SUMARIO

1. Introducción.
2. Estudio jurídico-fáctico de los criterios adoptados por el Pleno.
3. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN
De un tiempo a esta parte, el desarrollo de la jurisprudencia en materia tanto de
derecho de familia como en derecho de menores ha pasado por un proceso evolutivo
más que interesante y se ha convertido en una referencia de análisis y reflexión para
todos los que conformamos el sistema jurídico nacional. Evidenciamos esta situación
en la abundante producción de jurisprudencia que ha sido emitida por el Poder Judicial
en sus pronunciamientos en los últimos años, y esto se refleja de manera evidente en
las diferentes posturas que han adoptado las instancias al momento de resolver los
variados casos que se presentan.
Lo cual queda reflejado en los criterios plasmados en las sentencias, ya que van más
allá de lo que proponen tanto los códigos como las normas especializadas que se han
venido dando con posterioridad a los estos y que buscan de forma progresiva
modernizar y actualizar el tratamiento jurídico de estos temas que son parte del diario
desarrollo de las funciones que lleva a cabo el Poder Judicial, es decir el tratamiento
“jurídico-clásico” tradicional que se da a este tipo de ternas en la forma de analizarlos,
en la manera de discernir como solucionar los mismos tiene particularidades.
Ello conlleva a que los operadores jurídicos no se tengan que limitar sus fundamentos
al ordenamiento jurídico nacional, sino que se complementa e inclusive de acuerdo
con la naturaleza de los casos es de obligatorio cumplimiento los lineamientos de
carácter internacional como son los tratados y convenciones de los cuales el Perú es
país suscriptor, solo de esta forma complementado de manera ordenada y coherente
el sistema jurídico nacional como supranacional, se podrá encontrar una solución legal
a las controversias como a los conflictos de intereses en materia de derecho de familia
como de derecho de menores.
Las materias antes mencionadas no son iguales, pero sí están eminentemente
vinculadas. Desde nuestro punto de vista, las otras ramas del derecho civil solo tienen
un rol complementario ya que el contenido de ambas materias (familia y menores) es
más humano y delicado por lo que los sujetos que intervienen dentro de ellas, tocan
temas sensibles y delicados, debido a que la temática exige que el operador deba
tener una posición mucho más clara, guiada hacia el bienestar como la ecuanimidad
en el desarrollo de los criterios que se irán a aplicar a los temas controversiales dentro
de los procesos que se originen en la sociedad. En su debida oportunidad expresamos
en lo que respecta al ámbito del derecho de familia la necesidad de un tratamiento
adecuado de esta rama, debido a que su naturaleza tiene particulares características
al señalar lo siguiente:

La administración de justicia y los resultados que esta actividad acarrea siempre han
generado controversia con mucha mayor incidencia en temas de Derechos de Familia,
debido a lo trascendental y delicado de la materia, sobre todo en una sociedad como la
 nuestra, donde los jueces tienen en sus manos decisiones que dejan criterios, ya sean
positivos o negativos, al momento de solucionar un determinado caso [...]

En esta oportunidad, el estudio de la presente jurisprudencia se centra en el

entendimiento como en la aplicación que realiza el Poder Judicial, a través de sus
instancias y sobre todo la forma en que la Corte Suprema analiza dos figuras que
juegan un carácter medular e importante en lo que respecta al cuidado, el desarrollo
de los seres más susceptibles y vulnerables como son los menores de edad, sobre los
que se pueden plasmar perjuicios y menoscabos. Es así que entender la naturaleza de
estas ramas como la aplicación en la realidad de estas instituciones como son el del
abandono material y el peligro moral; ambas son figuras abarcan temas distintos, pero
tienen en común que pueden afectar de forma sustancial al menor.
Para una mejor comprensión de los mismos, se pueden analizar, desde el punto de
vista objetivo, los bienes como a las condiciones en las cuales se asegure el desarrollo
normal del menor en un ambiente adecuado; y por la otra parte, en el caso del peligro
moral, se analiza un aspecto netamente subjetivo, propia de toda aquella situación que
pueda afectar al ser humano la cual abarca una exposición a posibles perjuicios o
daños que se puedan presentar en una edad clave e importante en la formación de
todo ser humano y que debe de ser debidamente analizado para tomar las decisiones
como las precauciones del caso; ya que lo que se busca es que no se den de manera
continua este tipo de actividades, los cuales desencadenan hechos que atenten contra
los menores, siendo este porcentaje de la población la más susceptible y donde se
presentan con frecuencia la mayoría de los casos de violencia, maltrato y abandono.
En el desarrollo que lleva a cabo la judicatura, la cual se plasma en las diferentes
instancias por las que pasó el presente caso, además es de destacar la participación
del Ministerio Publico, a través de su dictamen, en el que deja sentado su posición
respecto al presente caso, hasta llegar a la Corte Suprema, la cual admite la
procedencia del recurso de casación.
Se denota también la posición que opta el Tribunal Supremo al momento de resolverlo,
en la que se aprecia una postura interesante al valorar la presencia de las condiciones
en las que desarrolla su diario devenir el menor como también la viabilidad de su
presencia o no dentro de la sociedad en el futuro, su participación como actor principal
y relevante en las decisiones que han sido tomadas en las instancias de mérito que, al
analizar el mismo caso, las tomaron criterios disimiles al comprender de forma distinta
estas instituciones y su aplicación respecto a la menor. Aquí se resalta el rol que
cumplen los padres en la formación de un ser humano, lo cual tiene que ser
examinado coherentemente en búsqueda de un resultado beneficioso para el menor.

2. ESTUDIO JURÍDICO-FÁCTICO DE LOS CRITERIOS ADOPTADOS POR EL DEL

PLENO

2.1. Análisis del sustento del recurso de casación.

El recurso de casación que es materia de estudio se sustenta en el pedido que realiza
el padre de la menor, Jaime Gonzales Navarro, el cual cuestiona que su menor hija
haya regresado al cuidado y protección de su madre, variándose la medida protección
que fue otorgada a favor de la abuela, de esta manera el colegiado deja sin efecto el
cuidado y la protección que le otorgaba su abuela. En torno al sustento del recurso de
casación, el mismo se sostiene en las siguientes causales, las que pro- cederemos a
continuación a mencionar:
a) Infracción normativa material del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N.° 27337,
Código de los Niños y Adolescentes.

b) Infracción normativa material de los artículos 4 y 6 de la Constitución Política del

Perú.

c) Infracción normativa material de los artículos 418 del Código Civil y 74 de la Ley N.°
27337, Código de los Niños y Adolescentes.

De las causales detalladas, se aprecia de las mismas, combinan diferentes criterios los
cuales se dan, por un lado, en una aplicación inadecuada del principio del interés
superior del niño, a esto se suma la falta de apreciación en el presente caso de
objetivos constitucionales como son la protección de la familia, la incentivación de
políticas de planificación familiar, el cuidado de la niñez y el rol que tiene esta parte de
la población en el futuro de la sociedad. Por último, hace hincapié en la falta de criterio
como de conocimiento de la real dimensión de la institución de la patria potestad, no
solo en el ámbito jurisdiccional al momento de ser reconocida y aplicada a un
determinado caso, sino que las personas que tienen el rol de padres no la reconocen,
ni mucho menos manejan sus alcances como también las responsabilidades que de
esta institución emanan.

2.2. Análisis de los considerandos por parte de la Corte Suprema de la República

2.2.1. Criterios adoptados por la primera instancia

En el presente caso, se presenta una separación de hecho, lo cual ha traído
como consecuencia que, ante la ausencia de los padres que no desarrollan
vida en común, ni tienen ningún tipo de contacto, la hija de este matrimonio se
encuentre en una posición vulnerable respecto a su desarrollo como ser
humano.
Tomando en cuenta factores importantes como son la edad y las condiciones
en las cuales la niña se desarrolla, estos en un primer momento son utilizados
a través de los medios procesales adecuados con el objetivo de demostrar que
la situación de vulnerabilidad, de peligro latente existe, y es el Estado, a través
del Poder Judicial, el que debe de intervenir con el objetivo de esclarecer la
situación de la menor en torno a su desarrollo emocional, su autoestima como
a las condiciones en que vive.
Un aspecto relevante que es desarrollado en esta fase del proceso es la
protección como la custodia que la menor necesita, con el objetivo de que se le
asegure un ambiente de protección y de desenvolvimiento adecuados, lo cual
constituía el eje temático de la demanda, la misma que fue analizada por el
Segundo Juzgado de Familia de Maynas. El petitorio se sustenta en dos temas
claves y básicos en lo referido a la susceptibilidad y el grado de exposición del
menor, el primero de ello se sustenta bajo la figura del abandono, la cual se
materializa a través de dos vertientes, abandono moral y material.
El primero se sustenta en ese estado de indefensión psicológica a que se
encuentra expuesta la menor, la cual radica en la exposición a todo tipo de
perjuicios y daños de índole psicológico, pudiendo ser provocados por sus
propios padres, familiares o por terceros que afecten su autoconfianza, y que
desencadenen problemas de socialización, de inserción en la sociedad, en una
edad como la que tiene la menor inmersa en el presente caso. Es clave que se
dé la protección de parte no solo de su familia, principalmente de sus padres,
sino de toda la sociedad en general representada por el Estado; en caso de
que se presente la falta de protección respecto a este aspecto netamente
subjetivo, las consecuencias como las secuelas que se puedan producir se
verán reflejadas en la personalidad y en la conducta de la persona en el futuro.
En lo que respecta al ámbito del abandono material, de acuerdo con nuestra
posición, esta situación se presenta cuando no se dan las condiciones mínimas
adecuadas para poder el menor de edad vivir en un ambiente adecuado; es
decir, el ambiente físico en el cual de acuerdo con su edad y las actividades
que lleva a cabo se den con normalidad. Tomando como base su edad, el
menor tiene que contar con un lugar adecuado para que se concretice su
esparcimiento, tenga contacto con el mundo, es decir, cuente con las
condiciones para su desenvolvimiento; de esa manera se asegurara que el
espacio, el lugar donde el menor desarrolla sus actividades fueron las
adecuadas, esto se reflejara en la forma que este tiene de relacionarse con los
demás por ejemplo contar con un cuarto propio, una cama propia.
En resumen, poder tener un espacio propio. Lamentablemente, un alto
porcentaje de los menores en nuestro país no cuenta con tales condiciones tan
necesarias a su edad; este concepto (abandono material) también está
relacionado a la subvención económica con la que debe de contar el menor
para asegurar una adecuada alimentación, vestimenta, esparcimiento. En este
caso, ambos padres deben de contribuir a la sustentación de los hijos, esto en
base a su rol que juegan frente al menor y que se encuentra jurídicamente
sustentado en la figura de la patria potestad.
Otro punto que sustenta el pedido del padre es la presencia de una denuncia
por el presunto delito contra la libertad sexual-tocamientos indebidos, la cual
fue realizada por la abuela de forma verbal ante la fiscalía, la misma juega un
rol importante, pues constituye un elemento que tiene el padre de la menor
para demostrar el grado de exposición y de vulnerabilidad en la que se
encuentra su hija, ya que se habrían cometido estos actos por parte de la
nueva pareja de la madre. Definitivamente, la presenciade una denuncia contra
esta persona nos presenta un panorama nada, debido a que el mismo nos
indicaría que ya se ha concretizado un perjuicio a la menor, y que se ha
presentado un descuido en su protección por parte de las personas que la
tenían a su cargo. Al ser un tema que se regula en un proceso aparte, es
necesario que el mismo, en las conclusiones a las que se llegue, se sustente y
respalde la concretización de estos hechos que indicarían la presencia de un
delito.
Un rol trascendente es el que juegan los resultados que se derivan del
certificado médico, como de todas las pruebas que se le realizaron a la menor,
para determinar el estado en que se encuentra. Por ende, la relevancia de este
tema será visto en otro proceso, pero sus repercusiones sí tendrán importancia
respecto a quien otorgar la responsabilidad de la menor, quien velara por su
cuidado, y refleja las condiciones en que la menor se está desarrollando
pudiendo derivarse de las conclusiones a las que se lleguen las decisiones
necesarias en la búsqueda de su bienestar.
Concordamos con el razonamiento de la decisión del Segundo Juzgado de
Familia de Maynas, ya que determina la apertura de la investigación tutelar a
favor de la menor A. A. G. E, por presunto abandono moral y material, y la
medida de protección a favor de la menor que queda a cargo de su abuela
materna Ercilia Rengifo viuda de Flores. Como podemos apreciar, las
decisiones que fueron adoptadas por el órgano jurisdiccional se sostienen en
iniciar un procedimiento administrativo con características particulares,
denominado investigación tutelar, el cual se caracteriza por ser un
procedimiento en donde intervienen profesionales especializados que luego de
las pruebas del caso, investigaciones, entrevistas, y una serie de actividades
debidamente secuenciales determinan el estado en que se encuentra el menor
con la finalidad de llevar a cabo las medidas o correcciones del caso, con la
finalidad de hacer más coherente y viable su existencia. Por ello, esta figura
está a cargo de expertos debidamente preparados, los cuales se valen de
todas las herramientas del caso, con la finalidad de determinar la realidad de
los menores.
De presentarse en los resultados la necesidad de que el menor se encuentre
fuera de la jurisdicción de los padres, será el Estado quien asumirá el rol de su
tutela y de su protección, como también, luego de la evaluación respectiva,
determinará que pueda estar al cuidado de uno de los padres o de sus
familiares. Para el presente caso, como lo veremos en líneas más adelante, el
Juzgado descarta la presencia de un abandono tanto material como moral de la
menor.
En la segunda parte de la medida, que ha sido adoptada por el Juzgado, se
puede apreciar que el mismo toma la decisión de llevar a cabo una medida
precautoria es decir evitar que se den consecuencias futuras negativas en
torno a la menor; o de haberse presentado estas cesen, ya que lo fundamental
es salvaguardar a la menor y que no sea presa de todo tipo de perjuicio,
menoscabo ya sea de índole físico como psicológico, ya que este último se
presenta en diferentes modalidades. Por lo que decide, al no encontrar
compromiso como responsabilidad por parte de la madre, y ante la
imposibilidad del padre por trabajo, que sea la abuela la que tenga a la menor
bajo su cuidado hasta que se esclarezca su estado situacional, ya que ante la
presunción de una nueva relación de la madre con el supuesto causante de
tocamientos indebidos no reflejaría, ni menos aseguraría ese grado de
seguridad que la menor merece y debe tener, lo que demostraría un futuro
incumplimiento de parte de la madre respecto a los roles que esta tiene.
El Segundo Juzgado Especializado en Familia llegó a la siguiente conclusión:
declaró infundado el estado de abandono moral y material el fundamento para
llegar a esta conclusión se basó en el análisis del estado situacional de la
menor, llegando al resultado que tiene una familia que respalda, resaltando la
participación de la abuela de la menor, la cual ha velado por su cuidado de
manera diligente otorgándole un ambiente adecuado para su edad, también
destaca el papel del padre el cual, si bien por razones de trabajo no puede
estar en contacto directo con la menor de manera diaria, se aprecia de sus
acciones que se esfuerza dentro de sus posibilidades de otorgarle a la menor
tanto en el cuidado como en las condiciones favorables para el desarrollo de su
menor hija, prueba de ello es que mensualmente remite dinero para sus gastos
además de tratar de estar con ella el mayor tiempo posible que le permite su
actividad laboral.
Con esta configuración que se ha dado del caso, el padre busca que la
situación de su hija recayera en una de abandono como consecuencia de la
falta de dedicación como de responsabilidad por parte de la madres, esta
situación cuya base legal está previsto en el inciso b) del artículo 248 del
Código de los Niños y Adolescentes, que medularmente abarca el tema de la
carencia de cuidado respecto a la menor, o en su defecto las personas a cargo
de la menor carecieran de calidad moral o mental para conferirles la formación
de un menor. Al respecto, el maestro CHUNGA manifiesta lo siguiente:
“[...] Tiene su antecedente en el art. 252 del Código derogado, y señala a través
de 9 incisos, los casos en los cuales el Juez Especializado podrá declarar el
estado de abandono a un niño o adolescente”.

Un factor que fue decidido por el juzgado y que está encaminado a

salvaguardar a la menor es la continuación de la medida de protección a favor
de la menor, quien queda a cargo de su abuela materna Ercilia Rengifo, viuda
de Flores Apreciamos que el criterio es coherente con el estado situacional por
el que estaba pasando la menor debido sobre todo a la falta del padre por
trabajo y al comportamiento de la madre, lo que hacen necesaria la presencia
de un familiar directo como es la abuela materna, la cual tiene una presencia
importante en el mantenimiento y continuidad de la seguridad de la menor,
además hay que tomar en cuenta que existen condiciones materiales como la
casa y el apoyo económico que otorga el padre, pero no se puede descuidar el
seguimiento del cuidado de la niña sobre todo por la edad y las condiciones
que requiere como son de un cuidado y seguimiento permanente por parte de
una persona responsable que esté a cargo de ella así en la propia resolución
de primera instancia se manifiesta lo siguiente:
[...] cuenta con sus padres biológicos, y los insta a que velen por la se-

guridad de su menor hija y además que deben de velar por el desarrollo

integral de la menor [...]

Otro aspecto relevante es la existencia de la denuncia penal, la cual si bien no

se ha determinado jurídicamente las responsabilidades respecto al delito que
se haya cometido, nos da un indicio del grado de exposición en la que se
encuentra y las posibilidades de que se puedan dar perjuicios físicos como
psicológicos en contra de la menor, cuando la resolución expresa lo siguiente:
“[...] la nueva pareja de la madre es denunciado ante la fiscalía por supuestos
tocamientos indebidos […], con lo que demostraría la falta de compromiso de la
madre en torno al papel que juega dentro de la familia, por que hace referencia
e incidencia en dos instituciones relevantes en lo que respecta al derecho de
familia como son: la patria potestad, en el presente caso esta institución de
antiquísima data no se ve reflejada en el accionar de los padres de la menor,
tomando en cuenta que su comportamiento sobre todo de la madre ha llevado
a que el cuidado recaiga en la abuela, además, cabe precisar el
desconocimiento que sobre esta institución tiene la sociedad en general, la cual
tiene un fin primordial que es el del amparo y protección familiar. Al respecto,
Claudia CANALES con una visión moderna de esta institución indica lo
siguiente:
Hoy por hoy, la naturaleza jurídica de la patria potestad es ser una institución
de amparo familiar a fin de brindar tutela y protección de la persona y bienes de
los hijos menores de edad, los cuales, debido a su incapacidad de ejercicio,
requieren de dicho elemento tuitivo

Por su parte, en la citada resolución se hace acotación al Consejo de Familia,

institución que también ha tenido un proceso evolutivo interesante en donde la
inclusión participativa de los miembros de la familia con la finalidad de otorgar
responsabilidades a las personas que la conforman cuando uno de sus
miembros no cumple su función o no está en posibilidades de ejercerla de
manera idónea, es interesante la posición del profesor AGUILAR respecto a
este tema cuando manifiesta en torno a ella esto:
[...] referirnos al consejo como la reunión de parientes del incapaz para velar
por sus intereses, en cuanto a su persona y patrimonio [...].

2.2.2. Criterios adoptados por la segunda instancia

Debemos de reconocer que los criterios en que ha fundamentado su posición la

Sala al momento de llevar a cabo la sentencia de vista es reafirmar en parte el
criterio adoptado por la primera instancia en lo que, respecto al estado de
abandono, el demandante había solicitado, es decir que se declare mediante la
sentencia.
La segunda instancia, desde nuestro punto de vista, se basa criterios más
amplios y lo que buscan es otorgar una análisis y apreciación mucho más
transversal, analizando de manera particular el caso, pero sin descuidar las
razones fundamentales que son de inclusión en este tipo de temática, lo cual
se ve reflejado en la utilización del ordenamiento supranacional como dentro
del ordenamiento con el uso de criterios generales partiendo de la Constitución.
Así el profesor PLACIDO manifiesta en torno a este punto esta reflexión:
“La interacción entre el derecho constitucional, el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho de familia, se comprueba desde el papel
extensivo de los derechos humanos, que es uno de los ejes del sistema
constitucional”

; es decir, siguiendo las reflexiones acotadas, se busca una aplicación

sistemática, respetando el orden supranacional y nacional a la vez, lo cual
otorga coherencia como consistencia en la forma de solucionar el presente
caso, por lo que podemos expresar: “[...] la segunda instancia no se analiza el
estado de abandono, debido a que ratifica lo desarrollado en la primera
instancia debido a que del análisis material no procede la misma”.
Es decir, el primer tema que motivó la iniciación del presente proceso fue
zanjado por medio de la confirmación que se llevó a cabo respecto al descarte
del abandono personal y material sobre la menor; por ende, la principal
temática sobre la que se va a concentrar es en “la variación de la medida por la
cual la menor deja de estar bajo la protección de la abuela y pasa a estar bajo
el cuidado de la madre situación que si provoca la procedencia de la
evaluación de la situación”. Para lo cual lo primero que lleva a cabo es justificar
la presencia del Estado, en este tipo de casos es decir que desarrolla un
criterio amplio de la vinculación del Estado con la familia, destacando a esta
institución como eje principal sobre la que descansa la sociedad. Por eso la
preocupación de que se desarrolle en condiciones apropiadas con el objetivo
de que llegue a su plenitud. Se le reconoce la trascendencia que esta tiene (la
familia), partiendo de la forma en que esta surge como como son el matrimonio,
el reconocimiento de su importancia y las formas en que esta puede concluir,
eso se plasma en la presencia del artículo 4 de la Constitución.
Donde observamos, el rol del Estado ejerciendo estrategias respecto a la
cantidad de hijos que pueden estar presentes dentro de una familia, las ideas
que guían esta correcta aplicación se sostiene en asegurar que se les otorgue
los principales derechos que le corresponden. En este caso, la educación, la
salud, contribuyendo en la distribución adecuada de responsabilidades entre
los padres, respecto a la manutención, como las condiciones como asistencia
necesaria que deben de tener los hijos por parte de los padres, destaca la
filiación como ese vínculo entre padres e hijos es el nexo, vinculo trascendente
sobre el que se sostiene la familia, como también destacando la igualdad
jurídica como de tratamiento equitativo que se les va a otorgar a los hijos. Esta
temática se encuentra en el artículo 6 de la Carta de 1993, respecto al tema de
la familia, hijos, filiación y derechos que de estos emanan.
Nuestra posición, en lo que respecta al tratamiento que se le otorga a la familia
dentro de la Constitución, siempre se inició con un conocimiento de su
ubicación y de su trascendencia; respecto a este expresamos lo siguiente:
Para llevar a cabo un estudio constitucional de lo que es la familia en la
Constitución actual de 1993, debemos de partir de su ubicación para poder
entender la naturaleza de su tratamiento. Luego de llevar a cabo una
delimitación de los artículos relativos a la familia, podemos enfocarnos que de
manera puntual los artículos 4, 5 y 6 desarrollan lo que es la familia, las
uniones de hecho, como la regulación de los derechos que se le reconocen la
menor.

Continuando con la base normativa aplicada al caso, debemos de señalar que

se parte de los principales instrumentos que sustenta el tratamiento de temas
concernientes a la familia como de manera especial a lo que son los menores,
como son el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes. Para el
presente caso, el artículo 418 del Código Civil, el cual está referido a la patria
potestad, figura antiquísima impregnada en nuestro derecho, proveniente del
derecho romano y que expresa de manera directa el grado de responsabilidad
como de intervención que tienen los padres respecto a sus hijos en el ámbito
de su formación inculcándole valores, educación como también respeto pero a
su vez llevar a cabo su representación legal y velar por la correcta
administración de sus bienes es decir es responsable del manejo patrimonial, el
cual debe de ser beneficioso a favor de menor.
Continuando con el respaldo jurídico especializado, observamos que el criterio
del colegiado se sustenta en la utilización del Código de los Niños y
Adolescentes sustentando su aplicación en dos puntos relevantes. El primero
de ellos, en el artículo IX del Título Preliminar de este cuerpo normativo, el cual
se sustenta en el “interés superior del niño”, figura que determina la tendencia a
que todo el sistema jurídico normativo así como los operadores jurídicos y la
sociedad en general están al servicio de la niñez en toda actividad o situación
que se presenta, ya que se entiende la niñez es el futuro de la sociedad, por
ende se le debe de entregar todas las condiciones necesarias para su
desarrollo. Debe servir esta figura como lineamiento general de conducta social
como institucional, por lo tanto su plasmación es básico para denotar el
compromiso en pro de la niñez.
Dentro del Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 74, nos permite
reforzar la importancia de la institución de la patria potestad, de esta manera se
concluye que el rol de los padres, determina de forma puntual el futuro de los
hijos. Ante semejante responsabilidad, es necesario tomar en cuenta que en la
medida que se comprenda las consecuencias de su ejercicio, del desarrollo de
la patria potestad en los dos principales instrumentos jurídicos de uso
inmediato respecto a la sociedad como son el Código Civil y el Código de los
Niños y Adolescentes. Este instrumento ultimo netamente especializado nos
indica que, a pesar de su permanencia en el tiempo, no ha perdido su
importancia, es decir su rol dentro de la sociedad, es decir el vínculo filiatorio y
las responsabilidades de gestión patrimonial que se derivan de la familia son
claro ejemplo del desarrollo de estos temas.
La resolución también hace acotación, a la procedencia de una figura que
busca determinar no solo desde el ámbito jurídico sino que con la participación
de otras disciplinas complementarias, como son la psicología, la medicina, la
psiquiatría, etc. concretizar cual es la real situación del menor, nos estamos
refiriendo a “la investigación tutelar” la cual tiene su regulación en dos normas
que se complementan, sistemáticamente con el objetivo de otorgar una
regulación tanto especializada como puntual que buscan de manera precisa
determinar el estado situacional en que se encuentra el menor agotando cada
uno de los detalles que son materia de examinación, por ende encontramos
una serie de pruebas y análisis que permiten otorgar ya sea desde el punto de
vista administrativo como jurídico tomar la mejor decisión respecto al menor.
A la fecha existe una Unidad Gerencial de Investigación Tutelar, como un
organismo que forma parte del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables de manera específica vinculado a Inabif, la cual cuenta con una
serie de profesionales de diferentes rubros que tienen como misión principal
determinar la real dimensión en que se encuentra un menor, desde el punto de
vista psicológico, emocional, como también material de las conclusiones que se
obtengan de la realización de este procedimiento, el cual es guiado por la
búsqueda de la protección del menor, determinando las decisiones que sean
las más apropiadas para poner de ameritar el caso en salvaguarda al menor,
en el caso sub examine la menor sobre la cual se busca determinar su
situación amerita que se le aplique el mencionado procedimiento ya que los
indicios y las circunstancias en que se ha desarrollado el presente caso
estamos de acuerdo en su procedencia y la relevancia de los resultados.
Dentro de nuestro sistema normativo, el procedimiento indicado está regulado
por la Ley N° 28330 y su Reglamento D. S. N° 011-2005-MIMDES,
Con el objetivo de dar coherencia transversal a la decisión que el órgano
colegiado toma respecto al presente caso, debemos de indicar que en su
razonamiento, sumado a la normatividad nacional que busca sustentarla con el
objetivo de obtener de darle ese carácter universal que tienen estos temas en
torno al menor se cita normatividad supranacional vinculada a esta temáticas,
como son la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, la
Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del
Niño, denotamos que el carácter supranacional, tienen un asidero que conlleva
a reconocer la universalidad de estos temas donde se propugna proteger a la
niñez, ya que su estado situacional de vulnerabilidad como el reconocimiento
de los derechos que se desprenden cuando es el menor el titular de derechos,
que ante una situación en la que se quiera desconocer o vulnerar su posición
como ser que debe tener un lugar primordial dentro de la sociedad debido a
que el reconocimiento de estos derechos, de estas facultades que se aplican a
la niñez, es decir a los menores, es un tema que con el transcurso del tiempo
ha pasado de la generalidad a la especificación, por ende en la medida que la
aplicación se dé bajo principios, bajo ideas rectoras, fruto del estudio no solo de
la realidad, sino de los objetivos que se quieren alcanzar con los mismos.
Por nuestra parte, la presencia en la resolución de estos cuerpos normativos
nos permiten concebir que la protección al menor y el reconocimiento de sus
derechos es un tema que no solo se da dentro de nuestro país, sino que es una
situación coyuntural que ha convivido con la sociedad en sus diferentes etapas
y que no es otra cosa que considerar al menor como el eje del presente y del
futuro, ya que creando las condiciones adecuadas así como el respeto de sus
derechos aseguraran que el ser humano que ha crecido dentro de estos
términos asegurar una sociedad más equilibrada como justa.
Por lo que, luego de la procedencia de la sustentación de su razonamiento, la
Sala determina que se varíe la medida de protección que en la primera
instancia se dio a favor de la abuela a favor de la madre, tomando como eje de
esa decisión que la madre tiene la patria potestad y que no se ha determinado
con certeza la presencia o situación de perjuicio sobre la menor, siendo la
abuela una persona que vela por la menor pero que no tiene que asumir
determinada responsabilidad mientras sus padres.

2.2.3. Razonamiento de la Corte Suprema

Para entender la postura de la Corte Suprema, al encontrar la solución para el
presente caso, es necesario llevar a cabo un análisis detallado de las
motivaciones principales aplicables al caso. Definitivamente, podremos resumir
el criterio adoptado como contundente y humano, ya que no se limita a una
solución de derecho tanto sustantiva como procesal, sino que va más allá y
asume una posición donde va al fondo social, humanista, que le otorga un
enfoque singular, la cual a nuestro criterio se sostiene en las siguientes ideas:
Resolver la situación de la menor como problema humano: Expresa la Corte
Suprema que los criterios asumido por la Corte Superior se han limitado a un
análisis jurídico, indicando que este tipo de temática no puede ceñirse
únicamente a los lineamientos de las reglas, normas especializadas en el
tratamiento de estos temas, encajar la situación por la que pasa la menor, y el
rol que tiene cada uno de sus padres no puede limitarse al cumplimiento o no
del ordenamiento, si encaja o no la conducta, es decir, que existe una
correspondencia entre los hechos con la norma, sino que debe de partirse de
un análisis de un caso donde el ser humano sobre el cual recae la protección
como el objeto de estudio del derecho. Por ende, adopta una posición que va
más allá de lo jurídico, sino que los principios como los lineamientos deben de
guiarse por criterios transversales que se ven reflejados en instrumentos de
carácter supranacional como la Convención de los Derechos del Niño,
Declaración sobre los Derechos del Niño, etc.
Los cuales van a otorgar otra posición actual en búsqueda de una solución más
humana de este tema partiendo como eje de estudio a la menor, donde los
preceptos de dignidad, libertad, igualdad, y la búsqueda de su realización en
condiciones adecuadas. Aquí es donde apreciamos que el criterio de la Corte
Suprema parte de la ponderación; es decir, de la evaluación de los derechos,
para poder identificar su grado de incidencia como de importancia. Este criterio
nos ayuda discernir en lo que incumbe a revalorar al ser humano, con mucha
mayor razón al menor por su trascendencia social, por lo que su justificación
como su estudio permite delinear que el Estado desarrolle, proteja y crea las
condiciones necesarias para íntegramente se de una responsabilidad entre los
padres y de setos respecto de su hijos, es decir, que se concretice el derecho
superior de menor, más allá de lo que expresen las normas, es decir, debe de
primar la realidad como guía de solución ante las dificultades como antes los
temas controversiales donde están inmersos los niños y adolescentes, cabe
indicar lo que la profesora FERNÁNDEZ” indica respecto este punto:
Consideramos que el interés superior del niño es un criterio de ponderación de
derechos. Esta postura coincide con la de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que en la Opinión Consultiva OC-5/85 ha señalado que en una
sociedad democrática se debe tener en cuenta el equilibrio entre los distintos
intereses existentes y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

Para poder otorgar un tratamiento más global y concordante con la aplicación

de la normatividad especializada en lo que respecta a los niños y adolescentes,
debido a que estos temas se presentan no únicamente en nuestro país; por
ende, lo que debe de desencadenar es el reconocimiento como el surgimiento
de derechos de carácter nacional como supranacional con esta visión y sobre
todo por el uso concordante de la normatividad nacional y supranacional
(Convención Internacional de los Derechos del Niño, Declaración de los
Derechos del Niño, etc.), es decir, encontrar un doble reconocimiento primero
por nuestras normas especializadas tanto en el Código Civil y el Código de los
Niños y Adolescentes.
Muchas de sus normas están inspiradas en los ordenamientos supranacionales
como también se han presentado modificaciones producto de las
modificaciones y de los nuevos enfoques que se han dado a estos temas. Y es
relevante debido a que la concordancia como la adaptación al ordenamiento
supranacional nos da enfoques mejores de solución. No basta con el tema
patrimonial, con el tema del sustento, sino que la socio afectividad —es decir
las relaciones entre los padres e hijos como las consecuencias que de estas se
derivan— marcan una apreciación que va más allá del aspecto objetivo que de
un tiempo a esta parte el análisis de estos temas se han concentrado en este
rubro (pensemos en la cantidad de demandas de alimentos por ejemplo que se
presentan en nuestro país), como también era y es necesario el aspecto
subjetivo, por ende el surgimiento de derechos que son inherentes a los
miembros de la familia por el propio hecho de ser seres humanos como son el
derecho a la realización personal, derecho a la dignidad, etc.
Para el presente caso, el Tribunal Supremo hace incidencia en que el aspecto
subjetivo no ha sido valorado como se debe y que es allí donde se van a
encontrar mayores respuestas a la necesidad de aplicación de derechos y que
el razonamiento de las instancias de mérito solo se han circunscrito en
aspectos netamente procedimentales o jurídicos desde el punto de vista
exegético. Creemos que este aspecto se ve desarrollado en la expectativa que
tiene la menor de parte de la Corte Suprema de otorgarle una calidad de vida y
una expectativa de futuro que asegure su desarrollo personal, y que permita
que en el futuro la persona en este caso la menor no tenga problemas en su
desarrollo personal y social, por ende se protegerá al ser humano
integralmente.
Tomando como base el surgimiento de este tipo de problemas, la Corte
Suprema adopta una posición de tipo preventivo al establecer que la
recurrencia de los casos que vinculan a menores en estado de vulnerabilidad y
exposición se debe sobre todo a un mal manejo y hasta desconocimiento del
rol de padres al momento de asumir las responsabilidades, que se desprenden
al encontrarse una persona en esta situación. Es así que en los considerandos
un tema neurálgico es el de promover la paternidad y maternidad responsables,
lógicamente que en la propuesta del colegiado supremo se sostiene en llevar a
cabo una estrategia hacia la sociedad plasmada en políticas a cargo del
Estado, correspondiéndole en este caso al Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, de forma conjunta con otros ministerios como el de Salud,
Economía, etc., liderados por el Poder Ejecutivo, con el objetivo de que la
sociedad, en este caso las personas que cumplen el rol de padres,
comprendan la real dimensión de este rol. El primer problema es el
desconocimiento, que debe de ser subsanado por medio de la educación o
preparación sobre la base del conocimiento por medio de la información que
sea accesible, con lo cual se adelantaría a la consecución de un alto porcentaje
de casos en los que las personas que tienen el rol de padres no ejercen
correctamente esta institución, por ende lo que se debe de llevar a cabo es que
con una adecuada instrucción y merituando las consecuencias se llegue a una
real dimensión de la institución al momento de sea ejercida por las personas en
su rol de padres.
Es interesante analizar la forma en que llega la Corte Suprema a determinar o
no la viabilidad del recurso de casación, siendo medular que encuentre en el
análisis de las sentencias de mérito, en los considerandos como en los criterios
adoptados las ópticas de las instancias, por lo que llega a la conclusión de que
existe incidencia de las infracciones normativas; es decir, en el desarrollo de
las circunstancias que se han presentado en torno al caso, se aprecia que los
actos, las conductas de los implicados se observa claramente que las normas
tanto nacionales como supranacionales aplicables al caso.
En este caso, el criterio dirimente se aprecia que, si bien las circunstancias son
evaluadas por punto de vistas distintos, de interpretación, pero sobre todo de
aplicación, lo que observamos en la posición de la Corte Suprema, que las
normas supranacionales no fueron jamás citadas ni utilizadas en los
razonamientos de las instancias de mérito. Por ende, la naturaleza de estos
temas amerita ir más allá, es decir aplicar a cada caso su solución desde un
punto de vista humano, es decir en un razonamiento integral que busque el
bienestar general de la menor como ser humano está mucho más propensa a
que, por las circunstancias en que se han dado los hechos del presente caso,
sea víctima de violación de derechos, que obstaculicen su normal desarrollo
como ser humano y que luego las secuelas que se puedan desprender de esta
situación que en su debido momento no fue enmendada por parte del Estado.
Es por eso que, ante el pedido del recurso de casación, respecto a la
protección de la menor, decide: “Casar la sentencia de vista y regresarla a la
primera instancia, y el regreso de la menor bajo el cuidado de la abuela”,
Sostiene esta radical posición en la inaplicación en las sentencias de las
instancias de mérito, del principio del interés superior del niño, el cual a criterio
del tribunal supremo no ha sido adecuadamente plasmado en el presente caso,
Es interesante la referencia el Profesor PLÁCIDO en torno a esta figura:
De ello se tiene que el principio del interés superior del niño exige armonizar
completamente la legislación vigente con las disposiciones de la Convención a
fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno.

Por otra parte, resalta la falta de análisis de los cuidados integrales en favor del
menor, por lo que, decidido por la Corte Superior, quedaría sin efecto, y
procesalmente decide que se reenvíe al juez de primera instancia, para que,
guiándose de los criterios adoptados por la Corte Suprema, reconfigure la
decisión tomada, y aplique adecuadamente los criterios para encontrar un
razonamiento de acuerdo con el caso, ya que en ningún momento la madre a la
cual se le otorga el cuidado como la protección de la menor ha demostrado
responsabilidad en el ejercicio de los derechos como de los deberes que tiene
como madre, por lo que, de continuar con esta decisión, pudiera desencadenar
en un futuro cercano consecuencias irreparables para la menor, plasmándose
así la necesidad de la función preventiva es decir evitar las futuras
consecuencias negativas.
Por ende, el abandono material y peligro moral como figuras que se
concretizan respecto al proceso no están presentes ambas debido a que la
decisión declara que no es procedente el abandono material y moral, ya que el
comportamiento de su padre como el rol que juega su abuela así lo determinan.
Mas en el presente caso sí se da la existencia de un peligro moral, al no existir
un análisis integral necesario en este tipo de casos donde hay un menor de por
medio y cuyo planteamiento como razonamiento deben de ser guiados por una
 protección integral el cual jurídicamente debe ser analizado por el interés
superior del niño; principio señalado en el sistema jurídico infranacional como
supranacional. Al tener este doble respaldo, la Corte Suprema cataloga como
ineludible su aplicación para este tipo de casos, lo cual no se ve plasmado en
los razonamientos de las sentencias de mérito que se han presentado en el
presente caso.

3. CONCLUSIONES
— La Corte Suprema indica que el tratamiento de este tipo de casos, en los cuales
está presente tanto el futuro del bienestar del menor como su desarrollo integral, no
debe de partirse de un tipo de análisis relativo como parcial, sino que el análisis debe
de ser integral con una óptica clara y amplia en pro del menor.
— Tanto el manejo procesal como sustantivo deben de ir de la mano, pero su
aplicación debe de ser coherente desde la óptica de alcanzar una solución jurídica,
acorde con el tratamiento de los intereses que se velaban, como era el futuro integral,
psicológico, moral de la menor; es decir, criterios sumamente transversales que
busquen proteger no solo el estado situacional actual del menor, sino que se
proyecten a futuro, es decir pensando en las consecuencias del resultado de no tomar
una correcta solución.
— La visión preventiva de la Corte Suprema va de la mano con un rol que no se agota
con la solución de un caso por medio de una sentencia, es decir con el transcurrir del
tiempo. El porcentaje alarmante de este tipo de casos no ha disminuido con el
surgimiento de nuevas normas especializadas, sino que, con el objetivo de llevar a
cabo una estrategia que busque aminorar la concurrencia y los porcentajes altos
respecto a estos temas que plantea la dación de una política que busque que la
sociedad, tome conciencia de estos hechos y de la realidad del rol que tienen los
padres frente a sus hijos como la comunidad frente a los menores.
— La exposición de un menor de edad como las circunstancias de que sea susceptible
de perjuicios, sumado a la irresponsabilidad en el cumplimiento del rol que tiene la
madre y la no presencia constante del padre por motivo netamente laboral, hacen que
la menor se encuentre en un estado proclive a la vulnerabilidad, lo cual no hacía viable
que la madre tuviera el rol de cuidado y diligencia en torno al rol de la vida, y
sobretodo de desarrollo de la menor, sea asumida por la madre. La abuela que ha
desempeñado ese rol. Nos expresa que la familia como institución se plasma en los
roles directos que no necesariamente son ejercidos por los que les corresponde entre
los miembros que la conforman, al encontrarse en una situación de vacío de los
titulares de la patria potestad. En el presente caso son los abuelos quienes ejercen el
rol de guía y de protección; para el caso materia de análisis es la abuela la que
cumpliría esta función en pro de la menor.