Transcripciones Teoría Política
también saben a estas alturas que esta
Miércoles 25 de mayo parte 1
Quienes estudian la Teoría del Estado lo hacen
entre otras cosas identificando lo que he
llamado aquí “los elementos o condiciones de
existencia del Estado, el elemento humano, el
elemento físico, el poder, respecto del cual ya
dije lo suficiente en la clase anterior a la clase
del repaso, todo cuanto tenga que decir por
acerca del poder lo remito a lo que señalé al
comienzo del curso respecto de la autoridad,
pero queda ahora hacer una precisión, porque
si bien la expresión poder y la expresión
autoridad pueden entenderse como sinónimas,
esto es que la Teoría de la Autoridad de
Bochénski que si la buscan no la van a
encontrar en ningún manual de teoría política,
así que no pierdan tiempo, que esa teoría es
tan formal que permite hablar bajo el rotulo de
autoridad tanto respecto de aquellos
fenómenos que usualmente son llamados de
autoridad, como de aquellos otros que
usualmente son llamados “poder”, sin
embargo aun cuando estas expresiones pueden
ser utilizadas así como sinónimas sobre todo
en este marco teórico, también es posible
distinguirlas, incluso respetando el mismo
marco teórico, la introducción de la distinción
entre autoridad y poder siempre en el marco
teórico que yo tracé a partir de la primera
clase, puede hallarse cuando nos formulamos
la pregunta siguiente, ustedes ya saben que
hay autoridad siempre que hay aceptación por
parte del sujeto de aquello que el portador le
ordena, por supuesto que ustedes saben que
me estoy refiriendo aquí únicamente a la
autoridad deontológica, basta con decir eso
para que esté presente esa relación ternaria a la
que Bochénski llama autoridad, que no hay
ninguna dificultad para llamarla también
“poder” pero si este mismo marco teórico
quisiera yo introducir una distinción entre
autoridad y poder, podría formular la siguiente
pregunta: ¿Cuál es la razón por la que el
sujeto acepta lo que el portador le ordena? Ya
no estoy describiendo el hecho mismo de la
aceptación, estoy tratando de indicar el
fundamento de dicha aceptación, y ustedes
autoridad deontológica puede ser o de
solidaridad o de sanción, y que dicha
distinción por lo tanto me sirve para responder
la pregunta planteada en el sentido de que la
razón por la que el sujeto acepta lo que el
portador le ordena concierne a los fines que el
sujeto persiga, en otros términos: el sujeto
persigue un fin inmanente (inmediato), y su fin
trascendente (mediato) la razón para la
aceptación de la autoridad del portador
entonces es en el sujeto el interés por alcanzar
su fin trascendente, o sea, obedecer la orden
del portador, convertir el objeto de esa orden
en su fin inmanente, le permite al sujeto
alcanzar su fin trascendente, por ejemplo:
salvar su vida si es que la orden proviene de
una banda de ladrones en el caso de la
autoridad de sanción, pues bien, la distinción
entre autoridad y poder en este mismo marco
teórico puede trazarse con las mismas
divisiones que uno traza la distinción entre
autoridad deontológica de solidaridad y
autoridad deontológica de sanción. Sobre esa
base uno podría sostener que hay autoridad
cuando la autoridad es deontológica de
solidaridad, o sea, cuando además de la
coincidencia en el fin inmanente, coinciden
también los fines trascendentes de portador y
del sujeto de la autoridad. En cambio hay
poder allí donde hay autoridad deontológica de
sanción, allí entonces cuando son diferentes
los fines trasciendes del portador y del sujeto,
para que haya poder entonces tendríamos que
estar en el contexto de autoridad deontológica
de sanción, y el tipo de poder que haya va a
depender de la relación que exista entre el fin
trascendente del sujeto y su fin inmanente,
puede haber entonces distintitas
cualidades/capacidades del portador que de
alguna manera fuercen la decisión del sujeto
para aceptar la autoridad del portador, con una
condición, tiene que haber aceptación, aún si
esta es una aceptación forzada, pero tiene que
haber aceptación, tiene que haber por parte del
sujeto un acto de decisión, aun cuando se trata
del acto de decisión por el que yo entrego mi
billetera al que me amenaza con una pistola,
esto es: el poder exige incluso en el más
extremo de los casos de autoridad
deontológica de sanción, la libre decisión del
sujeto por la que acepta lo que el portador le
ordena, contrario sensu, no hay en
consecuencia autoridad allí donde la fuerza
que ejerce el portador es tal que desaparece el
acto mismo de decisión con el que el sujeto
acepta, el ejemplo creo, lo aclarará: Hay
autoridad en el extremo ejemplo de autoridad
de sanción con que he venido trabajando
cuando el sujeto calcula que le conviene
entregar la billetera y acepta la orden que el
portador le transmite, sin embargo, si los
jóvenes incomprendidos agarran a un sujeto,
lo inmovilizan y uno de ellos le quita la cartera
del bolsillo, entonces ya no hay autoridad, hay
solo fuerza bruta, no hay aceptación, ya hay
fuerza bruta, de manera que entonces, no hay
una bipartición conceptual entre autoridad y el
poder, sino que hay una tripartición que nos
permite distinguir por una parte la autoridad,
por otra parte el poder y por otra parte la
fuerza, allí donde hay mera fuerza bruta no
hay autoridad, y no hay autoridad porque allí
ya ha desaparecido el acto de decisión libre
por construido que esté, que se exige de parte
del sujeto, hay mera fuerza fruta, no hay ya
poder, el poder exige entonces que haya libre
aceptación aun cuando se trate de una libertad
escasa, como las que uno tiene frente al
asaltante, y por cierto hay autoridad en el caso
de autoridad deontológica de solidaridad
cuando hay la libre decisión de ajustarse a lo
que el portador transmite porque los fines
trascendentes del uno y del otro son el mismo,
lo que en resumen quería añadir es lo
siguiente: He sostenido hasta aquí que
autoridad y poder son lo mismo, agrego ahora
que si uno quisiera hilar más fino sin
cambiarse de teoría, podría hacer una
distinción, y esa distinción permitiría
distinguir autoridad, poder y fuerza. Donde
autoridad correspondería a lo que antes
definíamos como autoridad deontológica de
solidaridad, poder con lo que correspondería a
la autoridad deontológica de sanción, y fuerza
que ya no correspondería a ninguna hipótesis a
las que Bochénski llama autoridad, porque allí
habría desaparecido ya la aceptación, habría
mera fuerza. Conceptualmente es fácil trazar
la distinción, en teoría, pero puede haber
ocasiones en las cuales esta distinción teoría o
conceptual tan clara parezca sin embargo
obscura en los casos concretos, hay casos
concretos donde no es posible determinar con
facilidad claramente si estamos en el caso de
una fuerza bruta o si estamos en el caso de un
poder, hay casos en el que la coacción es tal
que dudamos de si hay libre aceptación o si la
aceptación simplemente ha desaparecido con
la libertad, y también en el otro extremo: es
posible hallar casos dudosos/penumbrosos en
los que no sabemos si estamos en presencia de
la autoridad, en que hay coincidencia entre los
fines trascendentes del portador y del sujeto, o
si es que ambos estamos en el caso del poder,
o en la autoridad deontológica de sanción, en
que los fines trascendentes son diferentes,
puede haber entonces en la aplicación de los
conceptos a ejemplos concretos casos dudosos,
o también casos claros. Uno podría intentar
examinar las distintas teorías políticas con el
propósito de averiguar si se inclinan por lo que
aquí nosotros hemos llamado autoridad, poder
o fuerza. Y uno podría también evaluarlas
distintas teorías políticas, las distintas
doctrinas sobre la base del grado de
acercamiento que cada una de ellas tenga, con
el modelo ideal de una autoridad política que
sea una autoridad política de solidaridad y no
meramente una autoridad deontológica de
sanción en el ámbito de la política, lo que se
dice de la política se dice también del
Derecho, el Derecho es también un sistema
que contiene normas autoritativas, normas que
persiguen, que pretenden autoridad, quizás
detrás de esta constatación se halla la
confusión o para decirlo de manera más
neutras: la identificación que Kelsen establece
entre el Estado y el Derecho, como sea, lo que
decimos de la autoridad en el ámbito de la
política, lo decimos también en el ámbito del
Derecho y por lo tanto, uno podría concebir al
Derecho de manera distinta según si la
autoridad del derecho la concebimos como
autoridad de solidaridad o si la concebimos
como autoridad de sanción, hay teorías
jurídicas que por supuesto no en estos
términos, en sus propios términos conciben a
la autoridad del D° del modo en que nuestros
términos entienden como autoridad de
sanción, son por ejemplo las teorías jurídicas
de John Austin o Hans Kelsen. Herbert Hart
uno de los dos juristas más importantes del
siglo XX en compañía de Kelsen, critica
precisamente la doctrina de Austin y de
Kelsen porque según Hart conciben
erróneamente al D° como órdenes respaldadas
por amenazas. Leamos la crítica de Hart a
Austin y a Kelsen en los términos en que
nosotros venimos trabajando, si Hart le imputa
como reproche a Austin y Herbert Hart, pese a
las diferencias que hay entre la teoría de
Austin y la teoría de Kelsen, Hart le imputa a
Austin y a Kelsen haber cometido el error de
haber entendido al D° como ordenes
respaldadas por amenazas ¿Cómo podríamos
traducir entonces nosotros esa crítica, al
lenguaje que nos ha provisto Bochénski?
¿Cómo podríamos hacer la traducción de lo
que del punto de vista de Hart es la crítica a
Kelsen y a Austin, pero ahora no en el
lenguaje de Hart, sino que en lenguaje de
Bochénski? Y en realidad no es difícil advertir
que la crítica que está dirigiéndole Hart a
Austin y a Kelsen es que concibe la autoridad
del derecho como autoridad de sanción. Y no
como autoridad de solidaridad, en que
entonces la aceptación (sigo con los términos
de Bochénski) en que la aceptación se produce
habiendo una diferencia entre los fines
trascendentes del portador y del sujeto. Lo que
Hart dice es que de esta manera no habría
diferencia alguna entre el Derecho, entre las
reglas jurídicas, entre las normas jurídicas,
entre el Derecho que emana de un Estado y las
ordenes de una banda de ladrones. El ejemplo
de la banda de ladrones lo toma Hart de “La
ciudad de Dios” obra cumbre de San Agustín,
dice Hart que es un error concebir al Derecho
de un modo que podamos creer que los
funcionarios son equivalentes a los ladrones,
cree Hart que cuando una banda de ladrones
me está exigiendo entregar el dinero, estamos
en presencia de una fenómeno distinto a aquel
en el que el fisco me está obligando a pagarle
impuestos, dice Hart que la diferencia de
advierte si se hace un análisis lingüístico
contextual, el error de Austin y Kelsen
consistiría en asociar el Derecho a una
determinada clase de obligación, pero
entendiendo mal la noción de obligación, a la
base de todo esto está, dice Hart, el no haber
distinguido los dos sentidos que se nos
aparecen claramente cuando hacemos un
análisis lingüístico contextual de los dos usos
que la palabra obligación tiene cuando la
empleamos para decir en un caso que tenemos
la obligación de hacer algo y en el otro caso,
que nos vemos obligados a hacer algo. Dice
Hart, si yo analizo el lenguaje puesto en
movimiento en dos contextos distintos me
parece claro que no es lo mismo tener una
obligación que verse obligado. Cuando le
entrego la billetera al asaltante no digo que
tenía la obligación de entregarle la billetera,
digo en cambio que vi obligado a entregarle la
billetera al asaltante, en cambio puedo yo
reconocer que tengo obligación incluso si
tengo la convicción de que no me veo
obligado a cumplirla, piensen ustedes por
poner un caso que en el último tiempo ha sido
recurrente: ¿Creen ustedes que los papitos
corazones que durante años no han pagado la
pensión alimenticia adeudada a sus hijos,
creen que ellos podrían decir lo siguiente sin
estar locos? ¿Podría ellos decir que: ¿tengo la
obligación de pagar la pensión de alimentos,
pero no me he visto obligado a hacerlo? ¿Es
posible decir en la misma oración que
reconozco tener determinada obligación, pero
al mismo tiempo advierto que no me he visto
obligado a ello? Es el ejemplo inverso de la
banda de ladrones, puedo decir “Me vi
obligado a entregar el dinero a sabiendas que
no tenía la obligación de hacerlo” y por otra
parte puedo decir “reconozco tener la
obligación de hacerlo, pero no lo he hecho
porque no me he visto obligado a hacerlo” Lo
que Hart distingue haciendo este análisis
lingüístico contextual, son entonces dos
sentidos del término de la palabra obligación.
Y que el sentido de la palabra obligación con
que tiene que ver el Derecho no es el que la
palabra obligación tiene cuando decimos “me
vi obligado a" sino el sentido que la palabra
“obligación” tiene cuando digo “tengo la
obligación de” Hay obligación jurídica cuando
acepto tener “la obligación de”, incluso si no
me he visto “obligado a” La función del
Derecho es crear obligaciones en este último
sentido, crear sentido de modo que nosotros
los sujetos reconocemos tener la “obligación
de” Ese es el error que Hart le imputa a Austin
y a Kelsen a pesar de la distinción de lo
polarmente opuestas que puede llegar a ser sus
teorías, ambas convergen en el hecho de que
conciben a las normas como ordenes
respaldadas por amenazas, esto no implica por
supuesto negar que una vez que el Derecho ha
creado obligaciones el cumplimiento de dichas
obligaciones lo refuerce mediante amenazas,
pero no es la amenaza la que crea la
obligación, sino que la amenaza refuerza una
obligación que el Derecho por sí mismo ha
creado, el Derecho no es un conjunto de
ordenes respaldadas por amenazas, el Derecho
crea obligaciones que luego podría
eventualmente reforzar con amenazas. Ahora
Hart no tenía ni la menor idea de que más o
menos por la misma época un lógico polaco
estaba intentando formular lo que él llamó
“Una lógica general de la autoridad” pero
como uno si puede mirar a estos dos
personajes desde afuera, uno puede hacer la
conexión, y uno puede decirle a Hart “Hart,
resulta que tú tienes razón, que efectivamente
el análisis lingüístico contextual nos permite
distinguir, el tener una obligación al verse
obligado, sin embargo Tú, Hart no aciertas a
develar que hay incluso debajo de esa
distinción puramente lingüística, y lo que hay
debajo de esa distinción puramente lingüística
es lo que Bochénski, un lógico polaco
escribiendo en la periferia de Europa Central
ha descubierto; la distinción entre autoridad
deontológica de solidaridad y la autoridad
deontológica de sanción. Porque cuando tú
Hart hablar de tener una obligación, cuando
dices eso estás hablando de algo
funcionalmente equivalente a lo que
Bochénski llama “Autoridad Deontológica de
Solidaridad” , mientras que cuando tú
sostienes que hay contextos en los cuales nos
vemos obligados incluso sin tener obligación,
estás hablando de aquello que Bochénski
llamaba “Autoridad Deontológica de Sanción”
Y por lo tanto la distinción entre una y otra
noción de obligación de la que habla Hart,
termina finalmente fundándose en la distinción
que ustedes ya conocen, entre los fines
trascendentes del portador y del sujeto, el
Derecho por lo tanto supone autoridad de
solidaridad, no autoridad de sanción, las
obligaciones que requieren aceptación por
parte de los sujetos, las obligaciones que los
sujetos tienen y que el Derecho crea, son
obligaciones que surgen en el contexto de una
autoridad deontológica de solidaridad, ahora:
¿Esto entonces implica que el Derecho no
impone sanciones, castigos, esto implica
entonces que la coercibilidad/coactividad es
irrelevante para el Derecho? Por supuesto que
no, lo que ocurre que es relevante, pero no es
relevante para hacer nacer las obligaciones
jurídicas, es relevante para reforzar mediante
el castigo obligaciones jurídicas que nacen ya
antes de la coercibilidad de la sanción, por eso
las normas no son jurídicas por ser coactivas
como quería Kelsen, por eso el Derecho no es
una especifica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana como diría
Kelsen, no, el sistema jurídico es una cosa
diferente, el sistema jurídico supone por tanto,
autoridad y autoridad en el sentido de
autoridad deontológica de solidaridad, por
supuesto, si el Derecho es un sistema
normativo fundado en un régimen de autoridad
deontológica de solidaridad, lo que cabe
preguntar es sobre: ¿Cuál es el fin
trascendente común al portador y al sujeto?
Porque si no hay tal, entonces no hay
autoridad deontológica de solidaridad, porque
eso es lo que la define, me puse a hablar de
Derecho y empecé hablando de la autoridad
política, me puse a hablar de Derecho porque
dije que lo que predico de la autoridad política
lo predico también de la autoridad jurídica,
que lo que digo en el mundo político, lo digo
también en el mundo jurídico. Que sin en el
mundo político hablo de autoridad, en el
mundo jurídico hablo también de autoridad, lo
que digo de lo uno, lo digo entonces también
de lo otro, y por tanto, hallo un vértice en el
cual convergen, donde se unen el mundo de la
política y el mundo del Derecho, ese vértice,
esa bisagra jurídico/política, ese punto que
mirado desde cierto punto de vista política, ese
punto que mirado desde el otro punto de vista
del Derecho es precisamente la autoridad
deontológica de solidaridad, es la autoridad
política que es autoridad jurídica, es la
autoridad jurídica que es autoridad política, y
respecto de ambas por consiguiente cabe
reiterar la pregunta si son autoridad política,
sin autoridad jurídica deontológica de
solidaridad: ¿Qué nombre darle a ese fin
trascendente común al sujeto y al portador? La
misma pregunta puede plantearse ahora en
términos reconocibles para cualquiera que lea
un manual de Derecho Político o de Teoría
Política como este de acá, que pospuesto no
habla nada de aquello que yo hablo ahora.
Digo esto de lo que yo hablo ahora, puede
decirse ahora en términos reconocibles por
cualquier lector de un manual de Derecho
Político, la pregunta ahora es la siguiente:
¿Cuál es el fin del Estado? Porque la
pregunta es exactamente esta: ¿Cuál es el fin
trascendente común entre el portador de una
autoridad deontológica de solidaridad y el
sujeto a ella? Lo que me interesa es que más
allá de lo que aparece en los manuales: “fin
del estado: los fines del estado, se discute si el
Estado tiene un fin, etc.” Qué más o menos
capten el sentido de la pregunta y lo hagan por
cierto a partir de la teoría que yo he venido
proponiendo de la clase número uno. Que
preguntar por el fin del Estado es preguntar si
es que es correcto sostener que la autoridad
política y la autoridad jurídica son autoridad
deontológica de solidaridad y no de sanción,
debe ser un fin trascendente común al portador
y al sujeto, y por lo tanto, doy por respondida
la pregunta sobre si el Estado tiene o no un fin,
y la doy por respondida afirmativamente,
porque si el Estado y el Derecho no tuvieran
un fin, simplemente ambas realidades
quedarían disueltas, desaparecerían, y deben
su existencia a la existencia de un determinado
fin, por supuesto, determinar que el Estado y
el Derecho tiene un fin, y que el fin del Estado
y el fin del Derecho son el mismo porque
estoy mirando a la autoridad de una cara
política o de una cara jurídica que son
equivalentes, no implica por supuesto dar por
respondido otra pregunta que es la que viene
ahora: Si el Estado tiene un fin ¿Cuál es el fin
del Estado? Y por supuesto como suele ocurrir
en estas materias, hay respuestas para
regodearse, una de las cuales puede ser la
respuesta de su compañero Hobbesiano que
propone que ese fin es la seguridad, tal sería
entonces el fin trascendente común al portador
y al sujeto, o dicho en términos político: al
gobernante o al gobernado, al monarca y a los
súbditos. Y si no le creemos a Hobbes, si uno
le llega a Hobbes como yo lo leo a veces y lo
leo varias veces, y cada vez término con la
sensación más intensa de que en realidad este
“gallo me está vendiendo la pescá” no me
convence, y que por lo tanto la respuesta sobre
cuál sea el fin de la autoridad política o de ese
tipo particular de autoridad política que es la
autoridad política estatal, debe recibir otra
respuesta, que claro como ustedes adivinarán,
será la que en términos clásicos más o menos
vagos Aristóteles formuló en “La Política” que
no es la respuesta perfecta, pero que es una
respuesta perfeccionable y que se ha ido
perfeccionando con el tiempo, es la “Teoría
del Bien Común” y que por tanto, hay un bien
alcanzable, un modo de realización del ser
humano, que es el fin para el cual el Estado y
el Derecho existen, por supuesto el bien
común no es realizable sin seguridad, así que
Hobbes, claro que tiene razón, por supuesto
que el Estado debe proveernos de seguridad,
no solo de seguridad externa contra las
potencias extranjeras, sino de seguridad
interna u orden público, porque el Estado
monopoliza la fuerza, monopoliza las armas, y
si tiene el monopolio de las armas y la fuerza
es para que la use, porque de lo contrario
¿Para qué se las entregamos? El Estado
cumple su función por supuesto
proveyéndome de orden, de seguridad,
disparando cuando hay que disparar si es
necesario para conservar el orden público
desafiado por quienes no aceptan la autoridad
legítima ni los derechos de terceros. Pero la
seguridad no es sino una condición para la
realización humana, tal como hace mucho
tiempo les conté, la idea del bien común
supone que los seres humanos aspiramos a un
cierto modo de realización, que no es
monocromático, vale decir, que los planes de
vida de cada uno pueden ser distintos, que los
modos de realización de cada uno pueden ser
diferentes, pero con un determinado patrón
común que está allí predispuesto por nuestra
propia naturaleza humana, nos realizamos
como seres humanos, no nos realizamos como
delfines, tortugas o árboles. Nuestro bien o fin
último entonces solo es alcanzable para
nosotros en la vida común, tal es dicho, claro
esquemáticamente como una pincelada el
contenido del bien común, el bien común que
es entonces el fin del Estado puede ser
entendido como “el conjunto de condiciones
que a cada uno permiten su realización
humana” por supuesto que la seguridad ¿Pero
puedo realizarme humanamente allí donde el
Estado que tiene el monopolio de las armas es
vez de usarla, de hacer uso de las armas en pro
de la protección de los derechos de las
personas, lo hace en cambio contra la dignidad
humana? Allí habría una eventual seguridad,
pero ilegitima, es lo que sucede en todos los
regímenes totalitarios, es lo que quizá suceda
en Corea del Norte y ese quizá es la prueba de
que sucede, porque si uno supiera lo que
sucede significa que Corea del Norte es un
poco más abierto de lo que es, y sin embargo
es tan hermético que ni siquiera sabemos lo
que allí acontece. Un conjunto de condiciones
por lo tanto para que cada uno se realice a sí
mismo, con la ayuda del Estado, no para que
el Estado me realice a mí, para que yo me
realice a mí mismo sobre la base de las
condiciones que el Estado ha provisto, sin
seguridad por supuesto que no. Y acaso siendo
yo viejo ¿Puedo propender a mi propia
realización si es que no tengo o no cuento con
una pensión digna? Pues por supuesto que no,
y por lo tanto la provisión de un determinado
estándar de vida que no inhabilite para la
propia realización, forma parte también de
bien común y es tarea/deber del Estado
asegurar que dicho fin se cumpla, no he dicho
que es tarea del Estado entregar pensiones,
digo que es tarea del Estado asegurar que los
jubilados reciban una pensión digna. Cual sea
el mecanismo jurídico económico con el que
se alcance dicha pensión digna quede
pendiente para una discusión más
especializada, es digo, tarea del Estado hacer
cuando sea necesario por los medios
técnicamente idóneos para que dicho fin se
alcance. Sea para tratar temas contingentes y
peliagudos mediante un sistema de
capitalización individual o mediante un
sistema de reparto. El Estado deberá elegir
aquel que asegure de manera estable un
régimen de seguridad social digna y se trata de
una decisión tan contingente que puede ser
tanto el uno como el otro según las razones
técnicas, así lo aconsejen. Y si a alguien le
interesara mi opinión, creo que ese sistema
con que el Estado garantiza mejor un régimen
de pensión digno es el régimen de
capitalización individual, pero paso a otra
cuestión. El bien común entonces supone que
el conjunto de condiciones materiales y
culturales permitan la autorrealización de cada
uno, y yo subrayo esto último, la
autorrealización porque como acabo de decir,
no es el Estado el que nos realiza porque esa
ha sido siempre la pretensión de los regímenes
totalitarios, la realización de un hombre nuevo,
no. Aun cuando uno podría aceptar que la
naturaleza humana es perfectible, que hay un
imperativo de perfeccionamiento para cada
uno de nosotros, dicha tarea de
perfeccionamiento, es una tarea que incumbe
sustancialmente a las personas, y por eso es
autoperfeccionamiento, no hetero
perfeccionamiento, por supuesto aquí surge un
tema del que no hablaré, sino que solo pondré
el título, una discusión teórico-político
relevante acerca del llamado “Perfeccionismo
Moral” vale decir, cuales son si los tiene, los
límites que un estado tiene para procurar el
perfeccionamiento moral de los gobernados.
La tarea de perfeccionamiento moral le
incumbe a cada uno sustantivamente, lo he
dicho, pero le incumbe a cada uno
sustantivamente, lo que significa no
exclusivamente, si esto es así, entonces en la
tarea de autoperfeccionamiento de cada uno al
Estado claro que le incumbe una función
¿Cuál es el límite de esa función? Quede para
la discusión entre liberales y conservadores,
entre perfeccionistas y anti-perfeccionistas,
entre paternalistas y anti-paternalistas. ¿Es
legítimo que el Estado prohíba la difusión de
determinado material con contenido sexual?
¿O el Estado no tiene ninguna potestad para
censurar determinado material con contenido
sexual? Yo creo que todos aquí diremos que
sí, tiene el Estado la potestad de censurar la
difusión de determinado material con
contenido sexual ¿O alguien discrepa de eso?
Por supuesto la clave de la cuestión depende
de que quiero decir con “determinado
material” pero, por cierto, como cuestión de
principio, esto es inobjetable, si no tuviera esta
calidad no habría argumento alguno para
sostener que el Estado tiene potestad para
prohibir la difusión de pornografía infantil ¿La
tiene? Hay en Finlandia y Holanda
movimientos políticos pro-pederastia, hubo un
partido político que terminó disolviéndose,
pero continua como movimiento político pro-
pederastia, llamado “movimiento por el
derecho al amor de los niños” El Estado no
tiene derecho a prohibir el amor, queda abierta
para la cuestión para que la piensen ustedes
por sí mismos.
Los elementos del Estado, el elemento
humano, el elemento físico, el poder y hay
quienes añaden un cuarto elemento del Estado
que es el fin del Estado, cuestión que hablé
recién y por ultimo como último elemento del
Estado del que no diré ahora nada,
simplemente lo mencionaré, se añade el
Derecho, y solo lo mencionaré, porque como
se habrán dado cuenta, el Derecho como
elemento del Estado lo integré en la
explicación del fin como elemento del Estado
porque en suma responden ambos a la función
de autoridad que el Estado ejerce. Tales son
los elementos del Estado, y quiero ahora
conectar dos de ellos, porque por supuesto que
todos estos elementos no son elementos por
separados, sino que entre ellos tienen un
innumerable conjunto de relaciones, pero
únicamente me voy a centrar en la relación
que existen entre el poder y el territorio.
Poder y Territorio
Porque como hemos dado siempre por
supuesto, el Estado ejerce su poder en un
determinado ámbito espacial, en el territorio,
doy por asumido este hecho, el poder del
Estado se despliega en su territorio, pero si
doy por sentado ese hecho, de allí mismo
surge una pregunta ¿De qué manera el Estado
ejerce su poder en territorio? Porque parece
que el Estado tiene un único poder, hemos
siempre hablado en singular “el poder del
Estado” que se ejerce en un territorio que sin
embargo se despliega físicamente, y entonces
claro que nos surge la pregunta ¿Cómo es que
se ejerce el poder que el Estado tiene en la
totalidad de su territorio? Y la respuesta es
siempre una respuesta contingente que tenga
esta calidad significa en este caso que el
Estado puede ejercer en el territorio su poder
de diversas maneras, que no hay un único
modo en que el Estado despliega su poder en
el territorio, que hay una multitud de maneras
que el Estado puede hacerlo, pero lo que
ocurre es que si uno mira la realidad de los
distintos Estados e intenta ver como el poder
se despliega en su territorio, va a encontrar
que hay ciertos patrones, que hay ciertos
modos de despliegue que tienen características
comunes, y así vamos conociendo mediante
clasificaciones, clasificaciones que como son
abstractas siempre tienen un carácter precario
frente a la vida, a la realidad que es más
compleja, lo que yo quiero que ustedes
adviertan es que lo primero que hay es la
realidad, y la realidad a la que me estoy
refiriendo es la realidad de las múltiples
maneras en las que el Estado despliega su
poder en su territorio, y que dado que hay una
tal realidad, intento captarla, conocerla y
precaria es nuestra razón que no conoce sino
clasificando, viendo cuales son los patrones
que se repiten, y si yo miro la realidad de los
distintos Estado desde que hay Estado hasta el
día de hoy, me voy a encontrar con que estos
patrones pueden agruparse, dando lugar a
determinados modelos que son ideales y me
van a perdonar que repita lo mismo, los
modelos vienen después de la realidad, no la
realidad después que los modelos, los modelos
lo que intentan es sistematizar una realidad
que en si misma es compleja y que no se deja
jamás agarrar plenamente, hay estos dos
grupos de patrones diferentes, hay un
determinado grupo de Estados en que el poder
se concentra en un único punto del territorio y
desde ese único punto del territorio, el poder
irradia uniformemente al resto del territorio, se
trata de una irradiación uniforme porque desde
el punto central a los puntos periféricos se
verifica simétrica, de modo absolutamente
simétrico, el mismo tipo de despliegue del
poder, como quien lanza una piedra en un lago
y tiene ondas que se expanden simétricamente
a todos los puntos del mismo modo y uno
puede encontrar que hay un segundo grupo de
Estado en que esto no sucede así, en que en
realidad el poder del Estado se halla
distribuido en diversos puntos del territorio,
cada uno de los cuales son centros de
irradiación limitada y no solo hay una
pluralidad de centros, no solo la irradiación del
poder de cada uno de ellos se limita a solo
determinado rango, sino que además no es
simétrico, lo que entonces significa que el tipo
de irradiación en un punto no es idéntico al
tipo de irradiación en otro punto, que el poder
se ejerce de una manera en uno de sus puntos
y que el poder se ejerce de otra manera en otro
de esos puntos, como si para seguir la
metáfora, al lago distintas personas situadas en
distintos puntos fuera del lago lanzaran piedras
de distinto tamaño que produjeran ondas
diferentes según el tipo de piedra, el punto de
donde se arroja, el pinto de donde llega, el
peso de la piedra, el tipo de ondas que
produce, esto como les digo es algo así como
un mínimo común denominador de dos grupos
de Estados que representan dos tipos de
realidades que uno puede ver en la
experiencia, porque ya por cuarta vez lo digo;
lo que intentamos es clasificar aquello que en
la realidad se resiste a ser clasificado. Demos
determinados patrones generales, pero nunca
en esta clasificación podremos abarcar a todo
que aquello en la realidad está presente. Según
como sea el tipo de despliegue del poder del
Estado en el Territorio, se distinguen entonces
dos formas de Estado, una forma de Estado es
entonces el conjunto de patrones con que se
despliega territorialmente el poder del Estado,
la pregunta sobre; ¿Cuál es la forma del
Estado? consulta sobre cómo se despliega el
poder en el territorio. ¿Cuál es la forma del
Estado X? es lo mismo que preguntar ¿Cómo
es que el poder del Estado X se despliega en el
territorio del Estado X? Y como para conocer
hay que clasificar, las formas de Estado se
dividen en varios tipos, siendo los dos
principales el del Estado Unitario y el Estado
Federal. Pero insisto, por sexta vez; no es que
hay un Estado Federal y un Estado Unitario y
luego simplemente los Estados reales copian el
modelo, sino que primero hay Estados reales
en que el poder se distribuye en el territorio, y
luego algunos fulanos mirando que tratan de
sacar algunas conclusiones y clasificar en lo
que en la realidad ocurre, son entonces dos
modelos que no tienen en la realidad exacta,
exactísima correspondencia, pero que en la
realidad se aproximan, algunos más, algunos
muchos, algunos pocos.
Estado Unitario
Se corresponde a la primera descripción que
yo di, hay estado Unitario entonces, cuando
hay un único polo de impulsión política, un
único centro de despliegue del poder en el
territorio y en el que dicho despliegue es
siempre uniforme, vale decir, el modo en que
el poder se ejerce en cada uno de los puntos
del territorio, es el exactamente el mismo que
se ejerce en los demás, por consiguiente,
además de la existencia de un único polo de
incursión política, un Estado Unitario se
caracteriza también por la existencia de un
único sistema jurídico, de un único conjunto
de normas jurídicas que valen igual para todo
el territorio, adicionalmente, un Estado
Unitario se caracteriza por el principio de
jerarquía, vale decir, que dado que la autoridad
se ejerce desde un centro, desde un único polo
de incursión política, entonces el despliegue
territorial del poder se hace mediante una
burocracia uniforme donde la máxima
autoridad es la que se encuentra en el polo de
incursión y donde las autoridad
jerárquicamente inferiores se van ordenando o
desplegando en el territorio, pero en todas las
cuales dependen de la autoridad central.
Estado Federal
En cambio en este segundo modelo implica
una pluralidad de polos de incursión que no
ejercen su poder de manera uniforme, por lo
que entonces existen diferentes sistemas
jurídicos, o sea no rigen las mismas normas
para todos los puntos del territorio del Estado,
en un Estado Federal entonces el territorio se
halla dividido, y en cada una de las divisiones
territoriales hay una autoridad y un Derecho
diferente de la autoridad y del Derecho de los
demás Estados o de las demás divisiones
territoriales.
¿Qué tipo de Estado es el Estado de Chile?
Unitario ¿Qué tipo de Estado es el Estado de
Estados Unidos? Federal.
Miércoles 25 de mayo parte 2
Estas dos formas de estado: el estado federal y
unitario, son como digo dos modelos a los cual
los distintos estados realmente existentes se
aproximan en mayor o menor grados. Los
EE.UU. es un país sin nombre, es el prototipo
de estados federales, 1era constitución de
filadelfia fue la primera. El estado unitario es
el más antiguo, es el modelo del estado
francés. Paradigma de estado unitario el
francés y paradigma DE ESTADO FEDERAL
ES EN EE. UU de América, y una serie de
otros estados que se parecen a uno u a otro.
Existen realidades intermedias particularmente
lo que ocurre con régimen español e italiano.
Diseñan dos modelos de estado que entre si
son diferente pero están en la categoría de
estado regional (son ambos ejemplos de
estados regionales pero son dos formas de
estado diferente, por tanto esta categoría dice
bastante poco). Lo único que dice es que no se
trata de un modelo puro, ni de estado unitario,
ni de estado federal.
Cuando lean el proyecto del 4 de septiembre
verán que el enunciado general para el estado
de Chile es que lo constituye como estado
regional para verificar lo cual tienen que
ustedes leer el conjunto de disposiciones
conectadas las unas con las otras parea
determinar las reales competencia que se le
otorgan al estado para el despliegue territorial,
y confirmar si en realidad esta declaración del
tipo de estado como unitario regional, o si en
realidad el tipo de estado no es sino un estado
unitario atenuado, porque no basta la
declaración, el estado es unitario o federal
según como se diseñen las competencias del
estado a nivel territorial y no por las
declaraciones que se hagan.
Mas que la declaración importa el régimen de
distribución de competencias, es la conexión
que exista en las dispersas normas lo que da
respuestas jurídicas al tipo de institución que
se está creando en este y otros ámbitos. Porque
los enunciados normativos no se leen, se
interpretan. Y una de las formas de
interpretarlos es buscando establecer las
conexiones lógicas entre ellos, solo eso
responderán que tipo de institución estoy
diseñando.
EE. UU, está dividido en tantos estados … El
origen es la función de estas primitivas 13
colonias, la primera realidad política que
ustedes encuentran en realidad encuentra
varias comunidades políticas, cada uno de
ellas independiente d ella otra. En la medida
que fueron llegando los colonos ingleses en
territorio americano, decidieron unirse en una
unidad política mayor pero conservando cada
una su independencia política, por tanto,
cuando estamos frente a estado unitario hay
que reconocer la realidad de los estados
federados, (cada una de sus divisiones
territoriales) y realidad de la unión o
federación porque tienen competencias
distintas.
En el modelo original de EE.UU., el poder por
defecto les pertenece a los estados no le
pertenece a la unión, no le pertenece a la
federación, esto quiere decir que originalmente
que la federación tuviese solo y solo los
poderes que expresamente se le entregaran y
por tano aquellos poderes que los estados no le
entregaron a la unión o federación quedaron
reservados para el estado, sin embrago, esta
tesis original fue variando con el tiempo, a
partir de la teoría de poderes implícitos. Esta
es que es verdad que la unión no tiene más
poder que el que expresamente se le entrega
con el tiempo surgió a la teoría de que la unión
además de tener un conjunto de facultades
indispensables para el ejercicio que las
funciones les han sido entregadas. L a unión
cuenta también con otro elenco de poderes
constituidos por todas aquellas atribuciones
que hacen posibles ejercer las que tienen, tal
es la de los poderes implícitos, que ha ido
sustituyendo e l régimen inicial que es el de
competencias supletorias de los estados.
EE. UU tiene estados con sistemas jurídicos
diferentes, en Washington es un derecho
diferente al de california, y no solo contenidos
jurídicos distintos, sino que incluso
ordenamientos que pertenecen a familias
jurídicas diferentes.
No hay que confundir la forma de estado con
la forma de gobierno.
Cuando decimos como forma de estado ale
estado federal, unitario o regional, respondo la
pregunta sobre la elación entre poder y
territorio, en cambio cuando respondo a
pregunta de forma de gobierno informo sobre
la relación que existe entre la función
ejecutiva ti la función legislativa, son dos
preguntas diferentes.
Forma de estado: poder y territorio
Forma de gobierno: función ejecutiva,
legislativa.
Cual sea la relación entre ejecutiva y
legislativa; órgano ejecutivo, órgano
legislativo, estamos en presencia una distinta
forma de gobierno, serán por ejemplo régimen
parlamentario o presidencial; distintitos de
formas de estado que son estado unitario,
federal y todo lo que quepa en el medio
El nuestro es un estado unitario, pero que sea
un estado unitario no implica una absoluta
concentración en el único polo de impulsión
política, esto es si bien originalmente el estado
fue totalmente centralizado, con el tiempo las
necesidades de administración del estado
fueron creando dentro del estado unitario
ciertas modalidades de flexibilización de la
centralización absoluta.
Un estado puede estar políticamente
centralizado, o puede estar políticamente
descentralizado.
Políticamente descentralizado: estado
descentralización política, significa que no hay
un único polo de incursión política, sino que
hay varios polos de incursión política, vale
decir que hay un estado con descentralización
política es lo mismo que decir ESTADO
FEDERAL.
Políticamente centralizado: es lo mismo que
decir ESTADO UNITARIO
Administrativamente descentralizado:
descentralización administrativa, significa
Que haya descentralización política significa
que no hay un único polo, sino que hay varios
polos
Estado unitario políticamente centralizado
puede requerir cierta forma de flexibilización a
ahora de ejercer función administrativa, de
gestionar asuntos. Porque estado unitario que
administre asuntos del centro puede estar mal
administrado, por eso el estado unitario admite
diversas hipótesis que matiza el grado de
centralización administrativa. El estadio
unitario necesariamente es políticamente
centralizado, pero un estado que es
políticamente centralizado puede admitir
formas de descongestión de dicho poder
central para el ejercicio de la función
administrativa, no para las funciones políticas,
Como les indicare uno de esos métodos para
descongestionar el poder central es la
descentralización administrativa.
El estado unitario puede tener en el centro el
poder por eso el derecho establece diversas
hipótesis que llamaremos hipótesis de
descongestión de poder pensando en estado
unitario:
1.Centralización administrativa: La
funciona administrativa se ejerce desde el
centro de manera jerárquica y piramidal, quien
adopta las funciones es titular de función
administrativa del resto del que dependen lo
otros órganos del estado, por ejemplo el
presidente de la república. El estado está
integrado por determinados órganos o
servicios públicos. Cada uno de los órganos
dependen de quienes sea el titular de la
función administrativa, sin embargo, a fin de
descongestionar la función administrativa la
autoridad superior dentro de un mismo
servicio público puede entregar alguna de sus
atribuciones para que sean ejercidas por una
autoridad de rango inferior, perteneciente al
mismo servicio.
2.DELEGACION: mediante la delegación
puede ejercer competencias de modo precario
en el sentido de que la delegación es
excepcionalmente revocable y el funcionario
delegado ejerce las funciones en estricto
cumplimiento de las funciones delegantes. Se
trata de una descongestión precaria del poder.
(La delegación es, en derecho administrativo,
la traslación por un ente u órgano superior a
otro de nivel inferior del ejercicio de una
competencia, reteniendo el delegante la
titularidad de la misma.)
3.DESCONCETRACION: La ley toma el
poder de las atribuciones que le otorga a un
órgano y se la entrega a un órgano de inferior
jerarquía dentro del mismo servicio,
otorgándole a este órgano inferior experiencia
exclusiva sobre esa materia, sin que, la
autoridad superior pueda continuar
desempeñándola. (La desconcentración es una
técnica administrativa que consiste en el
traspaso de la titularidad o el ejercicio de una
competencia que las normas le atribuyan como
propia a un órgano administrativo en otro
órgano de la misma administración pública
jerárquicamente dependiente.) ORGANO
DESCONCETRADO LO MISMO QUE CEN
TRALIZADO TIENE COMO DEFENSA LA
LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL
ESTADO POR EL FISCO.
Que tienen en común la delegación y la
desconcentración, Una es revocable y otra no,
una desconcentración puede durar 6 meses. La
revocación la realiza la propia autoridad titular
de la competencia delegada, en cambio la
desconcentración no la realiza el superior
jerárquico, si no que se lo hacen y este que la
hace es el poder legislativo o la ley, no
mediante acto administrativo.
4.Descentralización: SE TRATA DEL
GRADO MAX PARA
DESCONGESTIONAR EL PODER
CENTRAL, (La Descentralización implica un
traspaso de competencias y recursos desde el
nivel central a los niveles subnacionales. En
nuestro país, en el ámbito de la
descentralización territorial, estas
competencias recaen en los gobiernos
regionales y las municipalidades.) primero se
traslada una competencia que pertenece
originalmente a un órgano superior hacia
órgano inferior.
ORGANO administrativamente
Descentralizado la representación incumbe al
propio órgano con su propia defensa.
Delegación y desconcentración se distingue
que las competencias se las entrega a un nuevo
órgano precisamente creado por esa ley, y que
posee personalidad jurídica propia y
patrimonio propio y esto es clave porque es lo
que permite distinguir la descentralización
administrativa de la desconcentración
administrativa, ya que el órgano
desconcentrado no tiene personalidad jurídica
propia y patrimonio propio, la otra no.
El órgano desconcentrado actúa con la
personalidad jurídica del fisco y patrimonio
del fisco. y no posee sino los bienes del fisco.
El órgano desconcentrado existe solo como
una parte del fisco, su personalidad es la del
fisco, no tiene otra existencia que la del fisco,
por tanto si particular demandó por un
perjuicio sufrido a causa de la actividad de un
órgano desconcentrado a quien debo
demandar? al fisco, En cambio sufrí un
perjuicio de parte de un órgano
administrativamente descentralizado, debo
demandar al órgano.
Órgano centralizado: El servicio de registro
civil e identificación.
Órgano descentralizado: es el caso típico: las
municipalidades.
Órganos desconcentrados: Tesorería general
de la república.
No hay que confundir la forma de estado con
la forma de gobierno, a la forma de estado es
como se
Estado unitario y federal: entre ellos hay
formas atípicas que destaca el regional pero lo
único claro es que no es ni propiamente uno u
otro, tiene de los dos.
En un estado federal pregunta del poder de la
unión y federación 
Buscar la fuente o ley que entregó el órgano,
es la ley que crea el órgano a que lo define
como descentralizado o desconcentrado.
Si la ley nada dice hay que ir a la constitución
y leer que es administrativamente centralizado
a no ser que diga lo contrario.
NO ES LO MISMO FORMA DE ESTADO
QUE FORMA DE GOBIERNO.
CUADRO RESUMEN DE FORMAS
JURÍDICAS DE ESTADO
CRITE ESTADO ESTADO Constit
RIO UNITARIO FEDERAL ución
Coexisten Federal
Un solo orden
normas y
jurídico válido
jurídicas dejand
para todo el
válidas para o a la
territorio y
todo el compet
cuyo poder
territorio y encia
político se
normas seccion
ejerce en la
jurídicas al todas
Concept estructura
válidas para las
o central de
porciones del demás
gobierno, de
territorio. La materia
forma que toda
gobernanza es s no
la actividad
compartida por enumer
pública emana
el gobierno adas.
del centro y
central y por b. Enume
converge hacia
los gobiernos rando
él.
locales. en la
Existe una Constit
Constitución ución
Federal y Federal
superior. las
Asimismo, compet
Régimen  Una sola encias
cada Estado
constituc Constitución seccion
tiene su propia
ional Política. ales y
Constitución
que debe dejand
ajustarse a la o a la
Constitución Federa
Federal. ción
Una división todas
tripartita las
clásica Federal demás
válida para materia
Única división s no
todo el
tripartita enumer
territorio.
clásica en la adas.
División Asimismo,
estructura
de  cada Estado
central del Ejercicio  Descen  Descen
poderes posee su
Estado válida de las  tralizac tralizac
propia división
para todo el potestad ión ión
de poderes
territorio. es funcion política
válida
al y -
únicamente
territori territori
para su propio
al. al.
territorio.
 Descon  Descon
Delimita Establecidas Dos formas:
centrac centrac
ción de  en la a. Enume
ión ión
compete Constitución y radas
Admini admini
ncias las leyes. en la
 strativa estatal dicta
strativa
. normas válidas
para su
Régimen de territorio en la
normas esfera de su
federales autonomía.
Régimen de dictadas por el Estructura
normas poder jurisdiccional
dictadas por legislativo compleja, que
Ordena
un único poder federal y combina
miento 
legislativo y coexistencia tribunales
Jurídico
válidas para de normas federales de a
todo el estatales quo y ad que,
territorio. dictadas por y tribunales a
los poderes quo y ad que
legislativos Estructura
estatales.
locales. jurisdiccional
Ejercicio de la
Coexistencia jerarquizada
jurisdicción se
de autoridad única para
realiza de
central federal todo el
acuerdo a las
Única válida para Poder territorio. El
normas
autoridad que todo el  Judicial ejercicio de la
orgánicas
tiene el territorio y de jurisdicción se
procesales
impulso del autoridad realiza
federales y
poder y que estatal mediante las
estatales de
Poder ejerce vinculante normas de la
competencia y
 Ejecutiv funciones para el competencia.
de acuerdo a la
o mediante territorio local. distribución
descentralizaci La formal
ón territorial y delimitación establecida en
desconcentraci potestativa se la legislación
ón realiza federal para
administrativa. mediante la tribunales
distribución estatales y
formal de federales.
competencias.
Poder Único órgano Órgano Jueves 26 de mayo
 Legislat legislativo con legislativo
ivo potestad de federal dicta No hay que confundir forma de estado con
dictar normas normas válidas forma de gobierno, la forma de estado supone
para todo el para todo el el modo en que el poder se despliega en todos
territorio. territorio los puntos del territorio, la forma de gobierno
Puede ser según la responde a la pregunta sobre cómo se vinculan
unicameral o delimitación el órgano titular del poder ejecutivo, con el
bicameral. de materias órgano titular del poder legislativo, para
determinadas entender entonces que es la forma de gobierno
en la hay que pasar a la teoría del gobierno, que
Constitución. simplemente se reduce a la inspección de las
Órgano llamadas funciones del estado y su correlación
legislativo en el régimen.

Cuando hablamos de las funciones del estado,
debemos mencionar una larga tradición que
parte con Aristóteles que tiene un hito en la
modernidad con Locke, pero que
principalmente se vincula con el nombre del
varón de Montesquieu, cuando preguntamos
cuales son las funciones del estado podemos
responder muchas cosas, si seguimos
simplemente la tradición, distingue entre estas
clásicas 3 funciones; ejecutiva, legislativa y
judicial.
A la base de esta triple clasificación de las
funciones del estado, está cierta visión
antropomorfista, visión organicista, que mira
así como Hobbes al estado como una suerte de
gigante en que se cumplen las mismas
características que se cumplen en el cuerpo
humano, vale decir, un cuerpo agrandado que
tiene órgano y funciones y que las funciones
que despliega son desarrolladas por los
distintos órganos que posee, entonces, del
mismo modo que se dice una persona para
actuar primero delibera, adopta una decisión,
elige una determinada regla, entonces este
leviatán que es el estado, del mismo modo
delibera, razona y adopta decisiones, reglas de
comportamiento, a esa correspondería la
función legislativa. O sea, del mismo modo en
que el individuo, delibera también el leviatán,
el estado. Y las decisiones adoptadas por el
individuo se corresponderían entonces a las
decisiones adoptadas por el estado, la ley pasa
a ser la voluntad del estado, así como la
voluntad del individuo se expresa en
decisiones.
Lo mismo que ocurre en el individuo, también
en el estado ocurre que no basta con decidir
cuál es un curso de acción posible, sino que se
requiere además una vez consolidada la
decisión, ejecutarla y esta tradición
antropomorfista, organicista que está detrás de
esta idea, dice entonces que en el estado
igualmente debe haber una facultad de
ejecución, no basta con decidir, sino que la
actuación debe producirse efectivamente, así
entonces habría un segundo órgano o conjunto
de órganos cuya misión fundamental no es
otra que la ejecución de las decisiones del
órgano deliberativo. Por cierto, a esta segunda
función la tradición la denomina función
ejecutiva, el nombre ya declara cual es la idea
que está a la base.
Locke identificaba, distinguía una función
legislativa de una función ejecutiva, lo mismo
que Montesquieu, pero Locke no alcanzo a
llenar la triple categoría clásica porque como
una tercera función distinguió la llamada
función federativa que concierne a las
relaciones exteriores que hoy se entienden
pertenecerle a la función ejecutiva, y ya no
como una función independiente del estado.
Montesquieu por su parte sí reconoció una
tercera y última función del estado, la función
judicial, cuya función principal consistirá en
aplicar la ley, el modelo de relación entre el
legislador y el juez en Montesquieu es un
modelo estricto, vale decir que el juez queda
tan vinculado a la ley, que no es otra cosa y
esta es una cita de Montesquieu, que la boca
que pronuncia las palabras de la ley.
Tanto quería Montesquieu que el juez quedara
vinculado a la ley, que él y sus sucesores
ilustrados profesaron una teoría de la
interpretación jurídica en el sentido de la
subsunción, la subsunción es una técnica de
interpretación conforme a la cual se cree que
la función del juez no es otra que constatar que
el supuesto de hecho de una determinada
norma se halle en un determinado caso para
adjudicarle la consecuencia jurídica que la
norma previene, si la ley dijese el que mate a
otro será decapitado, la única función del juez
será simplemente determinar si alguien ha
matado a otro, para luego aplicarle la sanción
que es la decapitación en nuestro ejemplo el
juez sería algo muy parecido a un autómata y
en la concepción que Montesquieu tiene de la
jurisdicción de esta función judicial, en la
función que le adjudica al juez este bien podría
ser remplazado por ejemplo por inteligencia
artificial y de hecho hoy día la informática
jurídica reconoce modelos de procesamiento
informático conforme a los cuales la decisión
judicial es adoptada por una computadora,
porque no se trataría de otra cosa sino
simplemente de calcular, no se trataría de otra
cosa sino de subsumir, de hacer encajar el caso
y la ley sin que hubiera distancia alguna entre
la ley y el caso.
Por cierto esta teoría de la interpretación
jurídica de la mera subsunción, esta teoría
logisista de la interpretación jurídica, esta
teoría que ve en el juez un aplicador mecánico
de la ley, está muy superada, de hecho tan
superada que ya cuando quiso formularla
Montesquieu en el espíritu de las leyes, no era
una doctrina sobre la interpretación jurídica
acreditada, ya Aristóteles entendía que la
interpretación jurídica era un proceso más
complejo que el de la mera aplicación
mecánica, la teoría del derecho contemporánea
está ya de acuerdo en sostener que la función
del juez no es la de un aplicador mecánico,
que el proceso de interpretación de la ley, que
el proceso de aplicación de la ley a un caso es
bastante más complejo que la mera
imaginación mecanicista de Montesquieu lo
hacía parecer.
Si hay en el estado estas 3 funciones, la
legislativa, la ejecutiva, la judicial, en un
modelo de estado absolutista, estas 3
funciones le son entregadas a un único órgano,
tal es lo propio de una monarquía absoluta, en
una monarquía absoluta el monarca absoluto
retiene para si la función legislativa, la función
ejecutiva y la función judicial. Pero en un
régimen en que se descongestiona el ejercicio
de las funciones del estado, la concentración
en un único órgano se redistribuye en varios
órganos, de allí surge el llamado principio de
separación de funciones del estado, aquel que
Montesquieu en el espíritu de las leyes, vio
reconocido el régimen de Inglaterra, donde
según él, estaban claramente separadas las
funciones del estado, en realidad aunque
Montesquieu aparece como describiendo el
régimen inglés, su modelo, el modelo de
separación de funciones del estado, es un
modelo puramente teórico que no está
ratificado por la práctica del gobierno ingles
en su época del siglo XVIII, en que no había
estricta separación de funciones, un régimen
de separación de funciones entonces exige que
cada una de las funciones del estado le es
entregada por separado a órganos diferentes,
de manera que un esquema puro, un esquema
conforme a un modelo ideal que nunca ha
existido en la realidad es uno en que se
identifican funciones, como la función 1, la
función 2 y la función 3 y en que además se
identifican órganos, por ejemplo el órgano 1,
el órgano 2 y el órgano 3.
En la monarquía absoluta hay 1 órgano que
concentra la función 1, la función 2 y la
función 3, esta es una monarquía, en un
régimen republicano entendiendo por
republica lo contrario a una monarquía que
retiene las 3 funciones, las funciones están
separadas, una de las nociones técnicas de la
noción de republica precisamente consiste en
eso, hay republica allí donde las funciones del
estado están separadas, de modo entonces que
la función 1 se le entrega por separado al
órgano 1, la función 2 al órgano 2 y la función
3 al órgano 3, sin que ninguno de los tres
órganos pueda ejercer la función que le es
entregada al otro, tal es entonces el modelo de
estricta separación que insisto como modelo
no tiene realmente apoyo en la realidad, los
modelos como les decía ayer son más bien
aproximaciones ideales a una realidad que es
siempre más compleja.
Tan compleja que esta idea inicial de
separación de funciones de esta manera, puede
dar lugar a un régimen que no es de
separación, sino que de división de funciones,
y esto ocurre cuando existen órganos distintos
como pueda ser el órgano 1 y el órgano 2, al
cual se le entregan cuotas diversas de la misma
función, de modo que el esquema sería este
(dibuja en la pizarra), vean ustedes como un
régimen de división es de alguna manera
opuesto a un régimen de monarquía absoluta,
en el régimen de monarquía absoluta hay un
solo órgano con las funciones todas, en este
régimen de división de funciones, hay 2
órganos que comparten aspectos distintos de
una misma función y como la realidad siempre
es más compleja que nuestros módulos
teóricos, la realidad puede simplemente
combinar estos tres esquemas, el esquema de
separación estricta, el esquema de
concentración y el esquema de división de
funciones.
La constitución chilena, por ejemplo, mezcla
la separación estricta con la división, si
continuamos con la nomenclatura clásica y
asignamos las tres funciones como función
legislativa, función ejecutiva y función
judicial, y uno examina el texto constitucional
vigente, verán que la función judicial le es
entregada por el artículo 76 de la constitución
a un conjunto de órganos que el capítulo sexto
denomina poder judicial.
Y el artículo 76 de la constitución es tan
estricto que de manera explícita prohíbe a
cualquier otro órgano particularmente al
órgano titular del ejecutivo y a los órganos
titulares del legislativo, toda intervención en la
función que ejercen los tribunales de justicia,
los tribunales de justicia son los únicos que
pueden ejercer esta función que hasta aquí he
llamado función judicial.
Luego entonces conforme al artículo 76, el
modelo es que la mención judicial es
entregada a un conjunto de órganos que
constituyen el poder judicial, a su vez en la
constitución vigente la función ejecutiva le es
entregada a otro órgano que es el presidente de
la república, como pueden ver la relación que
hay entre el órgano titular de la función
ejecutiva y el órgano titular de la función
judicial, modelan un esquema de separación
estricta porque ni los jueces pueden gobernar
ni el presidente pueden decidir casos.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la
función legislativa, (apunta a la pizarra, aquí
podemos poner el artículo 24, aquí podemos
poner el artículo 76), en lo que concierne a la
función legislativa, son dos los órganos que la
ejercen, le es entregada al congreso nacional y
al presidente de la república, por eso para el
diseño constitucional chileno vigente, no es
correcto afirmar que el poder legislativo y
congreso nacional son lo mismo, por poder
legislativo designamos la función, por
congreso nacional designamos el órgano, pero
ocurre que el congreso nacional no es el único
órgano que legisla, sino que también legisla el
presidente de la república.
Esto no quiere decir que el presidente de la
república sin intervención del congreso
nacional pueda legislar, tampoco quiere decir
que el congreso nacional sin intervención del
PDR pueda legislar, lo que quiere decir es que
el proceso legislativo, el proceso que termina
en la vigencia de una nueva ley, requiere la
concurrencia de la voluntad del congreso
nacional como del presidente de la república,
por eso el artículo 46 de la constitución señala
que el congreso nacional concurre a la
formación de las leyes, tal es el verbo que
ocupa el artículo 46, el verbo concurrir, si
concurre el propio verbo lo indica, ha de
concurrir con alguien, el congreso nacional
concurre a la formación de las leyes junto con
el presidente de la república.
Si advierten este verbo concurrir verán que el
artículo 32 numeral primero, que enumera el
artículo 32 las atribuciones del presidente de la
república, en el numeral primero ocupa
nuevamente este verbo, son atribuciones
especiales del presidente de la república, Nº1
concurrir a la formación de las leyes. De modo
que pueden coordinar el artículo 46 con el
artículo 32 Nº1 y llegar a la conclusión de que
el congreso nacional concurre con el
presidente de la república y conforme al 32
Nº1 el presidente de la república concurre con
el congreso nacional a la formación de las
leyes.
El congreso nacional tiene por cierto el grueso
de las potestades legislativas, pero también el
presidente de la república conforme a la
constitución vigente tiene potestades
legislativas e interviene a veces intensamente
en el proceso de formación de la ley, se trata
en consecuencia de un modelo que en la
constitución vigente mezcla el principio de
separación estricta con el principio de
división, el poder judicial está separado de los
otros dos, el poder judicial está separado de
los otros dos porque el órgano que ejerce el
poder judicial no ejerce ni poder ejecutivo, ni
poder legislativo.
En cambio, dicho modelo de separación
estricta se rompe para el ejercicio del
legislativo, porque el mismo órgano que ejerce
la función ejecutiva, el PDR ejerce también
función legislativa, un aspecto diverso de la
función legislativa, pero función legislativa al
fin.
Este modelo teórico, estricto de separación de
funciones, también es matizado por otra
realidad que le sirve también de contrapeso,
porque no solo importa separar las funciones,
un estado en que las funciones se encuentren
máximamente separadas, es un estado que no
funcionará, porque los distintos órganos que lo
integran requieren un mínimo de coordinación
de modo entonces que el diseño institucional
completo supone los que algunos teóricos
constitucionales denominan los medios de
acción reciproca, todo diseño constitucional
contempla medios de acción reciproca, formas
de intervención de los distintos órganos en la
función que les compete a los demás.
Por ejemplo, el órgano congreso nacional en
Chile puede acusar y condenar en juicio
político al presidente de la república
destituyéndolo, por su parte el presidente de la
república puede intervenir en el proceso
legislativo en una ley que ha sido despachada
en el congreso nacional vetándola, por su parte
el poder judicial puede intervenir en el
conocimiento de asuntos en los que son parte
parlamentarios, o sea, congresistas, senadores
o diputados en la constitución vigente, o puede
también intervenir en una eventual
responsabilidad que le quepa al presidente de
la república, por otra parte el presidente de la
república tiene constitucionalmente
consagrada la función de velar por la conducta
ministerial de los jueces, de manera entonces
que se produce allí una conexión entre el PDR
y los jueces, y el congreso nacional del mismo
modo que puede llegar a destituir al PDR,
puede también destituir a los magistrados de
los tribunales superiores de justicia, vale decir,
a los ministros de la corte suprema y a los
ministros de las distintas cortes de apelaciones
del país.
Se trata entonces de un diseño que por su
naturaleza es complejo, en el que no se
verifica jamás de manera estricta la simple
separación orgánica de funciones. Dicho
aproximadamente lo mismo, pero ya no desde
el punto de vista de la teoría constitucional
continental sino de la teoría constitucional
estadounidense, el régimen es el de check and
balance, que se suele traducir entre pesos y
contrapesos.
Cuando se examina una constitución o un
proyecto de constitución lo que interesa es
evaluar si es que los pesos y contrapesos entre
los distintos órganos del estado, están bien
calibrados, porque una república solo subsiste
allí donde el poder está dividido, donde el
poder está concentrado el pueblo normalmente
sufre perjuicio, un régimen republicano se
caracteriza por la división del poder y cuando
digo división del poder ahora, estoy
empleando esta expresión división del poder
en un sentido diferente de la división de
funciones de la que hable hace un rato, cuando
ahora estoy diciendo división del poder estoy
empleando una categoría política, estoy
simplemente diciendo que si el poder
corrompe el poder absoluto corrompe
absolutamente y por tanto para evitar la
corrupción que del poder proviene, es
necesario repartirlo. Esa es la idea básica que
está detrás del modelo de Montesquieu, si
queremos los ciudadanos protegernos del
poder, no nos queda más remedio que dividir
el poder en un sistema en que el poder
controle al poder, esa es la lógica de un
sistema de cheack and balance bien calibrado,
allí donde está bien calibrado pierden los
ciudadanos.
Para saber si está bien calibrado hay que mirar
el diseño constitucional completo, si ustedes
llegan a leer una disposición de una
constitución que diga por ejemplo el poder
estará dividido y bien calibrado, eso no les
dice nada, lo que deben hacer es examinar el
conjunto de disposiciones en sus respectivas
correlaciones lógicas, porque pueden hallarse
con una constitución en que el poder esté
aparentemente dividido pero finalmente
concentrado, violando el principio
republicano, finalmente concentrado como
efecto del diseño institucional escogido y lo
que hay que evitar cuando hay una verdadera
república, es entregarle a solo unos la totalidad
del poder, porque el poder controla al poder,
es nuestra única esperanza de que el poder no
se corrompa, de que el poder esté limitado.
A la tercera función se habrán dado cuenta que
le he dado dos nombres que he usado como
sinónimos, he dicho función judicial y he
dicho función jurisdiccional, si yo empleo el
vocabulario en su sentido más amplio, no hay
ningún problema en llamarle de eso modo,
como si fueran sinónimos las expresiones
judicial y jurisdiccional.
Sin embargo, en estricto rigor no lo son, más
bien la expresión judicial indica lo
perteneciente, lo relativo al órgano cuando
empleo el vocablo judicial, quiero referirme al
órgano en el caso que le señale, al conjunto de
órganos que integran el poder judicial, lo
judicial entonces es lo relativo a un tribunal,
un tribunal es un órgano que ejerce esta
función que es la función jurisdiccional, este
último vocablo jurisdiccional designa a la
función, no al órgano.
Por cierto si es que empleamos ahora
rigurosamente bien distinguidas las palabras
judicial y jurisdiccional, llegamos a la
conclusión de que normalmente los órganos
judiciales ejercen funciones jurisdiccionales,
pero la distinción tiene sentido porque es
posible que haya órganos judiciales que
ejerzan funciones distintas de las funciones
propiamente jurisdiccionales, para eso es
preciso entonces entender bien la noción de
jurisdicción, la función propiamente
jurisdiccional que entonces no es toda la
función que puede ejercer un tribunal de
justicia, por cierto los tribunales de justicia
están llamados principalísimamente a ejercer
la función jurisdiccional, pero como les he
dicho, los tribunales de justicia pueden
también ejercer funciones que no son en rigor
jurisdiccionales, se ejerce la función
jurisdiccional cuando un órgano independiente
resuelve conflictos entre partes con
imparcialidad aplicando el derecho.
Capten que para que estemos en presencia
verdaderamente de función jurisdiccional
deben cumplirse varias condiciones, si quien
pretende ejercer jurisdicción no es realmente
un órgano independiente, entonces lo que hará
será una mera apariencia de jurisdicción, pero
no jurisdicción propiamente tal. Órgano
independiente, tribunal independiente lo es
desde dos puntos de vista, desde el punto de
vista de la independencia interna y desde el
punto de vista de la independencia externa, en
el modelo de Montesquieu se subraya
únicamente la segunda, la independencia
externa, de lo que se trata es que ningún otro
órgano del estado por ejemplo en la
constitución vigente ni el congreso ni el
presidente de la república intervengan en la
decisión de un tribunal, tal es la independencia
externa del poder judicial.
Sin embargo, la independencia también se
predica internamente en el sentido de que cada
juez, de que cada tribunal debe resolver sin
influencia de otro juez o de otro tribunal.
Fíjense que cuando hay entonces
independencia interna, el juez es soberano
para decidir sin intervención de otro juez,
cuando hay independencia externa, el juez es
soberano para decidir sin la intervención de
ningún órgano que no sea un juez. El
problema de la independencia interna es
complejo en un diseño de poder judicial que es
jerárquico, o sea, donde cada juez se encuentra
en un determinado escalafón, debe cuidarse en
un sistema jerárquico de que se respete la
independencia interna y que entonces la corte
de apelaciones que es jerárquicamente
superior al juez de letras, no se inmiscuya en
la función del juez de letras. O que la corte
suprema que es jerárquicamente superior a la
corte de apelaciones, no se inmiscuya en la
tarea de la corte de apelaciones.
Esto no implica que el derecho prevenga de la
existencia de recursos, o sea distintos medios
de impugnación de las decisiones judiciales,
cuando el juez de letras dicta una sentencia
definitiva, esa sentencia definitiva puede ser
apelable ante la corte de apelaciones y la corte
de apelaciones puede revocar esa sentencia
definitiva de primera instancia, no se trata en
ese caso de violación de la independencia
interna, se trata de ejercicio del recurso, en
cambio, si antes de dictar la sentencia
definitiva el juez de primera instancia,
comienza a recibir llamados de los ministros
de la corte diciéndole juez acoja tal demanda,
condene a tal persona, hay una flagrante
violación de la independencia interna.
De modo indirecto la independencia interna
puede verse afectada en un régimen como el
actual en donde son los tribunales superiores
aquellos que califican a los tribunales
inferiores, si un juez de letras es calificado
como funcionario en la calidad de sus tareas
por la corte de apelaciones, el juez que goza de
una teórica dependencia interna, podría
haberse constreñido a resolver los asuntos
siguiendo siempre los criterios de la corte de
apelaciones que lo calificará a él, no se viola la
independencia interna si es que la corte de
apelaciones lo califica con la calidad de su
trabajo pero sin considerar en esa calificación
los criterios que utiliza el juez para decidir,
porque la utilización de tales o cuales criterios,
depende soberanamente del propio juez.
Hay jurisdicción cuando hay un tribunal
independiente, pero también se requiere que
ese tribunal independiente resuelva con
imparcialidad, cuando un juez es parcial no
hay ejercicio verdadero de jurisdicción. Ya
ven que la independencia y la imparcialidad
significan cosas distintas, si demando a un
tercero ante un tribunal y el juez que debe
conocer y resolver el asunto es mi mamá,
adivinen si habrá o no imparcialidad,
conociendo yo a mi mamá capaz que sí y
capaz que me rechace la demanda, pero de
todas maneras es parcial, porque la
imparcialidad a la que se refiere la condición
de la jurisdicción, debe ser imparcialidad
objetiva e imparcialidad subjetiva. O sea
imparcialidad, estos son sinónimos
institucional e imparcialidad personal, se
garantiza la imparcialidad institucional,
cuando el derecho previene que quien debe
resolver el asunto no tenga determinados
vínculos objetivos con quienes son las partes
en el litigio y como alguien podría sospechar
no es conveniente que mi mamá resuelva el
asunto en el que yo soy parte y por eso el COT
establece inhabilidades para los jueces,
inhabilidades institucionales, objetivas, como
pueden ver la imparcialidad tiene una primera
dimensión institucional u objetiva.
El juez no puede excusarse diciendo yo voy a
resolver este asunto aun cuando se trate de mi
hijo porque yo soy perfectamente capaz de
resolver imparcialmente un asunto en que mi
hijo está involucrado, yo podré responderle
claro que sí, no niego que pueda ser
efectivamente capaz de hacerlo, pero ocurre
que no se cumple la condición mínima de
imparcialidad objetiva, no le estoy diciendo
que usted no será imparcial subjetiva o
personalmente, le estoy diciendo que la
institución no debe contemplar la hipótesis de
que las madres juzguen los casos en que los
hijos son parte.
Por supuesto el caso más claro de parcialidad
es aquel en el que alguien sea al mismo tiempo
juez y parte, yo cometo un homicidio y yo
mismo juzgo si soy inocente o culpable,
claramente ahí hay parcialidad objetiva, por
cierto, el ejemplo que di es caricaturesco, es
obvio que allí hay parcialidad, pero bien
podríamos hallar otros ejemplos en donde hay
parcialidad, pero que no es caricaturesco. En
Chile durante mucho tiempo el código
tributario designaba como juez tributario de
primera instancia a los directores regionales
del servicio de impuestos internos, el servicio
de impuestos internos es un servicio público,
órgano del estado que integra la función
ejecutiva sin ninguna duda, y no es un órgano
constitucionalmente autónomo.
El caso que les estoy poniendo es del código
tributario (norma que fue derogada), que
asigna al juez tributario de primera instancia a
los directores regionales del servicio de
impuestos internos, pónganse en el siguiente
caso, el servicio de impuestos internos le
liquida un determinado impuesto, les ordena
pagar tanto dinero por tal clase de impuestos y
ustedes creen que ese cobro es ilegal y por lo
tanto reclaman en esta materia tributaria quien
era el juez competente para conocer de dicho
reclamo, el juez tributario de primera
instancia, ¿quién es el juez tributario de
primera instancia?, el correspondiente director
regional del servicio de impuestos internos,
ustedes están reclamando contra la actividad
del servicio de impuestos internos, el juez que
va a resolver su reclamo es el director regional
correspondiente del servicio de impuestos
internos, o sea juez y parte, esto duro hasta
que el tribunal constitucional debió declarar
inconstitucional precisamente por violar la
imparcialidad institucional. Y debió dictarse
una ley que crea los actuales tribunales
tributarios que esos si obran con imparcialidad
institucional. Como pueden ver eso de la
imparcialidad a veces se viola flagrantemente.
La imparcialidad no solo debe ser institucional
u objetiva sino que también subjetiva, yo soy
amigo íntimo de Juanito y Juanito demanda
ante mi tribunal a un tercero, no se viola allí la
imparcialidad objetiva o institucional, si no
hay ninguna relación entre Juanito y yo salvo
la amistad que nos tenemos, ¿puedo conocer
del asunto?, no, no porque haya parcialidad
objetiva, hay parcialidad subjetiva, esto es, a
mí en mi condición de amigo de Juanito me es
obligado a declararme inhábil o la parte puede
declararme a mi inhábil porque soy muy
amigo de Juanito.
Hay jurisdicción cuando hay un tribunal que
es independiente interna y externamente y
cuando es imparcial objetiva y subjetivamente,
hay jurisdicción también cuando a estas 2
condiciones de le une el que el juez resuelva
conflictos, allí donde no hay un conflicto a
resolver no hay un verdadero ejercicio de la
jurisdicción. Esto sin embargo es debatible,
pero es la que el profesor cree es la tesis
correcta, que cuando un juez interviene en un
asunto en el que no hay conflicto no hay
ejercicio de jurisdicción, más bien el juez allí
está desempeñando una función
administrativa, no una función jurisdiccional.
Imagínense ustedes que mi padre me hubiese
odiado tanto que me hubiese puesto de nombre
Colo Colo, sin embargo yo toda la vida fui
conocido por otro nombre ‘‘Chuncho’’, tengo
yo derecho conforme a ley sobre cambio de
nombre y apellidos a cambiarme el nombre y
eso se hace mediante una solicitud que se
dirige a un juez y quien le dirige la solicitud al
juez es el propio beneficiario o el propio
perjudicado, allí el juez resolverá mediante
una sentencia pero que no es fruto del ejercicio
de la jurisdicción, porque no hay conflicto
entre partes, se trata de una función puramente
administrativa, no hay verdadera jurisdicción
porque no hay conflicto.
A esta clase de asuntos que se someten a la
consideración de un tribunal sin que haya
conflictos, se les denomina actos no
contenciosos porque no hay contienda, se le
llama también actos voluntarios y la naturaleza
de los actos voluntarios o no contenciosos es
administrativa, no es jurisdiccional. En mis
tiempos nuestros primeros pesos como
abogados los ganábamos siempre tramitando
posesiones efectivas, vale decir, los actos por
los que se declara quienes son los herederos de
un determinado causante se tramitaban
siempre ante un tribunal, se modificó la ley y
se le entrego dicha facultad por regla general,
aunque hay excepciones, al servicio de
registro civil e identificación y ¿quién puso el
grito en el cielo?, esa organización que
defiende intereses corporativos que se llama
consejo de abogados y dijo la ley es
inconstitucional porque el artículo 76 de la
constitución declara que solo los tribunales
pueden ejercer jurisdicción, de manera que esa
ley no puede entregarle el conocimiento de las
posesiones efectivas a un órgano
administrativo y a mí como colegio de
abogados me interesa que se respete la
constitución ¿qué le interesa al colegio de
abogados?, que vamos a ganar menos porque
ahora lo va a hacer gratis el servicio de
registro civil, ¿qué dijeron los tribunales?,
tiene razón en que no se le puede encargar al
órgano administrativo el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, pero el otorgamiento de la
posesión efectiva no es una función
jurisdiccional porque no hay conflicto entre
partes de manera que aun cuando la realizaban
los tribunales, bien puede realizarla el servicio
de registro civil, se trataba por lo tanto de una
función puramente judicial pero no
jurisdiccional.
Órgano independiente, imparcial, que resuelve
conflictos concretos, porque los jueces no
están para declarar teorías, los jueces no están
para imponer reglas con carácter general, sino
que los jueces están para resolver casos
concretos que se verifican entre una parte y
otra parte, porque de lo contrario se convertiría
en legisladores, no son órganos consultivos, de
modo que allí donde un juez pudiera declarar
cosas en general y no solo con respecto a
casos concretos y particulares no habría
jurisdicción.
Por último, el juez independiente, imparcial
que resuelve conflictos particulares debe
hacerlo conforme a derecho, debe hacerlo
aplicando el derecho y no haciendo otra cosa
que aplicar el derecho, mensaje para los jueces
que gustan de la política y se sirven de su
cargo para hacer activismo político, no, los
jueces deben resolver los casos aplicando el
derecho, no digo aplicando la ley, cuidado,
digo aplicando el derecho que es bastante más
que la ley, pero la ley si es el caso aplicar la
ley.
Conforme al principio de separación de
funciones del estado, la jurisdicción además
lleva implícita la idea de que los jueces no
deben gobernar porque la tarea de gobernar le
incumbe a los poderes políticos que en la
clasificación clásica son el legislativo y el
ejecutivo, nada peor hay que el pretendido
gobierno de los jueces, porque si los jueces
existen principalmente para defendernos
contra el gobierno, ¿quién nos defenderá si los
propios jueces se convierten en gobierno?, los
jueces no están para adoptar decisiones de
carácter político, por eso la suprema corte de
los estados unidos ha entendido siempre que
debe aplicar una doctrina que se llama Self
Restringe, doctrina de auto restricción.
Porque si ustedes miran el exacto contenido de
la constitución de los estados unidos,
concluirán que la suprema corte parece no
tener límite alguno en sus competencias,
parece que no tiene límites, de hecho, la
suprema corte de los estados unidos es el
tribunal más poderoso del mundo. Más
poderoso incluso que el tribunal constitucional
alemán, por eso la corte suprema de EEUU
interpretando el principio republicano, ha
dicho que tiene la obligación de auto
restringirse en el ejercicio de sus competencias
de manera tal que no gobierne, o sea de
manera tal de no intervenir en politicals
questions, o sea, en cuestiones políticas, de
modo que durante muchísimos años la
suprema corte de los estados unidos realizó un
examen previo de admisibilidad de las
cuestiones que le sometían para averiguar si es
que alguna de esas cuestiones reclamaba de
ella un pronunciamiento político, porque si
reclamaba de ella un pronunciamiento político,
calificaba tal cuestión como una cuestión
política y por lo tanto aplicaba la doctrina del
self restringe, respondía este es un conflicto
político, aquí no me meto, devuelvan los
antecedentes porque de esto yo no me
pronuncio porque si me pronuncio terminare
gobernando y yo no estoy para gobernar, estoy
para ejercer la jurisdicción.
Luego, allí donde hay una cuestión política, el
juez en la doctrina de la corte suprema de los
EEUU, debe auto restringir sus competencias,
hasta el día de hoy la corte suprema de los
EEUU conserva tanto la doctrina del self
restringe como la doctrina de las political
questions. Sin embargo, luego de Baker vs
Carr, matizó un poco la doctrina de political
questions, señalando que la suprema corte
siempre debe abstenerse de conocer cuestiones
políticas y hasta allí no habría sido siempre el
precedente, pero Baker vs Carr produce un
cambio jurisprudencial que añadió un matiz, a
menos que de no intervenir la suprema corte,
se produzca una violación de derechos
fundamentales, caso en el cual la corte se
entiende autorizada para intervenir.
¿Qué es esto?, (apunta a la pizarra), es el
territorio de un estado, yo soy el legislador y
voy a definir, voy a dictar una ley de distritaje,
o sea, voy a definir cuáles serán los distritos
electorales para las próximas elecciones.
Fíjense que antes de la ley los distritos estaban
trazados de la siguiente manera, distrito 1,
distrito 2, de manera que en un régimen
mayoritario simple, lo más simple que ustedes
puedan imaginar, el congreso de ese estado
que está integrado por dos personas, vamos a
imaginar, está integrado por un representante
del partido pelotita y por un representante del
partido cruz, ¿por qué quien gana en el distrito
número 1?, el partido pelotita ¿quién gana en
el distrito 2?, el partido x. Pero yo soy
presidente de la república y yo como
presidente de la república pertenezco al
partido pelotita y como presidente de la
república y miembro del partido pelotita,
saben que, me interesa ganar todo el poder, yo
amo el poder, asique voy a derogar la ley de
distritaje y voy a crear, dictar, proponer una
nueva ley de distritaje que ahora trace los
distritos electorales así, distrito 1, distrito 2.
Fíjense ustedes, ¿cuántos votantes del partido
pelotita hay en el distritaje anterior?, 4. ¿Y en
el nuevo?, 4, ¿cuántos x? 2, ¿en el nuevo? 2,
no ha cambiado en el conjunto de preferencias
de la ciudadanía, no ha cambiado, pero yo
puedo cambiar para conseguir un congreso a
mi favor, cambiando la ley distrital, ¿quién va
a ganar en el distrito 1?, la pelotita?, ¿quién va
a ganar en el distrito 2?, la pelotita y por lo
tanto la pelotita se habrá agenciado todo el
poder mediante una ley de distritaje. Miren el
borrador de nueva constitución.
Cuando se promovió la ley de redistritaje que
motivó el caso Baker vs Carr, la suprema corte
de encontró con que el estado demandado
estaba intentando hacer una maniobra que se
llama en ciencia política Jerry mander, el Jerry
mander consiste en hacer esto y lo hace todo el
mundo, miren ustedes como se retrasaron los
distritos electorales en los años 80 y como se
volvieron a retrasar (el profesor dice que es
con z) ahora en la última reforma electoral y
dijo en Baker vs Carr que esta era una disputa
de carácter político. Claramente una disputa de
carácter político si aquí se están agarrando de
las mechas los pelotitas con los cruces, y por
lo tanto siguiendo el precedente del self
restringe, debo decir que aquí hay una political
question y por lo tanto como corte suprema me
hubiera correspondido hacer, es no conocer
del asunto, auto restringirme simplemente
mandar de vuelta al demandante, pero Baker
vs Carr dijo que en este caso se está violando
el derecho a la igualdad ante la ley de los
ciudadanos cruces, porque matemáticamente
el valor del voto de los ciudadanos cruz,
resulta inferior al voto de los ciudadanos
pelotitas en el nuevo diseño electoral, distrital,
y la democracia supone igualdad de voto y la
igualdad de voto es un derecho político
fundamental, se están violando derechos
fundamentales, particularmente se está
violando el derecho a la igualdad, como se
está violando el derecho a la igualdad entonces
aun cuando se trate de una political question,
Baker vs Carr dijo voy a intervenir igual,
porque no es que yo como juez este aquí
gobernando, sino que le estoy imponiendo un
límite para que quienes gobiernan lo hagan sin
violación de derechos fundamentales con
respeto estricto del derecho a la igualdad ante
la ley.
La función jurisdiccional entonces implica
aplicación no solo de la ley, sino de todo el
derecho incluyendo entonces el derecho
constitucional que abarca el respeto de todos
los derechos fundamentales. No gobierna el
juez, por lo tanto, no se viola la separación de
funciones cuando el juez según la suprema
corte estadounidense interviene en disputas
políticas en protección de derechos humanos.
La separación de funciones entonces, concluyo
diciendo tiene que medirse con relación a la
función estrictamente jurisdiccional, que
aquello respecto de lo cual cabe mantener su
independencia es de los tribunales que ejercen
jurisdicción y no puramente de la función
judicial, sino que de la función estrictamente
jurisdiccional.
El análisis de la separación de funciones en lo
que concierne a los tribunales de justicia,
puede hacerse también en lo que concierne al
órgano ejecutivo y al órgano legislativo. En
resumen, puede sostenerse que hay dos
prototípicas formas de gobierno, 1 el régimen
presidencial en que la función ejecutiva y la
función legislativa están estrictamente
separadas, o sea, que el órgano del ejecutivo
no pertenece al órgano del legislativo y
viceversa. En cambio, el modelo opuesto que
es el modelo parlamentario se caracteriza por
la unión, no por la separación, sino que por la
unión entre la función ejecutiva y la función
legislativa, o sea, el órgano titular del
ejecutivo, es a la vez órgano titular del
legislativo, dicho más simplemente el
gobierno emana del parlamento, ocurre en el
más paradigmático modelo parlamentario que
es en el inglés, en un régimen parlamentario el
ejecutivo está entregado a un primer ministro
que es parte del parlamento, Boris Johnson es
parlamentario de la cámara de los comunes y
por ende el ejecutivo siempre calza con la
mayoría parlamentaria, cuando se vota por
parlamentarios en Inglaterra, se vota para
averiguar cuál de los dos partidos o de los
varios partidos será mayoritario en el congreso
y ese partido que es mayoritario en el congreso
es el que designa al gobierno y el primer
ministro y los demás ministros son parte del
parlamento, las demás características del
régimen presidencial y del régimen
parlamentario la encuentran en el manual.
Miércoles 1 de junio parte 1
Teoría de la Constitución
Por supuesto que la primera pertinente dado
que hablaremos de la constitución, la pregunta
obvia es ¿Qué es una Constitución? Y como
suele suceder en estos casos, no hay una
pregunta univoca, hay muchas respuestas a la
pregunta sobre lo que una Constitución sea, y
además esas respuestas tienen significativas
consecuencias políticas y jurídicas, o sea la
respuesta teórica a la pregunta sobre la
Constitución termina produciendo efectos
normativos muy importantes, son tantas las
respuestas posibles a la pregunta por la Co que
es inabarcable el inventario que alguien
pudiera hacer, por eso lo que desde hace
mucho tiempo se ha hecho, más que intentar
responder de modo directo es hacer una tarea
más modesta, la de procurar clasificar dichas
respuestas, porque aunque sean respuestas
múltiples/numerosas, hay ciertos grupos que
tienen algo en común, o sea aun cuando hayan
numerosas concepciones acerca de la
Constitución, esas concepciones giran en torno
a determinados ejes que permiten clasificarlas,
lo que yo voy a intentar hacer aquí, es mostrar
una clasificación de las concepciones de
Constitución, por tanto, para que no se
engañen, lo que no estoy intentando hacer,
pero haré más adelante, será una clasificación
de las Constituciones mismas, por cierto que
las constituciones según sus características
pueden clasificarse conforme a determinados
criterios, pero esta clasificación que les
propongo ahora es una clasificación no de las
Constituciones, sino una clasificación de las
concepciones que hay acerca de las
Constituciones, es una clasificación de teorías
sobre la Constitución no una clasificación de
Constituciones propiamente tales. Tomo esta
clasificación porque me parece analíticamente
la mejor fundada del profesor genovés Paolo
Comanducci quien intentando inventariar las
distintas concepciones de la Constitución
señala:
1. En primer lugar, que hay algunas
concepciones que conciben a la Constitución
como un cierto conjunto de normas que
entienden que la Constitución es un texto
normativo, se trata entonces de una
concepción estrictamente jurídica y
estrictamente formal, cuando quiero identificar
una Constitución a lo que apunto es a un
determinado conjunto de normas a lo que
apunto es a una determinada fuente formal del
Derecho, la Constitución es una fuente formal
del Derecho, pero no es esta la única
alternativa.
2. Hay quienes tienen de la Constitución
una concepción que la concibe un determinado
orden social, la Constitución es un orden
social, y si ustedes se dan cuenta de los dos
significados usuales de la palabra
Constitución, verán que hay uno de ellos que
está implicado en la idea de la Constitución
como orden, porque cuando ustedes hablan de
la constitución física de determinada persona,
si determinada persona tiene tal o cual
constitución física, a lo que están apuntando
no es a un cierto conjunto de normas, sino a un
cierto modo de ser factico, hay personas
gordas, delgas, pequeñas. Tal es su
constitución y eso que decimos de las personas
podemos decirlos de las sociedades, la
constitución de una sociedad sería la estructura
social de la misma social, o sea, la
constitución se identifica como un orden social
determinado.
Estos dos grupos de concepciones de la
constitución son entonces opuestos cuando
pregunto por la constitución de determinado
país, voy a buscar algo diferente si es que
entiendo por constitución una determinada
norma o si entiendo por constitución un
determinado orden, esta segunda concepción o
grupo de concepciones es aséptica de la
primera, cree este segundo grupo de
concepciones que la constitución no puede
quedar reducida a tinta en papel, lo que pueda
estar escrito en un papel no es realmente la
constitución de un cierto Estado, la
constitución de un Estado no es tinta en papel,
la constitución de un Estado es por ejemplo el
modo en que efectivamente se correlacionan
en ese Estado las distintas fuerzas sociales,
dicho con una única palabra; la primera
concepción o el primer grupo de concepciones
señala que la constitución es norma, el
segundo de concepciones señala que la
constitución es hecho, aunque claro, no un
hecho de la naturaleza, como puede ser la
constitución física de determinada persona,
sino un hecho social, pero un hecho social
empíricamente verificable, pero las
concepciones de la constitución no solamente
pueden clasificarse según si ellas pongan en el
centro la idea de norma o la idea de orden,
también Comanducci, las concepciones de la
constitución pueden clasificarse según si
procedan descriptivamente o normativamente.
1. Una concepción descriptiva de la
constitución es aquella que sostiene que es
posible describir lo que una constitución sea,
sin acudir a evaluaciones, o sea, sin acudir a
juicios de valor, lo que una concepción
descriptiva de la constitución dirá es que
estando en presencia de una constitución tengo
determinados criterios que me permiten
identificarla, pero esos criterios, insisto, son
axiológicamente neutros.
2. En cambio, una concepción
normativa/valorativa/evaluativa de la
constitución es aquella que como condición
esencial para identificar una constitución apela
a determinados valores, o sea sin evaluar, sin
contrastar la realidad con determinados
valores no es posible saber si estamos o no en
presencia de una constitución, pongan por
caso que una concepción valorativa de la
constitución entiende que una constitución
solo es aquella que plasma algún valor, por
ejemplo el valor X, imaginen ustedes que hay
un terminado valor, le doy contenido, pongan
por caso el valor “justicia” la justicia puede ser
entendida como determinado, una concepción
valorativa de la constitución es aquella que
pone la presencia de la justicia como una
condición necesaria para que estemos en
presencia de una constitución, por tanto por
definición una constitución será justa porque
insisto, esta concepción valorativa de la
constitución, pone a un determinado valor
como criterio identificador de toda
constitución, si ustedes se enfrentan a una
realidad de la que no puedan sostener que es
justa, entonces tal realidad no es una
constitución, porque por definición una
constitución es algo que realiza, plasma,
promueve el valor de la justicia, o algún otro
valor que se use como criterio para identificar
una constitución.
Si hay dos ejes que permiten clasificar las
concepciones de la constitución es posible
entonces combinándolos, arribar a cuatro
grupos de concepciones de la constitución.

Pensar que hay concepciones descriptivas de
la constitución y que hay concepciones
valorativas de la constitución y poner eso
como primer eje, estos son los dos polos, una
concepción descriptiva versus una concepción
valorativa, pero como antes clasificamos con
otro criterio las concepciones según si
apuntaban a la norma o al hecho, tenemos un
segundo eje, porque tenemos concepciones
que entienden que la constitución es algún tipo
de norma y tenemos concepciones que
entiende que la constitución es algún tipo de
orden social y tienen entonces un segundo eje,
si ustedes combinan entonces ambos ejes,
llegan a cuatro concepciones o grupos de
concepciones de la constitución que son:
1. Concepción Descriptiva de la
constitución como norma
2. Concepción Descriptiva de la
constitución como orden
3. Concepción Valorativa de la
constitución como norma
4. Concepción Valorativa de la
constitución como orden
La referencia en cada uno de estos cuatro
casos es diferente, cuando digo la referencia,
digo que aquello que de que se está hablando
en cada caso algo diferente, es más, uno
pudiera dudar de que haya efectiva
contradicción o efectiva discrepancia entre
estas cuatro concepciones, porque pareciera
que cada una de ellas está hablando de algo
diferente, y si estamos hablando de algo
diferente, significa que la referencia a la que
apuntamos es distinta, y si esto sucede
significa entonces que no hay discrepancia.
Si quiero yo saber que es un gato y alguien
sostiene que un gato es mamífero que maúlla
¿Hay discrepancia con aquel otro que sostiene
que un gato es un mamífero que ladra? ¿Hay
verdadera discrepancia entre ambos?
Aparentemente sí, pero sin embargo no lo
sabemos mientras no constatemos primero que
estén ambos hablando de lo mismo, porque si
el primero que sostiene la tesis que un gato es
un mamífero que maúlla está apuntando a ese
pongan por caso “Garfield” claro, tendría
razón, un gato es un mamífero que maúlla.
Pero si el que está intentando definir gato
cuando dice gato está pensando más bien en lo
que nosotros llamamos perro ¿Es correcta o
incorrecta la tesis de que el gato ladra, si él
está examinando lo que nosotros llamamos
perro, pero que él llama gato? No es incorrecta
su tesis, porque lo que él llama gato,
efectivamente ladra, porque el con la palabra
gato se está refiriendo a lo que nosotros
llamamos perro, no hay discrepancia entre los
dos, no hay verdadera discrepancia, porque la
referencia es diferente en un caso y en otro,
dicho en otras palabras; porque están hablando
de cosas distintas, habría verdadero
discrepancia si es que ambos cuando se
preguntan por las características del gato
estuvieran hablando del mismo gato, y del
gato que nosotros estamos hablando es de la
Constitución, nos queremos preguntar que es
una Constitución, pero para poder responder
primero tenemos que constatar que todos
estemos apuntando a lo mismo, que es un gato,
cerciorémonos primero que todos entendamos
por gato lo mismo, que todos estemos mirando
al mismo gato. Allí si estamos todos hablando
de lo mismo y sin embargo caracterizamos al
gato de manera distinta, tenemos verdaderas
discrepancias, si todos cuando concebimos la
Constitución de manera distinta, cuando
defendemos concepciones diferentes de la
constitución estamos hablando del mismo
objeto, entonces dichas concepciones son
discrepantes, porque están hablando del
mismo gato, pero ¿Qué ocurriría si uno
sostiene que las constituciones tienen la
característica X y otro sostiene que en realidad
las constituciones no se caracterizan por X,
que se caracterizan por Y, pero uno de ellos
sostiene la concepción valorativa de
constitución como orden y el otro sostiene una
concepción descriptiva de constitución como
norma. ¿Están hablando de lo mismo? ¿Hay
verdadera discrepancia? ¿O más bien uno está
hablando del gato y el otro está hablando del
perro? Esa es la primera y gran dificultad que
hay en la teoría de la constitución, esto es;
preguntarse si es que cuando los teóricos
hablan de la Constitución, están hablando de
lo mismo, preguntarse en los términos que
acabo de describir, si estas cuatro
concepciones diferentes de la Constitución
tienen la misma referencia, están hablando de
lo mismo, pero lo conciben de manera distinta
o bien lo conciben de manera distinta porque
están hablando de cosas distintas.
1. Una concepción descriptiva de la
constitución como norma entiende entonces
que una constitución se identifica por ser una
determinada fuente formal del derecho que
como tal fuente formal del derecho se
identifica por determinadas características, sin
que se necesario acudir a juicio valorativo
alguno. La constitución según esta primera
concepción es entonces una norma, un texto
normativo, un conjunto de normas que tendrán
tales o cuales características, pero entre las
cuales no se encuentra la realización de valor
alguno, entonces para esta primera concepción
de la constitución, la concepción descriptiva
de la constitución como norma ¿Tiene sentido
que alguien diga que la Constitución del
planeta Marte es una Constitución injusta?
¿Tiene sentido que diga la Constitución de tal
lugar es una constitución injusta? La respuesta
es que sí. Luego si quiero saber cuál es la
constitución de Marte, le digo a un marciano
que me traiga su Constitución, y este llegará
con un libro que dice “Constitución Política de
la República de Marte” Esa Constitución es
totalitaria, racista, esclavista, etc. En Marte
gobierna el lado obscuro de la fuerza, entonces
¿Pueden ustedes separar la tarea de responder
“esa es una constitución” de la tarea de
responder “esa es una buena Constitución”?
¿Son preguntas separadas, diferentes la
pregunta por la identificación de la
Constitución y la pregunta por el mérito de la
constitución? Para el primer grupo de
concepciones claro que lo son, una cosa es
responder que es una constitución, y otra cosa
distinta es responder cuánto vale, que merito
tiene, que valores realiza una Constitución.
Por eso la Constitución de Marte que está
escrita para el lado obscuro de la fuerza es una
Constitución, aun cuando esta Constitución
sea una mala Constitución.
2. Concepción descriptiva de la
Constitución como orden: El segundo grupo
de concepciones ya no mira a la norma, al
texto normativo, a la fuente formal del
derecho, este segundo grupo de concepciones
mira a determinado fenómeno social, a un
conjunto de hechos sociales, a una estructura
social fácticamente dada, es la concepción
descriptiva de la constitución como orden.
Entonces, alguien puede sostener que la
Constitución de un determinado Estado
consiste en el modo en que de hecho el poder,
particularmente el poder político está
distribuido en ese Estado, cuando quiere
identificar la constitución, esta segunda
concepción descriptica de la constitución
como orden, entonces mira hacia un
determinado orden social, y busca en un
determinado orden social tales o cuales
características, por tanto, si esta segunda
concepción responde a la pregunta sobre
¿Cómo es la Constitución de Marte? Dirá, por
ejemplo: La constitución de Marte establece
un régimen imperial, la constitución marciana
es un régimen imperial, el emperador es
Palpatine que gobierna con poder absoluto, sin
embargo, yo podría objetarse esa respuesta y
decir “mire aquí hay un libro que se llama
Constitución Política de Marte y este libro en
un Art. 1 dice lo siguiente “Marte es una
república senatorial”” ¿Qué me responderá
quien suscribe a la segunda concepción de la
constitución? Me dirá “Eso es lo que dice el
papel, pero lo que yo quiero es identificar la
Constitución de Marte, no lo que diga un papel
y la verdadera Constitución de Marte es la que
efectivamente se da en los hechos, la efectiva
distribución del poder por ejemplo y por
mucho que el papel diga que estamos en una
federación republicana, por mucho que diga
que la máxima autoridad es el Senado, en los
hechos ese papel es puro papel, porque la
constitución verdadera es la verdadera
distribución del poder en Marte, donde es
Palpatine el que gobierna como emperador, y
no el Senado de la Republica.” Ahora bien, lo
que distingue a esta segunda concepción de la
primera es aquello que esta segunda
concepción mira cuando quiere identificar una
constitución, pero lo que tienen en común es el
modo en que lo miran, la primera mira a la
norma, la segunda mira al orden, pero ambas
miran del mismo modo, porque ambas son
concepciones descriptivas, lo que dije de la
primera concepción se extiende también a la
segunda concepción, porque es perfectamente
posible que alguien describa la Constitución
de Marte como una Constitución injusta,
porque el valor de la justicia no es el criterio
que permite identificar a la constitución,
porque las constituciones no son portadoras de
determinados valores, sino que son en el
primer caso una norma, en el segundo caso un
orden, que se puede describir poniendo entre
paréntesis a todo valor, tiene perfecto sentido
decir entonces que el orden social marciano es
injusto, pero que ese orden social es la
Constitución de Marte, que nos gustaría que la
constitución marciana fuese distinta y por eso
nos revelamos contra el emperador, pero
mientras el emperador de hecho gobierne, tal
será la constitución marciana, una concepción
descriptiva de la constitución como orden,
cosa diferente de lo que ocurre con las dos
siguientes concepciones.
3. Concepción valorativa de la
Constitución como norma: Para entenderlo
basta que ustedes combinen lo que hemos
dicho antes; se identifica una constitución
mirando un determinado texto, si claro, porque
la constitución es un conjuntos de normas,
pero cuidado, cuidado porque la identificación
de la Constitución es el resultado de una
evaluación, por tanto, si llego con un libro que
se llama “Constitución Política de Marte”
Abro el libro y el Art. 1 de la Constitución
dice: “Marte suscribe al lado obscuro de la
fuerza, gobernará totalitariamente Palpatine
secundado por los Sidd” Esa constitución no
es tal, se llama tal, pero si una constitución es
solo tal si es que plasma determinados valores
que se consideran definitoriamente valores
constitucionales, esa no es una Constitución.
Miro la norma, pero la evalúo; esta norma no
es constitución, porque es manifiestamente
injusta, y una constitución plasma
necesariamente determinados valores, esa es la
concepción valorativa de la Constitución como
norma. Y lo que queda es fácil de deducir.
4. Concepción Valorativa de la
Constitución como Orden: Entiende que una
constitución es un determinado orden social,
sin embargo no todo orden social es
constitucional, un orden social solo es
constitucional si es que la estructura básica de
dicho orden realiza verdaderamente ciertos
valores, o sea, si me pregunto por la
constitución de marte, no solo tengo que mirar
el orden social marciano, tengo que evaluarlo,
y puedo llegar a la conclusión que bajo el
gobierno de Palpatine no hay verdaderamente
una Constitución en Marte porque el gobierno
de Palpatine, ese gobierno no es
Constitucional, por tanto no cualquier orden
social que estructure el poder político es un
orden constitucional, solo es un orden
constitucional un determinado orden social
que estructura el poder político de determinada
manera, manera que depende de si
plasma/realiza/configura tales o cuales valores
que se entiende como valores propiamente
constitucionales. Siendo, así las cosas, en este
último caso; ¿Tiene sentido que quien adhiera
a una concepción valorativa de la Constitución
como orden diga lo siente: “La constitución de
Marte es extremadamente injusta”? ¿Tiene
sentido que alguien que sostenga la cuarta
concepción diga “La Constitución de Marte es
extremadamente injusta? No tiene sentido
alguno porque lo que debe decir este cuarto
señor es que no es una constitución, por lo
tanto, Marte no tiene constitución, tiene un
cierto orden social, este orden social claro que
estructura el poder, pero este orden social no
es una constitución y por lo tanto Marte no
tiene Constitución para aquel que sostiene una
concepción valorativa de la Constitución como
Orden.
Llego yo con este código que se llama
Constitución Política de la República de
Marte, le entrego ese texto a alguien
preguntándole que opina sobre la Constitución
de Marte, si es buena o es mala Constitución,
luego de haber escuchado todo esto; ¿Qué
debieran responder ustedes? Depende de que
concepción yo abrase, ustedes como
estudiantes ya con un semestre en el cuerpo ya
debieran saber que la pregunta correcta
comienza con “depende” o “hay que
distinguir” ¿Y en qué consistirán entonces las
distinciones que haya que hacer? Le repito el
problema: Llego con el texto de la
constitución política de Marte, se lo entrego a
una persona y le pregunto a la misma que
opina de la Constitución de Marte ¿Qué podría
responder esa persona? ¿Cuáles serían las
alternativas que tendría? Quien sostiene una
concepción descriptiva de constitución como
orden o sostiene una concepción valorativa de
concepción como orden, le va a responder:
Perfecto yo voy a opinar sobre la constitución
de Marte, pero tengo que ir a verla, porque tú
me trajiste un papel, y una Constitución es una
realidad social, no un papel ¿Qué otra
alternativa tendríamos? Si la persona que yo le
entregué este texto sostiene una concepción
descriptiva de la constitución como norma
¿Qué actitud podría asumir? ¿Qué podría
decirme? ¿Podría decirme “que mala
constitución”? Claro que sí. ¿Por qué el que
sostiene el primer grupo de concepciones
puede decirme eso? Porque para él primero la
constitución es el texto y por lo tanto mira el
texto, y para él las condiciones para estar
frente a la constitución son puramente
descriptivas, no evaluativas o valorativas, de
manera que él perfectamente podría decir
“Esta es una Constitución y es una mala
constitución” Pero ¿Qué haría el que sostiene
una concepción valorativa de constitución
como norma? ¿Ojearía el texto? Claro que sí,
pero cuidado; ¿Qué es lo que va a buscar
cuando ojea el texto? Va a buscar si ese texto
efectivamente consagra un régimen que
plasme valores que sean propiamente
constitucionales, y por lo tanto este segundo
nunca podrá decir “Que mala constitución” No
podrá decir eso, si ocurre que la constitución
es mala, tendrá que decir: “Esto no es una
constitución, el gobierno de Palpatine no es un
régimen constitucional, es un régimen político,
pero no es un régimen constitucional”
Entonces;
- La primera concepción descriptiva de
constitución como norma mira como
constitucional a cualquier régimen que esté
descrito en el texto normativo.
- La segunda entiende que la
constitución plasma el régimen político
efectivamente vigente, socialmente dado.
- La tercera entiende que no todo
régimen político es un régimen constitucional,
que solo lo es aquel que plasma determinados
valores considerados como valores
constitucionales.
- El cuarto dirá entonces que una
constitución es un determinado orden que
realiza determinados valores, que se
presuponen valores constitucionales.
En el plebiscito de entrada, con el 80%
prácticamente de los votos la ciudadanía
respondió que aprueba la elaboración de una
nueva Constitución ¿Qué es lo que la
ciudadanía aprobó?
Respuesta de un compañero: La aprobación de
un nuevo texto.
Profe: Pero si ustedes revisan la propaganda
electoral previa al plebiscito de entrada, verán
que circulan las cuatro concepciones de
constitución, claro, con propósitos retóricos,
de manera que alguien que promovía la opción
del aprueba dirá que es necesario una nueva
constitución porque mire usted la realidad,
mire usted las colas en los hospitales ¿Qué
está ocurriendo allí? Es posible que en ese
razonamiento se halla cometido una falacia en
el que las premisas hablen de constitución en
un sentido, y la conclusión hable de
constitución en otro sentido, y agrego yo, que
no solo es posible, sino que así ocurrió, por lo
tanto, la promesa de una nueva constitución,
en unos casos era la promesa de un nuevo
texto, en otro caso era la promesa de un nuevo
orden. Queda por cierto el problema de poder
ligar si es que alguna relación existe entre el
texto y el orden, esa sería la eventual salida.
Mi punto es que una nueva constitución
significa un nuevo orden social, significa un
nuevo texto. ¿Una nueva constitución es nueva
si un nuevo texto conserva los valores del
antiguo? ¿Qué significa nueva constitución? Y
para responder esas preguntas, necesitan
dividir el problema en sus dos partes, porque
el problema tiene dos partes, que una
constitución sea nueva implica dos cosas:
- Primero que sea una constitución,
porque si no es una constitución no será una
nueva constitución, para que pueda ser una
nueva constitución debe ser por supuesto una
constitución.
- Segundo, además para que sea una
nueva constitución, la constitución debe ser
nueva con respecto a la anterior.
¿Qué es entonces aquello que la nueva
constitución ha de tener de nuevo, supuesto
que sea una constitución para que la
distingamos de la constitución anterior?
Pónganse en el siguiente caso; la convención
constitucional llega a un texto de borrador que
es prácticamente idéntico al texto actualmente
vigente. ¿Es esa una nueva constitución? Si yo
sostengo que una constitución para ser tal
requiere una determinada legitimación de
origen, vale decir, lo resumo; tener un origen
democrático, el nuevo texto que tenga origen
democrático, aunque sea exactamente el
mismo texto que el anterior que no tiene
origen democrático, sería una nueva
constitución, si es que yo sostengo que la
novedad le viene por su legitimación de origen
¿Qué significa entonces una nueva
constitución? Si ahora acudimos a lo que
Aristóteles llamaba las “Endoxas” vale decir,
las opiniones comunes, ordinarias, las
creencias socialmente vigentes, lo que la gente
dice, lo que la gente cree ¿Cuál de las cuatro
concepciones de constitución creen que es la
socialmente vigente? Cuando la gente habla de
una constitución, cuando la gente fue a votar y
votó apruebo en el plebiscito de entrada ¿Qué
noción de constitución la gente se hacía? ¿Una
concepción descriptiva de la constitución
como norma? ¿Una concepción descriptiva de
la constitución como orden? ¿Una concepción
valorativa de la constitución como norma?
¿Una concepción valorativa de la constitución
como orden? ¿Qué idea se hizo la gente o no
tenía idea de que estaba haciendo? O no tendrá
razón Aristóteles cuando en una frase que dijo
en La Política dice: “El vulgo no hace
distinciones” Hoy claro, en nuestro castellano
actual esta palabra vulgo esta valorativamente
cargada, claro porque de ella luego surge el
termino vulgar que tiene un contenido
peyorativo, pero originalmente el término
vulgo no tiene contenido valorativo, se quiere
referir simplemente a la gente corriente, al
Estado llano, a lo que Vargas Llosa llama “el
ciudadano de a pie” eso está diciendo
Aristóteles; que la señora juanita no hace
distinciones, significa que sus decisiones están
siempre influidas por determinadas creencias
en que los conceptos y las nociones se
mezclan y por eso siempre tienen ideas vagas,
era uno de los argumentos de Platón contra la
democracia. Entonces ¿Cuál es una nueva
constitución? Y si queremos no ser como el
vulgo que no hace distinciones, sino como el
sabio que, si las hace, tenemos la propuesta de
Comanducci, si esta que es nueva, que será
nueva o que no será nueva, no lo sabemos, si
lo que han escrito termina cobrando vigencia
¿Será una nueva constitución? Y, de hecho,
aprobado que fuere el texto el 4 de septiembre
¿Tendremos nueva constitución? Depende,
porque si uno adhiere a una concepción
descriptiva de constitución como norma claro
que habrá una nueva constitución si es que se
le aprueba el 4 de septiembre, pero, si yo
adhiero a una concepción descriptiva o
valorativa (no importa por ahora) de
constitución como orden ¿Habrá constitución
nueva el cuatro de septiembre a las 20:00? No,
habrá un papel, y será el tiempo el que me dirá
si hay o no una nueva constitución porque es
posible (esto en teoría) que ustedes cambien el
texto si cambiar la constitución (no es el caso
de Chile), si es que adhiero a la teoría,
cualquiera sea valorativa o descriptiva de la
constitución como orden, o al revés; es posible
que yo conserve el mismo texto pero tenga dos
constituciones distintas, piensen en la
constitución de 1833, la de más larga duración
en la historia de Chile, fue con muy pocas
reformas un único texto, vigente desde 1834
hasta 1925, si claro, un único texto, pero
durante ese periodo ¿Varadamente hubo una
única constitución? ¿O acaso no se produjo
una mutación política tal que el mismo texto
tras la revolución o guerra civil del 1991 dio
origen a una constitución distinta? ¿Acaso el
orden político social previo a la guerra es
idéntico al orden político social posterior a la
guerra, abarcados ambos bajo un mismo texto
constitucional? ¿Acaso no debiéramos ser
nosotros lo suficientemente realistas para decir
que hay un determinado régimen de
presidencialismo pseudo monárquico previo a
la guerra civil y que hay un nuevo régimen de
presidencialismo semi parlamentario luego de
la guerra civil, un mismo texto, dos
constituciones, de eso depende el que yo
abrace a alguna de estas cuatro concepciones
de la constitución, y lo que yo quiero que
ustedes anoten es que esta discusión concierne
a un problema lógico, el problema de que
cuando hablamos de la constitución, podemos
abrazar cualquiera de las cuatro concepciones,
pero tenemos una única obligación, cuando
argumentamos, debemos hacerlo del principio
al final conservando la misma noción, porque
de lo contrario hago trampa. Todos los perros
son mamíferos, yo cuelgo la ropa con perros,
yo cuelgo la ropa con mamíferos ¿Cuelgo la
ropa con mamífero? Pero si todos los perros
son mamíferos, y efectivamente yo cuelgo la
ropa con perros ¿Qué pasa allí? Estoy
empleando la palabra perro en dos sentidos
distintos, lo que en términos lógicos produce
la falacia de cuatro términos, pasa lo mismo
que si en vez de perro digo constitución,
porque si en una premisa ocupo constitución
en un sentido, si en otra lo ocupo en otro
sentido, y en la conclusión hablo de
constitución en un tercer sentido, no hay
razonamiento alguno, hay una apariencia de
razonamiento, hay una falacia en el sentido
estricto, un paralogismo, un razonamiento
invalido, un sofismo, un engaño, al que sin
embargo todo el mundo está expuesto, eso lo
sabemos desde que la retórica fue inventada en
el siglo V a.C. En nuestro medio, en nuestra
cultura jurídica creo que no hay ninguna duda
de que la noción prevaleciente de constitución
es la primera, en nuestra cultura jurídica, si
ustedes encuestan a los operadores jurídicos,
recibirán como respuesta una determinada
concepción que es descriptiva de la
constitución como norma, o sea el
conocimiento socialmente vigente apunta a la
idea de una constitución como un determinado
texto para cuya identificación no se apela a
valores, y por eso cuando hablamos de la
constitución normalmente, estas son insisto,
concepciones socialmente vigentes, nos
referimos a un determinado texto
normativo/fuente formal del Derecho y
separamos los criterios para identificar una
constitución de los criterios para evaluar una
constitución, decimos por ejemplo; que la
constitución del 80 no era democrática en el
texto original aprobado y para sostener eso
miramos el texto, y separamos la descripción
de la evaluación, porque no decimos que no
había constitución, decimos que había
constitución, que era mala. sin embargo, diría
yo que a partir del constitucionalismo de los
años 70 en Europa, particularmente de la
dictación de una segunda generación de
constituciones europeas, a la que pertenecen la
constitución española y portuguesa, a partir de
esa segunda generación de constituciones
europeas, la concepción descriptiva de
constitución como norma ha sido desafiada, y
ha sido desafiada por una concepción
valorativa de constitución como norma, se
sigue entendiendo la constitución usualmente
como texto, pero a partir de tales
constituciones, emerge un movimiento
denominado “neoconstitucionalismo” y lo
propio de este es abrazar esta concepción
valorativa de constitución como norma, la
constitución es un determinado conjunto de
norma, un determinado texto, pero que plasma
determinados valores, particularmente; la
limitación del poder, la igualdad, la
democracia entendiéndola como un valor, y el
régimen republicano. Allí donde entonces no
hay limitación del poder no hay democracia,
allí entonces donde no hay
democracia/régimen republicano/separación
de poderes, allí donde no prevalece la
igualdad, allí donde no hay igualdad, no es que
hay una mala constitución, es que no hay
constitución o de haberla la hay
deficitariamente, habría una suerte de
constitución incompleta, lo que va ocurriendo
con el movimiento neoconstitucional es un
conflicto finalmente entre la constitución y la
democracia, en otros términos; la pregunta que
aquí surge es; ¿Es compatible la existencia de
una constitución con la existencia de un
régimen democrático?
Miércoles 1 de junio parte 2
En un sentido de la expresión hay constitución
desde que hay regímenes políticos, de hecho,
en Grecia, la descripción de los distintos
regímenes políticos se hace bajo el rotulo de
Politeia, que se traduce por constitución. En el
siglo 19 se encontró una de las materias
perdidas de Aristóteles, esta tiene por título al
castellano como la constitución de Atenas, en
este sentido la palabra constitución se amplía
refería a constitución política de régimen
donde constitución es la articulación misma
del régimen y no únicamente una de sus leyes.
La noción usual de la constitución es la que
entiende que es su una determinada formal del
derecho que tiene determinadas características
que iremos precisando pero la principal de
tales características es su supremacía, En esto
hay que tener cuidado, porque el
constitucionalismo, la doctrina que sostiene
que la constitución es un mérito de los
regímenes políticos surge e Inglaterra,
precisamente surge en un régimen en que la
constitución no es suprema.
La constitución solo es suprema en
comparación con la ley, el art 1 del CC dice:
La ley es una declaración de la voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita
por la constitución, manda prohíbe o permite.
Si nos tomamos enserio el contenido del CC.
de ese entonces, en el esta plasmada la idea de
ley tributaria de la filosofía de Rousseau, que
entiende la ley de la voluntad que es soberana,
a la voluntad soberana de la que comenzó a
hablar Rousseau de la voluntad del pueblo, por
eso para la época de la dictación del CC.
chileno, la ley era la soberana de todas las
fuentes formales del derecho, la primera es la
ley.
En paralelo, en EE. UU está ocurriendo que
por primera vez por su independencia
comienza explícitamente a diferente del
régimen ingles comienza a darse su propia
constitución, la primera constitución del
mundo del sentido contemporáneo (la primera
como texto, la de Filadelfia a de 1787). A
partir de entonces surge un cambio rotundo en
el modelo de estado de derecho.
Uno de los elementos del estado es el derecho,
el estado y el derecho se identifican por que
los dos son coerción, por eso todo estado es
estado de derecho. Esta ha sido siempre
controvertida ya que la idea del estado de
derecho viene de pensamiento griego- romano.
El poder político subordina al derecho:
1. El poder político queda estructurado a
través del derecho, ósea que el ejercicio de la
política ha de formalizarse mediante las
fuentes formales del derecho, pero no solo
estructurándose, si no que ilimitando el poder
político por medio del derecho, un estado de
derecho cumple estados dos condiciones:
1. Regula el poder estructurándolo;
2. Regula al poder limitándolo.
NO ES LO MISMO ESTRUCTURAD QUE
LIMITAR EL PODER.
Estructurar: significa dar al poder los causes
que son propios del derecho, por ejemplo el
derecho nazi que es jurídicamente
estructurado, la solución final con los campos
de exterminio o concentración, fue
jurídicamente estructurada, se emitieron leyes
y actos jurídicos pendientes a implementarla,
luego no bastan con la era estructuración.
Para que haya un verdadero estado de derecho
este poder por el propio derecho debe tener un
poder limitado. Ósea que la soberanía en el
sentido más amplio que pueda dársela esta
expresión quede limitada por el derecho, la
política bajo el derecho y no el derecho al
servicio de la política.
Platón: Es mejor el gobierno de leyes que
hombres sometidos a sus pasiones, hay una
despersonalización, una objetivación, una
parcialización.
En el ejercicio del poder, todo esto esta
concernido en el estado derecho, el poder
sometido al derecho y tal fue la función de la
constitución de EE.UU. la primera
constitución moderna contemporánea. Y esta
constitución precisamente se redactó con el fin
de poder poner límites al poder, no solo de
estructurarlo, si no de contenerlo, restringirlo y
limitarlo. Ya que el poder corrompe y el poder
absoluto corrompe absolutamente.
LA PRIMERA FORMA PARA
ESTRUCTURAR FUE LA LEY, y el primer
estado que la ley era la fuente principal se
denomina estado LEGISLATIVO DE
DERECHO.
Estado legislativo del derecho: se caracteriza
precisamente y por el principio de soberanía
legal, si uno lee el art 1 del CC, no puede tener
duda alguna ya que aquí yace la nación de
estado legislativo de derecho, sin embargo, en
que fueron apareciendo la constituciones
contemporáneas este modelo de estado fue
siendo paulatinamente sustituido por otro, el
estado legislativo de derecho dio lugar al
estado constitucional de derecho.
Estado constitucional de derecho: aquel
cuyo ordenamiento jurídico esta
constitucionalizado, con esto se avanza para
detectar si estamos en presencia de un estado
constitucional de derecho, si el ordenamiento
jurídico esta constitucionalizado estamos en
presencia de un estado constitucional de
derecho.
Ricardo Guastini: Ofrece respuesta compleja
ya que según el en 1er lugar hay ciertas
condiciones necesarias para un ordenamiento
jurídico. Distingue entre condiciones
necesarias y de condiciones suficientes.
 Condición necesaria: sin su presencia
no se produce aquello condicionado
por ella.
 Condición suficiente: cuando su
presencia se requiere para la
realización de lo condicionado por ella.
Si alguna de ellas falla entonces en modo
alguno podremos sostener que dicho
ordenamiento jurídico esta constitucionalizado
Si ambas condiciones están presentes,
significaba que ya estamos ante un
ordenamiento constitucionalizado, pero el
grande de constitucionalización n que haya
llegado depende de las demás condiciones que
denomina condiciones suficientes, si se
cumplen las 7 condiciones, las 2 primeras
necesarias y 5 suficientes, estaremos en
ordenamiento plenamente
constitucionalizado
Condiciones necesarias:
 1. Presencia de una constitución
jurídicamente rígida
 2. la garantía jurisdiccional de la
constitución
Condiciones suficientes: 7 (no las
dice)
Rigidez constitucionalidades: carácter político;
carácter político (agrega salas que la presencia
de la constitución rígida se refiere a la rigidez
jurídica y no a la política)
En común: Rigidez política y jurídica: es el
hecho de que se dificulta la reforma
constitucional, el cambio de la constitución.
Lo que identifica la flexibilidad constitucional
es que la constitución se reforma o se puede
reformar con facilidad, pero estas nociones
son vagas y por eso habrá que distinguir entre
flexibilidad y rigidez política y la flexibilidad
rigidez jurídica.
El diseño político establecido por la
constitución, que el tipo de régimen efectivo,
sostenido por la o constitución haga difícil la
reforma, se trata por lo tanto de un problema
político, allí donde por razones políticas, la
reforma constitucional se dificulta estamos en
presencia de una constitución políticamente
rígida; en cambio cuando en un determinado
régimen las condiciones son … (no se le
entiende al profe) que la reforma es fácil,
estamos frente un a constitución políticamente
flexible.
Si una constitución es frecuentemente
reformada, entonces esta puede ser
políticamente flexible
Una constitución reacia a las reformas que no
haya recibido grandes reformas, es una
constitución políticamente rígida.
Cuando den derecho constitucional hablamos
de constitución flexible nos referimos a una
que para ser reformada se ciñe a los mismos
procedimientos requeridos para la reforma de
una ley, en otros términos, formalmente no
hay diferencia alguna entre una constitución y
una ley, porque la constitución se modifica del
mismo modo en que se aprueba, modifica o
deroga una ley cualquiera. Se ciñen a mismos
requisitos y procedimientos.
Una constitución es rígida cuando se reúnen
dos condiciones;1. El procedimiento para la
reforma constitucional sea diferente que el
procedimiento para la reforma meramente
legal; esto trae como consecuencia que hay
una distinción formal entre la constitución y la
ley, puedo distinguir la constitución de una ley
según el procedimiento que haya seguido para
una reforma o establecimiento, pero no basta
con que haya diferencia de procedimientos.
Para que la constitución sea rígida el
procedimiento de reforma constitucional debe
reunir condiciones que lo agravan respecto al
procedimiento de reforma legal. Esto significa
requisitos adicionales.
Una constitución en entonces jurídicamente
rígida cuando para su reforma se ciñe a un
procedimiento diferente al de la ley y que
diferente a este tiene más dificultades,
requisitos y condiciones que en teoría lo
dificulta. La constitución inglesa es el
prototipo de constitución flexible, hay quienes
sostienen que Inglaterra no tiene constitución
porque no hay distinción formal entre
constitución y ley, dado el régimen inglés en
el que el parlamento es soberano prevalece el
principio de soberanía a legal, por tanto la
constitución inglesa se reformará como
cualquier ley en Inglaterra, trata sobre
constitución jurídicamente flexible.
La constitución más flexible del mundo
jurídicamente hablando (inglesa) es un caso de
flexibilidad jurídica combinado con rigidez
política, porque las condiciones políticas del
régimen inglés son tales que dificultan
políticamente llevar a cabo reformas a la
constitución que si se quisieran llevar a cabo
podrían y con mucha facilidad, del mismo
modo que se aprueba cualquier ley. Hay
combinación con rigidez política y flexibilidad
jurídica, eso explica la estabilidad del régimen
constitucional inglés.
Una estabilidad centenaria, los ingleses
podrían reformar su constitución si quisieran
todos los días porque puede, y no lo hacen.
La rigidez constitucional no garantiza la
estabilidad, la flexibilidad jurídica no supone
inestabilidad (no ocurre siempre estas dos,
pero normalmente la supone dependiendo del
contexto).
En lo que concierne a la rigidez hay grados
diferentes de rigidez, hay constituciones más
rigidez que otras (/solo a la rigidez jurídica)
¿Cuál es la constitución de rigidez
constitucional más extrema? En teoría una
constitución irreformable, que no solo la
dificulta si no que la prohíbe. La petrificación.
¿Cuál es la constitución rígida en grado
mínimo? Tiene que cumplir con la condición
de que tenga al menos una condición que
agrave el procedimiento respecto a la ley,
algunas teóricas firman que es la exigencia de
reforma explicita.
Hasta cuando rige una ley? La ley rige hasta
que se produce su revocación, vale decir el
fenómeno por el cual la ley pierde su vigencia
o cesa en sus efectos, y hay distintos grados de
estas y una de ellas es la derogación.
Derogación: expresa y la tacita
Expresa: cuando la nueva ley dice que deroga
la anterior, si está vigente la ley n1 la ley n2
debe tener un artículo que diga que deroga la
ley n1 luego de eso ocurre la derogación
expresa.
Derogación Tacita: Cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con la ley antigua se entiende que
las antiguas están derogadas. Ley n1 dice se
prohíbe fumar, se dicta la ley n2 que dice se
permite fumar. Cualquier mortal sabe que
ambas leyes no son compatibles, que ocurre
entonces? Que mediante la derogación tacita,
la ley antigua se entiende derogada por la ley
nueva incompatible (hay solo una ley vigente)
(prevalece la ley posterior).
El grado mínimo de rigidez constitucional es
aquel en que la reforma constitucional deba
ser expresa, imaginen una constitución que se
pueda reformar siguiendo idéntico
procedimiento para la forma legal, no hay
diferencia. Yo puedo modificar una una ley
derogando alguna d esas imposiciones, pero en
este caso de rigidez constitucional.
En conclusión: la rigidez constitucional
siempre supone que el procedimiento para la
reforma constitucional es diferente y agravado
con respecto al procedimiento para la reforma
legal, el grado mínimo de rigidez
constitucional es aquel que la única condición
adicional es que la reforma de la constitución
sea siempre expresa. Que se proscriba la tacita
que se permite para la ley, aquí está el grado
teóricamente mínimo para rigidez
constitucional, se trata de una rigidez que es
prácticamente flexibilidad pero calza con la
definición de rigidez jurídica que ya conocen.
Petrificación constitucional: características
de constituciones que no pueden reformarse.
En teoría puede afectar al total del texto
constitucional, clausulas pétreas; disposiciones
constitucionales irreformables, fuentes
supraconstitucionales; esta última es ambigua.
Por eso se prefiere la primera.
Estas pueden ser de manera expresa o tacita;
clausulas pétrea explicitas: son aquellas que de
manera expresa se declaran como
irreformables por la propia constitución.
Clausula pétrea implícita: es aquella cuya
irreformabilidad, cuya petrificación se infiere
del propio texto constitucional pero no se
señala explícitamente.
Irreformable: su contenido es tan nuclear, tan
básico para el estrenado constitucional, que de
ser reformadas suponen un cambio
constitucional completo, sino una sustitución
constitucional completa.
Según guastini la primera condición necesaria
para que un ordenamiento jurídico se entienda
constitucionalizado es que estemos en
presencia de una constitución jurídicamente
rígida.
¿Tiene Inglaterra una constitución
jurídicamente rígida?
No, porque no hay diferencia formal entre
constitución ley.
No tiene un ordenamiento constitucionalizado
porque la 1ra es una condición necesaria.
¿Chile tiene un ordenamiento
constitucionalizado¨?
UNA COSNTITUCION RIGIDA SI, pero
falta una segunda condición necesaria de
constitucionalizado del ordenamiento, la
garantía jurisdiccional de la constitución.
¿Es compatible la democracia y la
constitución? Esta pregunta tiene sentido en
una constitución rígida, que no pueda ser
modificada mediante una simple ley. La
garantía jurisdiccional de la constitución se
refiere al hecho de que la supremacía
constitucional sea cautelada por un tribunal,
con poder incluso para anular una ley que se le
oponga. Por eso surge el problema entre
constitución y democracia porque si la ley
sigue entendida al tenor del artículo 1ro del
CC como la declaración de la voluntad
soberana el modelo del estado constitucional
de derecho termina por reemplazar dicha
soberanía legal por la supremacía
constitucional, vale decir que siempre
prevalecerá la constitución, incluso contra una
decisión legislativa adoptada
democráticamente en el parlamento, ese es el
problema.
Por unanimidad el congreso nacional decidido
x pero el tribunal constitucional declara que X
viola la constitución por lo tanto la ley que
prescribió X se anula.
Cuando la TC puede tiene potestad de anular
la ley democráticamente aprobada, este es el
problema de la 2da condición necesaria.
Hay varias respuestas, la respuesta más obvia
y clara es la negativa: respuesta de
mayoritaritas se denomina al conjunto de
teóricos que declaran la compatibilidad entre
garantía jurisdiccional de la constitución y
democracia. Defienden idea democracia por
vía de ley e impugnan el control de la ley.
Ósea que niegan la legitimidad que un tribunal
pueda tener para anular una ley
democráticamente aprobada.
Hay necesidad de la garantía jurisdiccional
para tener presencia de democracia.
Teorías que reclaman democracia
constitucional, sostienen la necesidad de
garantía jurisdiccional para la democracia:
Dualistas, monistas y iu fundamentalistas.
1. Dualistas: Teorías dualista de
Ackermann; control de
constitucionalidad de las leyes, es
necesario que lo haga a favor de la
democracia. Momentos corrientes y
momentos constitucionales, según
Ackermann la vida de los pueblos
normalmente transcurre con el
gobierno del gobierno, gobierno de las
autoridades, pero hay determinadas
ocasiones en que el pueblo despierta,
en las que se produce una tremenda
discusión en esfera pública en las que
se producen movimientos sociales y
que terminan con un cambio en
régimen político (momentos
constitucionales que producen un
cambio constitucional). La tarea del
TC según Ackermann consiste en
hacer prevalecer las decisiones que el
pueblo haya adaptado en momentos
constitucionales por sobre cualquier
decisión que pueda adoptarse de modo
incompatible durante los momentos
corrientes. Dicho en lenguaje de
 homero el juez es el encargado de
hacer prevalecer la reforma
constitucional en momentos
constitucionales, por sobre cualquiera
que se dicte en momentos corrientes.
En definitiva quien es el mejor
representante de a la voluntad del pueblo,
el congreso nacional que representando al
pueblo durante los momentos corrientes
dicta una ley, o el juez que anula un ley
dictada por ese congreso nacional con
legitimidad democrática, pero haciéndolo
para hacer prevalecer la verdadera
voluntad del pueblo adoptada por un
momento constitucional.
¿Cuándo hay más democracia?
Cuando el congreso aprueba por mayoría
una ley, o cuando el juez anula esa ley que
sigue una voluntad momentánea pero no la
más profunda del pueblo que plasma en la
constitución? Ackerman dice que no no
hay incompatibilidad entre democracia y
constitución, porque la posibilidad de
anular una ley. La democracia se defiende,
defendiendo la verdadera voluntad del
pueblo que está en la constitución y no la
que está en la ley por democráticamente
aprobada pero con momentos corrientes.
Por eso democracia y constitución según
esta tesis dualista son compatibles y se
exigen la una a la otra
2. Monistas:
3. Fundamentalistas:
Todas intentan probar lo mismo, la idea de
democracia constitucional. GARANTIA
JURISDICCIONAL ES UNA CONDICION
PARA LA PROPIA DEMOCRACIA.
Jueves 2 de junio
Desde la teoría del estado pasen ustedes a la
teoría del gobierno, preguntándose sobre cuál
es la relación entre dos de las clásicas
funciones atribuidas al estado, la función
legislativa y la función ejecutiva, los órganos
titulares de estas dos funciones pueden estar
separados como ocurre en un régimen
presidencial o pueden estar confundidos como
ocurre en un régimen parlamentario, en que el
órgano titular del ejecutivo, emana del órgano
titular del legislativo, como es el caso
paradigmático y más antiguo, el inglés, pero
ocurre en todos los regímenes parlamentarios,
el órgano titular del ejecutivo, el primer
ministro y su gabinete forman parte del
parlamento, corresponden a la mayoría
parlamentaria, es por eso que se argumenta
que la gran ventaja de un régimen
parlamentario por sobre un régimen
presidencial es que en un régimen
parlamentario el ejecutivo siempre por razones
obvias tendrá la mayoría en el parlamento,
mientras que en un régimen presidencial, es
posible que el ejecutivo no tenga tal mayoría y
por lo tanto el gobierno quede finalmente
bloqueado.
Como sea, a partir de la teoría del estado, de
sus funciones y del vínculo que haya entre el
órgano titular de la ejecutiva y el órgano titular
de la legislativa se desprende como formas de
gobierno, por otra parte, siguiendo con los
elementos del estado, saben ya que hay
quienes sostienen que el derecho es otro de los
elementos o condiciones de existencia del
estado y cuando se preguntan por el derecho
como elemento del estado, tratan el problema
del llamado estado de derecho, hay diversas
concepciones del estado de derecho, una
concepción mínima que es la Kelseniana que
simplemente disuelve el problema sosteniendo
que todo estado es siempre estado de derecho
porque el estado y el derecho se identifican.
Pero no es esta la idea comúnmente aceptada
de estado de derecho, bajo la idea
comúnmente aceptada de estado de derecho,
Platón y los griegos que le siguieron, sostenían
cuando declaraban que era mejor los gobiernos
de la ley que los gobiernos de los hombres y
argumentaba Platón que era mejor el gobierno
de la ley que representaba la razón que el
gobierno de los hombres que representaba la
pasión, lo que hay detrás de la idea platónica
es la necesidad de someter el poder al derecho,
particularmente de someter el poder político al
derecho. El estado de derecho entronca con
esta vieja idea en la necesidad de que el
ejercicio del poder quede sometido al derecho.
Pero este sometimiento del poder a derecho
supone o puede suponer 2 cosas, puede en
primer lugar suponer que el ejercicio del poder
se haga respetando los cauces, las formas del
derecho, o sea que el estado de derecho seria
conforme a esta primera condición, aquel en el
que el poder se encauza a través del derecho,
pero no basta para la idea comúnmente
aceptada de estado de derecho de que el poder
se encauce por las vías del derecho, sino que
sobre todo de que el poder quede limitado, de
que el poder quede restringido por el derecho,
de manera que quienes ejercen el poder no
solo puedan ejercerlo a través de las formas
del derecho, sino que también con una
subordinación de contenidos y no solo una
subordinación de formas.
Les conté que todo el derecho del Tercer
Reich en general cumple la primera de las
condiciones, porque incluso la solución final,
incluso los campos de exterminio fueron
jurídicamente formalizados pero por supuesto
se está cumpliendo allí solo con la primera de
las condiciones, de que el poder se ejerza a
través del derecho, pero no con la segunda,
porque ejerciendo el poder a través del
derecho, dicho poder no está siendo limitado,
restringido, en su contenido por el propio
derecho, es común que las tiranías jurídico su
poder, fue por cierto lo que hizo Hitler y la
Unión Soviética, parece que la primera
función de las tiranías es intentar juridizar un
poder que sin embargo pueda llegar a ser solo
fuerza bruta, pero una fuerza bruta que respeta
las puras formas del derecho.
Lo primero que opto por hacer la tiranía en
Chile después de 1973, fue redacta una nueva
constitución para juridizar un poder que del
modo en que se ejerció era sustentado
únicamente en la fuerza, pero por cierto se
cumplía la primera condición de la
formalización del poder, pero no la segunda,
de la restricción del poder, de la limitación en
sus contenidos y no solamente en las formas
puramente exteriores de que está revestida
toda actividad política.
Desde antiguo entonces ha sido el intento del
derecho de limitar el poder, es una anomalía
que surge en la modernidad aquella de Hobbes
en el que la función del derecho de la ley,
siguiendo su vocabulario, era estrictamente la
contraria, no para limitar el poder, sino para
concentrar, la idea de estado de derecho
entonces nace como la idea de limitar el poder,
el primer modelo de estado de derecho que va
paulatinamente surgiendo de modo coetáneo
con el nacimiento del estado, es el
denominado estado legislativo de derechos.
Se entiende por estado legislativo de derechos
aquel en que la fuente principal de todas las
fuentes formales del derecho es la ley, puede
uno reconocer en el artículo primero del CC
cual es el fundamento de este estado
legislativo de derecho, declara el artículo
primero, la ley es una declaración de la
voluntad soberana, que manifestada en la
forma prescrita por la constitución, manda,
prohíbe o permite, la ley es entonces la última
palabra, porque es una declaración de la
voluntad soberana y por sobre la voluntad
soberana siguiendo esta idea de Rousseau, no
hay nada, la ley entonces carece de límites.
Y la mención que se hace a la constitución en
el artículo primero del CC es puramente
formal, la función de la constitución será
señalar únicamente la forma de que la ley tiene
que estar revestida, pero no imponiéndole
limites, particularmente limites jurídicos, por
eso es que para la época en que el CC entro en
vigencia la constitución no era entendida como
derecho, la constitución era entendida como
puramente política, la constitución se hallaba
dirigida a los gobernantes, legisladores y tenía
por función regular la actividad política pero
carecía de un reconocimiento como fuente
formal del derecho.
Que la constitución fuera de estricto derecho
no es una idea reconocible bajo el imperio de
este modelo del estado, que es el estado
legislativo de derechos.
La cosa comienza a cambiar cuando
paulatinamente la historia de los pueblos va
dando lugar con un nuevo modelo de estado,
es el estado constitucional de derechos, lo más
característico del estado constitucional de
derecho desde el punto de vista político es la
sustitución del principio de soberanía de la ley
por el principio de supremacía de la
constitución.
El principio de supremacía constitucional
implica que por sobre la ley regirá incluso
contra la ley, la constitución. Bajo este
principio lo que el CC llamaba la declaración
de voluntad soberana, termina siendo limitada,
por muy que sea la declaración de la voluntad
soberana, por mucho que así la defina el
artículo primero del CC, la ley tiene que
subordinarse, tiene que ajustarse, tiene que
conformarse con la constitución, no solo en su
forma como lo pretendía el artículo primero
del CC, sino especialmente en su contenido.
Ahora, este que es el principio político más
claro del estado constitucional de derecho, no
es suficiente para definir de modo completo un
estado constitucional de derechos, más bien un
estado constitucional de derechos es una
realidad político jurídico compleja, tan
compleja que nos ahorramos la tarea de
intentar definir las condiciones políticas de un
estado constitucional de derecho y nos
limitamos, siguiendo en esto a Riccardo
Guastini, a decir que un estado constitucional
de derecho, será aquel en que su ordenamiento
jurídico está constitucionalizado.
Pero decir que el ordenamiento jurídico está
constitucionalizado es una cuestión compleja,
Guastini la enfrenta analíticamente excelente
porque declara que un estado tiene un
ordenamiento jurídico constitucionalizado
cuando se cumplen 7 condiciones, estas 7
condiciones no tienen la misma entidad, hay 2
que son condiciones necesarias cuya presencia
es estrictamente requerida para que haya un
ordenamiento jurídico constitucionalizado, si
alguna de ellas falla no hay ordenamiento
jurídico constitucionalizado y por ende no hay
estado constitucional de derecho. Las restantes
5 condiciones de constitucionalización son
condiciones suficientes de diverso grado de
constitucionalización, lo que implica por lo
tanto que podemos formular un juicio o un test
que nos muestre que tan constitucionalizado
está un estado o un ordenamiento jurídico, si
las 5 condiciones suficientes se cumplen todas
ellas y ellas además se cumplen en su grado
máximo, estaremos ante un ordenamiento
jurídico plenamente constitucionalizado, en
cambio, si solo se cumplen las 2 condiciones
necesarias y las condiciones suficientes o no
se cumplen todas o no se cumplen en el grado
máximo en que cada una de ellas es posible,
entonces ese ordenamiento jurídico no está
plenamente constitucionalizado y está
constitucionalizado más o menos según cuales
sean las condiciones que se cumplan y en qué
grado se cumplan cada una de ellas.
Las dos primeras son las condiciones
necesarias, primero que exista una
constitución rígida, hay que distinguir la
rigidez política de la rigidez jurídica, la rigidez
política es una pregunta puramente fáctica,
que tan difícil dadas las condiciones
sociopolíticas de una comunidad es reformas
la constitución, las condiciones sociopolíticas
pueden hacer que una constitución solo pueda
reformarse con mucha dificultad, en este caso,
esta constitución será políticamente rígida,
pero si las condiciones sociopolíticas hacen
que una constitución sea fácilmente
reformable estaremos en presencia de
flexibilidad constitucional de carácter político,
la condición de constitucionalización del
ordenamiento jurídico que exige una
constitución rígida, se refiere entonces no a la
rigidez política sino a la rigidez jurídica,
entendiendo por rigidez jurídica aquella
conforme a la cual, la reforma de la
constitución se realiza mediante un
procedimiento que cumple 2 condiciones, la
primera que sea distinto al procedimiento de
reforma meramente legal, la segunda que
aquello que tenga de diferente sea el que lo
agrave.
O sea, hay rigidez jurídica, en adelante
simplemente rigidez, cuando para la reforma
constitucional se requieren condiciones
diferentes y agravadas con respecto a la
reforma puramente legal. La rigidez, sin
embargo, no es univoca, no es un juego de
suma cero, hay rigidez o no hay rigidez, es
más bien una agravación que permite
desplazarse desde un grado mínimo de rigidez
a un grado máximo. El grado mínimo consiste
en la mera exigencia de que la reforma
constitucional se haga mediante una reforma
constitucional expresa, o sea, que no proceda
como si procede para la ley la derogación
tacita, el grado máximo de rigidez es la
petrificación, esa petrificación puede ser total
o parcial, la petrificación total consiste en que
la constitución como un todo es irreformable o
por lo menos lo es durante cierto periodo, la
rigidez parcial, la petrificación parcial,
consiste en que hay determinadas
disposiciones de la constitución que ellas pero
solo ellas, son irreformables, a estas se les
denomina clausulas pétreas.
Las cláusulas pétreas pueden ser expresas o
tacitas, según si la constitución declare
explícitamente que tales o cuales disposiciones
son irreformables o en el caso de las tacitas,
que la irreformabilidad de tales disposiciones
pueda inferirse de tales o cuales argumentos,
como ocurriría con quien sostiene que toda
constitución contiene necesariamente
clausulas pétreas en la medida en que toda
constitución contiene preceptos que
constituyen la base a partir de la cual se diseña
todo el régimen constitucional, como ocurriría
por ejemplo con el artículo 4 de la constitución
vigente que declara, Chile es una república
democrática, que sería una cláusula pétrea, en
la medida en que intentar reformar eso supone
no reformar solo el articulo 4 sino sustituir
completamente el régimen constitucional,
sucedería si es que intento reformar el artículo
4 para que dijera Chile es una monarquía
absoluta, esa no sería una reforma
constitucional, sería una sustitución
constitucional completa y eso, quienes
defienden esta tesis, está prohibido por la
propia constitución, eso no significa que no
pueda aprobarse algo así, pero de aprobarse
algo así no sería una reforma, sería una
completa sustitución de una constitución por
otra, el artículo 4 sería entonces una cláusula
pétrea, mal llamada también fuente supra
constitucional porque en ella descansa buena
parte del sistema constitucional. El asunto sin
embargo queda abierto a discusión.
La segunda condición de constitucionalización
del ordenamiento jurídico es la existencia de la
garantía jurisdiccional de la constitución, esto
puede llamarse de otra manera más
reconocible, más usual, como el control de
constitucionalidad, pero especialmente el
control de constitucionalidad de la ley, si, la
constitución es la primera y más fundamental
fuente formal a la cual deben conformarse
todas las demás fuentes formales del derecho,
esta exigencia tiene que ser garantizada y
cuando es garantizada por un tribunal, cuando
es garantizada por un juez, estamos en
presencia de una garantía jurisdiccional de la
constitución.
Lo típico de esta forma de control de
constitucionalidad, es que al juez se le
confieren atribuciones para incluso llegar a
anular una ley y por eso el gran problema
teórico constitucional filosófico político que
surge en los estados constitucionales es el de
la compatibilidad o no de la constitución con
un régimen democrático. Hay quienes
sostienen que la idea misma de democracia
constitucional es auto contradictoria porque en
la medida en que es constitucional y que por lo
tanto permite anular leyes democráticamente
aprobadas, suponen un gobierno distinto al
gobierno de la mayoría, quienes adhieren a
esta tesis son los autores denominados
mayoritaristas, porque precisamente defienden
ellos la idea de que un sistema democrático se
identifica si y solo si por la regla de la
mayoría.
Allí donde hay dispositivos institucionales que
permiten saltarse la ley de la mayoría, por
ejemplo, anulando leyes aprobadas por la
mayoría, no son regímenes democráticos. Sin
embargo, contra ellos hay otra serie de autores
que estiman que no solamente la democracia y
la constitución son compatibles, sino que aún
más, que el control de constitucionalidad, que
lo que Guastini llama garantía jurisdiccional
de la condición, son condiciones necesarias
para que haya verdadera democracia, eso es lo
que postulan los autores que adhieren a la tesis
dualista, a la tesis monista y a la tesis
fundamentalista, Bruce Ackerman es el más
paradigmáticos de los dualistas, cree él que el
control de constitucionalidad, incluso aquel
que permite anular una ley democráticamente
aprobada no viola el principio democrático,
cree él que la objeción está mal formulada
porque no distingue lo que hay que distinguir,
esto es, en una democracia no hay solo un tipo
de voluntad del pueblo, en un régimen
democrático dado el análisis que puede
hacerse de la historia política de los pueblos,
hay 2 tipos de voluntad del pueblo. 1 que se
expresa en los denominados momentos
corrientes en que quienes gobiernan son los
representantes del pueblo, a su nombre,
mientras el pueblo está ocupado en sus tareas
cotidianas, pero la historia constitucional
demuestra que hay determinados momentos en
que Ackerman llama momentos
constitucionales en que la voluntad del pueblo
se hace directamente visible y dicha voluntad
del pueblo, lucida, explicita, termina por
producir enmiendas constitucionales, reformas
constitucionales o constituciones enteras.
Se trata entonces de distinguir 2 voluntades
del pueblo, si se distinguen 2 voluntades del
pueblo uno podrá darse cuenta de que una de
ellas es más profunda que la otra, que la
voluntad lucida del pueblo expresada en
momentos constitucionales debe siempre
prevalecer a la voluntad menos lucida del
pueblo en momentos corrientes. Por tanto, si
en momentos corrientes los representantes del
pueblo aprueban mediante una clara mayoría
una ley, que sin embargo por su contenido
vulneran una voluntad expresada
constitucionalmente por el pueblo en un
momento constitucional, ese juez que está
enmendando esa ley actúa con mayor respeto a
la voluntad del pueblo que el propio poder
legislativo que solo respeta una voluntad
secundaria del pueblo.
O sea, cuando el juez desobedece al pueblo y
desobedece al pueblo anulado una ley
democráticamente aprobada por los
representantes del pueblo, ese juez está
actuando como la tripulación de la
embarcación de Ulises, ese juez está anulando
una ley democráticamente aprobada y la está
anulando contra la voluntad mayoritaria de los
representantes del pueblo, está si
desobedeciendo la voluntad del pueblo, pero
no la voluntad más lucida y profunda del
pueblo, pero en realidad ese juez no está
desobedeciendo al pueblo, sino incluso contra
la voluntad adormilada del propio pueblo o de
sus representantes, está haciendo prevalecer
una decisión adoptada en momentos
constitucionales por sobre otra adoptada en
momentos corrientes.
El momento constitucional vendría a equivaler
entonces a aquel en que lucidamente Ulises le
ordena a la tripulación no desatarlo cuando
pasan por el mar de las sirenas, el juez intenta
rescatar esa voluntad más profunda del propio
pueblo, por sobre la voluntad del pueblo que
viene a equivaler a la de Ulises cuando atado
al mástil le ordena A la tripulación desatarlo,
si la tripulación desobedecerá la orden de
Ulises pero desobedecerá esa orden en virtud
de otra orden más lucida, más importante que
Ulises adopto a lo que correspondería a un
momento constitucional, la decisión de no
desatarlo porque de lo contario no llegarán a
Ítaca. El juez constitucional entonces
siguiendo la metáfora, cuando anulan una ley
lo que hace es permitirle al pueblo llegar a
Ítaca porque lo que el pueblo quiere es llegar a
Ítaca y no ir donde las sirenas que se lo van a
comer.
Preguntas sobre la clase de ayer
Compañero: (No se escucha el audio m 34:00)
Profesor: Una cláusula pétrea es
explícitamente pétrea cuando la propia
constitución señala de modo claro, directo,
expreso, que dicha cláusula es irreformable,
como ocurre con la constitución italiana que el
régimen republicano de gobierno es intocable,
irreformable. Una cláusula, disposición,
precepto, tacita o implícitamente pétreo, es
aquel en que la propia constitución no lo
declara tal pero que por tales o cuales razones
que en cada caso habrá que dirimir puede
inferirse que ese precepto es irreformable.
Entre esas razones que normalmente se
esgrime para poder identificar como pétreas
determinadas cláusulas, esta aquella que
sostiene que toda constitución tiene
determinados preceptos tan sustantivos que
están tan en el núcleo del texto constitucional,
que si son reformados suponen un cambio
completo del régimen constitucional, o sea,
que lo que parecería una simple reforma es en
realidad una completa sustitución de la
constitución por otra nueva y por lo tanto esa
cláusula no puede ser reformada, es pétrea y si
se la quiere reformar, hay que convocar al
poder constituyente originario, el único que
puede sustituir una constitución completa por
otra nueva.
El segundo grupo de teorías por referencia al
primero, se suelen denominar monistas y
claro, esta no es una denominación que pueda
dárseles por sí mismo a este segundo grupo de
teorías, se llaman monistas porque niegan
aquello que afirman las teorías dualistas, o sea,
las teorías monistas declaran que la distinción
entre momentos constitucionales y momentos
corrientes carece de justificación, que en
realidad no es un correcto análisis de la
historia política aquel que permite distinguir
esta suerte de 2 momentos, que en realidad
Ackerman se equivoca cuando cree que hay 2
voluntades del pueblo cuando en realidad hay
solo 1 voluntad del pueblo que se expresa
mediante la regla de la mayoría. La
democracia entonces no está hecha de una
duplicidad de voluntades, sino de una única
voluntad y esa voluntad es la que se expresa
cuando la ciudadanía ejerce sus derechos de
participación.
Ahora, no es lo mismo dirá John Mill la regla
de la mayoría que el ejercicio de los derechos
de participación, es más la regla de la mayoría
viene a ser solo como la última consecuencia
del ejercicio de los derechos de participación,
la regla de la mayoría solo está justificada
porque antes de ella existen estos que Mill
llama derechos de participación, pongámosle
apellido, derechos de participación política, la
regla de la mayoría solo tiene sentido si es que
cuando el pueblo se expresa, lo hace
informadamente, solo tiene sentido cuando el
pueblo se expresa de modo libre, solo tiene
sentido cuando en los hechos se respeta la
igualdad política entre todos los ciudadanos.
Entonces, lo que distingue a la democracia en
sustancia, son los derechos políticos, son los
que Mill llama derechos de participación, que
no se limitan entonces al mero sufragio, sino
que implican todo aquello que para el sufragio
es necesario, para que sea libre, igualitario.
Piensen ustedes un proceso electoral en que
haya dos alternativas, si solo una de esas
alternativas tiene acceso a la propaganda
entonces se están violando los derechos de
participación, porque el sufragio finalmente no
será igualitario. Matemáticamente lo será el
voto de 1, valdrá lo mismo que el voto de otro,
pero si una de las alternativas está privada del
acceso a la prensa, a la televisión, solo 1 de las
alternativas es subsidiada con fondos estatales,
en tal caso se están violando los derechos de
participación. Y si eso sucede, por mucho que
haya sufragio no hay democracia, podrá haber
un remedo de democracia, pero no una
democracia plena.
Compañera: ¿Entonces se podría decir que en
Chile se violan los derechos del sufragio?,
porque para la franja política para la
constituyente, cada constituyente que no
pagaba extra-tenía un segundo de aparecer en
la franja.
Profesor: El espacio televisivo es escaso y
usted necesita una regla para adjudicar el
tiempo televisivo. Usted en principio podría
aplicar como regla; todos los candidatos no
importando cuantos sean, tienen exactamente
el mismo tiempo en la propaganda televisiva.
El problema de aplicar una regla de ese modo
igualitaria significa que se está de algún modo
interviniendo en las correlaciones políticas,
porque no hay ninguna regla que sea
totalmente neutral, eso significa que si a un
candidato que es escasamente representativo,
se le da el mismo espacio que a otro candidato
mucho más representativo se está subsidiando
el poder del primero en perjuicio del segundo,
entonces en todos los sistemas electorales hay
determinadas reglas que rigen quienes acceden
a la propaganda televisiva, cuando esta es
obligatoria como ocurre en Chile, no con la
propaganda televisiva que ocurre por ejemplo
en EEUU en que no es obligatoria.
Tiene que haber una regla de distribución, el
problema es que producirá esta regla un
efecto, nunca será neutral, ¿cómo hacemos que
la regla respete la igualdad política?, o sea,
aplicamos la igualdad matemática, o
aplicamos la igualdad geométrica. Detrás de
esto está la idea misma que se hace de
democracia, porque si como decía Kelsen, no
hay democracia sin partidos políticos, si como
decía Kelsen y en esto no estaba equivocado,
si no hay democracia sin partidos políticos,
significa entonces que concederle el mismo
espacio a los partidos políticos que a los
independientes, viola el régimen democrático,
porque los independientes si quieren
organícense, pero es un tema debatible, puede
haber combinaciones, o incluso puede
sostenerse que es ilegitimo que el estado
financie tributos con compañas políticas y que
cada cual pague la propaganda que le interese.
Contra este último argumento se puede objetar
que la democracia tiende a convertirse en
plutocracia, porque quienes harán más
propaganda serán aquellos que tengan más
dinero, pero ese argumento en la época de las
redes sociales hay hoy en día una tendencia de
estudio en democracia y redes sociales, queda
relativamente neutralizado porque está
estudiado que en la mayoría de la población
influyen más las redes sociales que la
televisión que paso a segundo plano, de hecho,
influye más la radio que la televisión y la radio
influye poco.
El segundo matiz es que no hay sistema
electoral neutro, no existen los sistemas
electorales neutros, siempre son producto de
una decisión política que va a beneficiar a
unos y que va a perjudicar a otros, ¿qué
podemos hacer contra esto de que no hay
sistemas electorales neutros?, promover que
las modificaciones a los sistemas electorales
las hagan los no incumbentes, los incumbentes
son los que quieren continuar en el cargo.
Imagínense ustedes que el propio congreso
nacional, deba reformar el sistema electoral
¿qué creen ustedes que va a pensar cada uno
de los parlamentarios?, ¿cuál es el mejor
sistema electoral?, no, como quedo yo en la
parada, el cálculo, no es malo que sea el
cálculo porque esto es política, entonces lo que
tenemos que hacer con los sistemas electorales
es evitar los abusos, como las maniobras de
redistritaje que simplemente manipulan la
distribución territorial para que un congreso
que está compuesto por igual número de
pelotitas que de x, termina estando integrado
únicamente por pelotitas, más allá de eso no es
en esta tierra posible, las matemáticas no son
neutrales y claro, si nosotros estudiáramos
sistemas electorales tendría que explicarles (en
derecho constitucional intento explicarlo),
como los distintos sistemas electorales
intentan promover distintos ideales políticos.
Nuestro sistema electoral desde el año 90 fue
un sistema mayoritario binominal, que si algo
garantizaba era la estabilidad, si hay algo
contra lo que atentaba era contra la igualdad
del voto, porque el parlamento con el 33%,
porque los partidos que obtuvieran el 33%
iban a tener la misma representación
parlamentaria que aquellos que tuvieran el
66%, pago con igualdad la estabilidad.
Hay sistemas mayoritarios uninominal, que es
el sistema que se ocupa en Inglaterra y en
algunos otros países europeos que es el de
todo o nada, supone una multiplicación de los
distritos en cada uno de ellos se elige uno y
solo uno, esos sistemas cree el profesor,
equilibran bien la estabilidad propia de un
sistema mayoritario con la igualdad propia de
un sistema proporcional, el que se adoptó en
Chile fue un sistema proporcional que es el
llamado sistema don, que también paga precio
más intenso el fraccionamiento del sistema de
partidos, lo que el sistema binominal
mayoritario binominal garantizaba era partidos
grandes y poderosos, para construir una suerte
de bipartidismo que fue lo que opero en Chile
con estos prácticamente 2 partidos que
originalmente se llamaban la concertación y la
alianza, partidos que surgen de la disputa del
plebiscito del año 80, ese sistema de 2 partidos
grandes es el precio que hay que pagar con un
sistema como el proporcional de regla d’hont
en que se multiplican los partidos y tienen
representantes electos con el 1%.
Pero los derechos de participación que hablan
los monistas John Mill no se limitan a las
cuestiones relativas a los sufragios, sino que se
da cuenta de que la política en una democracia
deliberativa no está puramente fundada en la
pura regla matemática de la mayoría, sino que
requiere ciertos derechos de contenidos
sustantivos, como el acceso a los medios de
comunicación. Como la libertad de prensa, allí
donde no hay libertad de prensa, no hay
verdadera democracia. Miren lo que paso en
Nicaragua para la última elección en que antes
de la elección terminaron presos todos los
candidatos opositores a Daniel Ortega que fue
además durante mucho tiempo dictador luego
de un golpe de estado en Nicaragua, no tuvo
competidor porque los mandos presos a todos,
¿se respetó la regla de la mayoría?, ¿hubo
democracia?, no porque no hubo derecho de
participación.
El argumento para compatibilizar la
democracia y el control de constitucionalidad
precisamente reside en la necesidad de
garantizar los derechos de participación.
Entonces, una ley que exija como requisito
para postular a cargos de elección popular, la
pertenencia a determinada raza viola el
régimen democrático y viola el régimen
democrático porque priva de los derechos de
participación a quienes no forman parte del
grupo privilegiado. Ejemplo, antes de las
elecciones se aprueba una ley que impone un
alto impuesto al papel ¿viola eso los derechos
de participación?, sí, porque el papel es un
soporte todavía muy necesario para la
información, de hecho, sin papel no hay
prensa, ahora la hay, pero hace pocos años sin
papel no hay prensa. Si usted expropia la
industria del papel, violas derechos de
participación, si usted impone un impuesto
abusivo al papel, violas derechos de
participación. Entonces una ley que viole
derechos de participación es una ley que atenta
contra la democracia y si esto sucede y un juez
la anula, ¿quién es más democrático?, ¿el
congreso nacional que aprobó la ley o el juez
que la anulo?, lo que dice Mill es que la
prueba de que no hay incompatibilidad, sino
que incluso necesidad del control de
constitucionalidad de las leyes, es que dicho
control de constitucionalidad existe para la
cautela de los derechos de participación.
Como pueden advertir entonces, la teoría de
Mill es más restrictiva que la de Ackerman,
porque los jueces no tienen según Mill
legitimidad para anular cualquier ley. Solo
aquel producto de las cuales la propia
democracia resulta resentida, de lo contario, si
los jueces no estuvieran cautelando la propia
democracia, sino que alguna otra cosa, habría
legitimidad, allí la constitución se opondría a
la democracia, pero el control de
constitucionalidad no se opone a la
democracia cuando tiene por finalidad
proteger a la democracia misma. Por supuesto
los abogados pueden hacer maravillas con los
derechos de participación, si un tribunal
adhiriese a la tesis monista, a la tesis de los
derechos de participación, si yo supiera que el
tribunal solo está dispuesto a anular la ley si
yo pruebo que viola derechos de participación,
entonces cuando una ley viole algún otro
derecho que no sea derecho de participación,
digo y me pongo creativo y trato de
reconfigurar el caso, aquí se violo derechos de
participación, eso es lo que le tengo que decir
al juez.
La más expansiva de las 3 teorías es la última,
la ius fundamentalista. Ius fundamentalista
obviamente se refiere a los derechos
fundamentales. Tienen varios nombres estos
derechos, derechos humanos, derechos
naturales, derechos individuales, derechos
constitucionales, derechos fundamentales,
aunque hay matices en cada una de estas
etiquetas, la realidad a la que apuntan todas
ellas es siempre la misma. Quienes sostienen
que no hay incompatibilidad entre democracia
y constitución a partir de esta matriz, dicen
que solo hay democracia si hay respeto de los
derechos fundamentales. O sea, que la
democracia no se agota en la regla de la
mayoría, sino que es preciso respetar los
derechos fundamentales de todos, pero
especialmente los derechos fundamentales de
la minoría, si esto no ocurriese el régimen no
sería ya el de una democracia, sería más bien
la tiranía de la mayoría. (Denominado así por
Bill)
Alexy de Tob Bill fue un pensador francés que
escribió uno de los clásicos más importantes
que se llama la democracia en América, si
ustedes leen las reflexiones del autor en su
paso por los EEUU creerán que está hablando
hoy día.
Pues bien, precisamente hablando de lo que en
EEUU se denomina revisión judicial (control
de constitucionalidad), precisamente existe
para evitar que el régimen colapse como
tiranía de la mayoría. Lo que estos autores
sostienen es que el régimen democrático tiene
como una de sus condiciones de existencia, o
sea, definitorias de una democracia la
existencia del respeto de los derechos
fundamentales. Luego, un juez que anula una
ley que viola derechos fundamentales, no está
atentando contra la democracia, si está
atentando contra la regla de la mayoría, pero
sobre la base de que la democracia no se
reduce a la regla de la mayoría, sino que por
sobre a la regla de la mayoría se haya el
respeto a los derechos humanos, solo en una
tiranía, como lo es la tiranía de la mayoría, es
un régimen que viola los derechos humanos,
no una verdadera democracia.
Es cosa de que ustedes vean como las ironías
del destino hacen que regímenes tiránicos se
quieran llamar democracia porque la palabra
democracia tiene prestigio, alguien dijo que
una manera de reconocer un régimen como no
democrático era saber si tiene apellido, si tiene
apellido no es democracia, que fue lo que
ocurría con las democracias populares en
Europa del este, que eran dictaduras
comunistas, la Unión Soviética, Hungría,
Yugoslavia, China, no son democracias
aunque se llamen democracias populares. La
Alemania oriental se llamaba república
democrática alemana y la democrática era la
otra, la federal. El régimen entre 1973 y 1990
en Chile, democracia protegida. ¿Y de quien
se protegía la democracia?, de la propia
democracia.
Dualistas, monistas e ius fundamentalistas
tienen entonces en común su oposición a las
tesis mayoritaristas que creen que el control de
constitucionalidad que faculta a los jueces
incluso a anular leyes democráticamente
aprobadas, no es incompatible sino que está
exigido por el propio régimen democrático,
sea para el respeto de las decisiones adoptadas
en momentos constitucionales, sea para el
respeto de los derechos de participación o el
respeto a los derechos fundamentales, esta
tercera la más expansiva es la que le confiere
al juez la mayor cuota de poder.
A esta última los mayoritaristas le contestan
que los derechos fundamentales no son previos
al sistema político, son producto del sistema
político, son producto de la democracia, que
no hay derechos humanos antes del régimen
democrático, digo antes lógicamente, que los
derechos humanos son siempre producto de
decisiones democráticas y ahí está la disputa
entre estas dos tesis, si los derechos humanos
son pre políticos (como el profesor cree), o los
derechos humanos son políticos (como otros
creen).
Decir que los derechos fundamentales son pre
políticos no necesariamente significa decir que
los derechos fundamentales son naturales. En
el sentido de que los derechos fundamentales
pueden ser entendidos como un simple
producto histórico, contingente, que pudo o no
existir y por lo tanto no natural, artificial si
usted quiere, pero anterior a la política,
entonces no hay ninguna inconsistencia en
decir que los derechos fundamentales son pre
políticos y decir que los derechos
fundamentales no son naturales, son
creaciones humanas, pero creaciones humanas
con carácter pre políticos. Solo serían
derechos naturales si es que usted dijera que
los derechos humanos son pre políticos porque
son naturales, pero no se siguen lo uno de lo
otro, pueden no ser naturales y ser pre
políticos, a condición de que sean históricos,
pero decir que son históricos no significa decir
que son pre políticos.
Luego de habernos preguntado por su
fundamento, ¿qué es lo que hemos llamado
garantía jurisdiccional de la constitución?,
¿qué es el control de constitucionalidad?, ¿qué
es lo que en EEUU se conoce como judicial
revi