[Ninguna parte de esta publicaién,incluido el diseio de Ia cublera, puede ser repro ida, almacenada o wansmiida en manera alguna ni por nlagin medi, ya sea clectico, ‘uiinico, mecinico, éptico, de grabacion o de fotocopl, sin permiso previo del eto. DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO IL NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO ‘© MARIO GARRIDO MONTT (© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Ahumada 131, 4 piso, Santiago Registro de Propiedad Inteeetual Inseripein N° 88.624 | ‘Santiago - Chile / Se terminé de reimprimisexta arta edicion i EDITORIAL ‘en el mes de julio de 2007 i JURIDICA IMPRESORES: ImprentaSalesianosS. DE CHILE IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE Pra ISBN de este tomo: 97895610-16132 : wwweditorialjuridica.clLxanryverpseroan NOCIONES FUNDAMENTALES DE IA TEORIA DEL DELITO ta el rol del estado de necesidad justificante. En la legislacién espariola el sentido de la disposicién ha sido ampliado y su texto se ba modificado en forma que en su actual redaccién calza tanto Ia causal de justificaci6n como también la de exculpacién. La defensa empleada para repeler una agresin puede consi- derarse excesiva en dos aspectos: a) En cuanto a su extensiOn en la denominada defensa puta va. En realidad puede no existir agresi6n y el sujeto sélo imaginar. la y, de consiguiente, procede a repeler en el hecho un ataque- irreal, hip6tesis que debe resolverse con los principios del error. También puede darse una situacién de exceso cuando se-con- tintia con una accién que inicialmente fue defensiva, pero que terminada la agresi6n no se paraliza. Segiin los casos, podria tra- tarse como eximente incompleta y aplicar el art. 11 N° 1°, porque en ese plus la acci6n no es defensiva, b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende emplee un medio que no es racionalmente necesario para repeler la agresién. Puede obrar asi conscientemente, lo que — hard aplicable el art. L1 N° 1° segiin las circunstancias, de lo con- trario, si hay error, como tal debe tratarse. Asi ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un medio inadecuado al efecto ~ (defenderse con un revolver verdadero que se crefa de fogueo) ‘A la legitima defensa incompleta le son aplicables los princi- pios que se indicaron en el parrafo 23, y se da cuando -al contra tio del caso del exceso- falta alguno de los requisitos establecidos para su existencia. As{ sucede cuando ha mediado provocacién suficiente de parte de aquel que se defiende. 29.1. CONCEPTOS GENERALES Puede definirse, signiendo aJescheck, como “un estado de peligro actual para legitimos intereses que Ginicamente pueden conjurar se mediante la lesi6n de intereses legitimos ajenos"; los intereses que se protegen pueden ser propios o ajenos.37 Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justifi- cante y el exculpante, El justificante ~llamado también objetivo-, segin cl concepto generalmente aceptado, se da cuando el con- flicto se plantea entre bienes juridicos de diverso valor (el médico que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el exculpante -que incide en Ia no exigibilidad de otra conducta— se plantearfa en Ia colisién de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar otra. EIN 7° del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante ala evitacién de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de interés: la referida disposicién regla tinicamente el estado de ne- cesidad como causal de justificacin de una conducta tipica, y en este estado de necesidad no se ponderan “bienes’, sino que se valoran “males” nocién esta iltima relativa, en que deben ser consideradas las caracteristicas y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo. La caracteristica del estado de necesidad justificante en el or denamiento juridico nacional, es que autoriza la proteccién de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corpo- 29, EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE El legislador nacional no pudo menos que incorporar al ordena- 7 miento juridico regiado una disposicién que diera solucién a los conflictos que se crean entre intereses legitimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay que lesionar necesariamente otro. EL art. 10 N° 7° libera de responsabilidad al que “para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daiio en la propiedad ajena, siem- pre que concurran las circunstancias” que alli menciona. Esta nor: ma fue recogida del Cédigo espafiol de 1848, y no ha sufrido modificaciones; es una disposicién de cardcter restrictivo que limi- 7 Jescheck, Tratade, I, p. 488. 56 Para ciertos autores, como Gimbernat, el estado de necesidad es siempre causal de justificacion, pues cuando el conflicio de intereses lo es entre aquellos ue tienen igual valor, sencillamente el derecho renunciaallf a amenazar con una Bena el hecho, por las razones que sean (Estudins de Derecho Penal, pp. 155 vss) % Cf; Muthez. Conde, Teoria, pp. 106-107. 55 Supra, paerafo 23. 180. 181[NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO ral, patrimonio, etc.). Con ese objetivo se pueden cometer actos ipicos siempre que provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que s6lo recaigan en la propiedad ajena, No sucede otro tanto con el estado de necesidad exculpante, que no est reglado en la ley positiva, pero que se extiende al sacrificio de intereses juridicos de toda indole, aun de la vida, para eviar un mal de igual entidad, realizando un acto tipico; en este caso la actividad salvadora no la justifica el derecho, es tipica y antijuridica, pero se puede liberar de culpabilidad al que la leva a cabo, porque en esas circunstancias la normativa legal no esta en condiciones de motivarlo adecuadamente para que respete los mandatos 0 prohibi- ciones que establece con cardcter general. El estado de necesidad justificante no se fundamenta exclusivamente en la proteccién del interés preponderante, toma en consideracién al mismo tiempo otros valores, De no ser asi quedaria justificado privar de un rifiéna 4 ‘una persona en contra de su voluntad, con el fin de salvar la vida de otra, No se considera tnicamente el interés més valioso, sino tam bién otros principios que aparecen como limitadores de esta causal, entre ellos el estricto respeto a la dignidad humana,"® que restrin- ge el Ambito del principio del interés preponderante. 20.2, EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y SU NOCION Este pirrafo se ocupard del estado de necesidad justificante regla- mentado en el art. 10 N° 7°, que puede definirse como la ejecu- cién por una persona de una accién tipica para evitar un mal en ella misma, en sus derechos o en los de un tercero, provocando un mal de menor entidad en el patrimonio ajeno. 29.3, CONDICIONES PARA QUE CONSTITUVA UNA CAUSAL DE JUSTIFICACION La disposicién antes citada requiere de tres condiciones de concu- rrencia copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal que se 50 Gir, Cerezo Mir, Curso, p. 407. 182 LAAN TURIDICIDAD 6) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situacién de peligro para un interés juridico, propio o ajeno. 20.4, SITUACION DE PELIGRO Este elemento es fundamental en la justificante. Si no se enfrenta una situacién de peligro o defensa, no es posible la existencia de la causal aunque puedan concurrir las demas condiciones descri- tas por el art, 10 N°, El peligro que se ha de evitar mediante la comisién de un hecho tipico que puede recaer sobre la persona misma 0 sobre cualquiera de sus derechos, también puede referirse a la persona de un tercero 0 a los derechos de ésta; la norma penal exige que la actividad lesionadora se ejecute para “evitar un mal”, lo que permite concluir que puede recaer en intereses personales o de extraiios. Por ende, Ia vida, la integridad fisica, la propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de proteccién. El mal puede provenir de la accién de terceros (del incendia- tio que prende fuego a la morada, lo que obliga a quien la habita a apoderarse de la manguera del vecino para apagarlo), de fuer- zas de la naturaleza (un desborde de rio que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el ataque de un animal. El peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo enfrenta, como sucederia con el campesino que roza su campo y se ve envuelto en las llamas que provocé y tiene que huir en el vehiculo de un tercero para salvarse y solicitar ayuda. El mal que se trata de evitar puede corresponder también a una agresi6n ilegitima que justificaria una defensa legitima, cuando el agredido, eludiendo el ataque viola la morada de un extrafio para protegerse.2!! Es titi precisar que el peligro que se trata de impedir puede o no tener origen en un acto ilfeito. Esto marca una de las diferencias que presenta con Ia legitima defensa, donde la agresion 5 Gury, DP, Lp. 880 183que se repele debe ser siempre ilegitima. Igualmente la situacién de peligro puede cotresponder a una actividad anterior dolosa o cu: posa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un tercero, El | suicida arrepentido que se apodera de la embarcacién para salvarse después de haberse lanzado al rio, ha provocado intencionalmente la situacion de peligro que sufre; el alpinista que por temeridad no hhace caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el guia y tiene que fracturar un refugio ajeno para protegerse, esté en un estado de necesidad por su propia culpa. Ello explica por qué el CP. no exige -como Io hizo en la legitima defensa~ que el mal no haya sido provocado por quien trata de evitarlo. En todo caso, la doctrina nacional estima que cuando el sujeto, dolosa o culposa: | mente, crea la situacién de peligro y cuenta con superarla lesionan- do el bien derecho ajeno, no podra invocar un estado de necesidad porque no se ha visto “forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que él mismo ha buscado esta situacién”.*!2 De modo que no hay estado de nec estado de peligro contando con la lesi6n del bien ajeno para supe- rarlo. Es titil precisar que para estos efectos no puede calificarse como “mal” todo aquello que naturalmente se considera tal. Las voces “mal” o “bien” importan una valoracién desde un punto de vista moral, social, juridico u otro. La posicién més adecuada pare. ce ser la de considerar con cierta amplitud el concepto. Conforme a principios que fluyen del ordenamiento juridico, “no cabe estado de necesidad justificante para evitar un mal cuya produccién la ley valora positivamente” 3" Hay circunstancias, de consiguiente, don- de el sistema social estima positivo que un sujeto sufra un mal 0 peligro, de manera que éste no puede evitarlo invocando un estado de necesidad, como se verd a continuaci 20.5. SITUACION DE PELIGRO QUE FL. SUJETO ESTA OBLIGADO A SOPORTAR Hay person: intereses y, por ello, no pueden invocar un estado de necesidad 532 Etcheberry, DLP, 1, p. 186; Cury, D.P, I, p. 329, 38 Mir Puig, DP, p. 398. 184 lad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el a quienes en determinadas circunstancias no se les permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesién en sus. LA ANTIURIDICIOAD como causal de justificacién. Esto puede suceder con motivo de ‘un mandato expreso de la ley, de su profesin, actividad o de un acuerdo de voluntades. Cousifo se refiere al “deber” de acepta- j6n del peligro;*! le ocurre al preso que debe soportar la priva- ‘én de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado, al médico que atiende a un paciente con una enfermedad alta mente contagiosa. No podrén invocar un estado de necesidad para eludir el peligto que sus respectivas calidades les imponen. 20.6, CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL © PELIGRO GREADOR DE LA NECESIDAD DE EVITARLO No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecucion de un acto tipico lesionador de bienes de terceros; el mal o peli- gro debe cumplir con ciertas exigencias minimas: ha de ser real, ‘actual 0 inminente y mayor que el causado para evitarlo, a) Reatidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verda- dero, real; los peligros meramente imaginados, aun con funda- mento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto, podré dar lugar a un estado de nece- sidad putative, que corresponde tratar segtin los principios que tigen el error, y no conforma una causal de justificacion del acto ipico realizado para evitarlo, pero si podra ~segtin las circunstan- cias— considerarse como causal de inculpabilidad por no exigibili- dad de otro comportamiento o de atenuacién de esa culpabilidad. b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, como se sefalé para el caso de la agresién en la legitima defensa, no cua- dran con el estado de necesidad; el mal debe estar actualmente sufriéndose para que el acto tipico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situacién de inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y proximo. ©) Como tercera condicién, el mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor entidad que aquel que se causa en bienes de terceros, y ello se explica por Ia razén de ser de esta causal de justificacién, $8 Cousifo, DP, I, p. AI. 185NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO LAANTIuREDICIDAD El estado de necesidad como causal de justificacién (u objeti- vo) exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar in peligro de mayor gravedad; tratindose de bienes juridicos de igual entidad, puede darse el estado de necesidad exculpante, pero no el justificante. He : - Se plantea la situacién de deterininar en qué casos la lesion de un interés juridico tiene mayor gravedad que la de otro; los crite- ios meramente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las ‘més de las veces inoperantes. El estado de necesidad presupone la situacién de riesgo de un interés juridico valioso, y para que se dé necesariamente ha de encontrarse ademas en situaci6n de conflicto con otro bien.” Esto es lo que obliga 2 una inevitable valoracién de uno y otro que permita establecer cual es, entre ambos, el sacrificable, Esta pon- deraci6n no puede tener un cardcter meramente matematico, debe fundamentarse en apreciaciones que respondan a valores recono- cidos por el ordenamiento juridico globalmente considerado;8 asi, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitucién, de cuyas disposiciones, en especial los arts. 5° y 19, se desprende una verdadera nomenclatura de intereses juridicos. Otro tanto sucede con la parte especial del C.P, que 2 través de Ia penalidad que establece en los diversos Grdenes de atentados, sea en contra de la propiedad, en contra de las personas, o el orden de la familia, etc., reconoce una escala de valoraciones." “Lo decisivo ser, sin embargo, no la relacién jerarquica de bienes, sino el merecimiento de proteccién de un bien concreto en una determinada situacién social”. De modo que esta valoraci6n requiere la consideracién, ademas de los bienes juridicos mismos en conflicto, de la intens- dad del ataque, las circunstancias del tercero cuyo patrimonio se sacrifica, y especialmente las consideraciones ético-sociales que determinan el juicio desvalorativo en la sociedad. Autores como Mujioz Conde expresan que no se trata de una comparacién de bienes, sino de establecer una “relacién de adecuacién”, donde el que es la de salvaguardar el interés preponderante. Se justifica sactifie | car el patrimonio de un tercero con el objetivo de evitar un mal de mayor gravedad. Se ampliarén estos conceptos en el pérrafo siguiente, al hacer referencia a la actividad lesionadora que puede levar a cabo quien enfrenta la situacion de peligro, para evitarlo, 20.7. EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR El estado de necesidad responde a la prevatencia del interés preponde. rante. Se reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados.a_ causar un mal menor para evitar uno mayor, siempre que sea el Jinico medio menos perjudicial y practicable para tal objetivo. Lo sefiala expresamente el art. 10 N° 7°, circunstancias segunda y ter. cera, de manera que e! sistema jurfdico autoriza a cualquiera per sona para realizar un acto tipice, siempre que cumpla con tres condiciones: a) el sacrificio debe recaer en Ia propiedad ajena; b) que el petjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de mayor entidad que el que se causa, yc) que no haya ou medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. a) El hecho tipico realizado para evitar un mal, Gnicamente _ puede consistir en sactificar “la propiedad ajena” para que quede Justificado. El mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y afectar a la vida, a Ia integridad corporal, a la liber: tad, etc,; pero el que se provoca para evitarlo sélo puede recaer en la propiedad ajena. No puede sacrificarse Ia salud, menos la vida de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando una situacién de necesidad justificante. En definitiva, el daiio que se provoque podra recaer sobre los bienes y la inviolabilidad de la morada, que es propiedad también,®! aunque, como bien seiiala Cousitio, es suficiente hacer referencia a la propiedad ajena, concepto adecua- damente amplio,”® siempre que se vincule con lo patrimonial, no con el derecho subjetivo. b) Que el mal que provoca el acto tipico realizado para supe rar una situaci6n de peligro, sea de menor gravedad que el que se. enfrenta. 81 Sine Cantero, Lecones IL p. 956. 88 Cerezo Mir, Curso, Up. 21. 8° Cobo-Vives, DP, Ill p. 81. 9 Bacigalupo, Manna, p. 128. 8 Chr. Cury, DP, I, p. 830. ine Cantero, Lesions Il, p. 858. 36 Cousitio, D.P, Ul, p. 424, 186 187NOGIONES FUNDAMENTALES DE LA'THOREA DEL DELITO acto tipico realizado frente al peligro era 0 no el medio adecuado Para evitarlo;** se podria precisar el socialmente adecuado.® ©) Que no haya otro medio practicable y menos pexjudicial Para evitarlo, Estrechamente unido al punto anterior se encuentra cl enunciado. El CP. no se satisface con una apreciacién de enti | , sino que, aden. mas, requiere que no haya habido otro practicable y menos | dad de males entre el provocado y el que se erjudicial; puede que con el criterio de la adecuacién antes ale dido se justifique el empleo de un medio, pero no basta conforme al art. 10 N° 7°: no debe existir otro que sea menos dafioso yo posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Sélo se justifica el mal provocado cuando es el tinico menos perjudicial y viable de a ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron en la realidad. Esta condicién confiere al estado de necesidad justificante ca: ‘acter 5 naturaleca subsidianos, a diferencia de la legitima defensa, donde para repeler la agresién es necesario el empleo de un me 3 dio racional, pero no requicre ser el menos perjudicial. Existe en nuestro pais un estado de necesidad especialmente reglado respecto de la “morada”. El articulo 145 inciso primero _ expresa: “La disposicién del articulo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar um mal grave a sf mismo, a los moradores 0 un tercero, ni al que lo hace para prestar algiin auxilio a la humanidad o a Ia justicia”, El articulo anterior al que alude la disposici6n es el artfculo 144, que sanciona al que entra a morada ajena contra la voluntad de su morador. Esta justificante presenta diferencias con la establecida en _ elarticulo 10 N° 7 en estudio, en ella no se requiere que el mal causado -en este caso entrar a la morada ajena- deba ser me= Bor que aquel que se pretende evitar, simplemente se exige la evitacion de un mal “grave”, cualquiera sea su naturaleza; ade- mas, lo afectado aqui no es la “propiedad ajena”, sino la intimi dad de la morada o la privacidad del morador, nociones ambas distintas 3 Murioz Conde, Tenia p. 109. °8 Sobre el punto, en detale, véase a Cordoba Rodriguez, Comentaries, I p20, 188 LAANTHURIDICIDAD, 29.8. ASPECTO SUBJETIVO DEL. ESTADO DE NECESIDAD Nos remitimos en esta materia lo expuesto en los principios neralesi™™ no es suficiente que se dé una situacién objetiva de se rracién de un mal mayor, s¢ tequiere que el sujeto haya realiza. do el acto tipico con el fin de evitarlo; de manera que subjetiva- mente el sujeto debe haber actuado con esa voluntad. El art. 10 N° 7° ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresio- nes “el que paraevitar un mal...” 29.9, DIFERENGIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFIGANTEY LA LEGITIMA DEFENSA, ‘Ambos institutos tienen el mismo fundamento: una situaci6n de coli sin de intereses que se resuelve con la primacfa del interés prepon- derante en la contingencia de que uno de ellos enfrenta un peligro 0 una lesi6n; pero, al mismo tiempo, tienen marcadlas diferencias: a) El objetivo de la legitima defensa es repeler una agresin, y agresién es un ataque dirigido por una voluntad humana; en el estar do de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaieza, sea obra humana o no, no requiere consistir en un ataque; una nevaz6n ines- perada, una tempestad, un maremoto, son fenémenos naturales, pero que pueden causar males evitables mediante esta justficante. b) La reaccién en Ia legitima defensa esta dirigida a repeler la agresién de un tercero; en otros términos, el derecho permite “reaccionar frente a una persona que agrede antijuridicamente” 22 ho sucede otro tanto en el estado de necesidad, donde la ley permite causar un mal en bicnes independientes a los que causan © provocan la situacidn de peligro, y cuyo dueiio no realiza ningu- na accién agresiva ni menos antijuridica, En la legitima defensa la actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ata- «2 ilegitimamente. En el estado de necesidad la actividad evitado- ra del mal mayor afecta a una persona que no ha tenido Participacién en el mal que se pretende evitar. A diferencia de lo up pina 21, oo Me Pa » DP, p. 381. 189.NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO. que sucede en la legitima defensa se trata de dos personas ~el que | pretende impedir el mal de mayor gravedad y el que sufte el causado para evitarlo~ que se encuentran en igual situacin ante | el derecho, ninguna ha cometido una actividad antijuridica5® Ry comandante de la aeronave que al fallar un motor aligera la nave lanzando el equipaje de los pasajeros al espacio, lesiona los dere. chos de éstos sin que tengan intervencién alguna en el percance que sufre la maquina que conduce, en tanto que el que repele el ataque del matén callejero golpedndolo con un bastén, hace re- caer su accién defensiva directamente sobre el agresor ilegitimo, ©) La circunstancia antes indicada sefiala otra diferencia, que es su corolario. El que repele una agresién puede causar un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente necesario al efecto; en el estado de necesidad sdlo puede causarse tun mal de menor gravedad en relacién al que se pretende impe- dir, y imitado exclusivamente al patrimonio ajeno, 4) El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado, de necesidad debe ser al menos perjudicial entre los posibles de emplear; es un recurso suhsidiaria, a falta de otros menos daiiinos, La legitima defensa no exige que el medio empleado sea el menos perjudicial, slo que sea racionalmente necesario, de manera que no es imperativo huir ante la agresién, a pesar de que podria ser la forma menos gravosa de evitarla. La legitima defensa no es subsidiaria, el estado de necesidad si lo es. 29.10. SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS CON EL ESTADO DE NECESIDAD Se hard una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el estado de necesidad: 2) Fl auxilio necesario, Las expresiones empleadas por el N° 7° del art. 10, implicitamente, al referirse en general a la evitacién de un mal, sin distinguir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo 0 un tercero, dan cabida a ambas alternativas. Cuando se evita el mal que afecta a intereses juridicos de terceros que no pertenecen %© Mir Puig, DP, p. 381 190 LA ANTyURIDICIDAD ~ gaquel que leva a cabo la actividad evitadora, es lo que se deno- nina auxilio necesario, que se rige por las reglas comentadas. bp) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos se- jalados por el N°7° del art. 10 -salvo el peligro a evitar— 0 si concurre en forma parcial, como por ejemplo que el mal no haya sido actual o inminente, aunque sf haya existido, se puede dar la situacién de un estado de necesidad incompleto que, segtin los ‘casos, configura la atenuante de responsabilidad establecida en el fart. 1L N° 1° y la situaci6n reglada en el art. 73, segiin la concu- rrencia de los elementos conformantes. En todo caso, es esencial ra su existencia que concurra el requisito substancial del estado de necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta condici6n no se da, no puede configurarse la causal de justifica- ‘én y generalmente tampoco de atemuacién. ) Se est ante un estado de necesidad putativo cuando el mal actual © inminente es imaginado, no es real. Esta situacién debe ser tratada conforme a los principios del error, segiin haya sido supe- rable o insuperable, lo que repercute en la culpabilidad como Gircunstancia excluyente 0 atenuante de ella por no exigibilidad de otra conducta 4) Puede darse una situacién de exceso, cuando el medio empleado para evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practi- cables, lo que puede 0 no deberse a un error. Si fue por error se tratard como tal, de lo contrario, si el empleo del medio es volun- tario del sujeto, corresponderd tratarlo como causal de justifica ci6n incompleta, ©) El hurto famélico constituye para parte de la doctrina un estado de necesidad, aunque se discute si en ese caso se darfan las condi- ciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no exigibilidad de otra conducta, atendido lo dis- Puesto por el art. 10 N° 9° -el hambre podria constituir una fuer a inresistible~ que repercuticia en la culpabilidad.”” 9 Bacheberry, D.P, I, p. 188, aunque con modalidades. 19129.11, RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el | que causa un mal menor para evitar otro mas grave, no puede _ responder civilmente, porque no constituye un ilicito su actuar: eb derecho le permite realizar el acto tipico, de modo que ese com. | portamiento carece de relevancia penal y civil.2% 3 En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que dag la propiedad ajena para evitar un mal mayor, junto con proteger tn, interés juridico valioso, puede también haber obtenido un prove. cho, lo que involucraria un enriquecimiento sin causa. Aqui resulta indiscutible que este provecho adicional no queda cubierto por el estado de necesidad, lo que puede dar margen a las acciones civiles | que correspondan. Una opinién disidente, en cuanto a la intrascen- dencia civil del estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que estima que por principios de equidad “y de una justa distribucion de los darios provocados por el peligro de orden natural, el titular del interés sactificado deberfa ser compensado en relacidn al prove: cho reportado por el que evit6 suftir el mal mayor”. ; 30. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER EL N° 10 del art. 10 libera de responsabilidad al que “obra en cumplimiento de un deber...”, circunstancia que mayoritariamen- te en el pais se considera como actuactén del derecho. El man- dato de obrar tiene que ser de naturaleza juridica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una instruccién, pueden ser fuentes habiles, Los casos de mayor interés de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre que se cumpla con un deber tiene que darse necesariamente una sitnacién de conflicto, Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo, cuando un policia que tiene que mantener el orden en 8 Cli. Etcheberry, DP, 1, p. 188; Cary, D.P, I, p. 882. 88 Novoa, Curso, I, pp. 388:87. © Asi, Etcheberry, DP, I, p. 170: Gury, D.P, 1 p. $53. 192 LAANTIURIDICIDAD ja via publica y respetar al mismo tiempo Ia libertad y la integridad fisica de los transetintes, debe actuar en contra de un grupo de ‘manifestantes que alteran ese orden; el policfa podra coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el orden piiblico en esta pipstesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir el yrimero infringe la norma general que prohibe coaccionar a ter- ceros (art. 494 N° 16) 0 maltratarlos (art. 494 N° 5°). La coaccién, o las lesiones leves quedan justificadas porque prima el deber derante, que es el orden piiblico. jerarquifa, como sucede en el caso del médico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus vidas; al deci- dir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrirfa en omisi6n en la atencién de los restantes.™! Aqui, sefiala Jescheck, se trataria de una colisin de deberes de igual valor: el autor resulta exculpa- do por la infraccién del deber cuyo cumplimiento ha omitido.* En nuestra legislacién la solucin serfa otra: no es cuestién de que quede exculpado, sino que en este caso la actividad omitida ~0 sea la no atenci6n inmediata al resto de los pacientes~ importaria un acto atipico, porque el facultalivo al tratar de salvar a cualquiera de los accidentados, cumple a cabalidad con el deber que le impone su profesi6n 0 cargo, que ¢s el de salvar vidas.*® Sectores doctrina- Flos piensan que podria concurris, en tales circunstancias, la causal establecida en el N° 12 del art. 10; a saber, incurvir en una omisién encontrandose impedido por una causa legitima. Se sostiene que lo normal sera que el N° 10 se aplique en casos en que en el legitimo cumplimiento de un deber de natura- leza legal ~no moral= deba realizar actos tipicos, pero en realidad ello sera siempre excepcional, toda vez que tratindose de deberes impuestos individualmente a una persona, su cumplimiento cons- tituye un imperativo cuya infraccién podria constituir delito, como sucede con el policia que debe aprehender al delincuente in fra- ganti y se ve obligado a emplear Ia fuerza ante su resistencia acti- 31 Bacigalupo, Manual, p. 130 * Jescheck, Tratada,p. 497. 8 Bustos, Manual, p, 221 193NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO va; este comportamiento es atipico y no se trata de que esté justifi: cado. Diferente seria para algunos esta misma hipétesis si él poli cfa se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente,s donde. podra justficadamente emplear Ia fuerza 0 la coaccién necesaria y adecuada, conductas tipicas que en otras circunstancias podrfan ser antijuridicas. Estos principios en todo caso no son absolutos, el | cumplimiento del deber nunca puede justificar un acto tipico o- marginar su tipicidad, si ese acto constituye un atentado a la digni dad humana (Cerezo Mir, Curso, Il, p. 48). 30.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA CAUSAL DE EXENGION DE RESPONSABILIDAD. Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es = una causal de justificacién, Autores nacionales, como Novoa (Curso, 1, p. 395), Cury (D.P.I, p. $35), Etcheberry (D.P I, p. 170), asi lo sostienen, como también autores espaiioles, entre ellos Cobo-Vives - (D.P, Ul, p. 39), Sainz Cantero (Lecciones, II, p. 338), Mutioz Conde (Beoria, p. 115), Cordoba Rodriguez, (Comentarios, 1, p. 360). No obs tante, Luis Cousifio,* Juan Bustos, piensan que algunas modal dades del cumplimiento del deber, que no plantean conflicto, sino el cumplimiento de obligaciones muy individuales, como sucede _ con el policfa en relacin a la aprehensién del delincuente in fra- ganti, se tratan de situaciones en que esté ausente la tipicidad, 30.2. CONVENIENGIA DE MANTENER EL ART, 10" 10 Se ha sostenido que esta norma seria superflua,” en atencién a que siempre que un precepto no penal autoriza excepcionalmen- te la ejecucién de un comportamiento penalmente prohibido, de- beria primar la norma no penal de excepcién, pues quien actiia en ejercicio de un deber juridico nunca podra realizar un acto ‘8 Etcheberry, DP, 1, p. 17 2 Cousiio, BP, Il, pp. 110 y 438, © Bustos, Monual,p. 225, % Muiioz Conde, hora, pp. 115-116. 194 LAANTYLRIDICDAD contrario a derecho al mismo tiempo; no obstante, se piensa que - elart. 10 N° 10 es util en cuanto soluciona expresamente posibles -conilictos entre leyes penales generales y no penales especiales, dando prioridad en su aplicacion a la no penal. A saber, si una ley no penal autoriza o manda a un funcionario o persona determina- da la ejecucidn de un hecho, y una ley penal posterior prohibe en __ general el mismo describiéndolo como punible, podrian suscitar se dudas sobre la vigencia del precepto civil y su posible deroga- “ cién tdcita, mientras que el art. 10 reconoce su vigencia, sin perjuicio del caso en que conste la clara voluntad del legislador sobre su derogacién. Otro tanto sucede cuando el deber est im- puesto por una norma no penal de rango inferior a la ley penal. En situaciones como las indicadas, el N° 10 del art. 10 preceptia sin lugar a duda que el comportamiento ejecurado en cumpli- miento de ese deber queda justificado, reconociendo Ia vigencia del precepto permisivo que lo autoriza. ‘30.3, CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE DE LA JUSTIFICANTE, Son necesarias tanto condiciones objetivas como subjetivas. En el Plano subjetivo es fundamental que el sujeto actie con conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto tipico sabiendo que €s el medio necesario para dar cumplimiento a la obligacién que pesa sobre él, El plano objetivo requiere la concurtencia de los siguientes re- quisitos: a) que se trate del cumplimiento de una obligacin de naturaleza juridica, yb) que el acto tipico realizado quede com- prendido en los limites de to necesario para cumplir con el deber. a) Debe tratarse de una obligacién impuesta por el derecho: un sujeto puede tener distintas clases de obligaciones que cum- plit, de indole moral, social, religiosa, y de otro orden, pero éstas ho quedan comprendidas en el art. 10 N° 10, que s6lo abarca las obligaciones 0 deberes de naturaleca juridica, sin perjuicio de que las mismas puedan tener su fuente en la Constituci6n, en la ley, en Chr Mir Puig, D.P, p. 412. 195.EAANTHURIDICIDAD > NES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO. un reglamento 0 decreto. Entre los ejemplos que se citan se ali a la obligaci6n de los testigos de prestar declaraciones en los tribi nales, impuesta por el art. 189 del C. de PP, donde pueden verse compelidos a declarar sobre hechos que repercutan en honor de una persona, El mandato legal tiene que ser especifico ¢ inmediato; a saber, texto legal debe sefialar cuél es la conducta mandada y a quién Ja encomienda, como sucede con el verdugo en cuanto al cumpl micnto de la pena de muerte o con el policia en cuanto a} detencién de] delincuente in fraganti,>” no obstante que situaci¢ nes como las indicadas bien podria sostenerse que no constituy, casos de comportamientos tipicos, pues ejecutar una senten nunca puede calificarse de acto tipico, También la aprehensién un delincuente es situacién que, con justa raz6n, se estima cor conducta atipica.## 'b) Que el que cumple el deber lo haga dentro de los limit que corresponden y empleando el medio necesario, 4 Es insuficiente que se dé una situacién de cumplimiento del deber para que juegue la causal de justificacién. El que conereta ” ese cumplimiento debe, ademas, atenerse a los limites que el de | ber le impone, sin extralimitarse; si ¢l policfa tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su accién en cuanto procedié a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto tipico debe ser el estrictamente necesario para el adecuado cumpli- micnto de la obligacién o deber: el policia que detiene a un sujeto, si éste opone resistencia, deber4 emplear medios coactivos que en otras circunstancias podrfan ser injustos- en cuanto sean exactamente los requeridos para cumplir su cometido, y siempre que no cuente con otros atipicos que pudiera haber empleado. En esta materia debe tenerse en cuenta que se trata de una colision de deberes donde se debe infringir uno de elios para poder satis: facer el otro, de modo que el elemento necesidad estara siempre _ presente y, al mismo tiempo, constituye su limite, Finalmente, es Gtil hacer notar que cuando se hace referencia | 1 cumplimiento del deber, queda excluido el cumplimiento de _ érdenes antijuridicas de los superiores, alternativa que se enmarca fen otro instituto denominado obediencia debida y que se tratara mas = jilelante, entre las causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.* 31. OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO “Elart. 10 N° 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue esta situacién del ejercicio de la autoridad, de un oficio o cargo. Estas witimas situaciones conceptualmente ofre- cen diferencias; se hard, por lo tanto, un tratamiento separado = de ellas. Se ha calificado como superfluo establecer como eximente el gjercicio legitimo de un derecho, en atencién a que hacer uso de un derecho no podrd constituir nunca un acto tipico, y menos antijuridico. No obstante, la disposicién resulta necesa- ria: lo que interesa para estos efectos no es la facultad del titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o manera como en el evento concreto lo hace. Puede ejercitarse un dere- cho en forma legitima, como también puede ejercitarse de ma- nera arbitraria; asf sucede cuando una persona se hace justici por si misma, lo que en doctrina se denomina realizacién arbitra- ria del propio derecho.%** El legislador no podia menos de preci- sar, entonces, cuando el ejercicio de un derecho libera a su titular de responsabilidad penal, si al hacerlo tiene que realizar actos que podrian adecuarse a un tipo penal: de alli que tam- poco sean criticables sus expresiones cuando justifica exclusiva- mente aquellos comportamientos que importan el ejercicio legitimo de un derecho. 99 Infra, pacrato 32, 58 Consiltese al efecto la interesante monografia de Miguel Bajo Fernndex sobre el tema, donde analiza diversas maneras arbitrarias de realizar el derecho Por sw titular, que plantean una interesante problematica (La Realizaciin Ardila: "a del Propio Derecho, Ed, Costas, Madtid, 1976). ® Nowoa, Curso, 1p. 895. $9 Guy, BP, I, p- 386; Etcheberry, DP, I, p. 171; Cousifo, D2, Mp. 488. Bustos, Manta, p. 2. 196 19731.1. NATURALEZA DE LA INSTITUCION Se sostiene mayoritariamente que constituye una justificante en Ie: doctrina nacional; al efecto se puede citar a Novoa,# Cousiiio,26. Gary® Etcheberry” Hay tendencia en la doctrina espanola por calificar esta causal como circunstancia excluyente de la tipicidad, atencién a que quien ¢jercita un derecho realiza un acto permitide por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohi- bido. La realizaci6n legitima del derecho es un acto atfpico; de otto Jado, su ejercicio abusivo no puede justficarse por s{ mismo, Fl quié entra a su propia casa no comete violacién de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto: no son actuaciones tipicas y por = tanto no tienen por qué justificarse. Desde este punto de vista, el art, 10 N° 10 serfa superfhio, no habria para qué declarar justificado para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expresamen: te. El problema con el ejercicio de un derecho surge en verdad cuando su realizaci6n recae sobre bienes o derechos ajenos, como sucede con el derecho de retencién de bienes autorizado por la ley civil -entre otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendati- rio-, que podria configurar una apropiaci6n indebida si no estuviera expresamente permitido; el legislador autoriza especificamente, en muy particulares circunstancias, realizar su derecho al titular del mis ‘mo mediante la comisién de actos tipicos que afecten a derechos de terceros, y son estos casos los que quedarian justificados en su concre- cién.*® Pero pueden presentarse problemas con la realizacion arbé- traria de un derecho, como se explicard en el pérrafo siguiente. 91.2. REALIZACION ARBITRARIA DEL. PROPIO DERECHO. HAGERSE JUSTICIA. Por si MISMO. Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerio. libremente, siempre que lo haga sujetdndose a los limites que él 3 Novoa, Cita, fp. 398, 8 Cousiio, D.P, I, p. 442, 6 Gury, DLP, 1, p. 833, 8 Bicheberry, DP, Ip. 171. ° Bacigalupo, Mansi p. 11. 198 LAANTyRIDIEIDAD ‘mismo le fija en cuanto a su extensi6n y forma de concretarlo. No © Gempre la realizacion abusiva de un derecho, sea en su extension ‘pen su forma, est descrita como tipo penal, y sabido es que el {ipo constituye garantia en tanto s6lo es delito aquel comporta- = iniento que ha sido previamente descrito por la ley como tipico. Fsta situaciOn ofrece la posibilidad al titular de un derecho para - hacerse justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventuali- = dad en el ordenamiento juridico nacional, por lo menos el em- pleo de Ia violencia o de la coaccién con tal objetivo, porque hay - disposiciones que implicitamente lo descartan, ‘Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del C.P., que describen Jos delitos faltas; asf, el art. 494 en su N° 20, sanciona como falta al que con violencia se apoderare de una cosa pertene- ‘iente a su deudor para hacerse pago con ella, disposicién que, en ‘cuanto nos interesa, debe complementarse con el N° 16, que san- Giona a su vez al que sin autorizacién “impidiere a otro con violen- Gia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”, En ambos casos se prohibe implicitamente emplear la violencia o intimidacién para obligar a otro a hacer lo que no desea para pagarse sin la voluntad del deudor. Confirmando el criterio, sefialado, de que en nuestro sistema es antijuridico el ejercicio arbi- trario de! derecho, el art. 471 N° 1° castiga como autor de delito al duefio de una especie mueble que la sustrae de quien Ia tiene legitimamente en su poder." De modo que no s6lo es antijuridica esa forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino también cuando no se emplea, como sucede en el paradigma del art. 471 N° 1°, pues existen vias jurisdiccionales para hacerlas efecti vas, No obstante, no deja de ser paradéjica la hipétesis comentada por Etcheberry, del acreedor que sustrae al deudor el dinero que éste tiene en el bobsillo con el objeto de pagarse, quien deberia ser sancionado como autor del delito de hurto, a pesar de que si hubie- se empleado violencia solo se le castigarfa como autor de falta con- forme al art. 494 N° 20, en lugar de sancionarlo como autor de robo con violencia” 5 Chi, Etcheberry, DP, I, p- 172; Cury, D.P, I, p. 384% Novoa, Curso, 1, p. 399; Cousino, D.P, Mh, p. 488, 8 Etcheberry, D.P, lp. 172. 199ALES DE LA TEORIA DEL. DELITO 81.3. EL RIESGO PERMITIDO Los adelantos materiales en el drea tecnol6gica, junto con traer, beneficios a la sociedad, han aumentado en extrémo los peligroy que rodean a sus micmbros. El trénsito vehicular, el transporte. a€reo y césmico, los sistemas de comunicacin, en fin, practical, mente todos los medios empleados en el mundo moderno, son. actividades peligrosas que tienen que ser manipuladas por per nas con preparacién o especializacién técnica y atenerse a ti niimero variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al maxi mo que el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple uso 0 manejo de los medios referidos constituye en si un peligro; el ordenamiento juridico no los prohibe, al contrario, los regia. muchas veces impone sti uso, de modo que a pesar de su peligrosi: = na determinados bienes juridicos protegidos, no | dad en rel son antijuridicos; mas atin, no son tipicos, salvo que no se emplee el cuidado requerido en cada caso, 0 sea se incurra en culpa. Pi esto Ia causal de exencién de responsabilidad establecida en el = N°? del art. 10, a saber, el que con ocasion de ejecutar un acto licito, con la debida {caso fortuito), y la establecida en el N° 13, que exime de respon sabilidad al que comete un cuasidelito, salvo cuando esté expres: mente penado por la ley, no son causales de justificacién, sino de atipicidad y se analizaron cuando se comenté dicha materia‘! 82. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO. O CARGO Es una situacién diversa a la del ejercicio de un derecho. Lo que el art. 10 N° 10 consagra en esta disposicién debe ser entendido como una explicacién del cumplimiento del deber, y no como el _ ejercicio de un derecho. Principios elementales nos obligan a re- chazar la posibilidad de legitimar como ejercicio de un derecho 2 una actividad tipica realizada en uso de una autoridad, de una profesién cargo, aunque se leve a cabo en el ambito de lo que _ 5 Supra, paerafo 13. 200 causa un mal por mero accidente = LA ANTUURIDIGIDAD n general son sus facultades. Sélo es concebible que ello ocurra eee camplimiento de un deber, de obligaciones que dichos roles imponer y, de consiguiente, deben regirse por la normati- Se acea de un Seber y no por la del ejercicio de un Gancho Principios elementales de orden constitucional, en parti- cular los arts, 5° y 19 de la Carta Fundamental, obligan a rechazar conceptualmente la posibilidad de una actividad tipica Mevada a Gabo en ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, como Ia reali -acién de un derecho de ésta. Cuando més podrd justificarse la activi- dad tipica realizada en cumplimiento de un deber que por sus fanciones les imponga el ordenamiento juridico, el que debe re- __girse por iguales principios que los seiialados en el parrafo respec- tivo. “El oficio 0 cargo s6lo tiene efecto justficante en la medida que impone un deber especifico al que lo desempefia’.%* y se debe plantear en el Ambito de casos de conflicto de intereses cuya ponderacién ha de considerar no sélo los bienes juridicos en jue- go, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretacién de esta justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano.® De consiguiente, el ejercicio legitimo de una autoridad, oficio ° supone las siguientes circunstancias: ‘Qe el sjeto invesido de autoridad, oficto 0 cargo tenga la obligacién de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes gene- radoras de obligaciones, como el contrato (asf el vigilante privado, el médico que atiende a un paciente). : b) Que el sujeto actiie dentro del émbito del cumplimiento del deber que se le impone y s6lo en cuanto el acto tipico aparece como necesario a ese efecto; si rebasa el rea del cumplimiento de su obligacién o no es imprescindible la actividad tipica, no opera Ja causal de justificacién. ©) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cum- plir con el deber que le impone la autoridad que inviste, la profe- sign que desarrolla o el cargo que desempeiia. 8 Supra, parrafo 30. © Boeiglapo, Momus p13 Cerezo Mi Gao yp. 5. 201[NOCIONES FUNDAWENTALES DELA TEORIA DEL, DELITO TAN ~ cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que esté dirigi- da especificamente a dicho cumplimiento. ‘Todo exceso debe que- dar descartado; es imperativo respetar los derechos fundamentales - Gel individuo, sobre todo frente a la autoridad, aun del calificado como delincuente. El argumento que justifica la violencia porque fe usarfa contra sujetos que 2 su vez no respetan los derechos fandamentales de los dems, es reprobable no sélo en el plano _juridico, sino también en el ético, pues equivaldria en parte a “einstaurar la felizmente descartada ley del tali6n. El concepto de necesidad racional debe fundarse para estos efectos en una ade- cuada comparacién entre el mal que se inferird y 1a naturaleza del hecho que motiva cl deber. La muerte de la persona afectada debe necesariamente quedar al margen de esta justificante. Todo Jo expuesto es sin perjuicio de una situacién de legitima defensa, que deberd ser analizada conforme a los principios que reglan dicha causal, La vida y la integridad corporal no estén al arbitrio, de la autoridad. Esta justificante puede tener relevancia en relacién a ciert actividades, en particular a las que aludiremos a continuacién, Las leyes civiles normalmente reconocen, dentro del deber de crianza, la facultad de enmendar el comportamiento de determi nadas personas, particularmente menores; a saber: los padres res pecto de los hijos, los tutores en relacién a sus pupilos, los maestros con sus discfpulos. La obligacién puede tener su origen en vineus los de sangre, en la relacién parental, en el contrato (el caso del maestro, de la institutriz), Se ha sostenido que estas personas, poi su autoridad 0 cargo, tendrian derecho a castigar moderadamente a aquellos que estan bajo su tuicién, Pero parece indudable que la evolucién cultural y los adetantos de la psicologia y, en general, de la metodologia educativa, descartan en plenitud todo medio de coercién, intimidacién y mucho mids, de violencia como camino | para tal efecto, salvo el caso que se dé una situacién de legitima - defensa o de un estado de necesicad. Las vias fisicas pueden con: formar lesiones; las privaciones de libertad, como los enciertos, aun la intimidaci6n, las amenazas, hoy en dia deben quedar des cartadas absolutamente como recursos educativos o correctivos. No obstante, hay opiniones disidentes, se afirma que ese tipo de correctivos, cuando no afectan a la salud y dadas las circunstan- cias, aparecen como necesarios; si son aceptados en el Ambito ético-social, quedarian justificados.5 32. |. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA Los adelantos de la medicina y la multiplicidad de posibilidades que ofrece han colocado a esta actividad en una situacién comple- Jaen cuanto a su proyeccién en el érea penal i He Bs tendencia mayoritaria considerar que la actividad médica que se desarrolia sujeta a los margenes de la lex artis es atipica,®” lo que deja de lado lo relative a su posible antijuridicidad para los efectos penales. El ciryjano que hace una incisién no lesiona, sino que opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto objetiva como subjetivamente;** la adecuacién social como norma interpretativa limitadora del ambito de aplicacién de los tipos pena- les confirma ese criterio. Nadie asimila la actividad médica ~que va en pro de la salud- con la descripcién que hace la ley penal del delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida; por lo demis, sabido es que todo el ordenamiento juridico provee a la 82.2. EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LA AUTORIDAD Como se ha sefialado, la autoridad s6lo puede justificar el empleo de medios coercitivos tipicos cuando son imprescindibles para | cumplir con sus deberes. Queda sujeta a las limitaciones propias dei cumplimiento de todo deber, vale decir emplear la fuerza en. Che, Grisolia-BustosPolitoff, Deltas Contra et Individuo en sus Condiciones Reicas, p, 257; Cury D.P, ly p- 334; Cousitio, DP, Ml pp. 457 ys. 9 Mutioz Conde, Teoria p. 117. Mic J. 38 Nfir Puig, D.P, p. 426; Cerezo Mir, Curso, p. 61, 6 Cerezo Mir, Curso, IL, pp. 55-56. 202 203FUNDAMENTALS DE LA TEORIA DEL DELITO. incentivaci6n de fa actividad médica y su us dad, lo que descarta no sélo su posible antijuridicidad, sino preci ‘mente su tipicidad, siempre que se conforme a la lex arts, 4 El tratamiento curativo, para que constituya una actividad até pica, debe cumplir con exigencias que por tradicién se han incon. porado a la denominada lex artis, y ellas son el consentimiento del paciente y la adecuada informacién que debe suministrarle el facule lativo sobre la trascendencia del tratamiento y sus consecuencias Bl médico debe sefialar al afectado todos Ios antecedentes del Tespectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros. El consent. miento serd valido en cuanto el que lo da tenga conocimiento previo de la situacién que debe enfrentar. El consentimiento es esencial para descartar la posible tipicz dad del tratamiento; nadie puede ser obligado a un procedimiens. to médico, menos atin si es peligroso. Excepcionalmente el Fstado impone a las personas tratamientos determinados, como sucede cuando se enfrentan epidemias o cierto tipo de enfermedades de trascendencia social, como el sipa, la tuberculosis y otras andlogas. Si el watamiento curativo no cumple con la ler artis, 0 no se dio Ia informacion necesaria 0 se efectué sin el consentimiento del afectado, podré constituir una actividad tipica, y para determi. nar si constituye © no delito correspondera analizar su posible antijuridicidad y culpabilidad; la tiltima puede quedar excluida por un estado de necesidad exculpante. No obstante, para sectores doctrinarios la actividad médica nor ‘mal conformaria tipos penales, que no serfan antijuridicos cuando cumplen con las condiciones comentadas; en otros términos, el gjercicio de la profesién médica podria constituir, a veces, una acti- Vidad tipica, pero no seria antijuridica en esos casos por la causal de Justificacién del art. 10 N° 10.9 Esta situacion se plantearfa respec- to de tratamientos médicos cuyo objetivo no se dirige a sanar a una Persona, como sucede con el caso del que dona un rifién, o de la cirugia plistica (salvo la hipétesis de una deformidad extrema), situaciones que podrian considerarse tipicas, pero justificadas si se realizan con fines altruistas y con el consentimiento del afectado.5 Sa Entre otros, Etcheberry, DP, I, p. 174; Novoa, Cuso, 1, p. 405, © Cf, Cerezo Mir, Curso, Mp. 68. 204 [LA aTIRIDICIDAD 82.4, LA ACTIVIDAD DEPORTIVA daiios inferidos en la actividad ha sostenido que las lesiones 0 d r i jortiva quedarian justificados por el ejercicio legitimo de un derecho, y en el caso del profesional, del ejercicio legitimo de una profesidn, pero pensamos que nunca a actividad deportiva puede justificar un. atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella fiene por objeto precisamente un mejor desarrollo del cuerpo _ humano y por naturaleza va en pro de la salud y de la vida. En esta actividad se distingue entre deportes violentos y no violentos; los que exigen destreza tinicamente, como el golf, fat- bol, tenis, entre otros, y aquellos que por sus caracteristicas re- quieren el empleo de fuerza fisica en contra del contrincante, que constituyen una lid, como el boxeo, el karate y demés andlogos. En los no violentos debe descartarse de modo absoluto la idea de que los comportamientos tipicos pueden quedar justificados por tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta a reglas que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de manera que sise produce algiin atentado a la integridad fisica -y mucho mas a la vida-, debe ser apreciado conforme a las reglas generales. Pue- de constituir, ratindose de deportes no violentos, un hecho for tuito, un delito culposo o un delito doloso; se tratarfa entonces de problemas de tipicidad, no de justificacién. La prictica de deportes violentos conlleva Ia posibilidad de causar lesiones o dafios a la salud por Pa de la oe i tado las reglas que la rigen, no serian Erewanto no sobrepasen una medina intensida, Tatandove de Iesiones gravisimas 0 que causen Ia muerte de uno de los conten- dores, deben quedar sujetas a las reglas generales. Los deportes estin permitidos por el ordenamiento juridico y la sociedad los acepta como actividacles beneficiosas para sus miembros; son com- ortamientos socialmente adecuados: el detrimento fisico que pue- dan causar dentro de los limites antes indicados corresponde calificarlos como comportamientos atipicos, de modo que exclu- yen la tipicidad, no la antijuridicidad.™" Si se sobrepasa lo que la prictica acepta como adecuado a la actividad deportiva, la lesién %6 C&z. en lo exencial, Cousifio, D-P, IIE, pp. 528 ys, 205| NOCrONES FUNDAMENTALES BELA TEORIA DEL DELITO LaaNTiuaipreroan Situacion distinta es la del sujeto que por causa legitima no ‘realiza la accién mandada © que de él se espera. Aqui el sujeto estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por causada debe ser apreciada conforme a los principios generales, ¢ sea procede determinar sies tipica, antijuridica y culpable. En Ia doctrina nacional la tendencia mayoritaria es considera a que las lesiones naturales o inherentes a cada actividad de serian tipicas, pero quedarian justificadas por el art. 10 N° 10, o sea sin por causa legitima se rige por el principio del conflicto de por constituir el ejercicio legitimo de un derecho,** y tratandose jntereses, donde prima el preponderante. En el paradigma del del deporte profesional, por el legitimo ejercicio de un oficio, 10 que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya Para calificar de atfpicas o de justificadas las lesiones causad vida peligra, los intereses serfan iguales en su valor, de modo que en la actividad del deporte, se parte del presupuesto de que lo esos principios no operarfan; no obstante, el facultativo al escoger que en ella participan lo hacen voluntariamente: el consentimi atender a uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en ¢s un elemento cofundante de la exencién de la responsabilidad, ‘omisién en relaci6n a éstos, desde una perspectiva juridico-penal, En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan por cuanto la obligacién del médico es velar por la vida y la salud responsabilidad deben cumplirse las siguientes condiciones: a) que de los pacientes, y al obrar atendiendo a uno de ellos cumple con ‘el que participa lo haga voluntariamente; b) que se respeten la ese imperativo de actuar; si esté cumpliendo con ese deber, no es reglas propias de la actividad, yc) que los resultados no sobrepa: posible que, coeténeamente, esté incurriendo en omisi6n respec sen los limites normalmente permitidos e inherentes a la actividad — to de ese mismo deber. Hay situaciones donde el interés prepon- especifica de que se trate.$* ; derante no rige, como sefiala Cousifio; tal sucede con la omisién de socorro sancionada en el art. 494 N° 14, donde impone la obli- gacién de socorrer a aquel que encuentra a una persona en despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que “pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El principio de la pre~ ponderancia aparece aqui en plano secundario, el detrimento pro- pio puede ser de menor trascendencia que la vida o la salud de la persona a la cual hay que ayudar; v, gr, el buen nadador resfri do que para evitar una posible neumonfa no salva a la persona que se esta ahogando en un lago aislado y solitario. El que incurre en omisién por causa legitima realiza el tipo omisivo, pero su conducta esté permitida por el ordenamiento Juridico; esta justificada por el art. 10 N° 12. Si la omisi6n se debe @ causa insuperable, no hay omisién en verdad, y ¢l comporta- miento ¢s atipico. 83. INCURRIR EN OMISION POR CAUSA LEGITIMA © INSUPERABLE (ART. 10 N° 12) EI C.P. establece una causal de exencién de responsabilidad penal: que contiene dos alternativas en relacién a la omisi6n: incurrir en omisin por causa legitima que constituye una justificante, o incu: rir en omision por causa insuperable, donde faltarfa el tipo. La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con el mandato impuesto al sujeto, cuando se debe a causa insupera: ble no constituye omisién en el sentido penal. Para omitir se re- quiere que se esté en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que juridi: camente no puede estimarse que hay omisién y, por ello, en tal caso faliarfa la tipicidad.2% 52 Asi, Novoa, Cur, 1, p. 405; Etcheberry, DP, I, pp. 172173; Gary, DP, B p38. 28 Bichebenry, DP, 1, p. 178. Cir Cousiio, D2, Th p. 465. %6 Cousiio, DLP, IL, p. 448. 206 207