Discrecionalidad tributaria del

director SII: ¿poder o maldición?

Arturo Garnham
Socio de Garnham Abogados

DURANTE los últimos años, hemos sido testigos de duros

cuestionamientos sobre la forma en que los distintos directores del
Servicio de Impuestos Internos han ejercido sus facultades, en materias
de denuncias y querellas. En lo técnico, algunos han defendido un
concepto de discrecionalidad amplia, con muy pocos controles, y otros
una más restringida, donde su ejercicio podría ser cuestionado por
agentes externos (de otro modo se trataría de un “mero capricho de la
autoridad”, como lo indicó Contraloría en abril de 2017).

Un problema similar se generó anteriormente respecto de las amplias

facultades de condonación de intereses y multas que la ley otorga a
ciertos funcionarios del SII, facultades que, al igual que las relativas a los
temas penales, han sido consideradas como “históricas” o inherentes al
cargo.

En línea con lo sucedido en otras instituciones públicas en Chile, y en

especial debido a los graves problemas asociados a tales
cuestionamientos, se podría esperar que este tipo de facultades se
hubieran ido acotando, pero ha ocurrido lo contrario.

Hoy el director del SII no sólo tiene el monopolio de la acción penal en

materia tributaria, decidiendo discrecionalmente si una persona debe
enfrentar o no el riesgo de cárcel; también tiene el monopolio para
calificar si una operación es o no elusiva. En efecto, la introducción de la
norma general antielusiva dejó la decisión exclusivamente en manos de
este funcionario, ya que los Tribunales Tributarios y Aduaneros sólo la
pueden declarar a “requerimiento” del director. En virtud de lo anterior, en
el futuro podríamos ser testigos de cuestionamientos similares a los
relativos al ejercicio de la acción penal, pero con ocasión a las figuras de
“elusión” que, además, por su novedad y complejidad, probablemente
volverán a poner en tela de juicio la actuación del director.

Por si lo anterior fuera poco, el año pasado la Ley 21.039 le entregó una
nueva facultad discrecional: la de aprobar o desechar las “bases de
arreglo y la conciliación” que permite terminar anticipadamente con un
conflicto de carácter tributario. En este ámbito, poco ayuda que la ley
ordene fundar la aceptación de la conciliación, ya que no está obligado a
hacerlo cuando la rechaza, o incluso opera un rechazo automático por el
solo transcurso del tiempo. Añadiendo un mayor nivel de
discrecionalidad, la ley no establece procedimientos claros para
cuestionar lo dictaminado por el director en este ámbito.

Sería muy beneficioso que la anunciada reforma tributaria introdujera

cambios importantes al respecto. La forma en que actualmente están
estructurados estos tres ámbitos de la actuación del director del SII -
monopolio de la acción penal, aplicación norma general antielusiva y
conciliación en juicio tributario- pueden transformarlo en un ser
inmensamente poderoso, pero al mismo tiempo lo exponen
dramáticamente a cuestionamientos de todo orden. Se trata de un
“presente griego” que puede transformar el cargo en una maldición.