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Documento LTM28.117.223

Doctrina
Fechadoctrina: 18/10/2022
Autores: ROMINA RAMOS RODRÍGUEZ, ROBERTO DUFRAIX TAPIA
Título: EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO. Comentarios a
la Ley de Migración y Extranjería

TEXTO:

LOS DELITOS DE TRATA Y TRÁFICO DE MIGRANTES EN LA NOCIÓN DE

MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR DISPUESTA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIONES Y EXTRANJERÍA1

ROMINA RAMOS RODRÍGUEZ

Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad Arturo Prat

romi.ramos.r@gmail.com

ROBERTO DUFRAIX TAPIA

Universidad de Tarapacá robertodufraix@gmail.com

I. INTRODUCCIÓN

Los delitos de tráfico de migrantes (smuggling)2 y trata de personas (human trafficking)3 son referidos por la nue
a propósito de sus objetivos, particularmente de aquel fundado en la
idea de una migración “segura, ordenada y regular”, en los siguientes términos:

“Art. 7. Migración segura, ordenada y regular. El Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizac
necesarios para su estadía en el país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus
derechos, de conformidad con la Constitución
Política de la República, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. De
delitos, en conformidad con la legislación y los tratados
internacionales ratificados por Chile sobre la materia y que se encuentren vigentes. Además, buscará que las vícti
que se encuentren en el país”4.

Esta norma, que será objeto de nuestros comentarios, llama la atención por distintos motivos. En
primer lugar, llama la atención que el Estado de Chile haga suya la tríada compuesta por una
migración “segura, ordenada y regular”, pese a que fue uno de los pocos países del mundo que no
adhirió al Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular5, más conocido como el
Pacto de Marrakech6. En segundo lugar, llama la atención que aspire a proteger a las personas
migrantes —u “ordenar” las migraciones—

1 / 21
colocando los acentos en el “combate”7 de la trata y el tráfico de migrantes, y no en la idea de “facilitar el acceso
una evaluación individual que permita regularizar su situación (…)”8. Finalmente, tampoco pasa
desapercibido el hecho de que, pese a que el objetivo es proteger a las personas migrantes, sólo se
otorgue la calidad de “víctimas” a quienes lo son de trata de personas y no de tráfico ilícito de
migrantes.

A partir de lo anterior, este capítulo tiene por objeto reflexionar en torno a las implicancias que trae
consigo la comprensión de los delitos
de trata de personas y tráfico de migrantes como figuras asociadas a
la idea de migración segura, ordenada y regular. Para ello, en primer
lugar, se realizará un análisis sobre la noción de migración segura, ordenada y regular comprendida en el Pacto de
internacionales. Este análisis nos servirá para conocer, desde
una perspectiva internacional, el sentido que encuentra la tríada y sus principales —aunque
limitadas— funciones. En segundo lugar, nos enfocaremos específicamente en el rol que han jugado
l a s f i g u r a s d e t r a t a
de personas y tráfico de migrantes en el marco de la noción de migración segura, ordenada y regular implementad
Finalmente, sugerimos que el sentido que adquiere la triada referida
en el marco de la nueva ley, en el fondo, constituye una solución de continuidad del paradigma de la Seguridad N
narrativas humanitarias.

II. MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL ÁMBITO

INTERNACIONAL

En el ámbito internacional, la noción de migración segura, ordenada y regular es posible apreciarla en la Declarac
del año 20169, así como también en la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible del año 2015 que fue adoptada por todos los países miembros de las Organización de las
Naciones Unidas (ONU)10. Ambos espacios multilaterales, constituyeron la antesala11 para el
diseño del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, que fue firmado en
Marrakech en diciembre del año 2018 por 152 Estados miembros de la ONU.

En términos generales, este Pacto determina la necesidad de

incorporar un esfuerzo global en el abordaje de las migraciones internacionales a través de 10
principios rectores y 23 objetivos, todos los cuales
tendientes a promover una migración “segura ordenada y regular”. Es un Pacto de tipo no vinculante
que busca mejorar la cooperación
internacional con la finalidad de adoptar un marco común de gobernanza
de la movilidad humana que, sin entrometerse en la soberanía de los respectivos Estados, facilite la
inclusión y la cohesión social de las
personas migrantes. De este modo, el instrumento constituye un acuerdo
de mínimos comunes que pretende ser una referencia en la gestión de las migraciones12.

Ahora bien, pese a que se reconoce que el Pacto Global es un avance en materia de gobernanza
migratoria, se le critica que sólo responde a sugerir aspectos generales respecto del abordaje de las
migraciones internacionales, sin mencionar, por ejemplo, aspectos normativos o
presupuestarios para su aplicación13. Además, si bien se enfatiza acerca de la independencia de los
Estados sobre la capacidad que tienen para
el resguardo de su soberanía, y existiría acuerdo sobre la cooperación
para el abordaje de la movilidad transfronteriza, no se ocupa de sus
puntos críticos, tales como el principio de no devolución o el relativo a
la infancia migrante no acompañada. A partir de lo anterior, también
se ha advertido que el Pacto no es muy preciso al momento de definir
su enfoque, “combinando sin solución de continuidad disposiciones que parecen mayormente
inspiradas en consideraciones de
seguridad con otras basadas en la protección de los derechos humanos”14. En esta línea, la literatura
ha afirmado que “al no ofrecer definiciones claras
acerca de lo que implica una migración segura, ordenada y regular se
corre el riesgo de promover una libre interpretación del proceso”15. En este sentido, Fajardo califica

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este instrumento internacional como
un pacto de soft law16, porque “afronta una acción normativa de baja intensidad a través del soft law
con la que los Estados quieren adoptar
unas “reglas” comunes para la “movilidad humana en el Siglo XXI”17.
Pese a lo anterior, los Estados que votaron en contra, o se abstuvieron
de apoyar esta iniciativa, alegaron, justamente, que el Pacto se entromete en la soberanía de los Estados, que se co
migratorias, que incentiva la llegada de migrantes o que no aclara
suficientemente la diferencia entre migración regular e irregular18.

En el ámbito latinoamericano y caribeño, los países que no forman

parte del Pacto son Brasil, Chile y República Dominicana19. No obs- tante, declaran que sus políticas
se encuentran orientadas a promover un proceso migratorio seguro, ordenado y regular, aunque en la
práctica sea posible se han caracterizado por implementar políticas
migratorias de carácter restrictivo. En efecto, el Pacto Mundial aterrizaría en un contexto regional de
creciente políticas securitistas migratorias y fron- terizas20, las cuales pareciera que se han
exacerbado en el contexto de la pandemia21. Lo anterior constituye una de las tensiones regionales
más preocupantes en la actualidad22 debido a la creciente politización de la
movilidad humana y que se relaciona con el incremento de los flujos migratorios y las reacciones de
temor o desconfianza que ello genera en las poblaciones nacionales23.

III. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN CHILE:

“PONER ORDEN EN LA CASA”

Pese a no suscribir el Pacto de Marrakech, el Estado de Chile ha diseñado su política migratoria del
último tiempo24 a partir de una
noción de migración segura, ordenada y regular que él identifica con la coloquial expresión de “poner
orden en la casa”. Y precisamente sobre la
base de esta idea ha implementado diversas medidas de política migratoria25, entre las cuales destacan las siguien
consulares para determinadas nacionalidades y los denominados “vue- los humanitarios”26.

En relación con lo primero, destaca el caso de los visados consulares destinados a regular la entrada de nacionale
medida fue adoptada por medio del decreto supremo Nº 237 de 9 de
junio de 2019 y básicamente consistió en establecer, como requisito de ingreso a Chile, la obtención
de un “visto consular de turismo simple”, que permitía el ingreso y la permanencia en Chile por un
periodo máximo de 90 días. Conforme se expresa en el referido decreto, esta medida se justificaba por la necesida
una migración ordenada, segura y regular” y, en particular, en la idea
de que permanecer en Chile más allá del tiempo permitido a efectos
de turismo coloca a las personas migrantes y sus familias en una “situación que [los] expone a ser
objeto de vulneraciones derivadas de su situación irregular en el país”. La misma narrativa puede
observarse a propósito del visado consular exigido por el decreto Nº 776 de 17 de
abril del 2018 respecto de la comunidad haitiana. En él, nuevamente,
se afirma que es de “interés nacional dotar al país de una migración
ordenada, segura y regular y que “permanecer en Chile más allá del
tiempo previsto para los turistas, expone a los migrantes y a sus familias a ser objeto de redes de tráfico de person
derivados de su situación irregular en el país”.

Algo similar puede observarse respecto del denominado Plan

Humanitario de Regreso Ordenado implementado a partir de la resolución exenta Nº 5.744 de 16 de octubre de 20
considerando cuarto dispone que “es de interés nacional dotar al país de una migración ordenada,
segura y regular; por lo que se hace indispensable atender a la situación planteada por las
comunidades migrantes de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por
no haber logrado una eficaz integración, sustentabilidad o regularidad
en el país, por razones laborales, idiomáticas, socioculturales o por no poder cumplir con los
requisitos establecidos para acceder a los diferentes medios de regularización ordinaria o
extraordinaria”.

Como puede apreciarse, en todos estos instrumentos de política

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migratoria se hace referencia a la noción de migración segura, orde- nada y regular, colocando los
acentos en una narrativa centrada en la protección de los segmentos de la población migrante más
vulnerable. Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, tales medidas terminaron
provocando unos efectos muy diferentes de aquellos que se pretendía evitar.

En el caso de las visas, por ejemplo, se produjo un exponencial incremento de los ingresos
irregulares de haitianos/as y
venezolanos/ as. Si entre los años 2010-2018 el ingreso por pasos no habilitados de
tales nacionalidades apenas ascendía a 107 ingresos para el caso de
Haití y 126 para el caso de Venezuela, durante el periodo comprendido entre el 2019 y octubre de
2021 (años de aplicación de las visas)27 dicha cifra experimentaría una fuerte alza. En efecto, para el
c a s o
haitiano, el ingreso por pasos no habilitados aumentó a 2593, mientras que para el caso venezolano a 34.182. Esto
el periodo anterior al visto consular el porcentaje de venezolanos que
ingresó por paso no habilitado a Chile fue menor a 0,4% y para el caso
haitiano fue tan solo un 4,13%. De esta manera, pese a la narrativa
protectora que acompañaron las medidas, lo cierto es que, en general, la irregularidad administrativa
migratoria aumentó sistemáticamente desde el año 201828.

Por su parte, el Plan Humanitario de Regreso Ordenado, consistente en facilitar el retorno voluntario de las perso
países de origen, también puede ser leído en línea con estas medidas restrictivas de la movilidad.
En efecto, junto con permitir el regreso de
1384 ciudadanos/as haitianos/as29, impuso la condición de no regresar a Chile por el lapso de 9 años, un año men

Ahora bien, el enfoque securitario que se trasluce a través de tales medidas de política migratoria,
encuentra su más nítida manifestación a propósito de los planes de securitización fronteriza
implementados a partir del 2018 en Chile. En este ámbito, cabe mencionar al Plan
Frontera Segura (2018-2022) y al recientemente denominado Plan
Colchane (2021). En términos generales, estos planes constituyen, al igual que sus antecesores30, un
esfuerzo de coordinación entre distintas agencias del Estado destinado a profundizar el control
fronterizo en el norte de Chile, todo lo cual con el fin de combatir el narcotráfico y la inmigración
irregular. Y se diferencian de ellos en tanto se agrega a sus
propósitos el combate del tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas. En el Plan Colchane, por
ejemplo, lo anterior queda especialmente evidenciado a través de la respuesta dada por el jefe del
departamento de extranjería a propósito de una solicitud de información realizada en
el marco de la ley de transparencia:

“En tal contexto, respecto a su ámbito de aplicación [del Plan Colchane], es pertinente informar a
usted que, la actuación de la Administración en
materia de control de fronteras en la actualidad considera no solamente aspectos de control migratorio, sino que t
público. Respecto del control migratorio, este se plantea desde al menos dos perspectivas: una
referida al control de los ingresos clandestinos en aras
de una migración segura, ordenada y regular. En segundo lugar, pero en ningún caso menos
importante, encontrar y desactivar actividades delictivas que afectan a los migrantes, tales como la
trata y tráfico de personas, que comprometen su salud y, en algunos casos, incluso sus vidas”31.

Como puede verse, la noción de migración segura, ordenada y regular que se ha venido
implementando en Chile se caracteriza por
tener un enfoque securitario fundado en una narrativa humanitaria.
De esta manera, se trata de una política de control que, por un lado,
ve en el migrante un sujeto vulnerable32 y expuesto a diversos peligros y, por otro, como un sujeto peligroso por
por cierto, es puesta al mismo nivel del crimen organizado—. En este
sentido, la literatura33 ya ha advertido que este tipo de ensamblajes
constituyen un particular modo de legitimación del control migratorio y fronterizo34.

IV. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA,

ORDENADA Y REGULAR EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE MIGRACIONES.

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ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS DE TRATA DE
PERSONAS Y TRÁFICO DE MIGRANTES

Como adelantamos, la noción de migración segura, ordenada y re- gular empleada por el Estado
chileno poca relación tiene con la
diseñada en el ámbito internacional a partir de la Agenda 2030 para el
Desarrollo Sostenible (2015) o de la Declaración de Nueva York (2016),
ambos instrumentos ratificados por Chile. Mientras desde la perspectiva internacional los acentos fueron puestos
protección e inclusión de las personas migrantes, la noción aplicada en Chile desde el 2018 se centra
en el “combate” de los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas, bajo el supuesto de que de
esta manera se atendería hacia la protección de la migración más vulnerable, todo lo cual con un
claro telón de fondo: “combatir la inmigración ilegal”35.

La nueva ley de migraciones y extranjería también puede ser leída

como una manifestación de esta estrategia. De hecho, así se precisó en
el discurso presidencial realizado el 9 de abril del 2018 a propósito de
unas Indicaciones presentadas por el Ejecutivo al proyecto de ley de
migraciones y extranjería que dio lugar a la ley objeto de comentario:

“Es evidente que la legislación vigente, que data del año 1975, es absolutamente incapaz de dar respuesta a los de

Y así quedó también plasmado en el ámbito de la discusión parlamentaria. En efecto, una de las Indicaciones refe
(2013), que disponía lo siguiente:

“Migración regular. El Estado promoverá que los ciudadanos

extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en e
con la legislación nacional”37.

Sin embargo, con aquella Indicación, dicho artículo debía ser sustituido por el siguiente:

“Migración segura, ordenada y regular. El Estado promoverá acciones tendientes a prevenir, reprimir
y sancionar el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, velando por la persecución de
quienes cometan estos delitos,
en conformidad con la legislación y los tratados internacionales ratificados por Chile sobre la materia
y que se encuentren vigentes. Asimismo, el Estado
promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o
permanencia necesarios para su estadía en el país y para el
desarrollo de sus actividades, en conformidad con la legislación nacional”38.

Como puede advertirse, la Indicación no sólo se encontraba destinada a incluir la persecución de tales delitos en e
migratoria, sino también a imprimir, encima de todo, un enfoque securitario, en línea con lo que ya se
venía haciendo bajo el marco del DL de
1975 bajo la inspiración de la “Doctrina de la Seguridad Nacional”39.

Lo anterior, puede observarse con especial claridad a propósito de uno de los argumentos vertidos
por quien fuera el ministro del Interior y Seguridad Pública de la época, Andrés Chadwick. Según él:

“El objetivo general de esta reforma es la modernización del sistema de mi- gración y extranjería,
sobre la base de tres principios fundantes, contenidos en la Declaración de Nueva York para los
Refugiados y los Migrantes,
de 2016: migración segura, ordenada y regular. Migración segura en una doble perspectiva. En primer lugar, para
nuestro país en condiciones de extrema precariedad y vulnerabilidad, y por lo tanto es indispensable
garantizar sus derechos fundamentales. En
segun- do término, para el país, procurando un control eficaz de quienes ingresan, a fin de contar con la mayor ce
es necesario procurar que la migración sea ordenada, sobre todo
para hacer frente al fenómeno de las migraciones masivas, cada vez más frecuentes no solo en

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nuestro país, sino también en el resto del mundo. Conectado
al primer punto, una migración segura para el migrante también depende de la capacidad económica y social que

Si bien se mira, la lógica que subyace tras tal argumento no es otra que la de continuar en la línea de
controlar selectivamente los flujos en función de migrantes deseados y no deseados, sólo que ahora
se añade su protección como uno de los objetivos buscados. A partir de ahí, resulta posible advertir
—en línea con lo comentado en el primer apartado de este capítulo— cómo los flancos del marco
normativo internacional
permiten llenar de contenido el “vacío” que encuentra su diseño41, reproduciendo las lógicas propias
de la doctrina de la seguridad nacional a través de una narrativa protectora de la movilidad humana.

En definitiva, a través de la nueva ley de migración y extranjería se otorgó reconocimiento legal a la

noción de migración segura, ordenada y regular que el Estado de Chile ya venía implementando bajo
el marco del DL 1094 (1975), particularmente a partir del 2018.

V. PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA NOCIÓN DE

MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EMPLEADA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA

Llegados a este punto, conviene advertir cuáles son las principales problemáticas que podemos ver en
torno al enfoque securitista contem- plado en el artículo 7 de la nueva ley.

En primer lugar, se parte del supuesto de que es posible proteger a las personas migrantes poniendo
los acentos en la persecución y sanción de los delitos de trata de personas y tráfico de migrantes. Sin
embargo, la literatura42 ya ha evidenciado que poner los acentos en la persecución criminal (visión
“criminocéntrica”) de estos delitos, no sólo no ayuda a resolver el problema, sino que además lo
profundiza.

Un ejemplo claro de lo anterior se encuentra en el artículo 112 de la

nueva ley de migración y extranjería. En efecto, esta norma, relativa al
“ingreso y egreso ilegal”, dispone que:

“Las personas jurídicas que faciliten o promuevan el ingreso o egreso ilegal de un extranjero al país
serán sancionados con multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de las penas que le correspondan conforme a la
legislación penal vigente, las personas naturales que no sean funcionarios
públicos, que, sin ánimo de lucro, faciliten o promuevan el ingreso o egreso ilegal de un
extranjero al país, serán sancionadas con multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales” (el destacado

Esta disposición se encuentra en directa relación con la ley 20.50743,

que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su
prevención y más efectiva persecución penal. Tras la entrada en vigor de esta ley, se añade el artículo
411 bis al código penal, que tipifica el tráfico de migrantes en los siguientes términos:

“El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de
una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a
máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales”.

Conforme es posible advertir, la gran diferencia que existe entre la infracción administrativa y penal
dice relación con el ánimo que lleva al sujeto a desplegar la conducta. Si este ánimo es de lucro, la
conducta queda comprendida en el ámbito de aplicación de la ley penal. Por el contrario, si no existe
ánimo de lucro, la conducta queda comprendida en el ámbito de aplicación de la ley administrativa.
En términos prácti- cos, esta norma se encuentra destinada a sancionar las conductas facilitadoras
realizadas, por ejemplo, con fines altruistas44. Luego, pareciera
que aquello que realmente provocará la norma, lejos de proteger a la población migrante, será

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incentivar el uso de redes criminales de tráfico y, con ello, precarizar aún más el desplazamiento,
invisibilizando el rol que juegan los Estados en la creación de las condiciones que llevan a
contratar los servicios de traficantes (Dandurand y Jahn, 2020).

En segundo lugar, el enfoque con el que se incorpora la tríada segura/ordenada/regular a la nueva ley
provoca un tratamiento penal más
duro para las personas extranjeras en general, y más aún para las que
sean condenadas por delitos de trata o tráfico. En efecto, la nueva ley
modifica el artículo 34 de la ley 18.21645, relativo a la pena sustitutiva
de expulsión de extranjeros, ampliando su ámbito de aplicación a las
personas extranjeras que sean residentes legales (antes sólo aplicaba respecto de personas extranjeras
sin residencia legal), salvo cuando se trate
de los delitos de trata y tráfico, para los cuales derechamente se niega dicha pena sustitutiva. Es decir,
por una parte, amplía la expulsión
respecto de personas cuyo arraigo ya ha sido demostrado en un procedimiento administrativo,
mientras que, por otra, la restringe cuando se
refiere a casos de trata y tráfico de migrantes (y drogas).

Desde nuestra perspectiva, esta cuestión es preocupante especialmente por dos motivos. Por un lado,
estamos frente a una decisión
político-criminal que probablemente provocará la sobrepoblación de las cárceles del norte de Chile,
especialmente como consecuencia de la alta
detección que tiene el delito de tráfico de drogas en dicha zona.

En lo que dice relación con el delito de trata de personas, lo cierto

es que estamos frente a una decisión que no se orienta a resolver una de las principales problemáticas
que encuentra este delito en el sistema penal chileno: la tendencia a imponer “penas indulgentes”46.
En efecto, existe en Chile una clara tendencia de los tribunales en orden a imponer
penas de libertad vigilada o de remisión condicional de la pena, pese a
la particular gravedad que encuentra este delito. Es más, en la medida en que estos delitos usualmente
eran cometidos por personas
extranjeras en situación de regularidad administrativa, bajo la normativa anterior tampoco calificaban para optar a
da cuenta, además, de la poca conexión de la normativa con los datos disponibles en estas materias.

Finalmente, en lo que dice relación con el delito de tráfico de migrantes, cabe precisar que, si bien esta figura del
el 2011, lo cierto es que fue recién a partir del 2018 —fecha en la que
Chile inaugura su noción de migración segura, ordenada y regular—
que la misma empezó a adquirir presencia estadística. De hecho, desde que se publicó la ley 20.507 hasta el 2017
Penal Pública un total de 122 causas47. Sin embargo, entre el 2018 y octubre del 2021 se ha
registrado un incremento de 291 causas, lo que corresponde a un alza de un 138% respecto del
periodo anterior al periodo anterior a la implementación de las medidas de control fronterizo y
migratorio48.

Una tercera problemática que resulta posible observar, dice relación

con el otorgamiento de visas a quienes hayan sido víctimas de trata u objeto de tráfico de migrantes.
En primer lugar, llama la atención que a partir de la noción de migración segura, ordenada y regular
dispuesta en el artículo 7 sólo se haga mención a la regularización de quienes hubieren sido víctimas
de trata de personas, dejando al margen a quienes
hubieren sido objeto de tráfico de migrantes, incluso de las hipótesis agravadas que contempla el
artículo 411 bis incisos 2 y 3. Sobre todo en estos casos, en los que bienes jurídicos de primer orden
han sido comprometidos, resulta razonable atribuir el estatus de víctima también a
quienes han sido traficados/as.

De cierto modo, lo anterior es subsanado por el artículo 13 de la nueva ley inciso 5, cuando dispone
que “[l]as mujeres embarazadas,
víctimas de trata de personas, o de violencia de género o intrafamiliar, u
objeto de tráfico de migrantes, tendrán un trato especial por el Estado”, el que comprende el

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otorgamiento de una visa que regule su permanencia en el país. Sin embargo, este mejor trato, en
franca contradicción con el principio de igualdad, sólo aplica respecto de las mujeres y, dicho sea de
paso, no tiene carácter obligatorio.

VI. COMENTARIO FINAL

La nueva ley de migraciones y extranjería constituye un avance en materia de gestión de la movilidad

humana. En esta línea, puede leerse la no criminalización de la migración, la descentralización de la
política migratoria a través de la implementación de direcciones regionales a lo
largo del país, el reconocimiento de derechos sociales al margen de la
situación migratoria cuando se trata de niños, niñas y adolescentes y
mujeres víctimas de violencia de género, así como la “protección complementaria” que ofrece en materia de refug
el particular diseño que adquiere la noción de migración segura,
ordenada y regular, por una parte, sirve para perpetuar aquella forma de gestionar las fronteras que
opera sobre una lógica de apertura y cierre según la migración sea “deseada” o “no deseada”49
y, por otra, permite al Estado justificar la profundización del control que realiza, amparado
en la protección de las personas migrantes del crimen organizado. En consecuencia, no resulta
exagerado advertir que nos encontramos frente a una cara renovada de la vieja “doctrina de
la seguridad nacional”, que constituye, en el fondo, una solución de continuidad respecto del
paradigma que se declara superar.

NOTAS:

1 Este trabajo forma parte de los resultados obtenidos en el proyecto

FONDECYT de iniciación Nº 11200244 “abrir y cerrar fronteras: análisis de los procesos de securitización
en la región de Tarapacá (2010-2020) y su impacto en la construcción de la irregularidad migratoria”.

2 El delito de tráfico de migrantes se encuentra tipificado en la ley 20507 artículo 411 bis del Código
penal chileno, el que dispone “El que con ánimo de
lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado c
inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la
integridad física o salud del afectado. Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere
menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se
aumentará en un grado. Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta tempo
en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el
artículo 260”.

3
El delito de trata de personas se encuentra tipificado la ley 20507 artículo 411 quáter del Código penal chileno, en
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u
otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte,
traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual,
incluyendo la pornogra- fía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas
análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a m

4 Ley Nº 21.325, de 2021.

5
De los 169 estados presentes, 152 votaron a favor, 5 en contra (Estados Unidos e Israel, Hungría, República Chec
en enero 2019” CACHÓN Y AYSA-LASTRA (2019), p. 89.7

6 Asamblea General de las Naciones Unidas (2018), “Proyecto de documento

final de la Conferencia Intergubernamental encargada de Aprobar el Pacto Mundial para la
Migración Segura, Ordenada y Regular”, Marrakech, Marruecos, 10 y 11 de diciembre de 2018.
Disponible: http://undocs.org/es/a/conf.231/3.

7 La expresión combate es utilizada expresamente por el legislador en el artículo 28 de la nueva ley.

8 / 21
8 A mayor abundamiento, véase Apartado I) del documento final de la
Conferencia Intergubernamental encargada de Aprobar el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y R
Disponible: http://undocs.org/es/a/conf.231/3.

9 Asamblea General de las Naciones Unidas (2016) “New York Declaration for Refugees and
Migrants”, Res. A/RES/71/1: Disponible:
http://www. un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/ globalcompact/A_RES_71

10 En particular, esta triada se ve reflejada en el objetivo 10.7: “Facilitar la migra- ción y la

movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, incluso mediante la
aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas”. Asamblea General de las
Naciones Unidas (2015) “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible”, Resolución A/RES/70/1 del 25 de septiembre, p. 9:
https://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/ ares70d1_es.pdf Esta agenda, también menciona
metas relacionadas con
poner fin a la trata de personas y el tráfico de migrantes (meta 5.2, 8.7 y 16.2).

11 Cabe señalar que en la instancia previa a la materialización del Pacto denominada Declaración de
Nueva York sobre refugiados e inmigrantes en el año
2016, se había incorporado a ambos grupos migratorios considerando sus factores comunes, finalmente en la disc

12 FAJARDO (2019), p. 1.

1 3
Al no ser un tratado internacional, el Pacto no tiene un carácter obligatorio y tampoco presenta un conjunto de reg
señalando compromisos presupuestarios “aunque sí contiene guías claras para la acción (política y
social) en la gestión de las migraciones internacionales; es decir, claros compromisos políticos (y
morales) asumidos por los estados miembros de Naciones Unidas” CACHÓN Y AYSA-LASTRA
(2019), p. 93.

14 GONZÁLEZ (2020), p. 201.

15 MARTÍNEZ (2020), p. 38.

1 6
Este término ha sido acuñado en el Derecho Internacional al contenido de ins- trumentos “cuyo ámbito de juridic
et al. (2006), p. 27.

17 FAJARDO (2020), p. 7.

18 SERÓN (2019).

19 MARTÍNEZ (2020), p. 30.

20 STANG et al. (2020).

21 BRUMAT (2021).

22 MARTÍNEZ (2020), p. 26.

23 FREIRER Y JARA (2020), p. 51.

24 En el ámbito internacional, por ejemplo, Chile se ha incorporado al Proceso de Quito, instancia

multilateral que pretende atender la movilidad humana
venezo- lana en el contexto latinoamericano y caribeño. De hecho, en el año 2020 Chile se ha
encargado de la presidencia pro tempore de esta instancia internacional.

9 / 21
En esta ocasión, la declaración firmada en Santiago# ratifica el compromiso con una migración
segura, ordenada y regular, considerando el ordenamiento jurídico
de cada Estado Miembro, y la protección internacional de las personas refugiadas venezolanas. A mayor abundam

25 DUFRAIX et al. (2020).

26 En este ámbito, cabe agregar las narrativas presentes en el proceso de regula- rización migratoria
extraordinaria para extranjeros residentes en el
territorio nacional implementado en el año 2018. En la minuta presidencial se establecía una hoja de
ruta de medidas administrativas con efecto inmediato para: “así
re- ducir la migración irregular y reprimir las actividades transfronterizas ilícitas, es decir, para lograr
una migración ordenada, segura y regular. Minuta Reforma Migratoria y Política Nacional de
Migración y Extranjería. Disponible:
https:// cdn.digital.gob.cl/filer_public/b0/09/b0099d94-2ac5-44b9-9421-5f8f37cf4fc5/ nueva_ley_de_migracion.p

2 7
Fuente: Servicio Jesuita de Migrantes (2021). “ingresos por pasos no habilitados llega a su máximo histórico” Di
historico/.

28 LEAL (2021).

2 9
Datos disponibles desde el año 2018 hasta marzo del año 2021 Respuesta a solicitud ley de transparencia Solicitu
y Migración (2021).

30 Por todos, véase GARCÍA-PINZÓN (2015, 2016).

31 Respuesta a Solicitud de Acceso a la Información Pública Nº AB001T0003645, Ministerio del

Interior y Seguridad Pública (2021).

32 STANG et al. (2020) STEFONI et al. (2021).

33 En este sentido se pronunciaron FASSIN (2010) BASUALDO

(2016) DALMASO (2021) RAMOS et al. (2021) ECHAGÜE (2018) CONCHA (2018) SANTI
(2020). (QUINTEROS et al. (2019).

34 Doménech (2013, 2017).

3 5
Prensa Presidencia “Presidente Piñera promulga ley para prevenir el ingreso irregular de extranjeros y promover

36 Prensa Presidencia “Presidente Piñera anuncia Reforma Migratoria”, 2018. Disponible en:
https://prensa.presidencia.cl/discurso.aspx?id=73020.

37 Indicaciones del Ejecutivo. Oficio Formula indicaciones al proyecto de ley de migración y

extranjería (Boletín Nº 8970-06) Santiago, 09 de abril de 2018. Nº 008-366/. Disponible:
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7856/.

38 Historia de la Ley Nº 21.325 Informe de Comisión de Gobierno en sesión 95, 7 de noviembre, pp.
101 y ss. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, P
- https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7856/.

39 Carolina Stefoni agregó que, en su opinión, el proyecto de ley se sustenta

en dos imperativos: el mercado y la seguridad nacional. La lógica economicista se refleja al afirmar que la migrac
cuando establece la imposibilidad de cambiar la visa transitoria a
per- manente dentro del país, y cuando no fija los criterios bajo los cuales se entregará la visa de oportunidades” (
han pronunciado STANG et al. (2020) FEDDERSEN (2021).

10 / 21
40 Historia de la Ley Nº 21.325 Informe de Comisión de Gobierno en sesión 95, 7 de noviembre, pp.
35 y ss. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, P
- https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7856/.

41 MARTÍNEZ (2020), p. 26.

42 En este sentido, para lo que dice relación con el delito de tráfico ilícito de migrantes, véase
ÁLVAREZ (2009) TINTI Y REITANO (2016). Para los efectos del delito de trata de personas, véase
VILLACAMPA (2011).

43 Ley Nº 20.507, de 2011.

44 En este sentido se pronunciaron IZCARA (2017) SPENER (2008).

45 Ley Nº 18.216, de 1983.

46 Según el Trafficking in Persons Report (2021) el Estado de Chile cumple

plenamente con los estándares mínimos para la eliminación de la trata de personas. Esta
consideración le ha valido para permanecer en el tier Nº 1 del referido
informe, compartiendo tal categoría con países como Argentina, España o Canadá. Sin embargo, el
mismo reporte precisa que los tribunales chilenos suelen dictar “sentencias indulgentes” respecto de
los tratantes, aplicando en general sobre ellos/as penas no privativas de libertad DUFRAIX Y
RAMOS (2021), p. 1.

47 Datos otorgados por la Defensoría Penal Pública (2021).

48 Aunque falta evidencia al respecto, es posible conjeturar que no todos los casos que han sido
detectados por el sistema corresponden a auténticos casos de
tráfico de migrantes (crimen organizado). De hecho, existe una causa en la que, pese a haberse
acreditado la facilitación de la entrada ilegal, no fue posible
condenar debido a que se evidenció que la conducta desplegada fue realizada con ánimo altruista. Véase, en este
(RUC 2000871343-0), la que en parte argumenta su decisión absoluto- ria en un caso de tráfico
ilícito de migrantes en el hecho de que el imputado
actuó motivado por sentimientos humanitarios y altruistas.

49 RAMOS Y TAPIA (2019).

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consulta- da: 2 de diciembre de 2021.

Normas jurídicas citadas

Ley Nº 23.325, sobre migración y extranjería. Diario Oficial, 20 de abril de 2021.

Ley Nº 20.507, tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. Diario Oficial, 08 de abril de

Jurisprudencia citada

Tribunal Oral en lo Penal de Iquique (RUC 2000871343-06)

ÍNDICE:

ÍNDICE

POLÍTICA NACIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA EN LA NUEVA

NORMATIVA MIGRATORIA

Marcos Andrade Moreno

I. INTRODUCCIÓN 15

II. PARADIGMAS DE POLÍTICA MIGRATORIA 17

III. CONCEPTOS DE POLÍTICA MIGRATORIA 23

14 / 21
IV. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA MIGRATORIA CHILENA 29

1. Dictación del DL Nº 1094 de 1975 y del DS Nº 1306 de 1976, que establece el Reglamento
de Extranjería, reemplazado por el DS Nº 597 del Ministerio del Interior de 1984 29

2. Dictación del DS Nº 888 de 1977 del Ministerio del Interior, que

crea la Comisión Asesora sobre Migraciones 30

3. Dictación del DS Nº 1665 de 1997 del Ministerio del

Interior, que modifica la Comisión Asesora sobre Política Nacional de Migraciones 31

4.La Conferencia Sudamericana de las Migraciones del 2000, la Declaración de Santiago sobre principios m

5. Instructivo Presidencial Nº 9, de 2 de septiembre de 2008 34

6. Dictación del DS Nº 1393 de 2014 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 36

7. Dictación del DS Nº 108 de 2015 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 37

8. Instructivo Presidencial Nº 5 de 2015, que establece lineamientos e instrucciones de Política

Nacional Migratoria 37

V. LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA LEY Nº 21.325 38

VI. CONCLUSIONES 44

Bibliografía 47

Normas jurídicas citadas 51

NUEVA LEY DE MIGRACIONES, DERECHOS HUMANOS Y LUCHAS MIGRANTES: EL

“SIGNIFICANTE VACÍO” Y LOS SENTIDOS EN DISPUTA

Fernanda Stang Alva

I. INTRODUCCIÓN 53

II. DISCURSO, ARTICULACIÓN Y HEGEMONÍA: MARCO CONCEPTUAL Y

APROXIMACIÓN METODOLÓGICA 55

I I I .
DERECHOS HUMANOS EN LA NORMATIVA MIGRATORIA CHILENA POST-DICTADURA: EMERGEN

IV. NUEVA LEY MIGRATORIA, EPÍTOME DEL DERECHO

HUMANO COMO SIGNIFICANTE VACÍO 68

V. LUCHAS MIGRANTES: DISPUTAS DE DERECHOS, Y DE SU SENTIDO 72

VI. REFLEXIONES FINALES: HACIA UN SENTIDO UTÓPICO

(¿Y RADICAL?) DE LOS DERECHOS HUMANOS 79

Bibliografía 81

15 / 21
 REFUGIO EN CHILE: PANORAMA DE LA ÚLTIMA DÉCADA

Martina Cociña Cholaky

I. INTRODUCCIÓN 85

II. MARCO NORMATIVO 88

1. Normativa internacional 88

2. Normativa regional 90

3. Normativa nacional 91

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN: EL REFUGIO EN CHILE EN CIFRAS 97

IV. EN LA PRÁCTICA 111

V. CONCLUSIONES 117

Bibliografía 118

Normas jurídicas citadas 122

Jurisprudencia citada 122

CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO DE PERSONAS EXTRANJERAS EN

TERRITORIO CHILENO

Regina Ingrid Díaz Tolosa

I. INTRODUCCIÓN 123

II. EL ESTÁNDAR INTERNACIONAL SOBRE INGRESO A LOS ESTADOS DE DESTINO 126

III. LAS CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO EN EL DERECHO CHILENO 133

1. En el Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 133

2. En la Ley Nº 21.325, de Migración y Extranjería 135

IV.EXAMEN DE COMPATIBILIDAD DEL DERECHO CHILENO CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIO

144

V. CONCLUSIONES 150

Bibliografía 152

Normas jurídicas citadas 155

Jurisprudencia citada 156

REVISIÓN DE LAS CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y

16 / 21
 EXTRANJERÍA

Constanza Astudillo Meza

Camila Astudillo González

I. INTRODUCCIÓN 157

II. POLÍTICA MIGRATORIA EN CHILE 159

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA ANTIGUA NORMATIVA (DECRETO LEY Nº 1094)

163

1. Residentes 163
2. No residentes 166

IV. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY Nº 21.325 168

1. En cuanto al procedimiento de acceso a los permisos 169

2. En cuanto a las sanciones establecidas en la Ley 170
3. Permisos que se encuentran sujetos a pago de derechos 170
4. Reglas especiales establecidas respecto de los niños, niñas y adolescentes 171
5. Reglas especiales respecto de personas en situación de discapacidad 172
6. La permanencia transitoria 172
7. La residencia oficial 173
8. La residencia temporal 173
9. La residencia definitiva 174

CONCLUSIONES 174

Bibliografía 175

EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS EN EL NUEVO ORDEN
MIGRATORIO CHILENO

Isaac Ravetllat Ballesté

I. INTRODUCCIÓN 177

II. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN 179

III. MODELO ACTUAL DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS 181

1. Ideas generales 181

2. Niños, niñas y adolescentes separados 185

3. Niños, niñas y adolescentes no acompañados 186

4. Reunificación familiar y tramitación del permiso de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes
188

17 / 21
IV. EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y
EXTRANJERÍA 191

1. Una regulación oscilante a lo largo de su proceso de tramitación 191

2. Elementos característicos de un procedimiento de retorno asistido

de niños, niñas y adolescentes no acompañados 195

3. Concordancia normativa entre las diversas disposiciones que afectan a los derechos de la infancia y la adol
197

V. CONCLUSIONES 200

Bibliografía 201

Jurisprudencia citada 204

Normas e instrumentos citados 204

LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY Nº 21.325

Fabiola Vergara Ceballos

I. INTRODUCCIÓN 207

II. CAUSALES DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA 209

1. Sobre la reconducción o devolución inmediata 216

2. Reconducción y debido proceso 218

III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA

ADOPCIÓN, EJECUCIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN 219

1. Garantías procesales mínimas en la adopción de la sanción de expulsión 222

2. Sobre la prohibición de ingreso 226

3. De la impugnación de la medida de expulsión 229

4. Sobre la ejecución de la medida de expulsión 231

IV. CONSIDERACIONES FINALES 234

Bibliografía 236

Normas jurídicas consultadas 237

Jurisprudencia citada 237

REVISIÓN DE LAS EXPULSIONES POR PARTE DE

18 / 21
LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ¿UN AVANCE EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
DE LOS INMIGRANTES?

Alexis Mondaca Miranda

I. INTRODUCCIÓN 239

I I .
EL ANTIGUO DERECHO DE EXTRANJERÍA: AUSENCIA DE UNA PREOCUPACIÓN POR LA INCLUSIÓ
241

III. CRITERIOS PARA DECRETAR EXPULSIONES EN LA LEY

DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA 243

1. La gravedad de los hechos en los que se sustenta la causal de expulsión 244

2. Los antecedentes delictuales que pudiera tener 246
3. La reiteración de infracciones migratorias 249
4. El período de residencia regular en Chile 251
5. Tener cónyuge, conviviente o padres chilenos radicados en Chile con residencia definitiva 254
6. Tener hijos chilenos o extranjeros con residencia definitiva o radicados en el país, así como la edad de los m
consideración el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la unidad familiar 256
7. Las contribuciones de índole social, política, cultural, artística, científica o económica
realizadas por el extranjero durante su estadía en el territorio nacional. 258

IV. CONCLUSIONES 262

Bibliografía 263

Normas jurídicas citadas 264

Internacional 264

Nacional 264

Jurisprudencia citada 264

RÉGIMEN LABORAL EN LA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA

Ramón Mayorga Mc Donald

Luis Guillermo Palacios Sanabria

I. INTRODUCCIÓN 267

II. PRINCIPIOS GENERALES DE LA NUEVA LEY EN

MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL 269

1. Igualdad de derechos y obligaciones 271

2. Derechos laborales 272

3. Derechos previsionales 274

4.
19 / 21
 4. Derecho a enviar y recibir remesas 276

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS Y AUTORIZACIÓN DE TRABAJO 277

1. Permanencia transitoria 280

2. Residencia temporal 281
3. Residencia definitiva 283

IV. DESARROLLO DE ACTIVIDADES REMUNERADAS SIN AUTORIZACIÓN 284

V. REVALIDACIÓN, CONVALIDACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE TÍTULOS Y GRADOS

ACADÉMICOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR 289

VI. MIGRACIÓN Y EMPLEO PÚBLICO 293

VII. TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 296

VIII. CONCLUSIONES 300

Bibliografía 302

Normas jurídicas citadas 304

Jurisprudencia citada 305

LOS DELITOS DE TRATA Y TRÁFICO DE MIGRANTES EN LA NOCIÓN DE

MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR DISPUESTA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIONES Y EXTRANJERÍA

Romina Ramos Rodríguez

Roberto DuFraix Tapia

I. INTRODUCCIÓN 307

II. MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 310

III. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y

REGULAR EN CHILE: “PONER ORDEN EN LA CASA” 313

I V .
LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY
DE PERSONAS Y TRÁFICO DE MIGRANTES 317

V .
PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA
ORDENADA Y REGULAR EMPLEADA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA 320

VI. COMENTARIO FINAL 324

Bibliografía 324

Referencias a libros, capítulos de libros y revistas 324

20 / 21
Referencias documentos en formato electrónico 326

Normas jurídicas citadas 328

Jurisprudencia citada 328

21 / 21