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§ 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

I. Funciones sistemática y conglobante del tipo objetivo doloso
1. Conforme se ha visto al tratar la evolución de la teoría del tipo, la doctrina
dominante postula que el tipo activo doloso es complejo, abarcando un aspecto obje-
tivo y otro subjetivo. La discusión sobre la tipicidad de una acción exige un análisis que
siempre debe comenzar por su aspecto objetivo. Pero no es verdad que éste se emprenda
y realice bucólicamente ni que cualquier/acíw/w genere una discusión sobre su posible
tipicidad, pues no se plantea la tipicidad de una acción sin un elemental abarcamiento
de ésta en un espacio problemático de discusión (nadie discute la tipicidad de lo
absolutamente inocuo, como beber agua, ni de lo puramente accidental e imprevisible,
como la caída de un rayo). Sin una elemental captación típica objetiva de una acción
no se discute su tipicidad; pero luego de producida ésta, en el propio campo de discusión
y análisis se demandan instrumentos más elaborados y aptos para el cometido preciso.
2. De allí que el tipo objetivo tenga dos funciones: (a) una (función sistemática) es
la de proveer todos los componentes objetivos que emergen del análisis aislado del tipo,
algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que éste
configure su voluntad dolosa, pero que no son suficientes para ello, dado que el campo
de análisis está, por definición, limitado a lo que permite deducir el tipo en particular.
Se trata de una función de fijación primaria o elemental del objeto de la prohibición,
que proporciona el espacio problemático de discusión de la tipicidad objetiva; (b) otra
(función conglobante) es la de verificar la conflictividad del pragma, que implica tanto
la verificación de la lesividad1 como de la posibilidad de que el mismo sea imputado
al agente como propio (pertenencia) 2. No hay conflicto cuando no hay lesión (lesividad),
pero tampoco lo hay cuando esta lesión no puede ser imputada a un agente como obra
dominable (dominabilidad), ya que se trataría de un accidente y no de un conflicto. La
lesividad debe establecerse mediante la consideración de la norma que se deduce del
tipo, pero no ya aislada, sino conglobada en el orden normativo constituido por todo
el conjunto de normas deducidas o expresadas en otras leyes de igual o superior jerar-
quía. El otro aspecto de la conflictividad, en el plano objetivo, está constituido por la
posibilidad objetiva de imputar la acción al agente, cuestión que recorta la fijación
primaria o elemental del tipo sistemático y que se establece también a la luz del orden
normativo, dada la notoria insuficiencia de la norma aislada para proveer criterios de
imputación, pero en el que tampoco pueden faltar consideraciones objetivas, dado que
entre lo accidental y lo dominable también imperan criterios de previsión y regulari-
dades científicas 3 .
1
La reconstrucción histórica del principio de lesividad en Batista, IntroduqSo crítica, p. 84; detalla-
damente Cfr. Supra § 11, 11.
2
Cfr. Infra § 33.
•' Parece exagerada la primacía del baremo normativo en orden a una imputación objetiva justa, lo
que se agudiza cuando esos valores se construyen a espaldas de los datos del mundo: difícilmente en este
456 § 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

3. Para el cumplimiento de ambas funciones puede dividirse al tipo objetivo en tipo

objetivo sistemático y tipo objetivo conglobante. Sin duda que el tipo objetivo siste-
mático también cumple cierta función indicativa de la lesividad y de la imputación,
pero ésta es rudimentaria o indiciaría, porque se limita a abrir el espacio problemático
de discusión, dado que se mueve con el presupuesto de un agente que opera como
causante y de una lesividad emergente de una norma deducida de modo muy primario,
toda vez que procede del alcance semántico del tipo aislado. El tipo objetivo conglobante,
en cambio, reconsidera el alcance de la norma deducida del tipo mediante su conglo-
bación en el universo de normas deducidas de otros tipos y establecidas por (o deducidas
de) otras leyes penales y no penales, conforme al general principio de coherencia o no
contradicción, lo que comprende las limitaciones prohibitivas (interferencias de
criminalización primaria) derivadas de normas de superior jerarquía (constitucionales
e internacionales) y del general sentido de todas ellas, que también presupone que el
pragma pueda ser imputado como propio a una persona.
4. La exigencia de coherencia o no contradicción no es prelegal ni metajurídica, ni
se deduce de ninguna afirmación, presunción o ficción de racionalidad o no contradic-
ción del legislador o del estado, sino que es parte de la imposición de ejercer racional-
mente el poder de juris dicere, que el art. I o de la CN (principio republicano de
gobierno) dirige a todo juez. La exigencia de que un pragma no le sea imputado a una
persona cuando no pueda ser considerado como propio de ésta, forma parte del mismo
principio republicano y se deduce también del fundamento del principio de legalidad:
si a nadie puede imputarse un pragma que no sea doloso o culposo, el tipo objetivo debe
excluir de su ámbito todo evento no apto para alguna de esas imputaciones (en el caso
del tipo doloso activo, corresponde excluir de éste sólo los no aptos para ser dolosos).
5. No se trata de dos tipicidades objetivas independientes, sino de una consideración
diferenciada de elementos del tipo objetivo necesaria para cumplimentar las dos fun-
ciones de la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como con-
secuencia de que las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas por
una necesaria relación dialéctica: la función imputativa que cumple la tipicidad
conglobante opera como contrapulsión reductora o de contención de la pulsión
ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que importa la individualización del
pragma a través de la función meramente sistemática, lo que es obvio dada la ambigüe-
dad de todo lenguaje formalizado; de allí que opere también como reductor el principio
de máxima taxatividad interpretativa derivado del más general de legalidad 4 .
6. Mediante la función sistemática el tipo objetivo pone en ejercicio sus elementos
necesarios para cumplimentar la demanda de comprobación (a) de la mutación física
que opera en el mundo por efecto de una acción, (b) de los elementos particulares que
exigen algunos tipos y (c) del nexo de causación entre la mutación física y la acción.
Esta función sistemática (tipo objetivo sistemático) verifica sólo la presencia de un
pragma típico. La antinormatividad 5 de este pragma se establece en forma definitiva
cuando se procede, a través de una segunda verificación (tipicidad conglobante), a
afirmar que ese pragma es realmente conflictivo, porque importa una lesión de cierta
relevancia para el bien jurídico en razón de que el alcance de la norma no está
limitado por otras de igual o superior jerarquía y de que puede serle objetivamente
imputado al agente como propio de éste. La tipicidad objetiva de la acción se afirma
sólo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (la sistemática y la
conglobante).

caso pueda hablarse de sistema normativo, lo que por otra parte se reconoce que no puede soslayarse;
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 278.
4
Cfr. Supra§ 10.
-"• Sobre sus diferencias con la prohibición Cfr. Infra § 40.
 II. Exteriorización de la voluntad: mutación física 457

7. El tipo es una figura de imaginación creada por el poder político (legislador) en

el acto de criminalización primaria; es, por ende, un diseño legal abstracto (forma parte
de la ley) 6. La acción y la mutación física configuran el pragma, que es un hecho del
mundo real, con su infinita gama de particularidades y conexiones. El juzgador, por
imperio del deber que le impone la ley -el tipo-, interroga al pragma verificando
primero la existencia de sus componentes objetivos elementales, tales como la relación
de causación entre la mutación física y la acción, y luego, en un segundo momento, lo
interroga para establecer si ese pragma es lesivo y si esa mutación causada por la acción
podría ser objetivamente imputada al agente como obra suya. Apenas cumplida esta
doble comprobación puede afirmarse la verificación completa de la tipicidad objetiva
como carácter específico de esa acción.
8. El aspecto imputativo de la función conglobante fue relevado como necesario en
todos los tiempos, aunque hubo un primer intento de resolverlo como cuestión pretípica 7 ,
luego se intentó atender a él como parte de la función sistemática 8 , y en la actualidad
se insiste en este último intento 9 , o bien, a partir de su consideración como cuestión
normativa, se procura su solución en el plano de la antijuridicidad 10 .
9. El núcleo central del tipo subjetivo es el dolo, que requiere el conocimiento
efectivo o disponible y actual de los elementos del tipo objetivo, en la medida necesaria
para configurar la finalidad típica de la acción. En efecto: el dolo no requiere el
conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, sino sólo de los que son nece-
sarios para configurar la voluntad realizadora. El dolo será tratado en su momento ",
correspondiendo aquí explicar las razones por las que es preferible mantener un llama-
do tipo de error, aunque con un alcance diverso al postulado por la doctrina alineada
con la teoría limitada de la culpabilidad 12.
10. El tipo de error se configura, dentro de la perspectiva aquí sostenida, con la parte
del tipo objetivo que debe ser abarcada por el conocimiento del dolo. Se integra con
(a) el tipo objetivo sistemático, (b) los aspectos de la tipicidad conglobante que permiten
determinar la imputación como pertenencia al agente y (c) también los aspectos de ésta
que permiten determinar la lesividad, pero sólo en los excepcionales casos en que están
expresa o conceptualmente exigidos en el tipo sistemático como elementos normativos
de recorte 13. El desconocimiento de estos elementos da lugar a errores de tipo, en tanto
que el de los elementos de la tipicidad conglobante determinantes de la lesividad y no
incorporados al tipo objetivo sistemático, constituyen errores de prohibición 14, diferen-
tes de los errores de pe. nisión, aunque ambos resueltos en el nivel de la culpabilidad
y con iguales reglas.

II. Exteriorización de la voluntad: mutación física

1. No puede concebirse una conducta penalmente relevante sin exteriorización en
el mundo físico, porque no podría configurar un conflicto algo que no tiene expresión
sensible 15. De allí que esta exteriorización constituya el aspecto central y básico del tipo
objetivo. La exteriorización de la voluntad importa siempre una mutación física. Esa
mutación física también se llama resultado, expresión cuyo uso se ha oscurecido a
6
El tipo objetivo también es llamado "imagen legal del hecho", Kienapfel, Strafreclu. p. 22.
"Infra § 3 1 , 1.
* Infra § 31. II y III.
'Cfr. Infra § 3 1 . IV.
10
Cfr. Infra §32.1.
" Cfr. Infra § 34.
!:
Cfr. Infra § 48.
- Cfr. Infra § 32.
M
Cfr. Infra § 49.
e
Kienapfel. Sirafrecht. p. 24; Mazzacuva, // disvalore, p. 185 y ss.
458 § 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

partir de la pretensión de llamar resultado jurídico a la afectación del bien jurídico, que
es una cuestión imputativa y, por lo tanto, ajena a la función sistemática del tipo
objetivo.
2. El tipo es una fórmula legal con la cual el poder punitivo criminaliza primaria-
mente acciones conflictivas individualizando pragmas conforme a diferentes criterios
o técnicas lfi. Para ello, en algunos casos pone el acento en el resultado, para abarcar
todas las acciones que lo causen; en otros se esfuerza por circunscribir las acciones,
abarcando cualquier resultado que causen. Se ha llamado a los primeros tipos de
resultado y a los segundos tipos de actividad '7. Esta clasificación generó confusiones,
porque se pretendió la existencia de tipicidad sin resultado, en una lectura absurdamen-
te idealista de los requisitos típicos. En esa lectura se confunde la técnica legislativa en
la construcción del tipo con la realidad (en que ninguna acción deja de producir alguna
mutación física) y el objetivo mismo del poder punitivo (que individualiza conflictos,
que no pueden existir sin una mutación del mundo físico). El legislador privilegia para
la individualización del pragma el eje del resultado o el de la acción, pero así como en
el primer caso no se concibe que prohiba resultados sin acciones, en el segundo tampoco
es admisible que prohiba acciones sin resultado; primero, porque ninguno de ambos
existe en el mundo, y segundo, porque su función política y jurídica es la individuali-
zación de un pragma que se integra con ambos.

3. Hay una tercera categoría, que tiene lugar cuando la técnica de construcción
típica opta por un verbo que incluye la producción del resultado (verbo resultativo) l 8 ,
lo que daría lugar a falsos tipos de actividad (como la violación). En estos últimos,
como la realización de la acción implica la producción del resultado, no es concebible
la tentativa completa, en tanto que las tentativas inacabadas o incompletas se conci-
ben en todos los tipos dolosos. Se puede precisar que esta última categoría se subdi-
vide en falsos tipos de actividad iniciada y de actividad completa. Para los primeros
el verbo denota una acción cuyo mero emprendimiento o comienzo de realización es
inseparable del resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos tipos de
actividad completa implican que el resultado es inseparable de la acción cuando ésta
se ha completado (transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa
adquisición de disponibilidad). Cabe advertir que completar la acción no implica
aquí agotar el resultado.

III. Nexo de causación

1. La causalidad es un proceso ciego que se proyecta desde y hacia el infinito. De
allí las múltiples tentativas de limitación ensayadas para establecer el vínculo de
causación entre la acción y el resultado típicos I9. La noción de causa/efecto - o pro-
blema de la causalidad- es una forma, entre otras, de explicación y comprensión
científicas 20; describir la causa de un suceso es decir por qué ocurre. Las explicaciones
del tipo cómo ocurrió o por qué ocurrió, o explicaciones generales como los modelos
deductivos nomológico (Hempel) o hipotético (Popper), tienen tanto el propósito de
predecir y prever como el de hacer inteligible algo pasado, como ocurre con la expli-
cación causal. Hay otros métodos, funcionales, genéticos, incluso intencionales, es-
16
Sobre clases de tipos, Wolf, Typen der Tatbestandsmüsstgkeit', p. 12 y ss.
17
Jescheck-Weigend, p. 260; Mayer, H., Lehrbuch, p. 127; Schmidhauser, p. 213; Wessels, 1, p. 5;
Soler, II, p. 156, Núñez, Manual, p. 171; Fontán Balestra, I, p. 466. En sentido crítico con esta clasifi-
cación, Maurach, p. 237. Sobre la diferencia entre delitos de conducta y delitos de resultado, Riz,
Lineamenli, p. 106.
18
v. Ferrater Mora, Indagaciones sobre el lenguaje, pp. 26-27.
19
La afirmación de la indispensable relación de causalidad, por todos, en Cerezo Mir, Curso , p. 51.
20
Por ejemplo, Bunge, Causalidad.
 III. Nexo de causación 459

tadísticos. dialécticos, q u e p e r s i g u e n los m i s m o s p r o p ó s i t o s 2 1 . P u e d e decirse q u e todas

las construcciones de este tipo tienen p o r objetivo d e t e r m i n a r una c o n e x i ó n lógica entre
lo q u e explican y lo explicado. P e r o al m i s m o t i e m p o el interés radica en señalar alguna
forma de conexión causal que no sea típicamente un proceso de razonamiento lógico,
es decir, que busque un tratamiento ontológico de la cuestión capaz de ser analizado
con categorías de la lógica. D e esta m a n e r a la b ú s q u e d a d e causas equivale a la d e
c o n d i c i o n e s suficientes p a r a la p r o d u c c i ó n de un r e s u l t a d o 2 2 .
2. Se ha considerado que existen dos grandes tradiciones explicativas: la causal y la teleológica
finalista23. Para la primera un hecho queda explicado con el señalamiento de sus causas; la segunda
es una reacción ideali sta contra el positivismo, que adoptó un paradigma de comprensión de ciencia
del espíritu, conforme a los objetivos y propósitos de un agente. La explicación positi vistareapareció
con el Círculo de Viena, y fue Hempel quien llevó a cabo el reordenamiento del discurso positivista
de las ciencias, mediante el modelo nomológico deductivo, que abarca la explicación causal. Cabe
observar que ninguno de los modelos puede prescindir del contenido causal como parte de la expli-
cación. El modelo intencional de Anscombe tampoco prescinde de la causalidad, a través del silogismo
práctico aristotélico, construido alrededor de la idea de,fin24. Pese a esto, la explicación causal fue
duramente criticada, como reliquia del pasado que sobrevive por su inocuidad teórica 25 . Con estos
antecedentes en el plano de las ciencias naturales, en el de las ciencias culturales como el derecho, no
hubo dificultad para que, apelando al neokantismo con su reemplazo de las relaciones de causalidad
por las de normatividad, se facilitase la propuesta de eliminación de la primera 26 . Esta sustitución
normativa fue cuestionada por Hart y Honoré 2 7 y, por cierto, la causalidad no desapareció de las
construcciones teóricas jurídicas ni científicas 28 , hasta el punto de que se intentó explicarlas relacio-
nes de placer mediante una causalidad neurológica 29 ; es decir que, aunque debe reconocerse que en
las ciencias históricas las leyes de cobertura de tipo causal tienen menor rendimiento que en otros
ámbitos, no puede negarse que hasta el azar, que a primera vista niega el determinismo causal, tiene
sus leyes, por lo que, lejos de producir resultados indeterminados, proceden de condiciones definidas;
de allí que la física cuántica no destruyera la idea de causalidad 30 . En concl usión: en el mundo hay
efectos de causas que son efectos de otras causas. Esta es lacausalidadóntica, como concepto físico,
que permite que los hechos del mundo sean explicados y, por lo tanto, que éste sea inteligible; en el
mundo de la cultura hay formas de relacionar mentalmente causas con efectos, que están condicio-
nadas por el conocimiento de lacausalidad, y de conformidad con las cuales se explican los fenómenos
y se prevén otros análogos.

3. (a) En la cabeza del juzgador tiene lugar la constatación del nexo causal después
del hecho; (b) en su misma cabeza tiene lugar la verificación de que esa causalidad
era dominable por el agente; (c) en la cabeza del agente en el momento del hecho
estuvo presente la previsión del curso causal; (d) en el mundo físico existe un proceso
causal posterior a su previsión y anterior a su constatación. Estas cuatro categorías
d e b e n distinguirse c l a r a m e n t e : la p r i m e r a es un p r o c e s o de c o n s t a t a c i ó n o verificación
q u e c o r r e s p o n d e llevar a c a b o c o m o función sistemática de la tipicidad objetiva; la

21
Klimovsky, Las desventuras del conocimiento científico, p. 245; Boudon-Bourricaud, Dicciona-
rio crítico de sociología, p. 98; Anscombe, Intención, p. 51; Schuster, Explicación y comprensión, p.
26.
22
Niño, Introducción a la filosofía de la acción humana, p. 94. Para la causación en el actus reus,
Simester-Brookbanks, Principies of Criminal Law, p. 48. Sobre la prueba judicial de la causalidad,
Puppe, La imputación objetiva, p. 17 y ss.
23
von Wright, Explicación y comprensión, p. 17.
24
En igual sentido. Niño, op. cit., p. 73; von Wright, op. cit., p. 49.
25
Russell, Misticismo y lógica y otros ensayos, pp. 178-9.
26
Cfr. Kelsen, en "¿Qué es la justicia?", pp. 194 y 221; Teoría pura del derecho, p. 26; Sociedad y
naturaleza, p. 72; Problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Teoría egológica y teoría pura,
p. 13 y ss.; como la búsqueda de un autor, Cossio, La "causa" y la comprensión en el derecho, p. 128;
v. también, Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, pp. 106 y 217; Jakobs, Imputación objetiva, p. 24.
27
La crítica está dirigida al ámbito filosófico norteamericano, v. Causation in the law.
28
Nagel, The Structure of Science, p. 13.
29
Bunge, Mente y sociedad, p.14.
30
Elsler, Domar la suerte, p. 62.
460 § 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

dominabilidad de ese proceso causal por parte del agente es otra verificación que debe
realizar el juzgador, por imperio de la función imputativa de la tipicidad objetiva; la
previsión de la causalidad por parte del agente es un dato subjetivo que corresponde a
la tipicidad subjetiva (dolo); los hechos del mundo físico en que tuvieron lugar la acción
y el resultado son el material para el proceso de constatación o verificación que debe
llevar a cabo el juzgador.
4. La causalidad no puede limitarse en el ámbito pretípico, donde rige el principio
de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: toda condición que no
puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa 31 .
Esta es la formulación original de von Buri 32 , según la cual todas las condiciones son
causas. Esta primera formulación fue corregida en base al caso de aportes que conjun-
tamente provocan el resultado pero aisladamente son insuficientes: Si diversas condi-
ciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca
el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado 33.
5. Conforme a esta concepción de la causalidad no pueden admitirse las llamadas
interrupciones o alteraciones^ del nexo causal, que deben considerarse como proble-
mas reservados a la función imputativa. En el plano de la función sistemática basta con
establecer el nexo de causación entre la acción y el resultado. Cabe observar que en
torno de la causalidad y de la pretensión de excluirla del tipo objetivo, reina una
confusión que proviene de resabios de viejas teorías que pretendían resolver casi todos
los problemas de imputación apelando a la causalidad. La causalidad no es más que
un requisito del tipo sistemático que, desde el punto de vista de la función imputativa,
sólo constituye el nivel de imputación más rudimentario o primario.
6. La llamada causalidad cumulativa3S, en que dos o más aportes causan el resul-
tado, cuando cada uno tiene entidad para causarlo en forma independiente no ofrece
un problema de causalidad, porque no cabe duda de que todos los aportes lo habrán
causado. La causalidad concurrente {o por adelantamiento)36 tampoco crea un proble-
ma: si la persona envenenada mortalmente es muerta por un disparo, claramente la
muerte tiene por causa el disparo y no el veneno. La llamada autoría accesoria es la
que resuelve la fórmula corregida 37 . Los llamados cursos causales hipotéticos y los
inadecuados^, constituyen problemas que deben resolverse conforme a la función
conglobante (imputativa) del tipo objetivo, pero en los que, sin duda, hay causalidad.
7. Pero uno de los argumentos de mayor peso contra el requerimiento de causalidad
es la observación de que hay cursos causales que no son conocidos en todos sus detalles,
para lo cual se hace referencia a situaciones problemáticas creadas con motivo de los
casos de la Thalidomida (o Laboratorio Contergan) en 1970, del pulverizador de cueros
31
Sobre esta teoría, van Bemmelen-van Hattum., Hand en Leerboek, I, p. 171; la siguen, entre otros,
Welzel, p. 43; Rudolphi, StGB, Kommentar, p. 15; Blei. p. 75; Jescheck-Weigend, p. 280; Contento, p.
65. La excesiva amplitud de esta teoría demanda un sistema estratificado de limitaciones para imputar
un resultado: previsibilidad, evitabilidad, aumento y realización de un riesgo prohibido abarcado por la
norma de prohibición, v., por ej., Jescheck-Weigend, p. 284; Wessels-Beuike, pp. 54-55; una descripción
completa de estos problemas en Maiwald, Kausalitat und Strafrecht.
32
von Buri. ÜberCausalilat undderen Verantwortung,\ue°o,Die Causalitatundihrestrafrechtlichen
Beziehungen.
33
Rudolphi, p. 16; Jescheck-Weigend, p. 282; Maurach-Zipf, p. 270, Wessels, p. 36.
' 4 Cfr. Bockelmann. p. 68; Díaz Palos, La causalidad material en el delito, p. 33 y ss.; Fragoso, p.
183.
-1' Por todos, Jescheck-Weigend, p. 282.
36
Samson, Hypothetische Kausalverldufe im Strafrecht, p. 95.
37
Estos problemas en Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht; en JB1, 1987. p. 432.
38
Sobre ello. Rudolphi, Causalidade imputación objetiva, p. 20; Kühl, Strafrecht. pp. 51-52; Puppe,
La imputación objetiva, p. 49 y ss.
 IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos 461

de 1990 -ambos en Alemania- y de! aceite de colza en España 39 . Se trata de dos

situaciones diferentes: si la imposibilidad proviene de limitaciones científicas al cono-
cimiento, que impiden acceder a todos los detalles 40 , pero que sin embargo permiten
mantener la regla empírica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco im-
porta conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen dudas 41 sobre si la
conducta fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra
solución que el principio in dubio pro reo42.

IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos

1. Los tipos objetivos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los nece-
sarios son la exteriorización de la voluntad y el nexo de causación entre la acción y el
resultado. Los eventuales son de muy diversa naturaleza. Entre estos últimos cabe
mencionar, por su problematicidad, los llamados elementos normativos**, que apare-
cen cuando los tipos acuden a valoraciones jurídicas o éticas 44 . Normalmente el tipo
se vale de descripciones para individualizar pragmas, pero en ocasiones lo hace me-
diante estas remisiones a elementos de carácter valorativo. Sin embargo, cuando la ley
exige algo con palabras - y no puede menos que usar palabras- no es posible inventar
algo diferente con sólo cambiarle el nombre, so pretexto de juridizarlo o normativizarlo,
sino que hay una realidad que debe respetarse. De lo contrario, nadie sabe de qué se
habla y cada quien se refiere a una cosa diferente, con lo cual la normativización tiende
a desconocer los objetos del predicado valorativo, lo que produce una inevitable anar-
quía conceptual y terminológica 45 . Cuando se exagera el recurso a los elementos
normativos se corre el riesgo de debilitar el nullum crimen sine lege y de fortalecer la
pulsión del poder punitivo, habiéndose sostenido que es una característica del derecho
penal autoritario 46 . No obstante, su uso no importa siempre estas consecuencias, pues

39
Caso Contergan, Landesgericht Aachen, sentencia de 18/12/70.JZ, 1971,p. 507y ss.; Lederspray
(o caso Erdal), BGHSt. 307, 106: también el nuevo caso Holzschutzmittel, BGHSt. 2/8/95. NJW, 1995,
p. 2933 y ss. (síntesis y breve comentario en "'Actualidad Penal", Madrid, 1997, p. 439 y ss.). En Italia
caso Montecatini, Tribunale di Roveretto, 17/1/69 (RIDPP, 1971, p. i 021 y ss.); caso Vajont, Cassazione
Pénale, 25/3/71 ("Giurisprudenza Italiana", 1971, II, p. 482 y ss.y 1972, parte II, p. 113 y ss.). En España
caso Colza. Tribunal Supremo Español, 1992 ("Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial",
sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Dictada en el recurso de casación 3654/90 el 23/
4/92-, p. 69 y ss.), con un detenido análisis en, Puppe, JR, 1992, p. 30 y ss.; también, Gimbernat Ordeig,
Ensayos penales, p. 330; Gómez Benítez, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, p.
36. Una crítica acertada a la imputación de un resultado únicamente en base a la causalidad, Hassemer-
Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, p. 94. El tiempo de los procesos causales y la no
aplicabilidad de la cosa juzgada para resultados posteriores a una sentencia, aunque aberrante, tiene
partidarios, v. Silva Sánchez, en "Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández-Albor",
p. 677.
40
Agazzi, La spiegazzione, pp. 397 y 404.
41
Frente a los problemas de prueba, no faltan quienes requieren la criminalización de estados previos
a la lesión, como forma de sancionar los comportamiento peligrosos y eludir el problema de la causalidad,
así, Cho, en "Revista Penal", p. 49; otra forma de elusión de la causalidad y a favorde una normativización
de la relación causal al estilo de un teoría individualizadora, Puppe, en ZStW, 92, 1980. p. 863; crítico
con ello, Roxin, p. 353; sobre cursos causales dudosos y la aplicación de métodos científicos exactos para
determinar la relación causal, con aportaciones en problemas de imputación, Kindhauser, en GA, 1982,
p. 477; Samson. en ZStW. 99,1987, p. 617; acerca de nexos de causalidad transmitidos psíquicamente,
y considerados como nexo empírico, Schulz, en "Fest. f. Lackner", p. 45.
42
Cfr., Maiwald, Causalitá e diritto pénale, p. 116; Muñoz Conde, Búsqueda de la verdad en el
proceso penal, p. 81.
43
Trechsel. Schweizerisches Strafreclit. p. 67; Plascencia Villanueva, Teoría del delito, p. 103; una
compleja clasificación en Díaz y García Conlledo. en "Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr.
D. José Ramón Casabó Ruiz", p. 696; un enfoque crítico general en Cancino Moreno, Crítica a la teoría
de los elementos normativos del tipo.
44
Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, pp. 101 y 104.
45
Küper, W., Grenz.en der normativierenden Strafrechlsdogmatik. p. 202.
46
Bettiol, p. 237.
462 § 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

hay elementos normativos bien precisos (eJ concepto de. funcionario público) y descrip-
tivos problemáticos (el concepto de ganado) y existen algunos que son empleados para
reducir la prohibición que surgiría de los elementos puramente descriptivos del tipo.
En definitiva, en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rígidos, sean des-
criptivos o normativos, que son los de fácil precisión; elementos elásticos, que se
colocan entre dos límites, quedando en medio una gran zona gris, y en los que suelen
prevalecer los normativos extrajurídicos; y los elementos vagos o indeterminados, que
suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocio-
nal 4 7 . Los últimos son inconstitucionales; los elásticos no dejan de plantear problemas
constitucionales y deben ser analizados en cada caso.
2. Frente a la confusa definición de estos elementos, no falta quien niegue la posibilidad de
distinguirlos 48, pues a partir de la afirmación de que todos los conceptos contenidos en una ley penal
requieren una valoración para su comprensión, entiende que todos ellos serían normativos. Así se
ejemplifica en el homicidio con el caso del nasciturus (si la vida comienza con el inicio, durante o al
finalizar el nacimiento); se afirma que el error a su respecto sería un error de subsunción 49. Si bien
la lógica indica que los verdaderos elementos normativos del tipo son los que requieren realmente una
valoración 30 (como dignidad humana, lesivo al honor, pornográfico, etc.) y no los que sólo son
perfeccionados o precisados por el derecho, la novedad de este planteo de extrema normati vización
finca en que excluye en todos esos casos el error de tipo, de tal suerte que si una persona introduce
datos en un papel desconociendo su carácter de documento, se estaría ante un error de tipo, porque
el agente ignoraría el sentidofinalde su acción, pero no se reconocería el error cuando la ignorancia
recayese sobre un elemento normativo de eminente naturaleza moral, como en el supuesto de obs-
cenidad del art. 129. A su vez, se distinguen estos elementos propiamente normativos, de los que
llama elementos de valoración total (gesamttatbewertenden Merkmale)51, que son los que señalan
expresiones tales como indebidamente, ilícitamente, etc. En síntesis, se considera que hay tres clases
de elementos típicos: (a) los descriptivos, que serían los descriptivos y normativos tradicionales; (b)
en blanco, que son los que provienen de otras leyes; y (c) los auténticamente normativos o valorativos
de hechos (por aplicación de normas de valor no escritas pero reconocidas socialmente), y que pueden
referirse aunacaracterística particular (obscenidad, porej.), o a la totalidad (indebidamente, ilícitamente).
Conforme a esta clasificación se distingue entre un tipo de conminación o de amenaza
(Strafandrohungstatbestand) y un tipo de error: al tipo de amenaza pertenecen tanto los elementos
normativos como los contenidos fácticos valorados, pero al tipo de error sólo pertenecen los conte-
nidos fácticos valorados52.

3. Es casi tradicional la afirmación de que los elementos normativos deben ser

distinguidos de las referencias a la antijuridicidad53 que eventualmente formula la ley,
mencionando como tales expresiones como ilícitamente, indebidamente, ilegalmente.
En general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para
individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no
pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones. El código
penal argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener redundancias
referidas a la antijuridicidad. Si bien hay expresiones que parecen implicar un juicio
de valor definitivo, por regla general no se trata de redundancias que remiten a la
antijuridicidad sino que desempeñan la función de elementos individualizadores típi-
cos o, por lo menos, cumplen una doble función, pues sirven para completar una
definición que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o
acuerdo del sujeto pasivo o una precisa referencia a la antinormatividad: no se define

47
Mantovani, p. 100.
48
Puppe. en notas previas al § 13 del "Nomos Kommentar zuin StGB" (5a entrega. 1998).
49
ídem, p. 33.
50
ídem, p. 34.
51
ídem. p. 35.
52
ídem, p. 37.
53
Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 282; Maurach-Zipf, I, p. 326; Roxin. p. 252.
 I. El problema en tiempos del causalismo 463

completamente el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violación de

domicilio como entrada en domicilio ajeno, ni el secuestro como la mera privación de
libertad de otro. Se trata de acciones que, los particulares en el primer caso y los
funcionarios en los dos restantes, realizan a diario en forma habitual, de modo que el
tipo demanda, como elemento normativo, la precisión de que no haya acuerdo del
titular o una referencia precisa a la antinormatividad. Son elementos normativos de
recorte, cuya naturaleza (de referencia a la antinormatividad) y función los distingue
de las referencias a la antijuridicidad. Pertenecen a esta categoría de elementos norma-
tivos de recorte las exigencias de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad del
sujeto pasivo, sea porque lo exige expresamente la ley o bien porque no se puede
conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto. Un claro ejemplo de elemento
normativo de recorte no expreso se encuentra en el daño -aunque la doctrina suele
sostener lo contrario-, porque no sería razonable sostener que en una locación de obra
de demolición haya una acción típica de daño.
4. Si bien existen múltiples clasificaciones secundarias de los tipos penales en
razón de características del aspecto objetivo, no todas tienen igual grado de importan-
cia, de consecuencias prácticas ni de objetivos, por lo cual resultan de difícil sistema-
tización 54 . Así, por su formulación legal se distingue entre tipos abiertos y cerrados 55
(según deba acudirse a una norma general para cerrarlos); independientes y subordi-
nados o complementarios (según que el concepto se agote en el tipo o deba acudirse a
otro); de formulación libre o casuística (según el grado o intensidad individualizadora);
por la ejecución de la conducta, se distingue en instantáneos y permanentes o conti-
nuos 56 (según su consumación), unisubsistentes y plurisubsistentes 57 (según la posi-
bilidad de fraccionamiento en acciones o actos); por el sujeto activo, unisubjetivos o •
plurisubjetivos (según el número), delicia propria y delicia comunia58 (según la cali-
dad).

Excursus: De la causalidad a las teorías

de la imputación objetiva
§ 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos
I. El problema en tiempos del causalismo
1. No es posible tratar la causalidad en el tipo objetivo sin mostrar un panorama de la evolución
de los esfuerzos que ha realizado la dogmática jurídico-penal, a lo largo de su desarrollo en el siglo
XX, para reducir el excesivo ámbito de prohibición que emerge de la tipicidad objetiva -que era toda
la tipicidad en el viejo esquema neokantiano- agotada sobre su estrecha base limitadora59. Dado que
estos emprendimientos se llevaron a cabo en diferentes niveles, será necesario volver sobre el tema
en varios momentos de la construcción teórica, pero no es posible explicarlas razones de las dificul-
tades que se plantean en cada uno de ellos si no se comprende el sentido general del esfuerzo realizado,
54
Sobre las clasificaciones de los tipos penales. Soler, II, p. 153 y ss.; Núñez, Manual, p.159; Fontán
Balestra,
55
Manual, p. 259.
Sobre los problemas que plantean los tipos abiertos al nullun crimen sine lege, interesantes
consideraciones en Rivacoba y Rívacoba, División y fuentes; con apelación a "/a naturaleza de las
cosas". Welzel, 1967. pp. 45-46; los rechaza, Roxin, Offene Tatbestande, p. 108.
56
Cfr. Hruschka, en GA, 1968, p. 193.
57
Jescheck-Weigend, p. 265.
58
Jescheck-Weigend, p. 266.
M
Gimbernat, en ADPCP. 1994, p. 5 y ss., p. 10; Freund, Strafrecht. p. 54; Kühl. Strafrecht, p. 40;
Kiiper, W.. Grenzen der norniativierenden Slrafrechtsdoginaiik; Puppe, en ZSíW, 1987, p. 595.
464 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

pues considerados aisladamente parecen complicaciones inúti les de problemas que estaban resueltos
con claridad. En muchos casos, la prohibición asentada en la causalidad era una solución clara,
aunque políticamente indeseable por la estrechez del criterio causal como contrapulsión limitativa de
la tipicidad. Por ello, la tipicidad objetiva -tipicidad a secas en el viejo esquema neokantiano- siempre
ha sido un capítulo problemático en la teoría penal. Las cuestiones que le son propias se plantearon
en todos los tiempos, con diferentes ubicaciones, pero primero lo fueron en el nivel pretípico, como
problemas de causalidad y de acción.
2. A partir de la distinción entre injusto y culpabilidad operada en el siglo XIX, se reemplazó la
imputación tal como la concebían los hegelianos, porque era incompatible con el esquema objetivo/
subjetivo que originariamente manejaba la bipartición teórica del delito. Con la tripartición no se alteró
esta imposibilidad y, por ende, el injusto primero y la tipicidad luego quedaron pendientes de una
causalidad naturalística que llevaba al absurdo y que hacía naufragar la propia función política de
garantía del tipo penal: debía evitarse de alguna manera el ridículo que llevaba a considerar típica de
adulterio la conducta del carpintero que había construido la cama. La orfandad teórica de la causalidad
entendida de ese modo fue tempranamente detectada por los autores, que realizaron esfuerzos for-
midables para construir un concepto jurídico-penal de causalidad, dando nacimiento al conj unto de
teorías de la causalidad que hoy se conocen como teorías individualizadoras 6Ü. En función de éstas
se trató de privilegiar unas causas respecto de otras y, de este modo, se pretendió distinguir entre el
curso causaly las interrupciones de éste, que daban lugar a la primitiva versión de ^prohibición de
regreso6i, es decir, a la prohibición teórica de regresar (desandar el camino a partir del resultado)
buscando causas hasta el absurdo.

3. En rigor, la única teoría de la causalidad que respeta la onticidad de ésta es la de la equivalencia

de las condiciones que, como su nombre lo indica, mediante la conditio sine qua non, renuncia a
distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras. Fue formuladapor von Buri y luego objeto de
varias correcciones 62 y, si bien tiene la señalada ventaja, presenta el grave inconveniente de que no
resuelve la dificultad planteada, para lo cual se apeló a la teoría individualizadora de la causalidad
adecuada de von Kries 63 , que presentaba un inconveniente de orden teórico para la época: construía
un concepto de causalidad propio del derecho penal, o sea que hacía naufragar la pretensión natura-
lista de Liszt y Beling. Pero más allá de este obstáculo, que era sólo de la época, se enfrentaba a otros
que conservan valor hasta el presente: (a) por un lado, dejaba librada la tipicidad de la acción a la
interpretación de los tipos y, dentrode éstos, al alcance del verbo típico, es decir que, en buena medida,
era una teoría de sentido común; (b) por otro, hacía depender la existencia o continuidad del nexo
causal de laprevisibilidad y conocimiento del agente y, para evitar la incorporación de datos subjetivos
que hubiesen infringido la consigna del esquema clasificatorio general del delito, tácita o expresamen-
te debía apelar a la imagen abstracta del ser humano normal que, como es sabido, es un homúnculo
o monstruo elaborado por alquimia jurídica; pero además, hubiese debido concluir que quienes se
hallaban por debajo de ese promedio eran incapaces de acciones.

4. En el esquema neokantiano el problema recibió una ubicación más correcta, al distinguir entre
la causalidad como dato y su relevancia jurídica o típica como criterio valorati vo M , con lo cual la
60
Sobre ellas, en general, van Eck, Causaliteit en aansprakelijheid voor gevolgen in het Strafrecht.
Pretendieron diferenciar una causa de otras: condición última, Ortmann, en "Archiv fiir gemeines
Deutsches undfiir Preussiches Strafrecht", pp. 268-280, también en "Gerichtssaal"; condición sufi-
ciente, Birkmeyer, en "Gerichtssaal", pp. 257-280; distinción entre causa y condición, Kohler, Studiem
aus dem Stafrecht; en el mismo sentido, Horn, Der Causalitatsbegrijf in der Philosophie und im
Strafrecht; condición determinante, Binding, Die Normen, II, p. 492.
61
Fundada por Frank, § 1 Anm, III, 2a (p. 14), y defendida por Mayer, Lehrbuch, p. 138; Naucke, en
ZStW, 76, 1964, p. 408; Otto, en "Maurach Festchrift", p. 98, entre otros; sobre ello. Jescheck-Weigend,
p. 280.
62
von Buri, Über Causalitül und deren Verantwortung; más tarde, Die Causaliteit und ihre
strafrechtlichen Bezienhungen.
63
von Kries, en ZStW, 9, 1889, p. 528 y ss.; sobre ellas, Traeger, Der Kausalbegrijf im Straf- und
Zivilrecht, Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des BGB, p. 105 y ss.; también, Radbruch, Die Lehre
von der adeiquaten Verursachung; la adecuación en el marco de la tipicidad. Beling, en "Gerichtssaal",
1932, pp. 1-3; en el mismo sentido se mueven las teorías de la relevancia, Mtiller, Die Bedeutung des
Kausalzusammenhanges im Straf-und Schadenerzatsreclit; Engisch, Die Kausalitat ais Merkmale der
strafrechtlichen Tatbestande; cercanamente. Lampe, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 189. Un panorama
de la problemática en la doctrina alemana en Jakobs, p. 238.
M
Mezger. Lehrbuch, 1949, p. 109.
 II. La cuestión en el fínalismo 465

adecuación dejó de ser una teoría de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su
relevancia para la prohibición penal65. No obstante, la correcta ubicación de la pregunta no garan-
tizaba la certeza de la respuesta, que Mezger libraba a la incierta interpretación de los tipos.
5. En forma paralela al neokantismo, aunque sin que la doctrina de su tiempo reparase mayormente
en ello, hubo tres opiniones originales y dignas de mencionarse, porque anuncian desarrollos poste-
riores, (a) En 1927, Karl Larenz 66 apeló a Hegel para replantear el problema como imputación 67,
distinguiendo entre imputación objetiva y mero accidente, retomando el principio hegeliano de que
la primera sólo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribución de un acto como propio,
para lo cual apelaba al promedio del hombre prudente de la teoría de la adecuación y remitía las
características concretas del autor a la culpabilidad. Si bien se valía de este recurso para mantener el
esquema sistemático objetivo/subjetivo, esto le llevaba, por un lado, a separarse del esquema hegeliano
y, por otro, a incurrir en la contradicción de negar en la tipicidad lo que podía afirmaren la culpabilidad
(la capacidad de previsión especial del sujeto concreto, que por su entrenamiento particular excede
la del hombre prudente del tipo), (b) En 1930, Richard Honig 68, por un camino vinculado al anterior
aunque libre de su marco filosófico, sostuvo que la imputación depende de la existencia de la posi-
bilidad objetiva de fijarse un fin (objektive Bezweckbarkeit), lo que lo llevaba a rechazar la impu-
tación en supuestos de cursos causales inadecuados, (c) En 1936, Hellmuth Mayer m llevó a cabo un
formidable esfuerzo de espiritualización de los bienes jurídicos, cambiando la ofensi vidad concreta
por una abstracta lesión al orden establecido mediante laprotección de aquéllos, con lo cual minimi-
zaba la importancia de la causalidad y subjeti vizaba el injusto, cuya esencia hacía radicaren la voluntad
malvada del agente.

II. La cuestión en el finalismo

1. Con la incorporación del dolo al tipo, la primitiva cancelación de la legalidad por medio de la
causalidad regresiva quedó definitivamente resuelta. Pero lo cierto es que éste era sólo el más grosero
de todos los problemas que planteaba la causalidad y su relevancia típica. Sin contar con que no
resolvía las cuestiones en los tipos culposos, en los mismos tipos dolosos debió admitir el correctivo
de la adecuación70; no daba solución clara a casos en que la causalidad se ponía en funcionamiento
con la esperanza de que produjese el resultado cuando sólo tenían una posibilidad remota de provo-
carlo (el del tío de Honig, o el caso Thyren); consideró que en la intervención quirúrgica terapéutica
la atipicidad obedecía a la falta de dolo; debió crear una entera categoría de adecuación social de la
conducta como ausencia de tipicidad o de antijuridicidad, dudando sobre su ubicación 7I e incorpo-
rando a la misma un conjunto heterogéneo de casos (insignificancia, no afectación del bien jurídico,

65
Así, Maggiore, Derecho Penal, I, p. 332.
66
Larenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begrijf der objektiven Zurechnung, p. 75 y ss.
67
Sobre la versión jurídica de Hegel en la teoría de Larenz, Koriath, Grundlagen strafrechtlicher
Zurechnung, p.l 16; en cambio lo considera de raíz kantiana, Bacigalupo, Principios p. 129. Un tanto
sorprendente es aquella posición que sostiene que en Kant, Hegel y Feuerbach, siempre la responsabi-
lidad surge de procesos de imputación basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales
intelectuales internas del sujeto actuante (Cfr. Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 126).
68
Honig, en "Festbage für Reinhard von Frank", vol. I, p. 184.
69
Mayer, Strafrecht des d. Volkes.
70
Cancio Meliá, Los orígenes de la teoría de la adecuación social, p. 53.
71
Welzel, Derecho Penal, p. 83; su última posición al respecto en Das neue Bild, p. 53. Sobre la
evolución de la concepción de Welzel, que en principio la consideró una causa de atipicidad, luego como
excluyente de la antijuridicidad, para luego volver a la primera opinión, Bernert. Zur Lehre von der
"sozialen Adaequanz," und den "sozialadaequanten Handlungen", p. 18 y ss.; Gregori, Adeguatezza
sociale e teoría del reato, p. 17; Bettiol, p. 315; Engisch, en "Monatsch. Krim. Biol.", 1939, p. 419; Klug,
en "Fest. f. E. Schmidt", p. 249; Hoppe, Die Soziale Adaquanz im Strafrecht, p. 123; Schaffstein, en
ZStW, 1960, p. 383; Mezger, Studienbuch, 1954, p. 121; Dahm, Deutsches Recht, p. 627; Niese,
Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, p. 60 y ss.; Stratenwerth, en ZStW, 68, 1956, p. 41; Kaufmann,
en JZ, 1954, p. 657; Hirsch. en ZStW, 74, p. 78; Kienapfel, Korperliche Ziichtigung und soziale
Adaquanz im Strafrecht; Peters.en "Fest. f. Welzel", p.415 y ss.; Haft, Strafrecht, p. 55. Se ha sostenido
que el principio de adecuación social no sólo es útil para la valoración del peligro, sino también para otros
elementos del tipo penal (el regalo de un cigarrillo a un oficial público), pero que introducirlo por vía de
interpretación como atipicidad oscurece el análisis de las causas de exclusión de la tipicidad, Cfr. Otto,
Crundkus Strafrecht. p. 69; también crítico, aunque desde otra perspectiva, Baratta, Antinomie giuridiche
e conflitti di coscienza, p. 47.
466 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

acciones copenadas, riesgos corrientes, acuerdos y consentimientos), en los que no era posible negar
la voluntad dirigida al resultado, pero en los que tampoco era posible concluir en su tipicidad sin caer
en el absurdo 72 .
2. Estos problemas de tipicidad y el reclamo de cierto criterio imputativo más certero fueron
materia de diversos trabajos, incluso por autores ajenos al planteo finalista como Gimbernat o Bettiol,
aunque sin ¡legar tampoco a una solución unívoca. El finalismo había abierto el camino hacia la
solución por vía del dolo, pero no había resuelto todos los problemas sino sólo el más grosero de
ellos 73 . De cualquier manera, Welzel afirmó siempre que el tipo objetivo es el núcleo del objeto real
de todo delito 74.

III. El postfinalismo
1. Los autores postfinalistas se orientaron en dos sentidos que, si bien son igualmente normativistas
(construyen un sistema de imputación sobre la ficción de una norma imperativa) y preventi vistas (la
función de tutela del mandato o la prohibición fija el carácter positivo de la pena 7 5 ), resultaron
opuestos en sus planteamientos y conclusiones. No dudaron sobre la legitimidad del poderpunitivo,
sino que, ante el embate de las ciencias sociales, se reafirmaron en el deber ser neokantiano o en el
idealismo neohegeliano, radicalizando el normati vismo; con lo cual, partiendo del efecto preventivo
de las normas asumido como dogma, encararon los problemas de tipicidad penal divididos entre los
subjetivistas monistas (teoría del puro desvalor de acción) yfuncionalistas sistémicos. Los prime-
ros radicalizaron la etización welzeliana del derechopenal, identificando dolo de peligro, dolo even-
tual de lesión y culpaconsciente, porla sola circunstancia del conocimiento del peligro, como también
al trazar la equivalencia entre tentativa y delito consumado 76 ; los segundos juridizaron la sociología
sistémica, pero todos abandonaron las estructuras lógico-reales como fundamento realista, en clara
opción por una nítida vuelta al idealismo por la vía del normativismo 77 .

2. La teoría del puro desvalor de acción o del subjetivismo monista78 considera que con el tipo
se revelan normas de determinación que motivan al ciudadano para impedir finalidades prohibidas,
por lo cual la norma se considera violada cuando se expresan voluntades prohibidas. Dado que para
el subjetivismo el resultado es un hecho siempre azaroso, esta tesis convierte a la tentativa en modelo
de ilícito penal, anticipando la tutela y la criminalización no porla circunstancia de una lesión al bien
jurídico sino por la mera presencia de un peligro. Sin embargo no es verdad que con la limitación del
concepto de injusto al desvalor de acto se elimine el azar del reproche del injusto, pues el azar no juega
sólo en que una tentativa se consume sino también para que el acto preparatorio llegue a tentativa,
con lo cual la obsesión por erradicarlo debería conducir a tomar como modelo las más absurdas
anticipaciones punitivas, loqueen algunos casos no deja de hacerse, mediante lademanda de punición
de las tentativas inidóneas 79 . En síntesis, si el agente actúa con la voluntad de producir el resultado

72
Crítico con el planteo general, Bricola, Scritti di Diritto Pénale, v. I, pp. 713 y 717.
73
Un rechazo de todo el esquema de imputación objetiva desde una perspectiva finalista, Hirsch, en
"FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultat", p. 399 y ss.; una descripción del problema en los delitos
dolosos, Militello, Rischio e responsabilitá pénale, p. 205; Rueda Martín, La teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, pp. 81 y 444; Greco, Curso, p. 234.
74
Welzel, p. 62; la expresión es de difícil traducción: gegenstandlich-reale Kern.
75
Aunque el funcionalismo radical lo niegue a través de la tesis de la prevención general positiva, y
mediante la renuncia expresa a la protección de bienes jurídicos (así, Jakobs, p. 47 y ss.), la idea de
estabilización normativa que la reemplaza no deja de ser más que otra forma de tutela, pero en este caso
referida a la voluntad de un legislador.
76
Sobre ello, Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, pp. 58 y 103.; Farre Trepat, La tentativa de
delito, p. 131; Mazzacuva, // disvalore di evento nell'Ulecito pénale, p. 185.
77
Hace notar los riesgos de la normativización conceptual penal, Creus, en NDP, n" 1997/B, p. 609
y ss.
78
Kaufmann, Armin, Lebendiges imd Totes in Bindings Normentheorie; Zielinski. Handlungs- ttnd
Erfolgsttnwert im Unrechtsbegríjf; Struensee, en ADPCP, 1987, p. 449 y ss.; el mismo, en "Revista de
Política Criminal y Ciencias Penales", n° especial 1, 1999, México, p. 19 y ss.; Horn, Konkrete
Gafahrdungsdelikte; en Argentina, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción; del mismo,
¿Responsabilklad por acciones o responsabilidad por resultados?, p. 22; críticas recientes en Sainz
Cantero. Lecciones, p. 334; Moreno Torres, Tentativa de delito y delito irreal, p. 375.
79
Sobre esta crítica, Puppe. en notas previas al § 13 del "Nomos Kommentar zuñí StGB"; también
Woltcr. Objektive und persónate Zurechnung.
 IV. Las teorías de la imputación objetiva 467

prohibido es suficiente para un juicio de imputación. De este modo, el papel decisivo incumbe al
dolo 8 0 , aunque éste sólo sea resultado de una creencia infundada del agente, porque la producción
fuese imposible o porque se trate de una verdadera tentativa supersticiosa 81 , e incluso aunque los
elementos del tipo sólo fuesen imaginarios 82 , lo que permite prescindir de la causalidad en el injusto
o relevar comportamientos en que la causalidad no estuviese probada (o lo estuviese sin suficiente
nivel de certeza 81 ), pues el resultado pasa a ser una mera condición de punibilidad o de mayor
punibilidad. Estos ensayos de los años setenta no sólo abandonaron la teoría de las estructuras lógico-
reales de Welzel sino que también renunciaron a la advertencia de este autor sobre el valor de
gegenstandlich-reale Kem del tipo objetivo en cualquier delito u .
3. El funcionalismo sistémico se aferró a la advertencia vvelzeliana acerca del valor fundante del
tipo objetivo y abandonó el valor de la voluntad dolosa como limitación, esforzándose por construir
una base imputativa común a todas las formas típicas, es decir, por reemplazar la causalidad del
esquema Liszt-Beling por un nuevo concepto objetivo -pero radicalmente normatizado en función
de una teoría preventiva de la pena- que cumpliera la misma función imputativa común para todas
las formas típicas, dando lugar a las llamadas teorías de la imputación objetiva85, sobre las que se
ha producido un impresionante arsenal bibliográfico en los últimos años, en todos los sentidos 86. Dada
la diversidad de enfoques, la disparidad de criterios, la escasa coincidencia en el alcance de la expre-
sión, el excesivo casuismo de algunas propuestas (que parecen desplazarse por el método del pensa-
miento problemático -tópica- y renunciar a criterios sistemáticos) y, en general, la sensación de
desconcierto que provoca una coincidencia terminológica que en verdad oculta una formidable
disparidad conceptual, algunos autores las consideran teorías en curso de formación 87 y otros les
niegan carácter sistemático o de fórmula válida con carácter general 88 .

IV. L a s teorías de la i m p u t a c i ó n objetiva

1. La confusión reinante en torno del alcance de la expresión imputación objetiva89 (y teoría de

ésta) obedece a que en algún momento de ¡a discusión parece olvidarse que nadie puede negar que
hay serios problemas de imputación que son problemas de tipicidad objetiva 90 que, con ese u otro
nombre, no pueden dejarse de lado y que, por cierto, no tienen solución unívoca 91 y a veces han sido

80
Kaufmann, Armin, en ADPCP, 1985, pp. 807 y 816.
81
Cfr. Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 403.
82
Así, Zielinski, Disvalor de acción, p. 139.
83
Cfr. Kaufmann, Armin, en JZ, 1971, p. 569.
84
Por ej. en Struensee, en "La ciencia penal y la política criminal", cit., p. 304.
85
El sistema normativo es considerado autónomo (autodominable) como sistema de valores que,
como tales, no pueden verificarse, sino que tienen valor funcional para la estabilización, lo que se
contrapone con cualquier construcción que pretenda referirse en alguna medida a la naturaleza de las
cosas. Producto de esta normativización son los desarrollos de las teorías del riesgo y de la imputación,
que sufren de una gran falta de claridad y son proveedores de inseguridad, Küper, Grenzen der
normativierenden Strafrechtsdogmatik, pp. 197-198.
86
Incluso como proceso de comunicación, Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, p. 253; un
recorrido exhaustivo por todas ellas, en Martínez Escamilla, La imputación objetiva; y Reyes Alvarado,
Imputación objetiva.
87
Así, Jescheck-Weigend, p. 286 y ss.
88
Así, Koriath, Grundlagen, p. 536.
89
En cuanto a su origen, la constante referencia a Puffendorf aparece controvertida por otra fuente
escolástica de base divina (v. Giuliani, en Esperienza giuridica e secolarizzazione, p. 149 y ss.).
También se indica que causalidad e imputación, derivadas de los conceptos griegos aitía as, estaban
dotadas de un mismo significado (Cfr. Bailly, Diccionaire greco-francés, p. 52). Que no constituye
un problema exclusivo penal lo demostró el neokantismo de Kelsen, quien -como se afirmó- no
descartaba en su análisis normativo una relativa utilidad de la causalidad (un meduloso análisis de la
causalidad en la teoría del derecho de Kelsen en, Mari, en Materiales para una teoría crítica del
derecho, p. 337 y ss.).
90
Cfr., Jakobs, p. 223 y ss.; Roxin. p. 310 y ss.; Kohler, p. 143; Ebert, Strafrecht, p. 44; Haft,
Strafrecht, p. 67; KUhl, Strafrecht, p. 21; Torio López, en ADPCP, 1986, p. 33 y ss.; Mir Puig, en "Nuevas
formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p.61 y ss.
91
En general, si bien la pregunta central de la imputación objetiva reside en determinar cuándo un
resultado puede cargarse a alguien como obra suya (Cfr. Olto, Grundkus Strafrecht, p. 53), no faltan
quienes sostienen que es un tema propio del ámbito de la acción (v. con base en el funcionalismo de
468 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

objetode soluciones claramente falsas, cuando no de verdaderos agregados teóricos incoherentes 92.
Pero reconocer la existencia de los problemas de imputación objetiva no significa plegarse a
ninguna teoría de la imputación objetiva, si por tal se entiende el ensayo de hallar un criterio único
que aspire a resolverlos todos y en todas lasformas típicas (dolosas y culposas, activas y omisivas).
2. En su tiempo, von Liszt resolvía todos los problemas de imputación objetiva mediante la
causalidad, es decir que la primera teoría de la imputación objetiva en este sentido fue la teoría de
la causalidad. La disyuntiva dogmática contemporánea consiste en averiguar si los criterios de
imputación objetiva varían según los tipos penales, es decir, si hay estructuras típicas diferenciadas
(dolosas y culposas, activas y omisivas) que requieren diferentes criterios de imputación objetiva, o
bien, si hay un criterio único -equivalente al de Liszt en su tiempo- que permita proporcionar una
única base teórica imputativa válida para todos los tipos penales. La referencia que sigue tiene por
objeto poner de manifiesto la imposibilidad de estas tentativas generalizantes que, por otra parte,
parecen seguirdos cursos distintos: en tanto que una tiende a generalizar criterios imputativos que de
preferencia se adaptan a los tipos culposos, la otra lo hace procurando generalizar los de los tipos
omisivos, sea como creación o como no evitación (tentativas) de peligros prohibidos.
3. El camino ensayado para resolver los problemas de imputación objetiva por la teoría del puro
desvalor de acción ha sido dejado de lado en la dogmática alemana, por lo cual los ensayos de teorías
de la imputación objetiva (como criterios únicos que reemplazan a la causalidad) tienen lugar dentro
del funcionalismo sistémico que, de este modo, deviene en marco teórico propio de las llamadas
teorías de la imputación objetiva. Mediante el presupuesto de legitimidad del poder punitivo deri-
vado de la aceptación dogmática de su función preventiva, el funcionalismo sistémico penal opera
dividido en dos corrientes principales que sustentan sus propios criterios imputativos y procuran
demostrar la viabilidad de su generalización 93.
4. (a) Una de ellas afirma que la función del poder punitivo es la prevención de riesgos para los
bienes jurídicos y que, por lo tanto, aspira a fundar la imputación objetiva en todas las formas típicas
en la producción o el aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en el resultado típico 94 .

Luhmann, De Giorgi, Azione e imputazione), o que condiciona y abarca todo el sistema: tipicidad,
justificación, individualización de la pena y el propio derecho procesal penal (así, Wolter, en "Omisión
e imputación objetiva en derecho penal", p. 65). Otros no vinculan su ámbito a la tipicidad objetiva sino
a la antijuridicidad (así, Bustos Ramírez, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 213; Reitmaier. Die objektive
Erfolgsziireclvnmg, p. 249; Graven, L'infraction pénale punissable, p. 156). No están ausentes quienes
explican que sólo abarca la realización del peligro en el resultado (Frisch, Tipo penal e imputación
objetiva, p. 108 y ss.); y también hay quienes entienden que la imputación es personal (conducta), del
comportamiento antinormativo (creación de un peligro antinormativo), del resultado (realización del
riesgo en el resultado) e imputación individual (actuar de otro modo); finalmente también al sistema se
integra la necesidad de pena (así, Rudolphi, en "El sistema moderno de derecho penal: cuestiones
fundamentales", p. 90 y ss.). Esta asistematicidad provocó un amplio rechazo doctrinario (Baumann-
Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 245; Hirsch, Derecho Penal, 1, p. 37 y ss.), pese a su limitada acogida
jurisprudencial ( sobre ello, Huerta Tocildo, en La Ley, Madrid, 1983-3, p. 277; Terragni, en "Hom. al
Prof. Dr. Jorge Frías Caballero" p. 376; Cadoppi y otros, ¡ntroduzione al sistema pénale, Vol. I. p. 193);
Cirino dos Santos, A moderna teoría do falo punível, p. 57; De Jesús, bnputacao objetiva, p. 149.
Crítico, Struensee, en "La ciencia penal en el umbral del siglo XXI", p. 368.
92
Reconociendo aun su importancia, no pueden pasarse por alto ciertas características de tópica de
casos, difíciles de reconstruir bajo un denominador común, Fletcher, Conceptos básicos, p. 118; Marinucci,
en RIDPP, 1990, p. 19.
93
Cfr.,Vives Antón, Fundamentos, p. 429.
94
Cfr, Roxin, p. 363; Wolter, Objektive und personales Zurechung von Verhalten, Gefahr itnd
Verletzung in einem funktionalen Straftatsyslem; el mismo punto de partida en, Burgstaller, Das
Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht; Rudolphi, Causalidad e imputación objetiva, p. 31; del mismo,
Kommentar. del § 1 n° 38 y ss.; Schünemann, en JA, 1975, pp. 435,511; Stratenwerth, en "Fest. f. Gallas",
p. 227; también, Kühl, Strafrecht. p. 42; Vogel, en "Revista Penal", p. 102 y ss.; en castellano, amplia
exposición y crítica en Martínez Escamilla, La imputación objetiva, p. 61 y ss.; en italiano, el riesgo como
modelo superador al probabilístico, en Paliero, en "Rivista it. di Medicina légale", 1992, p. 854; Romano,
Commentario, T. 1, p. 375; lo acepta para la solución de algunos problemas de causalidad, no obstante
crítico, Militello, Rischio e responsabilitá pénale, pp. 207-220; el riesgo como denominador común de
la forma dolosa y culposa en Donini, lllicito e colpevolenza nell 'imputazione del reato, p. 399; también,
Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, p. 186; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo, Derecho Penal,
p. 99; en el orden local, Pessoa, en "Teorías actuales en el derecho penal", p. 206. Sobre el origen de la
categoría "riesgo" en la jurisprudencia de la casación francesa de finales del siglo XIX, Fierro. Causalidad
e imputación, pp. 386-387.
 IV. Las teorías de la imputación objetiva 469

(b) La otraafirma que la función del poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza
en la interacción conforme a roles. Se imputan las desviaciones respecto de las expectativas dirigidas
al portador del rol 9 5 . No interesa en rigor la capacidad individual del agente, siendo determinante su
condición de portador del rol. Por rol se entiende aquí un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, que puede estar ocupado por individuos cambiantes 96.
5. Es claro que, desde el preventivismo, ambas corrientes del funcionalismo procuran ensayar
verdaderas teorías de la tipicidad objetiva, con un único fundamento imputativo, válido para todas las
formas típicas. Este ensayo contemporáneo debe valorarse dentro de la perspectiva que proporciona
la consideración completa de los esfuerzos teóricos en sus diferentes momentos. A lo largo de la
historia teórica del tratamiento de los problemas que abarca el actual contenido de la tipicidad objetiva,
se puede observarla permanente tensión entre un derecho penal que -con el objeto de limitar al poder
punitivo- requirió lacausalidad como criterio imputativo, y el poder punitivo que, valido de la propia
causalidad, la esgrimió como recurso para violar la legalidad (cualquier comportamiento causal
resultaba típico, sin reparar en la limitación legal impuesta por el verbo). El derecho penal volvió a
la carga, tratando de limitar la causalidad o su relevancia típica; y el poder punitivo, aprovechando el
magro resultado limitante de este ensayo, esbozó una minimización de la causalidad y del bien
jurídico, para quedarse sólo con una voluntad en enemistad con el derecho. Por esta vía se trató de
limitarla imputación mediante el dolo, pero ante los remiendos, la insuficiencia y las incertezas de la
nueva tentativa limitadora, las teorías de la imputación objetiva se desarrollan en procura de límites
certeros y válidos para todas las estructuras típicas. En la dialéctica entre derecho penal y poder
punitivo resulta claro que la intención de las teorías de la imputación objetiva es colocarse del lado
del primero, aunque no parecen lograrlo, a juzgar por lo forzado de sus argumentos y por las contra-
dicciones en que incurren.

6. La principal contradicción de estas teorías finca en que, al fundarse en criterios preventi vistas,
legitiman el poder punitivo y, por ende, más allá de que algunas soluciones sean correctas, dejan
abierta la puerta para una ampliación del poder punitivo. Basta pensar en la inmensa proyección de
fórmulas básicas tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo. Por otra parte, si se
compara el ámbito prohibitivo que parece significar el no matarás con el que surgiría del respetarás
el rol de buen ciudadano o no aumentarás el riesgo de muerte, parece al menos extraño que pretenda
delimitarse una formulación legal mediante conceptos que tienen un significado semántico prohibi-
tivo a todas luces mucho más amplio.
7. En la tipicidad dolosa no puede negarse que, por lo menos, es extraño cualquiera de ambos
criterios funcionalistas: no se ajusta a la realidad afirmar que quien causa directamente un resultado
que ha querido, se diga que introduce un riesgo. No hay duda que cualquier conducta intencional, es
decir orientada a un resultado, como puede ocurrir en el comportamiento económico, implica un
riesgo para el agente y para la competencia, lo mismo que el comportamiento criminal en relación con
las eventuales víctimas e incluso para el propio imputado, pero no por ello laestrategia del industrial,
del banquero o de un genocida deja de estar guiada por una estrategia racional final. Pero cuando el
hombre económico o el dictador hayan logrado su objetivo mediante sus respectivas estrategias
intencionales, lejos de haber creado riesgos, sus logros-económicos, financieros o criminales- sólo
pueden entenderse como los resultados perseguidos. En un marco mínimamente realista no es posible
afirmar que quien arrojó una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad causó
una hecatombe.

8. Imputar un resultado conforme a la creación de un riesgo es retomar el modelo ex ante de la

tentativa, en ignorancia de que no hay tentativas en el vacío (para la nada), porque los cursos de acción
sólo cobran sentido cuando son frustrados, abandonados o dialécticamente negados por la consuma-
ción del proyecto final. Extirpar un riñon, concretar una venta inmobiliaria o desviar fondos públicos
son acciones ex ante riesgosas, para el médico y el paciente, para el vendedor y el comprador, tanto
como para el imputado y el patrimonio público, pero la salud del paciente, la ganancia del vendedor
o el vaciamiento de una cuenta fiscal no pueden sino imputarse según la correspondencia entre la
95
Jakobs, p. 225. aunque en su concepción la idea de riesgo es central (p. 245), como en todo el
funcionalismo; en sentido parecido, Otto. Gnmdkus Strafrecht, p. 54. Crítico frente a este radical
normativismo, Schünemann, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la
criminología", p. 643 y ss.
96
Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35; Reyes Alvarado. en "La ciencia penal en el umbral del
siglo XXI", p. 383.
470 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

acción final y el resultado obtenido, independientemente de cualquier riesgo creado. El riesgo y el

peligro son datos demasiado ubicuos en las acciones como para servir de base a la imputación de un
resultado. Igualmente forzado resultaqueen la tipicidad activa de homicidio se digaque al que dispara
contra otro a un metro de distancia y lo mata, le es imputado el resultado porque defrauda un rol del
que se deriva una suerte de posición de garante. El rol seria el de buen ciudadano, pero del rol de buen
ciudadano no se deriva ninguna posición de garante, sino justamente el deber de solidaridad que se
incumple con la omisión de auxilio, es decir, con la omisión simple. No sólo es absurdo imputar un
homicidio intencional porque el autor no evitó un resultado diferente, sino que resulta peligroso erigir
como modelo de imputación de resultados el que surge de una norma imperativa de determinación
(dis valor de acción), donde el deber está circunscripto a la evitación de una defraudación simbólica
de la vigencia de esa misma norma 97 .

V. L a teoría del r i e s g o de R o x i n
1. La primera corriente de teorías de la imputación objetiva en el marco del funcionalismo es la
encabezada por Roxin, para quien las reglas que regulan laimputación al tipo objetivo son básicamen-
te dos: (a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta
del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y ese
peligro se ha realizado en el resultado concreto 9S. En este esquema, cuando falta la creación de un
peligro prohibido, la acción y su resultado son impunes. Pero también es impune el resultado cuando
éste no es realización del riesgo prohibido: en el caso del pariente enviado a la tormenta, la acción no
se calificaría como peí igro prohibido " , y en el del paciente lesionado dolosamente que muere por el
incendio del hospital, la muerte no puede reputarse como realización del peligro de undisparo. (b) Esta
regla, sin embargo, parece insuficiente para limitar la imputación objetiva, lo que lleva a Roxin a
construir una regla correctiva, conforme a la cual no habría imputación cuando el alcance del tipo
no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones l0 °. Se trata de casos de incitación o de
cooperación a una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar "".

2. De estas reglas básicas este autor deduce las reglas generales, a tener en cuenta para excluir la
imputación objetiva. Si ésta presupone lacreación de un riesgo prohibido, éste faltará cuando el autor
que produce un resultado lesivo modificando un curso causal disminuye el peligro existente para la
97
Los delitos de riesgo constituyen el primer paso en dirección al derechode policía, sobre ello Herzog,
en "Revista Penal"', 4, 1999, p. 55; del mismo, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche
Daseinsorge, p. 50 y ss.; lo califica como programa contrailustrado, Albrecht, en La insostenible
situación del Derecho Penal, p. 473 y ss.
98
Roxin, p. 310 y ss.; antes en, "Fest. f. Honig", p. 133 (Problemas básicos, p. 181 y ss.); Rudolphi,
.en GA, 1969, p. 193; del mismo. Causalidad e imputación objetiva, p. 30 y ss.; también, en El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 90 y ss.; Schünemann, en JA, 1975 p. 435
y ss.; Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrechl; Stratenwerth. Bemerkungen im Slrafrecht;
Wolter, Objektive und personales Zurechung von Verhahen, p. 334; Gropp, Slrafrecht, p. 134; análogos
puntos de partida, Toepel, Kausalitcit und Pjlichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlássigen
Erfolgsdelikt; Otto, en "Fest. f. Maurach", p. 91, y en JuS, 1974, p. 702; la crítica de la categoría de la
realización del riesgo en el resultado para los delitos dolosos, Frisch, Tipo penal e imputación objetiva,
p. 76; la teoría del incremento del riesgo en la jurisprudencia austríaca por Triffterer, en "Fest, f. Klug",
11, p. 419; sigue a Roxin, aunque con reservas por el carácter difuso de la teoría, Donini, en Digesto delle
Discipline Penalistiche, XIV, también. Figueiredo Dias, Temas básicos da doutrina penal, p. 158;
Lascano, Lecciones, 1, p. 294. Propone la derogación del art. 13, cláusula de la conditio. del código penal
de Brasil, para introducir vía doctrinaria la creación de un riesgo como categoría de imputación de un
resultado, Maggio, Direito Penal, p. 92.
99
Roxin, p. 311; como tentativa irreal lo considera, Gimbernat Ordeig, Introducción, p. 110; como
ausencia de dolo, Sancinetti, en "Teorías actuales en el derecho penal", p. 187 y ss.: crítico con Roxin
y a favor de la ausencia de dolo, Struensee, en "El derecho penal hoy. Hom. al Prof. David Baigún", p.
257. Los cursos causales extraordinarios nunca fueron un problema porque se excluía el dolo, sin
eiribargo para Frisch esta solución no es la correcta poique el conocimiento del peligro es un dato
objetivable y son decisivos para la verificación de peligro prohibido, como circunstancias relativas al
sujeto o constitutivas de la situación de riesgo objetivamente relevante, Tipo pénale imputación objetiva,
pp. 36, 78 y 100. Sobre este problema, y en el sentido de reconocer elementos subjetivos en la tipicidad
objetiva, sea vinculándolos al concepto de rol o a la circunstancia de riesgo. Reyes Alvarado. en CDJP.
N° 4-5, p. 184 y ss.; Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, p. 89.
100
Roxin. p. 312.
101
Ibídem.
 V. La teoría del riesgo de Roxin 471

víctima, colocándolaen una mejor situación l02 . Cabe observar que puede haber casos en que el riesgo
se disminuye por efecto de la intervención causal del agente y, sin embargo, no parece desaparecer
la imputación objetiva, como ocurrió con los médicos que bajo el régimen nazi entregaron enfermos
para salvara la mayoría. Esta objeción también abarca los supuestos de delitos ecológicos IW , en que
industrias que contaminan en cantidades inferiores a las prohibidas, en conjunto producen un daño
ecológico, lo que plantea un problemade imputación bajo el presupuesto de accionesque se realizan
por debajo de lo prohibido. Es claro que, como se trata de un caso de aumento del riesgo, puede
sostenerse que la regla no opera y que por ello es posible la imputación; pero esto no es admisible,
porque cualquier actividad de realización universal y simultánea acabaría con la humanidad 104 .
3. La creación del riesgo prohibido no se excluye para Roxin en función de cursos causales
hipotéticos, en lo que en el caso del autor sustituto lleva razón, pero en muchos ejemplos con los que
ilustra la situación no se percibe ningún aumento del riesgo, sino únicamente una usurpación de
funciones u otro injusto, como en el caso de muerte de un animal que espera el sacrificio por parte
de la autoridad sanitaria ,05 . En los supuestos de homicidio Roxin argumenta que debe imputarse el
resultado porque lo contrario vulneraría el tabú de matarl06. En contra de esta solución se han
manifestado los que observan que la situación jurídica no ha empeorado o que falta el desvalor de
resultado cuando era esperable la producción de un resultado independiente de la conducta antijurídica,
por loque cabría penar las acciones dolosas como tentati va 107 , posición que Roxin rechaza, sostenien-
do que en casos de imprudencia los médicos podrían matar impunemente a moribundos. Cabe
advertir que esa respuesta admite un defecto de su tesis: a los médicos se les deberá imputar la conducta
homicida, pero no porque hayan creado el riesgo.

4. Roxin excluye la imputación objetiva en los casos de riesgos permitidos l08 , aunque el autor haya
creado o elevado el riesgo uw .Entiende que es tal una conducta que crea un riesgo relevante, pero que
de modo general está permitido. Quizá sea el aporte más importante de la construcción, que debe ser
necesariamente tenido en cuenta en la consideración de la función conglobante del tipo objetivo " ° .
5. No basta con la creación de un riesgo prohibido, cuando el resultado no es realización del
mismo. En general esta regla resolvería el caso del herido que muere en el incendio del hospital'".
No obstante, las consideraciones de Roxin se vuelven aquí muy finas y difícilmente generalizables:
sostiene que es realización del riesgo si el paciente muere por un error del médico, pues siempre existe
la posibilidad de una negligencia en una situación de urgencia ' 12 . Reconoce que la verificación de la
realización del riesgo requiere sutiles investigaciones, lo que deja la cuestión abierta. Tampocoes clara
la solución conforme a este parámetro en ejemplos en que el riesgo se realiza en el resultado -caso
de los pinceles infectados con el bacilo de c a r b u n c o I U - , pero éste se estaría imputando en función

m2
Roxin, p. 314; Maiwald, en "Test. f. Jescheck". p. 405; Otto, en NJW, 1980, p. 417; Frisen, Tipo
penal e imputación objetiva, p. 35.
103
Para el caso de inundación, v. Roxin, p. 315.
104
Crítico sobre los delitos acumulativos, Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche
Daseinsvorsoge, pp. 109-158. En orden a los riesgos biológicos, Bunster, en "Revolución tecnológica.
Estado y derecho", p. 129 y ss.
105
Roxin, p. 317; en contra Samson, Hypotetische Kausalverlaufe im Strafreclu, p. 142.
106
Roxin, p. 317.
107
Roxin. p. 319, con cita de Arthur Kaufmann.
108
Los llama justificable, Fletcher, Conceptos básicos, p. 175; para la tipicidad dolosa y culposa,
Gimbemat Ordeig. en "Estudios penales y criminológicos", X, 1987, p. 181: en sentido crítico, Moccia,
// diritto pénale tra essere e valore, p. 138. Sobre estos riesgos, Maiwald, De la capacidad de re/idi-
miento del concepto de riesgo permitido, p. 43: sobre los riesgos tecnológicos, Rengeling,
Gnmdrechtsschulz in dtr\Europaischen Gemeinschaft, p. 113; un amplio panorama descriptivo en
Paredes Castañón, El riesgo permitido en derecho penal, p. 331. Utilizad concepto jurídico de precau-
ción. Romeo Casabona. en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminología",
pp. 7 8 v 8 1 .
109
Roxin. p. 319.
110
Cfr. lnfra § 32.
111
Como problema de imputación objetiva sin que en el tenga relevancia el dolo, Wolter, en ZStW,
89. 1977. p. 649; esta solución se fue imponiendo, Cfr. Jescheck-Weigend, p. 312; Stratenweth. p. 102;
Kratzsch. Verhallenssteuemng und Organisation im Strafreclu, p. 302.
I,:
Los fallos médicos graves exoneran al primer causante, Burgstaller, en "Fest. f. Jescheck", p. 364.
"-' Roxin. p. 324.
472 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

del incumplimiento de un deber jurídico inútil. Si bien es razonable excluir la imputación en estos
casos, ello no sería porque el peligro no se realice en el resultado.
6. Como correctivo del esquema anterior propone limitar la imputación cuando los resultados no
estuviesen cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado limitativa del riesgo permitido,
o sea cuando el resultado se hubiese evitado también si otro que realiza la misma actividad hubiese
observado el cuidado debido. La razón es que no puede imputarse al otro cuando los deberes de
cuidado tienen por objetoevitar sólo los riesgos de la propia actividad "4. Otro aspecto de este mismo
correctivo lo plantean las conductas alternativas conforme a derecho, cuando en la hipótesis de su
realización, con alta probabilidad-aunque sin seguridad- se hubiese evitado un resultado " 5 . Cuando
existe seguridad de que el resultado se hubiese producido igualmente, excluye la imputación; pero la
mantiene encaso de posibilidad deevitacióndel resultado. Esta solución parece violatoria del in dubio
pro reo, pues asimila el caso en que posiblemente se hubiese evitado con el que seguramente se
hubiese evitado nb. En realidad, parece estar penando conforme a un tipo de peligro que no existe en
el caso. Roxin rechaza el argumento de la violación del in dubio pro reo, afirmando que las reglas de
cuidado exigen observancia incluso si su incumplimiento, no con seguridad pero sí probable o posi-
blemente, aumenta los peligros para la víctima'' 7 . En general lajurisprudencia alemanaestáen contra
de esta opinión de Roxin. Las consecuencias de su tesis, en tipos tales como la estafa, serían intole-
rables 118 .

7. Si bien Roxin sostiene que con la producción de un riesgo prohibido y con el resultado que es
realización del mismo se da por regla la imputación al tipo objetivo " 9 , aun así admite que la impu-
tación puede fracasar cuando el fin de protección del tipo penal no abarca resultados de la clase de
los producidos, es decir, cuando el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Esta problemática
tiene importancia preferente en los delitos culposos ' 20 , y aunque presenten todos como denominador
común la aquiescencia 121, los diferencia en: (a) la incitación o cooperación en acciones peligrosas de
otros (por ejemplo, competencias de motos estando ebrios ambos conductores); (b) la puesta en
peligro de un tercero aceptada por éste (el acompañante que conmina al conductor a que vaya a una
velocidadexcesiva; relaciones sexuales con riesgo de contagio) 122 ; (c) las acciones salvadoras volun-
tarias que produjesen muerte o lesiones, donde éstas son resultado de una autopuesta en peligro
voluntaria 123 ; y (d) tampoco el fin de protección del tipo abarcaría aquellos resultados cuyaevitación
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde
del mismo hasta que el control de la situación cae bajo la esfera de responsabilidad de otro (lapolicía
114
Roxin, pp. 325-326.
115
Puppe, en ZStW, 95. 1983, p. 287; Schünemann, en StrV, 1985, p. 231; Kahlo, en GA, 1987, p.
66; en cambio, si hay aumento de riesgo para la víctima, hay imputación en Krümpelmann, en "Fest. f.
Jescheck", p. 313; también en JR, 1989, p. 353 y en GA, 1984, p. 502; en el mismo sentido, Erb,
Rechtmassiges Alternativverhalten; la discusión en, Reitmaier, Die objektive Erfolgsz.urechnung im
ósterreichischen Strafrecht, p. 251.
1 6
' En el mismo sentido, Küper, W., en "Fest. f. Lackner", p. 246. De otra posición, Lampe, en ZStW,
101,1989, p. 50 y ss.; también sobre la irrelevancia del comportamiento alternativo conforme al derecho,
bastando el incremento del riesgo, Martínez Escamilla, La imputación objetiva, p. 234; Díaz Valcárcel,
Causalidad e imputación objetiva, p. 106; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 521; crítico con
esta solución, Cadoppi y otros, Introduzione al sistema pénale. I, p. 251.
117
Roxin, p. 330.
118
En el mismo sentido, Prittwitz, Strafrecht und Risiko.
119
Roxin, p. 334; Wessels-Beulke, Strafrecht, p. 56
120
Roxin, p. 335.
121
Cfr. Infra § 32.
122
Roxin, p. 342; Frisch, Tipo penal e imputación objetiva, pp. 48, 123 y ss.; Dólling, en GA, 1984,
p. 75; de otra opinión cuando el paciente se suicida de una sobredosis con una droga prescripta por el
médico, Herzberg, en JA, 1985. p. 265; Stree, en JuS, 1985, p. 179; acerca de infecciones en relaciones
sexuales consentidas, Bruns, Aids -Alltag und Reclit, en MDR, 1987, p. 356; Herzog/Nestler-Tremel,
en StrV, 1987, p. 360; Frisch, en JuS, 1990, p. 362; Helgerth. en NStZ, 1988, p. 262; Fiedler, Zur
Strafbarkeit der einverslandlichen Fremdgefahrdung, 1990; Mayer, H. W.. en JuS, 1990, p. 787 y ss.;
Walter, Eigenverantworlichkeit und strafrechtliche Zurechnung; Weber, en "Fest. f. Baumann", p. 43;
Zaczyk. Strafrechtñches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, p. 58 y ss.; Hillenkamp.
Vorsatztat und Opferverhalten; Otto, en Jura, 1984, p. 536; también en "Fest. f. Tróndle", 1989, p. 169;
Da Costa Andrade, A vi'tima e o problema criminal, p. 185; Simoni, en DDDP, 1/94. p. 139; Tamarit
Sumalla, IM víctima en el Derecho Penal, p. 75.
I2,
Roxin, p. 347; Schumann, Sirafrechtliches Handlungsunrecht, p. 70 y ss.
 VI. La teoría de los roles de Jakobs 473

o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situación, por ejemplo). Pero no
se comprende cómo en todos estos supuestos, a excepción del último, no son abarcados en el esquema
como supuestos de consentimiento l24 , porque no hay peligro que no lo sea de una consecuencia: no
se puede querer uno sin la otra 125.
8. Cabe observar que no existe una estricta explicación del concepto de riesgo dentro de esta
teoría 126 y, en general, en todo el planteo de las teorías de la imputación objetiva l27 . Toman como
equi valentes riesgo y peligro y siempre son concebidos ex ante, con lo cual siempre remiten al futuro,
con el compromiso que eso importa para el principio de lesi vidad, que en Roxin es menos evidente
que en otros autores que rechazan la regla de la realización del riesgo en el resultado' 21i . Por otra parte,
el riesgo (de risco, barco que encalla) no siempre es considerado sinónimo depeligro. En sociología
se ha distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para disminuirlo, y peligro, que puede
o no ser calculable l29 . Desde esta perspectiva sería una contradicción afirmar que hay aumentos del
riesgo: sólo habría aumentos del peligro. Por otra parte, tampoco sería posible afirmar que en el
homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa un resultado de
muerte.

V I . L a teoría de los roles de J a k o b s

1. Para Jakobs un suceso se explica medíante la imputación objetiva cuando el riesgo del que debe
responder el interviniente se define como condición decisiva, considerando no decisivas las restantes
condiciones, que se estiman como socialmente adecuadas'30. De este modo, la imputación tiene
como destinatario a la persona (rol) l 3 1 a quien el suceso pertenece " 2 , dado que se le imputan desvia-
ciones respecto de las expectativas que le incumbían como portador de un rol, definiendo como rol
a un sistemade posiciones precisadas normativamente 133. Los criterios de imputación objetiva tienen
para este autor dos raíces: (a) por una parte, es finalidad propia del derecho penal garantizar la
seguridad de expectativas conforme a roles l34 , por lo que no puede imputarse el comportamiento
socialmente adecuado apesar de producirdaños; (b) por otra parte, los criterios de imputación objetiva
sirven a la forma de regulación predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado.

2. Para Jakobs la causalidad es sólo el mínimo de la imputación objetiva del resultado, pero debe
ser completada con la relevancia jurídica de la relación causal entre acción y resultado 135, lo que ya
había afirmado el neokantismo. Las instituciones dogmáticas con las cuales Jakobs regula esta rele-
vancia son cuatro: (a) el riesgo permitido, (b) el principio de confianza, (c) la prohibición de regreso
y (d) las autopuestas en peligro 136.
3. Sostiene que el riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado
de necesidad 137 , pues sólo puede ser aceptado cuando sea evaluable la magnitud del riesgo, como
también la utilidad y el perjuicio, en una relación de costo y beneficio 138. No obstante, admite la
existencia de riesgos permitidos por legitimación histórica. Por otra parte, afirma que los riesgos
permitidos sólo se toleran cuando la víctima potencial está a lo sumo vagamente concretada, pero

124
Las trata como consentimiento, Eschweiler, Beteiligung an fremder Selbstgefahrdung.
125
Sin embargo no hay consentimiento cuando sólo se consiente el riesgo, igual que Roxin, Schünemann,
en NStZ, 1982, p. 60.
126
Sobre el origen del concepto, Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, p. 74.
127
Un análisis crítico, desde el liberalismo radical, Nozick, Anarquía, Estado v Utopía, p. 85.
128
Jakobs, p. 270, Frisch, p. 114.
129
Así, Giddens, Consecuencias de la modernidad, p. 43; lo diferencia también Luhmann, Socio-
logía del riesgo, p. 65.
13,1
Jakobs, Imputación objetiva, p. 15.
131
Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35; análogamente en, Sobre la génesis de la obligación
jurídica.
132
ídem, p. 18; también, Reyes, en ZStW, 105, 1993, p. 108.
133
Jakobs, Imputación objetiva, p. 21.
134
En el mismo sentido, Lesch, Die Verbrechensbegrijf, p. 230.
135
Jakobs, p. 237.
136
Sigue los puntos de partida de Jakobs, Derksen, Handeln aufeigene Gefalir, pp. 169, 175 y ss.;
Cfr. también, Puppe. La imputación objetiva, p. 127 y ss.
137
Jakobs, p. 243.
I3
* Ibídem.
474 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

jamás si se la puede identificar ex ante y con exactitud. Basa la permisión del riesgo en que determi-
nadas acciones no supongan defraudación de expectativas, porque su acepiación es necesaria o al
menos usual para mantener el contacto social. La evaluación debe hacerse ex ante, dado que la
aceptación no depende de la ausenciadel resultado, sino de la forma de la acción 139y ladeterminación
debe ser objetiva 1""). En cuanto a los conocimientos especiales del agente. Jakobs resuelve el proble-
ma vinculándolos al r o l M l : la atención que se presta porencima del deber que corresponde al rol traería
como consecuencia limitaciones del ámbito de libertad de acción l4 -. De todos modos, en este tema
distingue varias situaciones: (a) la primera es el supuesto que denomina responsabilidad por orga-
nización, cuando el ámbito de organización de la víctima está amenazado por terceros o está organi-
zado para el resultado, casos en los que no imputa, cabiendo sólo la eventual posibilidad de resolverlos
como omisión de auxilio. La apelación al rol es expresión de la general tendencia de Jakobs, que
intenta aplicar a las acciones las estructuras de las omisiones, loque le lleva a considerar como omisión
simple 143 acciones que causan el resultadodolosamentey donde el bien jurídicopasa a ser el rol y sólo
secundariamente la vida, (b) En otro supuesto, el rol se amplía cuando el autor es garante del dominio
de un riesgo especial: al rol pertenece allí todo lo que es necesario para conseguir que no sobrevenga
un resultado, e incluso la víctima está legitimada para emprender la evitación del daño por legítima
defensa o estado de necesidad si el agente no se ocupa de evitar el daño, (c) El tercer caso en el cual
se activan los conocimientos especiales, es el de la responsabilidad institucional, como son los roles
de padres, maridos, hijos, etc. Si el autor introduce por propia iniciativa su conocimiento especial en
relación a la víctima, tal conocimiento se incorpora al rol que caracteriza a esa relación [44 .

4. El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas

cometen errores, se autoriza a confiaren su comportamiento correcto l 4 5 . Sin este principio no sería
posible la división eficaz del trabajo en equipos quirúrgicos, fábricas, servicios y mantenimiento de
instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto
resultaría imposible la actividad propia; por lo tanto, en cada caso el fallo es de quien le compete ,4<\
La vigencia del principio de confianza cesa: (a) cuando al competente le falta el conocimiento de las
reglas o laposibilidad de seguirlas; (b) también decae cuando es función de un participante compensar
el comportamiento defectuoso de otro; (c) lo mismo sucede cuando el comportamiento grosero de un
participante hace saltar los roles 147; y (d) finalmente, como carácter general del principio de confianza,
dice que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecu-
tado 14S, porque no hay motivo para agravar al que confía en la solución del problema: sólo cuando
el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situación, debe intervenir el otro. Si bien
el principio es correcto, no deja de ser objetable que pretenda esperar la pérdida del dominio para
intervenir, cuando en general es suficiente con que perciba la falla.

5. Jakobs sostiene que se activa Xaprohibiciónde regreso (no puede haber imputación) si el deudor
le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero comprará un arma para matar auna persona, porque
el deudor no se hallaen posiciónde garante respecto de la vida de esa persona. Excluye la imputación
aun por culpa, aunque el curso causal sea previsible. También decae la imputación cuando el resultado
típico sólo ocurre porque el ámbito de organización de la víctima está orientado hacia el resultado o
amenazado por terceros 149. En definitiva, resuelve la prohibición de regreso mediante la posición de
garante, cuando quizá la mejor solución consista en remitir estos casos a la limitación que impone el
principio de reserva. De los casos en que el ámbito de organización de la víctima está orientado al
resultado, destaca que, en lapráctica, tienen relevancia cuando el médico interrumpe un tratamiento
intensivo de continuidad automática que ya no tiene deber de continuar 15 °. También dentro de los

139
Jakobs, p. 243.
140
Ibídem.
'^Jakobs. p. 251.
I4:
Jakobs, p. 251; igual en Lesch, Die Verbrechensbegriff, pp. 257-262.
143
Jakobs, p. 252; Imputación objetiva, p. 54.
144
Jakobs, p. 253.
145
Ibídem.
146
Jakobs. p. 255.
147
Jakobs, p. 257.
148
Ibídem.
149
Jakobs, p. 260.
15(1
Jakobs, p. 262; cabe mencionar que esto supone, además, una distinción entre delitos de organi-
zación (por competencia en un ámbito de organización) y cielitos de infracción de deber (delitos por
 VI. La teoría de los roles de Jakobs 475

mismos, resta imputación cuando los bienes del afectado ya no tienen firmeza, como las afectaciones
por crisis emocionales que resultan del conocimiento del resultado de un delito. El ámbito de orga-
nización de la víctima amenazada por tercero es ejemplificado con el caso del terrorista que pone un
dispositivo que se accionacuando el vecino de la víctima, aun conociendo esta situación, abre lapuerta
de su casa y produce la explosión que mata al vecino. Se trata de unaconsecuencia inaceptable de esta
construcción.
6. Por otra parte no acepta la tesis de Roxín de excluir la imputación en los supuestos de conductas
alternativas conformes al derecho o de cursos causales hipotéticos, pues en esos casos, aunque el
resultado no sea realización del riesgo creado, sólo puede explicarse con motivo de ese aumento de
riesgo l51 . Jakobs afirma que la posición de Roxin lleva a anular las garantías normativas de un bien
que ya no se puede salvar y, por lo tanto, mantiene la imputación. Su tesis a este respecto es que las
violaciones de deberes inútiles son relevantes, como forma de preservar la protección normativa del
bien. Incluso llega a afirmar que esa inutilidad no tiene relevancia para ladeterminación de la pena 152 .
Se trata de la más radicalizada consecuencia del preventi vismo normativo. Jakobs parece llevar razón
en cuanto a que se trata de real ilaciones del riesgo, pero no parece racional concluir en la imputación
cuando, dada la inminencia del aniquilamiento del bien jurídico, puede afirmarse que éste -como
relación de disponibilidad-dejó de existir. Estacircunstancia hace perderconflictividad al pragma y,
por ende, carecería de tipicidad objetiva.

7. Por último, Jakobs reemplaza la realización del riesgo en el resultado mediante el concepto de
riesgo que aclara el resultado 153, expresión con la que en general parece apelar a lo razonable en sus
múltiples ejemplos, cuyas soluciones son correctas aunque en el fondo se acercan mucho a la tesis
de la causalidad adecuada. Admite pues, frente a Roxin, la tesis del aumento del riesgo, pero sólo a
condición de prescindirde la realización del riesgo en el resultado y de los cursos causales hipotéticos.
Siempre el riesgo introducido es valorado ex ante, como riesgo que aclara el resultado, llegando en
consecuencia a sostener que la relación de imputación está referida sólo a la acción y en sintonía con
el modelo del disvalor de acción que toma como núcleo el injusto de la tentativa, por lo que si bien
adopta un lenguaje sistémico, parece apegado en lo sustancial a las tradiciones que se remontan a
Binding: los delitos de resultado se entenderían como delitos de peligro condicionados por el resul-
tado.

8. Más allá del valor que puede tener la teoría de los roles en cuanto a los límites imputativos en
la tipicidad culposa u omisi vay que corresponderá analizaren su momento, no es admisible en general
en la tipicidad dolosa activa, al menos en la forma de autoría. Es loable el esfuerzo por lograr un criterio
simplificador válido para todas las estructuras típicas, pero el fracaso del intento se pone de manifiesto
en el tipodoloso activo. Para la extensión de laposición de garante de la omisión al tipo culposo activo,
Jakobs aprovecha que en la culpa siempre hay una falla (un no poner el cuidado), pero el intento se
muestra insostenible cuando, al pretender extenderlo al tipo doloso activo, encuentra sólo la posición
de garante que emerge de un supuesto rol de buen ciudadano. Jakobs fija las reglas de la imputación
objetiva conforme a cuatro instituciones dogmáticas (riesgo permitido, principio de confianza, pro-
hibición de regreso y competencia de la víctima), pero lo cierto es que en todas ellas aparece la
referencia común a los roles.

9. Este es el aspecto de la teoría que aparece como más artificioso en el ámbito del tipo doloso: la
realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone el deber de evitar
la comisión de delitos y que quien dispara repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese
rol porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano jurídico tampoco es sostenible la
existencia de una posición de garante respecto de la vida ajena, más allá de la impuesta por la norma
preceptiva que se deduce del tipo de omisión de auxilio y que, justamente por ello, no es una posición
de garante sino una pauta general de solidaridad social.

10. La norma que se deduce del tipodoloso activo de homicidio no prohibe defraudar el rol de
buen ciudadano (o al menos, no sólo eso), sino que prohibe asumir el rol de homicida, es decir,

competencia institucional), que no son sino nuevos nombres para la antigua distinción entre delitos que
comete cualquiera y delitos que sólo pueden cometer personas que poseen una característica típica
especial, v. Infra. S 53.
151
Jakobs. p. 270.
152
Jakobs. pp. 282-283.
157
Jakobs. p. 274.
476 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

dominar unacausalidad y dirigirlapara causar la muerte de un semejante. En este caso, lo que interesa
a la tipicidad objeti vaes averiguar si están dados los presupuestos objetivos del rol de homicida, o sea,
las condiciones para que el agente pueda dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la
presencia de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinación del dominio del
hecho en acto, que se determina en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta
prohibición por la defraudación de un rol, para lo cual divide la totalidad de la vida social en roles
compartimentados. En sociología los roles se definen como los comportamientos esperados de una
persona que adquiere un status particular, es decir, según la posición de esa persona en un grupo
o de un grupo en relación con otros, que remiten a relaciones y privilegios de orden cultural y que
se desarrollan a través de un complejo proceso de socialización 154. Al convertirestos rolesen jurídicos,
se juridizan normas culturales -con lo cual se vuelve a Max Ernst Mayer- y se termina confundiendo
roles con deberes jurídicos, con lo cual se desvirtúa el concepto de rol. Jamás el concepto sociológico
podría juridizarse, porque llevaría al absurdo. Sólo los roles institucionalizados pueden exigirse
jurídicamente, pero no los roles individuales, y menos aun los roles ilícitos, por lo cual sería imposible
configurar la imputación objetiva en conductas que forman parte de roles ilícitos. La transferencia
sin límites del concepto de rol de una disciplina descriptiva a una normativa es metodológicamente
incorrecta y políticamente peligrosa.

11. Por otra parte, la ciencia social enseña que los roles jamás son fijos, que una misma persona
desempeña múltiples roles y que tiene frecuentísimos conflictos con ellos. La fragmentación de la vida
social y de la interacción conforme a roles, lajuridización de estas relaciones y la posterior reducción
de la base imputativa objetiva del injusto doloso a una infracción a los roles, tendría efectos insospe-
chados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que
cada uno sería impune en la medida en que se limitase a su propio rol.

12. Entre los casos que explica, acude al ejemplo del camarero que, siendo biólogo, se percata de
que la fruta que sirve es venenosa y sin embargo no se abstiene de servirla, sosteniendo que es impune
en razón de que no viola su rol de camarero, pues el conocimiento especial de que dispone es
irrelevante por no pertenecer a éste. Establece una limitación, excluyendo el caso en que el camarero
biólogo elija al destinatario del plato envenenado. En realidad, entre uno y otro caso existe la misma
diferencia que entre quien dispara a una persona previamente individualizada y quien lo hace sobre
un grupo de personas. Es imposible poneren duda que el camarero biólogo reúne las condiciones para
dominar el hecho, sin perjuicio de que en el tipo subjetivo pueda comprobarse que, pese a ello, no
ejerció e! dominio del hecho. Si el camarero no fuese biólogo pero otro le ad virtieseque el plato estaba
envenenado, la situación sería la misma, debiendo preguntaren el tipo subjetivo si en realidad (en acto)
hubo dominio del hecho. Si pese a sus conocimientos especiales -por ser biólogo o por estar adver-
tido- no dominó el hecho, porque no dio crédito a la advertencia o porque no se fijó en la fruta que
servía, habrá tipicidad objetiva pero no subjetiva (no habrá dolo). Pero no tendría sentido alguno
preguntarse por el dolo cuando éste presuponía conocimientos especiales de los que el sujeto carecía
en absoluto.

13. Con la apelación al rol concebido como deber jurídico l55 , Jakobs elimina el problema de los
conocimientos especiales o individuales, que reemplaza por un promedio o standard que, en defini-
tiva, elimina la importancia del dolo del autor, que resulta irrelevante cuando no violó o defraudó las
expectativas correspondientes a su rol. El ingeniero civil subempleado como capataz de una obra, que
se percata de que el material que usa provocará un derrumbe catastrófico y, no obstante, sigue
dirigiendo [acuadrilla y aplicandoel material hastaprovocarlacatástrofe y sepultar a todos los obreros,
sería impune porque no habría defraudado su rol de capataz; como máxi mo habría incurrido en una
extraña omisión de auxilio activa. Tanto en el caso del camarero biólogo como en el del ingeniero
capataz, seguramente los partidarios de la teoría de la imputación conforme a rol refutarían la crítica
afirmando que, con el criterio contrario a la impunidad, si se hubiesen podido percatar y no lo hubiesen
hecho incurrirían en tipicidad culposa. Se trata de otra estructura típica y en su momento cabrá
considerarla, pero aquí cabe adelantar que la respuesta a su respecto debe ser negativa: ninguno de
ambos tenía a su cargo el deber de adquirir los conocimientos en concreto; el biólogo o el ingeniero,
en función de camarero o de capataz, bien pueden no haber constatado el peligro, sin violar con ello
ningún deber de cuidado. Pero más insostenible aun es el ejemplo de Jakobs referido al buen vecino,

154
Cfr. Horton-Hunt, Sociología, p. 110; Biddle-Thomas, Role Theory.
153
Se interroga acerca de quién asigna el rol en una sociedad, Niño, en Perspectivas criminológicas
en el umbral del tercer milenio, p. 44.
 VI. La teoría de los roles de Jakobs 477

quien sabe que los terroristas han preparado una máquina infernal que volará la casa lindante cuando
abra la puerta de su propia casa, y noobstante la abre y causa la explosión. No habrájuez mínimamente
razonable en el mundo que no decida que en ese caso habría tipicidad objetiva, porque el agente
dispuso de todos los elementos objetivos necesarios para dominar la causalidad, sin perjuicio de que
pueda faltar la tipicidad subjetiva porque no haya tomado en serio el aviso respecto de la máquina
infernal, porque haya tenido razones para creer que estaba desactivada o, simplemente porque, dado
el carácter mecánico del acto de abrir la puerta de la propíacasa, haya olvidado la advertencia (no haya
actualizado el conocimiento en el momento de actuar).
14. El rol banal considerado en abstracto, al que apela Jakobs para limitar la imputación objetiva,
no tiene idoneidad para ello cuando, en la situación concreta, el agente se ha valido del mismo para
dominar la causalidad hacia el resultado y, por lo tanto, para asumir el rol de autor (o coautor) de un
delito. El rol banal del buen vecino que enciende la luz del frente de su casa paraevitar que sus vecinos
tropiecen o sean asaltados, deja de ser banal cuando la enciende parailuminar a su vecino escondido
en la sombra y hacer un aporte causal indispensable a la banda de asesinos que lo persigue para
matarlo. El rol banal del buen funcionario que cumple con su deber de detener personas por orden
de la autoridad competente (o de averiguar y proporcionar la información necesaria para su deten-
ción), deja de ser banal en cuanto sabe que esas personas no serán sometidas a un proceso legal sino
ejecutadas ilegalmente. Esto es así porque los roles son banales en abstracto pero siempre se asumen
en circunstancias concretas, y en éstas pueden no ser inocuos. Pero lo que sustancialmente pasa por
alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su
rol. Los roles de buen camarero, de buen capataz, de buen vecino o de buen policía saltan en pedazos
cuando, por efecto de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de homicida o de terrorista.
El error fundamental de esta teoría es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales
no son más que disfraces que ocultan los roles recaes de homicida o terrorista.

15. Aunque el criterio limitativo en función de los roles pareciera ser más reductor del poder
punitivo que la posición aquí asumida, esto es sólo una apariencia que no toma en cuenta datos de
la realidad. La pretensión de que el autor del delito no incurre en tipicidad objetiva en la medida en
que no defrauda su rol, lejos de ser reductora del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse,
es altamente reforzadora de la violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la
práctica estará casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando.e!los
mismos son los que, desde la perspectiva de esa tesis, están defraudando sus roles. Sostener lo
contrario es olvidar toda la experiencia violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar a un
cambio tecnológico fundamental en la agresión estatal masiva, que fue usado en las experiencias
violentas nacionales y regionales llevadas acabo fuera del marco bélico: adiferenciade la violencia
estatal masiva del siglo XIX, que se ejercía en forma personalizada, la del siglo XX se lleva a cabo
mediante cuidadosos repartos de roles, llegándose al extremo de que ninguno ve a los muertos, que
se limitan a cifras I56 , y de que los avances en una guerra se miden por su número' 5 7 . La consecuencia
de limitar la imputación en base aróles fijos y abstractos sería lagarantía de impotencia frente al propio
poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto inocuos y en
concreto homicidas.

16. Tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles -dos tesis que no pueden
superar los estrechos marcos que impone el modelo del desvalor de acción como núcleo del injus-
to 15S - son intentos de imputar en base a teorías preventi vistas de la pena 159, que no sólo tienen como
matriz común la teoría imperativa de las normas sino que además no hacen otra cosa que anticipar
todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesión, sea a través del modelo de
la tentativa inidónea dolosa, la tentativa imprudente o la omisión, con lo que se regresa a un equiva-
156
Cfr. Hobsbawn, // secólo breve, p. 67.
157
v. Karnow, Storia della guerra del Vietnam.
158
Hace esta relación, Donini, en RIDPP, 1999, p. 40; también, Teoría del reato, p. 161; crítico
también. Hassemer, en NFP, n°51, 1991, p. 17; del mismo, Tres temas de direito penal, p. 55. Se afirma
que la ilimitada satisfacción de seguridad a través del derecho penal de riesgo, aniquila la libertad, Cfr.
Denninger. en "Kritische Justiz", 1998. p. 1 y ss.; también que un derecho penal de riesgo parece
destinado a reducir incesantemente el ámbito de los derechos, v. Prittwitz, Strafrecht undRisiko, p. 385.
is
* Incluso ello es expreso en algunos autores. Bacigalupo Principios, p. 7; Luzón Peña, en "Funda-
mentos de un sistema europeo del Derecho Penal", p. 119; críticamente, con objeciones al funcionalismo
de Luhmann. Baratta, en DDDP, n° 2, 1985, p. 247 y ss.; desde otras coordenadas. Koriath, Grundlagen
sirafrechtlicher Zurechnung, pp. 533-534.
478 § 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos

lente funcional de la peligrosidad del viejopositivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo,
aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud de su libertad que se convierte en
una fuente de riesgo ' 60 , y al derecho penal en un simbólico y material de configuración y normaliza-
ción de lealtades dudosas 161. Se trata, en suma, de diferentes modos de derivar consecuencias para
el tipo objetivo a partir de estas teorías de la pena o, lo que es lo mismo, de un diseño preventivo/
imperativo de norma penal l 6 2 . La diferencia estriba en que Roxin, aunque reformula la norma (no
matarás pasa a ser no alimentarás el peligro para la vida), sigue teniendo como base el bien jurídico
afectado; pero con Jakobs -al igual que en el desvalor de acto-el bien jurídico se opaca completamen-
te l63 : para Jakobs el rol, entendido como deber jurídico, tiende a convertir a todos los tipos en
infracciones de deber o a considerar que la confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del
deberes el único bien jurídico; la función preventiva se limitaríaa reafirmar los roles mediante la pena.
Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa l64 , provoca una
generalización del conocido fenómeno de mayor amplitud semántica de la prohibición cuando se
invierte el enunciado en preceptivo, razón por la cual luego se ve necesitado de ensayar un
complicadísimo y casuístico arsenal de limitaciones; entre ellos, la creación de una posición de garante
para cada situación, lo cual culmina en una contradicción: apela a una fórmula general válida para la
omisión propiacomo límite para la impropia tipicidad omisiva, peroen el ámbito de la tipicidad activa.
De allí que, en cierto momento se refiera a omisiones propias cometidas activamente.

160
Selmini, en DDDP, 2/94, p. 29 y ss.; Mosconi, en DDDP, 3/94, p. 72; Cadoppi y otros, Iniroduzione
til sistema pénale, Vol. I, p. 310.
161
En particular a través de anticipaciones punitivas, Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n° 1, 1991,
p. 46: Marxen. Der Kampf gegen das libérale Strafrecht, pp. 133, 177. También crítico, Creus, Ciencia
V dogmática, p. 55.
162
Se reconoce que como el criterio del disvalor de acción se ha intensificado de modo relevante en
las modernas sociedades de riesgos industriales, se culmina en el modelo de omisión imprudente, de
forma tal que el ejercicio de la libertad debe contemplar si su uso peligroso puede desembocar en un
incremento de riesgo, lo que emparenta con la tradición de Kiel, Günther. en La insostenible situación
del Derecho Penal, p. 502 y ss.; idéntica objeción formula Muñoz Conde, en Revista Penal. n° 5, 2000.
p. 44 y ss.
163
Bustos Ramírez. Manual, p. 102; de otra opinión. Cuello Contreras, El derecho penal español,
p. 56.
164
En sentido próximo. Herzberg, en "Cuestiones actuales de la teoría del delito", p. 22 y ss.