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Valdivia. Manual de Derecho Administrativo-300-311
Valdivia. Manual de Derecho Administrativo-300-311
Título IV
Cuestiones básicas
de la contratación administrativa
454. La teoría de la contratación administrativa tiene una extensión conside-
rable, que no cabría en el marco de un manual elemental como este. Por eso, los
desarrollos que siguen sólo pretenden echar un vistazo muy general a la materia,
de modo de transmitir lo estrictamente indispensable para aprehender los princi-
pios que la gobiernan y la índole de los problemas que suscita.
El título se estructura en tres capítulos, que abordan aspectos generales sobre
el papel del contrato en el derecho administrativo (capítulo 1), sus formas de
celebración (capítulo 2) y algunas cuestiones relativas a su ejecución (capítulo 3).
Capítulo 1
Introducción
455. El concepto del contrato en derecho administrativo ¿es el mismo que se
emplea en derecho privado? Una explicación de la figura no puede pasar por alto
su importancia práctica. Los aspectos jurídicos de la contratación administrativa
dan cuenta de estas dos series de problemas, vinculados al origen del contrato y
a su ejecución.
tes, que son muy similares a las que rigen los actos administrativos unilaterales
(procedimientos administrativos).
En comparación con el derecho privado, en derecho administrativo tal vez
conviene tomar distancia de la idea de que el acuerdo de voluntades permita per
se configurar el derecho. Aunque no es completamente impensable, debe mirarse
con reticencia la posibilidad de extender la técnica convencional más allá de la
contratación y emplearla como modo general de gestión administrativa: podría
suponer transferencia de potestades públicas (en principio indelegables) y legi-
timar sólo por el consenso soluciones extra legem o abiertamente contra legem.
Capítulo 2
Condiciones formales para la celebración
de contratos de la administración
459. Conforme a una regla de alcance general (cuya racionalidad es reprodu-
cida por varias reglas especiales de alcance más reducido),
“Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformi-
dad a la ley… La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que
así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato
directo” (LOCBGAE, art. 9, incs. 1 y 3).
La regla muestra que los mecanismos típicos de celebración de contratos públi-
cos reconocidos por el derecho administrativo son la licitación pública, la licita-
ción privada y el trato directo. La licitación pública implica un concurso abierto a
todos los oferentes que cumplan ciertos requisitos objetivos; la licitación privada,
un concurso cerrado dirigido a ciertos oferentes predeterminados por la adminis-
tración; por su parte, el trato directo importa la selección del cocontratante de la
administración y la celebración del contrato sin previo concurso (y, por tanto, en
condiciones más flexibles).
Sin duda, la ley privilegia la licitación pública como modelo de celebración
de contratos. Así se muestra en que la licitación privada o el trato directo sólo
procedan si recurrir a estos procedimientos está suficientemente justificado en las
circunstancias (mediante “resolución fundada”). La licitación pública, en cambio,
no requiere justificación; es la regla general.
En cuanto al fondo, la preferencia del legislador por la licitación pública se
justifica por sus características. Por una parte, como procedimiento libre y compe-
Título IV. Cuestiones básicas de la contratación administrativa 303
pone que la decisión del concurso no debe estar teñida de favoritismos ni prejui-
cios respecto de ninguno de ellos, sino que debe ser precisamente fruto del juego
del mercado (que permitiría identificar la oferta más conveniente).
De aquí que la totalidad de las actuaciones del procedimiento deban ser idén-
ticas para todos los oferentes, sin que se admitan tratos diferenciados en favor
o en perjuicio de ninguno. Así, por ejemplo, cualquier modificación a las bases
del concurso debe ser puesta en conocimiento de todos ellos (de donde deriva,
posiblemente, la denominación de “circulares” de los actos que las enmiendan o
aclaran). Igualmente, la administración licitante no debe entrar en conversaciones
con ninguno de los oferentes, a menos de hacerlo con todos ellos.
El principio de igualdad tiene incluso proyecciones posteriores a la licitación. En
efecto, las eventuales modificaciones al contrato que se hubiere celebrado también
podrían defraudar este principio (porque si todos los oferentes hubieran sabido a
tiempo que la cantidad de obra a ejecutar sería mayor, por ejemplo, quizás hubieran
hecho una oferta distinta). Por eso se explican los límites legales a las prórrogas y
modificaciones unilaterales o convencionales al contrato de la administración.
supone ante todo la definición de las reglas del juego que presidirán el concurso,
que son publicadas y pueden ser objeto de precisión mediante respuestas a las
cuestiones que levanten los interesados. Luego, las fases más salientes del concur-
so son la recepción de las ofertas, su apertura y posterior evaluación, previa a la
adjudicación del contrato.
(g) Adjudicación
473. La adjudicación es el acto terminal del procedimiento licitatorio, por me-
dio del cual el órgano competente escoge la oferta que estima más conveniente
(esto es, se elige al oferente con quien se celebrará el contrato). Según la fórmula
recogida por la ley en materia de suministros, la mejor oferta es aquella que pro-
pone “la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio
por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros” (Ley 19.886, art.
6). La literatura aun discute si, concebida en esos términos, la adjudicación es
una operación de naturaleza discrecional. Normalmente, la mejor oferta es la que
obtiene mejor calificación en la fase de evaluación, pero es muy frecuente que las
autoridades pretendan reservarse para sí algún margen de maniobra y escoger una
distinta, o aun rechazarlas todas y declarar la deserción de la licitación; la juris-
prudencia ha confortado este entendimiento. En la medida que la adjudicación
siempre debe ser fundada (como todo acto administrativo, LBPA, art. 41), ese
margen de maniobra no puede ser muy significativo, pues no puede apartarse de-
masiado de los antecedentes del procedimiento, y puntualmente de la evaluación.
Por medio de la adjudicación concluye el procedimiento administrativo licita-
torio. Por eso, la adjudicación (acto terminal) se materializa por medio de resolu-
ción o decreto de la autoridad competente. Eventualmente este acto está sujeto al
control preventivo de legalidad (toma de razón).
Con todo, es usual que textos legales especiales prevean formalidades particula-
res, posteriores a la adjudicación –como la suscripción de un contrato o su reduc-
ción a escritura pública, u otros– para dar oficialmente por celebrado el contrato.
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“El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de
contratación con organismos públicos regidos por esta ley.
La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbi-
trario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su
adjudicación, ambos inclusive” (Ley 19.886, art. 24, incs. 1 y 2).
Capítulo 3
Ejecución del contrato administrativo
479. La doctrina chilena (siguiendo orientaciones francesas y españolas) dis-
tingue dos clases de contratos públicos: los “contratos administrativos” en sen-
tido estricto, que son grosso modo aquellos celebrados en miras de satisfacer un
interés público y que están regulados conforme a normas y criterios de derecho
administrativo, y los “contratos privados de la administración”, que no guardan
una conexión tan intensa con las misiones de la administración y se rigen por el
derecho privado.