Campus UTP Arequipa

Carrera de Derecho

Proyecto De Trabajo De Investigación

Eficacia del Artículo 1358 del Código Civil modificado por el Decreto

Legislativo N° 1384 que regula los contratos para satisfacer necesidades

ordinarias realizados por menores entre 16 y 18 años

Integrantes
Arce López, Arturo Aníbal (U17210956)

Sánchez Loayza, Percy Jesús (U17100058)

Docentes
Chávez Parillo, Jesús Roger (Docente metodólogo)

Zúñiga Marino, Miguel Angel (Docente especialista)

Arequipa, Perú

Ciclo
Marzo 2021
 ÍNDICE GENEREAL

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 2

2. OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICOS ................................................................................................ 3
3. REVISIÓN DE LA LITERATURA ACTUAL ........................................................................................... 3
4. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 7
5. HIPÓTESIS .................................................................................................................................... 20
6. METODOLOGÍA............................................................................................................................ 20
7. DISCUSIÓN Y RESULTADOS .......................................................................................................... 23
8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ....................................................................................... 38
9. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 41

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1. Problema de investigación

Como Estado que ratificó la Convención de los derechos de las personas con
discapacidad, el Perú promulgó el Decreto Legislativo N° 1384 que regula y
reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones, esta norma modificó, entre otros, el artículo 1358 del Código Civil.
Anteriormente, este artículo hacía referencia a los incapaces no privados de
discernimiento y a los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de
su vida diaria, permitiéndoles realizar tales contratos pese a su capacidad. Hoy
en día, con la modificatoria dada por el Decreto Legislativo N° 1384, no se
estaría reconociendo la posibilidad de que los mayores de 16 y menores de 18
años pudieran celebrar contratos para satisfacer necesidades ordinarias como
son, realizar la compra de algún producto, un intercambio monetario por un
servicio de transporte, entre otros; estarían así impedidos de poder ejercer
dichas atribuciones, quedando sin protección legal alguna que los respalde.
Surge entonces, la necesidad de evaluar la actual regulación del artículo 1358
mencionado, pues estaría vulnerando los Derechos de los Niños y
Adolescentes, así como los tratados ya ratificados por el Perú, pudiendo además
arribar en conflicto para su interpretación con lo establecido en otros artículos
del Código Civil. Por tanto, surge la interrogante: ¿Por qué el Artículo 1358
modificado por el Decreto Legislativo N° 1384 resulta ineficaz al regular los
contratos para satisfacer necesidades ordinarias realizados por menores entre
16 y 18 años?

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2. Objetivo general y específicos

2.1. Objetivo general

Analizar las razones por las que el Artículo 1358 del Código Civil modificado
por el Decreto Legislativo N° 1384 es ineficaz para regular los contratos para
satisfacer necesidades ordinarias realizados por menores entre 16 y 18
años.

2.2. Objetivos específicos

- Identificar los requisitos de validez del acto jurídico respecto de los

lineamientos del artículo 1358 del Código Civil.
- Analizar la eficacia del artículo 1358 del Código Civil en la realidad
nacional.

3. Revisión de la literatura actual

En el 2007, el Perú se suscribió a la Convención de los Derechos de las Personas

con Discapacidad, este instrumento de derechos humanos tuvo como finalidad
resguardar los derechos que poseen las personas con alguna discapacidad,
asegurando condiciones esenciales como la libertad e igualdad en el marco de
la dignidad y el respeto a sus derechos. Actualmente, como aclara Iglesias
(2019) en su artículo de investigación, este instrumento compromete a los
estados que la ratificaron a proteger, promover y asegurar el cumplimiento de los
derechos del mencionado grupo de personas que son consideradas como
vulnerables.

Considerando así los parámetros que la Convención busca, corresponde

observar la forma en que sus lineamientos han sido plasmados en los
ordenamientos jurídicos que la han adoptado, aunque su apresurada o deficiente
inclusión puede llevar a inconsistencias normativas.

Así tenemos que, en Argentina se presentó a hacia el 2012 una contradicción

significativa respecto del artículo 12 de la Convención al incluir dentro su
legislación el modelo sustitutivo de la voluntad, es decir, desplazar la misma a
otra persona, bajo parámetros estrictos. Sin embargo, Lafferriere (2020) en su

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artículo original sobre derechos del niño dentro del marco legal argentino,
menciona que dicha contradicción al compromiso asumido por el país, pudo
reconocerse y enmendar posteriormente, adquiriendo el sistema argentino un
modelo de “apoyo” para la toma de decisiones, estableciendo sobre todo
supuestos de incapacidad más específicos como la imposibilidad absoluta de
expresión de voluntad por cualquier medio o modo; modelos como el sistema de
apoyos han demostrado eficacia a consideración de diferentes autores y ha
permitido una “transformación” normativa sobre la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad, para concretizar su autonomía. Esta premisa
supone un mejor lineamiento respecto de la capacidad y la unión de sus
preceptos a la Convención.

Por su parte, según Otárola (2017) en su investigación original, Chile pese a

estar suscrito a diversas convenciones presenta una pobre distinción entre
incapacidad, discapacidad y dependencia, proporcionando un mero régimen
general de incapacidad. Así, se ha comenzado a reconocer la existencia de la
“voluntad incapaz de discernir” para la realización de actos jurídicos bajo
parámetros como la responsabilidad e independencia de dicho discernimiento.
Estas premisas se han manifestado en la mayor parte de sentencias en la
materia, reflejando la privación del uso, goce y disposición de los derechos de
las personas con discapacidad, otorgando el factor decisorio a un tercero.

En Cuba, se advierte que dentro de su legislación civil, no aparecen reguladas

las causas que den origen a la incapacidad, por lo que su tipificación es deficiente
en este sentido, dejando a entrever muchos supuestos. Así mismo, pareciese
evitar tomar las recomendaciones de sus doctrinarios, que por ejemplo, sugieren
optar por la tendencia de establecer situaciones genéricas en las que una
persona pueda encontrarse y que deriven a una “imposibilidad de
autogobernarse”, como señala Valdés (2010) en su investigación titulada
“Capacidad, discapacidad e incapacidad en clave carpenteriana”. Pese a ello, el
reconocimiento respecto de la capacidad e incapacidad en Cuba, parece ser
efectiva al momento de abordar los derechos de las personas con discapacidad,
respetando en gran medida los lineamientos de la Convención; concibiendo por
ejemplo a la capacidad restringida como la posición intermedia entre la
capacidad plena y la total incapacidad; así como premisas como la “capacidad

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de derecho” y “capacidad de hecho o de obrar”; tal como señala Valdés (2015)
en su artículo original titulado “Gradación de la capacidad restringida en el
derecho civil cubano”.

En el Derecho francés se contemplaba, medidas de representación que incluían

la tutela total, es decir en ciertos casos existían una limitación de autonomía no
siempre justificada. A razón de la Convención, existió temporalmente
contradicción en el tratamiento de la incapacidad; no obstante, el 2007 se
incorporó las medidas de protección jurídica, unas de naturaleza judicial y otras
basadas en la autonomía de la voluntad. De esa manera, el Derecho Francés
direccionó mejor su ordenamiento jurídico a la finalidad buscada por las
Naciones Unidas; conclusión a la que arribó Otárola (2017) en su investigación
original publicada en la Revista de Derecho Privado en Chile, en la que estudió
la capacidad en el derecho comparado.

El desapegó a las directrices de la Convención es como hemos denotado una

práctica no muy regular, generalmente ocasionada por vacíos más que por
desacatos intencionados, aun así existen momentos en donde pueden
desnaturalizarse dichas premisas como ocurrió en Argentina. Ahora
adentrándonos en el campo nacional, el Perú recientemente incorporó el Decreto
Legislativo N° 1384 en el que las personas con discapacidad pasarían a ser
parte de un régimen de igualdad jurídica a través de modificaciones sustanciales
en el Código Civil como se advierte en la investigación realizada por Ávalos
(2017) Las modificaciones en el Código Civil peruano a raíz del decreto
legislativo tienen una extensión considerable; en razón de estas, algunos autores
señalan las más relevantes:

Cunaique (2019), en su tesis de pregrado señala que respecto a la modificación

del Artículo 3, la capacidad jurídica, ya no es vista más como mera capacidad de
goce, sino en conjunto con la capacidad de ejercicio; y que respecto a los
artículos 43, 44 se denotan precisiones más exactas y, como cambio
trascendente se encuentra la modificatoria en el Artículo 42, en la que se cambia
la denominación de los antes considerados incapaces relativos por persona con
“capacidad restringida”.

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Pese a detalles advertidos por algunos doctrinarios dentro de estos primeros
cambios analizados; en general han permitido que el país se acople mejor a las
directrices de las Naciones Unidas, fomentando el respeto de los derechos
humanos dentro de nuestra legislación, reforzando pilares tales como la igualdad
frente a la ley, la dignidad y la autonomía, como expresa Varsi & Torres (2019)
en su artículo original en donde realizan un análisis del nuevo régimen de
capacidad en nuestro país.

Sin embargo, así como existen “aciertos”, existen también controversias como el
que se presenta al analizar el nuevo texto del artículo 1358 del Código Civil
vigente. Cárdenas & Della Rossa (2018) en su investigación nos permiten colegir
que las evaluaciones más recientes realizadas por investigadores nacionales
nos presentan la idea de “retroceso” al interpretar la regulación.

Chipana (2019) en su artículo original publicado en la Revista de Derecho

YACHAQ; opina que debido a este cambio se debe de tomar en cuenta la
pluralidad de situaciones, por ejemplo, las incapaces no privados de
discernimiento puedan contratar por intermedio de sus representantes en
actividades netamente cotidianas.

Así mismo, otros concluyen que la modificatoria del artículo 1358 restringe la
“facultad de ejercicio” de los menores de 18 años. Como señala Ávalos (2017)
en su artículo original titulado “La capacidad jurídica de los mal llamados
"incapaces absolutos" a la luz de la Convención.

Es así, que la estrategia legislativa optada en nuestro ordenamiento jurídico

pareciese no ser la más apropiada en este caso particular, lo que exige evaluar
los lineamientos que se han introducido con detenimiento.

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4. Marco Teórico

4.1. El Artículo 1358 Código Civil

Es preciso hacer una revisión del texto original del artículo 1358 del código
civil para poder comprender el motivo del debate existente respecto su
modificatoria y actual vigencia que conlleva cambios cortos pero
fundamentales a entender de nuestra comprensión. El texto anterior
representaba un resguardo jurídico de situaciones perfectamente cotidianas,
por lo tanto, necesarias y razonables para el desenvolvimiento de quienes
son considerados como incapaces, pero que cuenten con manifiesto
discernimiento.

Así mismo, dicha norma se constituía por premisas que, constituidas en un

todo, reconocían la legalidad de los actos de personas a quienes no se les
debía negar amparo pese a no ostentar ejercicio pleno de sus derechos; por
tanto, recogía una directriz elemental y razonable que significaba un soporte
a la celebración de contratos esenciales (Chipana, 2019).

Los elementos que el texto original recogía eran: Un agente incapaz, en este
punto era necesario distinguir entre aquellos que ostentan una restricción
más amplia en la capacidad de ejercicio de los que no, es decir, quienes eran
incapaces absolutos y quienes incapaces relativos, para tal fin erase de
revisar las disposiciones vigentes de ese entonces del Código Civil. Y, en
segundo lugar; la existencia de discernimiento; aunque ha de señalarse que
el texto usaba una formula negativa en su redacción, exigía no estar privados
del mismo, pese a ello es lógico entender que nos encontrábamos ante la
figura de una persona con discernimiento.

Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, y de la revisión doctrinaria

se desprende que hasta septiembre del 2018 (fecha en que ocurrió el cambio
al texto actual) los menores incapaces que contaban con discernimiento
podían celebrar contratos como la prestación de servicios, comodato,
compraventa, la donación y el comodato; estos coherentemente revestidos
de la complejidad que su condición y entender suponían.

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Actualmente la norma señala expresamente los numerales correspondientes
a los incapaces relativos facultados a celebrar contratos para satisfacer
necesidades ordinarias, de esta manera nuestra legislación delimita a todas
las personas capaces de realizarlo, sin dejar margen en apariencia a otra
consideración.

4.2. El Contrato

El contrato es entendido en gran consenco como un convenio o acuerdo entre

invididuos, que se reviste de ciertos elementos para su validez formal en caso
quiera generar efectos juridicos; dicho pacto recogerá la voluntad de las
personas que lo celebran, concretando sus deseos en base a un compromiso
mutuo. Bajo el entender del derecho, el contrato representa la concretización
de voluntades que permitirán la creación de obligaciones o la extinción de los
mismos, o en caso ya existan estas, puede regular su modificacion
(Cabanellas, 2002).

Es preciso señalar que los contratos son la categoría más relevante de los
actos jurídicos debido a que se celebran con el fin de satisfacer intereses de
los particulares; intereses que se desprenden de la realidad en la que las
partes pretenden insertar uno o varios efectos jurídicos que solo podrán ser
cumplidos si la ley los autoriza. En consecuencia, solo si estos actos son
aceptados por la norma ejercerán sus efectos (Cunaique, 2019).

Es por ello, que el contrato es considerado como aquella ley privada entre las
personas, las cuales acoplan a su vida los acuerdos que fueron asumidos por
ellos mismos, adhiriendo en el proceso la voluntad general de la sociedad
que respalda dicho acto, esta es su sometimiento a las leyes. Es por lo que
el contrato es fuente de obligaciones.

Así, la figura jurídica del contrato será definido como un consenso entre las
partes que lo celebren, que tendrá como fin el poder crear relaciones jurídicas
con contenido patrimonial, regular o modificar las mismas, e incluso extinguir
aquellas que resulten innecesarias o ya no beneficiosas. Este acuerdo

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requiere, por lo tanto, la declaración de la manifestación de la voluntad de los
intervinientes.

Además, existen algunas corrientes que afirman que el contrato se entiende

y se explica del accionar propio de las personas, es decir del actuar humano;
por otro lado la doctrina también reconoce a aquellos que la conceptualizan
con el documento que recoge los acuerdos y que perfecciona los deseos
pactados.

4.2.1. El Contrato como Acto Jurídico

La figura del acto jurídico o contrato es una acción destinada a la creación,

la modificación y la extinción de los derechos y obligaciones de las
personas. Es considerada como un instrumento con el cual se va a
concretizar la voluntad de las partes. La doctora Roque, especialista del
dereho civil y docente en la PUCP, expresa que esta figura jurídica tendrá
un carácter voluntario o consciente, pues forma un vínculo jurídico entre
las personas; y tendrá como prioridad la modificación, creación e incluso
la extinción de derechos y obligaciones entre individuos (Roque, 2008).

En consecuencia, para que se pueda materializar el acto jurídico no basta

que ostente un objeto jurídico, es necesario que exista un vínculo entre
las personas que puedan ser relacionadas entre sí.

Sin embargo, la vida del ser humano se ha desarrollado tecnológicamente

hablando, lo que hace que el acto jurídico se vuelve más complejo
justamente por este avance. Es decir, que las nuevas relaciones surgidas
a raíz de la inclusión de la tecnología y consecuente introducción de
nuevas formas de contratación como el comercio electrónico, quedan
revestidas de modernidad y una creciente complejidad (Chipana, 2019).

La importancia de poder reconocer el contrato como aquella principal

fuente de obligaciones, y por lo tanto aquel instrumento que tendrá toda
la relevancia que este va a originar en las relaciones de las personas,
debido a que este va a tener como fin superior el de satisfacer las

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necesidades de las personas que recurran a este medio de acuerdo de
voluntades.

Es así, que la cotidianidad de nuestros actos ha tomado un nuevo rumbo,

y ha extendido su alcance y frecuencia a todo rango de edades producto
del avance tecnológico; ello conlleva consigo la expansión indiscutible de
las necesidades que entendemos como ordinarias.

4.2.2. Validez del acto jurídico

Para que los actos jurídicos o contratos tengan completa legalidad debe
cumplir con elementos de validez, en otras palabras, se puede entender
que un acto jurídico será válido cuando los cinco requisitos de validez se
encuentren establecidos; pues es necesario contar con la manifestación
de voluntad, la forma, la licitud, la capacidad y la formalidad que la ley
establezca para su correcta eficacia (Gonzáles, 2017).

Todos estos deben estar presenten al momento de la realización y

nacimiento del acto jurídico o contrato (Torres, 2001). A continuación
realizaremos una revisión de acotados elementos:

A. La Manifestación de voluntad

Es considerado el elemento principal y aquel que le da sentido al acto

jurídico; la manifestación de la voluntad humana permite apreciar el
interés y deseo de la persona frente a otra. Aquí ha de mencionarse que
por un lado tenemos la voluntad aquella expresión psíquica de la
cognición compleja, en la que decidimos por una opción, es decir, un
proceso netamente mental y que pertenece y depende de la subjetividad
de la persona a cargo de la realización del futuro acto. Por otro lado, está
la manifestación, es decir la acción de expresar algo que permita hacerlo
real, es decir concretizarlo en la realidad. En tal sentido al unir ambos
factores, subjetivo y objetivo, obtenemos una conjunción en la que la

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persona se permite así misma exteriorizar un compromiso con su propia
psiquis y plasmar efectos que son reconocibles por los demás.

Bajo este supuesto, el discernimiento es fundamental para la formación

de la manifestación de la voluntad, siendo que dentro del complejo flujo
del pensamiento y la toma de decisiones debe realizarse un juicio interno
que permitirá percibir y declara una postura frente a determinados
asuntos, que si van según lo planeado se convertirán en contratos,
favoreciendo al futuro acto jurídico y sus efectos que están por nacer
(Taboada, 2002).

Puede señalarse que la manifestación de la voluntad puede ser expresa

o tácita, la primera es concebida como aquella que utiliza el lenguaje
humano para su declaración, sea este oral, escrito u otra forma de
expresión del lenguaje, estos medios permiten evocar de forma directa o
indirecta los intereses de las personas (Gonzáles, 2017).

Por su parte la manifestación de voluntad tacita, está dirigida hacia una

inferencia de los actos, para la doctrina representan hechos del
comportamiento humano que a través de su interpretación dan
conformidad de que el acto jurídico reviste de voluntad.

B. La Licitud del acto jurídico

El acto jurídico, está destinado a generar efectos que afecten a la realidad

jurídica de una persona o conjunto de ellas, es por ello que estos actos
deben estar en íntima relación con lo que el ordenamiento jurídico permite.
Por tanto se puede colegir, que la licitud se obtiene del cumplimiento y no
vulneración de las disposiciones legales del país soberado que las
decreta, y que en consecuencia busca afectar a la sociedad que
representa (Torrez, 2015).

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 C. La Capacidad del agente

La capacidad del agente como requisito de validez, representa la prueba

de que deben existir ciertos parámetros mínimos en la persona para que
a esta se le dé facultades suficientes conforme al Derecho, que le
permitan conferir y conferirse obligaciones y sobre todo, que estos actos
sean avalados por la sociedad (Morales, 2006).

Es por ello que es necesario su inclusión en este apartado, y así mismo

debe señalarse que no a todas las personas se les reconoce la misma
capacidad. Este punto será tratado con mayor profundidad más adelante.

D. Objeto posible

Si bien la voluntad de los agentes y su capacidad representan premisas

esenciales, para que el acto exista necesita además que el objeto del
contrato permita obtener la efectividad buscada (Nuñes, 2003).

Para esto, el objeto debe atender a lo mencionado en artículo 140 inciso

2 del Código Civil; que establece que este debe ser jurídica y físicamente
posible. La posibilidad jurídica entendida como la conformidad de no
vulnerar preceptos o principios que alteren el orden público o derechos de
particulares; mientras de la posibilidad física, hace referencia a la
factibilidad de que este sea realizado en la realidad material, es decir que
acomode no a la ley humana o jurídica, sino a las leyes naturales que
hacen posible su existencia (Morales, 2011).

E. La Formalidad del acto

Como elemento final, pero no menos importante, la formalidad del acto

jurídico hace referencia a aquellos requerimientos, que, por las
características particulares del convenio a realizar, se requieren para
concretizarlos, esta formalidad comprende documentación o respaldo
específico en algunos casos y que tienen como finalidad ordenar el acto y

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revertirlo de seguridad. La formalidad el acto está sujeta a lo que la norma
estime.

4.2.3. Nulidad Contractual

Para introducir es necesario entender la diferencia entre la nulidad de

pleno derecho y lo que conocemos como anulabilidad. La primera
representa la falta total de efectos del acto jurídico o del contrato a raíz de
la carencia de al menos un elemento esencial para su existencia, y por lo
tanto, al implicar que no existirán consecuencias jurídicas, constituye la
mayor sanción a una transacción jurídica; la anulabilidad por su parte
representa la ineficacia del negocio a raíz de un vicio en alguno de su
elemento, que atenta contra su validez pero que es subsanable (Espinoza,
2008).

Es así, que las causales de nulidad contractual van a ser aquellas en las
que presenten vicios incorregibles en el momento de llevar a cabo el
contrato.

Estas están establecidas dentro de nuestra legislación, exactamente

podemos encontrarlas en el artículo 219 del Código Civil Peruano. El acto
jurídico siempre será nulo cuando ostente de fin ilícito, adolezca de
simulación absoluta, cuando la misma ley lo declare nulo expresamente,
cuando se de en aplicación del artículo V del Título Preliminar salvo
excepciones establecidas en la ley, cuando no exista manifestación de
voluntad, cuando el objeto materia del acto jurídico sea indeterminable o
jurídicamente o físicamente imposible de realizar o ejecutar, o cuando no
exista formalidad suficiente conforme norma concreta (Taboada, 2013).

Así mismo podemos señalar que existe nulidad relativa, cuando el acto
presenta los requisitos esenciales para su conformación pero presenta un
vicio que no lo perfecciona, y existe nulidad absoluta cuando el acto no
ostenta al menos uno de los elementos esenciales, o contravengan las
buenas costumbres u orden público, o simplemente son contrarios a la ley
(Cunaique, 2019).

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 En consecuencia, cabe advertir que las causales de nulidad deben ser
reconocidas taxativamente dentro de nuestra codificación civil.

Como se acotó los efectos de la nulidad contractual significan su mera

inexistencia legal, un nacimiento que nunca ocurrió. Y que en síntesis
podemos advertir que, en primer lugar que nunca se crearon, modificaron
o extinguieron obligaciones de ambas partes de un negocio jurídico
quisieron implementar; en segundo lugar que mencionado acto no podrá
ser invocado como confirmatorio de ningún derecho, y que en tercer lugar,
en caso se haya tomado como válido y consecuencia produciendo
efectos, se retrotrae al estado previo a la celebración del acto declarado
nulo (Morales, 2006).

4.3. La Capacidad

La capacidad jurídica es conceptualizada como un atributo que tendrá toda

persona natural que le permitirá realizar actos en manifestación de su
autonomía, siempre que estos no sean contrarios a la ley. Es concebida,
además como núcleo del Derecho respecto de su aplicación y ejecución, y
como aptitud de poder tener relaciones jurídicas con otros (Varsi & Torres,
2019).

Permitiéndole así, que los individuos puedan autodeterminarse en razón a su

autonomía y dignidad; debido a sus dos supuestos, la capacidad de goce y
la capacidad de ejercicio.

Ambas premisas constituyen lo que para el derecho es la capacidad

jurídicamente reconocida, siendo que la capacidad de ejercicio es la que es
limitada en base a criterios propios de nuestro ordenamiento y que se
materializará en una norma.

4.3.1. Capacidad de goce

La capacidad de goce es un atributo que permite el disfrute de derechos,

es decir de recibir los frutos de lo que la ley permite y reconoce a los

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individuos, para el entender doctrinario, tanto las personas naturales como
las personas jurídicas ostentan capacidad de goce de sus derechos
correspondientes en la normativa que los regula (Morales, 2006).

Por tanto, la capacidad de goce es producto de reconocer la existencia

del Derecho de ser alguien digno e idóneo de quien sus intereses deben
ser objeto de tutela (Varsi & Torres, 2019).

4.3.2. Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio es la atribución del individuo para poder realizar

por sí misma deberes y ejercitar derechos de los que ostenta capacidad
de goce a través de actos jurídicos. Se vincula con la aptitud de poder
entablar relaciones jurídicas; esta atribución puede estar sujeta a
restricciones cuando mande la ley (Lafferriere, 2020).

Esta aptitud es restringida según manda la ley, y por tanto el obrar bajo
esta clase de capacidad no está permitido para todos en la misma medida.
Ya que implica que la persona con esta facultad haga las cosas por sí
solo, es decir realice actos que le interesan al derecho por su propia mano
y voluntad, es lógico suponer que pueda encontrarse limitada, ya que no
todas las personas ostentan para ley las mismas características, ya que
existen elementos básicos a considerar para que una persona tenga tanta
libertad para realizar actos válidos y sobre todo para que el Derecho
mismo le otorgue la confianza de realizarlos.

En el caso de las personas naturales, la capacidad de ejercicio se otorga

a quienes ostenten la mayoría de edad, es decir desde los dieciocho años.
Sin embargo, para los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho
tendrán una capacidad de ejercicio limitada según los lineamientos que
se establezcan legalmente; limitación que se han visto modificadas con
relativa frecuencia a lo largo del tiempo y que genera controversias aun
en su correcta delimitación. Aun así, la idea base es que una vez la
persona cumpla dieciocho años, obtiene la denominada capacidad de
ejercicio plena. (Morales, 2011)

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 4.3.3. Incapacidad Legal de Ejercicio

El Código Civil Peruano reconoce dos modalidades, las cuales han sigo
actualizadas conforme el Decreto Legislativo N° 1384.

Por un lado, la Incapacidad Absoluta supone que una persona no pueda

ejercitar sus derechos y obligaciones, por su cuenta, por motivos que se
encuentran en una desventaja o necesitan cuidados para poder obrar
(Huerta, 2017).

Mientras que la capacidad restringida no será un estatus diferente entre

las personas. Sino constituye un ejercicio prohibido o restringido de la
capacidad de la persona para realizar algunos actos que la ley permite y
otros no; es decir, es una limitación (Landestoy, 2015).

De esta manera, la capacidad restringida supone una limitación, mas no,

una extinción de la capacidad.

Se puede acuñar una diferenciación, que para motivos de esta

investigación se considerarán de la siguiente manera: la incapacidad hace
referencia a la condición de carecer de facultades para la realización de
ciertas acciones, mientras que la discapacidad es el reconocimiento de
una deficiencia física o mental; por lo tanto una persona puede ser incapaz
por otros motivos diferentes a ser discapacitado. Dando a suponer que la
discapacidad de una persona podrá generar incapacidad de esta para
realizar ciertos actos. Esta condición de forma lógica genera que sea
dependiente de otras personas para su desenvolvimiento cotidiano.

4.4. Necesidades ordinarias

Las necesidades ordinarias son entendidas como aquellas actividades que

son realizadas de forma repetitiva y que son consideradas como actividades
“normales” por las personas. Actividades o simplemente actos, y que, en un
contexto relacionado con el derecho, nos referimos a actos que se han
normalizado tanto que son actividades realizadas por la población en general

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casi todos los días, generando efectos que afectan en las relaciones entre los
sujetos que realizan estas acciones.

Por tanto, en el concepto de vida diaria, el comportamiento de la persona

adquiere ciertos patrones que conviertes actos en hábitos y en
consecuencias parte de la vida y manifestación misma de la libertad de las
personas. Algunos de estos actos inherentes a nosotros son comunes como
levantarse, comer, dormir, mientras que otros dependen de la situación real
de cada sujeto y que pueden revestirse de una mayor complejidad
(Cunaique, 2019).

Las tradiciones y costumbres juegan un papel muy importante al entender

cuáles son las necesidades cotidianas de una persona o grupo de personas;
ya que al igual que el Derecho, los actos de las personas responden en gran
medida de los patrones sociales de la comunidad a la que se pertenece; esta
es la razón por la que la mayoría de las personas en un determinado país
almuerzan a horas similares y eligen alimentos similares.

4.5. Discernimiento

El distinguir entre ciertas cosas u otras, ya sean materiales o inmateriales, es

una habilidad humana, que adquiere complejidad al ser utilizada como una
herramienta para la toma de decisiones, permitiendo así ser cautelosos y lo
más precisos posibles ante una controversia personal que requiera una
conciencia real.

En este sentido, el discernimiento constituye la capacidad de poder distinguir

lo bueno y lo malo para así entender la realidad en la que se ve inmerso y
como se desenvuelve en el desarrollo de su vida (Chipana, 2019).

Esto supone, la conciencia y el consentimiento de realizar actos; así mismo

para el entender jurídico, obedece a buscar lo que es más factible a los
intereses de la persona.

Así en el campo legal, el accionar jurídico debe tener intención y voluntad,

tener la capacidad de reconocer y comprender el significado o contenido de

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la acción que se pretende realizar y sus consecuencias directas e indirectas
que este originará, al menos en sentido general; por lo tanto si un acto jurídico
lo realiza un infante, un loco o alguien que accidentalmente no puede razonar,
se considera que se realiza sin distinción suficiente o simplemente sin
distinción alguna, y es que en este caso la ley les otorga representantes
legales acordes a su condición, con el fin de solventar sus carencias
cognitivas en pro de obtener la eficacia de sus actos Y es por lo mismo que
en el campo del crimen, la falta de discernimiento hace que las personas sean
inocentes (Rimascca, 2017).

4.6. La eficacia de la norma

La eficacia de algo recae en que este cumpla con la finalidad para la cual fue
creada o solicitada, y que en consecuencia genere los efectos previstos o
deseados. Bajo esta línea de ideas, una norma será eficaz cuando cumplan
los estándares para ser ejercidas en determinado ámbito de aplicación, es
decir, cumplir con el fin que se les encomendó al ser publicadas y
promulgadas. Esto conforme a los criterios de jerarquización de normas y
respetando la territorialidad de la aplicación de estas. (Monroy, 1996).

De las condiciones para que una norma sea considerada eficaz, está en
primer lugar la regulación de una conducta de manera anticipada o que la
prohíbe o faculte según la rama del Derecho en cuestión, y en segundo lugar
que se asegure su correcta aplicación sin contravenir normas de igual o
superior rango, que vulnere alguna fuente del Derecho; de esta manera
adquiriría su eficacia al adherirse oportunamente al entorno social que la
engendró.

La validez de la norma está ligada íntimamente a su correcta eficacia, por lo

que condiciones como no ser derogada, no contravenir la Constitución ni en
su proceso de creación ni en sus efectos; representan lineamientos también
indispensables para este concepto (Vidal, 2001).

Así mismo, a de señalarse que la aceptación y consecuente cumplimiento de

las normas, representan obligaciones de las personas a las cuales está

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dirigida, y de su cumplimiento o vulneración puede comprenderse que tan
efectiva es, y por tanto, si es eficaz (Torres, 2016).

En el sentido sociológico, la validez de un acto se traduce si es la sociedad

quien cumple o no con las disposiciones de la norma, mientras que, según la
teoría jurídica, se rescata este precepto para determinar si una norma resulta
eficaz en el ejercicio de su aplicación. Por tal razón el proceso de creación
de una norma debe considerar el alcance social y su impacto; así mismo debe
proporcionar medios y sistemas necesarios para la aplicación deseada (Puig,
1958).

Por lo tanto, se entiende que la eficacia de la norma va a estar relacionada

con el cumplimiento de esta, adecuándose desde sus inicios a la realidad de
la sociedad. A esto habrá que adicionarse que para construir una norma debe
observarse que la ley establece determinadas conductas bajo cierto orden
conforme sus fines, y que las facultades que reconoce o protege con estas
deben centrarse en efectos legales claros y coherentes a su real desempeño.
Y finalmente debe establecerse cuales son las sanciones en caso los actos
vulneren lo dispuesto en la ley (Rubio, 2013).

La inobservancia de las disposiciones en la norma acarrea entones una

sanción; sin embargo, también merece sanción la propia norma en caso esta
resulte ineficaz.

19
5. Hipótesis

Dado que la capacidad es concebida como la aptitud de toda persona para ser
titular de relaciones y poder autodeterminarse en razón a su autonomía y
dignidad; si se aplica la modificatoria del artículo 1358 entonces no habría una
regulación eficaz respecto a los contratos para satisfacer necesidades ordinarias
celebrados por menores entre 16 y 18 años al inducir a una posible confusión
interpretativa con los artículos 140, 219 y 44 del Código Civil, carecer de eficacia
práctica, y contravenir la finalidad de la Convención sobre los Derechos de las
personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y
Adolescente y nuestra Constitución.

6. Metodología

6.1. Enfoque, Tipo y Nivel de Investigación

El trabajo de investigación tuvo un enfoque cualitativo, debido a que se buscó

comprender los alcances de la norma estudiada y sus efectos bajo el análisis
e interpretación de datos (Florez, 2014). Este enfoque, permitió además
complementar cualquier etapa de la investigación y dar soporte dogmático
desde la solución del problema hasta la elaboración de los resultados
(Hernández & Mendoza, 2018). Y en particular, nos permitió analizar si el
Artículo 1358 modificado por el Decreto Legislativo N° 1384 cumple con la
finalidad y alcances para lo que fue creado; de esta manera alcanzamos un
mayor entendimiento jurídico conforme los objetivos planteados.

En cuanto al nivel de investigación este fue descriptivo, debido a que se

buscó recopilar características de definiciones, variables, aspectos,
componentes y conceptos que explicasen la totalidad o parte de un
fenómeno u hecho, como también las consecuencias de este (Jurado, 2009).

El tipo de investigación fue jurídico explicativo y descriptivo al haber sido un

estudio netamente dogmático, así se recopiló y proceso datos para poder
responder la problemática planteada previamente; tomando como fuentes de
información la doctrina, las leyes, entre otras; que fueron abordadas y
estudiadas en revistas y artículos de investigación (Villavicencio, 2016).

20
6.2. Métodos de Investigación

Los métodos que se siguieron en el presente trabajo tuvieron como fin el

alcance de todos los objetivos ya propuestos con anterioridad, estos métodos
fueron:

Método Exegético: Se realizó un análisis de las normas, que nos ayudó

a entender el significado del contenido de la modificatoria del artículo

estudiado, así como de las normas relacionadas a ella (Hernández,
Fernández, & Baptista, 2010).

Método Dogmático - Jurídico: Nos permitió el estudio de diversas normas

positivas, entre otros conceptos ligados al derecho que emerjan de las
fuentes del Derecho, tales como: los principios, las instituciones jurídicas, la
jurisprudencia, entre otros (Ramos, 2011).

Método Sociológico: Nos permitió lograr el desenvolvimiento y organización

social como premisas de interpretación. Y así, poder direccionar y estudiar el
significado de la norma jurídica hacia el escenario social en la que se aplicará
(Sautu, 2005).

6.3. Población, muestra y muestreo

En la presente investigación no se determinó una población al encontramos

bajo un estudio dogmático jurídico, por lo tanto no hubo sujetos en los que
recayera análisis o evaluación; en consecuencia no fue necesario la
aplicación de muestreo, ni la delimitación de una muestra.

21
6.4. Técnicas e Instrumentos

Es importante poder definir las técnicas e instrumentos que se utilizaron. En

tal sentido, siendo un trabajo netamente doctrinario se establecieron técnicas
e instrumentos que nos ayudaron a recolectar y analizar información de forma
ordenada.

Es este sentido, la técnica utilizada fue la “Recolección y Análisis de Datos”

que nos permitió recopilar información, organizarla, detallar sus
características y realizar en última instancia un análisis crítico de la misma,
construyendo así un proceso sistémico a fin de encontrar aquellos datos que
nos permitan confirmar o no nuestra hipótesis (Lawless, 2010).

Y en base a ello, como instrumento se utilizó la “Ficha Bibliográfica” a fin de

corresponder a la naturaleza interpretativa del campo cualitativo, se recogió
extractos de información de manera ordenada, respecto de diferentes
fuentes investigadas, permitiéndonos construir datos relevantes para asi
poder procesarlo e interpretarlo (Webley, 2012).

Los datos obtenidos buscaron corresponder a las técnicas utilizadas a fin de

llegar a cumplir los objetivos de la presente investigación y dar validez a la
hipótesis planteada.

22
7. Discusión y Resultados

7.1. Resultados
7.1.1. Identificación de los requisitos de validez del acto jurídico
respecto de los lineamientos del artículo 1358 del Código Civil.

Siendo concordantes con el Artículo 1358 del Código Civil, ha de evaluarse

si los contratos o actos para satisfacer necesidades ordinarias presentan
respaldo o alguna observación o limitación para que alcancen su validez; así
en relación al artículo del 140 del Código Civil, y como se visualiza en el
Cuadro 1; los actos previstos en el artículo 1358 suponen que al existir la
posibilidad de realizarse actos cotidianos, esto acarrea en esencia
manifestar la voluntad de llevarlos a cabo; por ende, implica plasmar
nuestros deseos a través de actos comunes y sin mucha complejidad
(Iglesias, 2019). Así también, un acto cotidiano bajo la acepción dada en el
presente trabajo, no representa acto ilícito, por el contrario, lo que busca al
realizarse es revestirse de legalidad (Lizardo, 2014).

Cuadro 1: Requisitos de validez conforme los lineamientos del Art. 1358

Requisitos de Validez del Acto Análisis de los

Jurídico según el códgio civil lineamientos del art.
1358
El Acto Jurídico es válido: Respecto de sus
lineamientos se
desprende:
1. Cuando exista la manifestación de Supone este requisito, no
voluntad del agente. existe contradicción
2. Plena capacidad de ejercicio, salvo Hace referencia aquellos
las restricciones contempladas en la con capacidad
ley. restringida, quienes no
poseen plena capacidad
de ejercicio.
3. Objeto física y jurídicamente Supone este requsito, no
posible. existe contradicción
4. Fin lícito Supone este requsito, no
existe contradicción
5. Observancia de la forma prescrita Supone este requsito, no
bajo sanción de nulidad. existe contradicción

Fuente: Elaboración propia en base al Código Civil Vigente.

23
Es así, que entendiendo los contratos para satisfacer necesidades ordinarias
como actos jurídicos (Castro, 2014), es preciso abordar la forma de los
mismos; al respecto, se entiende que este requisito va a englobar las
obligaciones o requisitos que serán necesarias para que todo acto jurídico
sea válido; dichas obligaciones están enfocadas al soporte de la forma por
la cual se constituye el acto, y que respecto a los actos o contratos
cotidianos, estos pueden ser de forma verbal o conductual (Vial, 2006). Cabe
acuñar además, que los actos para satisfacer necesidades básicas, al tener
carácter de cotidianos, suponen también ser posibles de realizarse tanto
física como jurídicamente, siendo el trasfondo de la controversia, quienes
pueden realizarlos y quiénes no.

Al respecto, según los lineamientos del artículo, este refiere que serán
válidos los actos de aquellos que ostenten capacidad restringida bajo los
numerales previstos en los incisos en los numerales 4 al 8 del artículo 44°
del Código Civil (pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y
los que sufren pena de interdicción civil), sin considerar a los menores entre
16 y 18 años, por lo que, se supone que para ellos resulta inválido el acto
realizado (Chipana, 2019);sobrentendiéndose además que hace extensiva
su validez a quienes presentan capacidad de ejercicio pleno (Ávalos, 2017).

Así, podemos afirmar que, los contratos previstos por el artículo 1358 del
código civil efectuados por menores de edad corresponderían a no ser
válidos, pues estos carecen de un elemento esencial asignado por ley, como
es la capacidad de obrar con autonomía, es decir no existe plena capacidad
de ejercicio. Y sin este vital elemento los actos jurídicos que se realicen por
los mayores de 16 y menores de 18 años, no se validan.

Entonces, si no es válido, ¿sería nulo?; pues al respecto, los contratos de la

vida diaria efectuados por menores entre 16 y 18 años no configuran causal
de nulidad siendo que ni la capacidad relativa ni la ya derogada incapacidad
absoluta son causal expresa de nulidad, que impedirían que estos actos
pudieran someterse bajo arreglo de un posible vicio (Plácido, 2019). Y es
que, al evaluar los presupuestos del artículo 219 del Código Civil, es factible
afirmar que los actos de la vida diaria por su condición representan una
finalidad licita y coherente, haciendo referencia a actos cuyo objeto es
24
posible tanto jurídica como físicamente; y que al mencionar el supuesto de
la ausencia de formalidad, el artículo 1358 no prevé esta causal de nulidad
(Cunaique, 2019). Recalcando finalmente que la única causal de nulidad
relacionada directamente a la capacidad fue derogada oportunamente por la
misma norma que instauró el nuevo texto del artículo en cuestión (Varsi &
Torres, 2019), dejando un escenario vacío al cual recurrir.

Bajo este último supuesto, siendo que si no existe causal expresa de nulidad,
cabe evaluar la nulidad no textual (Espinoza, 2018), es decir, aquella que se
alcanza al contravenir una norma imperativa de orden publica o las buenas
costumbres. Al respecto, el artículo 1358 al desprenderse que una ley;
constituye una norma imperativa, sin embargo; al estar forjado con la
finalidad de regular los contratos entre particulares (De la puente & Lavalle,
2007), no constituye norma de orden público, por lo que los contratos para
satisfacer necesidades ordinarias efectuados por menor entre 16 y 18 años,
no recaen en este supuesto. Cabe señalarse que toda norma de orden
público constituye también una norma imperativa, sin embargo, como señala
(Espinoza, 2018), no toda norma imperativa es de orden público. Finalmente
podemos señalar que, por el carácter cotidiano y la amplia aceptación social
de estos contratos, no devendría en actos contrarios a las buenas
costumbres. Es así, que no sería oportuno imponer la nulidad no textual
prevista en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, supuesto que
a opinión de Campos (2019) no se cumple, y por tanto no puede afirmarse
que exista nulidad de estos actos cotidianos.

Por todo lo señalado, entendemos que los actos para satisfacer necesidades
ordinarias efectuadas por menores entre 16 y 18 años, no resultarían válidos
al no cumplirse con los presupuestos que contemplan la validez, en
específico, el referente a la capacidad del agente, sin embargo, la derogación
de la incapacidad absoluta como causal de nulidad, solo corrompe y genera
opiniones contrapuestas en la forma de interpretar la validez o no de estos
actos, ya que al ser derogada mencionada causal, se entraría a evaluar
supuestos de nulidad no textual, que tampoco correspondería afirmar.

25
 7.1.2. Análisis de la eficacia del artículo 1358 del Código Civil en
la realidad nacional.

Al respecto, podemos afirmar en primer lugar, que la normativa establecida

no concuerda con nuestra realidad, debido a que en esta última, es común la
celebración de actos jurídicos simples realizados por los menores de edad,
teniendo como finalidad la satisfacción de necesidades ordinarias tales como
movilizarse o comprar alimentos; esta incongruencia hace que el artículo
1358 no pueda producir sus efectos y por tanto, no cumpla con la finalidad
para la cual fue creada.

Siguiente esta línea argumentativa Torres (2018), nos menciona que para
que una norma cumpla la finalidad por la que fue creada, es necesario que
los ciudadanos a los que se dirige la cumplan y que adicionalmente se ajuste
a la realidad social basándose en las necesidades que tenga la sociedad; es
de esta manera que, al momento de que una norma es promulgada, pero que
a su vez no es aceptada por la población, aquella norma no contara con
eficacia fáctica en la sociedad, y en consecuencia tampoco una eficacia
jurídica. Así, al evaluar si la norma en cuestión es eficaz o no, bajo la óptica
de la socióloga; se debe responder al carácter protector y social que la norma
jurídica ostenta a fin de que alcance su propósito, es decir, debe estar
destinada a responder a las exigencias de la sociedad cambiante a la cual
pretende abarcar. Claramente si una norma está obligada a responder a la
sociedad que la acoge, esto supone debe respaldar los actos de sus
miembros, al menos aquellos que cuentan con amplio consenso (Cieza &
Olavarria, 2018); situación que no puede desprenderse de la redacción del
artículo 1358.

26
Cuadro 2: Supuestos de Eficacia bajo el enfoque sociológico y jurídico del
artículo 1358

Eficacia en el artículo 1358

¿Qué se entiende Implica la capacidad para obtener, por medio
por eficacia de normas jurídicas, estados de cosas que
sociológica signifiquen ser valioso socialmente (Delgado,
(practica) de una 2006)
norma?
¿Qué se entiende Implica que las normas logren alcanzar sus
por eficacia jurídica objetivos y sean efectivamente cumplidas y
(practica) de una aplicadas por la población en la que recae, o
norma? que en el caso de ser violadas, se imponga una
sanción al infractor (Leiva, Aristizábal,
Martínez, & Muñoz, 2011)
Por lo tanto; el ¿Cumple con la finalidad por No
artículo 1358 del la cual fue creada?
Código Civil ¿Produce los efectos No
previstos por la norma
(cumplimiento)?
Fuente: Elaboración propia

Como observamos en el cuadro 3, autores como Delgado (2006) y Leiva,

Aristizábal, Martínez, & Muñoz (2011) nos permiten entender los alcances de
la eficacia social y jurídica, permitiéndonos afirmar que el artículo 1358 no
cumplen con la finalidad por la que fue creada y por consiguiente, no produce
sus efectos. Se colige entonces, que la norma estudiada no produce los
efectos previstos, pese a que expresamente no otorga el sustento legal a los
actos para satisfacer necesidades ordinarias ejercidos por menores de edad,
estos aún se realizan y se aceptan como válidos al ojo popular, es así como
bajo esta línea de ideas el artículo 1358 devendría en ineficaz.

En segundo lugar, considerando que nuestra realidad nacional implica

también nuestra regulación interna, la modificatoria al artículo 1358, es un
paso atrás para la normativa que regula a los niños y adolescentes; pues se

27
les quita derechos ya ganamos antes de la promulgación del decreto
legislativo 1384 (Varsi Rospigliosi, 2019).

Cuadro 3: Contraste con normas de rango constitucional con el Artículo

1358

El Artículo 1358 en contraste a normas rango constitucional afines

Convención de Personas con Contraviene la finalidad social de
Discapacidad la convención
Convención del Niño y del Adolescente No reconoce la capacidad
progresiva de menores
Constitución Política del Perú Lesiona el derecho a contratar de
toda persona (Rubio, 2000)

Fuente: Elaboración propia.

Como se desprende del Cuadro 2, al evaluar normas de rango constitucional

se desprende que, el artículo no solo irá en contra de la Convención de los
niños y adolescentes que el Perú ratifico años antes, convención que
establece que estas personas cuentan con capacidad progresiva (Varsi
Rospigliosi, 2019), que por sentido común, en edades entre 16 y 18 años
tendrían la autonomía de poder realizar contrataciones para poder satisfacer
aquellas necesidades ordinarias que necesiten para su desarrollo; sino
además vulnera otras normas internas conexas a ella; tal y como la
Convención que motivo la modificatoria del artículo 1358, la Convención de
Personas con Discapacidad, yendo en contra de su finalidad social.

En virtud de ello, advertimos que el artículo 1358 del Código Civil no cuenta
con eficacia jurídica en nuestra realidad debido a que esta contraviene
derechos ganados por la Convención de los niños y adolescentes, entre otras
normas de rango constitucional (Cunaique, 2019); y de igual manera, carece
de eficacia fáctica, ya que pretende regular actos que se dan en la en la
cotidianidad de los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de
edad, puesto que a pesar de la promulgación del decreto legislativo 1384,
este sector de la población, sigue celebrando de manera regular aquellos

28
actos jurídicos considerados simples para la satisfacción de las necesidades
ordinarias que los individuos dentro de este grupo de edad puedan tener.

7.1.3. Análisis de las razones por las que el Artículo 1358 del
Código Civil modificado por el Decreto Legislativo N° 1384 es
ineficaz para regular los contratos para satisfacer necesidades
ordinarias realizados por menores entre 16 y 18 años.

De lo expuesto hasta el momento, se desprende en primer lugar, que los

actos para satisfacer necesidades ordinarias son una realidad innegable, su
ejecución es más que mayoritaria y constituyen hechos generales que
comprende a la totalidad de la población; por lo tanto, resulta absurdo negar
que estos actos son ejecutados por todo tipo de persona y que además se
cumple la finalidad por la que se realizó dicho acto, ostenten o no un respaldo
legal. Es así, que es pertinente aclarar, si la norma estudiada realmente tiene
un efecto real (Huerta, 2017), o si solo está de decoración dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, o lo que es más grave, vulnera algunos preceptos
legales previamente reconocidos; así también, cabe ahondar en el criterio
popular que permite que menores de edad realicen contratos para satisfacer
necesidades ordinarias, claramente al margen del artículo 1358. Pues al
respecto cabe señalar que, el artículo 1358, resulta ser una norma muerta,
ya que no ha ejercido efecto alguno, ya que es de evidente observar que
diariamente millones de personas realizan estos actos sin consecuencia
alguna, pareciese que los actos ostentan validez total y a ojo público es así,
sin cuestionamiento ni perjuicio alguno y permitiendo la continuidad del
tránsito económico y social (Cárdenas & Della Rossa, 2018).

Podemos afirmar, que bajo un análisis sociológico no cabe duda alguna de

que los actos para satisfacer necesidades ordinarias no solo se realizan
objetivamente, sino además se ha convertido en parte de nuestra cultura y
desenvolvimiento social, siendo esta la principal razón por la que el artículo
1358 es ineficaz; es así que los menores entre 16 y 18 años realizan los actos
en desmérito de lo dispuesto por el artículo 1358 (Cárdenas & Della Rossa,
2018), y a su vez con respaldo y promoción de personas cercanas y la

29
población en general; quienes asocian que estas menores son lo
suficientemente capaces y por tanto están suficientemente habilitados de
realizar actos que no revisten complejidad mayor, es decir, se recurre a un
concepto practico de capacidad, que para la cotidianeidad de los contratos
ordinarios, resulta aquella que responde al grado de discernimiento de una
persona, la cual se alcanza en base a actos y el raciocinio manifiesto de una
persona, claramente visible al interactuar con ella. Es por tanto que, hasta los
niños realizan estos actos con normalidad, y que si bien no hay un consenso
respecto de la edad mínima, si existe aceptación popular de que en su
mayoría representan escenarios que no corresponden ni siquiera de crítica o
esfuerzo mayor, ya que como se ha mencionado solo es un acto común y
ordinario más.

Al respecto, podemos afirmar que el discernimiento implica diferentes

esfuerzos cognitivos como puede observarse en el Cuadro 4, en el cual se
visualiza las destrezas propias de esta figura y que son perfectamente
asociadas a personas mayores de 16 años, y que a nuestro parecer son
ejecutables de manera suficiente (al menos en actos cotidianos) permitiendo
a este grupo de personas discernir y decidir en una contratación simple.

Cuadro 4: Discernimiento: destrezas del pensamiento crítico

Pensamiento Crítico
Destrezas intelectuales Subdestrezas intelectuales
Interpretación Descodificación de significados

Categorización
Clarificación de los significados
Análisis Examinar ideas
Identificación de argumentos
Análisis argumentativo
DISCERNIMIENTO

Inferencia Examinar la evidencia presente

Planteamiento de alternativas
Deducción de conclusiones
Explicación Promulgación de Resultados
Presentación de Argumentos

30
 Justificación de procedimientos
Evaluación Valoración de los enunciados
Valoración de los argumentos
Auto-regulación Auto-examinarse
Auto-corregirse
Fuente: Elaboración Propia en base a Gonzales (2006).

Es por tanto, que expulsar el concepto de discernimiento del artículo 1358,

representa también una razón por la que este devendría en ineficaz, siendo
que solo ha traído un conflicto practico, significando un claro retroceso en la
aplicación de este, ya que no solo no es usado legalmente hablando, sino
además no ejerce ningún tipo de efecto en la realidad, ya que las restricciones
o parámetros que coloca, no son respetados por la población, a la cual
pretende regular (Campos, 2019).

En esta línea de ideas, se encuentra otra razón de tal ineficacia al evaluar su

relación con la normativa nacional vigente; respecto a los artículos 42, 43 y
140 del Código Civil; como se ha explicado, el artículo 1358 no solo aqueja
una invisibilidad respecto de sus alcances, sino además acarrearía conflictos
interpretativos para con estos artículos antes señalados; siendo que
paradójicamente es un acto no valido que no presenta sustento legal para su
nulidad; así su presencia genera visiblemente más conflictos que beneficios;
siendo que la finalidad de toda modificatoria en claramente actualizar la
norma en pro de las exigencias sociales y perfeccionar la regulación que
ofrece, siendo que para el presente caso, pareciera ser todo lo contrario
(Varsi Rospigliosi, 2019). Así también, respecto de la Convección sobre los
Derechos los Niños y adolescentes, siendo que como ya se mencionado,
vulnera su finalidad y no representa la esencia para lo cual este instrumento
internacional fue creado, siendo afectado un corolario trascendente como la
capacidad progresiva (Barletta, 2018)

Finalmente se ha de adicionar una última razón, siendo que como afirma

Cunaique (2019), el artículo 1358 del código civil deja sin seguridad jurídica
a un sector de la población que ya la tenía hasta antes de su modificatoria.

31
Es decir, que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años no tienen
la condición jurídica que los habilite para realizar simples actos jurídicos, que
se consideran como actividades cotidianas.

Puede decirse entonces que el artículo 1358 del Código Civil, modificado por
el Decreto Legislativo N° 1384, deviene en ineficaz, siendo que no ejerce los
efectos para los cuales fue concebida, y en consecuencia, la regulación que
ofrece respecto de los actos relacionados a necesidades ordinarias en la
población de entre 16 y 18 años es insuficiente al no corresponder a nuestra
realidad social y jurídica.

7.2. Discusión

Del Resultado 1: Identificación de los requisitos de validez del acto

jurídico respecto de los lineamientos del artículo 1358 del Código Civil.

El autor Oropeza (2018) concuerda con nosotros al afirmar la manifestación

de voluntad será aquel requisito fundamental y básico para el nacimiento de
los actos jurídicos, debido a que este es considerado como aquella iniciativa
que tienen las personas para poder iniciar los actos jurídicos que se desean.
Así podemos entender que manifestar nuestra voluntad, acarrea también
reconocer que la tenemos, es decir estar conscientes de ella, y salvo
trastorno psicológico sobreviniente o discapacidad mental, el lógico advertir
que una persona entre 16 y 18 años posee tal característica (Varsi & Torres,
2019).

Respecto de esta afirmación resulta entonces absurdo suponer que estas

personas no son capaces de realizar contratos para satisfacer necesidades
ordinarias, sin embargo como mencionan Iglesias (2019), Chipana (2019),
Plácido (2019) y por lo ya expuesto, conforme nuestra legislación no sería
válida. Ahora, existen autores con una postura diferente y que mencionan
que la validez de los actos jurídicos que son celebrados por aquellos sujetos
con capacidad de ejercicio progresiva se determina flexibilizando el requisito
de la capacidad de ejercicio pleno, como se menciona en el Art. 140 de
Código Civil, en el que permite aumentar el alcance de los sujetos

32
considerados como capaces según establezca la ley (Campos, 2019). Así
bajo este supuesto, cabe la posibilidad que se sustente la posición de validez,
al momento de evaluar algún caso que suponga de juicio, por tanto,
significaría una herramienta que el juzgador pueda usar en virtud de su
facultad de administrar justicia, y así inclinar la balanza en pro de la validez
de estos actos (Cunaique, 2019). Sin embargo, no deja de ser una posición
que necesita mayor sustento, ya que basa su postura en estirar supuestos, y
que ha nuestra opinión, resulta una alternativa no muy fiable, o al menos es
preferible o coherente una opinión contraría.

Respecto de la capacidad de ejercicio o comportamiento, concordamos con

Bregaglio, Constantino, Galicia, & Beyá (2016) e Iglesias (2019) al mencionar
que esta constituye una medida de la actitud para producir efecto jurídico
efectivo a través de la propia voluntad (Lafferriere, 2020)., manifestada en
una capacidad para negociar, entendiendo esta última como la actitud de
realizar negocios legales efectivos en su propio nombre; y que en el caso de
los menores entre 16 y 18 años, no existe delimitación eficaz y por el
contrario, respecto de los contratos para satisfacer necesidades ordinarias,
deja un campo difícil de abordar. Ahora, si bien se afirma que la invalidez de
un acto supone que es nulo (Huerta, 2017), opinión que no compartimos, es
pertinente evaluar la nulidad de los actos para satisfacer necesidades
ordinarias realizados por menores entre 16 y 18 años, que como se explicó a
lo largo de la investigación, tampoco puede afirmarse, al no existir causal
expresa (Varsi & Torres, 2019) y mucho menos la aplicación de la nulidad no
textual (Espinoza, 2018).

Al prestar atención al texto anterior del artículo 1358° del Código Civil,
concordamos al advertir que tenía como finalidad facultar a los menores de
entre 16 y 18 años para negociar, habilidad que es desconocida hoy en día
por nuestra legislación (Varsi Rospigliosi, 2019). Siguiendo esta línea
argumentativa, nos damos cuenta de que en la actualidad el artículo priva del
poder de contratación por parte de los individuos, estableciendo que ellos no
tienen capacidad para poder realizarlos por sí solos (Cieza & Olavarria,
2018). Es por ello, que concordamos que se requiere entonces superar la
incapacidad, que básicamente comprende una restricción mayoritariamente

33
legal (Lizardo, 2014) y que a nuestro criterio, debilita y resta credibilidad al
Derecho como tal.

Del Resultado 2: Análisis la eficacia del artículo 1358 del Código Civil en
la realidad nacional.

Para entender por qué los menores entre 16 y 18 años realizan contratos
para satisfacer necesidades ordinarias, y que por tanto, incumplen las
disposiciones de la norma civil; basta con observar nuestra realidad nacional,
la cual permite entender la cotidianeidad de estos actos. Al respecto Bobbio
(2000), nos explica que toda norma presenta tres criterios de valoración
independientes entre sí que le permite incorporarse a un ordenamiento
jurídico; estos criterios son: si la norma deviene en justa o injusta, si es válida
o inválida, y finalmente, si es eficaz o ineficaz, acotando que la eficacia es
determinar si una norma es cumplida o no por las personas a quienes se
dirigen o los destinatarios de la norma jurídica.

Del análisis de la eficacia social y jurídica, podemos afirmar que el artículo

1358 no cumple con la finalidad para la cual fue creada y por consiguiente,
no produce sus efectos, afirmación concordante con las investigaciones de
Varsi Rospigliosi (2019), Torres (2016), Cieza & Olavarria (2018); aun así
autores como Maldonado (2017) y Riquelme (2004) discrepan en parte al
afirmar, que una real eficacia se alcanza al aplicarse el concepto de grupos y
la finalidad de estos, así se le otorga ciertas conductas permitidas a
determinados grupos conforme la norma. Entendemos sin embargo que, en
concordancia con autores como Delgado (2006) y Leiva, Aristizábal,
Martínez, & Muñoz (2011); el artículo 1358 no permite obtener, por medio de
sí misma, estados de cosas que signifiquen ser valioso socialmente, así
mismo su propia redacción no permite que esta norma logre alcanzar sus
objetivos y evite sea incumplida y no aplicada por la población en la que
recae, que vendrían a ser os menores entre 16 y 18, y los menores en
general.

En adición, estando a favor de nuestra posición, el autor Cunaique (2019)

argumenta que la modificación realizada al artículo en cuestión carece la

34
efectividad jurídica y fáctica. Debido que la regulación deja en vacío jurídico
a los contratos realizados todos los días por menores entre 16 y 18 años. La
normativa establecida no concuerda con nuestra realidad, debido a que en la
realidad es común la celebración de actos jurídicos simples realizados por los
menores de edad con el fin de satisfacer sus necesidades ordinarias. La
construcción del contenido del artículo N° 1358 del Código Civil, en la
normativa anterior, no se adoptaba la idea de romper el sentido de la teoría
de nulidad por causal de agente incapaz, pues no se sobreponía el un fin
superior. Con esta premisa, hasta setiembre de 2018, los menores con no
privados de discernimiento podían celebrar contratos como la compraventa,
prestación de servicios, permuta, comodato y la donación.

De igual manera, Torres (2016) nos menciona que el fin de la norma es poder
regular situaciones jurídicas establecidas y cuando no se cumple ese fin es
considerada como ineficaz; considerando nuestra realidad, donde nuestra
sociedad considera cotidiana la celebración de contratos por menores entre
16 y 18, la modificatoria del artículo en cuestión resulta absurda e ineficaz.
En nuestra sociedad se han originado millones de nulidades de actos
jurídicos que fueron realizados por los menores entre 16 y 18 años, que ellos
al tener el pleno discernimiento, lo aplican en la realización de contratos para
la satisfacción de sus necesidades ordinarias.

Se puede decir que la ley debe estar al alcance del público y que todos los
sistemas legales deben regularse con la mayor precisión posible. Por ello, es
necesario incorporar los lineamientos de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y comenzar de nuevo con la
investigación, análisis y recomendaciones de sistemas efectivos que sean
particularmente utilizables y que no generen interpretaciones coercitivas,
huecos, huecos o desamparos para estas personas. (Vidal, 2001).

De esta manera afirmamos que el derecho tiene que acercase al ciudadano.

Por otro lado, para analizar la eficacia de una norma corresponde analizar la
evolución de esta. De esta manera autores como Varsi Rospigliosi (2019) y
Campos (2019) concuerdan con nuestra posición que la modificatoria es un
paso atrás para la normativa que regula a los niños y adolescentes; pues se

35
les quita derechos ya ganados antes de la promulgación del decreto
legislativo 1384. Así mismo, comprendemos que la modificatoria del
mencionado artículo del código civil no solo tendrá controversia con la
convención de los niños y adolescentes que el Perú firmo años antes; ya que
en la convención establece puntos donde cierto grupo de individuos van a
tener la autonomía de poder celebrar contrataciones para poder satisfacer
necesidades ordinarias que necesite para su desarrollo, sino además las
normas internas relacionadas a ella. Sin duda, hubo métodos nefastos de
legislación, y no interpretamos de manera correcta cómo funcionan las
discapacidades relativas (o la hoy nominada capacidad de ejercicio
restringida de manera relativa) y con qué propósito fueron creadas. Las
normas vigentes especificadas en el artículo 1358 del Código Civil rara vez
se utilizan, y las normas originales antes de la modificatoria son, en esencia,
necesarias para poner en pleno las acciones que deben ser legales,
reconocer y defender.

Del Resultado 3 (Objetivo General): Análisis de las razones por las que
el Artículo 1358 del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo
N° 1384 es ineficaz para regular los contratos para satisfacer
necesidades ordinarias realizados por menores entre 16 y 18 años.

Conforme las opiniones de Varsi & Torres (2019), Varsi Rospigliosi (2019),
Espinoza (2018), Chipana (2019) y Cunaique (2019), la modificación del
artículo 1358 corresponde a una pobre seguridad jurídica de estos actos,
posición con la que concordamos, siendo que como hemos expuesto,
constituye una potencial razón del deficiente respaldo social, y por
consecuencia, deviene en ineficaz.

Mencionada escasez de respaldo en la sociedad, acarrea un incumplimiento

evidente de la norma jurídica que se intenta imponer, así conforme Monroy
(1996), Leiva, Aristizábal, Martínez, & Muñoz (2011) y Delgado (2006) no
existe un respaldo conductual y menos una visible necesidad de otorgarle
valor a lo regulado (por parte de la población), pese a ello, existen posturas
en parte divergentes que exigen más requisitos para valorar su ineficacia

36
tanto sociológica como jurídica, ya sea por una adecuada diferenciación y
encuadre con la inefectividad, la no invocación de ineficacia ante tribunales,
la que bajo esta postura le otorgaría el carácter de ineficaz al acto solo a
través de un pronunciamiento judicial; aun así, autores como Plácido (2019),
Iglesias (2019) y Campos (2019) respaldan nuestra postura; ello nos permite
corroborar que no permite observar expresa ni tácitamente criterios de
validez y nulidad,, configurándose en una razón más que justifique la
ineficacia del artículo 1358 del Código Civil.

Finalmente ha de abordarse como razón final y no menos importante, la

ausencia de discernimiento en la redacción vigente del ya acotado artículo.
Ya que compartimos postura con autores como González (2006) que nos
permite entender que el discernimiento implica un procesamiento cognitivo
caracterizado por un pensamiento crítico, y este último representa el eje del
proceder de lo que entendemos por discernir, y que conforme un análisis
jurídico, las personas entre 16 y 18 años no solo presentan tal capacidad,
salvo exista patología, sino además puedan plasmarlo no en actividades
complejas, sino simples, entendidas estas como cotidianas, ello en
concordancia con lo afirmado por Bustamante & Bustamante (2002) y
Guillem (2011); actividades diarias que se componen básicamente de rutinas
motoras y cognitivas, que son plantillas de comportamiento con objetivos
específicos, que normalmente se realizan de forma automática y fija como
afirma Keren, Boyer, Mort, & Eilam (2010), afirmación que compartimos.

Podemos mencionar además autores como que afirman que los actos
simplemente no pueden imputarse al usuario ejecutor ya que la falta de
discernimiento hace que el acto delictivo o no, sea simplemente obviado
(Rimascca, 2017) y que si la norma, no atribuye tal capacidad a los agentes,
no podría evaluarse la existencia del acto.

Aun así, de lo examinado pueden desprenderse cualidades mínimas de

reflexión para el legislador, bajo esta y una inminente necesidad jurídica, es
imprescindible comprender que para regular de forma efectiva esta figura, es
necesario considerar cualidades propias de los menores entre 16 y 18 años
(cualidades y potencialidades), y que no entenderlas a profundidad o no ser

37
 especialistas en la materia, a nuestro criterio, no exime al jurista o legislador
de aplicar estas en pro de la población.

Algunos acotan, que la aplicación de un instrumento legal restrictivo sea una

barrera importante para las presiones humanas (Nogueira, Ferreira, & Cortijo,
2014), posición que si bien compartimos, para el análisis del presente estudio,
no podemos aplicar a los actos analizados, ya que utiliza una restricción
infundada y perjudicial.

Debe asegurarse por tanto, la efectividad del sistema legal y la protección de

los derechos (Gozgor, 2019) que permita alcanzar un sistema legal eficaz
como componente para estimar modelos jurídicos que reconozcan la
existencia de interrelaciones significativas entre la efectividad o inefectividad
legal (Herzfeld & Weiss, 2003) y la sociedad; y así como destaca Ren &
Duprez (2019) debe privilegiarse una norma viable con enfoques legales
claros y precisos, posición con la que estamos completamente convencidos.

8. Conclusiones y Recomendaciones

8.1. Conclusiones

PRIMERA: Se identificó que, según los lineamientos del artículo 1358, serán
válidos los actos de aquellos que ostenten capacidad restringida bajo los
numerales previstos en los numerales 4 al 8 del artículo 44° del Código Civil,
sin considerar a los menores entre 16 y 18 años, por lo que, para ellos resulta
inválido el acto realizado; sobrentendiéndose además que hace extensiva su
validez a quienes presentan capacidad de ejercicio pleno. Sin embargo, es
pertinente evaluar la nulidad de los actos para satisfacer necesidades
ordinarias realizados por menores entre 16 y 18 años, la cual tampoco puede
afirmarse, al no existir causal expresa y mucho menos la aplicación de la
nulidad no textual.

38
SEGUNDA: Del análisis de la eficacia jurídica y social, podemos afirmar que
el artículo 1358 no cumple con la finalidad para la cual fue creada y, por
consiguiente, no produce sus efectos, siendo que la normativa establecida
no concuerda con nuestra realidad, debido a que en esta última, es común
la celebración de actos o contratos para satisfacer necesidades básicas
efectuados por menores de edad.

TERCERA: Al analizar los alcances de la eficacia del artículo 1358, se

desprende que la desprotección jurídica ocasionada hacia menores entre 16
y 18 años, la escasez de respaldo social, su finalidad contraria a convenios
internacionales, la inobservancia de causal expresa ni tácita de nulidad; y la
extirpación de la figura de discernimiento en la redacción del texto de
mencionado artículo, representan las razones principales que causan la
ineficacia de este.

8.2. Recomendaciones

PRIMERA: Se recomienda al Poder Legislativo que se formule un proyecto

de Ley que pueda estructurar y regular de manera correcta la nulidad y
validez de aquellos contratos realizados por los menores entre los 16 y 18
años. Debido que actualmente la nulidad de los actos para satisfacer
necesidades ordinarias realizados por estas personas, pues al no existir
causal expresa y mucho menos la aplicación de la nulidad no textual, serían
considerados como inválidos jurídicamente.

SEGUNDA: Se recomienda al Poder Legislativo que establezca una

normativa coherente con la realidad de la sociedad nacional, adecuando de
manera eficiente las disposiciones sobre la implementación de los derechos
consolidados en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Siendo esta la base para que la normativa sea
eficaz para el progreso de los derechos de estas personas.

39
TERCERA: Se recomienda al Poder Legislativo la pronta revisión del actual
Artículo 1358 del Código Civil el cual debe brindar la facultad para que los
menores entre 16 y 18 años puedan celebrar con autonomía actos que sean
considerados como necesidades ordinarias y que dichos actos ostenten un
respaldo jurídico, tomando en cuenta el desarrollado discernimiento que este
sector de la población tiene para la toma de decisiones ordinarias, con el fin
de proteger adecuadamente a este sector de la sociedad que día a día se
ven desprotegidos ante una normativa ineficaz.

40
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