Jornadas del Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano

“Pasado y presente de la Administración de Justicia”

Octubre 2012

Ponencia: La incidencia del procedimiento extraordinario romano en la

organización del procedimiento civil uruguayo

I.- Introducción

La idea de esta ponencia es establecer la influencia que ha tenido las reglas y principios
que orientaban al procedimiento extraordinario romano con las reglas y principios que
nos sirven para comprender al procedimiento en nuestro derecho actual regulado
especialmente por el Código General del Proceso (CGP). De alguna manera esta es la
importancia de estudiar el origen y la evolución de las instituciones jurídicas que hoy en
día nos rigen.

II.-Orígenes

El procedimiento extraordinario en roma no apareció de un día para otro.

Así como el procedimiento per formulas había empezado a funcionar, paulatinamente

dentro del sistema del procedimiento de las acciones de la ley para después imponerse
definitivamente y sustituir completamente aquel procedimiento, también sucedió que en
plena vigencia del procedimiento formulario empezó la aplicación de una manera de
administrar justicia con el procedimiento extraordinario que después de un largo
período se afirma como un único sistema de procedimiento admitido.

Su nombre ya indica la manera como el nuevo sistema empezó a funcionar: extra

ordinem, apartándose del orden natural de los juicios, sin cumplir con las normas del
procedimiento formulario.

Según Arangio Ruiz (1958) ya desde los últimos siglos de la Republica, se deciden por
el procedimiento extraordinario algunas cuestiones de carácter administrativo en las
cuales el Estado afirma su supremacía frente a los individuos. Luego se extendió a
asuntos de carácter civil como fideicomisos, alimentos, honorarios de médicos,
abogados etc.

En los primeros años del principado la administración de justicia siguió en manos de los
magistrados, pero de manera paralela apareció la justicia imperial, encargada a jueces
funcionarios, servidores del Estado y dependientes del emperador, que poco a poco
reemplazaron a los antiguos órganos jurisdiccionales.

La justicia imperial se inclinó por el sistema extraordinario que finalmente sustituyó a

las fórmulas y con Diocleciano, a partir del siglo III quedó como único sistema de
procedimiento, al convertirse a pesar de su nombre, en el sistema que durante mayor
tiempo estuvo en vigor.
III.- Caracteres

Siguiendo la obra de Blas Rossi Masella (1978), podemos señalar los principales
caracteres del procedimiento extraordinario.

En primer lugar el procedimiento se tramita ante magistrados-jueces que actúan como

delegado del príncipe, se ve el rol del Estado en la administración de justicia.

Hoy en día de acuerdo a normas constitucionales y los artículos 2 y 100 del CGP: La
dirección del proceso está confiada al tribunal, es el Estado el encargado de administrar
justicia.

Otra de las características centrales de este nuevo procedimiento es que se han

suprimido las dos etapas in iure e in iudicio; el pleito sigue ininterrumpido desde el
comienzo como sucede hoy en día. Según lo establece el artículo 8 del CGP que
consagra la Inmediación procesal: tanto las audiencias como las diligencias de prueba
deben realizarse por el tribunal.

La citación del demandado tiene carácter semioficial. Puede ser citado de forma privada
pero también por orden judicial o por edictos.

El demandante tiene que presentar junto con el escrito de demanda las pruebas de que
intenta valerse y lo mismo con el escrito del demandado. Además las partes pueden
pedir la interrupción del proceso para acortar nuevas pruebas.

La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación y eso implica presentar las
actuaciones por escrito al órgano superior, por lo que se impone el principio de escritura
frente al de oralidad.

La nueva justicia es onerosa debe pagarse el servicio judicial que en etapas anteriores
era absolutamente gratuito.

También es importante destacar que el procedimiento no es más exclusivamente oral.

La Burocracia ya en la época del procedimiento formulario había empezado a redactar
por escrito los procesos verbales de las declaraciones de las partes y del magistrado y la
costumbre de redactar por escrito todas las piezas del procedimiento se impuso cada vez
más como sucede hoy en día.

IV.- Desarrollo del Procedimiento Extraordinario

El procedimiento empieza con la citación del demandado. En los procedimientos

anteriores era cometido exclusivo del actor traer al demandado al pleito, el pretor podía
colaborar con el actor, pero si la contraparte no comparece el pleito no podía trabarse,
no se libraba la formula y no había procedimiento.

Con la cognitio extra ordinem, procedimiento encausado por el Estado es este quien se
va a encargar de traer al demandado al juicio y si este no comparecía podía tramitarse el
juicio con la presencia de una sola parte declarándose en rebeldía. Hoy en día también
es el Estado el encargado de hacer que comparezca el demandado y a su vez también de
acuerdo a lo establecido en el artículo 339 del CGP si el demandado no comparece el
actor puede solicitar la declaración de su rebeldía y se sigue el juicio.

Por consiguiente una vez notificado el demandado hay un plazo de 4 meses para
comparecer Ambas partes tienen obligación de comparecer al juicio si el demandado no
lo hace como dije hace un momento se tramita el juicio y se lo condena en rebeldía. Si
el actor no comparece pierde el pleito como sucede hoy en día de acuerdo a lo previsto
en el artículo 340.2 del CGP: “La inasistencia no justificada del actor a la audiencia
preliminar se tendrá como desistimiento de su pretensión”.

Como se notificaba al demandado:

Esta citación que inicia el actor ante el magistrado se llama “evocatio” y en la misma se
establece la acción que se le iniciará al demandado.

Denuntiatione: requerimiento verbal que el magistrado dirige al demandado cuando

reside en la misma circunscripción. Tal como lo establece el Art 79.1 del CGP al hablar
de la notificación en el domicilio hecha por funcionario.

Litteris: requerimiento escrito que se hace llegar al demandado que vive en otro lugar a
través de las autoridades del lugar en que se encontrare. Parecido a la notificación por
tribunal comisionado que consagra el artículo 83 CGP: “La notificación por tribunal
comisionado se hará por el tribunal o por funcionarios de su oficina”.

Edictus: requerimiento por edictos si el demandado está ausente o no tiene domicilio

conocido, que se leen en lugares públicos por un heraldo y luego se fijan en sitios.
Como hoy en día lo establece el artículo 89 del CGP: “Notificación por edictos.- En los
casos de personas indeterminada o incierta o cuyo domicilio no se conozca, la
notificación se cumplirá por edictos publicados en el Diario Oficial y otro periódico de
la localidad, durante diez días hábiles continuos”.

Procedimiento

Con Justiniano se impone el procedimiento por libelo que es muy similar al

procedimiento escrito que rige en nuestra época.

El actor presenta al magistrado un escrito llamado “libellus conventionis” con copias en

el cual expresa su pretensión y sus fundamentos, solicita que se cite al demandado y se
le entregue una copia. Junto con el libelo debe acompañar la promesa de comparecer en
el tiempo determinado y de seguir el juicio hasta su terminación y de pagar los gastos
del juicio si pierde.

Si vemos el artículo 117 del CGP que habla de la forma y contenido de la demanda
establece que la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá entre otras cosas la
narración precisa de los hechos, la invocación del derecho en que se funda y los medios
de prueba pertinentes.

Asimismo el artículo 118 del CGP establece que se acompañara a la demanda toda la
prueba documentada que se intente hacer valer. Sólo podrán ser propuestas
posteriormente las pruebas claramente supervinientes las referidas a hechos nuevos o a
los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvención. Como
sucedía en el procedimiento extraordinario romano con mayor alcance que podían
interrumpir el proceso para presentar nuevas pruebas.

Luego de presentada la pretensión el magistrado si no encuentra defectos en el

planteamiento, ordena la citación del demandado, gestión que cumplirá un ejecutor
funcionario del Estado.

El artículo 24 del CGP al hablar de las facultades del tribunal establece que puede
rechazar in límine la demanda cuando fuere manifiestamente inoponible, idea que se
refuerza en los artículos 119 y 338.

El demandado al ser notificado y recibir copia del escrito prepara un escrito de

contestación (libellus contradictionis), en que manifiesta si admite las pretensiones del
actor, la rechaza o si pone excepciones.

Actualmente el artículo 130 del CGP nos habla de la forma y contenido de la

contestación, que debe ajustarse a las formas establecidas para la demanda. El
demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos
alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos que a ella se hubieren
acompañado y cuya autoría le fuere atribuida. Y también de acuerdo al artículo 131 del
CGP el demandado, al contestar, deberá aportar la prueba.

Pero me parece importante resaltar que con el procedimiento extraordinario romano el

demandado puede lo que no podía en procedimientos anteriores reconvenir o contra-
demandar al actor.

Justamente el artículo 132 del CGP nos habla de las actitudes del demandado.
Establece que puede allanarse a la pretensión, plantear excepciones previas, asumir
actitud de expectativa, contestar contradiciendo o aducir reconvención.
Si adoptara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el
mismo acto.

Juramento de Calumnia

Se debía realizar antes de desarrollar las pruebas por las partes el juramento de
calumnia. El actor debe jurar que no ha iniciado el juicio con ánimo de calumniar sino
considerando buena su causa y el demandado de que no va a producir prueba que
implique una ofensa para el actor, lo mismo hacían los abogados.

Si bien hoy en día no se exige hacer un juramento de tal naturaleza esto se encuentra en
consonancia con el principio de buena fe y lealtad procesal recogido en el artículo 5 del
del CGP: “Buena Fe y lealtad procesal.- Las partes, sus representantes o asistentes y, en
general, todos los participes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la
Justicia, al respecto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe.
El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta
ilícita o dilatoria”.
Excepciones

Con el procedimiento extraordinario las excepciones pasan a consolidarse como

instrumento semejante al que tenemos hoy en día consagrado en el CGP.

Son un medio de defensa que corresponde al demandado con la finalidad de impugnar

total o parcialmente en forma definitiva o temporal la pretensión del actor, ya no
consiste en la negación pura y simple del derecho o de los hechos planteados por el
actor.

Las excepciones que se pueden entablar en el procedimiento extraordinario son:

Prejudiciales: se refieren a la instauración del pleito como ser la incompetencia del

magistrado o su recusación, de defecto de la citación o cuestionan la capacidad del actor
o de sus representantes. Deben presentarse por el demandado al contestar en su libelo.
artículo 133 del CGP: 1) La incompetencia del tribunal; 2) La litispendencia; 3) El
defecto en el modo de proponer la demanda; 4) La incapacidad del actor o de su
representante o la falta de personería de este último;

Dilatorias: tienen por finalidad diferir el proceso o prorrogarlo.

Perentorias: persiguen el rechazo de la acción de una manera definitiva por ejemplo

cosa juzgada. También prevista por el mencionado artículo 133. Se pueden presentar en
cualquier momento del proceso incluso previo a la sentencia y aún durante la apelación.

Minutorias niegan parte de la reclamación del actor, su finalidad es disminuir las

obligaciones que la demanda exige.

Audiencia

Transcurridos 20 días desde la citación, las partes comparecerán ante el magistrado ante
el cual en una audiencia verbal reiteraran lo expuesto en cada uno de sus libelos, el actor
en su narratio y el demandado en la responsio o contradictcio.

Si vemos lo que establece el artículo 341 del CGP al hablar del contenido de la
audiencia preliminar en el proceso ordinario se establece: 1) Ratificación de la demanda
y de la contestación y, en su caso, de la reconvención y de la contestación a la misma,
pudiéndose alegar hechos nuevos siempre que no modifiquen la pretensión o la defensa,
así como aclarar sus extremos si resultaren oscuros o imprecisos, a juicio del tribunal o
de las partes.

Las partes podrán proponer nuevos medios de prueba que, a juicio del tribunal, refieran
a hechos nuevos o rectificaciones hechas en la propia audiencia.

En el momento en que el actor empieza su exposición se fija por Justiniano la Litis

contestatio, pero esta es ahora un simple momento procesal muy diferente de la que
cerraba la etapa in iure del procedimiento formulario.
Ahora no extingue ningún derecho ni crea ninguno nuevo, las partes no acuerdan las
bases sobre las que debe definirse el pleito, no hay nombramiento de juez. El juicio es
regido por el Estado, el magistrado es designado por este y no juzgará por mandato de
las partes, sino en el desempeño de la autoridad que el propio Estado confía a su
función.

Por consiguiente la litis contestatio perdió la importancia que tenía en el procedimiento

formulario y simplemente es un momento procesal donde las partes exponen sus
posiciones. Desde la litis contestatio se dispone por Justiniano un plazo de tres años
donde en caso de no terminar el juicio opera su caducidad y se anulan todas las etapas y
actos procesales realizados.

La prueba

Luego de la Litis Contestatio si el demandado no ha opuesto excepciones prejudiciales o

si estas han sido desechadas empieza el periodo de prueba.

El juez como sucede hoy en día podía investigar y traer todo tipo de pruebas al proceso,
así puede nombrar peritos como ser médicos, agrimensores, calígrafos, efectuar
inspecciones, ordenar o reiterar interrogatorios, etc. El artículo 146 del CGP al hablar
de los medios de prueba recoge la misma amplitud.

También se establecía en el procedimiento extraordinario romano el principio de prueba

tasada; el juez no podía valorar libremente la prueba sino que tenía que hacerlo
conforme a unos principios establecidos.

Hoy en día de acuerdo a los artículos 140 y 141 el juez no puede valorar la prueba de
cualquier manera, debe tomar en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto,
racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciación diversa.

El tribunal indicará, concretamente, cuáles medios de prueba fundan principalmente su

decisión.

El artículo 141 dice: “que a falta de reglas legales expresas, para inferir del hecho
conocido el hecho a probar, el tribunal aplicará las reglas de la experiencia común
extraídas de la observación de lo que normalmente acaece”.

En el procedimiento extraordinario romano la prueba documental adquiere una

importancia decisiva frente a los testigos como sucede hoy en día.

En ese proceso se introduce las presunciones como pruebas. Las presunciones son
conclusiones a las que llegamos por lo que ha acaecido y que deducimos teniendo en
cuenta lo que generalmente ocurre. Deducimos que las cosas son así hasta que no se
pruebe lo contario, como sucede hoy en día por ejemplo para los casos de conmorientes
si han muerto juntos el padre y el hijo se considera que el padre murió primero si el hijo
es púber y murió primero el hijo si es impúber a menos que se pruebe lo contrario: la
presunción cede ante la verdad si se logra probar.
Sentencia

Con respecto al fallo el magistrado oirá a los asesores previamente lo que sucede hoy en
día y conocemos como alegatos y pronunciará la sentencia definitiva.

Se dictaba por escrito y era leída por las partes en audiencia pública. Una particularidad
de la sentencia en este procedimiento a diferencia de los anteriores y que también es lo
que hoy en día rige en nuestro procedimiento, es que la sentencia no tenía que ser
necesariamente pecuniaria sino en una obligación de entregar algo o mostrarlo o realizar
una determinada actividad.

Dictada la sentencia el condenado debe cumplir voluntariamente con la obligación en un

plazo breve, con Justiniano ese plazo pasó de 2 a 4 meses. Si no cumple
voluntariamente el juez colaborará con el vencedor y hará cumplir al perdidoso con la
fuerza militar.

Como lo establece el artículo 21 del CGP las decisiones del tribunal deben ser acatadas
por todo sujeto público o privado. Para lograr esta efectividad, el tribunal podrá utilizar
el auxilio de la fuerza pública, que deberá prestarse inmediatamente a su solo
requerimiento.

V.- Apelación

Uno de los caracteres típicos de este nuevo procedimiento como sucede hoy en día es
que se permite que quien no está conforme con la sentencia puede apelar la misma ante
un magistrado superior para que vuelva a juzgar el asunto.

El artículo 248 del CGP expresa “La apelación es el recurso concedido en favor de todo
litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el
tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la
resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.

El término para apelar era muy corto dos o tres días útiles que Justiniano llevó a 10 días
corridos y perentorios, de manera que si la apelación no se interponía a tiempo la
sentencia se daba por consentida y tenía eficacia ejecutoria de inmediato.

Al interponerse la apelación se suspendía la ejecución de la sentencia y tenía lugar un

nuevo juicio ante otro magistrado superior en jerarquía al que había dictado la sentencia
en primera instancia.

Hoy en día la sentencia puede tener efectos suspensivos, no supensivos y diferidos de

acuerdo al artículo 251 del CGP.

“1) Con efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia del tribunal se suspende desde
que quede firma la providencia que concede el recurso hasta que le es devuelto el
expediente para el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior. No obstante, el
tribunal inferior podrá seguir conociendo de los incidentes que se sustancien en pieza
separada y de todo lo que refiera a la administración, custodia y conservación de bienes
embargados o intervenidos judicialmente, así como en lo relativo a la seguridad y
depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre esos puntos.
2) Sin efecto suspensivo, en cuyo caso y en la misma providencia en que se conceda el
recurso, se señalarán las actuaciones que deben integrar la pieza separada que habrá de
remitirse al superior.
El tribunal superior, una vez recibida la pieza, decidirá dentro de cuarenta y ocho horas
y en forma preliminar, si debe procederse o no a la suspensión del procedimiento
principal. Cuando resuelva la suspensión lo comunicará de inmediato al tribunal
inferior.
3) Con efecto diferido, limitado a la simple interposición del recurso, en cuyo caso y sin
perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará fundamentarlo
conjuntamente con el de la eventual apelación de la sentencia definitiva. En este caso, se
conferirá traslado de ambos recursos a la contraparte y se resolverán los mismos
conjuntamente”.

Se repetían prácticamente todas las actuaciones del juicio anterior, entre ellas se
reiteraba el diligenciamiento de prueba a fin de que el magistrado pudiera tener una
visión directa del asunto.

Al sentenciarse por el juez superior podía interponerse una nueva apelación. Justiniano
permitió que pudiera apelarse hasta tres veces pero eran inapelables las sentencias
dictadas por el emperador y el prefecto del pretorio cuando actuaba en su lugar.

VI.- Ejecución de la Sentencia

Si la sentencia no era apelada dentro del plazo o si había sido confirmada en la última
instancia permitida, el vencedor podía obligar al vencido a su cumplimiento con la
ayuda de la fuerza proporcionada por el Estado. A diferencia de los procedimientos
anteriores ahora es el Estado que se encarga de hacer cumplir lo resuelto por el juez
como sucede hoy en día.

Si el perdidoso no quiere cumplir o no puede porque es insolvente será encarcelado en

cárceles públicas organizadas y vigiladas por el Estado.

Si habia bienes el magistrado a pedido del acreedor ordena a sus funcionarios de

apoderarse de los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor adquiere un derecho de
prenda. Después de dos meses si el deudor no ha cumplido con la sentencia se venden
en subasta pública y el acreedor cobra sus créditos.

Parecido a la vía de apremio consagrada en los artículos 377 y siguientes del CGP,
donde primero se traba un embargo de los bienes del deudor que son la garantía común
para los acreedores como lo establece el art 2372 del Código Civil, copia fiel, de la Lex
Poetelia Papiria de los romanos y luego del embargo se rematan los bienes para que el
acreedor pueda cobrar su créditos con lo producido.

Ahora bien si la sentencia en el procedimiento extraordinario romano condena a

devolver una cosa y esta se encuentra en poder del deudor el magistrado ordena a sus
funcionarios que se apoderen de ella y la entreguen al acreedor.
Al igual que sucede hoy en día de acuerdo a lo establecido por el artículo 397donde se
establece que para ejecutar una sentencia que condene a dar alguna cosa que se halle en
el patrimonio del deudor, el tribunal dispondrá mandamiento para desapoderar de ella al
obligado y entregarla al actor, a cuyo efecto utilizará el auxilio de la fuerza pública y las
conminaciones que correspondieren.

Por ultimo si se trata de una obligación de hacer o no hacer al igual que sucede hoy en
día se podía disponer por el tribunal el cumplir con lo dispuesto más una indemnización
de daños y perjuicios o esta última directamente si por diversas razones no se podía
ejecutar esa obligación.

VII.- Conclusiones

En definitiva a modo de conclusión queda claramente reflejado en la el recorrido que

acabamos de realizar la gran influencia del procedimiento extraordinario romano en
nuestro actual procedimiento.

Bibliografía

Arangio, Vincenzo; (1952). Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma,

1952.

Argüello, Luis (1981). Manual de Derecho romano. Universidad de Tucumán. Ed.

Astrea, Buenos Aires.

Bonfante, Pietro (1935). Instituciones de derecho romano. Madrid.

Di Pietro, Alfredo; (1999). Derecho Privado romano. UCA LexisNexis, Buenos Aires.

Fernández, O; (2016). Historia del Derecho. Montevideo. Copyced.

Huvelin, Paul; (1977). Derecho Romano. Tomo I. Montevideo. FCU.

Roca, A.; (1975). Estudios de Historia del Derecho. Montevideo. Biblioteca Nacional.

Rossi, Blas (1978). Manual de Derecho Romano. Montevideo. FCU

Zorraquín Becú, Ricardo; (1988). Estudios de Historia del Derecho. Buenos Aires.