos embriones y ovocitos por parte de los dadores de los gametos o de las instituciones o profesionales actuantes -excepcin hecha de la implantacin en la misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos- se concrete con intervencin del juez de la causa, quien deber resolver en cada caso con la debida participacin del Ministerio Pblico y de conformidad con los principios establecidos en este pronunciamiento; 5) encomendar al seor juez a quo que, efectuado el censo dispuesto, proceda a notificar el fallo a todos los interesados; 6) comunicar lo resuelto al Seor Ministro de Salud y Accin Social de la Nacin, a sus efectos;7) hacer saber al Seor Ministro de Justicia de la Nacin la imperiosa necesidad de una legislacin que, en trminos concordes con las normas constitucionales vigentes, brinde solucin a las diversas cuestiones jurdicas que plantea la utilizacin de las tcnicas de fecundacin asistida.-

Regstrese, notifquese, ofciese al Seor Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y a los Seores Ministros de Salud y Accin Social y de Justicia de la Nacin acompandoles copia ntegra del presente pronunciamiento y, fecho, devulvase.-