UNIDAD II

EL CAMPO PROFESIONAL DEL ABOGADO

I. LA LABOR DEL ABOGADO LITIGANTE

1.1 DEFINICIÓN DE LITIGAR

Litigar tiene que ver con un proceso judicial en el que dos o más personas van
a juicio por un tema determinado. Pero también es una palabra que hace
referencia a la situación de discusión que se da entre dos personas o el hecho
de pelear por un tema en específico.

1.2 EL ABOGADO LITIGANTE1

Un abogado es un especialista en Derecho que puede brindar asesoría jurídica

y defender o representar a una de las partes de un proceso judicial. Se trata de
un licenciado o doctor que, para ejercer su profesión, debe contar con el título
habilitante y estar registrado en una institución que lo avale, como un colegio
de abogados. Litigante, por otra parte, es el adjetivo que se aplica a quien litiga
(es decir, a quien entabla una disputa o un pleito).

Un abogado litigante, en este marco, es el aquel que se dedica a defender a

una de las partes involucradas en un proceso de tipo de judicial. Este abogado
se encarga de analizar la causa para establecer una estrategia, aconsejar a su
cliente y defenderlo o representarlo.

Por su tarea, el abogado litigante debe conocer a la perfección la doctrina, las

leyes y la jurisprudencia que se aplican a su caso. Es imprescindible que este
profesional, antes del juicio, realice un estudio detallado de todo aquello que le

1
https://definicion.de/abogado-litigante/
permita defender su postura ante el tribunal o el juez. Una vez en el juicio,
estos conocimientos constituyen la base de su trabajo.

Más allá de los conocimientos estrictamente jurídicos, un abogado litigante

debe contar con diversas habilidades. Tiene que ser capaz de organizar su
tarea y de gestionar su tiempo de manera correcta para que su estrategia tenga
coherencia. No hay que olvidar que el abogado litigante elabora desde los
interrogatorios a los testigos hasta el informe que transmite sus conclusiones.

Tampoco se puede obviar que un abogado litigante debe desarrollar sus

aptitudes comunicativas para expresar con claridad su posición. De su modo de
encarar un caso y de transmitir sus intenciones, dependerá gran parte de la
suerte de su cliente en el marco de la causa judicial.

De la misma manera, en ese conjunto de características que se establecen que

son fundamentales para cualquier abogado litigante nos encontramos con
estas otras:
-No debe contar con miedo escénico y tiene que ser capaz de controlar muy
bien sus emociones, fundamentalmente cuando se trata de encarar lo que es el
juicio oral.
-Debe ser capaz de “leer” muy bien las fortalezas y debilidades de las personas
que se sientan a declarar en el juicio. Y es que si consigue descubrir unas y
otras podrá saber qué preguntar, cómo preguntar y cuándo preguntar para así
poder lograr las respuestas que le puedan ser más beneficiosas para su
cliente.
-Es fundamental que no sea una persona con prejuicios si desea triunfar como
abogado litigante, ya que esos le impedirán poder defender a su cliente como
debería en casos realmente complicados y donde entran en juegos delitos y
valores.
-Tiene que estar preparado para no dejarse arrastrar por la frustración. Y es
que, puede suceder que, de pronto, el juicio dé un giro inesperado y eso
suponga que sus planes se vengan abajo. De ahí que deba estar capacitado
para, ante esas situaciones, ser capaz de reaccionar de manera rápida
buscando soluciones y no quedarse lamentándose.
-Debe ser disciplinado, tanto a la hora de organizar su trabajo como de
planificarse muy bien los pasos que hay que dar según establece la ley o cómo
presentar su labor de la mejor manera posible.
-Es importante que cuente con una buena capacidad de concentración.

1.3 LAS CUALIDADES DEL ABOGADO LITIGANTE2

“Un abogado que nunca pisa los Tribunales nunca sabrá como entregar un
buen servicio a sus clientes. El mayor cumplido que un abogado puede recibir
es: “El es un buen abogado litigante” Cómo tener éxito como abogado. Carta
escrita por Roland Boyd a su hijo.

Si bien la principal labor del abogado se circunscribe a la defensa del cliente

ante los Juzgados y Tribunales, lo cierto es que no todos los miembros de un
despacho intervienen con frecuencia en sala. Distintas razones como la
especialidad del abogado, la organización interna del despacho o incluso la
falta de habilidades lo justifican. De hecho, un segmento importante tiende a
evadir dicha intervención. No obstante, el trabajo en el foro es fundamental
para el abogado, ya que el acto del juicio, sea cual sea el orden jurisdiccional,
es el momento cumbre para la defensa del caso y el lugar en el que, frente al
adversario, habrá que desplegar todas las habilidades que conforman nuestra
profesión.

El abogado litigante debe de ser, sobre todo, estudioso. La defensa del asunto
requiere siempre el conocimiento de las normas, doctrina y jurisprudencia
aplicable al caso, ya que en la fase de informe o conclusiones deberá razonar
debidamente su petición. Si es él quien ha llevado el asunto desde el principio,
es obvio que su estudio previo al juicio estará más asentado y requerirá menor
esfuerzo; pero si los antecedentes proceden de otro compañero, deberá
realizar, antes del juicio, un estudio profundo de la materia.

2
http://www.legaltoday.com/blogs/gestion-del-despacho/blog-manual-interno-de-gestion/las-
cualidades-del-abogado-litigante
Ser organizado es igualmente una habilidad esencial. Al conocer con la
suficiente antelación la fecha de nuestra intervención, el abogado litigante tiene
que organizarse cuidadosamente para preparar las dos fases fundamentales
del juicio: práctica de la prueba y conclusiones. Para ello, deberá saber
manejar criterios de organización y gestión del tiempo estableciendo los hitos
temporales para la preparación del caso. No hay nada más desastroso para un
abogado que prepararse un juicio el día antes de la vista, salvo, claro está, en
aquellos casos en que las circunstancias del caso no han permitido la
preparación (sustitución de otro compañero, encargo repentino, etc...).

Vinculado a lo anterior se encuentra la constancia y disciplina. La constancia

es la virtud que nos lleva a que, una vez tomada una determinación o decisión
concreta, se lleve a cabo lo necesario para alcanzar las metas aunque surjan
dificultades externas o internas o disminuya la motivación personal, gracias a
un esfuerzo continuado para pasar a la acción venciendo las dificultades. Sin
disciplina será difícil la preparación de un juicio, máxime cuando, como hemos
visto es imprescindible un estudio y preparación bien gestionada del caso, y
qué duda cabe que durante su preparación surgirán dificultades y adversidades
como por ejemplo los imprevistos o la acumulación puntual de trabajo.

El abogado litigante nunca dejará nada al azar. Todo juicio requiere la

determinación clara de la estrategia a seguir; la preparación de los
interrogatorios, tanto de nuestros testigos como a los de la parte contraria, y la
preparación del informe. Todo, absolutamente todo, debe estar medido y
previsto. Sorpresas, las mínimas.

Relacionado con lo anterior se encuentra la capacidad de concentración. En

estrados, el abogado deberá conocer la "topografía de la sala" y estar
permanentemente alerta y centrado en todo lo que ocurre a su alrededor no
perdiendo de vista ningún detalle que pueda ayudar a su defensa.
Precisamente, el ingenio y la capacidad de reacción será clave en juicio.

En sala, los abogados deben ser grandes comunicadores: son elocuentes e

imaginativos e ingeniosos, lo cual es fundamental ya que en el foro se
producen numerosas situaciones en las que los abogados deben comunicar
con eficacia: los interrogatorios, las aclaraciones al Juez o a las partes, el
informe. Un abogado en sala debe aspirar a ser cada vez un mejor orador.
Para ello, deberá perfeccionarse no solo técnicas de oratoria, sino igualmente
en habilidades para la práctica eficaz de los interrogatorios.

En estrado, el abogado deberá tener aplomo y dignidad y no se debe mostrar

con aire encogido. La pusilanimidad debilita la fuerza persuasiva del informe y,
sin mengua de la consideración y del respeto debido al Tribunal y a las partes,
el orador forense ha de tener presente que no es ni un superior ni un
subordinado, en cuanto tal orador, sino el portavoz de un derecho autónomo, el
de la libertad de defensa.

1.4. LA DEFENSA ANTE EL PODER JUDICIAL SEGÚN EL TEXTO ÚNICO

ORDENADO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO
SUPREMO Nº 017-93-JUS

SECCION SETIMA
DE LA DEFENSA ANTE EL PODER JUDICIAL
TITULO I
CAPITULO UNICO
DE LOS ABOGADOS PATROCINANTES

Artículo 284.- Función Social de la abogacía y derecho de defensa

La abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho.
Toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el Abogado de su libre
elección.

Artículo 285.- Patrocinio. Requisitos.

Para patrocinar se requiere:
1. Tener título de abogado;
2. Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles;
3. Tener inscrito el Título Profesional en la Corte Superior de Justicia
correspondiente, y si no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia más
cercana; y,
4. Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial
correspondiente, y si no lo hubiere, en el Distrito Judicial más cercano.

Artículo 286.- Impedimentos para patrocinar.

No puede patrocinar el Abogado que:
1.- Ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial
firme;
2.- Ha sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de
Abogados en donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al
estatuto del respectivo colegio;
3.- Ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia judicial firme;
4.- Ha sufrido destitución de cargo judicial o público, en los cinco años
siguientes a la aplicación de la sanción; y,
5.- Se encuentre sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia
judicial condenatoria firme.

Artículo 287.- Incompatibilidad para patrocinar.

Existe incompatibilidad, por razones de función para patrocinar, por parte de:
1.- Los Magistrados, Fiscales y Procuradores Públicos;
2.- El Presidente de la República y los Vice- Presidentes, los Ministros de
Estado, los representantes al Congreso, los representantes a las Asambleas
Regionales, los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor y el
Sub-Contralor de la Contraloría General de la República, los Directores del
Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el
Presidente del Instituto Peruano de Seguridad Social, los miembros de los
Tribunales Administrativos y los Alcaldes;
3.- Los Prefectos y Subprefectos;
4.- Los Viceministros y Directores Generales de la Administración Pública
Central, Regional y Municipal;
5.- Los Notarios Públicos;
6.- Los Registradores Públicos;
7.- Los Auxiliares de Justicia y los funcionarios y empleados del Poder Judicial
y del Ministerio Público; y,
8.- Los Ex-Magistrados en los procesos en que han conocido.

Artículo 288.- Deberes.

Son deberes del Abogado Patrocinante:
1.- Actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados;
2.- Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad,
honradez y buena fe;
3.- Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del
Código de Ética Profesional;
4.- Guardar el secreto profesional;
5.- Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y
en los escritos que autorice;
6.- Desempeñar diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y
ausentes, para el que se le ha designado;
7.- Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los
Magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas
que intervengan en el proceso;
8.- Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente;
9.- Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del
proceso aún no resuelto, en que intervenga;
10.- Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre
en caracteres legibles y el número de su registro en el Colegio de Abogados, y
su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito;
11.- Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía;
y,
12.- Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año,
según el reporte que realizase el respectivo Colegio de Abogados, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 289º de esta ley.

Artículo 289.- Derechos.

Son derechos del Abogado Patrocinante:
1.- Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del
proceso;
2.- Concertar libremente sus honorarios profesionales;
3.- Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia;
4.- Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva;
5.- Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se
ponga fin a la instancia;
6.- Exigir el cumplimiento del horario del Despacho Judicial y de las diligencias
o actos procesales;
7.- Ser atendido personalmente por los Magistrados, cuando así lo requiera el
ejercicio de su patrocinio; y,
8.- Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función.

Artículo 290.- Presentación de escritos.

En los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado
puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de
aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley.
El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios,
en representación de su cliente.

Artículo 291.- Patrocinio colectivo.

Los abogados que integran estudios colectivos pueden sustituirse
indistintamente en el patrocinio de los asuntos a su cargo y se representan,
unos a otros, para fines profesionales, ante las Salas y Juzgados
correspondientes.
La conformación de un estudio colectivo es puesta en conocimiento de las
Cortes y del Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente. Dicha
nómina no afecta las obligaciones y derechos que corresponden a cada uno de
sus miembros, siendo la responsabilidad individual.

Artículo 292.- Sanción disciplinaria a abogados.

Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o
manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no
cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11), y 12) del
artículo 288. Las sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de
una (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como
suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses.
Las resoluciones que impongan sanción de multa superior a dos (02) Unidades
de Referencia Procesal o de suspensión, son apelables en efecto suspensivo,
formándose el cuaderno respectivo. Las demás sanciones son apelables sin
efecto suspensivo.
Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al
Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo.

Artículo 293.- Derecho de defensa irrestricto.

El Abogado tiene derecho a defender o prestar asesoramiento a sus
patrocinados ante las autoridades judiciales, parlamentarias, políticas,
administrativas, policiales y militares y ante las entidades o corporaciones de
derecho privado y ninguna autoridad puede impedir este ejercicio, bajo
responsabilidad.

Artículo 294.- Pago de honorarios.

El pago de honorarios de los abogados cualquiera que fuese su monto, se
sustancia como incidente, ante el Juez del proceso.

TITULO II
CAPITULO UNICO
DE LA DEFENSA GRATUITA

Artículo 295.- Gratuidad de la defensa como deber del Estado.

El Estado provee gratuitamente de defensa a las personas de escasos
recursos económicos, así como los casos que las leyes procesales determinan.

Artículo 296.- Servicios de defensa gratuita.

En los lugares donde funcionen servicios de defensa gratuita para personas de
escasos recursos económicos, sostenidos por los Colegios de Abogados,
Universidades, Municipalidades o Parroquias, los Magistrados solicitan
directamente al respectivo Colegio de Abogados que designe al Abogado que
debe encargarse de una defensa, cada vez que se presente la necesidad de
hacerlo. Los Colegios de Abogados, remiten anualmente a la Corte Superior, la
nómina de Abogados hábiles.

Artículo 297.- Beneficio de gratuidad.

Las personas que sean patrocinadas por los Consultorios Jurídicos del
Ministerio de Justicia, como del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, por el
Consultorio Jurídico de un Colegio de Abogados, de alguna Universidad,
Municipalidad o Parroquia, gozan de la gratuidad del proceso, sin más requisito
que la petición que hagan dichas entidades, indicando haber comprobado el
estado de necesidad de la persona patrocinada.

Artículo 304.- Comunicación del incumplimiento de obligaciones.

En caso que los Defensores Gratuitos no cumplan con sus obligaciones, por
negligencia o ignorancia inexcusables, los Magistrados comunican el hecho a
los respectivos Colegios de Abogados, para la aplicación de las sanciones
disciplinarias a que hubiere lugar.

II LA LABOR DEL FISCAL

2.1 MINISTERIO PÚBLICO3

El Ministerio Público es un organismo autónomo del Estado y tiene como

funciones principales la defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y
de los intereses públicos; la representación de la sociedad en juicio, para los
efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social,
así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la
reparación civil.

3
https://fiscalia.gob.pe/quienes_somos
También vela por la prevención del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta
administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política
del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de

oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de
delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede
expresamente.

Para el debido cumplimiento de sus funciones y atribuciones, el Fiscal de la

Nación y los fiscales ejercitarán las acciones o recursos y actuarán las pruebas
que admiten la Legislación Administrativa y Judicial vigente conforme lo estable
la Ley Orgánica del Ministerio Público (D. L. 052).

Los fiscales cuentan con autonomía funcional, es decir, los fiscales actúan
independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán
según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de
su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a
las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

Jerárquicamente, los fiscales se organizan de la siguiente manera:

El Fiscal de la Nación.
Los Fiscales Supremos.
Los Fiscales Superiores.
Los Fiscales Provinciales.
También lo son:

Los Fiscales Adjuntos.

Las Juntas de Fiscales.
2.2. LA FUNCIÓN FISCAL FRENTE AL NUEVO PROCESO PENAL
PERUANO4

Debemos empezar recordando cómo funcionada materialmente el proceso

penal regulado por el Código de Procedimientos Penales de 1941, los señores
Fiscales Provinciales tomaron una actitud pasiva, y hasta casi ajena a la
investigación, pues era prácticamente una generalidad que la etapa de
investigación preliminar sea delegada a la Policía Nacional en su totalidad,
correspondiéndole a los efectivos policiales la carga probatoria, toda vez que
los Fiscales se limitaban a adecuar jurídicamente los elementos recabados por
aquél personal, los mismos que conocía el Fiscal sólo una vez remitido el
atestado o parte policial, sin muchas veces haber participado en las diligencias
practicadas5. Una vez iniciada la etapa de instrucción, quien asumía la función
de investigación era el Juez Penal instructor, limitándose la participación de los
Fiscales Provinciales a garantizar su presencia en las diligencias que tales
Jueces disponían, salvo algunas excepciones. Siendo, finalmente, en la etapa
de juicio oral donde se advertía una mayor actuación por parte de los
representantes del Ministerio Público, específicamente de los Fiscales
Superiores, quienes eran los competentes para intervenir en los juzgamientos
como la parte acusadora según el Código de Procedimientos Penales.

Afortunadamente, en la actualidad los Fiscales adscritos al NCPP tienen un rol

más activo en la investigación del delito, dependiendo, en gran parte, de sus
capacidades personales y profesionales, la adecuada reunión de los elementos
de prueba que acrediten la comisión de un delito; y por ende son portadores de
una mayor responsabilidad funcional y/o social frente al correcto
desenvolvimiento del proceso penal. El Ministerio Público como el Poder
Judicial cumplen con su respectivo papel en la administración de justicia penal,
pues mientras el primero investiga y persigue la punición de los delitos, el
segundo juzga y decide sobre la responsabilidad o inocencia de los imputados,

4
Resumen del artículo “LA FUNCIÓN FISCAL FRENTE AL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO” del
Abogado Dyrán Jorge Linares Rebaza. Publicado en:
http://derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/05/la-funcion-del-fiscal-frente-al-nuevo.html.
5
Ramírez Espinoza, Marianella. “El Rol del Fiscal Provincial en la conducción de la investigación en la
escena del delito”. Publicado en: http://www.teleley.com/articulos/art_marienelar.pdf.
no generándose la duplicidad ni la sobrecarga de funciones en el Poder
Judicial, ni mayor gasto público para el Estado al mantener una Fiscalía casi
inerte.

2.2.1 La Función Fiscal.

a) Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la

legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho;
b) Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia;
c) Representar en los procesos judiciales a la sociedad, para los efectos de
defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social;
d) Conducir desde su inicio la investigación del delito;
e) Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte;
f) Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla;
g) Velar por la moral pública, la persecución del delito, la reparación civil y por
la prevención del delito. Esto conforme a los artículos 159º de la Constitución y
1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

2.2.1.1 Principios que regulan la Función Fiscal.

Principio de Legalidad. Toda conducta delictiva debe ser objeto de

investigación, persecución penal y sanción. En tal sentido, desde una
perspectiva procesal, todo hecho con características de delito debe ser
investigado y sancionado. Esta persecución está a cargo de la autoridad oficial
que es el Ministerio Público.

En el proceso penal la actuación del Ministerio Fiscal tendrá lugar con sujeción
a la Constitución y demás normas del Ordenamiento jurídico, dictaminando,
informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes, u oponiéndose
a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las Leyes lo
establezcan. En este sentido, la actuación ordinaria del Fiscal en el proceso
penal consistirá en el ejercicio de la acción pública formulando acusación y
solicitando la imposición de penas al acusado.

El principio de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscalía debe realizar

investigaciones cuando existe sospecha de que se ha cometido un hecho
punible y, por otra parte, que está obligada a formular la acusación cuando
después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente (…).

En el Perú se gastan grandes recursos al tratar de investigar todos los delitos

sin tener en cuenta una efectiva selección de causas; contratos que se quieren
criminalizar, «usurpaciones» que generalmente son actos netamente civiles,
persecución de delitos ininvestigables y donde a veces la propia víctima no
tiene interés en la persecución, complican las investigaciones de graves delitos
que a la larga van a fotografiar a una fiscalía débil, sin una adecuada política de
racionalización de recursos y que ante la sociedad pierde credibilidad; pero a
pesar que el fiscal conoce que esas denuncias no tienen destino, apela algunas
veces a la persecución penal pública absoluta e irrestricta, y en vez de sincerar
su decisión con un archivo, dispone hasta ampliaciones de investigación
generando falsas expectativas al otorgar a los denunciantes una apariencia
inmoral de legalidad. Así se genera la existencia de la eterna sobrecarga
procesal. Ello explica el porqué tenemos que diferenciar los casos conducentes
- relevantes y los inconducentes y sin futuro; en otras palabras, debemos
orientar los recursos en perseguir delitos investigables como los homicidios, los
delitos de corrupción o violaciones, en vez de perseguir delitos irrelevantes e
inconducentes que solo van a incrementar el gasto público, distrayendo horas -
hombre que deben destinarse, con mejores réditos, a casos conducentes,
graves y de suma complejidad6.

Principio de Autonomía. El Artículo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio

Público prescribe que los “… Fiscales actúan independientemente en el
ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y
en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución…”. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que si bien es cierto se
6
Félix Tasayco, Gilberto. Ob.Cit. Pág. 40-41.
reconoce a los Fiscales el ejercicio independiente de sus funciones de acuerdo
con sus propios criterios y en la forma que consideren más ajustada a los fines
constitucionales y legales que persigue el Ministerio Público, también lo es que
el específico mandato del artículo 159º de la Constitución debe ser realizado de
conformidad con criterios objetivos y razonables, y por tanto, exentos de un
ejercicio funcional arbitrario; además precisa que, el principio de jerarquía no
puede llevar a anular la autonomía del Fiscal de menor jerarquía en el ejercicio
de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5º de la Ley
Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los
Fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de “mesa de partes”
de sus superiores.7

La autonomía institucional atribuida al Ministerio Público responde al nuevo

modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio. En este caso es el
Fiscal el titular del ejercicio de la acción penal y director de la investigación, por
tanto su decisión no debe estar sujeta a la de otra institución. Con esto no se
quiere decir que el Ministerio Público configure un cuarto o quinto poder del
Estado, sino que no puede estar subordinado a las decisiones ya sea del Poder
Ejecutivo o del Judicial.

En suma, los representantes del Ministerio Público deben mantener la

independencia de sus funciones como titulares de la acción penal, y como
directores de la investigación criminal, rechazando enérgicamente cualquier
injerencia interna (de otros Fiscales de igual o mayor jerarquía), o externa (de
otras instituciones públicas o privadas).

Principio de Objetividad. Según el artículo IV apartado 2 del NCPP, el

Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos
constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado. De este modo, los integrantes del Ministerio Público
Fiscal deben ser objetivos en su actuación persecutoria, debiendo procurar la
verdad sobre la acusación que prepara o sostiene, y ajustarse a las pruebas

7
Fundamentos 16 y 18 de la sentencia recaída en el Exp. 06204-2006-PHC/TC, Loreto, caso Chávez
Sibina, de 09 de agosto de 2006.
sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o
favorables al imputado). No pueden ocultar por cierto los elementos favorables
a la defensa. (…).

No obstante, cabe precisar que en la práctica, será más que dificultoso o

dígase improbable, que el agente fiscal, en el desarrollo de las investigaciones
pueda asumir un doble papel: como agente persecutor del delito, y a la vez,
como abogado del imputado, es decir, el hecho ya de asumir una función
acusatoria, implica una dosis de subjetivismo sobre los hechos materia de
investigación. De todos modos, consideramos que la objetividad que puede
colegirse de este doblaje funcional, puede partir del hecho concreto de la
defensa del imputado. De hecho, la defensa del imputado puede proporcionarle
al Fiscal, elementos o evidencias que apunten hacia la atipicidad de la
conducta u otra eximente de responsabilidad penal, y de esta forma el
acusador oficial podrá corroborar y acreditar los argumentos de la defensa,
mediante concretos actos de investigación8.

Principio de Imparcialidad. El principio de imparcialidad exige que el

Fiscal en tanto órgano judicial que dirige la investigación preliminar y
preparatoria actúe como órgano neutral, asegurando a las partes su libre
acceso a la causa, posibilitando en ellos la misma oportunidad de recursos y
ofrecimientos de prueba, las notificaciones, así como su intervención en las
diligencias que le son propias. (…) La imparcialidad exige que el Fiscal no se
incline a favor de alguna de las partes, de lo contrario, cabe que se le pida o
que se inhiba o se excuse de seguir conociendo del caso. Conforme a la nueva
ley procesal, sólo los jueces pueden ser recusados (art. 53º), sin embargo, el
Fiscal Superior, previa indagación, puede disponer el reemplazo del Fiscal
cuando incurra en causal de recusación establecida para los jueces (art. 62º.1).

Principio de Jerarquía y Unidad. Según el Artículo 5° de la Ley Orgánica

del Ministerio Público, los Fiscales forman un “cuerpo jerárquicamente
organizado”. Esto importa que en todos los niveles de la actividad fiscal prime

8
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. “Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial RODHAS SAC.
Lima. 2007. Pág. 92.
el principio de jerarquía, el mismo que impone dos consecuencias
fundamentales: a) la posibilidad de que el superior controle la actuación del
fiscal de cargo inferior del que es responsable; y, b) el deber de obediencia de
los subordinados respecto de aquél.

El principio de jerarquía se encuentra estrechamente vinculado con el principio

de unidad en la Función Fiscal; pues, a través de este se busca la uniformidad
en la actuación de quienes aparecen como representantes del Ministerio
Público, quienes deben de actuar – en palabras de Alberto Binder – “como un
todo frente a la sociedad y frente a la judicatura”. Por el principio de unidad, el
fiscal provincial y el fiscal superior no son partes distintas en el proceso penal,
sino que integran el mismo sujeto procesal: el Ministerio Publico.

2.2.2 Nuevo perfil del Fiscal.

Los fiscales deben ser eficaces y eficientes en el manejo de los recursos,

señalándose metas u objetivos alcanzables y buscando mejorar los niveles de
producción y productividad. En sí, hablamos de eficacia, eficiencia y efectividad
en la labor del fiscal y de los gerentes públicos en el ámbito de la
administración pública. THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. SNELL enseñan
que los buenos gerentes administran con eficacia y con eficiencia. Ser eficaz es
lograr las metas organizacionales. Ser eficiente es hacerlo con el mínimo de
recursos, es decir, utilizar el dinero, el tiempo, los materiales y las personas de
la mejor manera posible. Algunos gerentes fracasan en ambos, o se centran en
uno a expensas del otro. Los mejores gerentes mantienen la atención firme en
ambas cosas. En definitiva, la eficacia y la eficiencia son los factores sistémicos
interactuantes que apuntan al logro de los objetivos organizacionales con un
mejor uso de los recursos y que le dan sentido al nuevo estilo de gestión
pública.

Ante el nuevo sistema se necesita de Fiscales con liderazgo. Para esto

debemos tener en cuenta que el líder no es el que dice «yo soy el que manda»,
no es el arrogante e inflexible en el control del personal, no es el que satisface
sus necesidades sin importarle el otro, que obliga con don de autoridad y se
impone con la fuerza hacia los demás. Líder no es el fuego imponente, que
trasmite miedo, tampoco es el manipulador que cree que su Despacho es la
perfección de las fiscalías. Líder es el hombre honrado, transparente, sencillo,
capaz, responsable, ético y valiente que no obliga sino persuade haciendo
entender que su política es estratégicamente adecuada para salir adelante
desde una visión común.

2.2.3 Misión del Ministerio Público

El Ministerio Público, es un organismo constitucionalmente autónomo, que está

al servicio de la sociedad y de la administración de justicia, defiende la
legalidad, los intereses públicos, la independencia de los órganos
jurisdiccionales y la recta administración de justicia, fortaleciendo el Estado
democrático, social y de derecho.

2.2.4 Visión del Ministerio Público:

Ser un Ministerio organizado, moderno y eficiente, que brinde un servicio de

alta calidad a la sociedad y contribuya a mejorar la administración de justicia;
integrado por fiscales, médicos, funcionarios y profesionales con una cultura
humanista de sólidos valores morales y éticos, elevada mística y compromiso
para enfrentar nuevos retos, que inspiren la confianza de la sociedad, el
respeto del Estado y el orgullo Institucional.

2.3. ORGANIZACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO SEGÚN EL NCPP.

Al igual que sus similares en la región, tradicionalmente el Ministerio Público

peruano ha contado con una estructura organizativa muy similar a la del Poder
Judicial, con fiscalías y cargos creados paralelamente y en función de cada
órgano judicial.

El CPP ha originado una nueva forma de organización en el Ministerio Público,

basada en la creación de fiscalías corporativas compuestas de despachos de
decisión temprana y despachos de investigación. Sobre las funciones y
desenvolvimiento de estas fiscalías se profundizará en la parte concerniente a
los mecanismos de gestión.

Las medidas adoptadas en torno a esta nueva organización reflejarían que el

Ministerio Público ha asumido que sus funciones son completamente diferentes
a las de los órganos judiciales y en ese sentido, es necesario que sus unidades
y recursos se encuentren organizados, de tal manera, que le permitan afrontar
sus nuevas responsabilidades en aplicación del CPP.

La nueva organización del Ministerio Público ha mantenido la línea de mando

funcional y jerárquico entre los fiscales, en el siguiente orden: Fiscal de la
Nación, Fiscal Supremo en lo Penal, Fiscales Superiores, Fiscales Provinciales
y Fiscales Adjuntos Provinciales. La única variación en este punto, es que, con
el CPP, los fiscales adjuntos provinciales asumen plenamente todas las
decisiones en torno a sus casos, que ahora le son asignados y controlados
individualmente y no a nivel del fiscal provincial, como sucedía en el anterior
sistema.

III LA LABOR DEL JUEZ

3.1 PODER JUDICIAL.

Es el encargado de administrar justicia en el País. Se encuentra plasmado

desde el artículo 138º al 149º de la Constitución Política del Perú.

3.1.1 FUNCIONES:

- Está encargado de administrar justicia en el país.

- Ejercita la función jurisdiccional.

3.1.2 ESTRUCTURA DE LOS ORGANOS DE FUNCION JURISDICCIONAL:

Corte suprema de Justicia de la República, con jurisdicción en todo el
territorio nacional.
La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva;
b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales
distintos;
c) de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el
control difuso

Cortes Superiores de Justicia, con jurisdicción en los respectivos

distritos judiciales.
La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de apelación de su competencia conforme a ley;
b) De las quejas de derecho y contiendas de competencia promovidas que les
corresponden;
c) Resuelven en segunda y última instancia, con las excepciones que establece
la ley.

Juzgados especializados y mixtos, con jurisdicción en todas las

provincias.
Los Juzgados especializados y mixtos conocen:
a) De los asuntos que sean de su competencia que no sean de competencia de
otros Juzgados Especializados;
b) En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los
Juzgados de Paz Letrados; y,
c) De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley.

Juzgados de Paz letrados.

Los Juzgados de paz letrados conocen:
a) De los asuntos que sean de su competencia por cuantía y materia

Juzgados de Paz.
Los Juzgados de paz letrados conocen:
a) Conciliar con equidad. Es decir, propone alternativas de solución a las partes
con el objetivo de facilitar un arreglo. Sin embargo, le está prohibido imponer un
acuerdo.
b) Función jurisdiccional. Quiere decir que de no lograr la conciliación ejerce
funciones jurisdiccionales y por lo tanto puede emitir sentencia. El juez se
pronuncia según su leal saber y entender, debidamente motivada y no siendo
obligatorio funtamentarla jurídicamente. Su alcance abarca la materia penal y
civil, asi como en cuantías, espacio y territorio.
• En cuanto a lo Civil, acoge casos de alimentación, desalojos e interdictos. Sin
embargo, no puede fallar en temas de vínculo matrimonial, nulidad de actos
juridicos y contratos, declaratoria de herederos, derechos de sucesión,
testamentos y derechos constitucionales.
• En lo Penal, puede imponer sanciones con servicios a la comunidad y multas
por faltas contra la persona, contra el patrimonio (robo), contra las buenas
costumbres y contra la tranquilidad y la seguridad pública. También tiene la
facultad de detener a una persona hasta por 24 horas, para luego formular la
denuncia correspondiente, de ser el caso, al Ministerio Público.

3.1.3. REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO DE LA CORTE SUPREMA:

- Ser peruano de nacimiento.

- Ser ciudadano en ejercicio.
- Ser mayor de 45 años.
-Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante 10 años
o haber ejercido la abogacía o cátedra universitaria en materia jurídica durante
15 años.

3.2 DEFINICIÓN DE JUEZ

El juez es la máxima autoridad de un tribunal de justicia, cuya principal función

es precisamente ésta, la de administrar justicia, en caso que se presente ante
él una situación controvertida entre dos personas, por ejemplo, que requiera de
la decisión ecuánime y objetiva de un hombre que conozca exhaustivamente
las leyes como él. También entre sus responsabilidades se observa la de
definir el futuro de un acusado por determinado crimen o delito y en esta
situación lo mismo, deberá someter a juicio las pruebas o evidencias reunidas,
para declararlo culpable o inocente, según corresponda.

En la mayor parte del mundo los jueces son funcionarios públicos,

remunerados por el estado y parte integrante del poder judicial del país al que
representan. Aunque en la teoría se fijan como características excluyentes de
este cargo público la independencia, autonomía e inamovilidad que gozan
aquellos que lo ocupan, la realidad (y en muchos casos la propia experiencia),
lamentablemente, nos demuestran que se trata más de una utopía, un deseo o
un deber ser que se plasmó en la constitución más que una cuestión que se
cumpla y respete a rajatabla en todos los países.

En sociedades donde la justicia obra de modo independiente, se verifica una

integración del poder judicial con las restantes estructuras del Estado que
permite el mutuo control.

De acuerdo con la estructura ofrecida por el ámbito institucional de los distintos

países, los jueces actúan en distintos estratos o fueros, según la competencia
correspondiente. Así, se reconocen jueces que definen situaciones civiles,
laborales, penales o económicas. En general, todos los jueces se encuentran
bajo el asesoramiento y conducción de un máximo tribunal, que recibe distintas
denominaciones (Corte Suprema de Justicia, entre otros).

3.3 LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA9

¿Cuál es la función que le corresponde a los jueces en una sociedad

democrática?, es una interrogante que nos motiva a indagar sobre las bases
del sistema democrático y el papel que le corresponde a cada una de las
funciones en las que se divide el poder, especialmente, en lo relativo a la
función de los jueces y los legisladores. Encontraremos que la división de
funciones que bosquejaron, tanto Locke como Montesquieu, para garantizar el

9
Juan Morales Godo, La función del juez en una sociedad democrática, publicado en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2397
ejercicio democrático del poder, se han convertido en la estructura básica de
todo sistema democrático hasta la actualidad.

Sin embargo, la preponderancia de alguna de las funciones ha variado con el

transcurrir de los tiempos. En efecto, se le asignó un papel preponderante a la
función legislativa, porque era la encargada de dictar las leyes, y en ella
descansaba la racionalidad del sistema. Tanto la administración como la
función jurisdiccional debían aplicar las leyes, sin tener mayores posibilidades
de interpretación, a no ser el tenor literal de la norma. El juez en el Estado
Democrático liberal primigenio se convirtió en la boca de la ley. Ello dio pie, por
un buen tiempo, al gran desarrollo de la corriente positivista en el campo del
Derecho y al método de interpretación exegético.

Se genera el denominado Estado de Derecho, que no viene a ser sino el

sometimiento de los hombres al Derecho, y el derecho eran las leyes. Sin
embargo, el Estado de Derecho tradicional se convirtió en una formalidad, de
tal manera que los legisladores le otorgaban los contenidos más diversos y, en
algunos casos, arbitrarios, sin respeto alguno por la norma suprema, como es
la
Constitución Política.

En Europa continental se está produciendo una transformación en la

comprensión del Derecho, acercándose el sistema basado en las normas, al
sistema del Common law, que tiene una concepción del Derecho más abierta a
la cultura y gira alrededor de la Constitución. El poder discrecional del Juzgador
que caracteriza al sistema del common law, está penetrando en el sistema
europeo continental, a través de la argumentación jurídica, y sustentada en la
interpretación de las normas constitucionales, lo que ha determinado que a
esta corriente se le denomine el Neoconstitucionalismo.

La corriente del Neoconstitucionalismo le otorga al juez una posición singular

dentro de la estructura del poder en un sistema democrático. Ya no es el
legislador el elemento preponderante, al cual se sometía la función
jurisdiccional.
Las normas que promulga la función legislativa, ahora, vienen sometidas a un
ejercicio de validación constitucional por parte de los jueces. Las normas, se
entiende, no son algo acabado que el operador aprehende para luego aplicarlo
a la realidad mecánicamente, sino el operador se convierte en el último
momento, a través de la interpretación y, por lo tanto, le otorga el contenido
definitivo cuando lo aplica a un caso concreto de la realidad.

El juez, así, se convierte en un elemento tan preponderante como el legislador

en la estructura del poder en un sistema democrático. Ya no es la boca de la
ley, como lo ideó Montesquieu, sino que es el que ejerce un contrapeso en el
ejercicio del poder de las otras funciones del Estado, a través del control de la
constitucionalidad de las leyes, por medio del control difuso, y en el defensor y
garante de la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

3.3.1 CONCEPCIONES DEL JUEZ Y DE LA JUDICATURA EN LOS

MODELOS CLASICOS.

3.3.1.1 El Juez en las concepciones del Estado Liberal

revolucionario.

3.3.1.1.1 El pensamiento de John Locke.

El pensamiento de Locke, parte por considerar que el ser humano en estado de

naturaleza es libre. Puede adoptar las determinaciones que considere
pertinentes sin estar sometido o subordinado a otro poder que no sea él mismo.
Sin embargo, como este estado de naturaleza es común a todos los hombres,
tanto su libertad, como sus posesiones, se ven en peligro por la falta de
seguridad, ya que no existe un poder superior a ellos, al cual se someten para
regular el ejercicio de la libertad individual.

El ser humano renuncia a ese estado de naturaleza, por las siguientes razones:
A) Falta de una ley, conocida por todos, al cual se someten en aras de una
convivencia pacífica. No es suficiente la ley natural, la cual puede ser dejada de
lado cuando se trata de intereses particulares. B) Falta de un juez público e
imparcial, que resuelva los conflictos derivados del incumplimiento de las leyes
establecidas. C) Falta de un poder que de fuerza a las sentencias dictadas por
los jueces, a efectos de que se ejecuten debidamente.

Por eso es que, los hombres renuncian a ese imperio individual y prefieren
entrar en sociedad, sometiéndose a un Estado, donde existirán reglas que
regulen la conducta de los seres humanos, que permitirá brindar seguridad a
sus integrantes, protegiendo sus vidas, libertades y posesiones, lo que
Locke denomina, propiedad.

Cuando entra en sociedad el ser humano, abandona el estado de naturaleza

que le brindaba dos poderes: A) La absoluta libertad para desenvolverse, para
ser reemplazado por las leyes que limitan su libertad, en aras de brindarle
seguridad a él mismo, como al grupo humano. Esta regulación le compete a la
función legislativa. B) Renuncia por completo al poder de castigar, y sus
fuerzas son destinadas a la función ejecutiva, a efectos de lograr los objetivos
comunes de los miembros, como la seguridad y la prosperidad, lo cual no sólo
es necesario, sino justo, ya que todos los miembros hacen lo mismo.

a) Del alcance del poder legislativo. El Poder legislativo se convierte en el

primer poder del Estado, porque es el que está facultado para dictar las leyes
que son necesarias para garantizar, a los hombres, el disfrute de sus
propiedades en paz. Es el poder que debe preservar a la sociedad, por ello se
convierte en el poder supremo del Estado. La ley se legitima en base al poder
concedido, por la mayoría, a los elegidos como integrantes del poder
legislativo.

Sin embargo, el poder que se concede al legislativo, no puede generar el uso

arbitrario que perjudique los intereses y derechos de los ciudadanos. Este
inmenso poder está limitado a procurar el bien público de la sociedad.

De otro lado, la autoridad legislativa no puede gobernar mediante decretos

extemporáneos y arbitrarios, sino que debe administrar justicia, decidiendo
sobre los derechos de los súbditos, guiándose por las leyes preestablecidas y
sirviéndose de jueces autorizados. No se puede gobernar sin leyes
establecidas, porque ello puede propiciar un poder arbitrario y absoluto,
colocando al hombre en una situación peor a la del estado de naturaleza.

Tampoco puede este poder supremo apoderarse de las propiedades de los

hombres, sin su consentimiento, toda vez que la razón de los gobiernos es la
preservación de la propiedad de los hombres. Es un error pensar que el poder
legislativo pueda hacer lo que quiera, perjudicando los derechos de los
miembros de la sociedad. El Estado, más bien, debe garantizar la propiedad de
los ciudadanos.

El poder que se confiere al legislativo es intransferible. No se puede delegar

esta facultad de dictar las leyes a otros hombres que no sean los elegidos por
los ciudadanos.

b) De la división y subordinación de los poderes del Estado. Se ha

indicado que el Poder Legislativo concentra el gran poder de hacer las leyes
que deben cumplir todos los ciudadanos. Este poder de dictar las leyes es
incompatible con el poder de ejecutar las mismas, por ello se torna necesario
que sean otros hombres los encargados de ejecutarlas. De esta manera, se
evitan los conflictos de intereses que podrían producirse si es que los que
dictan las leyes son, a su vez, los encargados de ejecutarlas. Surge, en
consecuencia, el poder ejecutivo, como entidad separada del poder legislativo.

De la misma forma, señala Locke, existe otro poder que se encarga de la

seguridad y de los asuntos exteriores, con respecto a los beneficios o daños
que la comunidad pueda recibir desde fuera. Sin embargo, este poder es difícil
concederlos a otras personas distintas del ejecutivo, porque para ambos se
requiere de la fuerza de la sociedad. Esta fuerza de la sociedad (fuerza pública)
es una y no puede estar en distintas manos, porque ello ocasionaría el
desorden10.

10
Nótese que en el pensamiento de Locke no se describe la existencia de la función de decidir las
controversias como un poder del Estado, ni como una función independiente del Ejecutivo. Como
veremos posteriormente, cuando revisemos el pensamiento de Montesquieu, le corresponde a él, el
considerar la función jurisdiccional como independiente, autónoma, de las otras funciones del Estado.
3.3.1.1.2 Montesquieu. "Del Espíritu de las Leyes"11.

a) Montesquieu, considera que cada pueblo tiene las formas de gobierno y las
leyes que son propias a su idiosincrasia y trayectoria histórica, y no existe un
único parámetro desde el cual juzgar la bondad o maldad de sus cuerpos
legislativos. A cada forma de gobierno le corresponden determinadas leyes,
pero tanto, éstas como aquéllas, están determinadas por factores objetivos
tales como el clima y las peculiaridades geográficas que, según él, intervienen
tanto como los condicionantes históricos en la formación de las leyes. No
obstante, teniendo en cuenta dichos factores, se puede tomar el conjunto del
corpus legislativo y las formas de gobierno como indicadores de los grados de
libertad a los que ha llegado un determinado pueblo.

Montesquieu, considera que es imprescindible la separación de poderes. Muy

influenciado por Locke, desarrolla la concepción liberal de éste, y además de
considerar la necesidad de separar el poder ejecutivo del poder legislativo,
piensa que también es preciso separar el poder judicial. Esta separación de los
tres poderes ha sido asumida y aplicada por todos los gobiernos democráticos
posteriores12.

b) Concibe la existencia de tres gobiernos distintos, el republicano, el

monárquico y el despótico. Cuando el pueblo entero es en la República dueño
del poder soberano estamos ante una democracia, cuando está en manos de
una parte se trata de una aristocracia. En un Estado despótico el poder se
concentra en una sola persona; él es todo y los demás no son nada.

3.3.2 La función del juez en el common law.

3.3.2.1. El Poder Judicial en los Estados Unidos y su acción sobre la

sociedad política.

11
MONTESQUIEU. "Del Espíritu de las Leyes". Editorial Tecnos. Madrid-España. 1987. Caps. II, VI y XI.
12
MONTESQUIEU. “Del Espíritu de las Leyes” . Editorial Tecnos. Madrid-España. 1987. Pág. 14
La importancia de la función judicial en el sistema norteamericano es enorme y,
el ejercicio de la misma, constituye un verdadero poder político. El poder del
juez no tiene parangón en otro sistema. Los problemas sociales más
trascendentes pasan por las decisiones de los jueces. Por ello se afirma con
acierto, que el juez es uno de los primeros poderes políticos de dicho país 13.

Entre las características destacadas a la función judicial, se señala las

siguientes: (i) servir de árbitro, porque tiene lugar -y es condición
indispensable- cuando existe un litigio; (ii) pronunciarse sobre casos
particulares y no sobre principios generales, porque cuando un juez decide una
cuestión particular destruye un principio general; (iii) no poder actuar más que
cuando se acude a él, esto es, cuando se le somete una causa; porque la
función judicial carece de acción, es decir, es necesario ponerla en movimiento
para que actúe.

Las características antes mencionadas han sido conservadas como notas

distintivas de la función judicial. Sin embargo, la importancia de su relevancia
radica en que los norteamericanos han reconocido a los jueces el derecho de
fundamentar sus decisiones sobre la Constitución, antes que sobre las leyes.
Es decir, se faculta la posibilidad de inaplicar leyes que son inconstitucionales.

3.3.2.2 La judicial review en los Estados Unidos de Norteamérica.

En este punto es pertinente destacar que la posición del juez en relación con el
derecho aparece originariamente configurada, más que conforme a los
resultados de una profunda investigación de teoría de la interpretación, en
función de la evolución de la doctrina constitucional y de la distribución de
poderes.

Con el célebre caso Marbury v. Madison, en 1803, el Tribunal Supremo de los

Estados Unidos inaugura la judicial review de la constitucionalidad. Cada juez,

13
TOCQUEVILLE, Alexis de. “La Democracia en América”. Fondo de Cultura Económica. México. 1996.
Pág. 106.
y ello incluye al Tribunal Supremo, juzga sobre la conformidad de las leyes, los
precedentes y el derecho en general con la Constitución. Es la función máxima
de la función jurisdiccional, lo que le otorga un poder inusitado, por encima de
las otras funciones. El papel del juez y su relación con la ley hacen que,
inevitablemente, aquél intervenga permanentemente en las cuestiones
políticas, porque todo problema político se convierte en una controversia
judicial. Sin embargo, todos los casos, sean constitucionales u ordinarios,
obligan a que el juez haga un ejercicio de interpretación teniendo como
referente la Constitución.
Siendo así, el juez se coloca como un verdadero intérprete de los valores que
la sociedad quiere privilegiar y que trasuntan la Constitución. La interpretación
hace que las normas se flexibilicen en función a las realidades y a los valores,
lo que abre camino a un papel creativo e integrador 14.

3.4. EL JUEZ Y LA LEY EN EL CONSTITUCIONALISMO PRESENTE.

3.4.1 Los nuevos roles que plantea el neoconstitucionalismo.

En el mundo jurídico europeo se está produciendo una gran transformación en

el enfoque general del Derecho y la función social que éste debe cumplir. El
cambio fundamental gira alrededor del cuestionamiento a lo que
tradicionalmente se ha denominado Estado de Derecho. Esta es una noción
que ha causado arraigo, que se prolonga hasta nuestros días, porque implica
el sometimiento del Estado al Derecho. Sin embargo, esta noción es muy
amplia, se le puede dar - y de hecho así ha ocurrido - diversos contenidos. La
realidad, que está circunscrita por intereses, se ha encargado de otorgar los
más diversos contenidos, porque traduce finalmente la relación entre el poder y
el Derecho.

La Constitución, como norma suprema de un Estado democrático, fija los

contenidos a través de prescripciones de conducta, recogiendo los valores que
la sociedad quiere privilegiar. El pacto social se traduce en opciones que las

14
TARUFFO, Michele. “La Ley y el Juez en el Rule of law y en el Constitucionalismo Americano”, en “La
Experiencia Jurisdiccional”. Madrid-España. 1998. Págs. 91-92
mayorías han determinado a través de la designación de una Asamblea
Constituyente. Gobernantes, gobernados, legisladores, jueces y todos los que
están relacionados con el quehacer jurídico deben responder a la Carta
Suprema. Los legisladores, al dictar las leyes, no pueden contrariar
caprichosamente los mandatos constitucionales, plasmados en derechos,
principios y valores. Los jueces, cumplen la función excelsa de controlar la
constitucionalidad de las leyes, en nuestro medio, a través del órgano
concentrado del Tribunal Constitucional, y a través del control difuso, en el caso
del Poder Judicial.

¿Cuál es el papel del juez en un Estado Constitucional?. Evidentemente, no

es el mismo papel que ha desempeñado en un tradicional estado de derecho.
En un Estado Constitucional, cobra preponderancia su actuación. La norma no
es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una
propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el
juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor principal
en el derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y
no el legislador. Como lo ha señalado Fernando de Trazegnies, "El legislador
ha muerto"15.

En el Estado de Derecho tradicional, la interpretación estaba totalmente

restringida, bajo el entendimiento que era el gobierno de las leyes y no de los
hombres. Lo más clamoroso, que lamentablemente persiste aún en nuestro
sistema jurídico, es la exigencia que el juez se pronuncie en los casos que
resuelve, sin apartarse del texto expreso de la norma, de lo contrario sufriría
una sanción por prevaricato. Las normas se aplican en su sentido más estricto
y mediante un simple análisis lógico. Dura lex sed lex. Preguntarse si con esta
aplicación se hacía justicia, no estaba dentro de las responsabilidades del
juzgador.

15
DE TRAZEGNIES, Fernando. “Pensando Insolentemente”. Fondo Editorial de la PUCP. Lima-Perú.
2001. Pág. 50. Una de las ideas centrales del distinguido autor peruano es que el Derecho no es
algo acabado, que es permanente creación a través de la interpretación de las normas. El
intérprete cobra papel importante porque completa la etapa final del proceso de la norma que
no acaba con la propuesta del legislador, sino con la interpretación del operador del Derecho
En un Estado constitucional, la interpretación es un tema esencial. Los
métodos de interpretación en general son útiles para encontrar los argumentos
que justifiquen una decisión. Ningún método es mejor que el otro. Todos los
métodos son buenos si nos brindan los argumentos para justificar una decisión
que debe ser razonable, socialmente aceptable y justa. La relación norma-caso
es fundamental. La interpretación debe relacionar estos dos aspectos, la ley y
el caso concreto, la ley y la realidad. Sólo la norma nos conduciría a teorizar sin
mayor concreción con la realidad; sólo el caso, convertiríamos el derecho en un
tema casuístico, sin parámetros definidos. La jurisprudencia debe ser la
consecuencia del cotejo entre la norma y la realidad. Por ello se afirma que la
manera natural de evolución del derecho es la jurisprudencia, evidentemente,
cuando relaciona la ley con la realidad.

3.4.2 Decisión judicial y argumentación jurídica.

Las teorías estándar de la argumentación jurídica tienen lugar en contextos

jurídicos. Pueden distinguirse tres: el primero de ellos es el de la producción o
establecimiento de normas jurídicas. Aquí a su vez podrían distinguirse entre
argumentos que se presentan en una fase pre- legislativa y las que se
producen en la fase legislativa. Las primeras se efectúan como consecuencia
de la aparición de un problema social cuya solución se piensa puede ser la
adopción de una medida legislativa, ejemplo, la Penalización del aborto.
Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a
consideración del parlamento o de algún órgano de la administración. Mientras
que en la fase pre- legislativa puede considerarse que los argumentos tienen,
por lo general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase
legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo
técnico jurídico las que pasan a un primer plano. En todo caso, las teorías
estándar de la argumentación jurídica no se ocupan prácticamente de ninguno
de esos dos contextos de argumentación.

Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la

aplicación de normas jurídicas o el de la resolución de casos. Finalmente, el
tercer ámbito de argumentación sería el de la dogmática jurídica.
3.4.3 El poder del juez en el Estado Constitucional de Derecho. (La
Constitución como límite del sistema).

Históricamente, el Estado Constitucional de Derecho es la forma política que

cuajó en el constitucionalismo anglosajón, que se fue expandiendo a los otros
sistemas jurídicos, donde junto a la ley, existe una constitución democrática
que establece auténticos límites jurídicos al poder, para la garantía de las
libertades y los derechos de los individuos y que tiene por ello carácter
normativo.

El Estado Constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o

mejor, su culminación, si el Estado Legislativo de Derecho había supuesto la
sumisión del juez a la ley, el Estado Constitucional de Derecho supone que
éste y también el legislador vienen sometidos a derecho, en este caso, a la
Constitución.

Es en este contexto donde las decisiones justas ya no se agotan en la

correspondencia con el texto legal, sino -principalmente- con la
correspondencia con los principios constitucionales. Es entonces que la
vinculación del juez al sistema jurídico se extiende a algo más abstracto e
impreciso, como son los principios, siendo éstos el límite de clausura del
sistema.

Ahora bien: Michele Taruffo nos propone como criterios para la delimitación de
una decisión justa los siguientes: a) La corrección de la elección y de la
interpretación de la regla jurídica aplicable, b) comprobación fiable de los
hechos relevantes del caso y, c) empleo de un procedimiento válido y justo
para llegar a la decisión.

3.5 Independencia judicial y argumentación jurídica.-

Una de las expresiones concretas del Estado de Derecho es haber perfilado y

definido la función jurisdiccional como independiente de las funciones
legislativa y ejecutiva. De nada habría servido que la función de resolver los
conflictos, quedara en manos de los que hacen las leyes o del ejecutivo que
concentra la fuerza coercitiva. Por ello, la independencia no sólo es un valor,
sino una garantía para los gobernados16

Por otro lado, la independencia de los jueces tiene que plasmarse,

concretamente en cada caso, cuando interpretan las normas. El juez boca de la
ley no es precisamente la mejor demostración de la independencia del
juzgador.
Tiene que existir una suerte de valor agregado que el juzgador le otorga a la
norma, al momento de resolver un caso.

La independencia judicial como garantía, va a depender de un conjunto de

factores jurídico políticos, aun tratándose de los Estados democráticos. No
basta decir, en abstracto, que la función judicial es independiente, sino que ello
tiene que traducirse en el plano de las realidades, fundamentalmente, en las
decisiones que adopten los jueces en los casos concretos.

En el caso de los jueces de Europa continental, en relación al tema de la

independencia, existen razones históricas que la diferencian de Inglaterra. La
preponderancia del legislador fue determinante. No sólo se prohibía a los
jueces interpretar las leyes, sino se le prohibía todo tipo de fiscalización a las
otras funciones del Estado. Evidentemente, se perfiló un juez distinto al
anglosajón. La selección y el nombramiento de los jueces se realizaban a
través del Poder Ejecutivo. Se estableció la carrera judicial, apareciendo la
figura del juez- funcionario. El Juez no es un profesional experimentado y
prestigioso que, como culminación de su carrera, es llamado a la judicatura,
sino un abogado que aspira a hacer carrera a través de los distintos escalones
de la función. En este sistema, que también es el que impera en Latinoamérica,
los problemas centrales en torno al tema de la independencia judicial son: el

16
DIEZ PICASSO, Luis María. “Sobre la Independencia Judicial. Notas de Derecho Comparado”. En: “LA
Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”. Ed. Civitas.
Madrid-España. Pág. 161.
ingreso a la judicatura, la inamovilidad en el cargo, la responsabilidad por sus
actos, entre otros17.

En el sistema jurídico peruano se han dado avances en el sistema de elección

de los magistrados, aun cuando es necesario insistir en su perfeccionamiento,
tanto en lo que se refiere a su conformación, como al sistema de evaluación y
designación de los magistrados. En cuanto al tema de la inamovilidad en el
cargo, es una verdadera espada de Damocles la que sufren los jueces, no sólo
por los procesos de ratificación que, en nuestro concepto, son
inconstitucionales, sino al incipiente e inconsistente sistema democrático, que
es permanentemente interrumpido abruptamente y siempre utilizando como
pretexto la situación de ineficacia y corrupción del Poder Judicial.

Además de los temas indicados, que giran alrededor del tema de la

independencia, hemos señalado que ésta se expresa concretamente en las
decisiones judiciales, es decir, la imparcialidad con que debe proceder el juez.

Sin embargo, esta imparcialidad es imposible plasmarla si no se toma

conciencia de lo que realmente realiza el juez al momento de dictar una
sentencia, esto es, argumentar. Cuando el juez motiva una decisión, debe
argumentar y ello implica explicar y, fundamentalmente, justificar. Existen
razones explicativas y razones justificativas y estas últimas -quizás- sean las
más importantes en el campo del derecho.

Una de las expresiones reales de auténtica independencia es cuando el juez

resuelve, a diferencia de los demás actores del derecho que no
necesariamente deben responder a este valor. El tema es si el juez debe
resolver de acuerdo a lo que le señala expresamente la ley (gobierno de las
leyes) o si la interpretación debe pasar por un proceso de validación y de cotejo
con los valores imperantes en una colectividad que han sido recogidos por la
normatividad, especialmente, la Constitución Política del Estado (gobierno de
los hombres). La idea del gobierno de las leyes, lleva consigo la predominancia
17
DIEZ PICASSO, Luis María. “Sobre la Independencia Judicial. Notas de Derecho Comparado”. En: “LA
Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”. Ed. Civitas.
Madrid-España. Págs. 168-175
del legislador frente a los demás operadores, incluyendo al Juez. Sin embargo,
las leyes siempre generan dos o más opciones de solución, debiendo el juez
escoger como producto de su razonamiento jurídico, la solución más razonable,
socialmente aceptable y justa.

En consecuencia, los deberes de independencia e imparcialidad constituyen

deberes del juez y son las características más saltantes de un Estado de
Derecho. El Juez debe resolver conforme a los elementos que le brinda el
Derecho. Es una garantía que los ciudadanos sean juzgados desde las
perspectivas del Derecho. La norma, sin embargo, no es el único elemento del
Derecho; están los valores, la vida humana, traducida en las realidades
sociales, económicas y culturales. Ya no es concebible un juez mero aplicador
de la ley. Un juez boca de la ley pertenece al pasado. Para el Juez actual, su
independencia e imparcialidad se traduce en la exigencia de racionalidad de las
decisiones, y ello está vinculado a la argumentación jurídica. Una decisión
razonable es una decisión que contiene argumentos que la justifican, donde
encontraremos razones expresadas con logicidad.

IV LA LABOR DEL NOTARIO

4.1 EL NOTARIO:

«Notario es el profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran».

A decir de BECERRA PALOMINO, el Notario es un profesional del derecho que

ejerce en forma privada una función pública, especialmente habilitado para dar
fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, redactar los
documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de su
ministerio.
El Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad
de funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar
forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran,
asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar
los instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso
fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los
mismos al ser requeridas por los interesados.

4.2 REQUISITOS PARA SER NOTARIO

Según el artículo 10° de la Ley N° 26002, para postular al cargo de Notario se

requiere:
a) Ser peruano de nacimiento;
b) Ser abogado;
c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;
d) Tener conducta moral intachable;
e) Estar físicamente apto para el cargo; y,
f) No haber sido condenado por delito doloso.

Se obtiene el título de Notario público luego de aprobar un riguroso concurso

público de selección, méritos ante jurado constituido por las personas
señaladas en el artículo 11° de la misma norma. Las etapas del concurso son
las de calificación del curriculum vitae, examen escrito y examen oral. Los
exámenes escritos y orales versan sobre temas de diferentes ramas del
Derecho en general que se encuentran detallados en el Balotario de materias
para Concursos Públicos de Méritos para el Ingreso al Notariado.

4.3 PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACCIÓN Y VIDA DEL NOTARIO:

a) Veracidad;
b) Honorabilidad;
c) Objetividad;
d) Imparcialidad;
e) Diligencia; y
f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a las
leyes.

4.4 DEBERES Y OBLIGACIONES DEL NOTARIO:

• El Notario deberá incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los treinta

días de expedido el Título, previo juramento o promesa de honor, ante la Junta
Directiva.
• El Notario registrará en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, sellos y
equipo de impresión que utilizará en el ejercicio de la función. La firma, para ser
registrada, deberá ofrecer cierto grado de dificultad. Cualquier cambio deberá
comunicarlo previamente al Colegio de Notarios.
• El Notario iniciará su función dentro de los treinta días siguientes a su
incorporación, prorrogables a su solicitud, por igual término.
• Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar
constancia de sus opiniones discrepantes.
• El Notario deberá abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha
sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas
diarias de lunes a viernes.
• El Notario está obligado a requerir a los comparecientes la presentación del
Documento Nacional de Identidad - DNI y los documentos legalmente
establecidos para la identificación de extranjeros, así como los documentos
exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos protocolares
y extra protocolares.

4.5 PROHIBICIONES:

• Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan

obligaciones a él, su cónyuge, a sus ascendientes, descendientes y parientes
consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente
• Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su
cónyuge, o los parientes indicados en el párrafo anterior participen en el capital
o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa
de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la
calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación
alguna.
• Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de
personas jurídicas de Derecho Público o en las que el Estado, Gobiernos
Locales o Regionales tengan participación.
• Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los Poderes
Públicos y del Gobierno Central, Regional o Local, con excepción de aquellos
para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de
Ministro y Viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia
correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y
desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de Notario.
Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de Regidor y Consejero Regional
sin necesidad de solicitar licencia.
• El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de sus
ascendientes, descendientes y parientes consanguíneos o afines dentro del
cuarto y segundo grado, respectivamente.
• Tener más de una oficina notarial.
• Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido
nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130° de la
Ley.

4.6 DERECHOS:
• La inamovilidad en el ejercicio de su función.
• Gozar de vacaciones, licencias por enfermedad, asistencia a certámenes
nacionales o internacionales y razones debidamente justificadas.
• Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a
las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y
abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le
sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma
convenidos.
• El acceso a la información con que cuenten las entidades de la
administración pública y que sean requeridos para el adecuado cumplimiento
de su función, salvo las excepciones que señala la ley.
4.7 CAUSAS O MOTIVOS DEL CESE DE UN NOTARIO:

• Muerte.
• Renuncia.
• Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme.
• No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del
plazo de ley.
• Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a
que se refiere el artículo 15 de la ley, declarada por la junta directiva del colegio
respectivo.
• Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de
treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial,
declarada por la junta directiva del colegio respectivo.
• Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.
• Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la ley,
declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta
(60) días calendario, siguientes de conocida la causal.
• Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de
acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste
designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del
Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y,
• Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso
de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución
Política.

4.8 DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL:

La Ley, al definir al Notario en su artículo 2°, señala que es el profesional del

derecho que está autorizado para:
• Dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.
• Comprobar hechos, y
• Tramitar asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.
Para ello:
- Formalizará la voluntad de los otorgantes,
- Redactará los instrumentos,
- A los que conferirá autenticidad,
- Conservará los originales, y
- Expedirá los traslados correspondientes.

4.9 CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL:

El artículo 3° de la Ley señala que el Notario ejerce la función notarial en forma

personal, autónoma, exclusiva e imparcial.

4.10 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (ÁMBITO TERRITORIAL)

El artículo 4° de la Ley determina que el ámbito territorial del ejercicio de la

función notarial es provincial.

V. LA LABOR DEL ABOGADO EN LAS ÁREAS DE GERENCIA LEGAL

5.1. GERENCIA LEGAL EN UNA EMPRESA18

El perfil del abogado responsable del Área Legal de una empresa es distinto al
de un bufete externo. Entre las diferencias más importantes figura la especial
vinculación que los departamentos de asesoría legal mantienen con los
objetivos de su compañía, algo que les ha hecho ganar importancia con el
tiempo y los ha convertido en una de las áreas más valoradas de las empresas.
Por eso no es nada raro que un abogado de la empresa proponga ideas,
gestione y planifique, y termine dirigiendo la empresa.

Lo cierto es que, por la velocidad que demandan los negocios, los abogados
internos de las empresas hoy están más comprometidos en la toma de
decisiones. “Han dejado de ser meros consultores para convertirse en
18
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2011/01/22/el-gerente-legal/
gestores”, sostiene la abogada Belkis Díaz. Gestores cuya misión es la de
contribuir, como parte de un todo, a generar más rentabilidad para la empresa,
y a los que se califica por resultados.

Pero la toma de decisiones no es un acto deliberado e involucra un alto grado

de responsabilidad, aun cuando estas se tomen en niveles más bajos. El día a
día de los negocios implica estar preparado en las múltiples áreas de la gestión
empresarial. “Cuando se inicia un proyecto, la opinión del Departamento Legal
es vital, y para ello se necesita estar formado en otras áreas, como temas
operativos y riesgos, administración de empresas, sistemas o contabilidad”,
dice la abogada Silvana Puente.

Para ser un abogado corporativo interno hay que conocer a fondo el giro de la
empresa, estar comprometido con ella y ayudar a las demás áreas a lograr los
objetivos trazados. “Un abogado interno que se involucra y propone alternativas
minimizando o sorteando los riesgos, se convierte en un aliado del área de
negocios. Su aporte es transmitir los inconvenientes de alguna idea o proyecto,
y encontrar soluciones.

Antes el abogado del área legal de una empresa era un profesional muy
preciso y dedicado exclusivamente a su área, y se encargaba prácticamente
tan solo de pronunciar como ‘viables’ o ‘no viables’ los contratos. Ahora el
abogado corporativo interno es un hombre de leyes y de negocios. Ahora los
abogados van un poquito más allá.

En cuanto a la forma de trabajar, los departamentos legales de las compañías

se han orientado a un modelo de asesoría preventiva. Hoy ya no solo se
centran en la solución de los problemas una vez que aparecen, sino que
ejercen una labor que con más frecuencia se enmarcan en las funciones de las
unidades de riesgo.

5.1. GERENCIA LEGAL EN UNA INSTITUCIÓN DEL ESTADO

Las funciones que realiza el Gerente Legal en una institución pública está
regulada por el ROF (Reglamento de Organización y Funciones) y el MOF
(Manual de organización y Fin unciones), los mismos que varían de acuerdo a
los servicios y fines de cada institución; sin embargo en términos generales
estas son sus funciones:

a) Planificar, organizar, dirigir y evaluar la ejecución de las funciones asignadas

a la Gerencia Legal, así como velar por la adecuada y eficiente ejecución del
plan operativo y presupuesto del órgano a su cargo.
b) Impartir lineamientos de carácter jurídico y legal y pautas metodológicas
para el desarrollo de las acciones de asesoramiento de la Gerencia a su cargo.
c) Dirigir las acciones de asesoramiento jurídico y legal relacionadas con los
fines de la institución.
d) Suscribir la documentación que genere la Gerencia Legal.
e) Coordinar y dirigir las acciones conducentes a la emisión de opinión y
absolución de consultas de índole legal, sobre temas específicos y documentos
relacionados con las actividades de la institución
f) Brindar asesoramiento legal en la formulación de proyectos de dispositivos
legales, reglamentos, normatividad interna, contratos y/o convenios y otros
documentos que sean solicitados a la Gerencia Legal.
h) Brindar asesoría legal sobre la aplicación de las normas que los organismos
que regulan las actividades de la institución.

VI LA LABOR DEL DOCENTE UNIVERSITARIO INVESTIGADOR

EL DOCENTE INVESTIGADOR COMO CREADOR DE CONOCIMIENTO 19

INTRODUCCIÓN

19
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3632268.pdf
En el quehacer de la universidad del siglo XXI, el docente investigador como
creador de conocimiento es actor principal, de él depende la formación del
espíritu crítico y reflexivo en de los profesionales que han de contribuir a la
transformación de la sociedad. Es una reflexión sobre la responsabilidad social
de la universidad en un mundo de constante incertidumbre, donde la función
del docente en su rol de investigador y su relación permanente con la
construcción del conocimiento, modifican su praxis pedagógica en el proceso
enseñanza aprendizaje, para dar respuesta eficaz a las tendencias de la
educación superior.

La globalización trae nuevos e importantes desafíos para la universidad. La

educación superior plantea una serie de retos en un mundo en constante
transformación. Uno de ellos es el mejoramiento de la calidad del estamento
profesoral universitario, reconociendo sus actuales condiciones y
características. Es urgente abogar por la sana interacción entre profesores e
investigadores, o mejor por un alto desempeño del docente investigador,
fortaleciendo espacios para la reflexión que conduzca a su formación
pedagógica e investigativa, en procura de una educación de calidad, entendida
como aquella que resulta de la articulación entre todos los estamentos
comprometidos con el sistema educativo, y que a su vez cumple con las
expectativas generadas por la estructura social. Como dice Restrepo 20, en
educación se manejan dos enfoques de calidad: uno de carácter interno a las
Instituciones de Educación Superior (IES), ligado a estándares cuantitativos e
indicadores objetivos, y otro de carácter externo que tiende más a lo cualitativo,
basado en las respuestas que la universidad da a los intereses sociales.

En este texto se considera la educación a la luz de la definición propuesta por

Adüris21, quien la define "como una entidad teórica o cerco conceptual con
diferentes niveles de organización, que forman parte de distintos estratos:
político, económico, social cultural y no como un sistema cerrado, determinado

20
Restrepo, B. (2008). Política pública sobre calidad de la educación superior, y retos de la educación
superior hoy. ASIESDA, Octubre de 2008.
21
Adüris Bravo, A. (2001). Hacia la especificidad de la historia de la educación un abordaje trans-
disciplinar Revista Latinoamericana de Estudios Educativos, Vol. XXXI, número 002. México, Centro de
Estudios Educativos.
en cada período por las configuraciones exógenas" Se asume, así mismo, que
ésta debe estar caracterizada por la calidad, comprometida con el desarrollo
del conocimiento a escala humana, que debe partir de la realidad de un entorno
que ha cambiado radicalmente en los últimos años y continuará
transformándose, con todo lo que ello implica para la formación de personas,
ciudadanos y profesionales.

En consecuencia, la universidad podrá cumplir su misión en tanto se consagre

al mismo tiempo a la doble tarea de investigar y enseñar, teniendo en cuenta la
necesidad de articular la imaginación de los estudiantes con la madurez y
experiencia de docentes investigadores. El papel de la universidad es,
entonces lograr el sincretismo de la imaginación y la experiencia, y dicha tarea
establece un marco en el que la doble actividad de enseñar e investigar se
posiciona como una de mucha valía para la docencia, pues le permite
mantenerse a la vanguardia. El proceso de enseñanza se hace desde un
pensamiento vivo, construido por docentes y estudiantes investigadores, en la
aventura de desarrollar conocimiento. Asentada en esta idea, la universidad
tiene como misión ubicar al estudiante bajo la garantía intelectual del docente
investigador y conformar, con esas dos generaciones, grupos productivos en
un ambiente de enseñanza, aprendizaje e investigación, con base en el interés
por el desarrollo teórico y la utilidad práctica del conocimiento.

La universidad es en esencia lo universal, por lo que debe revisar el

cumplimiento de su misión, y redefinir la concepción y la práctica de sus tareas
básicas, desplegadas en relación directa con las características y necesidades
de la sociedad, de la que es parte interactuante. Docencia, investigación y
extensión son las funciones sustantivas que debe cumplir actualmente la
universidad como formadora de profesionales integrales.

Se trata, entonces, de asumir el hecho de que la universidad es responsable no

solamente de desarrollar los adelantos que precisa permanentemente la
ciencia, sino de cumplir su compromiso con la sociedad como institución que
posibilita el cambio, da cabida a la crítica, es reflexiva de su historia y desde su
identidad genera procesos de transformación acordes con los requerimientos
de sujetos que precisan construir también una historia trascendente. Por lo
tanto, es clara la lección; Pérez22 señala: "la universidad que se resista a los
cambios, es una universidad descontextualizada y en riesgo de perder su razón
de ser, conforme a los exigencias de la sociedad y de la historia".

Si se entiende a la investigación como una de las tareas centrales de la

universidad, se puede entender que ésta constituya una de las actividades
primordiales para el perfeccionamiento de la docencia, en tanto a través de ella
(como proceso por el cual se desarrolla conocimiento mediante la indagación
sistemática de la realidad en el marco del patrimonio científico y metodológico
de la comunidad académica), es posible establecer la interrelación en el
quehacer del proceso enseñanza — aprendizaje y la sociedad.

Entonces, la docencia y la investigación como funciones esenciales de la

universidad deben estar inclinadas hacia la extensión, con el propósito de
proyectarse a la comunidad para que ésta se beneficie de la labor y de los
resultados de planes, programas y proyectos que realiza. Por lo tanto, es
responsabilidad del profesor universitario que el aprendizaje del estudiante sea
significativo, es decir que el estudiante asuma un hacer igualmente significativo
con base en el saber crítico, científico, tecnológico y humano aprendido en las
aulas, pero también fuera de ellas.

En igual sentido, la universidad crea y propicia espacios académicos, donde la

investigación es la base de la docencia y la razón de ser de la extensión,
proceso educativo que debe procurar la democratización del saber. Sin
embargo, desafortunadamente en Colombia la tarea de crear conocimiento
desde la universidad aún está en ciernes, y hasta el momento los resultados
obtenidos no constituyen un aporte significativo al desarrollo de las ciencias.

Si se concibe la educación superior como uno de los dispositivos que resultan

útiles en el mundo contemporáneo para mejorar la realidad existente, es la
investigación la orientadora del camino para despejar dudas, formar para el

22
Pérez, J. C. (2003). Plan Estratégico 2001 — 2006. Movilización por la excelencia. Bogotá: Universidad
Cooperativa de Colombia. Teoría del Color.
trabajo emancipador, construir, desarrollar y socializar los nuevos
conocimientos que se constituyen en fuentes de paz, progreso y desarrollo. Sin
embargo, debe reconocerse que paralelamente a esas tareas puntuales, la
investigación desempeña un rol fundamental: el de gestora de pensamiento y
creadora de saberes. Son las características del tiempo presente de eficiencia
y eficacia, que exigen de la universidad compromiso histórico y respuesta
sensata en la formación del hombre en relación con las necesidades sociales,
culturales, ambientales, políticas y económicas.

Para cumplir con estas responsabilidades, la universidad se asume como parte

de la sociedad del conocimiento. Como tal, su quehacer debe estar
encaminado a propiciar una formación actualizada y pertinente, mediada por el
conocimiento y desarrollo de cultura con identidad, para lo cual requiere
establecer condiciones de calidad que posibiliten que los estudiantes se formen
de manera competente.

En ese contexto, para que la institución del saber pueda cumplir cabalmente
con su misión de transformar la realidad social requiere profesores con un
ethos investigador y docente, que no solamente conozcan y manejen el
contenido científico de su campo disciplinar, sino que tengan la formación para
saber escudriñar los conflictos, necesidades y problemas del hombre, la
sociedad y la ciencia. Necesita docentes que tengan las competencias
necesarias en el manejo del discurso pedagógico e investigativo, para guiar y
orientar a los estudiantes en la determinación de puntos álgidos sobre los que
deben intervenir.

EL DOCENTE Y LA FUNCIÓN DE INVESTIGACIÓN

La presencia del docente en el contexto universitario supone, manifiesta y

tácitamente, la relación entre docencia e investigación; se constituye como una
opción válida para superar las limitaciones de los diferentes modelos
implementados en la educación superior, cuyo propósito fundamental es la
transformación del contexto social.
A decir de Jaspers23, el docente investigador pone al estudiante en contacto
directo con el propio proceso del conocimiento, y es ese el contacto con el que
se contempla la ciencia originariamente. El docente que investiga, enseña
desde su propia experiencia de conocer, él tiene la práctica originaria y
secuencial del desarrollo del saber y orienta la formación del espíritu científico
e innovador de sus discípulos. Es un intelectual crítico-reflexivo, empeñado en
transformar su propia realidad. Integra la persona, el ciudadano y el
profesional, protagonista comprometido con el mundo de la vida. Se caracteriza
por perseguir su objeto de conocimiento bajo sus propios riesgos, trabaja sin
horario y sin que se advierta, asume responsabilidades que lo revisten de
autoridad en lo que hace, fomenta en el estudiante el pensamiento creativo y
crítico, orientando en el planteamiento de problemas y búsqueda de soluciones.

En la actualidad la tendencia globalizante y con ella los cambios socio-

culturales, desafían los modelos de universidad, reconfigurando el rol del
docente, exigiéndole multiplicidad de funciones, algunas para las cuales no fue
preparado, requiriendo competencias que sobrepasan su formación. Se hace
necesaria, entonces, una labor reflexiva sobre su ethos investigador,
conducente a alcanzar interpretaciones más amplias y ajustadas a la realidad.

Sobre esta idea explican Spengler et al 24, que la determinación de las funciones
docentes hoy es diferente a las propias de la docencia convencional. Incluso, el
docente ha recibido una trilogía de órdenes: primero, preparar profesionales
competentes para el mercado laboral; segundo, formar estudiantes que
busquen la verdad mediante la investigación; y tercero, proyectar el saber en el
escenario social. Sin embargo, a pesar de que ya no ocupa la centralidad en
los procesos de aprendizaje, éste continúa siendo fundamental como
investigador, se mantiene vigente en los procesos de formación, y sus
funciones continúan siendo indispensables para el éxito del aprendizaje y la
producción del conocimiento.

23
Jaspers, K. (1946). La idea de la universidad. Traducción Agustina Schroeder. En: La idea de la
universidad en Alemania. Buenos Aires: Editorial Sudamericana.
24
Spengler, M., Egidi, L. y Craveri, A. (2007). El nuevo papel del docente universitario: el profesor
colectivo. Departamento de Matemática, Escuela de Estadística. Universidad Nacional de Rosario.
Es el docente investigador en la universidad, quien desde el conocimiento
histórico del contexto realiza su actividad formadora y, por tanto, asume la
responsabilidad de educar integralmente al estudiante para la vida
contemporánea, fuertemente marcada por el desarrollo científico, tecnológico y
la problemática sociocultural. Un educador consciente de que la calidad de su
desempeño contribuye directamente al desarrollo del país y por consiguiente, al
mejoramiento de la calidad de la vida en su entorno.

En lo que toca al docente universitario que vincula la función investigativa a su

ejercicio profesional, éste se encuentra en permanentemente creación,
construyendo y reconstruyendo saberes en el desarrollo de la actividad
académica en el aula, en prácticas de investigación y extensión a la
comunidad. Se trata de espacios donde convergen una serie de significados,
signos, símbolos, valores, actitudes, aptitudes, habilidades, destrezas y
prácticas alrededor de un núcleo común: el currículo. El docente comparte un
ambiente simbólico y físico en un contexto cultural, lo que orienta su accionar y
permite la interacción con la comunidad académica.

Todo docente responsable de la formación de profesionales, en cualquiera de

los campos del saber, debe orientar su praxis hacia el logro de valores y
competencias según los requerimientos y las necesidades actuales. En esta
perspectiva, la formación universitaria comporta tres roles fundamentales en la
vida del ser humano: la formación como persona, la formación como
ciudadano y la formación como profesional para su inserción en el campo
productivo. Desafortunadamente, la tercera ha invadido casi todos los
momentos y lugares de la vida universitaria, enfatizando en lo productivo y lo
competitivo.

DOCENTE INVESTIGADOR Y PRAXIS PEDAGÓGICA

Continuando con esta reflexión, es importante considerar el hecho de que la

universidad presenta un problema en lo que toca al perfil pedagógico del
estamento docente pues exceptuando quizá a quienes se forman en las
facultades de educación, la mayoría de los profesionales no tiene dentro de su
componente la formación pedagógica; existe por otra parte, otro sujeto que
también enseña y al que se le llama docente. Este sujeto de la enseñanza es
reconocido como tal, no a partir del método de enseñanza, sino del saber que
transmite; él puede ser profesor de matemáticas, profesor de física, profesor de
filosofía, profesor de sociología, es decir, su estatuto como docente en la
sociedad, se le reconoce desde otro saber que no es la pedagogía.

El profesor universitario se desempeña desde un saber qué y un saber cómo,

acciones que involucran en el quehacer del maestro su cerebro y corazón.
Pero, la realidad de este actor de la educación superior, es que tiene una
profesión disciplinar según su perfil académico, por ejemplo: biólogo, químico,
físico, comunicador social, bacteriólogo, médico, ingeniero, arquitecto,
contador, administrador, agrónomo, abogado, economista, psicólogo,
sociólogo, enfermero y otros, pero asumió un rol profesional nuevo, y como se
dijo antes, para el cual no ha sido formado. Por lo tanto, frecuentemente el
docente carece del conocimiento y manejo de la didáctica disciplinar que
orienta; y adicionalmente puede mostrar una carencia de capacitación y
formación en investigación, que es la otra parte fundamental de las exigencias
actuales en la universidad.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

La función del docente universitario no es "dar o dictar clase". El fin último y

fundamental que debe cumplir es el de formar a personas, ciudadanos y
profesionales, facilitándoles el logro de las competencias necesarias para
conocer y comprender la complejidad de la realidad. Esta tarea, desarrollada
por el docente en medio de la incertidumbre de un presente que acumula
infinidad de problemas, presentes y del pasado, y múltiples exigencias del
futuro, es el de formar a personas, ciudadanos y profesionales, debe posibilitar
que los profesionales formados en la universidad intervengan y se
comprometan de una manera responsable en el proceso de la transformación
de la realidad histórica y social, conducente al mejoramiento de la calidad de
vida del hombre y la mujer en su contexto.
El saber pedagógico construido por el docente universitario, necesariamente
debe ampliar el horizonte cultural de los ciudadanos, prever tiempos, espacios
y referentes diversos, destinados a instaurar formas nuevas y abiertas de ver el
mundo.