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 I. Límites a Ja anticipación de la punibilidad 809

§ 55. El iter criminis

I. Límites a la anticipación de la punibilidad
1. La tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo
delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la
tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su
ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito (consumación). Se trata de
un delito incompleto en orden a que aún no ha sido integrado totalmente, pero no por
la ausencia de caracteres típicos estructurales, sino porque éstos aún no se han
realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda
vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección
retrospectiva del mismo tipo (consumado). De suerte que no se trata de un tipo con
su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos están
por lo general incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los ca-
sos-, en razón de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en el tiempo. Su
esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro y, por ende,
se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al
peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino porque
también el dolo -por regla- no alcanza su completo desarrollo.

2. La criminalización primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que
pueden distinguirse (a) un núcleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades
básicas -vida, integridad física, libertad ambulatoria, psíquica, de expresión, propie-
dad, e t c . ' - y (b) un conjunto periférico de tipos en que la punición se anticipa a las
conductas lesivas, o sea, que sólo requieren un peligro para el núcleo básico más
restringido. Este segundo orden de tipos de anticipación punitiva es el que da lugar
a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relación
de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una fórmula genera! con la que se
criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea, peligro de las conflictividades
lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. Es
decir, tentativa y delito de peligro, como programación general y específica respec-
tivamente, forman parte de la misma categoría de anticipaciones punitivas por peligro
de lesión,2, lo que implica, a la vez, que sea ese ámbito de peligro - y no otro- el único
que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo. Así como una estafa (art. 172 CP)
lesiona directamente la propiedad de la víctima, en tanto que su tentativa sólo la pone
en peligro, la falsificación de documento (arts. 292, 293, 294 del CP) -desde que la
doctrina señala que requiere la posibilidad de causar perjuicio 3 - será típica siempre
que se trate de una conducta próxima a un resultado lesivo (para la propiedad, la salud,
la libertad).

3. Toda conflictividad típica que no requiera directamente la lesión de un bien

jurídico básico -siempre que, por supuesto, sea constitucional- representa una anti-
cipación punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto
a la circunstancia concreta de la acción como a la finalidad del agente. Esto implica
que, cualquiera sea la lesión a la que quiere anticiparse la programación criminalizante,
ésta no puede extenderse -en la tentativa ni en el delito de peligro- más allá del ámbito
circunscripto por el peligro de lesión, sino en violación del art. 19 constitucional
que consagra el principio de libertad negativa o de reserva 4 . Por esta razón quedan
1
Cfr. Supra § 40.
2
Asume esta significación. Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, p. 134
y ss.
1
Cfr., por todos, Baigún-Tozzini, en DP, I97S, p. 531 y ss.
4
Supra § 11.
o 10 § 55. El iter criminis

excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstrac-
ta 5 , en los que no se hace más que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes
jurídicos para habilitar el ejercicio del.poder punitivo en razón de meras desobedien-
cias administrativas o de criterios de moral subjetiva 6 . La creación artificiosa de
bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que desobediencia a la autoridad
(tranquilidad pública, paz pública, clima favorable al derecho, etc.), permitió la
legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales para
el núcleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una imputación en violación •
al presupuesto de lesividad por lesión o por peligro de la primera regla de la tipicidad
conglobante, que impide imputar objetivamente la acción que no expresa una
conflictividad lesiva 7 . Consecuentemente, en los casos en que no hay conflictividad
lesiva ni por lesión ni por peligro para el núcleo de bienes jurídicos básicos, el autor
no está obligado a dar explicación de su hecho ni la autoridad tiene facultades para
requerirla, lo que excluye a la tentativa de peligro del ámbito de lo penalmente
prohibido*. En síntesis, la tentativa de delito es la más general de todas las antici-
paciones punitivas, pero como a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede
exceder, su ámbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del iter criminis
que denotan el comienzo del peligro de lesión y alcanzan hasta el momento anterior
a la consumación.

4. Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamien-

to de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal -sólo parcialmente
exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino
jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronológicamente en la diná-
mica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culmina-
ción de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho 9 . En
realidad, el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinámica
ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos momentos y otros más, aun
cuando ónticamente no hay límites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesión
de un derecho. La dificultad dogmática de la tentativa radica en que -con indicaciones
ónticas, pero sin restricciones categóricas en ese plano- por elementales razones de
seguridad jurídica el tipo sólo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales
para prohibir, mientras que todos los restantes que no sean expresivos de una proxi-
midad con la lesión, carecen de trascendencia. Resulta, por ende, que hay momentos
del hecho en que se prohibe la interferencia estatal y otros en que lo prohibido es la
conducta del agente. Como regla orientadora general, (a) deviene evidente que las
etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas
por la tipicidad, acorde al elemental principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo
patituri0; (b) y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el ámbito de la mera
manifestación de deseo o propósito, tampoco es punible la parte de la conducta
inmediatamente precedente a la ejecución misma, es decir, la preparación. Con ello
queda claro que la limitación a la prohibición se impone a cualquier momento no
exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no conllevan
un peligro o riesgo para una libertad básica, lo que alcanza a las modalidades típicas

5
Supra § 32.
6
Indagaciones referentes a ello en Baratta, en "Pena y Estado", n° 1, 1991, p. 46 y ss„ quien señala
que con ello no se quiere controlar sólo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento.
7
Cfr. Supra § 30.
s
En términos equivalentes, excluyendo las tentativas del ámbito de las contravenciones y los delitos
de pel¡2ro. Feu. Direito Penal, p. 305. La tentativa como delito consumado contra el derecho, Montes,
I, p. 197.
9
Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H.,
Grundriss. p. 161: Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacisalupo, 1994, p. 334.
10
v. Weteel, p. 187; Vassalli, Scritti Giuridici, I, p. 559.
 I. Límites a la anticipación de la punibilidad 811

que como anticipaciones atrapan actos preparatorios por medio de adelantamientos

prohibidos.
5. Se ha entendido que la prohibición de penar actos preparatorios, no obstante
tratarse de una regla elementalísima, también admite excepciones, aunque menos de
las que usualmente se aceptan ". Para ello se siguen dos caminos diferentes, (a) el
primero consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa
hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria, es decir en alterar el alcance que
tiene la fórmula general del art. 42 en su función de dispositivo amplificador de la
tipicidad. Este grupo de casos se compone de delitos incompletos más amplios que
la tentativa, (b) El otro es la tipificación independiente de ciertos actos preparatorios,
pero que implican otras lesividades que exceden las del delito tentado, lo que da lugar
a una tipicidad que, a su vez -según los casos- puede admitir la tentativa, lo que no
podría suceder en el anterior supuesto 12 . En tal sentido, configurarían ampliaciones
de la prohibición del primer caso la conspiración para cometer traición (art. 216), y
por el art. 233 del CP, para cometer rebelión (art. 226) o sedición (art. 229) y la
usurpación de mando o seducción de tropas para la rebelión o sedición (art. 234), con
la consiguiente particularidad de que sus penalidades resultan interferidas en el
supuesto de tentativa o consumación de los delitos respectivos, en función del prin-
cipio de subsidiaridad por unidad de ley 13.

6. Las anticipaciones punitivas para estos casos son las únicas admisibles en el
derecho argentino como excepciones al principio general establecido en el art. 42 CP,
sin que puedan extenderse a otras hipótesis, porque de la organización democrática
del ejercicio del poder depende la seguridad de todos los derechos y libertades básicas
del conjunto de habitantes 14. La organización democrática del poder -al igual que la
vida humana- son bienes jurídicos privilegiados desde el propio plano de lo óntico,
porque de su conservación depende la de todos los restantes. En el caso de los tipos
que exigen lesión a las instituciones republicanas y democráticas, por lo general toda
la tipicidad sufre un adelantamiento impuesto por un básico dato de la realidad, dado
que el agotamiento del delito importaría una imposibilidad de intervención, al menos
temporal (la rebelión punible es la fracasada). De allí que los propios delitos consu-
mados sean ónticamente actos de tentativa (cuyo agotamiento es un dato coyuntural),
lo que explica que el peligro se adelante a algunos actos preparatorios. Pero esta
originalísima y particular característica no se extiende a otras anticipaciones que se
concierten en tipicidades independientes -como por ejemplo, la tenencia de materiales
destinados a falsificar (art. 224) o la asociación ilícita (art. 210)- y que son de
constitucionalidad harto dudosa, pues revelan una ampliación del ámbito de la pro-
hibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad, y sin que
a su respecto quepan legitimaciones basadas en el peligro para todos los derechos y
libertades que la organización democrática estatal trata de garantizar a toda la
sociedad.

7. Es evidente que este campo limitador de lo prohibido es uno de los parajes en

que con mayor claridad se manifiesta la dialéctica ínsita en la tipicidad, pues el estado
de policía impulsa la lealtad incondicional a normas que no expresan ninguna
conflictividad lesiva, en tanto que el estado de derecho se esfuerza por contener el
establecimiento de un orden normativo fundado en tales pautas, que procura un
" Como formas de adelantamiento se sindican los llamados "delitos de emprendimiento", en los que
se señala una equiparación típica entre tentativa y consumación: Cfr. Baumann-Weber, p. 110; Wessels-
Beulke. p. 10; de Almeida Fonseca, Crimes de empreendimento e tentativa, p. 91 y ss.
12
Cfr. Schonke-Schróder. p. 302; Jescheck-Weigend, p. 523; Rudolphi, p. 167.
13
Cfr. InlVa § 58.
14
Una descripción general en Angioni. Beni costituzionali e criteri orientatiri sull 'área dell 'Mérito
pénale, p. 72.
812 § 55. El iter criminis

consenso acrítico en la autoridad sin más sentido que la pura obediencia, que alienta
conductas dóciles y hasta brutales 15. Por ello, tales tipos de meras infracciones de
peligro abstracto legitimadas mediante la creación artificiosa de bienes jurídicos,
lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, evidencian la
crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenazan los espacios
de libertad social indispensables para la convivencia democrática.

II. Fundamento de la punición de la tentativa

1. Las opiniones acerca del fundamento de la punición de la tentativa se dividieron
conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores,
y dieron por resultado que unos intentasen la explicación en razón de circunstancias
objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de
una tercera corriente, que se ubicó en el marco del pretendido derecho penal subjetivo
del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teoría objetiva,
otra subjetiva y una tercera denominada teoría de la impresión.
2. Para la teoría objetiva, muy difundida entre autores antiguos 16 aunque también
sostenida por otros posteriores l7 , la ley pena la tentativa porque implica un peligro
para el bien jurídico. La consecuencia de esta teoría no es sólo la atipicidad de la
tentativa inidónea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurídico en concreto
no haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese
nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto 18 . Esta teoría se oscureció en su
momento al confundirse con la discusión acerca de la determinación del peligro, pues
en tiempos en que la causalidad agotaba los criterios imputativos, se sostuvo ¡a efectiva
necesidad de una causalidad para el peligro como comprobación ex post, tesis que
defendía von Buri y a la que Hippel objetaba argumentando que -con semejante
criterio- habría que afirmar que los soldados que volvieron de la guerra no corrieron
peligro alguno, pues sólo los caídos habrían estado en peligro 19. Consecuencia nece-
saria del punto de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del
delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor
que su^advenimiento. En este sentido se corresponde con la ley argentina, que prevé una
escala menor obligatoria para la tentativa. Pocas dudas caben acerca de que se trata de
la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad
y a su coincidencia con el derecho penal liberal 20 , además de ser la más clara 21 .

3. En el extremo opuesto se halla la llamada teoría subjetiva, que funda la

punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho.
Se sostiene que con la fórmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad cri-
minal. Por esta vía se explica la tentativa inidónea y se llega a la equiparación de la
tentativa con el delito consumado -por tratarse de idéntica la voluntad criminal- con
la consecuente paridad de penas o, como máximo, con atenuación facultativa de la
pena de la tentativa 22 . El subjetivismo tuvo gran número de adeptos en Alema-
15
No es ocioso destacar la demostración fundada en la experiencia de la Universidad de Yale sobre
los torturadores obedientes, v. Milgram, Obediencia a órdenes criminales.
16
Así, Feuerbach, p. 43; Berner. Lehrbuch. p. 153 y ss.; Binding, Normen, III, p. 507; Liszt-Schmidt,
p. 310; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 354.
17
Así, Spendel, en ZStW, n° 65, 1953, p. 519 y ss. Una profusa información en Zaczyk, Das Unrechl
der versuchten Tal, p. 75.
18
von Hippel, t. II, p. 422.
19
von Hippel, op. cit.
20
Cfr. Cobo-Vives, p. 559; Bustos Ramírez, p. 427.
-' v. Petrocelli, // deluto lentato; Fiandaca-Musco, p. 408; Marinucci-Dolcini. p. 289; Romano,
Commemario sistemático del Códice Pénale, T. I, p. 557.
— Contra todas las teorías de su tiempo, Merkel, Derecho Penal, p. 172, no encuentra diferencias
sustanciales entre el delito tentado y el consumado. Una exploración general de esta tendencia en Malitz,
 II. Fundamento de la punición de la tentativa 813

nia 23 , en especial luego de la reforma penal de 1939, en que la atenuación penal de

la tentativa pasó a ser sólo facultativa 24 , renovándose en las dos últimas décadas del
siglo XX con la subjetivización del injusto y el funcionalismo. Todas sus variantes
sostienen que las tentativas idóneas e inidóneas no se distinguen en el plano ético
social 25 , como tampoco la tentativa acabada del delito consumado. Por detrás de esta
equiparación se halla un principio de justicia fundado en que no puede estar en mejor
posición la mala voluntad fracasada que la exitosa en cuanto al resultado, lo que remite
a un paradigma deontológico sobre lo justo: lo bueno debe ser (normativamente
obligatorio) con independencia del resultado de la intención 26 .
4. Ya se ha señalado que en las sociedades primitivas la gravedad de un conflicto
se medía en función de sus consecuencias - y a que la sanción tenía carácter reparador
y privilegiaba la satisfacción de la víctima-, y que con su confiscación se invierte el
esquema, por lo que no es paradojal que a partir de la inquisitio cobre carta de
ciudadanía el requerimiento subjetivo. Con todo, suele afirmarse que la distinción que
revolucionó al mundo de las representaciones morales no fue el descubrimiento de la
intención en la producción de un resultado, sino la aparición de la ley como norma
jurídica por sobre las partes, que lleva a un principio de justicia más procesal que
sustancial, por lo que la idea de lo justo no puede quedar ligada al juicio moral fundado
en lo bueno obligatorio, sino a la validez universal adherida a la idea de ley 27 . Sin
embargo la tesis de la tentativa como mero disvalor de acción la consagró la jurispru-
dencia alemana tempranamente - e n 1880- y se mantiene con algunas variantes
fundamentadoras hasta el presente. Se ha señalado que esta tesis subjetivista es una
concepción típica del régimen totalitario, y que no por azar la Alemania nazi procuró
organizar el derecho penal en esta dirección, tomando como punto de referencia de
la punibilidad la manifestación de una voluntad individual rebelde a la voluntad
general del estado. El fundamento de la punibilidad de la tentativa se encontraría
en el hecho de que la acción intentada representa el indicio de una voluntad
rebelde2*. En general la doctrina italiana resalta la vinculación del subjetivismo con
el peligrosismo positivista y con el Willensstrafrechtv>. Desarrollada coherentemente
la relación con el primero, debiera llevar a una fórmula en que la atenuación de la
pena de la tentativa sólo fuese facultativa, dejándola librada a la arbitrariedad judicial
conforme a la peligrosidad del autor, en tanto que la segunda -como represiva de la
pura voluntad del autor, desobediente al mandato del gobierno- debiera conducir a la
invariable identidad de penas con el delito consumado. Esta última es la solución del
código francés, siguiendo la tradición imperial y militarista del viejo Code bonapartista,
en que sus redactores optaron expresamente por un derecho penal de autor: no se
asimila la tentativa de delito al delito consumado -advierten-, sino que es al autor

Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, Zum Strafgnmd des Versuchs; también
detalles descriptivos en Zaczyk, op. cit., p. 75. Un compendio de! planteo, Sancinetti, ¿Responsabilidad
por acciones o responsabilidad por resultados?
23
Baumann, p. 500 y ss.; Welzel, p. 192; Stratenwerth, p. 195; Schonke-Schroder, p. 299; Mayer,
H., Grundríss, p. 142; Wegner, p. 228.
24
v. el texto de 1969 que mantuvo la atenuación sólo facultativa en el antiguo § 44 en Schonke-
Schroder, 1970, p. 315; el texto originario, con atenuación obligatoria de pena, en Rüdorff, SiGB, p.
25; Dalcke. Strafrecht und Strafverfahren, p. 42; la discusión acerca de los criterios sustanciales que
deciden el marco penal base en Frisch, en ADPCP, 1994, p. 159 y ss.
2
* Baumann, p. 495 y ss.
26
Así como se señala que sólo a primera vista las concepciones subjetivistas en la tentativa parecen
atender a las exigencias de justicia (v. Garcia, Instituicoes de Direito Penal, p. 243), se afirma que la
tendencia casi universal de castigar discrimando la tentativa del delito consumado se basa en una versión
de la teoría retributiva, Hart, Responsabilitá e pena, p. 158.
27
v. Ricoeur, Lo Justo, p. 19.
28
Fiandaca-Musco, p. 408; en análogo sentido Cobo-Vives, p. 559.
29
Cl'r. Mantovani, p. 409; Pagliaro, p. 505.
814 § 55. El iter criminis

de una tentativa que se lo asimila al de un delito consumado y, por ello, es pasible

de las mismas penas 30.
5. Entre ambas teorías, no ha faltado la combinación de la tesis objetiva con la peligrosidad del
autor para resolver el caso de la tentativa inidónea. Así, se sostuvo que la tentativa inidónea era
punible únicamente por razones político-criminales, en el caso en que el medio fuese idóneo sólo
en la representación subjetiva del autor, lo que no se podía fundar de otro modo que por la
peligrosidad del autor31. Conforme a este punto de vista, mientras que la punición de la tentativa
idónea se fundaría en la peligrosidad de la conducta respecto del bien jurídico, la punición de la
tentativa inidónea se basaría sólo en la peligrosidad del autor. Aunque sin mencionar expresamente
la peligrosidad, el funcionalismo se acerca a esta solución, en particular cuando afirma que la
tentativa es una puesta en peligro del bien jurídico o un quebrantamiento de la norma, cuando -según
la representación del autor- fuese idónea a menos que la ideación fuera del todo irracional32. Hubo
también otros intentos de compatibilizar la teoría objetiva con la peligrosidad del autor ", tesis que
en la Argentina siguieron Fontán Balestra34 y Núñez35 y a la que se opuso Soler36. Otra variante
subjetivista sostiene que la tentativa no es un delito incompleto sino un tipo independiente37, que
si bien exige un peligro objetivamente concreto para el bien jurídico, inmediatamente derrapa
afirmando que cuando falta la exteriorización perturbadora basta con su tendencia subjetiva lesionante
del bien jurídico (su meta injusta).

6. Es inevitable la tendencia de la teoría subjetiva a aproximarse a la punición del

ánimo y a extender el ámbito punible a los actos preparatorios 38 . La equiparación de
la pena de la tentativa con la del delito consumado desconoce el aspecto objetivo del
injusto, alejándose del llamado injusto personal -que en modo alguno impone esta
consecuencia-, para aproximarse a un derecho penal de enemigos, sólo centrado en
el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que quiere
establecer. La pretensión de revertir el argumento afirmando que, conforme a sus
consecuencias, todos los delitos debieran penarse conforme a la escala reducida de la
tentativa, en principio es de lege ferenda, pero no impide reconocer que - d e lege lata—
su consecuencia sería inversa, como históricamente siempre lo ha sido cuando se ha
hecho uso de ella.
7. Corno fundamentación marginal, entre ambas teorías se ubica la llamada tesis
de la impresión. Como la teoría subjetiva implica la ausencia de todo límite para el
avance de la punibilidad a expensas del campo de los actos preparatorios impunes,
resulta explicable que la teoría dominante haya procurado ponerle un límite objetivo,
para lo cual se ensayó la mencionada tesis de la impresión, según la cual la punibilidad
de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del
derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo
y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la
misma 3 9 . Para esta teoría -dada su estrecha relación con la función preventiva de la
pena 40— es peligrosa cualquier acción que produce en la comunidad la impresión de
30
v. Desportes-Le Gunehec, p. 347. Por razones de defensa social, Stefani-Levasseur-Bouloc, Droit
penal general, p. 195, justifican la paridad en los términos del art. 52 del Cód. Belga.
31
Cfr. Sauer, Derecho Penal, p. 175 y ss.
32
Roxin, Ójfene Tatbestande, p. 159; Jakobs, p. 854.
33
Harro, p. 223.
34
Fontán Balestra, II, p. 393.
35
Núñez, Manual, p. 380.
36
Soler, II, p. 232.
37
Schmidhauser, p. 480 y ss.
38
Cfr. Rudolphi, p. 170. También se señala que el denominado azar del resultado que se procura
superar con la tesis subjetiva no sólo gravita para que una tentativa se consume, sino también para que
el acto preparatorio llegue a ser tentativa; acertadamente, Puppe, I., en notas previas al § 13 del "Nomos
Kommentar zum StGB", p. 26.
39
Rudolphi, p. 170; Maurach, p. 510; Blei, p. 206.
40
Cfr. Schónwundt, Grundlagen der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. con un panorama
general de estas teorías, pp. 6-15.
 II. Fundamento de la punición de la tentativa 815

una agresión al derecho y que perjudica su segura validez en la conciencia de ésta 4 ',
lo que mantiene también puntos de contacto con el funcionalismo, que combina la
perspectiva subjetiva con la necesidad preventiva de pena a través de la creación de
bienes jurídicos adelantados a un estado previo de lesión. La teoría que se le adjudica
a von Bar 42 , se ha visto difundida notablemente por su gran capacidad legitimante
del poder punitivo, y se afirma que la consagra el código alemán de 1975 43 . No
obstante, su enunciado es muy anterior, pues era corriente entre los autores italianos
y franceses de fines del siglo XVIII y del temprano siglo XIX, que la adoptaron de
los prácticos, con base en Farinaccio y Matheus y Sanz 44 . Romagnosi sostenía que la
tentativa causa un daño injusto, al perturbar el goce de la seguridad que tiene derecho
a disfrutar la sociedad y sus miembros, por lo que consideraba justo irrogar una pena
a la tentativa, entendida tan sólo como causante del temor que infunde injustamente 45 .
Por su parte Carmignani afirmaba que todo delito siempre produce un daño público
que no sólo proviene de la lesión a la seguridad sino de la disminución de la opinión
de la propia seguridad4*', y antes Pagano había sostenido que el delito consumado
lesiona derechos ajenos, en tanto que el conato ofende la tranquilidad y la seguridad
pública o privada, que es uno de los derechos más preciados 47 . Con todo, es bueno
hacer notar que los autores liberales acudían al bien jurídico invocado por los prác-
ticos, pero como fundamento para su existencia requerían el peligro para el bien
jurídico lesionado con el delito consumado. En los últimos años el funcionalismo
retoma esta tesis en la versión de los prácticos, para convertir la teoría de la impresión
en una suerte de derecho a la seguridad jurídica**. De esta manera se marcha hacia
una punición independiente de la tentativa, puesto que con ella se afectaría un bien
jurídico diferente del que quería lesionar el autor, que sería sólo el sentimiento de
seguridad y la confianza en el derecho, lo que importa subestimar la afectación de los
bienes jurídicos individuales, para reemplazarlos por otro bien jurídico de naturaleza
estatal. Por lo demás, las consecuencias procesales serían inadmisibles en cuanto a
legitimación de la víctima.

8. Aun cuando la doctrina observa que la criminalización en el estadio previo a la

lesión de un bien jurídico por lesión o por peligro es de difícil legitimación en un
estado de derecho 49 , realiza singulares esfuerzos para su justificación. Por un lado se
pretende que no existirían obstáculos para la conversión de injustos administrativos
en penales de excluirse la pena privativa de libertad, lo cual permitiría relajar todo
el conjunto de reglas de imputación, como en los llamados delitos acumulativos, que
constituyen el grado más extremo de anticipación punitiva 50 ; de este modo - y con
particular entusiasmo- se facilitaría la administrativización o banalización de la
criminalización. Por otro lado, se neutraliza la ilegitimidad de las anticipaciones
inventando un bien jurídico estatal {derecho a la seguridad) que aniquila los bienes
jurídicos individuales, es decir, no habría anticipación de la lesión por peligro, sino
una supuesta lesión real a un nuevo bien jurídico que pretende extraerse de los restos
de un bien jurídico base aniquilado, como fragmento de éste abarcado por la deno-
minada norma flanqueante^1. Finalmente, para posiciones doctrinarias que adoptan
41
Mezger-Blei, p. 244.
42
von Bar, Geserz und Schuld im Strafrecht, p. 521 y ss.
43
Así, Rudolphi, p. 171.
44
Matheau et Sanz. Tractatus de re criminali, sive controversiarum, p. 355; en idéntico sentido,
Mouyardt de Vouglans, Institutes au Droit Criminel, T. I, p. 3.
45
Romagnosi, Genesi, parág. 745.
46
Carmignani. Elementa, parág. 122.
47
Pagano. Principj, cap. XI.
48
Jakobs, Sociedad, norma, persona; también en Estudios, p. 315.
49
Baratta, en "Pena y Estado", op. cit.; Jakobs, Estudios, p. 293 y ss.
50
Silva Sánchez. La expansión del Derecho penal, p. 108 y ss.
51
Jakobs. op. cit.. p. 313 y ss.
816 § 55. El iter criminis

la legitimación criminalizante desde una perspectiva preventivista así entendida 52 , no

habría dificultades en anticipar como tutela para el Bien jurídico básico todo lo que
sea necesario en función de ese objetivo, lo que en su extremo desembocaría en un
derecho penal policial de enemigos.
9. La teoría de la impresión y su variante sistémica que se expresa en un bien
jurídico estatal como pretendido derecho a la seguridad, aspiran a penar una supuesta
alarma social suelta, sin correlato objetivo alguno, pese a que ésta no puede admitirse
sin fundamento objetivo cierto, salvo como fenómeno irracional o como fraude a la
opinión. Por otra parte, se pretende reducir la teoría fundamentadora subjetiva ape-
lando a otro criterio subjetivo, como es la impresión en la generalidad, que nunca
podrá determinarse sin el recurso al sentimiento de la comunidad o a otros conceptos
igualmente intuitivos que, en definitiva, conducen al estigma de la enemistad al
derecho o a la configuración social. La apelación a un derecho a la seguridad o al
sentimiento de confianza, en el actual estado de las disciplinas de la comunicación
y ante el conocimiento de la dinámica perversa de las llamadas campañas de ley y
orden, da lugar a una opción igualmente negativa: (a) la pretensión de insinuar un
derecho penal que normalice la opinión distorsionada por esas campañas o (b) la
intención de relevar la enemistad de la voluntad, sólo a partir de una idealización del
sentimiento general que la percibe como conducta enemiga de la configuración social
realmente existente, como una suerte de enemistad al derecho limitada por el senti-
miento social.

10. El punto de partida para no distinguir la tentativa de la consumación parece ser un concepto
de dolo entendido como el grado de riesgo reprobado normativamente que el autor asume
subjetivamente como posible, a partir del cual sólo es posible una graduación de intensidad de la
desobediencia, para lo cual se multiplicarían las normas violadas según el desarrollo del dolo hacia
formas más o menos completas, proceso que culminaría en el momento en que -según la represen-
tación del autor- éste entienda que pierde el control sobre el hecho53. De allí se sigue que el
desistimiento sería imposible en la tentativa acabada, incluso si el autor evitase voluntariamente el
resultado. Como dentro de esta perspectiva lo decisivo son las representaciones del autor, necesa-
riamente se legitima la punición de las tentativas inidóneas, aun sin ningún riesgo de lesión, pues
bastaría la idoneidad subjetiva54: si se efectúa un disparo, por si alguien hubiese quedado vivo para
que no haya sobrevivientes, y en realidad se lo hace sobre un montón de cadáveres, para esta tesis
la acción sería punible55, como también lo sería cuando se usase un arma descargada por un tercero
sin conocimiento del autor, pues se considera que en ambos casos media un dolo racional, en tanto
que dolo irracional sería únicamente una ideación insensata56. Por este camino se ensayaría la
punición de la tentativa del padre que omita salvar a un tercero que creyó su hijo, o el suministro
de dosis pequeñas de veneno que objetivamente son inocuas. En el primer caso se justificaría el
castigo en el error del padre como síntoma de mala intención, mientras en el segundo se imputa aun
lo que no es dominable. No se explica cómo se establece la racionalidad de la acción, puesto que,
por muy diferentes que sean las opiniones, mínimamente debe admitirse que no puede valorarse la
racionalidad de una acción como no sea mediando su apreciación con todo lo que tiene de exterio-
rización en el mundo.
11. Por la vía de un dolo fundante (en donde el dolo más que integrar el injusto, se constituye
en el mismo injusto), se llega a violar reglas de imputación que parten de la causalidad, como en
el caso de la dosis de veneno a una víctima que ya está irreversiblemente condenada a morir por el
veneno de otro autor, sin que ésta altere en nada la producción del resultado, situación que, por
supuesto, variaría por completo si el veneno sólo fuese mortal acumulativamente57. No menos

5
- Cfr. Kindhauser, Gefáhrdung ais Straftat; Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva.
p. 38; Feijóo Sánchez, El injusto penal y su prevención, p. 59.
- Sancínetti, Subjetivismo e imputación objetiva, p. 73 y ss.
54
Jakobs. p. 864.
55
Jakobs. p. 894.
••* Jakobs, p. 865: Sancinetti. p. 164.
57
Supra § 30.
 III. La dialéctica en el iter críminis: la tentativa como negación de la consumación 817

importantes son las consecuencias del llamado dolo de peligro para legitimar la punición de la
tentativa imprudente, como peligro de un peligro, conclusión a la que también se llega mediante la
reducción de los tipos culposos en tipos dolosos de peligro58, pues en ninguna de las dos conversiones
la producción del resultado alteraría el quebrantamiento de la norma, como ocurre cuando se rechaza
en los delitos imprudentes la relación de determinación entre el resultado y la violación de un deber
de cuidado (realización del riesgo prohibido en el resultado). Si para el funcionalismo el derecho
penal tiene por misión garantizar la identidad de la sociedad, y ésta se concibe de riesgo, habrá
identidad entre el discurso legitimante de las tentativas de delitos imprudentes y la sociedad de
peligro. Por ello cuando se pretende condenar al médico por homicidio imprudente al no suministrar
un medicamento que debía aplicar, aun cuando no se pueda probar que con ello le hubiese salvado
la vida, en rigor se lo condenaría por una tentativa no prevista en la ley.
12 Esta tesis acepta que la tentativa es un caso más de anticipación de la punibilidad y, por ello,
es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesión
en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumación es un concepto formal que nada indica
sobre el peligro o lesión para los bienes jurídicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente
al de la consumación, pues se niega que el peligro -como concepto cuantificable- sea idóneo para
la distinción. Se afirma que entre la preparación y la tentativa se pueden a lo sumo diferenciar grados
de peligro, pero no peligros cualitativamente distintos. Conforme a este criterio pareciera que el
peligro que implica la compra del arma asesina para la vida del sujeto pasivo, es conceptualmente
idéntico al peligro que sufrió si después del atentado fue salvado sólo por la pericia y la celeridad
del cirujano. Por este camino es imposible que la doctrina y los jueces puedan poner algún límite
a las anticipaciones criminalizantes del legislador político.

III. La dialéctica en el iter críminis:

la tentativa como negación de la consumación
1. La tentativa de un delito de lesión -que son los únicos en que se concibe una
anticipación punible respetuosa de la lesividad- representa una tipicidad diferente
aunque de formulación general, cuya sanción penal sólo es posible en razón de la
proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión). De este modo valen
respecto de la tentativa todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad
sistemática y conglobante, como las que vienen señaladas por la justificación y la
culpabilidad 59 . Con ello se quiere significar que como general tipicidad de peligro,
la tentativa puede encontrarse amparada por la ausencia de un elemento del tipo
sistemático (vgr. disparar sobre un cadáver que se cree persona), por el cumplimiento
de un deber cuando la obligación es frustrada por un tercero que la impide (vgr. al
policía que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detención), por la
insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumación resultaría
insignificante, por el consentimiento, como por cualquier causa de justificación o de
exculpación, lo que no se deriva de que la tentativa sea una fracción objetiva incom-
pleta de un delito consumado cuyo aspecto subjetivo se encuentra completo, sino
porque se trata de una programación criminalizante anticipada a la del delito consu-
mado y de formulación general, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra
tipicidad de peligro de lesión.

2. La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razón de

un dolo completo, que es básicamente la tesis general de la doctrina que siguió el
Reichsgericht60 y que legitima su punición por expresar una voluntad delictiva
contraría a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo.
Contra esta opinión, cabe la objeción de que lo subjetivo no puede justificar una pena,

^ Jakobs, Imputación objetiva, pp. 104 y 125; Farré Trepat, La tentativa de delito, p. 128, postula
la creación de tipos de peligro antes que la tentativa de delito imprudente.
55
Desde que la tentativa no tiene autonomía sustancial respecto del delito consumado, v., por todos,
Reale Jr., Parte Geral do Código penal, p. 52.
60
v. Schónke-Schroder. p. 309.
818 § 55. El iter criminis

sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente
subjetivistas se ven precisados a rechazar la punición de las tentativas supersticiosas,
irreales o delitos putativos. Pero además, también debe tenerse en cuenta que en la
perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo
constituye un límite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sería la pretensión
de penar como doloso lo imprudente, lo que se veía claramente antes del desarrollo
de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto servía de límite acotante de
la desmesura del dogma causal. Con todo, el dolo siempre es un filtro acotante de la
lesividad, de modo que lo subjetivo no puede ser nunca fundamento supletorio de
ésta 6I . Precisar la función acotante del dolo - y negarle cualquier función sustitutiva
de la lesividad- tiene consecuencias para toda la teoría del delito, pero en la tentativa
evita las imprecisiones que llevaron a maxímizar el poder punitivo sobre acciones no
peligrosas sistemáticamente atípicas (tentativas inidóneas por ausencia de tipo) o
conglobantemente atípicas (por ausencia de dominabilidad). En estos casos, tanto
como en los delitos que anticipan meros peligros de peligros (abstractos), la pena
carece de fundamento objetivo (conflicto) sobre el que asentar el dolo como elemento
filtrante, y no es admisible la sustitución de su función apelando a su transformación
en síntoma de desviación de una media normativizada que perturba externamente 62 .

3. Lo que decide una consideración diferente de la tentativa respecto del hecho

consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no sólo desde la
perspectiva del resultado para la víctima o el autor, sino también desde la represen-
tación del agente, es decir desde lo subjetivo. Nadie duda de que lo externo (conflictividad
lesiva) que perturba, no es igual para el autor (y con más razón para la víctima) en
la tentativa que en el hecho consumado, pero tampoco se puede dudar de que lo
subjetivo es por entero diferente también en ambos casos, si es que se quiere evitar
incurrir en elementales errores lógicos y ontológicos. Estas objeciones fueron tempra-
namente advertidas por el penalismo liberal, cuando comprendió la necesidad de
diferenciar la tentativa del hecho consumado, no sólo en función de impedir
criminalizaciones aberrantes propias de la inquisición 63 , sino también porque el
conflicto que implicaba la tentativa era diferente al de la consumación. Aunque en
esta crítica se le asignara a la tentativa un status de derecho relativo a la seguridad
pública, éste no sustituía al peligro de lesión sino que se fundaba en él, lo que se
relevaba para reclamar una reacción punitiva atenuada, que las leyes de la época no
respetaban en los delitos atroces y sólo mitigaba la práctica de los tribunales.

4. La contradicción que en lo objetivo enfrenta la tentativa con el respectivo hecho

consumado, es paralela a lo subjetivo. Así como una moneda de cincuenta centavos
es algo distinto a una de un peso, y nadie se animaría a afirmar que la primera es
la mitad de la segunda, tampoco un suceso típico completo es equivalente a tina
fracción del mismo en su aspecto objetivo ni subjetivo, de la misma manera que un
lienzo en blanco con los primeros trazos no es igual a la pintura concluida. Esto se
entiende al menos desde que la dialéctica corrigiera el principio de identidad: el
axioma A es igual a A es el punto de partida del conocimiento más rudimentario,
pero a la vez es fuente de errores, pues es verdadero sólo y en tanto el axioma se
inscriba en una lógica estática, que sólo juzga cosas fijas e inmutables, lo que
también parece imposible dado el carácter esencialmente dinámico de la realidad,
conocido al menos desde Heráclito en la tradición filosófica occidental. La dialéctica
introduce una corrección al principio de identidad con la consideración del tiempo:
61
Cfr. Supra § 34.
62
Jakobs, Estudios, p. 308.
63
Suele afirmarse que en tiempo de los francos no había un concepto general de tentativa, por lo
que varios actos ejecutivos pasaron a ser penados como delito (por ej., dar veneno), Cfr. His, Das
Strafrecht des deutschen Mittelalters, p. 168.
 III. La dialéctica en el iter criminis: la tentativa como negación de la consumación 819

como todos los entes son en el tiempo y éste es condición fundamental de existencia,
el axioma A es igual a A sólo es válido para un ente que no cambie, es decir para
un ente que no existe, que es en definitiva el ente de Parménides. Con la tentativa
y el hecho consumado respectivo se comete el mismo error lógico. En efecto, en el
mejor de los casos podría decirse que el dolo del hecho consumado se presenta en
algunas tentativas acabadas, pero en el resto de las tentativas el dolo de consumación
se hallaría incompleto o no desarrollado. Sólo desde una perspectiva estática -desde
el ente parmenídico- puede excluirse lógicamente toda diferencia y no concebir el
cambio en las cosas o el desarrollo de una conducta real; sólo desde ese punto de
partida no habría ninguna razón para que una conducta se transforme en otra cosa
distinta a lo que era originariamente.
5. El dogma de identidad lleva al error de considerar al dolo siempre equivalente
(el dolo en la tentativa y en el delito consumado) y, como inmutable, no permite que
se conciba su alteración en el curso de un proceso en que aún no es lo que tiende a
ser 64 . Pero la conducta humana en tanto temporal es eminentemente dinámica y, por
ende, cambia confrontándose identidad y diferencia. Lo mismo ocurre con todas las
cosas: una planta, un animal o una célula son en cada momento idénticos a sí mismos
y están al mismo tiempo volviéndose distintos; así como el fruto está determinado pol-
la evolución de una semilla, pero a la vez es su negación, lo mismo ocurre en la acción
humana: entre una lesión a la integridad física y la tentativa del mismo delito, la única
identidad subjetiva que puede establecerse está dada por la razón necesaria y suficiente
que orienta el desarrollo, como fuerza que tiene que llegar a ser, pero ésta es otra
subjetividad producto de una idealización que no puede confundirse con el dolo ni con
las intenciones en general. Si bien el dolo se desarrolla a partir de una etapa del iter
criminis, cada fase subjetiva es distinta y opuesta a la que deja en el camino; de allí
que la tentativa como dolo -al par que como conflicto lesivo- sea algo distinto a lo
que todavía no es (fracaso o consumación). Inversamente, el fracaso o la consumación
no puede equipararse con lo que ha negado en su evolución.

6. Cabe advertir que desde muy antiguo se ha pensado que en la tentativa el dolo es diferente
y menor, al punto que RomagnosiM asimilaba la pena sólo en e¡ delito frustrado, lo que le criticaba
Carmignani afirmando que en la tentativa siempre media un defecto de sujeto 66. Esta tesis de menor
dolo según Bohmer se remonta a Catón67. De Simoni.en una monografía del temprano siglo XIX
-invocada por Carmignani en apoyo de su tesis- sostiene que la pena debe cuantificarse conforme
al grado de aproximación a la consumación, porque denota el grado de peligro, que indica -a su vez-
el interés de la sociedad. Pero este interés -agrega- no se debe calcular de otro modo que por los
grados de fuerza política y de malicia que conlleva la tentativa criminal. En términos de la época
lafuerzapolítica era el peligro para el bien jurídico y la malicia era el dolo. Si bien explica el menor
dolo con argumentos confusos, en algún momento, para fundar la máxima de que cuanto más lejos
de su verdadero resultado se halle la tentativa, tanta menor fuerza política y malicia encierra y
contiene, deja entrever que en la tentativa el dolo no ha tenido la fuerza de remover todos los
obstáculos que se oponen a la consumación 6S. La idea es bastante moderna: si el dolo importa una
planificación de la causalidad, cabe suponer que cuanto más lejanamente del resultado se detiene
la tentativa, peor planificada se hallaba y menos idónea era la acción para producir el resultado,
habiendo una relación directa entre la calidad de la programación de la causalidad y el grado de
peligro corrido por el bien jurídico. En definitiva, la impunidad de la tentativa supersticiosa -sobre
lo que hay general coincidencia- no es más que una atipicidad fundada en un_error muy grosero
sobre la causalidad.

64
Contra el dogma de la identidad, Struensee, en "GedSchnisschrift f. Armin Kaufmann", p. 523.;
asimismo en "Revista de Política Criminal y Ciencias Penales", n° especial 1, 1999, México, p. 23;
cercanamente también, Farré Trepat, op. cit., p. 131.
63
Romagnosi, Genesi, p. 254.
66
Carmignani, Juris Criminalis Elementa, p. 68, nota I (Elementi, p. 88, nota 5).
67
Cfr. Bohmer. Handbuch, p. 815.
68
De Simoni, Dei delitti considerad nel solo affetto ed attentati, pp. 241-242.
 820 § 55. El iter criminis

7. Las múltiples tesis contemporáneas que en exacta oposición a lo aquí sostenido aproxima
hasta la identidad total el delito consumado y la tentativa, parten de un ilícito concebido cotn
contradicción entre lo que el agente se representa con lo que una norma valora negativamente, tesi
que se deriva del presupuesto dogmático de que la norma jurídico-penal cumple la función di
normalizare! futuro según la voluntad de la autoridad y conduce necesariamente a la ímposibilidaí
de distinguir el delito tentado del consumado, pues en este esquema la motivación negativa o defectc
volitivo en la mente del autor 69 que demanda el tipo es igual en un caso que en otro, de modo qu¡
el quebrantamiento de la norma está perfecto con la tentativa acabada. Sin embargo - y desde iguale:
posiciones preventivistas- el funcionalismo se aparta de esta concepción por entender que se halh
presa del dogma de la protección policial de bienes jurídicos 7 0 , sustituyendo esta ficción tutelar poi
otra de cuño hegeliano, al tiempo que asigna como misión de la norma jurídico-penal la garanto;
de la identidad de la sociedad.
8. Lo cierto es que -con independencia de cualquier crítica que pueda formularse a esto;
conceptos de injusto-, por ninguna de ambas vías (por cierto que abiertas por Welzel y el finalismo) 7
es posible mantener la tradición liberal que señala a la tentativa y a la consumación como conflictos
diferentes y con consecuencias que no pueden equiparase. El apartamiento del liberalismo penal le
produce la elevación de la representación del autor-o del defecto cognitivo de su mente- a núclec
sintetizador del ilícito penal, lo que jamás hizo el liberalismo y no por desconocimiento del valor de
los elementos subjetivos. Muy por el contrario, la tradición liberal construyó su dogmática er
resistencia contra un poder punitivo que operaba sobre creencias e intenciones. Por ello, la sendas
abiertas en este punto por la concepción finalista, lejos de constituir un avance para la distinción entre
tentativa y consumación, determinaron su oscurecimiento, lo que en su evolución señala el abisme
que separa la tentativa como peligro de lesión frente a la tentativa como proximidad al quebranta-
miento de una norma. Quizá sea el de la tentativa uno de los capítulos en que con mayor frecuencia
se incurrió en confusiones de todo género: la objetivación causalista del injusto se quedaba sir
materia en la tipicidad y, consecuentemente, apeló a considerar el entero dolo del delito consumado
como un elemento subjetivo del injusto de tentativa (sin contar con la insólita propuesta de la vieje
escuela austríaca, que vio en ella un supuesto de culpabilidad sin tipicidad). El finalismo welzelianc
salió al cruce de estas incongruencias postulando que el mismo dolo se hallaba por entero tanto er
la tentativa como en el delito consumado. En realidad, con ello se pasó por alto que la tentativa e;
un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo únicamente, siru
en el de que es un ser que aún no llegó a ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidac
que es diferente tanto objetiva como subjetivamente.

IV. L a c o n s u m a c i ó n c o m o límite d e la tentativa

1. Si la tentativa es la c o n d u c t a punible que se halla entre la preparación n o punible

y la c o n s u m a c i ó n del d e l i t o 7 2 , la c o n s u m a c i ó n s u p o n e la c o m p l e t a realización del tipc
penal, pues de la configuración del respectivo tipo d e p e n d e r á en q u é m e d i d a el autoi
d e b a realizar su resolución criminal para a l c a n z a r l a 7 3 . N o obstante, la d e t e r m i n a c i ó r
del m o m e n t o c o n s u m a t i v o presenta dificultades q u e d e b e n ser resueltas p o r lo regula]
en la parte e s p e c i a l 7 4 . Si bien d e s d e el m o m e n t o en q u e se opera la c o n s u m a c i ó n , poi
definición se e x c l u y e toda la punibilidad p o r tentativa, esto requiere a l g u n a s preci-
siones, ya q u e n o s i e m p r e la c o n s u m a c i ó n agota la ejecución del delito, p u e s cor
frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, d a n d o lugai
a un p e r í o d o en q u e el delito está c o n s u m a d o p e r o n o a g o t a d o 7 5 . Se hace claro que

m
Jakobs, en ADPCP, 1992, p. 1072.
70
Lesch. p. 40 y ss.
71
v. Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel". p. 393 y ss.; sobre el extremo, Jakobs, en ADPCP, 1991
p. 500; Struensee, Dolo, tentativa v delito putativo.
72
v. Schultz, 1. p. 208.
n
Rudolphi. p. 168.
7J
Las dificultades en el desapoderamiento en Frías Caballero, Jorge, La acción material constitutivi
del delito de hurto.
75
Sobre este fenómeno. Hegerl, Die juristische Vollendung undfaktische Beendigung van Straftalen
Scheufele. Fórmele Vollendung und tatsachliche Beendigung von Strafiaten; Winkler. Vollendung une
Beendigung des vorsátzlichen Verbrechens; Fragoso, Licoes, p. 263; Hungría, I, p. 74.
 IV. La consumación como límite de la tentativa 821

en el delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el

estado consumativo, y recién cuando éste cesa puede afirmarse que el delito se halla
agotado76. Pero no es éste el único caso en que el agotamiento se separa cronológicamente
de la consumación.
2. Siempre la consumación es el presupuesto del agotamiento, pero no en todos los
delitos puede tener lugar antes del agotamiento. Esta separación es posible (a) en los
casos en que los tipos anticipan la criminalización al estado previo al comienzo de
lesión; (b) en los casos de habitualidad; (c) en aquellos supuestos en que si bien los
tipos no requieren la reiteración, ésta puede darse por las particularidades del plan
concreto del autor; y (d) en los delitos continuos o permanentes77. En los dos primeros
grupos, tanto como en el último, resulta claro que son los mismos tipos los que separan
la consumación del agotamiento, pero en el tercer caso no lo hace el tipo en forma
expresa, lo que ha dado lugar a dudas, por entenderse que se estaría ante un supuesto
violatorio de la prohibición de analogía78. La separación del agotamiento respecto de
la consumación tiene consecuencias en tres aspectos: (a) en cuanto a la participación,
porque haría típica la acción del que interviene antes del agotamiento; (b) en orden
a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento;
y (c) en punto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con poste-
rioridad a la consumación, que darían lugar a una tipicidad calificada79.
3. Se objetó esta separación en los supuestos en que el tipo no la permite o requiere
expresamente, sosteniendo que se incurre en una analogía in malam partem80. Entre
otras cosas se objetó como impreciso el criterio natural en que se basa la idea de
agotamiento, aunque se apele a la conclusión definitiva de la lesión jurídica, porque
demanda siempre una referencia subjetiva al plan del autor. De cualquier manera,
estas críticas llevan a resolver todos los casos como un problema de concurrencia, lo
que por regla general da lugar a soluciones más graves, en forma análoga a la hipótesis
de quienes rechazan el delito continuado. No obstante, no es posible ocultar que en
algún aspecto podría interpretarse con consecuencias de mayor punición.
4. En las tres consecuencias que darían lugar a la objeción de analogía in malam
partem, una adecuada aplicación del concepto lleva a soluciones que de ninguna
manera son extensivas de punición. En principio, en cuanto a la prescripción, en la
ley argentina no tiene ningún efecto práctico diferencial, porque de no aceptarse, la
consecuencia sería un concurso real con una serie de actos delictivos independientes,
en que el posterior interrumpiría la prescripción de la acción por el anterior (art. 67
CP). En cuanto a la participación, si bien es accesoria al injusto del autor, esto no
significa que la ley pueda desconocer la naturaleza de las cosas y pretender que alguien
haya participado en acontecimientos pasados: el partícipe interviene en los actos
presentes y futuros, y sólo dentro de este segmento es su conducta accesoria de la
principal, no pudiendo en ningún caso la pena exceder de la que corresponde a la
tipicidad de esos actos. En cuanto a la pretensión de que alguien que coopera para que
otro se apodere de cosas, ayudando a remover y a llevarse materialmente las cosas,
sea considerado un encubridor, puede decirse lo mismo: es la naturaleza de las cosas
la que indica que quien coopera en la realización de los actos típicos materiales no
puede ser considerado un encubridor. Por lo que hace a las calificantes que sobrevienen
en una etapa posterior81, no se observa que la calificación del hecho pueda perjudicar
76
v. Vannini, Manuale, p. 214.
77
Cfr. Jescheck, en "Fest. f. Welzel", p. 687 y ss.; González Rus- González Tapia, en Cobo del Rosal
(Dir.), Comentarios al Código penal, p. 271 y ss.; p. 304.
78
ídem. pp. 690-691.
™ Ídem, pp. 696-699; con limitaciones. Rudolphi, pp. 168-169.
80
Kühl. Die Beendigung des vorsatzlichen Begehungsdelikts, p. 35 y ss.
81
En sentido crítico, Bitzilekis, en ZstW, 1987, p. 723; Velásquez Velásquez, p. 589.
822 § 56. La tipicidad de la tentativa

al autor que, en caso contrario, sería penado conforme a un concurso real de conductas
calificadas y no calificadas. Por supuesto que, a la hora de cuantificar la pena, deberá
tenerse presente en qué medida inciden las calificantes y suponer que la lesión es
mayor cuando en la realidad acompañó a toda la conducta que cuando lo hizo sólo
en un tramo de ésta.

§ 56. La tipicidad de la tentativa

I. La tipicidad subjetiva de la tentativa
1. La tentativa -como toda tipicidad- supone un aspecto subjetivo como correlato
de su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecución y una falta de consuma-
ción). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo 82 . La
expresión delito del texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que
como realización de la tipicidad objetiva, pues si se la entendiese en sentido estricto
(conducta típica, antijurídica y culpable), no podrían cometer tentativa aquellos que
actuasen justificada o inculpablemente. No hay un dolo de tentativa, aunque esta
fórmula criminalizante general sea diferente de las específicas que anticipa; sin
embargo el dolo de tentativa, ex ante, es decir, mirado desde el comienzo de
ejecución, sólo puede llegar a equipararse con el dolo del delito que anticipa en el
tiempo que media entre el comienzo de ejecución y la consumación83, lo que importa
que cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa
dinámica, el dolo de la tentativa sea distinto al dolo de la consumación o la
frustración, simplemente porque tanto lo subjetivo como lo objetivo queda abortado
o incompleto. Que el dolo de la tentativa sea distinto al dolo de la consumación no
dice nada a favor de un dolo de tentativa, puesto que el dolo en la tentativa no pasa
de ser el mismo dolo de la consumación, sólo que en potencia, lo que da lugar a que
sean tan distintos como lo era un niño pasado del adulto actual, pese a lo cual ambos
son la misma persona.
2. No puede hablarse de dolo de tentativa en el mismo sentido en que no puede
decirse que la persona que se propone cruzar a nado el río sólo tiene el fin de ahogarse
antes de llegar a la otra orilla. Una estructura de acción semejante sería tan irracional
como aquellas que no le reconocen como contenido la finalidad. La dialéctica del iter
cñminis sólo explica que lo que no se completó, todavía no es, y por lo tanto es algo
diferente a la concreción final e, inversamente, que lo completado desde el punto de
vista subjetivo y objetivo es algo distinto, que sintetiza mediante la negación de etapas
anteriores. No obstante, reconoce que lo subjetivo en la tentativa sólo es idéntico al
dolo de la consumación o de la frustración como proyecto o finalidad, en un momento
determinado y nada más, es decir desde el comienzo de ejecución hasta el momento
en el que el curso lesivo se interrumpe sin lograr la consumación, lo que en caso de
ocurrir convertiría a ese dolo en apariencia o irrealidad porque fue consumido por su
etapa posterior. En la consumación, la tentativa deja de ser algo real porque fue
sintetizada; pero en la tentativa la perspectiva final de consumación, como proyecto,
también es algo irreal conservando sólo una identidad entre el comienzo de ejecución
y el momento inmediato anterior a la consumación, lo que no es otra cosa que afirmar
que la tentativa es idéntica a sí misma en lo objetivo tanto como en lo subjetivo. Como
consecuencia de esta identidad circunscripta a un ámbito de prohibición que se inicia
en el comienzo de ejecución y se agota antes de la consumación, este dolo tiene el
mismo tratamiento que el del delito consumado, no porque sea equivalente, sino por

10
Trechsel. Schwcizerisches Strafrecht, p. 83; Hungría-Fragoso. Comentario ao Código Penal, p.
85: Cirino dos Santos, Direito Pena!. A nova parre gemí, p. 172.
s3
De opinión contraria. Maurach, p. 493.
 I. La tipicidad subjetiva de la tentativa 823

la común naturaleza subjetiva. De ello se sigue que la tentativa pueda contener los
mismos elementos subjetivos distintos del dolo 8 4 .
3. Por otra parte, la referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de
una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del CP tiene
otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito
indeterminado, lo que sería una monstruosidad ontológica 85 . Tanto razones históricas
como dogmáticas indican que la palabra determinado significa que la ley ha optado
por excluir las tentativas de delitos contra la vida y la integridad física cometidas con
dolo de ímpetu de la fórmula del art. 42 y de sus consecuencias penales 86 . El dolo de
ímpetu 87 es el que responde a una reacción súbita, poco planificada o -como decía
Carrara- el que tiene lugar por subitáneo impeto di ajfetti^, por lo que normalmente
coincide con situaciones de emoción violenta; pero como sólo algunos delitos en
estado de emoción violenta -excusable o no excusable- se cometen con dolo de ímpetu,
es válida la advertencia de que puede haber tentativa con emoción violenta 89 . También
el dolo de ímpetu puede ser a la vez dolo eventual, que es el único supuesto en que
la ley argentina no acepta la tentativa con dolo eventual, al menos en los delitos contra
la vida y la integridad física de las personas, porque la ley -con la palabra determi-
nado- receptó parcialmente la tesis carrariana, según la cual no es posible la tentativa
con dolo de ímpetu. A esta tesis adherían varios autores de su época 90 , afirmando que
en tal supuesto no puede imputársele al sujeto la comisión de una tentativa de
homicidio, puesto que lo único que pone de manifiesto es una genérica voluntad de
agredir. De cualquier manera, no es una cuestión que interese resolver, pues aunque
se admita la tentativa con dolo de ímpetu, en la ley argentina es atípica.

4. La expresión determinado proviene de que el legislador argentino aceptó la tesis de Carrara

que había rechazado el códice Zanardelli. E\fin de cometer un delito proviene del códice Zanardelli:
El que con el fin de cometer un delito -dice su art. 6 1 - comienza con medios idóneos la ejecución
pero por circunstancias independientes de su voluntad, no cumple todo lo que sea necesario para
la consumación del mismo. En la discusión de la comisión italiana. Conforte propuso que la fórmula
dijese delito dolosamente emprendido, lo que fue objetado entre otros por Carrara, por lo que se
propuso voluntario^. En reunión posterior Tolomei propuso con la intención de cometer un
delito92. Carrara planteó entonces la imposibilidad de la tentativa con dolo de ímpetu, pero su
inclusión en el texto fue rechazada unánimemente porque se pensó que daría lugar a abusos 93. Cabe
recordar que Carrara aplaudió la fórmula del código de Zurich, que excluía al dolo de ímpetu de
la tentativa 94. El código de Zurich decía: Los actos con los que se ha emprendido pero no consumado
la ejecución de un crimen o delito deliberados, son punibles como tentativa de estos últimos.
Como la tesis de Carrara fue rechazada, el proyecto Zanardelli de 1887 estableció la fórmula del
fin de cometer un delito, precisando el ministro que no se excluía al dolo de ímpetu. Adán Quiroga
y Ri varóla se hicieron cargo de la tesis carrariana en la Argentina 9-\ A partir del planteo de Ri varóla
el problema fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 decía El que comienza la ejecución
de un delito premeditado de antemano96. Esta fórmula fue criticada por González Roura97, y

84
Cfr. Stratenwerth, p. 191; Wessels, p. 115; Rudolphi, p. 171.
85
v. Supra § 34; también, Cavallero, Algunas consideraciones sobre el dolo y la tentativa, en JA,
5-V11I-1981.
86
Cfr. Blei, p. 307.
87
Sobre este concepto, Supra § 34.
88
Carrara, Programma, I, p. 326.
89
Cfr. Jakobs, p. 867.
90
Por ej., Haus. Principes Généraux du Droit Penal Belge, I, p. 218.
91
Crivellari, IV, pp. 16-17.
92
Ídem, p. 18.
93
ídem. pp. 21-22.
94
Cariara, /( Códice Pénale Zurighese éntralo in vigore il 1° Febbrato 1871, p. IX, nota 14.
95
Quiroga, Delito y Pena. pp. 124-125; Rivarola, pp. 277-281.
96
Proyecto, 1917, p. 85.
97
Edición oficia!, p. 254.
824 § 56. La tipicidad de la tentativa

finalmente el senador Rojas en su dictamen postumo se hizo cargo de ésta y la comisión del Senado
empleó la expresión con que encabezaba Rivarola el párrafo en que se ocupaba del tema (Dificul-
tades para reconocer la tentativa en los casos de dolo indeterminado) 98. Por otra parte, la doctrina
de la época hablaba frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisión empleó la expresión
determinado en forma que califica al sustantivo delito. En una reconstrucción dogmática cabe
entender que la expresión fin de cometer un delito es igual a dolo y que determinado es el dolo
y no el delito de su definición.
5. La prueba dogmática de esta conclusión se halla en la tipificación del abuso de
armas en los arts. 104 y 105 del CP, pues disparar un arma contra una persona no puede
ser en nada diferente que intentar matar o intentar lesionar, y la agresión con toda
arma no puede tener otro sentido que el de intentar lesionar o matar a alguien. No
se trata de disparar al lado de la persona, a centímetros de sus pies o a milímetros de
su cabeza, sino de disparar contra la persona misma; tampoco se trata de esgrimir un
arma sino de agredir con un arma. Como sería absurdo pretender que los arts. 104
y 105 desplazan la tipicidad de la tentativa de homicidio cuando se lleva a cabo con
un arma, la única explicación coherente que tienen estos tipos es que el legislador
argentino ha sacado del ámbito anticipatorio de punibilidad propio de la tentativa las
conductas que son un comienzo de ejecución del homicidio y de las lesiones con dolo
de ímpetu, captando en tipos especiales las que considera más graves, aunque de
cualquier manera, las somete a una pena menor que la de la tentativa. En síntesis, el
art. 104 abarca supuestos de dolo de ímpetu que pueden ser también casos particulares
de dolo eventual que la ley argentina desplaza de la tentativa, pero no por ello puede
pensarse que la fórmula del art. 42 excluya todos los demás casos de dolo eventual
que no son, a la vez, dolo de ímpetu. Por consiguiente, no es admisible el dolo eventual
como aspecto subjetivo de la tentativa sólo (a) cuando tampoco lo admite el tipo del
delito consumado y (b) cuando lo rechaza la propia ley, como sucede si a la vez es dolo
de ímpetu en los delitos de homicidios y lesiones.

6. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el requerimiento de una

decisión cierta y procesalmente probada de obtener el resultado o abarcativa de su
producción, porque sin ella directamente no existe dolo, como en el supuesto en que
el agente se reserva la resolución para la ocasión en que se presente cierta circuns-
tancia. Por el contrario, hay decisión - y por consiguiente, dolo- cuando un sujeto ya
ha tomado la resolución y sólo deja la ejecución condicionada a cierta circunstancia
(como puede ser si se niega lo mato). En consecuencia, existe decisión en los
siguientes casos: cuando se esconden divisas en el guardábanos del automóvil, en caso
de que en la frontera no las dejen sacar legalmente " ; cuando el médico revisa a la
embarazada para saber si el aborto no es peligroso, pero con la decisión de hacerlo
en el caso de que no lo sea (no la habrá si posterga la decisión para después del
reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a
que la coma; cuando ya resuelto el hecho se inspecciona el objeto para comprobar su
utilidad l ü 0 .

II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución

1. La distinción entre actos preparatorios -excepcionalmente punibles- y actos de
tentativa es uno de los problemas más arduos de la dogmática y, con seguridad, el más
difícil de la tentativa. La fórmula legal del comienzo de ejecución - d e origen
napoleónico- no pasa de ser un indicador general que se hace menester precisar para
su aplicación, atendiendo su conexión con el tipo de lesión, es decir con el tipo legal

* Rivarola. op. cit.. p. 277.

w
Cfr. Schonke-Schroder. p. 302: Rudolphi. p. 171: el tribunal del Reich sostuvo lo contrario.
100
Cfr. Schonke-Schroder. loe. cit.
 II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución 825

que anticipa i m . No es de extrañar que a su respecto se hayan enunciado las más

dispares teorías, por lo general clasificadas en objetivas y subjetivas, aunque esto no
pasa de ser una enorme simplificación. Es conveniente hoy ensayar un nuevo orde-
namiento de los criterios enunciados y, por ende, partir de la clasificación entre (a)
teorías positivas y (b) negativas de la posibilidad de distinción, considerando a las
últimas como las subjetivas puras que, por negar esa posibilidad, (a) pretenden
extender la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos que sean a la
consumación o (f3) a esos actos en la medida en que sean síntoma de la peligrosidad
del autor. La primera solución negativa es la que corresponde a la legislación romana
imperial y a la teoría penal de los prácticos para los crímenes atroces y especialmente
de lesa majestad. La segunda fue la del positivismo criminológico italiano 102. De este
modo, hubo quienes confesaron que lo único importante era la punibilidad del au-
tor 103, en tanto que otros concluyeron que es un problema sin solución 104, lo que se
traducía en la punición de los actos preparatorios 105 o en dejarlos librados al arbitrio
judicial 106 . Las tesis que rechazan la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
no son admisibles en el derecho argentino, pues la impone la propia ley. Más aun,
frente a la regulación positiva, las teorías negativas llevarían a la atipicidad de todas
las tentativas, puesto que en la duda l07 habría que considerar que todos son actos
preparatorios. En rigor, las teorías negativas se proponen lo contrario, o sea, una
inadmisible extensión de la punibilidad de cualquier acto preparatorio, lo que prueba
que, en realidad, son diferentes formas de fundar una teoría subjetiva pura, pues al
negar cualquier posible distinción basada en criterios objetivos sólo pueden extender
la punibilidad a todo acto en que se manifieste la resolución del autor, apelando a un
abierto derecho penal de autor o de voluntad 108.
2. Pasando a las teorías positivas, o sea, a las que admiten la posibilidad de esta
distinción, tampoco es del todo correcto clasificarlas sencillamente en teorías objetivas
y subjetivas, porque es inevitable que combinen componentes de ambas naturalezas:
buscan datos objetivos para limitar lo subjetivo (el dolo), o bien se ven obligadas a
completar sus criterios objetivos con alguna información subjetiva. Sin embargo, justo
es decir que las hay más inclinadas a buscar los límites por la vía de los datos objetivos
y otras que ensayan un camino de preferencia subjetivo. Con las debidas advertencias
puede admitirse una primaria clasificación entre criterios tendencialtnente objetivos
y subjetivos.
3. La teoría conocida como formal objetiva, cuyo primer enunciado es garante del
principio de legalidad, exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte
de la propia conducta típica, penetrando así el núcleo del tipo 109. Indica como
101
Jescheck-Weigend. p. 518. La discusión en el derecho anglosajón, Simester-Brookbanks, Principies,
p. 212.
102
Garofalo, Criminología, p. 339; Florian, I, p. 655.
103
Así, Garofalo, op. cit., p. 361; aunque no se encuentra dentro de esta doctrina, sostiene el valor
sintomático de los actos preparatorios de mayor gravedad, VassaUi, La disciplina del tentativo, p. 210
y ss.
104
Así, Geyer. // tentativo, en "Rivista Pénale", 1881. p. 373 y ss.; en este sentido la amplísima
bibliografía -particularmente antigua- cit. por Scarano, La tentativa, p. 45 (nota 138); también, Mayer,
H., p. 143; del mismo, Zur Abgrenzimg des Versuchs van der Vorbereitungshanlung, en SJZ, 1949,
p. 172 y ss.
105
Así, Scarano, op. cit.; Cavallo. Diritto Pénale, p. 718 y ss.; Saltelli-Romano Di Falco, p. 340.
Acerca de estas teorías, Araujo, La tentativa, p. 55 y ss.; Frías Caballero, El proceso ejecutivo del
delito, p. 81 y s's.
ux
' Así, el RG en 1884 y la Corte di Cassazione en 1906 (Scarano, op. cit.. pp. 45-46); entre nosotros.
Gómez, Tratado, I, p. 464; en Alemania, Miiller, Die Abgrenzung von Vorbereitung uncí Versuch unter
besonderer Berücksichtigung der Judikatur der RG, p. 73.
107
Cfr. Hennau-Verhacgen, p. 154.
,os
La sostenía, por ejemplo, vori Buri, Zur Lehre voni Versuche, en GS, 1867, p. 60.
109
Hippel, 11, p. 398; Liszt-Schmidt, p. 304.
826 § 56. La tipicidad de la tentativa

comienzo de ejecución el inicio de realización del respectivo verbo típico, lo que no

tendría lugar cuando el autor sólo está extrayendo el arma o cuando el ladrón aún no
ha extendido la mano hacia el objeto, que parece más bien un acto que se encuentra
en zona neutra inmediata al tipo 1)ü. Se le ha criticado por insuficiente, argumentando
que no pueden quedar fuera de la prohibición, por su carácter altamente amenazador
para el bien jurídico, los actos inmediatamente anteriores a la realización de la
conducta típica ' " , en razón de lo cual se buscó ampliar la teoría formal objetiva con
otra que se denominó material objetiva, que apela al uso del lenguaje. Parte de un
principio -sentado por Frank " 2 - que incluye en la tentativa las acciones que, por
su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de
ella, según una natural concepción. Si bien apela al uso del lenguaje, para esta tesis
extraer un arma sería comenzar a matar, lo que no parece correcto en su significación
natural " 3 . Esta imprecisión dio lugar a que se haya exigido que la vinculación con
•la realización típica sea inmediata, en el sentido de que la acción cometida por el autor
desemboque en la realización del tipo sin ningún otro acto posterior 114 .
4. Cabe aclarar que una de las más antiguas tentativas limitadoras se ensayó por vía procesal,
estando consagrada en el art. 56 del código italiano de 1930, que señala la inequivocidad o no
equivocidad de los actos de tentativa, enunciada por Carmignani " 5 y seguida en algún momento
por Carrara -que luego modificó su opinión ' l 6 - y otros autores '17. Dejando de lado que hay actos
de tentativa en que la inequivocidad sólo puede provenir de lo subjetivo, adolece de un error básico:
no se refiere a una determinación penal sino procesal, fundada en una cuestión probatoria " 8 ; a la
vez se lo ha entendido como un requisito separado del comienzo de ejecución, en cuyo caso se trata
de un remedio que restringe la punibilidad de los actos de tentativa, pero queda claro que no sirve
para distinguirlos de los preparatorios ' l9 . En Alemania, con posterioridad al enunciado de Frank y
siempre dentro de sus lineamientos, se ensayó una enorme cantidad de teorías que intentaron una
fórmula general, pero que hoy sólo conservan valor histórico. Así Liszt pretendía hallar el criterio
en el mismo texto de la ley 12u, en tanto que para Beling los actos preparatorios constituían elementos
accidentales del tipo l2l.Mittermaier primero l22yFranky Hippel más tarde 123 reconocen que no sólo
es tentativa el comienzo mismo de la acción típica, sino también el acto precedente lógicamente
necesario, lo que también acepta Max Ernst Mayer, particularmente en los delitos materiales 124,
quien se vale de la agresión al bien jurídico para intentar perfeccionar la delimitación 125. De criterios
causales quisieron valerse Meyer126 y Birkmeyeri:7, fundándose este último en la eficiencia causal,
siendo rectificada por Fingerl28.

5. Para determinar la inmediatez de la conducta respecto de la realización típica

- y después de muchos intentos- debió recurrirse a la modalidad particular que asume

110
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 518.
111
Cfr. Maurach, p. 499.
112
1 3
Fórmula de Frank (SiGB, p. 87); sobre ella, Welzel, p. 190; Stratenwerth, p. 194.
' Cfr. Stratenwerth, loe. cit.
114
Maurach, p. 499.
115
Carmignani, parág. 231.
116
Carrara, parág. 337.
117
Scarano, op. cit., p. 104 y ss.; entre nosotros la sostuvo Obarrio (Curso, p. 93); parece adherirse
a ella
1 ls
Vázquez Iruzubieta, 1, p. 238; la siguió en Bélgica Constant, Précis de Droit Penal, p. 149.
119
Cfr. Fontán Balestra, II, p. 362; Carrara, en "Reminiscenze di Cátedra e Foro".
v. Antolisei, pp. 377-378; De Marsico, pp. 252-3; Pannain, pp. 619-620; Bettiol, p. 546; Pagliaro,
p. 495; Santero, pp. 463-464.
I2
" Liszt, en ZStW, 1905, p. 72.
121
Beling, Die Leltre vom Verbrechen, p. 245.
122
Mittermaier. en GS, 1859, p. 222.
123
Frank, StGB. p. 86; Hippel, II, p. 402.
124
Maver. M.E., Lehrbuch, p. 351.
125
ídem. p. 352.
126
Mever. op. cit.. p. 23.
127
12S
Birkmever. en GS, 1885. p. 272.
Finger. Lehrbuch. 1904. p. 313.
 II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución 827

la aproximación típica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta el plan

concreto del autor I M . No se trata de caer en el puro contenido de desvalor de la acción,
sino en percatarse de que cada verbo de un tipo legal se realiza de cierta manera
particular en cada tipo fáctico o supuesto de hecho fáctico, es decir, que en la realidad
todo matar, hurtar, robar, defraudar, tiene un cómo, que sin tenerlo en cuenta no puede
determinarse cuándo comienza la acción que realiza el verbo típico.
6. Por plan concreto del autor no debe entenderse una programación altamente
elaborada o premeditada, sino simplemente el cómo de la realización típica, que
también puede ser decidido en forma bastante súbita, por lo que este requisito no
excluye las conductas que son decididas en estados emocionales que atenúan la
culpabilidad. Esta teoría objetivo individual, preserva una consideración objetiva
- l o que la hace compatible con el fundamento de la punición de la tentativa- y permite
una mayor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión
comienza a ser típicamente relevante. Si bien la apelación al peligro es muy antigua
-fue el camino ensayado por los autores liberales como Feuerbach y Carrara ' 3 0 - y en
modo alguno se niega su necesidad, precisamente se trata de establecer algún momen-
to determinante de su relevancia, para lo cual su mera invocación no es suficiente si
no se acompaña algún dato indicador, pues es un concepto eminentemente gradua-
ble 131 .
7. Pero el plan concreto del autor-que en la tentativa, por definición, nunca alcanza
su objetivo- puede ser más o menos erróneo en la programación de la causalidad hacia
el resultado, y cuanto más erróneo sea será más inidóneo para alcanzarlo y la
representación del autor estará más separada de la realidad de lo que hace. En este
punto se plantea el interrogante acerca de la perspectiva determinante: la realidad o
la representación del autor. Si lo determinante es el peligro para el bien jurídico y se
busca un signo de su momento de relevancia, éste no puede ser indicador de la medida
de un peligro imaginario sino real, que sólo puede darse conforme al criterio de lo
que realmente hacía el autor y también se representaba correctamente como tal, es
decir, si realmente era la acción con que daba comienzo al verbe típico en la particular
forma (el cómo) por la que había optado para su ejecución. Si alguien cree que está
comenzanr' i a engañar a quien no entiende lo que dice porque no comprende la lengua
en que le habla, sólo en su imaginación comienza a estafar; inversamente, si antes
de comenzar a engañarlo entabla una conversación banal y el otro comienza a
imaginarse lo que aún no le dijo, tampoco habrá tentativa, pese al peligro real, porque
en la representación del autor y conforme a su plan n » comenzó a estafar. No se trata
de escoger entre un criterio objetivo y otro subjetivo, sino de relevar típicamente la
conducta en la medida en que ambos coincidan y, por ende, no cargar al agente con
un peligro imaginario ni con ui ) real que desconozca, sino sólo con el real y por él
conocido.

8. No obstante, desde hace muchos años se sostiene también la tesis contraria, que estima como
decisivo que la conducta haya hecho peligrar en forma inmediata (proximidad con la consumación)
el bien jurídico, pero de acuerdo con la representación que de la realidad tuviese el autor132,
últimamente renovada por el funcionalismo como resultado de su concepción del dolo como
representación " 3 . De este modo, el recorte conforme a las representaciones del autor, que -en razón

129
La apelación al plan concreto del autor parece hallarse en Kohler (sobre ello Salm, Das vesuchte
Verbrechen. p. 125 y ss.).
130
La apelación al peligro tampoco es ninguna novedad, puesto que ya habían buscado la solución
por ese camino autores muy antiguos, por ejemplo Feuerbach (Lchrbuch, parág. 42) y Carrara (en
"Reminiscenze", p. 331).
131
Así lo reconoce Jakobs, p. 861.
132
Así, Schonke-Schroder. p. 305, con profusa bibliografía citada.
133
Cfr., Jakobs. p. 883.
828 § 56. La tipicidad de la tentativa

de su especial función limitadora- es el correctivo adecuado para los casos de adelantamiento (para
excluir la consumación o la tentativa), invierte este signo cuando se le asigna a la representación del
autor un valor fundante, que no tiene sustento en la realidad del mundo: por ejemplo, a un autor
que según su plan ha previsto envenenar a otro con una serie de veinte dosis graduales, cuyo efecto
letal se produciría con la última, si se produjese la muerte con la primera, no podría imputársele más
que por imprudencia (además de la tentativa, claro está), porque no puede seguirse un concepto de
dolo totall34. También es correcta la solución por la impunidad (sin perjuicio de las lesiones culposas)
cuando A quiere matar a B, que sabe que a cierta hora pasa por la encrucijada, pero la víctima llega
una hora antes al lugar y A se encuentra practicando disparos para no fallar y por esa razón los
disparos rozan a B 135. En ambos casos hay peligros inmediatos a una consumación, aunque en esta
última el peligro no está abarcado por el dolo típico, pues los disparos aparecen según el plan del
autor como preparatorios de un comienzo de ejecución. Pero el criterio que procura hacer fincar la
distinción omitiendo el dato objetivo del peligro de lesión, está necesariamente obligado a reconocer
que con el mero dato subjetivo se puede legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea, aun cuando
no sea expresiva de ningún peligro. Aunque sin llegar a este extremismo punitivo, pueden imaginarse
supuestos en los que el autor crea que se aproxima a la consumación mediante actos, y ello resulte
errado, corno en el ejemplo de la emboscada, donde la víctima en lugar de llegar al mediodía, pasó
a medianoche o no pasó ese día. Por ello -y en consonancia con el fundamento de la punición de
la tentativa- el límite sólo podrá estar definido cuando el peligro para la afectación coincida con el
plan del autor (criterio objetivo individual), es decir atendiendo al cómo de la realización típica, lo
que es compatible también con la imposibilidad de imputación de las tentativas inidóneas, en que
el peligro sólo existe en la imaginación del autor referida a su plan concreto.

9. La teoría objetiva con el correctivo del plan concreto del autor, tiene la ventaja
de introducir un elemento individualizador del momento de relevancia del peligro que
es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza es
susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la determinación de la proxi-
midad inmediata a la realización típica. Así cuando una persona quiere envenenar a
otra con una comida y coloca en ella el veneno, dependerá del plan concreto si se la
debe servir a la víctima o si ésta se la ha de servir directamente, para que haya en el
primer caso aun un acto preparatorio y en el segundo una tentativa l36 . Es decir que
la referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensión de otro
objetivo, pero en ningún caso puede operar en forma independiente al requerimiento
de objetividad dado por la proximidad a la consumación, sino que debe complemen-
tarlo. De allí que puede sintetizarse este criterio afirmando que la tentativa comienza
con aquella actividad que inicia un curso de acción peligroso para la lesión del bien
jurídico (comienzo de realización del tipo del delito) según el plan concreto del autor.

10. En la doctrina nacional se observa la tendencia al criterio objetivo con complementación

material inclinada hacia el peligro 137. Cabe advertir que el criterio objetivo individual ha sido
receptado en la doctrina argentina, particularmente por Núñez, que ha seguido los pasos de la
doctrina alemana con interesantes referencias en la francesai3li. En los últimos años Pessoa ha
dedicado particular interés al tema, desarrollando la teoría del acto productor de la finalidad como
acto de tentativa, a partir de una división funcional de los actos que configuran la estructura del plan
concreto y que distingue entre actos productores y facilitadores, siendo los últimos de naturaleza
preparatoria. Se trata de un interesantísimo ensayo dirigido a perfeccionar el criterio objetivo
individuall39.
11. De cualquier manera, no debe ocultarse que el criterio objetivo individual -que
procura plasmar legislativamente el art. 22 del código alemán- tampoco proporciona
una regla cierta para señalar el límite preciso entre los actos preparatorios y los de
154
Aunque con base en distinto fundamento, admite la graduación del dolo para Hegar a la misma
solución. Sancinetti. Teoría, p. 424 y ss.
135
Rudolphi. Kommentar. § 22. núm. 15; en contra Jakobs, p. 884.
136
Rudolphi. p. 174.
137
Frías Caballero, Temas, p. 180; Fontán Balestra, II, p. 366.
138
Núñez. Manual, p. 268.
139
Cfr. Pessoa. La tentativa.
 III. Los límites de la tentativa g29

tentativa M0 . En la doctrina más reciente se reconoce esta carencia en cualquiera de

las posiciones sostenidas, lo que ha dado lugar a que en algunos casos se señalaran
directrices interpretativas o bien variables según el caso concreto l41 , que se mantu-
viese el escepticismo acerca de su exacta posibilidad de delimitación l42 , o también que
se siguiera apelando a la natural concepción de la vieja fórmula de Frank 143 . Con todo,
en tanto la dogmática penal no disponga de bases más certeras, menester es recordar
siempre que en los casos en que la duda aparece insalvable, lo correcto es apelar a la
interpretación restrictiva de la ley 144. En conclusión, puede afirmarse que (a) el
comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la
acción señalada objetivamente por el verbo típico, (b) sino que también abarca los
actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización concreto de la acción
típica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la
ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien
jurídico, bien entendido que (c) un acto parcial será inmediatamente precedente a
la realización de la acción típica cuando entre éste y aquélla no haya otro acto parcial
en el plan concreto del autor.

III. Los límites de la tentativa en delitos calificados, en los de

"pura actividad", en los habituales y en la autoría mediata
1. Tratándose de delitos calificados puede ocurrir que haya una conducta calificante
que continúe al tipo base, como en el caso de quien en el robo ejerce violencia con pos-
terioridad al apoderamiento, siendo opinión dominante que la tentativa del robo comien-
za cuando se inicia la ejecución de la conducta calificada 145 . En el supuesto inverso,
cuando la conducta calificante precede a la del tipo fundamental, cabe entender que la
tentativa se inicia con el comienzo de ejecución de la conducta calificante preceden-
te l46 . Así, por ejemplo, hay tentativa de robo cuando se comienza a hacer fuerza sobre
las cosas para entrar al lugar a robar; hay tentativa de hurto con escalamiento cuando
comienza la ejecución del escalamiento. Sin embargo se ha sostenido que cuando la
conducta calificante precede al tipo básico, no habrá tentativa hasta que no comience
la ejecución de éste último, con el argumento de que la tentativa no presupone el
comienzo de ejecución de la conducta calificante, sino de la totalidad del injusto l47.
2. Respecto de los llamados delitos de pura actividad, cabe insistir en que admiten
tentativa y que ésta sólo es inadmisible para quienes sostienen la teoría formal
objetiva. Cabe recordar que éstos no son delitos en los que no hay resultado, sino que
se trata de tipos en que la mutación del mundo no está determinada en la ley 148. Con
toda razón se ha observado que no es necesario que la finalidad de un acceso carnal
violento se traduzca en el contacto externo de los órganos sexuales, sino que concu-
rriendo el propósito de violación, resultan suficientes otros datos significativos de la
ejecución de esa finalidad, por ejemplo derribar a la víctima y colocarse en una
posición para ese fin l49 .
3. En los casos de autoría mediata, hay tentativa cuando se determina al sujeto
interpuesto para que cometa el hecho (comienzo de ejecución), y no así cuando se
140
Cfr. Becher, Zur Abgrenzwig vori Vorhereitung und Versuch gemass § 22 des 2. StrRG.
141
Jakobs. p. 884.
142
Stratenwerth, p. 197.
143
Rudolphi, p. 174.
144
Cfr. Hennau-Verhaegen, p. 154.
145
v. Welzel, p. 191; Rudolphi, p. 175.
146
Por ejemplo, Maurach, p. 503.
147
Así. Rudolphi. p. 175.
148
Cfr. Supra § 29.
149
Núñez, Manual, p. 269.
830 § 56. La tipicidad de la tentativa

determina a otro que actúa en forma meramente inculpa! le. En tal caso -salvo
circunstancias muy especiales IS0— el determinador será instigador y la tentativa de
instigación no es punible hasta que el determinado no comience la ejecución del
hecho. Por ende, habrá tentativa de homicidio cuando el autor coloque balas verda-
deras en el arma que utilizará el bromista o el actor, y hay tentativa de hurto cuando
amenace de muerte a otro para que lo cometa. En lugar, es por regla tentativa de
instigación atípica -es decir, acto preparatorio- el discurso que se le dirige al psicótico
para convencerlo de que su vecino lo persigue. En el caso del que amenaza a alguien
de muerte para que mate a otro, habrá un delito de coacción, pero no tentativa de
homicidio, pues el coaccionante será instigador. Por supuesto que habrá tentativa de
homicidio contra el coaccionado cuando la coacción importe la decisión de matar al
coaccionado en caso de negativa y el autor ya le apunta con el arma: existe un claro
dolo alternativo, que implica la decisión de matar al coaccionado, aunque sometida
a la condición de que no cumpla la orden.
4. Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentati-
va 1 5 1 , lo que sólo es correcto desde la perspectiva que considera que esos tipos
demandan una pluralidad de acciones. La solución no puede sostenerse si se entiende
que la habitualidad es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y que la
repetición de acciones no pasa de ser una presunción o indicio de ésta l52 . Desde esta
última perspectiva puede decirse que el tipo que exige habitualidad demanda una
acción acompañada de la intención de su repetición habitual, de modo que mientras
ese elemento subjetivo acompañe a la tentativa, ésta será típica. Así, es tentativa de
usura calificada la que realiza quien está concertando el otorgamiento de un primer
crédito usurario en el marco de la flamante empresa dedicada a ello.
5. En los casos en que se realiza todo lo que según el plan debía hacerse (por ej.
dejar preparada la comida envenenada para que el ausente la ingiera a su regreso),
es decir tratándose de una tentativa acabada, es evidente que hay comienzo de
ejecución i53 . Sin embargo se opina que mientras el autor conserve el hecho bajo su
control no se produce tentativa 154, pues mientras el agente tiene bajo su custodia la
comida envenenada, se argumenta que aún no se ha producido ningún peligro para
la víctima, que puede no regresar jamás. En rigor, el ejemplo que se enuncia (el marido
que envenena el polvo de café, esperando que su mujer -que está de viaje- regrese
y lo prepare) genera dudas, pues lo determinante no es que conserve el dominio sino
que haya generado o no el peligro, lo que depende de las particularidades de cada caso,
ya que es obvio que si no ha existido peligro se trata de un acto preparatorio. La mera
circunstancia de que el autor conserve el control del hecho no excluye la tentativa,
pues es un dato que debe tomarse en cuenta para determinar que por un adelantamiento
no podrá imputársele el delito consumado, pero no para dejar de imputar la tentativa,
pues mientras quepa la posibilidad de revocar, el dolo todavía no se ha desarrollado
completamente -como ocurre en la tentativa acabada estricta- y ello siempre supone
un comienzo de ejecución.
6. Puede suceder que la consumación se adelante respecto de lo planeado por el
autor. Un adelantamiento en una tentativa inacabada no puede imputarse como
consumación, pues el dolo que se realiza progresivamente no se corresponde con el
progreso de la causalidad que el autor desconoce. Por supuesto que este error no será

150
Cfr. Supra § 53.
151
Así. Malo Camacho. Tentativa de delito, p. 20.
152
Cfr. Supra § 35.
15J
Schmidhauser. p. 490; Jakobs. p. 890.
' ^ Ro\in. en "Fest. f. Maurach". p. 213 y ss.; Rudolphi, p. 176.
 IV. Culpabilidad y tentativa 831

relevante en los casos que medie dolus generalis 155. No obstante, faltará dolo del delito
consumado cuando se secuestra a una persona para darle muerte simulando un
suicidio por ahorcamiento, pero en realidad la víctima muere antes de ser colgada por
paro cardíaco. Igual ocurrirá en el caso de quien detiene su camión al borde de un
estanque para arrojar un tambor que envenene el agua, pero ignora que con el vehículo
empujó un recipiente que al caer ya contaminó el agua. Con razón se afirma que la
realización querida del delito no puede conducir a una completa imputación del autor
si existe un error sobre el curso causal 156 . En las tentativas acabadas se impone la
misma solución, pues mientras todavía exista la posibilidad de revocación, el dolo no
se habrá completado, dado que para el sujeto no habrá pasado la última oportunidad
para decidir e) hecho 157 . Así, cuando el estallido del artefacto explosivo se adelanta
por un desperfecto causando la muerte de otra persona distinta a la que se quería matar
-siempre que en el caso no concurra dolo eventual-, el dolo puede considerarse
perfecto para la explosión, la tentativa de homicidio y la tipicidad del inc. 5 o del
art. 186. Otra solución no puede aceptarse, pues en caso que desista y la explosión
se produzca por la interferencia imprudente de un tercero, causando la muerte de
la persona que se quería matar, cuando el autor realizaba en forma coincidente
maniobras seguras encaminadas a la desactivación del aparato, tampoco puede
imputarse el resultado de muerte de esa persona, dado que la no interferencia en el
desarrollo causal que resta, también es un grado de desarrollo del dolo (en forma
omisiva).

IV. Culpabilidad y tentativa

1. La culpabilidad, como todos los límites y filtros del delito, debe acompañar a la
acción desde el comienzo de ejecución y mantenerse hasta la consumación. Cualquier
etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetánea, no puede
ser reprochada al autor. Desde el momento en que tiene lugar el primer acto de
ejecución hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que bien puede ser total
o parcialmente cubierto por la culpabilidad: puede suceder que a quien no se le pueda
reprochar el comienzo de la ejecución, continúe su acción y la consume cuando
cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad; e inversamente, también
es posible que quien comienza una ejecución con un injusto reprochable, la continúe
hasta su consumación en circunstancias que no hagan reprochable la conducta. En
el primer caso la conducta será delictiva sólo a partir de la etapa de desarrollo que
al sujeto le es reprochable. Así, por ejemplo, quien en estado de embriaguez total
rompe una puerta para entrar a robar y una vez dentro de la casa se queda dormido
y cuando despierta, carga las cosas y se las lleva, es responsable de hurto pero no de
robo. En el caso inverso no se podrá penar por el delito consumado y debe aplicarse
analógicamente la aberratio ictus: tentativa y eventualmente tipicidad culposa, aun-
que se haya tratado de explicarlo mediante el dolus generalis l58 y la teoría de la actio
libera in causa, que desemboca en responsabilidad objetiva 159.

2. Si se piensa que la tipicidad acompaña el desarrollo del delito a través de sus

distintas etapas y a ello se le agrega que la tipicidad de la etapa posterior aparta la
de la etapa anterior, pareciera una contradicción sostener que la etapa anterior pueda
resurgir como típica (la dialéctica la habría vuelto irreal) cuando no sea culpable o
no sea punible la etapa posterior. Debe aclararse que en el caso justamente se aparta
la tipicidad de la etapa precedente en función del principio de subsidiaridad y no del
155
Cfr. Supra § 35.
,56
Rudolphi, p. 177.
157
Roxin, op. cit., p. 215.
158
Welzel. p. 70; SchOnke-Schroder, p. 486; Baumann. p. 385; Rudolphi, p. 162.
m
Cfr. Supra § 46.
832 § 56. La tipicidad de la tentativa

principio de consunción ni de especialidad 160. Es en función de la subsidiaridad de

la tipicidad de la tentativa respecto del hecho consumado y de la del delito menor
consumado respecto de la tentativa del delito más grave, que esas tipicidades previas
quedan neutralizadas. Por consiguiente, las tipicidades de las etapas anteriores quedan
como subsidiarias de las posteriores. Subsidiario es lo que sustituye o puede sustituir
a lo principal, de modo que mientras lo principal está operando, lo subsidiario queda
relegado o interferido. De allí que la estructura lógica de la subsidiaridad sea la
interferencia 1M que cesa cuando la punibilidad de la etapa posterior desaparece. En
síntesis, cuando la tipicidad posterior resulta punible, la anterior se mantiene inter-
ferida, pero cuando la tipicidad posterior desaparece o se hace no punible por cualquier
circunstancia, la tipicidad anterior la subsidia o reemplaza. Cualquiera sea la circuns-
tancia por la que desaparezca la punibilidad de la etapa posterior, ésta hará desapa-
recer el obstáculo que interfiere la operatividad de la etapa anterior y, por consiguiente,
ésta surge con toda su magnitud y en acto. Esto sucede también cuando la etapa
posterior sea atípica (vgr. comienzo de ejecución de una usurpación en la que antes
de consumarse el autor hereda la propiedad, ignorando esta circunstancia). Lo propio
sucederá si la etapa posterior resulta justificada (el comienzo de ejecución de un
homicidio se convierte en justificación, por legítima defensa), es decir habrá sólo
tentativa. Análoga será la situación cuando la etapa posterior sea inculpable y también
cuando sea meramente no punible por operar una causa que impide la pena.

V. Tentativas aparentes y delito imposible

1. Las acciones de tentativa tienen diferentes grados de idoneidad para consumar
el delito. Ninguna de ellas es completamente idónea, desde que por definición no lo
consuman, pero se plantean muy serios problemas para determinar qué grado de
idoneidad consumativa requiere la acción para ser típica de tentativa, o sea, cuáles
son sus límites típicos, no ya en cuanto a su grado de realización cronológica -como
es el caso de los actos preparatorios- sino en cuanto a su idoneidad para afectar el bien
jurídico. Los interrogantes acerca de estos límites no son menores que los que plantea
la delimitación de los actos preparatorios. Reina a este respecto una considerable
arbitrariedad terminológica, pues por lo general se identifica la llamada tentativa
inidónea con el delito imposible del último párrafo del art. 44 del CP. Esta interpre-
tación presupone que la ley penal desconoce (viola) el art. 19 constitucional, es decir,
que pretende considerar típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Esto
llevaría directamente a considerar inconstitucional la disposición del último párrafo
del art. 44. Una elemental razón de prudencia indica la conveniencia de agotar los
recursos interpretativos de la ley antes de declarar su inconstitucionalidad; si existe
una interpretación del texto legal que permita su entendimiento en forma compatible
con los principios constitucionales, es siempre necesario adoptar ese entendimiento.

2. En el caso cabe entender que una más cercana observación del problema permite
formular las siguientes distinciones básicas, con las cuales queda a salvo la consti-
tucionalidad del dispositivo legal: (a) Hay supuestos de tentativa aparente -en que
directamente no hay tentativa- por ausencia de tipo o, más certeramente, ausencia
de tipicidad {sistemática) que pueden presentarse (a) cuando falta algún elemento del
tipo legal o sistemático {ausencia de tipo en sentido estricto), ((3) cuando falta la cosa
elegida como medio {atipicidad por falta de medio); y (%) cuando ex ante el medio
elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho (atipicidad
por falta de medio idóneo), (b) Son casos de delito imposible del último párrafo del
art. 44, cuando ex ante el medio fue idóneo y hubo peligró, pero no obstante, ex post,

160
Cfr. Infra § 58.
161
Por todos. Jescheck-Weigend, p. 735.
 V. Tentativas aparentes y delito imposible 833

dada ( a ) la forma muy inadecuada en que se usó el medio, (P) un muy grave defecto
de éste, (%) un accidente del objeto o (8) una previa neutralización del peligro, se
determina una imposibilidad absoluta de consumarlo, (c) Por último, cuando el medio
ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad
absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punición se rige por los tres primeros
párrafos del art. 44.
3. El filtro de la lesividad impide el avance de un proceso de criminalización
cuando el curso de acción no es peligroso para una relación de disponibilidad, pero
en las tentativas aparentes no es necesario analizar la lesividad, pues se trata de casos
de atipicidad sistemática determinada ex ante por la absoluta imposibilidad del
resultado de la acción. El supuesto más claro es el de los casos de ausencia de tipo
propiamente dicha, en que ab initio faltan elementos del tipo objetivo, como puede
ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer
ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio (la mujer era propia, como en
el cuento de Bocaccio), la calidad en el sujeto activo (el agente sólo se cree funcionario
público), la del otro en la participación necesaria (quiere sobornar a quien no es
testigo), la del sujeto pasivo (inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno).
En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque los elementos
del tipo objetivo sólo existen en la imaginación del autor.
4. La tesis que enuncia que en estos casos hay ausencia de tipo fue formulada por Frank y el
Graf zu Dohna l62, aunque su origen se remonta a Binding, y fue seguida por Beling, Max Ernst
Mayer, Liszt-Schmidt, etc., y criticada por Hippel163, sosteniéndose en la doctrina nacional con
sólidos argumentos constitucionales y legales l64. La cuestión se discutió en Alemania IM y fue
resuelta por el código de 1975, cuyo art. 23.3 considera tentativa punible también la llamada
inidoneidad del objeto, por lo cual se consagra la tipicidad de la acción de quien quiere matar a un
muerto o apoderarse de la cosa propia, cuando en realidad no se haya hecho nada más que perforar
un cadáver o llevarse la cosa propia166, solución claramente inconstitucional en la Argentina. En
Alemania es resultado de la aceptación de una antigua tesis jurisprudencial, apegada a la teoría
subjetiva de la tentativa inidónea. La tradición alemana objetivista fue desplazada por ese criterio
judicial y, como consecuencia de ello, los juristas más tradicionales y apegados a las garantías
desarrollaron la teoría de la falta de tipo para limitarla. La autoritaria tesis subjetivista de los tribunales
alemanes fue alimentada particularmente por von Buri y pane además de un presupuesto de justicia
aberrante, que pretende basarse en una falsa simetría: así como toda ignorancia de una característica
de! tipo excluye el dolo, toda falsa suposición de una característica del tipo debe fundar el dolo167.
La simetría no es verdadera, puesto que lo que pretende fundar no es el dolo sino la tipicidad
objetiva '68, sin la cual no puede preguntarse si hay dolo, puesto que jamás puede haberlo, ni es posible
asentarlo sobre ninguna base objetiva que, por definición no existe. Luego, no es el dolo lo que
fundaría esta punición, sino un simple elemento de ánimo carente de todo sustento objetivo. El
código austríaco de 1975 consagra la tesis opuesta: la tentativa y ¡a participación en la tentativa
no son punibles cuando para la consumación del hecho faltan características o condiciones
personales que la ley requiere en el actor, o cuando conforme a la clase de acción u objeto sobre
162
Frank. StGB, parág. 43; Dohna, p. 49.
163
Lehrbuch. p. 159.
164
Así, Fontán Balestra, II, loe. cit.; Núñez, Manual, pp. 275-277; Jiménez de Asúa, VII, p. 778
y ss.; Terán Lomas, en "Hom. a José Peco", p. 357 y ss.; el mismo, en JA, 2/10/1975; también, op. cit.,
t. II, p. 140: Muñoz-Guerra de Villalaz, p. 326; Sierra, en LL, 7/4/1975. En la doctrina española, por
todos.
165
Núñez Barrero, El delito imposible, p. 124 y ss.; medulosamente. Pessoa, El delito imposible.
Negaban la ausencia de tipo, Welzel, p. 193; Stratenwerth, p. 194; Baumann-Weber-Mitsch,
Strafrecht,
166
p. 347.
Así, Rudolphi, p. 178; Otto, p. 232; en la Argentina la aceptaba Bacigalupo. Lineamientos, p.
109.
167
Sobre ello Blei. p. 203.
168
Señala la impunidad frente a la falta del objeto material de la acción (inexistencia absoluta ¡n
rerum natura), Riz, Liniamenti, p. 122; destaca el dogma del bien jurídico frente a la insistencia del
subjetivismo, Politoff Lifschitz, en "Política Criminal y reforma penal", Santiago de Chile, 1996, p. 67
y ss.
834 § 56. La tipicidad de la tentativa

el cual el hecho se habría cometido, bajo ninguna circunstancia fuese posible (art. 15.3). La
cuestión tampoco reconoce larga data en la legislación española, ya que una tentativa que de modo
alguno pueda llegar a realizar el injusto no se contemplaba en los códigos de 1848, 1870 y 1932,
en tanto aparece como fruto de tendencias autoritarias subjetivas en la Ley de Vagos y Maleantes,
y en la Ley de Protección de la Natalidad de 1944 169. Las pocas sentencias argentinas que siguieron
esta inconstitucional interpretación culminaron en aberraciones jurídicas tales como considerar el
acceso carnal con un cadáver como típico de tentativa de violación imposible, argumentando que
la ley no ha querido dejar de tener en cuenta la peligrosidad revelada y exteriorizada por el autor 17°.
Con toda justicia este planteo fue rechazado con argumentos que no sólo cuentan para esta inter-
pretación jurisprudencial peligrosista sino también para todas las posiciones que apelan a esta
racionalización para sancionar un hecho no previsto en la ley mediante el recurso a la analogía
prohibida, pues el art. 44 no puede interpretarse como ampliación de las incriminaciones legales m .
Por otra parte, con expresión propia de su tiempo, la ausencia de tipo en estos casos ya fue claramente
enunciada por Carmignani, que las llamó causa legales que eliminan la calidad de tentativa...
sirvan de ejemplo el caso de un hurto de cosa propia y el concubinato con la propia mujer del
que habla Boccacciol72. En realidad la imposibilidad de peligro ~la inocuidad de la tentativa- es
una forma de error de tipo al revés, pero es necesario advertir que hay un error de tipo al revés en
cualquier tentativa 173, pues siempre expost el plan resulta inidóneo por alguna clase de error, y por
ello no sirve como criterio para distinguir entre tentativas inidóneas l74. Pero en los casos de ausencia
de tipo en sentido estricto, se invierte un error no ya sobre la causalidad, sino sobre cualquiera de
los elementos del tipo sistemático. En efecto: se invierte un error sobre el objeto, sobre la calidad
del sujeto activo o sobre los medios y circunstancias que el autor sólo imagina, pero que no existen
en el mundo.

5. La distinción de esta forma de atipicidad con e] delito imaginario (delito

putativo) es posible porque en este último la inversión está dada por el error de
prohibición, aunque tan imaginario es el delito en un caso como en otro. Si hay general
acuerdo en que la falsa creencia acerca de la antijuridicidad no puede fundar un
injusto 175, no hay razón para fundar la tipicidad de un hecho que sólo existe en la
imaginación del autor: no puede afirmarse que la imaginación del tipo fáctico pueda
fundar un injusto, y menos que la imaginación puede convertir lo inocuo en peligroso
para una relación de disponibilidad 176. La ley alemana, su jurisprudencia y doctrina,
que sostienen en la actualidad la tesis subjetivista de la tentativa aparente, coheren-
temente desarrollada hasta sus últimas consecuencias, lleva necesariamente a la
aberración: todo enfermo alucinado estaría cometiendo injustos inculpables por vía
de tentativas inidóneas; el médico que suministrase pastillas o aplicase inyecciones
abortivas a un travestista, sería autor de tentativa inidónea de aborto. Algo análogo
sucede con la llamada inidoneidad del autor (suposición errónea de deberes especia-
les) 177, puesto que si un sujeto comienza a ejecutar lo que cree que es delito, pero que
no lo es porque el tipo requiere cierta calidad en el autor que él no posee, no está
comenzando la ejecución de ningún delito; luego, no representa comienzo de tentativa
la omisión de auxilio de quien se cree padre del necesitado, lo que se considera

169
v. Bustos Ramírez, p. 426. Con posterioridad a la reforma legal, no formula distingos entre
tentativas idóneas e inidóneas, Farré Trepat, op. cit., pp. 59 y 389; una exploración pormenorizada en
Sola Reche, La llamada "tentativa inidónea de delito", a favor de su punición, p. 193 y ss.
I7U
J.A.. 2/10/75 (Cámara Penal Io de Tucumán, del 9/10/1974).
171
Terán Lomas, en comentario cit. en JA.; de otra opinión Righi-Fernández-Pastoriza, Elementos.
p. 301.
172
Carmignani, parág. 242.
m
174
Cfr. Weener. op. cit., p. 220.
173
Jakobs. p. 852.
Así. Welzel. p. 194; Stratenwerth, p. 202; Mayer, H„ Gnmdríss, 1967, p. 61; Otto, p. 232;
Baumann. p. 505; Bockelmann, p. 197; Wessels, p. 120; Maurach, p. 511; Schultz, I, p. 189; Schmidhauser,
p. 481:
176
Blei. p. 192. Otro criterio, Cerezo Mir, Curso, p. 204.
Así. se sostiene que el delito imposible es la nada jurídica, Cfr. Brito Alves, Estudos de ciencia
criminal, p. 83: Dotti. Curso, p. 328.
177
Jakobs. p. 876.
 V. Tentativas aparentes y delito imposible 835

tentativa en la doctrina alemana l78. En síntesis, cualquier interpretación que admita

que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia de un requerimiento
sistemático significará subsumir como tentativa un hecho que no es comienzo de
ejecución, lo que resultaría inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad
(no es delito el comienzo de ejecución de lo que no puede ser delito) como el de
lesividad (esa construcción abarcaría conductas que no ponen en peligro ningún bien
jurídico).
6. Existen tipos que limitan medios (de formulación casuística) y otros que no lo
hacen (de formulación libre) pero, en realidad, esta última formulación significa que
el agente escoge el medio, o sea, que no significa que el tipo se realice sin medios sino
con los medios escogidos por el autor. Si conforme al criterio objetivo individual, el
comienzo de ejecución se determina atendiendo al cómo o plan del autor, se presupone
que este plan incluye los medios. Esto i mporta que cuando el autor escoge determinado
medio y cree que lo está aplicando, pero en la realidad no existe, no puede determinarse
ningún comienzo de ejecución o, mejor dicho, no puede haber ningún comienzo de
ejecución conforme a su plan; por ende, la tentativa también es meramente aparente.
Se trata de los casos de tentativas aparentes por falta del medio. El sujeto cree
comenzar la ejecución con la mera ilusión de estar empleando el medio elegido según
su particular cómo (el alucinado que cree atacar a su enemigo con una ametralladora
y tiene una escoba en la mano; el que en estado emocional quiere matar con un revolver
sin tambor; el que pretende arrollar a alguien con un automóvil sin motor; el que cree
poner veneno en la comida y pone sal; el que quiere dejar una bomba de tiempo y sólo
coloca un despertador; el que quiere blandir una espada o un cuchillo y al tomarlo no
percibe que perdió la hoja); en todos estos casos el agente ha escogido un medio
conforme a un plan y cree estar comenzando la ejecución según éste, pero en la
realidad no comienza nada porque hace algo completamente diferente de lo planeado:
una pantomima con una escoba, la exhibición de un pedazo de revólver, sentarse en
una carrocería que no se mueve, sazonar la comida, desprenderse de un despertador,
mostrar una empuñadura o un mango. En todos estos casos la atipicidad obedece a
que el medio empleado realmente no es el que por la naturaleza de las cosas y el estricto
lenguaje había escogido: una escoba no es una ametralladora, una revólver sin tambor
dejó de ser un arma de fuego, la sal no es veneno, un despertador no es una bomba,
una carrocería no es un automotor, una empuñadura no es una espada, un mango no
es un puñal. El sujeto quiere comenzar la ejecución, pero no lo hace, porque sólo tiene
la ilusión de estar empleando el medio elegido según su particular cómo. Poco importa
en este supuesto que el sujeto pudiese o no darse cuenta de su error, o que un tercero
observador estuviese en condiciones de establecerlo o no ex ante, pues lo que está
faltando es la tipicidad sistemática objetiva de la tentativa: no hay comienzo de
ejecución y, por ende, no hay tentativa. La tesis según la cual la ausencia de medio
es irrelevante si no la pudo conocer ex ante el autor ni un tercero razonable, se
corresponde más bien con la teoría de la impresión. Si bien el peligro debe ser valorado
ex ante, la regla de que la idoneidad la determina siempre el tercero observador que
en un caso se alarma y advierte a la víctima, y en otro le dice al victimario que no
sea necio179, no es de recibo, habida cuenta que la tipicidad de la tentativa no sólo
depende del peligro ex ante sino que tampoco debe pasar por sobre el principio de
legalidad, que está claramente violado cuando se pretende que alguien comienza a
matar con una bomba mediante el empleo de un despertador.

7. A diferencia del caso referido, en que el medio elegido es idóneo pero falta en
el caso concreto, en el tercer supuesto de ausencia de tipicidad lo elegido no es un
l7s
Así, Mauracn, p. 512; Schonke-Schroder, p. 311; Jakobs, p. 1032.
' " Así. Hippel, op. cit., p. 159, nota 4.
836 § 56. La tipicidad de la tentativa

medio más en la imaginación del autor, porque ex ante carece en absoluto de

cualquier idoneidad para consumar el hecho {atipicidad por falta de medio idó-
neo) l s o . Falta la tipicidad objetiva, porque el sujeto no está comenzando la ejecución
de ningún delito. En estos supuestos el sujeto no cree que está poniendo veneno
porque confundió el envase o porque éste contenía sólo el rótulo de veneno, sino
que sabe que se trata de sal y cree que con sal matará a una persona sana, sabe que
el revólver no tiene tambor pero cree que igualmente puede disparar, o cree que
puede matar pinchando alfileres en la foto de la víctima etc., o sea, que se trata de
una grosera inadecuación de los pretendidos medios a los fines, observable por
cualquier tercero. En estos casos el sujeto formula un plan y comienza la ejecución
de su plan que se manifiesta objetivamente conforme lo imaginó, pero que es
completamente irracional en cuanto al objetivo propuesto y que nunca podrá ser
alcanzado, porque eligió un no medio. No se trata sólo de los casos de tentativas
supersticiosas, sino también de todas las llamadas irreales, que es todo el conjunto
de situaciones en que el pretendido medio ex ante resulta absolutamente inadecuado
para producir el resultado l81 . Por ende, deben considerarse supuestos de atipicidad
objetiva sistemática por falta de un medio mínimamente idóneo, tanto el caso del
enfermo mental que quiere matar con agua destilada, como el propio caso del tío
que se envía al monte en medio de la tormenta, si el agente creyese que tiene poderes
para hacer caer rayos. Cuando por cualquier circunstancia fortuita la acción pro-
dujese el resultado, el problema cambia porque no se plantea ninguna cuestión de
tipicidad objetiva de tentativa, sino de un delito consumado, por lo cual la pregunta
que se formula es si el resultado puede ser imputable y, justamente por ello, debe
resolverse conforme a los principios de la tipicidad conglobante, haciendo aplica-
ción de la tercera regla de la dominabilidad 182.

8. Un sector doctrinario considera que las tentativas supersticiosas pertenecen a las inidóneas que
pueden ser punibles 18-\ en tanto que otro sector las considera impunes con base en que directamente
no hay tentativa 184, aunque a veces se emplean fundamentos muy particulares, como establecer el
límite entre lo idóneo e inidóneo cuando se procede de modo irrelevante desde el punto de vista
comunicativo 185. porque en cualquier caso faltará el dolo típico y la tentativa por no mediar
infracción a una norma verdaderamente existente l86. Básicamente la tesis funcionalista atiende
exclusivamente a la toma de postura del autor frente a la norma 187, pero excluye las supersticiosas
del ámbito de la tentativa. En los restantes supuestos de inidoneidad considera que el daño al deber
impuesto normativamente resulta perfecto, rechazando la atipicidad por falta de objeto (luego,
perforar un cadáver es tentativa inidónea de homicidio) o de la calidad del autor (ej. el padre que
no salva al menor creyéndolo su hijo, comete tentativa de omisión de auxilio), pues en estos casos
180
Casuística y detalles descriptivos en Gama, Código Penal Brasileiro, p. 26; Cirino dos Santos,
A moderna teoría do falo punível, p. 316. Plantea la posibilidad del reemplazo del requisito de
idoneidad por una condición negativa de no imposibilidad, De Francesco, en RIDPP, p. 721 y ss.
181
v. Gimbernat Ordeig, Introducción, p. 110, que ejemplifica con el caso del tío rico;
pormenorizadamente, Moreno Torres Herrera, Tentativa de delito v delito irreal, p. 375, para quien
el disvalor de intención no constituye un ilícito en sí mismo, sino solamente en tanto se manifiesta en
una acción adecuada, peligrosidad objetiva que falta en los delitos irreales. Acerca de la distinción entre
delito imposible e imaginario en la jurisprudencia alemana y estadounidense, Hendler-Gullco, Casos,
p. 97; por la impunidad, Pessoa, en Pessoa y González Macchi (Dir.), Código Penal Comentado, p.
246.
182
Cfr. Supra § 33.
183
Cfr. Baumann, p. 529; Bacigalupo, op. cit., p. 108; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik, p. 242;
Zielinski, Handlung, p. 134; otra opinión, Góssel en GA, 1971, p. 225; Struensse, sólo en los casos
de causalidad
184
putativa en, ZStW. 102. 1990, p. 21.
Otto. p. 231; Maurach, p. 510; Blei. p. 204; Rudolphi, p. 180; por falta de dolo también Zaczyk,
Das Unrechi der versuchten Tal; en razón de la ausencia de acción por inexistencia de relevancia social,
Haft.185Strafrecht. p. 35.
IW
Jakobs. p. 872.
ídem. p. 864.
187
Cfr. Jakobs. p. 865; también en '"Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann". p. 271 y ss.
 V. Tentativas aparentes y delito imposible 837
lo querido por el autor es lo único determinante18s, criterio que conduce a las mismas soluciones
prácticas que la tesis del viejo Reichsgericht y a su posterior legitimación con el Willensstrafrecht.
9. La doctrina nacional ha creído que la expresión delito imposible del último
párrafo del art. 44 debía entenderse como tentativa inidónea y que el fundamento de
ésta era la peligrosidad del autor l89. En buena medida esto es debido a la total falta
de tradición legislativa anterior en la Argentina l90, aunque no faltaron observaciones
acerca de la contradicción insoluble que encierra la expresión l91. La opinión corriente
de la doctrina nacional lleva a consecuencias incompatibles con el resto de la cons-
trucción teórica de esa misma doctrina, lo que hace que esta posición sea inaceptable
so pena de imponer un replanteo de toda la estructura teórica, sin contar con que nunca
ha logrado obviar la valla del art. 19 constitucional. Si esta fuese la única interpre-
tación posible del citado párrafo, se impondría de modo ineludible su inconstitucio-
nalidad, pero -como es sabido- esta declaración es un recurso extremo al que sólo debe
acudirse cuando la ley no admite ninguna interpretación compatible con la norma
suprema, que no es el caso del último párrafo del art. 44. En efecto: partiendo de que
la identificación de delito imposible con tentativa inidónea es meramente doctrinaria,
pues la ley no se refiere nunca a este último concepto ni al de tentativa inútil o
análogos, puede liberarse la expresión delito imposible de su carga doctrinaria y
ensayar un entendimiento de la misma compatible con el art. 19 constitucional.
Afirmar que la tentativa inidónea no se halla prevista en el código argentino no
constituye ninguna osadía, puesto que es ajena a todos sus antecedentes y, además,
muy tardíamente incorporada en la legislación comparada, e incluso negada desde los
tiempos de los prácticos, donde sólo era defendida por la aislada posición de
Menochio ,92.

10. El art. 19 constitucional impone como condición elemental para la habilitación

del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y, por ende,
que haya habido peligro, todo ello sin contar con que el principio de legalidad impide
considerar típico de homicidio calificado por veneno el empleo de algo que no es
veneno, o de un medio capaz de causar grandes estragos al empleo de un despertador.
Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto
y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe concluirse que el último párrafo del art.
44 trata de casos en que, pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el observador
tercero pueda haber creído que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya
sido imposible, o sea, la consumación o perfeccionamiento del delito haya sido
imposible. Se deduce de ello que el último párrafo del art. 44 impone una distinción
ex post, referida al grado de probabilidad de lesión al bien jurídico, en consonancia
con la extensión del daño y del peligro causados a que se refiere en el art. 41.
11. El código indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando
-pese al peligro ex ante- ex post se verifica que la consumación del delito era
imposible. Esta distinción parece vincularse a la vieja clasificación entre inidoneidad
absoluta y relativa de las originarias teorías objetivistas l93 y a las dificultades que
entrañaba su establecimiento, pero no es racional la actitud del intérprete que, cuando
comprueba que la ley la impone para atenuar penas, sólo en razón de sus dificultades
interpretativas, renuncie a formularla e ignore la distinción -con la consecuencia de
proponerle a la jurisprudencia una inconstitucional negativa a aplicar la ley vigente-
para imponer invariablemente la escala penal más grave. Entendiendo pues que el
188
Jakobs. p. 1032.
m
v. Núñez, Manual, p. 280; Fontán Balestra, II, p. 392.
m
Cfr. Cavallero, El delito imposible, p. 107.
1,1
Así. Sierra, La tentativa inidónea o el delito imposible, en IX., I975-B.
m
Cfr. Cavallero. op. cit., p. 108.
|l
" Sobre ellas, Hippel, op. cit., p. 157.
838 § 56. La tipicidad de la tentativa

párrafo de marras es una consecuencia del inc. I o del art. 41 para la escala penal de
la tentativa punible al establecer una escala menor según la extensión del peligro
causado, se impone determinar cuándo, pese a que ex ante el medio fue idóneo y el
agente comenzó a ejecutar su plan con el medio y no con otra cosa, expost se concluye
que el delito no podía haberse consumado. Sin perjuicio de otros casos posibles, que
debieran ser materia de una mayor profundización por parte de la doctrina, cabe
entender que se trata —al menos- de supuestos en que el delito no podía haberse
consumado (a) por la forma muy inadecuada en que se usó el medio (la fuga en
automóvil por parte de quien no sabe conducir), (b) por un grave defecto del medio
empleado (el arma trabada de modo que era imposible hacerla funcionar sin antes
descargarla y destrabarla), (c) por un accidente del objeto del delito (el dinero estaba
en el otro bolsillo, la víctima estaba en el baño y no en la cama, la cosa estaba en una
caja de seguridad inexpugnable con los medios que tenía el agente, había un sistema
de alarma altamente sofisticado), o (d) por una previa neutralización del peligro, como
es el caso en que la trama hubiese sido descubierta y, sin que el agente lo supiese, se
hubiesen tomado las medidas para impedir su consumación.

VI. La naturaleza del desistimiento voluntario

1. El art. 43 CP establece que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. Aunque la fórmula parece indicar que no se
trata de un problema de atipicidad -pues la ley expresa que carece de pena el autor
de tentativa 194, el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues
modifica la configuración del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesión y
por ende, se trata de una etapa posterior atípica. El desarrollo dialéctico del iter
criminis -que hace que la consumación niegue la tentativa y se presente frente a ella
como hecho diferente-, también hace que el desistimiento voluntario, como hecho
posterior al comienzo de ejecución, aparezca como negación de la tipicidad preceden-
te.
2. En la doctrina nacional fue Fontán Balestra quien sostuvo la tesis de la atipicidad de la tentativa
desistida voluntariamente, fundando la solución en el art. 42. a lo que Núñez señalaba que la
expresión autor de tentativa no excluye al partícipe, y objeta esa conclusión puesto que no puede
concebirse que la ley llame autor de tentativa al autor de lo que no es tentativa 195, pero omitiendo
el dato relevante de que la ley no alude -como lo hace en el art. 42- al autor de tentativa de delito
sino al autor de una tentativa, lo que es radicalmente diferente. La doctrina española se inclina en
general por dar al desistimiento el carácter de inculpabilidad l96, aunque hay también opiniones en
el sentido de la atipicidad, al igual que en Latinoamérica l97 y en Italia " 8 .
3. No parece tener mayor sustento la objeción a la falta de tipicidad objetiva o
subjetiva que estaría dada por la imposibilidad de que el desistimiento tenga la
virtualidad de dejar atípica una conducta que ya lo era ' " , toda vez que si el comienzo
de ejecución es objetiva y subjetivamente típico, no se comprende cómo un acto
posterior puede eliminar lo que antes se afirmó como prohibido, y ello se debe a que

154
Con esto queda demostrado que el art. 43 no es una disposición inútil del código, como hace
tiempo se sostuviera (por todos, Molmenti, El desistimiento voluntario de la tentativa).
195
Núñez. Manual, p. 272; la doctrina brasileña coincide casi unánimemente en que sólo elimina
la punibilidad (v. Pierangclli, en "Justina", n° 89, 1975).
196
v.. por todos, Rodríguez Devesa, p. 661.
197
Así. Rodríguez Muñoz, en Mezger. Tratado. II. pp. 256-258; Córdoba Roda, en Maurach. II.
p. 361; en Latinoamérica. Araujo, op. cit.,p. 371; Novoa Monreal. El proceso de generación del delito,
p. 49; del mismo, en "Rev. Michoacana de Derecho Penal". n° 5. 1967. p. 57 y ss.: Marques. Tratado,
p. 296. En Alemania, von Hippel, Untersuclumgen über den Rücktriti vom Versuch. p. 58 y ss.
m
Latagliata. La desistenza voluntaria, p. 162; en sentido análogo, aunque vinculándolo con la tesis
de Pessina. Cury Urzúa. Tentativa y delito frustrado, p. 116.
199
Jakobs, p. 899.
 VI. La naturaleza del desistimiento voluntario 839

n o se identifica el acto de desistimiento voluntario c o m o una modificación del h e c h o ,

p u e s la r e v o c a c i ó n cancela el peligro de lesión q u e ocurre p o r q u e el plan en una etapa
posterior sufre una evolución dialéctica e x t r e m a : el autor decide anular voluntaria-
m e n t e u n a tipicidad iniciada. El p e n s a m i e n t o q u e objeta la ausencia d e tipo llega a
e s a c o n c l u s i ó n p o r q u e parte de la equiparación del d o l o del delito c o n s u m a d o con el
del delito t e n t a d o .
4. Puede afirmarse que la doctrina ha pretendido ubicar al desistimiento prácticamente en todos
los niveles de la teoría del delito 20ü y aun fuera de ella, pero los más importantes intentos se
concentraron en considerarlo causa de atipicidad y de inculpabilidad. Respecto de esta última tesis
cabe objetarle solamente que si no hay posibilidad de reproche, se debe a que el desistimiento cancela
el reproche precedente como lo hace previamente con la tipicidad, con lo cual la misma objeción
que se hace a esa tesis podría formul ársele a ésta. Schónke-Schroder afirma que se trata de una causa
de extinción de la culpabilidad 2( ", en tanto que Roxin concluye que el desistimiento prueba que no
queda nada por prevenir y, por consiguiente, no tiene caso la culpabilidad del injusto 202. Rudolphi
señala que es una causa de disculpa, puesto que el autor-pese a su desistimiento- ha cargado sobre
sí el injusto y la culpabilidad, pero el castigo de esta culpabilidad no estáindicado por razones político-
criminales 2M.

5. La imposibilidad de advertir que la revocación de un plan delictivo en curso cancela los actos
parciales anteriores por efecto de una relación dialéctica que vincula todas las etapas del delito, y
que en el desistimiento esta oposición es extrema - a diferencia de lo que podría ocurrir entre
consumación y tentativa-, llevó a buscar la naturaleza del desistimiento en una problemática que
está fuera de la teoría del delito, es decir en la punibilidad 204 , con el criterio de que el acto voluntario
de desistimiento constituía una causa personal que cancelaba la punibilidad del delito, pero que no
afectaba ninguno de sus caracteres, que permanecerían completamente inalterados. La más grave
consecuencia de esta tesis 205 es que los partícipes de un hecho desistido por el autor, es decir de un
plan que fue revocado y por ende no peligroso, no pueden beneficiarse de la decisión de] mismo,
con la consecuencia de que resultarían penados por un aporte a un curso de acción cuyo peligro fue
cancelado por el desistimiento, lo que lleva necesariamente el ejercicio punitivo a un ámbito
prohibido, pues la única razón para la pena del partícipe sería su decisión de quebrantar la norma,
pauta insuficiente para el derecho argentino por disposición de la reserva constitucional (principio
de lesividad).

6. También se ha asignado al desistimiento una naturaleza premia!: el autor se beneficia por

cancelar su voluntad consumativa, ya que el derecho penal no quiere colocar al autor en la disyuntiva
entre la pena de la tentativa y la del delito consumado estimulándolo en cualquier momento para
que desista, o bien porque en la mayoría de los casos el desistimiento demuestra que la pena es
innecesaria. En este orden, se ha entendido que la impunidad constituye un estímulo permanente
que mantiene la ley hacia el autor para que desista, como si se tratara de unpuente de oro, tesis que
se remonta a Feuerbach 2I>6 . Esta tesis es claramente una derivación del preventivismo, por lo que
merece las mismas objeciones que éste y la teoría imperativa de la norma jurídico-penal. En parte
por esta razón se ha pensado que el fundamento se hallaría más bien en una gracia concedida al autor

200
Una completa exposición de las mismas en Muñoz Conde, El desistimiento voluntario de
consumar el delito, p. 43 y ss.; detalles descriptivos en De Oliveira Leal-Henriquez y Carrillo de Simas
Santos, O Código Penal de 1982, I, p. 182.
201
Schonke-Schroder, p. 329.
202
Así, Roxin, en Kriminalpolitik undStrafrechtssystem, pp. 35-40: el mismo, en '"Fest. f. Heirútz".
p. 251 y ss.
201
Rudolphi, p. 185.
204
Como cuestión de punibilidad lo considera la mayor parte de la doctrina, v. Soler. IL p. 236:
Núñez.Manual, p. 271;Bacigalupo,p. 112; Stratenwerth, p. 200; Welzel. p. 196; Mayer, H..Grundriss.
p. 145; Otto, p. 236; Maurach, p. 525; Baumann, p. 525; Burkhardt, Der "Ruckiritt" ais
Rechlsfolgebestimnumg, pp. 202-203; Muñoz Conde, op. cit.; Palacios, op. cit„ p. 224: Bettíol. p. 505:
Santoro. p. 465; Pannain, p. 648; Antolisei, p. 394; Ranieri, Mctnuale, 1, p. 363: Villavicencio Terreros.
Lecciones, p. 179.
2 5
" Así, Soler, II, p. 236; Núñez, Manual, p. 272. Por lógica, sostiene la opinión contraria Fontán
Balestra, II. p. 403; en el derecho alemán, Baumann, p. 525.
206
Liszt-Schmidt, p. 315; Maurach, p. 518; Blei, p. 209.
840 § 56. La tipicidad de la tentativa

con carácter de premio por su desistimiento207. Se afirma así que si la voluntad consumativa es una
carga, su renuncia merece un premio 20S. Pero hay quienes-como Roxin-consideran al desistimien-
to como muestra de que se ha alcanzado el fin de la pena sin necesidad de aplicarla. En efecto, como
extrae el fundamento de la culpabilidad de un criterio político-criminal de prevención general y
especial, el desistimiento representará la innecesariedad de la pena desde este punto de vista 2m , lo
que es compartido también por Otto, aunque le concede el carácter de una causa personal de
cancelación de lapunibilidad2'".

VII. Condiciones del desistimiento voluntario

1. La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamente no exista para el
autor una imposibilidad de consumación, lo que ocurre cuando la chance de abandono
se cancela si el desistimiento como hecho no puede ser imputado al agente como obra
voluntaria suya. Sólo bajo este presupuesto el desistimiento produce una modificación
del hecho que hace atípica la conducta que precede al abandono. De esta forma se
compatibiliza la fórmula legal de la tentativa {no lo consuma por razones ajenas a
su voluntad) con la del art. 43, que prevé como condición para el desistimiento que
éste sea voluntario. En consecuencia, cuando el agente se representa un fracaso que
no existe no puede negarse la posibilidad del desistimiento, pues -cualquiera sea su
motivación- el autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Si la ley no
exige una motivación especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es
voluntario. Así, quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree errónea-
mente que la billetera no tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad
de la billetera la pone nuevamente en su lugar (tentativa inacabada). Igualmente
desistirá el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallará por un
desperfecto (tentativa acabada). Pretender retacear la posibilidad de desistir cuando
el autor cree erróneamente fracasada la tentativa 2 ", importa condicionar la voluntad
para el desistimiento a una motivación que la ley no exige.

2. Se sostiene que como en el momento en que el autor reconoce el fracaso concluye

la tentativa -porque de lo contrario seguiría actuando sin dolo 2 1 2 y no podría desis-
tir—, debe concluirse que cuando el agente se representa el fracaso, el dolo desaparece
arrastrando consigo también la posibilidad de desistir, pues también habría concluido
la tentativa. Así, una parte de la doctrina afirma que la posibilidad de desistir caduca
cuando el autor asumió el fracaso en forma irreversible, sin que importe que la acción
no haya producido lesión alguna, porque en cualquier caso le faltará al autor la
consciencia de haber abandonado el hecho 2 1 3 . Este criterio toma en consideración lo
que el autor imagina, y construye en base a ello un dolo suelto, dado que lo único real
en estos casos -objetivamente- es que el autor puede continuar su hecho hasta la
consumación y no lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas, pero
no por razones ajenas a su voluntad. No hay motivo para cancelar la posibilidad de
desistimiento si el abandono como hecho puede imputarse al autor como obra volun-
taria suya. Lo que excluye el dolo en todo caso es el abandono material del hecho. Si
se niega la posibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque creyó equivoca-
damente que la víctima advirtió la maniobra cuando en realidad estaba por entregar
el dinero, se condiciona la voluntariedad a motivaciones morales o éticas que -en
último c a s o - pueden calificar la conducta, pero nunca cancelar su voluntariedad.

20
' Así. Welzel. p. 196: Mayer. H.. Grundriss. p. 145: Schonke-Schroder, p. 317: Wessels, p. 121;
Bockelmann. p. 198.
318
Baumann. p. 524.
209
Roxin. loe. cit.: en similar sentido. Rudolphi. p. 185.
2.0
Otto. p. 235.
2.1
Cfr. Núñez. Manual, p. 271: Binding. Grundriss. p. 139: Otto. p. 240.
212
v. Jescheck-Weigend. p. 544: Rudolphi. p. 185.
213
Jakobs. pp. 904 y 909: Sancinetti. Subjetivismo e imputación objetiva, p. 172 y ss.
 VIL Condiciones del desistimiento voluntario 841

3. Son revocaciones voluntarias 2 ' 4 las que no son impuestas por la voluntad de un
tercero o por la autoridad ni por la ineficacia (objetiva) del plan verificada ex-post.
Por ello no desiste quien llega hasta la bóveda del banco pero fracasa en hallar la
combinación, o porque suena una alarma o interviene un guardia, pero si cualquiera
de estas circunstancias fuese sólo imaginada por el agente, motivándolo a abandonar
el hecho, lo hará impunemente, pues sólo en su imaginación están los motivos de la
revocación de la tipicidad. Si sólo se admitiera el desistimiento en las tentativas que
el autor no tiene por fallidas, tampoco el temor, el miedo, la duda o la vergüenza que
lo hacen abandonar el hecho podrían ser causas que funden un desistimiento volun-
tario, porque es evidente que cualquiera de estas motivaciones pueden cancelar
emocionalmente la posibilidad de consumación desde la perspectiva subjetiva del
autor. Lo contrario llevaría a exigir -en contra de la ley- una revocación del hecho
en el que la voluntariedad sea a la vez un síntoma de pureza en las motivaciones, es
decir, que la voluntad sea expresiva de un valor de acción (ético) como calidad moral
del impulso a desistir. El desistimiento voluntario puede estar fundado en un purc
temor a la pena, en un cálculo especulativo (porque cambió de interés aun cuando sea
éste también delictivo), o en un imprevisto que se adopte como una mala señal, como
puede ocurrir si se le rompe una ganzúa o si se le atraviesa un gato negro, desistiendo
aun cuando el medio sea igualmente idóneo para abrir la puerta 215 . En síntesis, ei
presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de condiciones
objetivas reales que impidan o dificulten gravemente la consumación, sin que sea
relevante la motivación de la voluntad, ni los errores que la pudieran condicionar
mientras el desistimiento como hecho pueda ser imputado como obra perteneciente
al autor.

4. La expresión voluntariamente fue tomada del código Zanardelli, rechazándose el requerimien-

to depropio y voluntario del art. 3o del código español. Hay dos sentidos fundamentales de la palabra
voluntario: uno realista aristotélico y otro idealista hegeliano. Para el primero la voluntad puede c
no ser libre; para el segundo la voluntad implica libertad. Resulta claro que el código al calificar al
desistimiento como voluntario se pliega al primer sentido, como lo demuestra el hecho de que la
misma ley presupone conductas voluntariasfinalesno culpables. Para determinar esta voluntariedad
suele mencionarse la fórmula enunciada porFrank: hay desistimiento voluntario cuando el autor se
dice: no quiero aunque puedo, y no existe si dice no puedo aunque quiero. Sin embargo se le ha
criticado que el no puedo suele tener distinta motivación, y no siempre ésta excluye el desistimiento.
No cualquier no puedo excluye la voluntariedad, porque la falta de valor o la vergüenza constituye
un no puedo y no es posible afirmar que en estos casos el desistimiento no sea voluntario. Por otra
parte, más bien parece una fórmula que sirve para determinar cuándo la tentativa está fallida que
para averiguar cuándo el desistimiento es voluntario2'6.
5. La imputación del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar
cuando no está fundado en la operatividad de una acción especial de cualquier parte
del sistema punitivo, ni está coaccionado por un tercero. Se reputa por sistema
punitivo a todo el complejo administrativo de criminalizacíón secundaria, del que
participan los agentes de seguridad y funcionarios públicos, pero también el sujeto
pasivo, los particulares, los aparatos de defensa o mecánicos que puedan servir para
delatar la ejecución o interrumpirla. Por acción especial, se entiende una determinada
relación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que
no basta para descartar la voluntariedad del desistimiento la mera representación de
la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Conforme con este criterio
no desiste voluntariamente quien lo hace ante la presencia de un policía o de una
alarma, no porque le infunda temor 217 sino porque el impedimento de la consumación
214
De otra opinión. Welzel, p. 197.
213
Distinta formulación en Jakobs, p. 904.
216
Cfr. Rudolphi, p. 189.
217
Cfr. Stratenwerth, p. 206.
842 § 56. La tipícidad de la tentativa

puede atribuirse a factores distintos de la voluntad del autor. Si el policía no adviertí

el hecho pero así lo cree el autor, no hay acción especial del sistema punitivo, y po
lo tanto si abandona el hecho habrá desistimiento 218 , del mismo modo que cuandc
abandona el hecho luego de que el policía haya pasado sin notar nada, es decir, un;
vez desaparecido el peligro de ser descubierto. Por supuesto que tampoco será volun
tario el desistimiento de quien se ve obligado por la acción de un particular. Cuand(
un coautor se arrepiente y amenaza al otro para que no continúe, el amenazado nc
desiste voluntariamente. Esto no implica que el desistimiento deba responder a propi;
iniciativa del sujeto, porque debe admitirse un desistimiento voluntario por sugerenci;
o consejo de un tercero 2[9 e incluso cuando se valga de un tercero como auxilio. Debí
quedar claro que la mera intervención del sistema penal no impide el desistimientc
cuando el autor ha obrado de modo que claramente indica que no le asigna ningún;
importancia a esa actuación: quien públicamente amenaza con arrojar a otro desdi
una terraza céntrica, puede desistir aunque intervenga el sistema penal, mientras éstt
no le impida materialmente la ejecución de su propósito. Resulta del todo evident<
que el desistimiento puede responder a motivaciones incompatibles con la ética, pen
no por ello deja de ser voluntario, al menos conforme al texto expreso de la le]
argentina. Ni las dificultades para determinar la voluntariedad del desistimiento, n
el sentimiento de rechazo que puedan producir algunas motivaciones, son suficiente:
para negarlo con condicionamientos que la ley no fija, y que sólo pueden ser criterio:
de culpabilidad que no deben confundirse con el desistimiento, lo que sucede cuandc
quiere encontrarse la solución en la respuesta a la pregunta por la motivación 22 °, 3
que asumen mayor gravedad cuando pretenden limitar el concepto de desistimienu
mediante tipos de autor.

6. La apelación a las representaciones equivocadas del autor para excluir el desistimiento, com(
también la pretensión de su etización, calificando de voluntario sólo al abandono que sea a la ve:
un acto de valoración 221, llevó a soluciones de fuerte contenido ético en contra de la propia exigenci;
de la ley. Schroder sostuvo que el desistimiento era relevante cuando era autónomo, es decir cuand(
no se motivaba en ningún cambio de situación que hubiese hecho poco razonable ¡a continuado!
de la tentativa, lo que equivale a decir que, por desistimiento involuntario había que considerar a
heterónomo222. Esta clasificación deja abierto el interrogante acerca de cuándo el cambio de 1;
situación externa ya no responde convenientemente a un punto de vista razonable del autor, a lo qu<
Roxin responde dando lugar a una completa etización del planteamiento: el desistimiento es volun
tario cuando no es razonable para la lógica del delincuente, siendo involuntario cuando es aceptad*
por la forma propia de razonar del delincuente. Argumenta así que no es voluntario el desistimienu
de quien deja a su víctima porque ve avanzar a otra más rica 22 \ lo que lo aproxima a los tipos d<
autor224. Bockelmann, por su parte, sostiene también una tesis cerradamente valorativa en sentid(
ético, afirmando que no puede admitirse la eficacia de motivos contrarios al derecho225: afirma qui
si bien el motivo del desistimiento del autor no necesita satisfacer ninguna medida de ética individua
ni constituir un mérito moral, tampoco debe ser justamente lo contrario226. De este modo concluyi
que quien abandona el botín por considerarlo insignificante, da pruebas de ser un ladrón peor, coi
lo que justifica la negación de la voluntariedad del desistimiento227. Es ilustrativa la doctrina italian;
acerca de la expresión calcada por la ley argentina. Pese a que en Italia se habla únicamente dt

-18 No asume esta significación, Maurach, p. 521; Treplin, en ZStW. 76. 1964.
219
Núñez. Manual, p. 272: Muñoz Conde, op. cit., p. 71; Martínez Escamilla, El desistimiento e¡
derecho penal, p. 30; Silva Franco. Temas de direito penal, p. 69; Noriega Puga, La tentativa y e
desistimiento, p. 163.
220
Jakobs. p. 920.
2:i
Cfr. Rudolphi. p. 190.
222
Así, Schonke-Schroder. p. 324; Otto. p. 237.
223
Roxin. op. cit. en "'Fest. f. Hetnitz". p. 251 y ss.
224
Muñoz Conde, op. cit.. p. 94.
225
Bockelmann. en NJW. 1955. p. 1417
226
Bockelmann. p. 201.
227
Ibídem.
 VII. Condiciones del desistimiento voluntario 843

desistimiento voluntario en la tentativa inacabada, lo cierto es que el concepto no varía fundamen-

talmente. Parece insistirse en ella en que lo voluntario es lo autónomo en el sentido de que no puede
derivar de ningún impulso externo228, lo que es precisado por Antolisei, quien después de expresar
que la voluntariedad presupone, al menos, la posibilidad de dos conductas, destaca que esto no es
suficiente cuando la conducta distinta del desistimiento implique riesgos o presente desventajas de
tal grado que no pueda seguirse por ninguna persona razonable22''. Este razonamiento se acerca al
que en Alemania expresara Schróder y que abrió las puertas a la vertiente etizante. De cualquier
manera, ninguno se aproxima al tipo de autor, sino que apelan a un criterio de razonabilidad para
cualquiera. En líneas generales los autores italianos ponen de manifiesto algo que se debe tomar en
cuenta para el texto argentino: el codificador se movió entre los arts. 61 y 62 del código de Zanardelli
y el art. 3 o del código español de 1870, y siguió el criterio de que el desistimiento debía ser sólo
voluntario -como decía la antigua ley italiana, no modificada en este aspecto por el código fascista
de 1930- y no propio y voluntario como decía la ley española, lo que puede dar lugar a una
interpretación etizante. Los italianos insisten en que el desistimiento no tiene porqué ser espontáneo,
lo que exigiría arrepentimiento, porque huir por miedo a ser descubierto, que no haya sido alimentado
por ningún hecho externo, es desistimiento voluntario aunque no haya arrepentimiento 23°. También
en la doctrina está claro que la motivación es indiferente, pudiendo estar influenciada por miedo,
piedad, etc. Siempre que haya renuncia, por causa interna, a la continuación posible de la acción
criminal habrá desistimiento231. Mantovani se expresa en términos análogos, agregando que sólo
es necesario que el sujeto haya desistido de la acción, sin que se requiera espontaneidad ni arrepen-
timiento 232.

7. Tampoco resulta problemático el desistimiento cuando quien renuncia al hecho

es un incapaz psíquico de culpabilidad: cuando la inimp-itabilidad existe desde el
comienzo de la ejecución, la inculpabilidad elimina el reproche de la tentativa, aunque
las cuidas pueden presentarse si se alcanza la inimputabilidad en el curso de la
ejecución. No obstante - a condición de distinguir la voluntariedad de la culpabilidad-
la inculpabilidad no resta el carácter voluntario de la conducta 233 : así, el psicótico que
mata porque tiene delirios persecutorios realiza una conducta igualmente voluntaria
a la del que desiste en la misma circunstancia, motivado por la presencia alucinada
del padre muerto; lo mismo vale para quien comienza la ejecución de un homicidio
y pierde el control de sus actos mientras golpea a la víctima, pero la visión de la sangre
le hace desistir; incluso en este caso puede atribuirse el desistimiento a un momento
de plena capacidad.
8. El art. 43 de la ley argentina no distingue entre tentativa inacabada y acabada,
ni entre esta última y la fracasada, regulando todas en una única referencia a la
tentativa, aunque sin embargo sea necesario establecer una diferencia por las conse-
cuencias en materia de desistimiento en una y otra hipótesis. La previsión del artículo
de referencia abarca para el desistimiento todos los casos en que el autor no consuma
el delito, pero dentro de ellos corresponde distinguir el supuesto en que se interrumpe
la acción ejecutiva (tentativa inacabada) 234 de aquél en que se realiza toda la acción
ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervención del autor para consu-
mar el resultado (tentativa acabada) 235 . La determinación de la naturaleza acabada
o inacabada de la tentativa se realiza siempre apelando al plan concreto del autor
(consideración objetivo-individual), toda vez que sin esa información no es posible
establecer cuándo lebe tenerse por realizada la totalidad de la conducta necesaria para
22S
Cfr. Beltiol. p. 554; Pagliaro, p. 504.
229
Antolisei, p. 393.
230
De Marsico. p. 257; Santaniello, p. 219.
231
Ranieri, Mamiale, p. 363; Pannain, p. 649.
232
Mantovani, p. 398; Pisapia, Istituzioni, p. 121; Fragoso, Ligoes, p. 256.
233
Con otros argumentos, Ruclolphi, p. 190. La doctrina dominante sostiene que el inimputable
puede desistir voluntariamente; Jakobs opina lo contrario. Una posición intermedia en. Jager, en ZStW,
p. 112
2,4
y ss.
235
Jakobs. p. 902.
Ídem. p. 909.
844 § 56. La tipicidad de la tentativa

la consumación. De allí que si el autor decide el plan homicida con un arma y, pese
a poder seguir disparando, desiste tras el primer disparo, modifica el hecho aun cuando
no supiese si ha acertado (consideración global)236. Si se tuviese en cuenta sólo la
perspectiva subjetiva del autor237, la distinción quedaría sujeta a su mera imaginación,
condicionando nuevamente la voluntariedad a que ésta se despliegue sin errores, lo
que tampoco la ley impone. Por ello debe concluirse que media desistimiento en los
casos en que el autor abandona el hecho pese a que de seguir actuando produciría el
resultado (consideración objetiva-individual), aunque no lo llevase adelante sólo por
creer que ha fracasado (por ej. entiende falsamente que la víctima descubrió el ardid).
El otro criterio lleva a soluciones muy irracionales, como considerar irrelevante el
desistimiento de quien cree que fracasa porque la víctima es sorda. En la tentativa
acabada sucede lo mismo si el autor considera fallido un curso de acción que todavía
puede revocarse. El agente que presenta un documento para recibir a cambio un pago,
habiendo realizado todo lo que debía, también desiste si vuelve al lugar, solicita la
devolución de la documentación y la destruye, aun cuando lo haga porque considera
fallida la consumación al creer que descubrieron la falsificación de la firma. Lo mismo
para quien coloca una granada, juzgando que la explosión se producirá sin ulterior
intervención, pero vuelve al lugar y la desactiva. En toda hipótesis de tentativa el
desistimiento será posible siempre que el autor haya renunciado al hecho en forma
definitiva238, pues sólo así lo modifica cancelando con el desistimiento toda la tipicidad
precedente239. Otros autores requieren que el autor haya abandonado todo propósito
de ejecutar el hecho, aun en distintas circunstancias240, lo que parece inadmisible
porque basta con que abandone el hecho concreto; la solución contraria sólo es
sostenible fundando la impunidad en teorías preventivas de la pena241.

9. En la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe

la acción ejecutiva impida la consumación del delito, o que sólo se consume por una
desviación esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de natu-
raleza tal que impida atribuirle el resultado. Si en el acto de desarmar un explosivo
que todavía no había sido activado, un policía dispara al autor conociendo el abandono
y se produce la explosión, igualmente habrá desistimiento, como si se desiste de
continuar con el apoderamiento pero el abandono es frustrado por otro ladrón oca-
sional. Similar situación se plantea en los casos de adelantamientos242: si se pena
como tentativa cuando se produce un adelantamiento del curso causal, es relevante
el desistimiento temprano en un curso causal previsto en varias partes -sin que pudiese
saber que produjo el resultado-, aunque quede un remanente culposo243. De toda
forma, la solución siempre dependerá de la relevancia esencial o no de la desviación
del curso causal previsto por el autor244. Pero debe quedar claro que no hay abandono
cuando el autor ha perdido sus alternativas de conducta, pues si la víctima sale
definitivamente del alcance del rifle, el autor no desiste del homicidio, sino que
simplemente no puede consumarlo245.

236
Roxin, en JuS, 1981. p. 1 y ss.
237
Cfr. Welzel. p. 196; Schonke-Schroder, p. 318; Baumann, p. 529; Wessels, p. 122; Stratenwerth,
p. 204; Otto. p. 236; Rudolphi. p. 188; Blei, p. 209; Maurach, p. 519; Jakobs, p. 904; Struensee, en
""Revista de Política Criminal y Ciencias Penales", cit.. p. 21.
238
Schmidhauser. p. 504.
239
Así. Maurach. p. 522; Blei. p. 213; Mezger. Lelirbucli. p. 405; Otto. p. 240.
240
Así. Rudolphi, p. 188; Baumann. p. 5257
241
Rudolphi. loe. ciL; Roxin, Kriniinalpolitik. p. 38.
242
Cfr. Supra $ 35.
243
v. Schonke-Schroder, p. 204: en contra. Baumann. p. 525.
244
Cfr. Baumann. loe. ciL: Muñoz Conde, op. cit.. p. 152; Martínez Escantilla. Margarita, op. cit.,
p. 75 y ss.
245
ídem Jakobs. p. 902 y ss.
 VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas 845

10. El caso varía completamente cuando se trata de una tentativa acabada, en que
ya se ha realizado todo y la consumación depende de la no intervención futura de parte
del autor. En tal caso se requiere que el desistimiento se manifieste en la forma de una
actividad, porque sólo se puede revocar modificando la significación típica del hecho,
mediante acciones de evitación, como si lo que resta para la consumación estuviese
gobernado por una estructura típica omisiva, dado que si el autor ya ha hecho todo
lo necesario para que el resultado se produzca, su inactividad no indica un desistimien-
to sino todo lo contrario, es decir que expresa la existencia de su voluntad realizadora.
Es claro que quien envía una bomba por correo no desiste de la tentativa con sólo
declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado.
En lugar desiste el que da aviso a la policía después del envío, y el que lleva al
envenenado al hospital en tiempo oportuno para que lo salven, o el que le aplica el
antídoto adecuado. Si el resultado igualmente sobreviene habrá que considerar si el
curso de acción con fin de evitación era seguro ex-ante (evitabilidad segura) 246 , toda
vez que, de no ser así, éste no podrá serle imputado al autor: el que con dolo homicida
lesiona levemente al autor, desiste de este delito aunque la víctima muera en el hospital
por un fallo médico o porque rechace el auxilio. No obstante es de toda evidencia que
cuando lo que se evita es un resto de consumación, el desistimiento no cancela la parte
sobreviniente de lesión 247 . En cualquier hipótesis de tentativa, cuando el resultado
sobreviene por efecto de una desviación esencial del curso salvador seguro ex-ante,
no habrá motivo para restarle relevancia al desistimiento, siempre que éste haya
consistido en una actividad seria y adecuadamente encaminada a evitar el resultado.
A igual solución debe llegarse cuando sea la acción de la víctima la que evite
intencionalmente el efecto interruptivo del desistimiento 248 (desiste voluntariamente
quien, luego de colocar un artefacto explosivo, da aviso a la policía y la acompaña al
lugar para indicar la forma de desactivarlo, pero el artefacto estalla sólo porque la
víctima les impidió operar porque quiso suicidarse). Siempre será decisivo que el
hecho no se consume por voluntad del autor, es decir, se exige que el autor haya
determinado la evitación del resultado, aunque requiera para ello el auxilio de un
tercero, pues no es necesario que la acción segura de salvamento deba realizarla
personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un tercero, como puede
ser el médico, el policía o el propio sujeto pasivo. Debe tenerse en cuenta, además,
que no siempre el descubrimiento del hecho por parte del sujeto pasivo o de la policía
de seguridad impide el desistimiento de la tentativa acabada. Al igual que en la
tentativa inacabada, lo decisivo es e) carácter voluntario de ese desistimiento, que será
discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo que impone decidir según que las
circunstancias objetivas permitan un curso salvador a cargo del autor y siempre que
no sea coaccionado para ello. Así, cuando se ata a una persona un artefacto explosivo
que no puede quitarse sin que estalle, salvo mediante un mecanismo electrónico
activado sólo por el autor, si bien el hecho es conocido por el sujeto pasivo y por la
policía, la intervención no coaccionada del autor que desactiva el mecanismo debe ser
considerada como un desistimiento relevante.

VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas

1. Se requieren algunas precisiones cuando el que desiste es el partícipe. Si el
concepto de partícipe se emplea en el sentido estricto de cómplice e instigador -y no
en el amplio de participante, que incluye al coautor- se verá que el desistimiento
presenta algunas particularidades. En principio, en el código argentino es atípica la
tentativa de participación, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno plantear
246
Jakobs, pp. 910 y 913; de otra opinión, Sancinetti, Fundamentación, p. 72.
247
Jakobs, p. 909.
248
Cfr. Rudolphi, p. 190.
846 § 56. La tipicidad de la tentativa

el problema del desistimiento 249 . Para que haya participación, ésta debe haberse hecho
efectiva, es decir debe haberse consumado. La única participación que puede desistirse
es la contribución a la tentativa del autor. No cabe considerar que la participación no
puede desistirse en razón de que ésta no tiene consumación propia por ser accesoria
del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte
al hecho antes de la consumación. Por consiguiente, el partícipe puede desistir de su
aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se halle consumado. No obstante,
de esto surgirá que el desistimiento de ¡a participación deberá tener generalmente
gran analogía con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto que se tratará de
desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta. Esto será
inevitable tratándose del desistimiento de la instigación. El instigador sólo puede
desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento
tome la forma de una intervención activa para impedir el resultado, sea que logre o
no la interrupción de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un curso
salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor sea
acabada, siendo también indispensable -por parte del instigador- un curso de acción
con la misma seguridad 250 .
2. Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso en el caso del llamado
cómplice primario, que es el cómplice que, por efecto de una limitación al principio
del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor. Frecuentemente la inter-
vención del cómplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una interven-
ción activa en el momento mismo de la consumación. En este caso, basta con que el
cómplice primario retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del
autor. Así, quien ejerce la violencia sobre la víctima para que otro la viole, puede
desistir con sólo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello
obedece a que en este caso la participación no está acabada. En los restantes casos en
que se limita el dominio del hecho, pero la participación está acabada, rigen los
principios generales conforme a los cuales el desistimiento sólo puede tener lugar
mediante la evitación del resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito
conforme a un plan distinto de aquél en que hubiese tomado parte el partícipe que
desiste, debe considerarse que evitó la consumación, porque ésta no se habrá produ-
cido conforme al plan original, que es lo determinante. El partícipe tiene que realizar
acciones de salvamento seguras para evitar la consumación del emprendimiento en
el que él participó, pero no puede exigírsele que evite la comisión del delito con otro
plan ni en otras circunstancias. Por supuesto que esto no es válido para el cómplice
común o no necesario, a quien para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad
de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situación no se altera cuando se trata
de un aporte psíquico al hecho, pero tratándose de la promesa de una ayuda posterior
al hecho, el cómplice que omite el cumplimiento de su promesa no desiste, sino que
queda impune por expresa disposición legal 251 .
3. En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores,
debiendo aclararse también a su respecto que es necesario de su parte un curso de
acción seguro tendiente a la evitación del resultado, aunque si el delito se consumase
en forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente
relevante porque habrá hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan
concreto tenía el dominio del hecho.
4. Si todos los concurrentes desistiesen simultáneamente, las acciones de todos
quedarán atípicas. Si uno de los concurrentes al delito desistiese, ignorando que el plan
:4
'' Indagaciones respecto del derecho comparado en Gómez Rivera, La inducción a cometer el
delito, p. 280 y ss.
2,(1
Exigía la formal protesta del desistimiento en el instigador. González, Derecho Penal. II, p. 15.
251
Cfr. Supra § 54.
 IX. El desistimiento de la tentativa calificada 847

no se puede consumar porque otro u otros también desisten, debe tenerse por relevante
el desistimiento, puesto que tampoco se requiere un acuerdo para desistir. Más aun,
es bien posible un desistimiento por adhesión que puede tener lugar por vía de un
aporte psíquico que refuerce la conducta del que desiste y que debe ser relevado como
suficiente. El desistimiento que opera como causa que modifica el hecho cancelando
dialécticamente la tipicidad de la conducta precedente al abandono hace que el
desistimiento del autor deje atípico el comportamiento del partícipe.

IX. El desistimiento de la tentativa calificada

1. Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultáneamente
la consumación de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión252. La con-
secuencia que tiene esta tentativa, cuando se opera una inculpabilidad sobreviniente
en el curso de la misma o cuando el sujeto desiste, con posterioridad a la consumación
de los delitos cuya tipicidad o punibilidad interfiere la de la tentativa, es que queda
impune sólo la tentativa como tal, pero no los delitos que se hayan consumado en
su curso. Ello obedece al principio por el cual el desistimiento cancela sólo la
tentativa25-1 - y por ende su tipicidad- lo que no sólo tiene esta consecuencia en el caso
de la unidad de ley (el llamado concurso aparente de leyes), en que la punibilidad
de la tentativa desplaza a la de los delitos consumados en su curso -quedando éstos
sometidos a una relación de subsidiaridad con la tentativa-, sino también en los casos
en que la tentativa y el delito consumado concurren idealmente. El principio opera,
pues, por una doble vía: en función del principio de la absorción del concurso ideal
(pues cuando falta una de las tipicidades, faltará la penalidad mayor que incluya a la
menor, y por consiguiente, ésta recuperará la autonomía) y en función del principio
de subsidiaridad que rige el concurso aparente de leyes.
2. Es claro que en el concurso ideal no puede ser otra la solución: cuando por
cualquier causa es atípica la tentativa, la única penalidad que resta es la del tipo menor.
Así, el desistimiento de una tentativa de violación dejará subsistente la privación
ilegal de la libertad. Más complicado puede parecer el caso del concurso aparente de
leyes, porque aquí puede dar la impresión de que se pretende resucitar una tipicidad
que se había excluido. Pero la lógica indica que no es correcto pretender el descono-
cimiento de un delito sólo porque se quiso cometer otro de mayor contenido injusto 254.
Frente a la inadmisibilidad de esta solución, no hay otra explicación que la consta-
tación de que la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa no queda
absorbida, sino sólo obstaculizada, es decir interferida por progresión por la tipicidad
punible de la tentativa. Es así como los delitos consumados en el curso de la tentativa
quedan en una posición subsidiaria, o sea, que pueden actuar en reemplazo de la
tentativa si ésta resulta atípica o impune. Tal es la explicación del llamado concurso
aparente de leyes (unidad de ley) cuando se presenta regido por el principio de
subsidiaridad, cuya estructura lógica es la interferencia por progresión: desaparecida
por cualquier causa la tipicidad de la tentativa (o su punibilidad). desaparece el
obstáculo a la tipicidad que permanecía interferida, y ésta pasa a desempeñar el papel
que deja vacío la impunidad de la tipicidad que la había relegado a la subsidiaridad.
Así, al desistirse el homicidio se considerarán las lesiones, desistido el robo con
efracción podrá habilitarse la pena por daño. Sin embargo cuando lo que quede
subsistente sea un delito de peligro como figura que anticipa una lesión, éste queda
impune, pues faltará el requerimiento de lesividad impuesto por la tipicidad
conglobante 255 , que habrá quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre
252
Cfr. Infra § 58.
253
Schonke-Schroder, p. 329; Rudolphi. p. 193.
254
Cfr. Schonke-Schroder, loe. c¡t.
255
En el mismo sentido. Manrach. p. 526; Rudolphi. p. 193.
848 § 56. La tipicidad de ¡a tentativa

la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro anticipatorio no media una relación

de subsidiaridad, sino de consunción.

X. Tentativa en la estructura típica omisiva

1. La tentativa es posible tanto en los propios como en los impropios delitos de
omisión. Por supuesto que, respecto de estos últimos, sólo en los casos en que se hallen
tipificados, pues de lo contrario se incurriría en una construcción analógica 256 . La
circunstancia de que la cuestión se limite a los propios e impropios delitos de' omisión
Iegalmente consagrados 257 no invalida buena parte de la doctrina que se elaboró a su
respecto, desde el campo doctrinario que admite los impropios delitos de omisión no
escritos. La posición que se adopte a su respecto no hace variar en mucho las
dificultades para establecer el comienzo del deber emergente para el autor que se
encuentra en la situación típica prevista en la ley, y para compatibilizar este reque-
rimiento ineludible con el principio de legalidad. Incluso aquí se repiten las mismas
dificultades para distinguir los actos preparatorios del comienzo de ejecución, aunque
en el ámbito omisivo la distinción se presente con modalidades diferentes 258 .
2. Pese al acuerdo general de que el deber de actuar comienza con la vigencia del
mandato que aparece cuando el autor se encuentre abarcado por la situación típica,
siempre será discutible cuál es el momento en el que la tentativa comienza, dado que
hay un momento en que tiene comienzo el deber de actuar y un momento en que éste
se ha violado en forma segura, por ser el último en que es posible la intervención que
evitaría el resultado, (a) Se ha entendido que en los delitos omisivos impropios la
tentativa es posible cuando la acción de apartar el resultado está ordenada, y subsiste
hasta tanto éste no se haya producido 259 . En términos similares se ha expresado que,
siendo la producción de un resultado el efecto de una omisión que se prolonga en el
tiempo, la posibilidad de actuar no ha pasado en un único momento y, en consecuencia,
la omisión comenzaría en el instante en que el omitente habría debido actuar y no lo
hizo 26 °. Conforme a esta tesis, hay conducta típica de tentativa cuando, existiendo ya
el deber de actuar, el sujeto no realizara la acción debida. Extremando esta posición
por vía meramente formal —o sea, desplazando la importancia de la lesividad- se ha
llegado a sostener que hay tentativa en el hacer diferente al que corresponde siempre
que exista el deber de actuar, con lo que se pretendió legitimar la anticipación de la
criminalización a situaciones de ningún modo peligrosas. Así, se ha sostenido que la
madre que quiere matar de hambre al hijo, comienza la ejecución al omitir el
cumplimiento del primer alimento, aunque ello no implicara ningún riesgo para la
salud del niño 261 . (b) Una posición del todo opuesta sostiene que la tentativa sólo tiene
lugar en el último momento en que la intervención sea posible, lo que es compatible
con la idea de ausencia de dolo en las omisiones y, por ende, de la imposibilidad de
tentativa 262 .

3. Los únicos obligados a la evitación de un peligro o una lesión al bien jurídico

son quienes se encuentran atrapados por la situación típica prevista en la ley, sea un
autor calificado (delicia propria) o cualquiera. Así, sólo las personas que están
obligadas a cuidar o mantener al niño pueden resultar autoras de un abandono con
dolo homicida (art. 106, párrafo 3o); sólo quien encuentra a una persona herida o
256
Cfr. Supra § 39.
237
Acerca de esta problemática, por todos. Cadoppi. // reato ommisivo proprio, tomo 11. p. 901 y
ss.
2:,s
Cfr. Jescheck-Weigend. p. 637: Maurach. p. 502.
259
Bockelmann. p. 204.
2N)
Schónke-Schróder. p. 301.
261
Así. Maurach. p. 503; Maihofer, en GA. 1958. p. 289 y ss.
262
Cfr. Welzel. p. 221: Kaufmann. Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. p. 210 y ss.
 X. Tentativa en la estructura típica omisiva 849

amenazada puede cometer omisión de auxilio (art. 108). Formulada esta aclaración,
el deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la situación típica
(el juez frente al detenido que debe dejar en libertad; el funcionario policial ante el
sospechoso que está siendo torturado) pues es esta situación la que define el comienzo
del peligro para los bienes jurídicos de que se trate 263 , de modo que mientras no exista
peligro de lesión no habrá situación típica ni autor a quien le incumba el deber de
actuar. En este sentido es correcta la tesis que sostiene que ya existe tentativa con el
primer hacer distinto al debido, precisamente porque el sujeto debe actuar en razón
de que hay peligro de lesión para la vida, la libertad, etc. Esta limitación impide el
adelantamiento a incumplimientos anteriores que son irrelevantes en cuanto al riesgo.
Por aplicación de este criterio, el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las
vías del ferrocarril y decide moverlo más tarde, porque cuenta con toda la noche dado
que el próximo tren pasará a la mañana del día siguiente, no es autor de tentativa de
abandono. Es obvio que la situación típica aparece sólo cuando se aproxima el horario
del tren, como también que recién en ese momento el guardia tiene el deber de actuar
en función de hallarse en una posición de garante que impone el mismo tipo penal
(art. 106, 3er- párrafo) 264 . También debe quedar claro que un tercero en la misma
situación no comete tentativa, toda vez que la omisión de auxilio es un delito de peligro
que sólo aparece en el instante mismo en que la persona corre peligro de empeorar
su situación.

4. Cuando se produce una situación en que hay varias acciones posibles para evitar
el resultado y que pueden darse sucesivamente, se configura la tentativa con la omisión
o con la inactividad determinante de la pérdida de oportunidad de cualquiera de ellas.
Es así que dentro de la estructura típica omisiva de lesión, la tentativa puede resultar
tanto acabada como inacabada 265 , con la consiguiente posibilidad de desistimiento de
la no evitación según las mismas reglas que rigen para delitos de actividad 266, sin que
se requiera la evitación exitosa de la lesión, sino sólo el empleo óptimo de un esfuerzo
por revocar 267 , lo que puede ocurrir hasta el instante en que la tentativa no esté
objetivamente fracasada. No es convincente la tesis que sostiene que sólo cabe la
tentativa acabada cuando la conducta debida únicamente puede realizarse en un
momento determinado, fundada en que el sujeto habrá realizado de su parte todo lo
necesario para no impedir el resultado cuando haya dejado pasar ese momento 268, pues
no hay razones válidas para descartar la posibilidad de una eventual tentativa inacabada
en los casos de conductas que solamente pueden realizarse en un momento preciso.

5. El deber de evitar surge con el inicio del peligro, lo que sólo puede ocurrir en
la situación típica: no hay situación típica sin peligro, aunque el autor crea lo
contrario, porque en tal caso tampoco será autor ni existe ningún deber de evitar lo
que no existe, ya que no hay ningún riesgo para la relación de disponibilidad. No sería
razonable sostener que todas las aeronaves en vuelo o que todos los lactantes estén
en peligro, sino que el peligro lo introduce el piloto que abandona su puesto o la madre
que abandona alimentariamente al niño. Así es que tratándose de una actividad
compleja y que requiere conocimientos especiales y precisión de movimientos -como
puede ocurrir en el aterrizaje en un aeropuerto o en la sutura de una herida quirúrgica-
el peligro se introduce recién cuando el agente se incapacita para poder cumplir en
el momento oportuno su deber de garante, el que ya aparece lesionado con su conducta
incapacitante. El jefe de una torre de control o el médico que se embriagan para

263
Jescheck-Weigend, p. 636; totalmente subjetivizado Jakobs, p. 1034.
264
Kaufmann, Armin, Unterlassungsdelikte, p. 212; con precisiones. Rudolphi, p. 84.
265
Cfr. Blei, p. 280.
266
v. Jakobs, p. 1032.
267
ídem, p. 1035.
268
Cfr. Rudolphi, p. 84.
850 § 56. La lipicidad de la tentativa

provocar una catástrofe o para que el paciente muera desangrado, al comenzar a

embriagarse ya están realizando actos de tentativa. Para ellos, la tentativa será acabada
recién cuando logren el estado de embriaguez incapacitante, pero desde que comien-
zan a beber hasta que logran la incapacidad, media una tentativa inacabada.
6. Se discute doctrinariamente cuál es el comienzo de ejecución en la hipótesis en
que se trata de impedir la acción de un tercero. Para unos la omisión de impedir esta
acción está tentada recién cuando el tercero realiza un acto de tentativa 269 , en tanto
que para otros resulta una cuestión independiente. Así, se sostiene que el garante que
no impide que un sujeto compre un arma, no realiza más que una conducta prepara-
toria 27 °, al igual que el padre que no evita que su hijo lesione a otro, hasta que el hijo
comienza a lesionarlo 271 . No obstante, estos problemas no pueden resolverse según
estos criterios, pues si quien compra el arma es un alienado a quien el curador ya no
podrá controlar porque con el arma en su poder le amenazaría inclusive a él si quisiera
quitársela, en todo caso habrá para el curador un delito culposo o doloso, lo que
también es válido para el caso del padre.

7. En cuanto al desistimiento, es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada

como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta que tienda
a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en forma equivalente a como
lo hace en la estructura activa 272 . En cuanto a la tentativa aparente, cabe aclarar que
es inconcebible en la omisión 273 , pues de no existir peligro no hay situación típica
alguna, porque el peligro forma parte de la situación constelacional en la que surge
el deber de actuar. Se excluye por la imposibilidad de una tipicidad que surja antes
del peligro. Por ello la sola imaginación del peligro permanece en la esfera interna
del autor y el no hacer no se traducirá en un hacer diferente del que es debido, porque
no existe en esa circunstancia un hacer debido. La tipificación de la tentativa aparente
en la omisión no podría ser otra cosa que la prohibición de cualquier otra conducta
acompañada del ánimo de que se produzca un resultado típico 274 . En lugar, el delito
imposible es concebible, cuando ex post se verifique la absoluta imposibilidad de
obtener el resultado por vía de la no interferencia en la causalidad.

269
Así Blei. p. 280.
-™ Rudolphi. p. 84.
271
Blei. p. 280.
271
Con detalles descriptivos, Blei, p. 281; Otlo, p. 236.
273
Cfr. Rudolphi. § 13, núm. 55; en contra Jakobs. p. 1032.
274
Como tentativas inidóneas imposibles en la omisión. Schmidhauser. p. 572 y ss.; Rudolphi, p.
85.