Transcripciones Teoría Política

Miércoles 25 de mayo parte 1

Quienes estudian la Teoría del Estado lo hacen entre otras cosas identificando lo que he llamado aquí “los
elementos o condiciones de existencia del Estado, el elemento humano, el elemento físico, el poder, respecto
del cual ya dije lo suficiente en la clase anterior a la clase del repaso, todo cuanto tenga que decir por acerca
del poder lo remito a lo que señalé al comienzo del curso respecto de la autoridad, pero queda ahora hacer una
precisión, porque si bien la expresión poder y la expresión autoridad pueden entenderse como sinónimas, esto
es que la Teoría de la Autoridad de Bochénski que si la buscan no la van a encontrar en ningún manual de
teoría política, así que no pierdan tiempo, que esa teoría es tan formal que permite hablar bajo el rotulo de
autoridad tanto respecto de aquellos fenómenos que usualmente son llamados de autoridad, como de aquellos
otros que usualmente son llamados “poder”, sin embargo aun cuando estas expresiones pueden ser utilizadas
así como sinónimas sobre todo en este marco teórico, también es posible distinguirlas, incluso respetando el
mismo marco teórico, la introducción de la distinción entre autoridad y poder siempre en el marco teórico que
yo tracé a partir de la primera clase, puede hallarse cuando nos formulamos la pregunta siguiente, ustedes ya
saben que hay autoridad siempre que hay aceptación por parte del sujeto de aquello que el portador le ordena,
por supuesto que ustedes saben que me estoy refiriendo aquí únicamente a la autoridad deontológica, basta
con decir eso para que esté presente esa relación ternaria a la que Bochénski llama autoridad, que no hay
ninguna dificultad para llamarla también “poder” pero si este mismo marco teórico quisiera yo introducir una
distinción entre autoridad y poder, podría formular la siguiente pregunta: ¿Cuál es la razón por la que el
sujeto acepta lo que el portador le ordena? Ya no estoy describiendo el hecho mismo de la aceptación, estoy
tratando de indicar el fundamento de dicha aceptación, y ustedes también saben a estas alturas que esta
autoridad deontológica puede ser o de solidaridad o de sanción, y que dicha distinción por lo tanto me sirve
para responder la pregunta planteada en el sentido de que la razón por la que el sujeto acepta lo que el
portador le ordena concierne a los fines que el sujeto persiga, en otros términos: el sujeto persigue un fin
inmanente (inmediato), y su fin trascendente (mediato) la razón para la aceptación de la autoridad del portador
entonces es en el sujeto el interés por alcanzar su fin trascendente, o sea, obedecer la orden del portador,
convertir el objeto de esa orden en su fin inmanente, le permite al sujeto alcanzar su fin trascendente, por
ejemplo: salvar su vida si es que la orden proviene de una banda de ladrones en el caso de la autoridad de
sanción, pues bien, la distinción entre autoridad y poder en este mismo marco teórico puede trazarse con las
mismas divisiones que uno traza la distinción entre autoridad deontológica de solidaridad y autoridad
deontológica de sanción. Sobre esa base uno podría sostener que hay autoridad cuando la autoridad es
deontológica de solidaridad, o sea, cuando además de la coincidencia en el fin inmanente, coinciden también
los fines trascendentes de portador y del sujeto de la autoridad. En cambio hay poder allí donde hay autoridad
deontológica de sanción, allí entonces cuando son diferentes los fines trasciendes del portador y del sujeto,
para que haya poder entonces tendríamos que estar en el contexto de autoridad deontológica de sanción, y el
tipo de poder que haya va a depender de la relación que exista entre el fin trascendente del sujeto y su fin
inmanente, puede haber entonces distintitas cualidades/capacidades del portador que de alguna manera
fuercen la decisión del sujeto para aceptar la autoridad del portador, con una condición, tiene que haber
aceptación, aún si esta es una aceptación forzada, pero tiene que haber aceptación, tiene que haber por parte
del sujeto un acto de decisión, aun cuando se trata del acto de decisión por el que yo entrego mi billetera al
que me amenaza con una pistola, esto es: el poder exige incluso en el más extremo de los casos de autoridad
deontológica de sanción, la libre decisión del sujeto por la que acepta lo que el portador le ordena, contrario
sensu, no hay en consecuencia autoridad allí donde la fuerza que ejerce el portador es tal que desaparece el
acto mismo de decisión con el que el sujeto acepta, el ejemplo creo, lo aclarará: Hay autoridad en el extremo
ejemplo de autoridad de sanción con que he venido trabajando cuando el sujeto calcula que le conviene
entregar la billetera y acepta la orden que el portador le transmite, sin embargo, si los jóvenes incomprendidos
agarran a un sujeto, lo inmovilizan y uno de ellos le quita la cartera del bolsillo, entonces ya no hay autoridad,
hay solo fuerza bruta, no hay aceptación, ya hay fuerza bruta, de manera que entonces, no hay una bipartición
conceptual entre autoridad y el poder, sino que hay una tripartición que nos permite distinguir por una parte la
autoridad, por otra parte el poder y por otra parte la fuerza, allí donde hay mera fuerza bruta no hay autoridad,
y no hay autoridad porque allí ya ha desaparecido el acto de decisión libre por construido que esté, que se
exige de parte del sujeto, hay mera fuerza fruta, no hay ya poder, el poder exige entonces que haya libre
aceptación aun cuando se trate de una libertad escasa, como las que uno tiene frente al asaltante, y por cierto
hay autoridad en el caso de autoridad deontológica de solidaridad cuando hay la libre decisión de ajustarse a
lo que el portador transmite porque los fines trascendentes del uno y del otro son el mismo, lo que en resumen
quería añadir es lo siguiente: He sostenido hasta aquí que autoridad y poder son lo mismo, agrego ahora que si
uno quisiera hilar más fino sin cambiarse de teoría, podría hacer una distinción, y esa distinción permitiría
distinguir autoridad, poder y fuerza. Donde autoridad correspondería a lo que antes definíamos como
autoridad deontológica de solidaridad, poder con lo que correspondería a la autoridad deontológica de
sanción, y fuerza que ya no correspondería a ninguna hipótesis a las que Bochénski llama autoridad, porque
allí habría desaparecido ya la aceptación, habría mera fuerza. Conceptualmente es fácil trazar la distinción, en
teoría, pero puede haber ocasiones en las cuales esta distinción teoría o conceptual tan clara parezca sin
embargo obscura en los casos concretos, hay casos concretos donde no es posible determinar con facilidad
claramente si estamos en el caso de una fuerza bruta o si estamos en el caso de un poder, hay casos en el que
la coacción es tal que dudamos de si hay libre aceptación o si la aceptación simplemente ha desaparecido con
la libertad, y también en el otro extremo: es posible hallar casos dudosos/penumbrosos en los que no sabemos
si estamos en presencia de la autoridad, en que hay coincidencia entre los fines trascendentes del portador y
del sujeto, o si es que ambos estamos en el caso del poder, o en la autoridad deontológica de sanción, en que
los fines trascendentes son diferentes, puede haber entonces en la aplicación de los conceptos a ejemplos
concretos casos dudosos, o también casos claros. Uno podría intentar examinar las distintas teorías políticas
con el propósito de averiguar si se inclinan por lo que aquí nosotros hemos llamado autoridad, poder o fuerza.
Y uno podría también evaluarlas distintas teorías políticas, las distintas doctrinas sobre la base del grado de
acercamiento que cada una de ellas tenga, con el modelo ideal de una autoridad política que sea una autoridad
política de solidaridad y no meramente una autoridad deontológica de sanción en el ámbito de la política, lo
que se dice de la política se dice también del Derecho, el Derecho es también un sistema que contiene normas
autoritativas, normas que persiguen, que pretenden autoridad, quizás detrás de esta constatación se halla la
confusión o para decirlo de manera más neutras: la identificación que Kelsen establece entre el Estado y el
Derecho, como sea, lo que decimos de la autoridad en el ámbito de la política, lo decimos también en el
ámbito del Derecho y por lo tanto, uno podría concebir al Derecho de manera distinta según si la autoridad del
derecho la concebimos como autoridad de solidaridad o si la concebimos como autoridad de sanción, hay
teorías jurídicas que por supuesto no en estos términos, en sus propios términos conciben a la autoridad del D°
del modo en que nuestros términos entienden como autoridad de sanción, son por ejemplo las teorías jurídicas
de John Austin o Hans Kelsen. Herbert Hart uno de los dos juristas más importantes del siglo XX en
compañía de Kelsen, critica precisamente la doctrina de Austin y de Kelsen porque según Hart conciben
erróneamente al D° como órdenes respaldadas por amenazas. Leamos la crítica de Hart a Austin y a Kelsen en
los términos en que nosotros venimos trabajando, si Hart le imputa como reproche a Austin y Herbert Hart,
pese a las diferencias que hay entre la teoría de Austin y la teoría de Kelsen, Hart le imputa a Austin y a
Kelsen haber cometido el error de haber entendido al D° como ordenes respaldadas por amenazas ¿Cómo
podríamos traducir entonces nosotros esa crítica, al lenguaje que nos ha provisto Bochénski? ¿Cómo
podríamos hacer la traducción de lo que del punto de vista de Hart es la crítica a Kelsen y a Austin, pero ahora
no en el lenguaje de Hart, sino que en lenguaje de Bochénski? Y en realidad no es difícil advertir que la crítica
que está dirigiéndole Hart a Austin y a Kelsen es que concibe la autoridad del derecho como autoridad de
sanción. Y no como autoridad de solidaridad, en que entonces la aceptación (sigo con los términos de
Bochénski) en que la aceptación se produce habiendo una diferencia entre los fines trascendentes del portador
y del sujeto. Lo que Hart dice es que de esta manera no habría diferencia alguna entre el Derecho, entre las
reglas jurídicas, entre las normas jurídicas, entre el Derecho que emana de un Estado y las ordenes de una
banda de ladrones. El ejemplo de la banda de ladrones lo toma Hart de “La ciudad de Dios” obra cumbre de
San Agustín, dice Hart que es un error concebir al Derecho de un modo que podamos creer que los
funcionarios son equivalentes a los ladrones, cree Hart que cuando una banda de ladrones me está exigiendo
entregar el dinero, estamos en presencia de una fenómeno distinto a aquel en el que el fisco me está obligando
a pagarle impuestos, dice Hart que la diferencia de advierte si se hace un análisis lingüístico contextual, el
error de Austin y Kelsen consistiría en asociar el Derecho a una determinada clase de obligación, pero
entendiendo mal la noción de obligación, a la base de todo esto está, dice Hart, el no haber distinguido los dos
sentidos que se nos aparecen claramente cuando hacemos un análisis lingüístico contextual de los dos usos
que la palabra obligación tiene cuando la empleamos para decir en un caso que tenemos la obligación de hacer
algo y en el otro caso, que nos vemos obligados a hacer algo. Dice Hart, si yo analizo el lenguaje puesto en
movimiento en dos contextos distintos me parece claro que no es lo mismo tener una obligación que verse
obligado. Cuando le entrego la billetera al asaltante no digo que tenía la obligación de entregarle la billetera,
digo en cambio que vi obligado a entregarle la billetera al asaltante, en cambio puedo yo reconocer que tengo
obligación incluso si tengo la convicción de que no me veo obligado a cumplirla, piensen ustedes por poner
un caso que en el último tiempo ha sido recurrente: ¿Creen ustedes que los papitos corazones que durante años
no han pagado la pensión alimenticia adeudada a sus hijos, creen que ellos podrían decir lo siguiente sin estar
locos? ¿Podría ellos decir que: ¿tengo la obligación de pagar la pensión de alimentos, pero no me he visto
obligado a hacerlo? ¿Es posible decir en la misma oración que reconozco tener determinada obligación, pero
al mismo tiempo advierto que no me he visto obligado a ello? Es el ejemplo inverso de la banda de ladrones,
puedo decir “Me vi obligado a entregar el dinero a sabiendas que no tenía la obligación de hacerlo” y por otra
parte puedo decir “reconozco tener la obligación de hacerlo, pero no lo he hecho porque no me he visto
obligado a hacerlo” Lo que Hart distingue haciendo este análisis lingüístico contextual, son entonces dos
sentidos del término de la palabra obligación. Y que el sentido de la palabra obligación con que tiene que ver
el Derecho no es el que la palabra obligación tiene cuando decimos “me vi obligado a" sino el sentido que la
palabra “obligación” tiene cuando digo “tengo la obligación de” Hay obligación jurídica cuando acepto tener
“la obligación de”, incluso si no me he visto “obligado a” La función del Derecho es crear obligaciones en
este último sentido, crear sentido de modo que nosotros los sujetos reconocemos tener la “obligación de” Ese
es el error que Hart le imputa a Austin y a Kelsen a pesar de la distinción de lo polarmente opuestas que puede
llegar a ser sus teorías, ambas convergen en el hecho de que conciben a las normas como ordenes respaldadas
por amenazas, esto no implica por supuesto negar que una vez que el Derecho ha creado obligaciones el
cumplimiento de dichas obligaciones lo refuerce mediante amenazas, pero no es la amenaza la que crea la
obligación, sino que la amenaza refuerza una obligación que el Derecho por sí mismo ha creado, el Derecho
no es un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas, el Derecho crea obligaciones que luego podría
eventualmente reforzar con amenazas. Ahora Hart no tenía ni la menor idea de que más o menos por la misma
época un lógico polaco estaba intentando formular lo que él llamó “Una lógica general de la autoridad” pero
como uno si puede mirar a estos dos personajes desde afuera, uno puede hacer la conexión, y uno puede
decirle a Hart “Hart, resulta que tú tienes razón, que efectivamente el análisis lingüístico contextual nos
permite distinguir, el tener una obligación al verse obligado, sin embargo Tú, Hart no aciertas a develar que
hay incluso debajo de esa distinción puramente lingüística, y lo que hay debajo de esa distinción puramente
lingüística es lo que Bochénski, un lógico polaco escribiendo en la periferia de Europa Central ha descubierto;
la distinción entre autoridad deontológica de solidaridad y la autoridad deontológica de sanción. Porque
cuando tú Hart hablar de tener una obligación, cuando dices eso estás hablando de algo funcionalmente
equivalente a lo que Bochénski llama “Autoridad Deontológica de Solidaridad” , mientras que cuando tú
sostienes que hay contextos en los cuales nos vemos obligados incluso sin tener obligación, estás hablando de
aquello que Bochénski llamaba “Autoridad Deontológica de Sanción” Y por lo tanto la distinción entre una y
otra noción de obligación de la que habla Hart, termina finalmente fundándose en la distinción que ustedes ya
conocen, entre los fines trascendentes del portador y del sujeto, el Derecho por lo tanto supone autoridad de
solidaridad, no autoridad de sanción, las obligaciones que requieren aceptación por parte de los sujetos, las
obligaciones que los sujetos tienen y que el Derecho crea, son obligaciones que surgen en el contexto de una
autoridad deontológica de solidaridad, ahora: ¿Esto entonces implica que el Derecho no impone sanciones,
castigos, esto implica entonces que la coercibilidad/coactividad es irrelevante para el Derecho? Por supuesto
que no, lo que ocurre que es relevante, pero no es relevante para hacer nacer las obligaciones jurídicas, es
relevante para reforzar mediante el castigo obligaciones jurídicas que nacen ya antes de la coercibilidad de la
sanción, por eso las normas no son jurídicas por ser coactivas como quería Kelsen, por eso el Derecho no es
una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana como diría Kelsen, no, el sistema
jurídico es una cosa diferente, el sistema jurídico supone por tanto, autoridad y autoridad en el sentido de
autoridad deontológica de solidaridad, por supuesto, si el Derecho es un sistema normativo fundado en un
régimen de autoridad deontológica de solidaridad, lo que cabe preguntar es sobre: ¿Cuál es el fin trascendente
común al portador y al sujeto? Porque si no hay tal, entonces no hay autoridad deontológica de solidaridad,
porque eso es lo que la define, me puse a hablar de Derecho y empecé hablando de la autoridad política, me
puse a hablar de Derecho porque dije que lo que predico de la autoridad política lo predico también de la
autoridad jurídica, que lo que digo en el mundo político, lo digo también en el mundo jurídico. Que sin en el
mundo político hablo de autoridad, en el mundo jurídico hablo también de autoridad, lo que digo de lo uno, lo
digo entonces también de lo otro, y por tanto, hallo un vértice en el cual convergen, donde se unen el mundo
de la política y el mundo del Derecho, ese vértice, esa bisagra jurídico/política, ese punto que mirado desde
cierto punto de vista política, ese punto que mirado desde el otro punto de vista del Derecho es precisamente
la autoridad deontológica de solidaridad, es la autoridad política que es autoridad jurídica, es la autoridad
jurídica que es autoridad política, y respecto de ambas por consiguiente cabe reiterar la pregunta si son
autoridad política, sin autoridad jurídica deontológica de solidaridad: ¿Qué nombre darle a ese fin
trascendente común al sujeto y al portador? La misma pregunta puede plantearse ahora en términos
reconocibles para cualquiera que lea un manual de Derecho Político o de Teoría Política como este de acá, que
pospuesto no habla nada de aquello que yo hablo ahora. Digo esto de lo que yo hablo ahora, puede decirse
ahora en términos reconocibles por cualquier lector de un manual de Derecho Político, la pregunta ahora es la
siguiente: ¿Cuál es el fin del Estado? Porque la pregunta es exactamente esta: ¿Cuál es el fin trascendente
común entre el portador de una autoridad deontológica de solidaridad y el sujeto a ella? Lo que me interesa es
que más allá de lo que aparece en los manuales: “fin del estado: los fines del estado, se discute si el Estado
tiene un fin, etc.” Qué más o menos capten el sentido de la pregunta y lo hagan por cierto a partir de la teoría
que yo he venido proponiendo de la clase número uno. Que preguntar por el fin del Estado es preguntar si es
que es correcto sostener que la autoridad política y la autoridad jurídica son autoridad deontológica de
solidaridad y no de sanción, debe ser un fin trascendente común al portador y al sujeto, y por lo tanto, doy por
respondida la pregunta sobre si el Estado tiene o no un fin, y la doy por respondida afirmativamente, porque si
el Estado y el Derecho no tuvieran un fin, simplemente ambas realidades quedarían disueltas, desaparecerían,
y deben su existencia a la existencia de un determinado fin, por supuesto, determinar que el Estado y el
Derecho tiene un fin, y que el fin del Estado y el fin del Derecho son el mismo porque estoy mirando a la
autoridad de una cara política o de una cara jurídica que son equivalentes, no implica por supuesto dar por
respondido otra pregunta que es la que viene ahora: Si el Estado tiene un fin ¿Cuál es el fin del Estado? Y por
supuesto como suele ocurrir en estas materias, hay respuestas para regodearse, una de las cuales puede ser la
respuesta de su compañero Hobbesiano que propone que ese fin es la seguridad, tal sería entonces el fin
trascendente común al portador y al sujeto, o dicho en términos político: al gobernante o al gobernado, al
monarca y a los súbditos. Y si no le creemos a Hobbes, si uno le llega a Hobbes como yo lo leo a veces y lo
leo varias veces, y cada vez término con la sensación más intensa de que en realidad este “gallo me está
vendiendo la pesca” no me convence, y que por lo tanto la respuesta sobre cuál sea el fin de la autoridad
política o de ese tipo particular de autoridad política que es la autoridad política estatal, debe recibir otra
respuesta, que claro como ustedes adivinarán, será la que en términos clásicos más o menos vagos Aristóteles
formuló en “La Política” que no es la respuesta perfecta, pero que es una respuesta perfeccionable y que se ha
ido perfeccionando con el tiempo, es la “Teoría del Bien Común” y que por tanto, hay un bien alcanzable, un
modo de realización del ser humano, que es el fin para el cual el Estado y el Derecho existen, por supuesto el
bien común no es realizable sin seguridad, así que Hobbes, claro que tiene razón, por supuesto que el Estado
debe proveernos de seguridad, no solo de seguridad externa contra las potencias extranjeras, sino de seguridad
interna u orden público, porque el Estado monopoliza la fuerza, monopoliza las armas, y si tiene el monopolio
de las armas y la fuerza es para que la use, porque de lo contrario ¿Para qué se las entregamos? El Estado
cumple su función por supuesto proveyéndome de orden, de seguridad, disparando cuando hay que disparar si
es necesario para conservar el orden público desafiado por quienes no aceptan la autoridad legítima ni los
derechos de terceros. Pero la seguridad no es sino una condición para la realización humana, tal como hace
mucho tiempo les conté, la idea del bien común supone que los seres humanos aspiramos a un cierto modo de
realización, que no es monocromático, vale decir, que los planes de vida de cada uno pueden ser distintos, que
los modos de realización de cada uno pueden ser diferentes, pero con un determinado patrón común que está
allí predispuesto por nuestra propia naturaleza humana, nos realizamos como seres humanos, no nos
realizamos como delfines, tortugas o árboles. Nuestro bien o fin último entonces solo es alcanzable para
nosotros en la vida común, tal es dicho, claro esquemáticamente como una pincelada el contenido del bien
común, el bien común que es entonces el fin del Estado puede ser entendido como “el conjunto de condiciones
que a cada uno permiten su realización humana” por supuesto que la seguridad ¿Pero puedo realizarme
humanamente allí donde el Estado que tiene el monopolio de las armas es vez de usarla, de hacer uso de las
armas en pro de la protección de los derechos de las personas, lo hace en cambio contra la dignidad humana?
Allí habría una eventual seguridad, pero ilegitima, es lo que sucede en todos los regímenes totalitarios, es lo
que quizá suceda en Corea del Norte y ese quizá es la prueba de que sucede, porque si uno supiera lo que
sucede significa que Corea del Norte es un poco más abierto de lo que es, y sin embargo es tan hermético que
ni siquiera sabemos lo que allí acontece. Un conjunto de condiciones por lo tanto para que cada uno se realice
a sí mismo, con la ayuda del Estado, no para que el Estado me realice a mí, para que yo me realice a mí
mismo sobre la base de las condiciones que el Estado ha provisto, sin seguridad por supuesto que no. Y acaso
siendo yo viejo ¿Puedo propender a mi propia realización si es que no tengo o no cuento con una pensión
digna? Pues por supuesto que no, y por lo tanto la provisión de un determinado estándar de vida que no
inhabilite para la propia realización, forma parte también de bien común y es tarea/deber del Estado asegurar
que dicho fin se cumpla, no he dicho que es tarea del Estado entregar pensiones, digo que es tarea del Estado
asegurar que los jubilados reciban una pensión digna. Cual sea el mecanismo jurídico económico con el que se
alcance dicha pensión digna quede pendiente para una discusión más especializada, es digo, tarea del Estado
hacer cuando sea necesario por los medios técnicamente idóneos para que dicho fin se alcance. Sea para tratar
temas contingentes y peliagudos mediante un sistema de capitalización individual o mediante un sistema de
reparto. El Estado deberá elegir aquel que asegure de manera estable un régimen de seguridad social digna y
se trata de una decisión tan contingente que puede ser tanto el uno como el otro según las razones técnicas, así
lo aconsejen. Y si a alguien le interesara mi opinión, creo que ese sistema con que el Estado garantiza mejor
un régimen de pensión digno es el régimen de capitalización individual, pero paso a otra cuestión. El bien
común entonces supone que el conjunto de condiciones materiales y culturales permitan la autorrealización de
cada uno, y yo subrayo esto último, la autorrealización porque como acabo de decir, no es el Estado el que nos
realiza porque esa ha sido siempre la pretensión de los regímenes totalitarios, la realización de un hombre
nuevo, no. Aun cuando uno podría aceptar que la naturaleza humana es perfectible, que hay un imperativo de
perfeccionamiento para cada uno de nosotros, dicha tarea de perfeccionamiento, es una tarea que incumbe
sustancialmente a las personas, y por eso es autoperfeccionamiento, no hetero perfeccionamiento, por
supuesto aquí surge un tema del que no hablaré, sino que solo pondré el título, una discusión teórico-político
relevante acerca del llamado “Perfeccionismo Moral” vale decir, cuales son si los tiene, los límites que un
estado tiene para procurar el perfeccionamiento moral de los gobernados. La tarea de perfeccionamiento moral
le incumbe a cada uno sustantivamente, lo he dicho, pero le incumbe a cada uno sustantivamente, lo que
significa no exclusivamente, si esto es así, entonces en la tarea de autoperfeccionamiento de cada uno al
Estado claro que le incumbe una función ¿Cuál es el límite de esa función? Quede para la discusión entre
liberales y conservadores, entre perfeccionistas y anti-perfeccionistas, entre paternalistas y anti-paternalistas.
¿Es legítimo que el Estado prohíba la difusión de determinado material con contenido sexual? ¿O el Estado no
tiene ninguna potestad para censurar determinado material con contenido sexual? Yo creo que todos aquí
diremos que sí, tiene el Estado la potestad de censurar la difusión de determinado material con contenido
sexual ¿O alguien discrepa de eso? Por supuesto la clave de la cuestión depende de que quiero decir con
“determinado material” pero, por cierto, como cuestión de principio, esto es inobjetable, si no tuviera esta
calidad no habría argumento alguno para sostener que el Estado tiene potestad para prohibir la difusión de
pornografía infantil ¿La tiene? Hay en Finlandia y Holanda movimientos políticos pro-pederastia, hubo un
partido político que terminó disolviéndose, pero continua como movimiento político pro-pederastia, llamado
“movimiento por el derecho al amor de los niños” El Estado no tiene derecho a prohibir el amor, queda abierta
para la cuestión para que la piensen ustedes por sí mismos.

Los elementos del Estado, el elemento humano, el elemento físico, el poder y hay quienes añaden un cuarto
elemento del Estado que es el fin del Estado, cuestión que hablé recién y por ultimo como último elemento del
Estado del que no diré ahora nada, simplemente lo mencionaré, se añade el Derecho, y solo lo mencionaré,
porque como se habrán dado cuenta, el Derecho como elemento del Estado lo integré en la explicación del fin
como elemento del Estado porque en suma responden ambos a la función de autoridad que el Estado ejerce.
Tales son los elementos del Estado, y quiero ahora conectar dos de ellos, porque por supuesto que todos estos
elementos no son elementos por separados, sino que entre ellos tienen un innumerable conjunto de relaciones,
pero únicamente me voy a centrar en la relación que existen entre el poder y el territorio.

Poder y Territorio
Porque como hemos dado siempre por supuesto, el Estado ejerce su poder en un determinado ámbito espacial,
en el territorio, doy por asumido este hecho, el poder del Estado se despliega en su territorio, pero si doy por
sentado ese hecho, de allí mismo surge una pregunta ¿De qué manera el Estado ejerce su poder en territorio?
Porque parece que el Estado tiene un único poder, hemos siempre hablado en singular “el poder del Estado”
que se ejerce en un territorio que sin embargo se despliega físicamente, y entonces claro que nos surge la
pregunta ¿Cómo es que se ejerce el poder que el Estado tiene en la totalidad de su territorio? Y la respuesta es
siempre una respuesta contingente que tenga esta calidad significa en este caso que el Estado puede ejercer en
el territorio su poder de diversas maneras, que no hay un único modo en que el Estado despliega su poder en
el territorio, que hay una multitud de maneras que el Estado puede hacerlo, pero lo que ocurre es que si uno
mira la realidad de los distintos Estados e intenta ver como el poder se despliega en su territorio, va a
encontrar que hay ciertos patrones, que hay ciertos modos de despliegue que tienen características comunes, y
así vamos conociendo mediante clasificaciones, clasificaciones que como son abstractas siempre tienen un
carácter precario frente a la vida, a la realidad que es más compleja, lo que yo quiero que ustedes adviertan es
que lo primero que hay es la realidad, y la realidad a la que me estoy refiriendo es la realidad de las múltiples
maneras en las que el Estado despliega su poder en su territorio, y que dado que hay una tal realidad, intento
captarla, conocerla y precaria es nuestra razón que no conoce sino clasificando, viendo cuales son los patrones
que se repiten, y si yo miro la realidad de los distintos Estado desde que hay Estado hasta el día de hoy, me
voy a encontrar con que estos patrones pueden agruparse, dando lugar a determinados modelos que son
ideales y me van a perdonar que repita lo mismo, los modelos vienen después de la realidad, no la realidad
después que los modelos, los modelos lo que intentan es sistematizar una realidad que en si misma es
compleja y que no se deja jamás agarrar plenamente, hay estos dos grupos de patrones diferentes, hay un
determinado grupo de Estados en que el poder se concentra en un único punto del territorio y desde ese único
punto del territorio, el poder irradia uniformemente al resto del territorio, se trata de una irradiación uniforme
porque desde el punto central a los puntos periféricos se verifica simétrica, de modo absolutamente simétrico,
el mismo tipo de despliegue del poder, como quien lanza una piedra en un lago y tiene ondas que se expanden
simétricamente a todos los puntos del mismo modo y uno puede encontrar que hay un segundo grupo de
Estado en que esto no sucede así, en que en realidad el poder del Estado se halla distribuido en diversos
puntos del territorio, cada uno de los cuales son centros de irradiación limitada y no solo hay una pluralidad de
centros, no solo la irradiación del poder de cada uno de ellos se limita a solo determinado rango, sino que
además no es simétrico, lo que entonces significa que el tipo de irradiación en un punto no es idéntico al tipo
de irradiación en otro punto, que el poder se ejerce de una manera en uno de sus puntos y que el poder se
ejerce de otra manera en otro de esos puntos, como si para seguir la metáfora, al lago distintas personas
situadas en distintos puntos fuera del lago lanzaran piedras de distinto tamaño que produjeran ondas diferentes
según el tipo de piedra, el punto de donde se arroja, el pinto de donde llega, el peso de la piedra, el tipo de
ondas que produce, esto como les digo es algo así como un mínimo común denominador de dos grupos de
Estados que representan dos tipos de realidades que uno puede ver en la experiencia, porque ya por cuarta vez
lo digo; lo que intentamos es clasificar aquello que en la realidad se resiste a ser clasificado. Demos
determinados patrones generales, pero nunca en esta clasificación podremos abarcar a todo que aquello en la
realidad está presente. Según como sea el tipo de despliegue del poder del Estado en el Territorio, se
distinguen entonces dos formas de Estado, una forma de Estado es entonces el conjunto de patrones con que
se despliega territorialmente el poder del Estado, la pregunta sobre; ¿Cuál es la forma del Estado? consulta
sobre cómo se despliega el poder en el territorio. ¿Cuál es la forma del Estado X? es lo mismo que preguntar
¿Cómo es que el poder del Estado X se despliega en el territorio del Estado X? Y como para conocer hay que
clasificar, las formas de Estado se dividen en varios tipos, siendo los dos principales el del Estado Unitario y
el Estado Federal. Pero insisto, por sexta vez; no es que hay un Estado Federal y un Estado Unitario y luego
simplemente los Estados reales copian el modelo, sino que primero hay Estados reales en que el poder se
distribuye en el territorio, y luego algunos fulanos mirando que tratan de sacar algunas conclusiones y
clasificar en lo que en la realidad ocurre, son entonces dos modelos que no tienen en la realidad exacta,
exactísima correspondencia, pero que en la realidad se aproximan, algunos más, algunos muchos, algunos
pocos.

Estado Unitario
Se corresponde a la primera descripción que yo di, hay estado Unitario entonces, cuando hay un único polo de
impulsión política, un único centro de despliegue del poder en el territorio y en el que dicho despliegue es
siempre uniforme, vale decir, el modo en que el poder se ejerce en cada uno de los puntos del territorio, es el
exactamente el mismo que se ejerce en los demás, por consiguiente, además de la existencia de un único polo
de incursión política, un Estado Unitario se caracteriza también por la existencia de un único sistema jurídico,
de un único conjunto de normas jurídicas que valen igual para todo el territorio, adicionalmente, un Estado
Unitario se caracteriza por el principio de jerarquía, vale decir, que dado que la autoridad se ejerce desde un
centro, desde un único polo de incursión política, entonces el despliegue territorial del poder se hace mediante
una burocracia uniforme donde la máxima autoridad es la que se encuentra en el polo de incursión y donde las
autoridad jerárquicamente inferiores se van ordenando o desplegando en el territorio, pero en todas las cuales
dependen de la autoridad central.

Estado Federal
En cambio en este segundo modelo implica una pluralidad de polos de incursión que no ejercen su poder de
manera uniforme, por lo que entonces existen diferentes sistemas jurídicos, o sea no rigen las mismas normas
para todos los puntos del territorio del Estado, en un Estado Federal entonces el territorio se halla dividido, y
en cada una de las divisiones territoriales hay una autoridad y un Derecho diferente de la autoridad y del
Derecho de los demás Estados o de las demás divisiones territoriales.
¿Qué tipo de Estado es el Estado de Chile? Unitario ¿Qué tipo de Estado es el Estado de Estados Unidos?
Federal.

Miércoles 25 de mayo parte 2

Estas dos formas de estado: el estado federal y unitario, son como digo dos modelos a los cual los distintos
estados realmente existentes se aproximan en mayor o menor grados. Los EE.UU. es un país sin nombre, es el
prototipo de estados federales, 1era constitución de filadelfia fue la primera. El estado unitario es el más
antiguo, es el modelo del estado francés. Paradigma de estado unitario el francés y paradigma DE ESTADO
FEDERAL ES EN EE. UU de América, y una serie de otros estados que se parecen a uno u a otro. Existen
realidades intermedias particularmente lo que ocurre con régimen español e italiano. Diseñan dos modelos de
estado que entre si son diferente pero están en la categoría de estado regional (son ambos ejemplos de estados
regionales pero son dos formas de estado diferente, por tanto esta categoría dice bastante poco). Lo único que
dice es que no se trata de un modelo puro, ni de estado unitario, ni de estado federal.
Cuando lean el proyecto del 4 de septiembre verán que el enunciado general para el estado de Chile es que lo
constituye como estado regional para verificar lo cual tienen que ustedes leer el conjunto de disposiciones
conectadas las unas con las otras parea determinar las reales competencia que se le otorgan al estado para el
despliegue territorial, y confirmar si en realidad esta declaración del tipo de estado como unitario regional, o
si en realidad el tipo de estado no es sino un estado unitario atenuado, porque no basta la declaración, el
estado es unitario o federal según como se diseñen las competencias del estado a nivel territorial y no por las
declaraciones que se hagan.
Mas que la declaración importa el régimen de distribución de competencias, es la conexión que exista en las
dispersas normas lo que da respuestas jurídicas al tipo de institución que se está creando en este y otros
ámbitos. Porque los enunciados normativos no se leen, se interpretan. Y una de las formas de interpretarlos es
buscando establecer las conexiones lógicas entre ellos, solo eso responderán que tipo de institución estoy
diseñando.
EE. UU, está dividido en tantos estados … El origen es la función de estas primitivas 13 colonias, la primera
realidad política que ustedes encuentran en realidad encuentra varias comunidades políticas, cada uno de ellas
independiente d ella otra. En la medida que fueron llegando los colonos ingleses en territorio americano,
decidieron unirse en una unidad política mayor pero conservando cada una su independencia política, por
tanto, cuando estamos frente a estado unitario hay que reconocer la realidad de los estados federados, (cada
una de sus divisiones territoriales) y realidad de la unión o federación porque tienen competencias distintas.
En el modelo original de EE.UU., el poder por defecto les pertenece a los estados no le pertenece a la unión,
no le pertenece a la federación, esto quiere decir que originalmente que la federación tuviese solo y solo los
poderes que expresamente se le entregaran y por tano aquellos poderes que los estados no le entregaron a la
unión o federación quedaron reservados para el estado, sin embrago, esta tesis original fue variando con el
tiempo, a partir de la teoría de poderes implícitos. Esta es que es verdad que la unión no tiene más poder que
el que expresamente se le entrega con el tiempo surgió a la teoría de que la unión además de tener un conjunto
de facultades indispensables para el ejercicio que las funciones les han sido entregadas. L a unión cuenta
también con otro elenco de poderes constituidos por todas aquellas atribuciones que hacen posibles ejercer las
que tienen, tal es la de los poderes implícitos, que ha ido sustituyendo e l régimen inicial que es el de
competencias supletorias de los estados.
EE. UU tiene estados con sistemas jurídicos diferentes, en Washington es un derecho diferente al de
california, y no solo contenidos jurídicos distintos, sino que incluso ordenamientos que pertenecen a familias
jurídicas diferentes.
No hay que confundir la forma de estado con la forma de gobierno.
Cuando decimos como forma de estado ale estado federal, unitario o regional, respondo la pregunta sobre la
elación entre poder y territorio, en cambio cuando respondo a pregunta de forma de gobierno informo sobre la
relación que existe entre la función ejecutiva ti la función legislativa, son dos preguntas diferentes.
Forma de estado: poder y territorio
Forma de gobierno: función ejecutiva, legislativa.
Cual sea la relación entre ejecutiva y legislativa; órgano ejecutivo, órgano legislativo, estamos en presencia
una distinta forma de gobierno, serán por ejemplo régimen parlamentario o presidencial; distintitos de formas
de estado que son estado unitario, federal y todo lo que quepa en el medio
El nuestro es un estado unitario, pero que sea un estado unitario no implica una absoluta concentración en el
único polo de impulsión política, esto es si bien originalmente el estado fue totalmente centralizado, con el
tiempo las necesidades de administración del estado fueron creando dentro del estado unitario ciertas
modalidades de flexibilización de la centralización absoluta.
Un estado puede estar políticamente centralizado, o puede estar políticamente descentralizado.
Políticamente descentralizado: estado descentralización política, significa que no hay un único polo de
incursión política, sino que hay varios polos de incursión política, vale decir que hay un estado con
descentralización política es lo mismo que decir ESTADO FEDERAL.
Políticamente centralizado: es lo mismo que decir ESTADO UNITARIO
Administrativamente descentralizado: descentralización administrativa, significa
Que haya descentralización política significa que no hay un único polo, sino que hay varios polos
Estado unitario políticamente centralizado puede requerir cierta forma de flexibilización a ahora de ejercer
función administrativa, de gestionar asuntos. Porque estado unitario que administre asuntos del centro puede
estar mal administrado, por eso el estado unitario admite diversas hipótesis que matiza el grado de
centralización administrativa. El estadio unitario necesariamente es políticamente centralizado, pero un estado
que es políticamente centralizado puede admitir formas de descongestión de dicho poder central para el
ejercicio de la función administrativa, no para las funciones políticas,
Como les indicare uno de esos métodos para descongestionar el poder central es la descentralización
administrativa.

El estado unitario puede tener en el centro el poder por eso el derecho establece diversas hipótesis que
llamaremos hipótesis de descongestión de poder pensando en estado unitario:
1.Centralización administrativa: La funciona administrativa se ejerce desde el centro de manera jerárquica y
piramidal, quien adopta las funciones es titular de función administrativa del resto del que dependen lo otros
órganos del estado, por ejemplo el presidente de la república. El estado está integrado por determinados
órganos o servicios públicos. Cada uno de los órganos dependen de quienes sea el titular de la función
administrativa, sin embargo, a fin de descongestionar la función administrativa la autoridad superior dentro de
un mismo servicio público puede entregar alguna de sus atribuciones para que sean ejercidas por una
autoridad de rango inferior, perteneciente al mismo servicio.
2.DELEGACION: mediante la delegación puede ejercer competencias de modo precario en el sentido de que
la delegación es excepcionalmente revocable y el funcionario delegado ejerce las funciones en estricto
cumplimiento de las funciones delegantes. Se trata de una descongestión precaria del poder. (La delegación
es, en derecho administrativo, la traslación por un ente u órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio
de una competencia, reteniendo el delegante la titularidad de la misma.)
3.DESCONCETRACION: La ley toma el poder de las atribuciones que le otorga a un órgano y se la entrega
a un órgano de inferior jerarquía dentro del mismo servicio, otorgándole a este órgano inferior experiencia
exclusiva sobre esa materia, sin que, la autoridad superior pueda continuar desempeñándola. (La
desconcentración es una técnica administrativa que consiste en el traspaso de la titularidad o el ejercicio de
una competencia que las normas le atribuyan como propia a un órgano administrativo en otro órgano de la
misma administración pública jerárquicamente dependiente.) ORGANO DESCONCETRADO LO MISMO
QUE CEN TRALIZADO TIENE COMO DEFENSA LA LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL
ESTADO POR EL FISCO.
Que tienen en común la delegación y la desconcentración, Una es revocable y otra no, una desconcentración
puede durar 6 meses. La revocación la realiza la propia autoridad titular de la competencia delegada, en
cambio la desconcentración no la realiza el superior jerárquico, si no que se lo hacen y este que la hace es el
poder legislativo o la ley, no mediante acto administrativo.
4.Descentralización: SE TRATA DEL GRADO MAX PARA DESCONGESTIONAR EL PODER
CENTRAL, (La Descentralización implica un traspaso de competencias y recursos desde el nivel central a los
niveles subnacionales. En nuestro país, en el ámbito de la descentralización territorial, estas competencias
recaen en los gobiernos regionales y las municipalidades.) primero se traslada una competencia que pertenece
originalmente a un órgano superior hacia órgano inferior.
ORGANO administrativamente Descentralizado la representación incumbe al propio órgano con su propia
defensa.
Delegación y desconcentración se distingue que las competencias se las entrega a un nuevo órgano
precisamente creado por esa ley, y que posee personalidad jurídica propia y patrimonio propio y esto es clave
porque es lo que permite distinguir la descentralización administrativa de la desconcentración administrativa,
ya que el órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica propia y patrimonio propio, la otra no.
El órgano desconcentrado actúa con la personalidad jurídica del fisco y patrimonio del fisco. y no posee sino
los bienes del fisco.
El órgano desconcentrado existe solo como una parte del fisco, su personalidad es la del fisco, no tiene otra
existencia que la del fisco, por tanto si particular demandó por un perjuicio sufrido a causa de la actividad de
un órgano desconcentrado a quien debo demandar? al fisco, En cambio sufrí un perjuicio de parte de un
órgano administrativamente descentralizado, debo demandar al órgano.
Órgano centralizado: El servicio de registro civil e identificación.
Órgano descentralizado: es el caso típico: las municipalidades.
Órganos desconcentrados: Tesorería general de la república.

No hay que confundir la forma de estado con la forma de gobierno, a la forma de estado es como se

Estado unitario y federal: entre ellos hay formas atípicas que destaca el regional pero lo único claro es que no
es ni propiamente uno u otro, tiene de los dos.

En un estado federal pregunta del poder de la unión y federación 

Buscar la fuente o ley que entregó el órgano, es la ley que crea el órgano a que lo define como descentralizado
o desconcentrado.

Si la ley nada dice hay que ir a la constitución y leer que es administrativamente centralizado a no ser que diga
lo contrario.

NO ES LO MISMO FORMA DE ESTADO QUE FORMA DE GOBIERNO.

CUADRO RESUMEN DE FORMAS JURÍDICAS DE ESTADO

CRITERIO ESTADO UNITARIO ESTADO FEDERAL
Un solo orden jurídico válido para
Coexisten normas jurídicas válidas para todo el
todo el territorio y cuyo poder
territorio y normas jurídicas válidas para
político se ejerce en la estructura
Concepto porciones del territorio. La gobernanza es
central de gobierno, de forma que
compartida por el gobierno central y por los
toda la actividad pública emana del
gobiernos locales.
centro y converge hacia él.
 Existe una Constitución Federal y superior.
Régimen  Asimismo, cada Estado tiene su propia
Una sola Constitución Política.
constitucional Constitución que debe ajustarse a la
Constitución Federal.
Una división tripartita clásica Federal válida
Única división tripartita clásica en la
División de  para todo el territorio. Asimismo, cada Estado
estructura central del Estado válida
poderes posee su propia división de poderes válida
para todo el territorio.
únicamente para su propio territorio.
Dos formas:
a. Enumeradas en la Constitución Federal
y dejando a la competencia seccional
Delimitación todas las demás materias no
Establecidas en la Constitución y las enumeradas.
de 
leyes. b. Enumerando en la Constitución Federal
competencias
las competencias seccionales y dejando
a la Federación todas las demás materias
no enumeradas.

 Descentralización funcional
Ejercicio de y territorial.  Descentralización política-territorial.
las   Desconcentración  Desconcentración administrativa.
potestades Administrativa

Régimen de normas federales dictadas por el

Régimen de normas dictadas por un
Ordenamiento  poder legislativo federal y coexistencia de
único poder legislativo y válidas para
Jurídico normas estatales dictadas por los poderes
todo el territorio.
legislativos locales.
Coexistencia de autoridad central federal válida
Única autoridad que tiene el impulso
para todo el territorio y de autoridad estatal
Poder del poder y que ejerce funciones
vinculante para el territorio local. La
 Ejecutivo mediante descentralización territorial
delimitación potestativa se realiza mediante la
y desconcentración administrativa.
distribución formal de competencias.
Órgano legislativo federal dicta normas válidas
Único órgano legislativo con potestad
para todo el territorio según la delimitación de
Poder de dictar normas para todo el
materias determinadas en la Constitución.
 Legislativo territorio. Puede ser unicameral o
Órgano legislativo estatal dicta normas válidas
bicameral.
para su territorio en la esfera de su autonomía.
Estructura jurisdiccional compleja, que combina
tribunales federales de a quo y ad que, y
Estructura jurisdiccional jerarquizada
tribunales a quo y ad que estatales. Ejercicio de
única para todo el territorio. El
Poder la jurisdicción se realiza de acuerdo a las normas
ejercicio de la jurisdicción se realiza
 Judicial orgánicas procesales federales y estatales de
mediante las normas de la
competencia y de acuerdo a la distribución
competencia.
formal establecida en la legislación federal para
tribunales estatales y federales.
Jueves 26 de mayo
No hay que confundir forma de estado con forma de gobierno, la forma de estado supone el modo en que el
poder se despliega en todos los puntos del territorio, la forma de gobierno responde a la pregunta sobre cómo
se vinculan el órgano titular del poder ejecutivo, con el órgano titular del poder legislativo, para entender
entonces que es la forma de gobierno hay que pasar a la teoría del gobierno, que simplemente se reduce a la
inspección de las llamadas funciones del estado y su correlación en el régimen.

Cuando hablamos de las funciones del estado, debemos mencionar una larga tradición que parte con
Aristóteles que tiene un hito en la modernidad con Locke, pero que principalmente se vincula con el nombre
del varón de Montesquieu, cuando preguntamos cuales son las funciones del estado podemos responder
muchas cosas, si seguimos simplemente la tradición, distingue entre estas clásicas 3 funciones; ejecutiva,
legislativa y judicial.

A la base de esta triple clasificación de las funciones del estado, está cierta visión antropomorfista, visión
organicista, que mira así como Hobbes al estado como una suerte de gigante en que se cumplen las mismas
características que se cumplen en el cuerpo humano, vale decir, un cuerpo agrandado que tiene órgano y
funciones y que las funciones que despliega son desarrolladas por los distintos órganos que posee, entonces,
del mismo modo que se dice una persona para actuar primero delibera, adopta una decisión, elige una
determinada regla, entonces este leviatán que es el estado, del mismo modo delibera, razona y adopta
decisiones, reglas de comportamiento, a esa correspondería la función legislativa. O sea, del mismo modo en
que el individuo, delibera también el leviatán, el estado. Y las decisiones adoptadas por el individuo se
corresponderían entonces a las decisiones adoptadas por el estado, la ley pasa a ser la voluntad del estado, así
como la voluntad del individuo se expresa en decisiones.

Lo mismo que ocurre en el individuo, también en el estado ocurre que no basta con decidir cuál es un curso de
acción posible, sino que se requiere además una vez consolidada la decisión, ejecutarla y esta tradición
antropomorfista, organicista que está detrás de esta idea, dice entonces que en el estado igualmente debe haber
una facultad de ejecución, no basta con decidir, sino que la actuación debe producirse efectivamente, así
entonces habría un segundo órgano o conjunto de órganos cuya misión fundamental no es otra que la
ejecución de las decisiones del órgano deliberativo. Por cierto, a esta segunda función la tradición la denomina
función ejecutiva, el nombre ya declara cual es la idea que está a la base.

Locke identificaba, distinguía una función legislativa de una función ejecutiva, lo mismo que Montesquieu,
pero Locke no alcanzo a llenar la triple categoría clásica porque como una tercera función distinguió la
llamada función federativa que concierne a las relaciones exteriores que hoy se entienden pertenecerle a la
función ejecutiva, y ya no como una función independiente del estado. Montesquieu por su parte sí reconoció
una tercera y última función del estado, la función judicial, cuya función principal consistirá en aplicar la ley,
el modelo de relación entre el legislador y el juez en Montesquieu es un modelo estricto, vale decir que el juez
queda tan vinculado a la ley, que no es otra cosa y esta es una cita de Montesquieu, que la boca que pronuncia
las palabras de la ley.

Tanto quería Montesquieu que el juez quedara vinculado a la ley, que él y sus sucesores ilustrados profesaron
una teoría de la interpretación jurídica en el sentido de la subsunción, la subsunción es una técnica de
interpretación conforme a la cual se cree que la función del juez no es otra que constatar que el supuesto de
hecho de una determinada norma se halle en un determinado caso para adjudicarle la consecuencia jurídica
que la norma previene, si la ley dijese el que mate a otro será decapitado, la única función del juez será
simplemente determinar si alguien ha matado a otro, para luego aplicarle la sanción que es la decapitación en
nuestro ejemplo el juez sería algo muy parecido a un autómata y en la concepción que Montesquieu tiene de la
jurisdicción de esta función judicial, en la función que le adjudica al juez este bien podría ser remplazado por
ejemplo por inteligencia artificial y de hecho hoy día la informática jurídica reconoce modelos de
procesamiento informático conforme a los cuales la decisión judicial es adoptada por una computadora,
porque no se trataría de otra cosa sino simplemente de calcular, no se trataría de otra cosa sino de subsumir, de
hacer encajar el caso y la ley sin que hubiera distancia alguna entre la ley y el caso.

Por cierto esta teoría de la interpretación jurídica de la mera subsunción, esta teoría logista de la interpretación
jurídica, esta teoría que ve en el juez un aplicador mecánico de la ley, está muy superada, de hecho tan
superada que ya cuando quiso formularla Montesquieu en el espíritu de las leyes, no era una doctrina sobre la
interpretación jurídica acreditada, ya Aristóteles entendía que la interpretación jurídica era un proceso más
complejo que el de la mera aplicación mecánica, la teoría del derecho contemporánea está ya de acuerdo en
sostener que la función del juez no es la de un aplicador mecánico, que el proceso de interpretación de la ley,
que el proceso de aplicación de la ley a un caso es bastante más complejo que la mera imaginación
mecanicista de Montesquieu lo hacía parecer.

Si hay en el estado estas 3 funciones, la legislativa, la ejecutiva, la judicial, en un modelo de estado

absolutista, estas 3 funciones le son entregadas a un único órgano, tal es lo propio de una monarquía absoluta,
en una monarquía absoluta el monarca absoluto retiene para si la función legislativa, la función ejecutiva y la
función judicial. Pero en un régimen en que se descongestiona el ejercicio de las funciones del estado, la
concentración en un único órgano se redistribuye en varios órganos, de allí surge el llamado principio de
separación de funciones del estado, aquel que Montesquieu en el espíritu de las leyes, vio reconocido el
régimen de Inglaterra, donde según él, estaban claramente separadas las funciones del estado, en realidad
aunque Montesquieu aparece como describiendo el régimen inglés, su modelo, el modelo de separación de
funciones del estado, es un modelo puramente teórico que no está ratificado por la práctica del gobierno ingles
en su época del siglo XVIII, en que no había estricta separación de funciones, un régimen de separación de
funciones entonces exige que cada una de las funciones del estado le es entregada por separado a órganos
diferentes, de manera que un esquema puro, un esquema conforme a un modelo ideal que nunca ha existido en
la realidad es uno en que se identifican funciones, como la función 1, la función 2 y la función 3 y en que
además se identifican órganos, por ejemplo el órgano 1, el órgano 2 y el órgano 3.

En la monarquía absoluta hay 1 órgano que concentra la función 1, la función 2 y la función 3, esta es una
monarquía, en un régimen republicano entendiendo por republica lo contrario a una monarquía que retiene las
3 funciones, las funciones están separadas, una de las nociones técnicas de la noción de republica
precisamente consiste en eso, hay republica allí donde las funciones del estado están separadas, de modo
entonces que la función 1 se le entrega por separado al órgano 1, la función 2 al órgano 2 y la función 3 al
órgano 3, sin que ninguno de los tres órganos pueda ejercer la función que le es entregada al otro, tal es
entonces el modelo de estricta separación que insisto como modelo no tiene realmente apoyo en la realidad,
los modelos como les decía ayer son más bien aproximaciones ideales a una realidad que es siempre más
compleja.

Tan compleja que esta idea inicial de separación de funciones de esta manera, puede dar lugar a un régimen
que no es de separación, sino que de división de funciones, y esto ocurre cuando existen órganos distintos
como pueda ser el órgano 1 y el órgano 2, al cual se le entregan cuotas diversas de la misma función, de modo
que el esquema sería este (dibuja en la pizarra), vean ustedes como un régimen de división es de alguna
manera opuesto a un régimen de monarquía absoluta, en el régimen de monarquía absoluta hay un solo órgano
con las funciones todas, en este régimen de división de funciones, hay 2 órganos que comparten aspectos
distintos de una misma función y como la realidad siempre es más compleja que nuestros módulos teóricos, la
realidad puede simplemente combinar estos tres esquemas, el esquema de separación estricta, el esquema de
concentración y el esquema de división de funciones.
La constitución chilena, por ejemplo, mezcla la separación estricta con la división, si continuamos con la
nomenclatura clásica y asignamos las tres funciones como función legislativa, función ejecutiva y función
judicial, y uno examina el texto constitucional vigente, verán que la función judicial le es entregada por el
artículo 76 de la constitución a un conjunto de órganos que el capítulo sexto denomina poder judicial.

Y el artículo 76 de la constitución es tan estricto que de manera explícita prohíbe a cualquier otro órgano
particularmente al órgano titular del ejecutivo y a los órganos titulares del legislativo, toda intervención en la
función que ejercen los tribunales de justicia, los tribunales de justicia son los únicos que pueden ejercer esta
función que hasta aquí he llamado función judicial.

Luego entonces conforme al artículo 76, el modelo es que la mención judicial es entregada a un conjunto de
órganos que constituyen el poder judicial, a su vez en la constitución vigente la función ejecutiva le es
entregada a otro órgano que es el presidente de la república, como pueden ver la relación que hay entre el
órgano titular de la función ejecutiva y el órgano titular de la función judicial, modelan un esquema de
separación estricta porque ni los jueces pueden gobernar ni el presidente pueden decidir casos.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la función legislativa, (apunta a la pizarra, aquí podemos poner el
artículo 24, aquí podemos poner el artículo 76), en lo que concierne a la función legislativa, son dos los
órganos que la ejercen, le es entregada al congreso nacional y al presidente de la república, por eso para el
diseño constitucional chileno vigente, no es correcto afirmar que el poder legislativo y congreso nacional son
lo mismo, por poder legislativo designamos la función, por congreso nacional designamos el órgano, pero
ocurre que el congreso nacional no es el único órgano que legisla, sino que también legisla el presidente de la
república.

Esto no quiere decir que el presidente de la república sin intervención del congreso nacional pueda legislar,
tampoco quiere decir que el congreso nacional sin intervención del PDR pueda legislar, lo que quiere decir es
que el proceso legislativo, el proceso que termina en la vigencia de una nueva ley, requiere la concurrencia de
la voluntad del congreso nacional como del presidente de la república, por eso el artículo 46 de la constitución
señala que el congreso nacional concurre a la formación de las leyes, tal es el verbo que ocupa el artículo 46,
el verbo concurrir, si concurre el propio verbo lo indica, ha de concurrir con alguien, el congreso nacional
concurre a la formación de las leyes junto con el presidente de la república.

Si advierten este verbo concurrir verán que el artículo 32 numeral primero, que enumera el artículo 32 las
atribuciones del presidente de la república, en el numeral primero ocupa nuevamente este verbo, son
atribuciones especiales del presidente de la república, Nº1 concurrir a la formación de las leyes. De modo que
pueden coordinar el artículo 46 con el artículo 32 Nº1 y llegar a la conclusión de que el congreso nacional
concurre con el presidente de la república y conforme al 32 Nº1 el presidente de la república concurre con el
congreso nacional a la formación de las leyes.

El congreso nacional tiene por cierto el grueso de las potestades legislativas, pero también el presidente de la
república conforme a la constitución vigente tiene potestades legislativas e interviene a veces intensamente en
el proceso de formación de la ley, se trata en consecuencia de un modelo que en la constitución vigente
mezcla el principio de separación estricta con el principio de división, el poder judicial está separado de los
otros dos, el poder judicial está separado de los otros dos porque el órgano que ejerce el poder judicial no
ejerce ni poder ejecutivo, ni poder legislativo.
En cambio, dicho modelo de separación estricta se rompe para el ejercicio del legislativo, porque el mismo
órgano que ejerce la función ejecutiva, el PDR ejerce también función legislativa, un aspecto diverso de la
función legislativa, pero función legislativa al fin.

Este modelo teórico, estricto de separación de funciones, también es matizado por otra realidad que le sirve
también de contrapeso, porque no solo importa separar las funciones, un estado en que las funciones se
encuentren máximamente separadas, es un estado que no funcionará, porque los distintos órganos que lo
integran requieren un mínimo de coordinación de modo entonces que el diseño institucional completo supone
los que algunos teóricos constitucionales denominan los medios de acción reciproca, todo diseño
constitucional contempla medios de acción reciproca, formas de intervención de los distintos órganos en la
función que les compete a los demás.

Por ejemplo, el órgano congreso nacional en Chile puede acusar y condenar en juicio político al presidente de
la república destituyéndolo, por su parte el presidente de la república puede intervenir en el proceso legislativo
en una ley que ha sido despachada en el congreso nacional vetándola, por su parte el poder judicial puede
intervenir en el conocimiento de asuntos en los que son parte parlamentarios, o sea, congresistas, senadores o
diputados en la constitución vigente, o puede también intervenir en una eventual responsabilidad que le quepa
al presidente de la república, por otra parte el presidente de la república tiene constitucionalmente consagrada
la función de velar por la conducta ministerial de los jueces, de manera entonces que se produce allí una
conexión entre el PDR y los jueces, y el congreso nacional del mismo modo que puede llegar a destituir al
PDR, puede también destituir a los magistrados de los tribunales superiores de justicia, vale decir, a los
ministros de la corte suprema y a los ministros de las distintas cortes de apelaciones del país.

Se trata entonces de un diseño que por su naturaleza es complejo, en el que no se verifica jamás de manera
estricta la simple separación orgánica de funciones. Dicho aproximadamente lo mismo, pero ya no desde el
punto de vista de la teoría constitucional continental sino de la teoría constitucional estadounidense, el
régimen es el de checo and balance, que se suele traducir entre pesos y contrapesos.

Cuando se examina una constitución o un proyecto de constitución lo que interesa es evaluar si es que los
pesos y contrapesos entre los distintos órganos del estado, están bien calibrados, porque una república solo
subsiste allí donde el poder está dividido, donde el poder está concentrado el pueblo normalmente sufre
perjuicio, un régimen republicano se caracteriza por la división del poder y cuando digo división del poder
ahora, estoy empleando esta expresión división del poder en un sentido diferente de la división de funciones
de la que hable hace un rato, cuando ahora estoy diciendo división del poder estoy empleando una categoría
política, estoy simplemente diciendo que si el poder corrompe el poder absoluto corrompe absolutamente y
por tanto para evitar la corrupción que del poder proviene, es necesario repartirlo. Esa es la idea básica que
está detrás del modelo de Montesquieu, si queremos los ciudadanos protegernos del poder, no nos queda más
remedio que dividir el poder en un sistema en que el poder controle al poder, esa es la lógica de un sistema de
cheack and balance bien calibrado, allí donde está bien calibrado pierden los ciudadanos.

Para saber si está bien calibrado hay que mirar el diseño constitucional completo, si ustedes llegan a leer una
disposición de una constitución que diga por ejemplo el poder estará dividido y bien calibrado, eso no les dice
nada, lo que deben hacer es examinar el conjunto de disposiciones en sus respectivas correlaciones lógicas,
porque pueden hallarse con una constitución en que el poder esté aparentemente dividido pero finalmente
concentrado, violando el principio republicano, finalmente concentrado como efecto del diseño institucional
escogido y lo que hay que evitar cuando hay una verdadera república, es entregarle a solo unos la totalidad del
poder, porque el poder controla al poder, es nuestra única esperanza de que el poder no se corrompa, de que el
poder esté limitado.
A la tercera función se habrán dado cuenta que le he dado dos nombres que he usado como sinónimos, he
dicho función judicial y he dicho función jurisdiccional, si yo empleo el vocabulario en su sentido más
amplio, no hay ningún problema en llamarle de eso modo, como si fueran sinónimos las expresiones judicial y
jurisdiccional.

Sin embargo, en estricto rigor no lo son, más bien la expresión judicial indica lo perteneciente, lo relativo al
órgano cuando empleo el vocablo judicial, quiero referirme al órgano en el caso que le señale, al conjunto de
órganos que integran el poder judicial, lo judicial entonces es lo relativo a un tribunal, un tribunal es un
órgano que ejerce esta función que es la función jurisdiccional, este último vocablo jurisdiccional designa a la
función, no al órgano.

Por cierto si es que empleamos ahora rigurosamente bien distinguidas las palabras judicial y jurisdiccional,
llegamos a la conclusión de que normalmente los órganos judiciales ejercen funciones jurisdiccionales, pero la
distinción tiene sentido porque es posible que haya órganos judiciales que ejerzan funciones distintas de las
funciones propiamente jurisdiccionales, para eso es preciso entonces entender bien la noción de jurisdicción,
la función propiamente jurisdiccional que entonces no es toda la función que puede ejercer un tribunal de
justicia, por cierto los tribunales de justicia están llamados principalísimamente a ejercer la función
jurisdiccional, pero como les he dicho, los tribunales de justicia pueden también ejercer funciones que no son
en rigor jurisdiccionales, se ejerce la función jurisdiccional cuando un órgano independiente resuelve
conflictos entre partes con imparcialidad aplicando el derecho.

Capten que para que estemos en presencia verdaderamente de función jurisdiccional deben cumplirse varias
condiciones, si quien pretende ejercer jurisdicción no es realmente un órgano independiente, entonces lo que
hará será una mera apariencia de jurisdicción, pero no jurisdicción propiamente tal. Órgano independiente,
tribunal independiente lo es desde dos puntos de vista, desde el punto de vista de la independencia interna y
desde el punto de vista de la independencia externa, en el modelo de Montesquieu se subraya únicamente la
segunda, la independencia externa, de lo que se trata es que ningún otro órgano del estado por ejemplo en la
constitución vigente ni el congreso ni el presidente de la república intervengan en la decisión de un tribunal,
tal es la independencia externa del poder judicial.

Sin embargo, la independencia también se predica internamente en el sentido de que cada juez, de que cada
tribunal debe resolver sin influencia de otro juez o de otro tribunal. Fíjense que cuando hay entonces
independencia interna, el juez es soberano para decidir sin intervención de otro juez, cuando hay
independencia externa, el juez es soberano para decidir sin la intervención de ningún órgano que no sea un
juez. El problema de la independencia interna es complejo en un diseño de poder judicial que es jerárquico, o
sea, donde cada juez se encuentra en un determinado escalafón, debe cuidarse en un sistema jerárquico de que
se respete la independencia interna y que entonces la corte de apelaciones que es jerárquicamente superior al
juez de letras, no se inmiscuya en la función del juez de letras. O que la corte suprema que es jerárquicamente
superior a la corte de apelaciones, no se inmiscuya en la tarea de la corte de apelaciones.

Esto no implica que el derecho prevenga de la existencia de recursos, o sea distintos medios de impugnación
de las decisiones judiciales, cuando el juez de letras dicta una sentencia definitiva, esa sentencia definitiva
puede ser apelable ante la corte de apelaciones y la corte de apelaciones puede revocar esa sentencia definitiva
de primera instancia, no se trata en ese caso de violación de la independencia interna, se trata de ejercicio del
recurso, en cambio, si antes de dictar la sentencia definitiva el juez de primera instancia, comienza a recibir
llamados de los ministros de la corte diciéndole juez acoja tal demanda, condene a tal persona, hay una
flagrante violación de la independencia interna.
De modo indirecto la independencia interna puede verse afectada en un régimen como el actual en donde son
los tribunales superiores aquellos que califican a los tribunales inferiores, si un juez de letras es calificado
como funcionario en la calidad de sus tareas por la corte de apelaciones, el juez que goza de una teórica
dependencia interna, podría haberse constreñido a resolver los asuntos siguiendo siempre los criterios de la
corte de apelaciones que lo calificará a él, no se viola la independencia interna si es que la corte de
apelaciones lo califica con la calidad de su trabajo pero sin considerar en esa calificación los criterios que
utiliza el juez para decidir, porque la utilización de tales o cuales criterios, depende soberanamente del propio
juez.

Hay jurisdicción cuando hay un tribunal independiente, pero también se requiere que ese tribunal
independiente resuelva con imparcialidad, cuando un juez es parcial no hay ejercicio verdadero de
jurisdicción. Ya ven que la independencia y la imparcialidad significan cosas distintas, si demando a un
tercero ante un tribunal y el juez que debe conocer y resolver el asunto es mi mamá, adivinen si habrá o no
imparcialidad, conociendo yo a mi mamá capaz que sí y capaz que me rechace la demanda, pero de todas
maneras es parcial, porque la imparcialidad a la que se refiere la condición de la jurisdicción, debe ser
imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva. O sea imparcialidad, estos son sinónimos institucional e
imparcialidad personal, se garantiza la imparcialidad institucional, cuando el derecho previene que quien debe
resolver el asunto no tenga determinados vínculos objetivos con quienes son las partes en el litigio y como
alguien podría sospechar no es conveniente que mi mamá resuelva el asunto en el que yo soy parte y por eso
el COT establece inhabilidades para los jueces, inhabilidades institucionales, objetivas, como pueden ver la
imparcialidad tiene una primera dimensión institucional u objetiva.

El juez no puede excusarse diciendo yo voy a resolver este asunto aun cuando se trate de mi hijo porque yo
soy perfectamente capaz de resolver imparcialmente un asunto en que mi hijo está involucrado, yo podré
responderle claro que sí, no niego que pueda ser efectivamente capaz de hacerlo, pero ocurre que no se
cumple la condición mínima de imparcialidad objetiva, no le estoy diciendo que usted no será imparcial
subjetiva o personalmente, le estoy diciendo que la institución no debe contemplar la hipótesis de que las
madres juzguen los casos en que los hijos son parte.

Por supuesto el caso más claro de parcialidad es aquel en el que alguien sea al mismo tiempo juez y parte, yo
cometo un homicidio y yo mismo juzgo si soy inocente o culpable, claramente ahí hay parcialidad objetiva,
por cierto, el ejemplo que di es caricaturesco, es obvio que allí hay parcialidad, pero bien podríamos hallar
otros ejemplos en donde hay parcialidad, pero que no es caricaturesco. En Chile durante mucho tiempo el
código tributario designaba como juez tributario de primera instancia a los directores regionales del servicio
de impuestos internos, el servicio de impuestos internos es un servicio público, órgano del estado que integra
la función ejecutiva sin ninguna duda, y no es un órgano constitucionalmente autónomo.

El caso que les estoy poniendo es del código tributario (norma que fue derogada), que asigna al juez tributario
de primera instancia a los directores regionales del servicio de impuestos internos, pónganse en el siguiente
caso, el servicio de impuestos internos le liquida un determinado impuesto, les ordena pagar tanto dinero por
tal clase de impuestos y ustedes creen que ese cobro es ilegal y por lo tanto reclaman en esta materia tributaria
quien era el juez competente para conocer de dicho reclamo, el juez tributario de primera instancia, ¿quién es
el juez tributario de primera instancia?, el correspondiente director regional del servicio de impuestos internos,
ustedes están reclamando contra la actividad del servicio de impuestos internos, el juez que va a resolver su
reclamo es el director regional correspondiente del servicio de impuestos internos, o sea juez y parte, esto
duro hasta que el tribunal constitucional debió declarar inconstitucional precisamente por violar la
imparcialidad institucional. Y debió dictarse una ley que crea los actuales tribunales tributarios que esos si
obran con imparcialidad institucional. Como pueden ver eso de la imparcialidad a veces se viola
flagrantemente.

La imparcialidad no solo debe ser institucional u objetiva sino que también subjetiva, yo soy amigo íntimo de
Juanito y Juanito demanda ante mi tribunal a un tercero, no se viola allí la imparcialidad objetiva o
institucional, si no hay ninguna relación entre Juanito y yo salvo la amistad que nos tenemos, ¿puedo conocer
del asunto?, no, no porque haya parcialidad objetiva, hay parcialidad subjetiva, esto es, a mí en mi condición
de amigo de Juanito me es obligado a declararme inhábil o la parte puede declararme a mi inhábil porque soy
muy amigo de Juanito.

Hay jurisdicción cuando hay un tribunal que es independiente interna y externamente y cuando es imparcial
objetiva y subjetivamente, hay jurisdicción también cuando a estas 2 condiciones de le une el que el juez
resuelva conflictos, allí donde no hay un conflicto a resolver no hay un verdadero ejercicio de la jurisdicción.
Esto sin embargo es debatible, pero es la que el profesor cree es la tesis correcta, que cuando un juez
interviene en un asunto en el que no hay conflicto no hay ejercicio de jurisdicción, más bien el juez allí está
desempeñando una función administrativa, no una función jurisdiccional.

Imagínense ustedes que mi padre me hubiese odiado tanto que me hubiese puesto de nombre Colo Colo, sin
embargo yo toda la vida fui conocido por otro nombre ‘‘Chuncho’’, tengo yo derecho conforme a ley sobre
cambio de nombre y apellidos a cambiarme el nombre y eso se hace mediante una solicitud que se dirige a un
juez y quien le dirige la solicitud al juez es el propio beneficiario o el propio perjudicado, allí el juez resolverá
mediante una sentencia pero que no es fruto del ejercicio de la jurisdicción, porque no hay conflicto entre
partes, se trata de una función puramente administrativa, no hay verdadera jurisdicción porque no hay
conflicto.

A esta clase de asuntos que se someten a la consideración de un tribunal sin que haya conflictos, se les
denomina actos no contenciosos porque no hay contienda, se le llama también actos voluntarios y la
naturaleza de los actos voluntarios o no contenciosos es administrativa, no es jurisdiccional. En mis tiempos
nuestros primeros pesos como abogados los ganábamos siempre tramitando posesiones efectivas, vale decir,
los actos por los que se declara quienes son los herederos de un determinado causante se tramitaban siempre
ante un tribunal, se modificó la ley y se le entrego dicha facultad por regla general, aunque hay excepciones,
al servicio de registro civil e identificación y ¿quién puso el grito en el cielo?, esa organización que defiende
intereses corporativos que se llama consejo de abogados y dijo la ley es inconstitucional porque el artículo 76
de la constitución declara que solo los tribunales pueden ejercer jurisdicción, de manera que esa ley no puede
entregarle el conocimiento de las posesiones efectivas a un órgano administrativo y a mí como colegio de
abogados me interesa que se respete la constitución ¿qué le interesa al colegio de abogados?, que vamos a
ganar menos porque ahora lo va a hacer gratis el servicio de registro civil, ¿qué dijeron los tribunales?, tiene
razón en que no se le puede encargar al órgano administrativo el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero
el otorgamiento de la posesión efectiva no es una función jurisdiccional porque no hay conflicto entre partes
de manera que aun cuando la realizaban los tribunales, bien puede realizarla el servicio de registro civil, se
trataba por lo tanto de una función puramente judicial pero no jurisdiccional.

Órgano independiente, imparcial, que resuelve conflictos concretos, porque los jueces no están para declarar
teorías, los jueces no están para imponer reglas con carácter general, sino que los jueces están para resolver
casos concretos que se verifican entre una parte y otra parte, porque de lo contrario se convertiría en
legisladores, no son órganos consultivos, de modo que allí donde un juez pudiera declarar cosas en general y
no solo con respecto a casos concretos y particulares no habría jurisdicción.
Por último, el juez independiente, imparcial que resuelve conflictos particulares debe hacerlo conforme a
derecho, debe hacerlo aplicando el derecho y no haciendo otra cosa que aplicar el derecho, mensaje para los
jueces que gustan de la política y se sirven de su cargo para hacer activismo político, no, los jueces deben
resolver los casos aplicando el derecho, no digo aplicando la ley, cuidado, digo aplicando el derecho que es
bastante más que la ley, pero la ley si es el caso aplicar la ley.

Conforme al principio de separación de funciones del estado, la jurisdicción además lleva implícita la idea de
que los jueces no deben gobernar porque la tarea de gobernar le incumbe a los poderes políticos que en la
clasificación clásica son el legislativo y el ejecutivo, nada peor hay que el pretendido gobierno de los jueces,
porque si los jueces existen principalmente para defendernos contra el gobierno, ¿quién nos defenderá si los
propios jueces se convierten en gobierno?, los jueces no están para adoptar decisiones de carácter político, por
eso la suprema corte de los estados unidos ha entendido siempre que debe aplicar una doctrina que se llama
Self Restringe, doctrina de auto restricción.

Porque si ustedes miran el exacto contenido de la constitución de los estados unidos, concluirán que la
suprema corte parece no tener límite alguno en sus competencias, parece que no tiene límites, de hecho, la
suprema corte de los estados unidos es el tribunal más poderoso del mundo. Más poderoso incluso que el
tribunal constitucional alemán, por eso la corte suprema de EEUU interpretando el principio republicano, ha
dicho que tiene la obligación de auto restringirse en el ejercicio de sus competencias de manera tal que no
gobierne, o sea de manera tal de no intervenir en politicals questions, o sea, en cuestiones políticas, de modo
que durante muchísimos años la suprema corte de los estados unidos realizó un examen previo de
admisibilidad de las cuestiones que le sometían para averiguar si es que alguna de esas cuestiones reclamaba
de ella un pronunciamiento político, porque si reclamaba de ella un pronunciamiento político, calificaba tal
cuestión como una cuestión política y por lo tanto aplicaba la doctrina del self restringe, respondía este es un
conflicto político, aquí no me meto, devuelvan los antecedentes porque de esto yo no me pronuncio porque si
me pronuncio terminare gobernando y yo no estoy para gobernar, estoy para ejercer la jurisdicción.

Luego, allí donde hay una cuestión política, el juez en la doctrina de la corte suprema de los EEUU, debe auto
restringir sus competencias, hasta el día de hoy la corte suprema de los EEUU conserva tanto la doctrina del
self restringe como la doctrina de las political questions. Sin embargo, luego de Baker vs Carr, matizó un poco
la doctrina de political questions, señalando que la suprema corte siempre debe abstenerse de conocer
cuestiones políticas y hasta allí no habría sido siempre el precedente, pero Baker vs Carr produce un cambio
jurisprudencial que añadió un matiz, a menos que de no intervenir la suprema corte, se produzca una violación
de derechos fundamentales, caso en el cual la corte se entiende autorizada para intervenir.

¿Qué es esto?, (apunta a la pizarra), es el territorio de un estado, yo soy el legislador y voy a definir, voy a
dictar una ley de distritaje, o sea, voy a definir cuáles serán los distritos electorales para las próximas
elecciones. Fíjense que antes de la ley los distritos estaban trazados de la siguiente manera, distrito 1, distrito
2, de manera que en un régimen mayoritario simple, lo más simple que ustedes puedan imaginar, el congreso
de ese estado que está integrado por dos personas, vamos a imaginar, está integrado por un representante del
partido pelotita y por un representante del partido cruz, ¿por qué quien gana en el distrito número 1?, el
partido pelotita ¿quién gana en el distrito 2?, el partido x. Pero yo soy presidente de la república y yo como
presidente de la república pertenezco al partido pelotita y como presidente de la república y miembro del
partido pelotita, saben que, me interesa ganar todo el poder, yo amo el poder, asique voy a derogar la ley de
distritaje y voy a crear, dictar, proponer una nueva ley de distritaje que ahora trace los distritos electorales así,
distrito 1, distrito 2.
Fíjense ustedes, ¿cuántos votantes del partido pelotita hay en el distritaje anterior?, 4. ¿Y en el nuevo?, 4,
¿cuántos x? 2, ¿en el nuevo? 2, no ha cambiado en el conjunto de preferencias de la ciudadanía, no ha
cambiado, pero yo puedo cambiar para conseguir un congreso a mi favor, cambiando la ley distrital, ¿quién va
a ganar en el distrito 1?, la pelotita?, ¿quién va a ganar en el distrito 2?, la pelotita y por lo tanto la pelotita se
habrá agenciado todo el poder mediante una ley de distritaje. Miren el borrador de nueva constitución.

Cuando se promovió la ley de redistritaje que motivó el caso Baker vs Carr, la suprema corte de encontró con
que el estado demandado estaba intentando hacer una maniobra que se llama en ciencia política Jerry mander,
el Jerry mander consiste en hacer esto y lo hace todo el mundo, miren ustedes como se retrasaron los distritos
electorales en los años 80 y como se volvieron a retrasar (el profesor dice que es con z) ahora en la última
reforma electoral y dijo en Baker vs Carr que esta era una disputa de carácter político. Claramente una disputa
de carácter político si aquí se están agarrando de las mechas los pelotitas con los cruces, y por lo tanto
siguiendo el precedente del self restringe, debo decir que aquí hay una political question y por lo tanto como
corte suprema me hubiera correspondido hacer, es no conocer del asunto, auto restringirme simplemente
mandar de vuelta al demandante, pero Baker vs Carr dijo que en este caso se está violando el derecho a la
igualdad ante la ley de los ciudadanos cruces, porque matemáticamente el valor del voto de los ciudadanos
cruz, resulta inferior al voto de los ciudadanos pelotitas en el nuevo diseño electoral, distrital, y la democracia
supone igualdad de voto y la igualdad de voto es un derecho político fundamental, se están violando derechos
fundamentales, particularmente se está violando el derecho a la igualdad, como se está violando el derecho a
la igualdad entonces aun cuando se trate de una political question, Baker vs Carr dijo voy a intervenir igual,
porque no es que yo como juez este aquí gobernando, sino que le estoy imponiendo un límite para que quienes
gobiernan lo hagan sin violación de derechos fundamentales con respeto estricto del derecho a la igualdad
ante la ley.

La función jurisdiccional entonces implica aplicación no solo de la ley, sino de todo el derecho incluyendo
entonces el derecho constitucional que abarca el respeto de todos los derechos fundamentales. No gobierna el
juez, por lo tanto, no se viola la separación de funciones cuando el juez según la suprema corte estadounidense
interviene en disputas políticas en protección de derechos humanos.

La separación de funciones entonces, concluyo diciendo tiene que medirse con relación a la función
estrictamente jurisdiccional, que aquello respecto de lo cual cabe mantener su independencia es de los
tribunales que ejercen jurisdicción y no puramente de la función judicial, sino que de la función estrictamente
jurisdiccional.

El análisis de la separación de funciones en lo que concierne a los tribunales de justicia, puede hacerse
también en lo que concierne al órgano ejecutivo y al órgano legislativo. En resumen, puede sostenerse que hay
dos prototípicas formas de gobierno, 1 el régimen presidencial en que la función ejecutiva y la función
legislativa están estrictamente separadas, o sea, que el órgano del ejecutivo no pertenece al órgano del
legislativo y viceversa. En cambio, el modelo opuesto que es el modelo parlamentario se caracteriza por la
unión, no por la separación, sino que por la unión entre la función ejecutiva y la función legislativa, o sea, el
órgano titular del ejecutivo, es a la vez órgano titular del legislativo, dicho más simplemente el gobierno
emana del parlamento, ocurre en el más paradigmático modelo parlamentario que es en el inglés, en un
régimen parlamentario el ejecutivo está entregado a un primer ministro que es parte del parlamento, Boris
Johnson es parlamentario de la cámara de los comunes y por ende el ejecutivo siempre calza con la mayoría
parlamentaria, cuando se vota por parlamentarios en Inglaterra, se vota para averiguar cuál de los dos partidos
o de los varios partidos será mayoritario en el congreso y ese partido que es mayoritario en el congreso es el
que designa al gobierno y el primer ministro y los demás ministros son parte del parlamento, las demás
características del régimen presidencial y del régimen parlamentario la encuentran en el manual.
Miércoles 1 de junio parte 1 PENDIENTE
Miércoles 1 de junio parte 2
En un sentido de la expresión hay constitución desde que hay regímenes políticos, de hecho, en Grecia, la
descripción de los distintos regímenes políticos se hace bajo el rotulo de Politeia, que se traduce por
constitución. En el siglo 19 se encontró una de las materias perdidas de Aristóteles, esta tiene por título al
castellano como la constitución de Atenas, en este sentido la palabra constitución se amplía refería a
constitución política de régimen donde constitución es la articulación misma del régimen y no únicamente una
de sus leyes.
La noción usual de la constitución es la que entiende que en su una determinada formal del derecho que tiene
determinadas características que iremos precisando pero la principal de tales características es su supremacía,
En esto hay que tener cuidado, porque el constitucionalismo, la doctrina que sostiene que la constitución es un
mérito de los regímenes políticos surge e Inglaterra, precisamente surge en un régimen en que la constitución
no es suprema.
La constitución solo es suprema en comparación con la ley, el art 1 del CC dice: La ley es una declaración de
la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda prohíbe o permite.
Si nos tomamos enserio el contenido del CC. de ese entonces, en el esta plasmada la idea de ley tributaria de
la filosofía de Rousseau, que entiende la ley de la voluntad que es soberana, a la voluntad soberana de la que
comenzó a hablar Rousseau de la voluntad del pueblo, por eso para la época de la dictación del CC. chileno, la
ley era la soberana de todas las fuentes formales del derecho, la primera es la ley.
En paralelo, en EE. UU está ocurriendo que por primera vez por su independencia comienza explícitamente a
diferente del régimen ingles comienza a darse su propia constitución, la primera constitución del mundo del
sentido contemporáneo (la primera como texto, la de Filadelfia a de 1787). A partir de entonces surge un
cambio rotundo en el modelo de estado de derecho.
Uno de los elementos del estado es el derecho, el estado y el derecho se identifican por que los dos son
coerción, por eso todo estado es estado de derecho. Esta ha sido siempre controvertida ya que la idea del
estado de derecho viene de pensamiento griego- romano.
El poder político subordina al derecho:
1. El poder político queda estructurado a través del derecho, ósea que el ejercicio de la política ha de
formalizarse mediante las fuentes formales del derecho, pero no solo estructurándose, si no que ilimitando el
poder político por medio del derecho, un estado de derecho cumple estados dos condiciones:
1. Regula el poder estructurándolo;
2. Regula al poder limitándolo.
NO ES LO MISMO ESTRUCTURAD QUE LIMITAR EL PODER.
Estructurar: significa dar al poder los causes que son propios del derecho, por ejemplo el derecho nazi que es
jurídicamente estructurado, la solución final con los campos de exterminio o concentración, fue jurídicamente
estructurada, se emitieron leyes y actos jurídicos pendientes a implementarla, luego no bastan con la era
estructuración.
Para que haya un verdadero estado de derecho este poder por el propio derecho debe tener un poder limitado.
Ósea que la soberanía en el sentido más amplio que pueda dársela esta expresión quede limitada por el
derecho, la política bajo el derecho y no el derecho al servicio de la política.
Platón: Es mejor el gobierno de leyes que hombres sometidos a sus pasiones, hay una despersonalización, una
objetivación, una parcialización.
En el ejercicio del poder, todo esto esta concernido en el estado derecho, el poder sometido al derecho y tal
fue la función de la constitución de EE.UU. la primera constitución moderna contemporánea. Y esta
constitución precisamente se redactó con el fin de poder poner límites al poder, no solo de estructurarlo, si no
de contenerlo, restringirlo y limitarlo. Ya que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
LA PRIMERA FORMA PARA ESTRUCTURAR FUE LA LEY, y el primer estado que la ley era la fuente
principal se denomina estado LEGISLATIVO DE DERECHO.
Estado legislativo del derecho: se caracteriza precisamente y por el principio de soberanía legal, si uno lee el
art 1 del CC, no puede tener duda alguna ya que aquí yace la nación de estado legislativo de derecho, sin
embargo, en que fueron apareciendo las constituciones contemporáneas este modelo de estado fue siendo
paulatinamente sustituido por otro, el estado legislativo de derecho dio lugar al estado constitucional de
derecho.
Estado constitucional de derecho: aquel cuyo ordenamiento jurídico esta constitucionalizado, con esto se
avanza para detectar si estamos en presencia de un estado constitucional de derecho, si el ordenamiento
jurídico esta constitucionalizado estamos en presencia de un estado constitucional de derecho.
Ricardo Guastini: Ofrece respuesta compleja ya que según el en 1er lugar hay ciertas condiciones necesarias
para un ordenamiento jurídico. Distingue entre condiciones necesarias y de condiciones suficientes.
 Condición necesaria: sin su presencia no se produce aquello condicionado por ella.
 Condición suficiente: cuando su presencia se requiere para la realización de lo condicionado por ella.

Si alguna de ellas falla entonces en modo alguno podremos sostener que dicho ordenamiento jurídico esta
constitucionalizado
Si ambas condiciones están presentes, significaba que ya estamos ante un ordenamiento constitucionalizado,
pero el grande de constitucionalización n que haya llegado depende de las demás condiciones que denomina
condiciones suficientes, si se cumplen las 7 condiciones, las 2 primeras necesarias y 5 suficientes, estaremos
en ordenamiento plenamente constitucionalizado
Condiciones necesarias:
 1. Presencia de una constitución jurídicamente rígida
 2. la garantía jurisdiccional de la constitución

Condiciones suficientes: 7 (no las dice)

Rigidez constitucionalidades: carácter político; carácter político (agrega salas que la presencia de la
constitución rígida se refiere a la rigidez jurídica y no a la política)
En común: Rigidez política y jurídica: es el hecho de que se dificulta la reforma constitucional, el cambio de
la constitución.
Lo que identifica la flexibilidad constitucional es que la constitución se reforma o se puede reformar con
facilidad, pero estas nociones son vagas y por eso habrá que distinguir entre flexibilidad y rigidez política y la
flexibilidad rigidez jurídica.
El diseño político establecido por la constitución, que el tipo de régimen efectivo, sostenido por la o
constitución haga difícil la reforma, se trata por lo tanto de un problema político, allí donde por razones
políticas, la reforma constitucional se dificulta estamos en presencia de una constitución políticamente rígida;
en cambio cuando en un determinado régimen las condiciones son … (no se le entiende al profe) que la
reforma es fácil, estamos frente un a constitución políticamente flexible.
Si una constitución es frecuentemente reformada, entonces esta puede ser políticamente flexible
Una constitución reacia a las reformas que no haya recibido grandes reformas, es una constitución
políticamente rígida.
Cuando den derecho constitucional hablamos de constitución flexible nos referimos a una que para ser
reformada se ciñe a los mismos procedimientos requeridos para la reforma de una ley, en otros términos,
formalmente no hay diferencia alguna entre una constitución y una ley, porque la constitución se modifica del
mismo modo en que se aprueba, modifica o deroga una ley cualquiera. Se ciñen a mismos requisitos y
procedimientos.
Una constitución es rígida cuando se reúnen dos condiciones;1. El procedimiento para la reforma
constitucional sea diferente que el procedimiento para la reforma meramente legal; esto trae como
consecuencia que hay una distinción formal entre la constitución y la ley, puedo distinguir la constitución de
una ley según el procedimiento que haya seguido para una reforma o establecimiento, pero no basta con que
haya diferencia de procedimientos. Para que la constitución sea rígida el procedimiento de reforma
constitucional debe reunir condiciones que lo agravan respecto al procedimiento de reforma legal. Esto
significa requisitos adicionales.
Una constitución en entonces jurídicamente rígida cuando para su reforma se ciñe a un procedimiento
diferente al de la ley y que diferente a este tiene más dificultades, requisitos y condiciones que en teoría lo
dificulta. La constitución inglesa es el prototipo de constitución flexible, hay quienes sostienen que Inglaterra
no tiene constitución porque no hay distinción formal entre constitución y ley, dado el régimen inglés en el
que el parlamento es soberano prevalece el principio de soberanía a legal, por tanto la constitución inglesa se
reformará como cualquier ley en Inglaterra, trata sobre constitución jurídicamente flexible.
La constitución más flexible del mundo jurídicamente hablando (inglesa) es un caso de flexibilidad jurídica
combinado con rigidez política, porque las condiciones políticas del régimen inglés son tales que dificultan
políticamente llevar a cabo reformas a la constitución que si se quisieran llevar a cabo podrían y con mucha
facilidad, del mismo modo que se aprueba cualquier ley. Hay combinación con rigidez política y flexibilidad
jurídica, eso explica la estabilidad del régimen constitucional inglés.
Una estabilidad centenaria, los ingleses podrían reformar su constitución si quisieran todos los días porque
puede, y no lo hacen.
La rigidez constitucional no garantiza la estabilidad, la flexibilidad jurídica no supone inestabilidad (no ocurre
siempre estas dos, pero normalmente la supone dependiendo del contexto).
En lo que concierne a la rigidez hay grados diferentes de rigidez, hay constituciones más rigidez que otras
(/solo a la rigidez jurídica)
¿Cuál es la constitución de rigidez constitucional más extrema? En teoría una constitución irreformable, que
no solo la dificulta si no que la prohíbe. La petrificación.
¿Cuál es la constitución rígida en grado mínimo? Tiene que cumplir con la condición de que tenga al menos
una condición que agrave el procedimiento respecto a la ley, algunas teóricas firman que es la exigencia de
reforma explicita.
Hasta cuando rige una ley? La ley rige hasta que se produce su revocación, vale decir el fenómeno por el cual
la ley pierde su vigencia o cesa en sus efectos, y hay distintos grados de estas y una de ellas es la derogación.
Derogación: expresa y la tacita
Expresa: cuando la nueva ley dice que deroga la anterior, si está vigente la ley n1 la ley n2 debe tener un
artículo que diga que deroga la ley n1 luego de eso ocurre la derogación expresa.
Derogación Tacita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley antigua
se entiende que las antiguas están derogadas. Ley n1 dice se prohíbe fumar, se dicta la ley n2 que dice se
permite fumar. Cualquier mortal sabe que ambas leyes no son compatibles, que ocurre entonces? Que
mediante la derogación tacita, la ley antigua se entiende derogada por la ley nueva incompatible (hay solo una
ley vigente) (prevalece la ley posterior).
El grado mínimo de rigidez constitucional es aquel en que la reforma constitucional deba ser expresa,
imaginen una constitución que se pueda reformar siguiendo idéntico procedimiento para la forma legal, no
hay diferencia. Yo puedo modificar una una ley derogando alguna d esas imposiciones, pero en este caso de
rigidez constitucional.
En conclusión: la rigidez constitucional siempre supone que el procedimiento para la reforma constitucional
es diferente y agravado con respecto al procedimiento para la reforma legal, el grado mínimo de rigidez
constitucional es aquel que la única condición adicional es que la reforma de la constitución sea siempre
expresa. Que se proscriba la tacita que se permite para la ley, aquí está el grado teóricamente mínimo para
rigidez constitucional, se trata de una rigidez que es prácticamente flexibilidad pero calza con la definición de
rigidez jurídica que ya conocen.
Petrificación constitucional: características de constituciones que no pueden reformarse. En teoría puede
afectar al total del texto constitucional, clausulas pétreas; disposiciones constitucionales irreformables, fuentes
supraconstitucionales; esta última es ambigua. Por eso se prefiere la primera.
Estas pueden ser de manera expresa o tacita; clausulas pétrea explicitas: son aquellas que de manera expresa
se declaran como irreformables por la propia constitución. Clausula pétrea implícita: es aquella cuya
irreformabilidad, cuya petrificación se infiere del propio texto constitucional pero no se señala explícitamente.
Irreformable: su contenido es tan nuclear, tan básico para el estrenado constitucional, que de ser reformadas
suponen un cambio constitucional completo, sino una sustitución constitucional completa.
Según guastini la primera condición necesaria para que un ordenamiento jurídico se entienda
constitucionalizado es que estemos en presencia de una constitución jurídicamente rígida.
¿Tiene Inglaterra una constitución jurídicamente rígida?
No, porque no hay diferencia formal entre constitución ley.
No tiene un ordenamiento constitucionalizado porque la 1ra es una condición necesaria.
¿Chile tiene un ordenamiento constitucionalizado¨?
UNA COSNTITUCION RIGIDA SI, pero falta una segunda condición necesaria de constitucionalizado del
ordenamiento, la garantía jurisdiccional de la constitución.
¿Es compatible la democracia y la constitución? Esta pregunta tiene sentido en una constitución rígida, que no
pueda ser modificada mediante una simple ley. La garantía jurisdiccional de la constitución se refiere al hecho
de que la supremacía constitucional sea cautelada por un tribunal, con poder incluso para anular una ley que se
le oponga. Por eso surge el problema entre constitución y democracia porque si la ley sigue entendida al tenor
del artículo 1ro del CC como la declaración de la voluntad soberana el modelo del estado constitucional de
derecho termina por reemplazar dicha soberanía legal por la supremacía constitucional, vale decir que siempre
prevalecerá la constitución, incluso contra una decisión legislativa adoptada democráticamente en el
parlamento, ese es el problema.
Por unanimidad el congreso nacional decidido x pero el tribunal constitucional declara que X viola la
constitución por lo tanto la ley que prescribió X se anula.
Cuando la TC puede tiene potestad de anular la ley democráticamente aprobada, este es el problema de la 2da
condición necesaria.
Hay varias respuestas, la respuesta más obvia y clara es la negativa: respuesta de mayoritaritas se denomina al
conjunto de teóricos que declaran la compatibilidad entre garantía jurisdiccional de la constitución y
democracia. Defienden idea democracia por vía de ley e impugnan el control de la ley. Ósea que niegan la
legitimidad que un tribunal pueda tener para anular una ley democráticamente aprobada.
Hay necesidad de la garantía jurisdiccional para tener presencia de democracia.
Teorías que reclaman democracia constitucional, sostienen la necesidad de garantía jurisdiccional para la
democracia: Dualistas, monistas y iu fundamentalistas.
1. Dualistas: Teorías dualista de Ackermann; control de constitucionalidad de las leyes, es necesario que
lo haga a favor de la democracia. Momentos corrientes y momentos constitucionales, según
Ackermann la vida de los pueblos normalmente transcurre con el gobierno del gobierno, gobierno de
las autoridades, pero hay determinadas ocasiones en que el pueblo despierta, en las que se produce
una tremenda discusión en esfera pública en las que se producen movimientos sociales y que terminan
con un cambio en régimen político (momentos constitucionales que producen un cambio
constitucional). La tarea del TC según Ackermann consiste en hacer prevalecer las decisiones que el
pueblo haya adaptado en momentos constitucionales por sobre cualquier decisión que pueda adoptarse
de modo incompatible durante los momentos corrientes. Dicho en lenguaje de homero el juez es el
encargado de hacer prevalecer la reforma constitucional en momentos constitucionales, por sobre
cualquiera que se dicte en momentos corrientes.
 En definitiva quien es el mejor representante de a la voluntad del pueblo, el congreso nacional que
representando al pueblo durante los momentos corrientes dicta una ley, o el juez que anula una ley dictada
por ese congreso nacional con legitimidad democrática, pero haciéndolo para hacer prevalecer la
verdadera voluntad del pueblo adoptada por un momento constitucional.
¿Cuándo hay más democracia?
Cuando el congreso aprueba por mayoría una ley, o cuando el juez anula esa ley que sigue una voluntad
momentánea pero no la más profunda del pueblo que plasma en la constitución? Ackerman dice que no
hay incompatibilidad entre democracia y constitución, porque la posibilidad de anular una ley. La
democracia se defiende, defendiendo la verdadera voluntad del pueblo que está en la constitución y no la
que está en la ley por democráticamente aprobada pero con momentos corrientes. Por eso democracia y
constitución según esta tesis dualista son compatibles y se exigen la una a la otra
2. Monistas:
3. Fundamentalistas:

Todas intentan probar lo mismo, la idea de democracia constitucional. GARANTIA JURISDICCIONAL ES

UNA CONDICION PARA LA PROPIA DEMOCRACIA.

Jueves 2 de junio
Desde la teoría del estado pasen ustedes a la teoría del gobierno, preguntándose sobre cuál es la relación entre
dos de las clásicas funciones atribuidas al estado, la función legislativa y la función ejecutiva, los órganos
titulares de estas dos funciones pueden estar separados como ocurre en un régimen presidencial o pueden estar
confundidos como ocurre en un régimen parlamentario, en que el órgano titular del ejecutivo, emana del
órgano titular del legislativo, como es el caso paradigmático y más antiguo, el inglés, pero ocurre en todos los
regímenes parlamentarios, el órgano titular del ejecutivo, el primer ministro y su gabinete forman parte del
parlamento, corresponden a la mayoría parlamentaria, es por eso que se argumenta que la gran ventaja de un
régimen parlamentario por sobre un régimen presidencial es que en un régimen parlamentario el ejecutivo
siempre por razones obvias tendrá la mayoría en el parlamento, mientras que en un régimen presidencial, es
posible que el ejecutivo no tenga tal mayoría y por lo tanto el gobierno quede finalmente bloqueado.

Como sea, a partir de la teoría del estado, de sus funciones y del vínculo que haya entre el órgano titular de la
ejecutiva y el órgano titular de la legislativa se desprende como formas de gobierno, por otra parte, siguiendo
con los elementos del estado, saben ya que hay quienes sostienen que el derecho es otro de los elementos o
condiciones de existencia del estado y cuando se preguntan por el derecho como elemento del estado, tratan el
problema del llamado estado de derecho, hay diversas concepciones del estado de derecho, una concepción
mínima que es la Kelseniana que simplemente disuelve el problema sosteniendo que todo estado es siempre
estado de derecho porque el estado y el derecho se identifican.

Pero no es esta la idea comúnmente aceptada de estado de derecho, bajo la idea comúnmente aceptada de
estado de derecho, Platón y los griegos que le siguieron, sostenían cuando declaraban que era mejor los
gobiernos de la ley que los gobiernos de los hombres y argumentaba Platón que era mejor el gobierno de la
ley que representaba la razón que el gobierno de los hombres que representaba la pasión, lo que hay detrás de
la idea platónica es la necesidad de someter el poder al derecho, particularmente de someter el poder político
al derecho. El estado de derecho entronca con esta vieja idea en la necesidad de que el ejercicio del poder
quede sometido al derecho.

Pero este sometimiento del poder a derecho supone o puede suponer 2 cosas, puede en primer lugar suponer
que el ejercicio del poder se haga respetando los cauces, las formas del derecho, o sea que el estado de
derecho seria conforme a esta primera condición, aquel en el que el poder se encauza a través del derecho,
pero no basta para la idea comúnmente aceptada de estado de derecho de que el poder se encauce por las vías
del derecho, sino que sobre todo de que el poder quede limitado, de que el poder quede restringido por el
derecho, de manera que quienes ejercen el poder no solo puedan ejercerlo a través de las formas del derecho,
sino que también con una subordinación de contenidos y no solo una subordinación de formas.

Les conté que todo el derecho del Tercer Reich en general cumple la primera de las condiciones, porque
incluso la solución final, incluso los campos de exterminio fueron jurídicamente formalizados pero por
supuesto se está cumpliendo allí solo con la primera de las condiciones, de que el poder se ejerza a través del
derecho, pero no con la segunda, porque ejerciendo el poder a través del derecho, dicho poder no está siendo
limitado, restringido, en su contenido por el propio derecho, es común que las tiranías jurídico su poder, fue
por cierto lo que hizo Hitler y la Unión Soviética, parece que la primera función de las tiranías es intentar
juridizar un poder que sin embargo pueda llegar a ser solo fuerza bruta, pero una fuerza bruta que respeta las
puras formas del derecho.

Lo primero que opto por hacer la tiranía en Chile después de 1973, fue redacta una nueva constitución para
juridizar un poder que del modo en que se ejerció era sustentado únicamente en la fuerza, pero por cierto se
cumplía la primera condición de la formalización del poder, pero no la segunda, de la restricción del poder, de
la limitación en sus contenidos y no solamente en las formas puramente exteriores de que está revestida toda
actividad política.

Desde antiguo entonces ha sido el intento del derecho de limitar el poder, es una anomalía que surge en la
modernidad aquella de Hobbes en el que la función del derecho de la ley, siguiendo su vocabulario, era
estrictamente la contraria, no para limitar el poder, sino para concentrar, la idea de estado de derecho entonces
nace como la idea de limitar el poder, el primer modelo de estado de derecho que va paulatinamente surgiendo
de modo coetáneo con el nacimiento del estado, es el denominado estado legislativo de derechos.

Se entiende por estado legislativo de derechos aquel en que la fuente principal de todas las fuentes formales
del derecho es la ley, puede uno reconocer en el artículo primero del CC cual es el fundamento de este estado
legislativo de derecho, declara el artículo primero, la ley es una declaración de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite, la ley es entonces la última
palabra, porque es una declaración de la voluntad soberana y por sobre la voluntad soberana siguiendo esta
idea de Rousseau, no hay nada, la ley entonces carece de límites.

Y la mención que se hace a la constitución en el artículo primero del CC es puramente formal, la función de la
constitución será señalar únicamente la forma de que la ley tiene que estar revestida, pero no imponiéndole
limites, particularmente limites jurídicos, por eso es que para la época en que el CC entro en vigencia la
constitución no era entendida como derecho, la constitución era entendida como puramente política, la
constitución se hallaba dirigida a los gobernantes, legisladores y tenía por función regular la actividad política
pero carecía de un reconocimiento como fuente formal del derecho.

Que la constitución fuera de estricto derecho no es una idea reconocible bajo el imperio de este modelo del
estado, que es el estado legislativo de derechos.

La cosa comienza a cambiar cuando paulatinamente la historia de los pueblos va dando lugar con un nuevo
modelo de estado, es el estado constitucional de derechos, lo más característico del estado constitucional de
derecho desde el punto de vista político es la sustitución del principio de soberanía de la ley por el principio
de supremacía de la constitución.
El principio de supremacía constitucional implica que por sobre la ley regirá incluso contra la ley, la
constitución. Bajo este principio lo que el CC llamaba la declaración de voluntad soberana, termina siendo
limitada, por muy que sea la declaración de la voluntad soberana, por mucho que así la defina el artículo
primero del CC, la ley tiene que subordinarse, tiene que ajustarse, tiene que conformarse con la constitución,
no solo en su forma como lo pretendía el artículo primero del CC, sino especialmente en su contenido.

Ahora, este que es el principio político más claro del estado constitucional de derecho, no es suficiente para
definir de modo completo un estado constitucional de derechos, más bien un estado constitucional de derechos
es una realidad político jurídico compleja, tan compleja que nos ahorramos la tarea de intentar definir las
condiciones políticas de un estado constitucional de derecho y nos limitamos, siguiendo en esto a Riccardo
Guastini, a decir que un estado constitucional de derecho, será aquel en que su ordenamiento jurídico está
constitucionalizado.

Pero decir que el ordenamiento jurídico está constitucionalizado es una cuestión compleja, Guastini la
enfrenta analíticamente excelente porque declara que un estado tiene un ordenamiento jurídico
constitucionalizado cuando se cumplen 7 condiciones, estas 7 condiciones no tienen la misma entidad, hay 2
que son condiciones necesarias cuya presencia es estrictamente requerida para que haya un ordenamiento
jurídico constitucionalizado, si alguna de ellas falla no hay ordenamiento jurídico constitucionalizado y por
ende no hay estado constitucional de derecho. Las restantes 5 condiciones de constitucionalización son
condiciones suficientes de diverso grado de constitucionalización, lo que implica por lo tanto que podemos
formular un juicio o un test que nos muestre que tan constitucionalizado está un estado o un ordenamiento
jurídico, si las 5 condiciones suficientes se cumplen todas ellas y ellas además se cumplen en su grado
máximo, estaremos ante un ordenamiento jurídico plenamente constitucionalizado, en cambio, si solo se
cumplen las 2 condiciones necesarias y las condiciones suficientes o no se cumplen todas o no se cumplen en
el grado máximo en que cada una de ellas es posible, entonces ese ordenamiento jurídico no está plenamente
constitucionalizado y está constitucionalizado más o menos según cuales sean las condiciones que se cumplan
y en qué grado se cumplan cada una de ellas.

Las dos primeras son las condiciones necesarias, primero que exista una constitución rígida, hay que
distinguir la rigidez política de la rigidez jurídica, la rigidez política es una pregunta puramente fáctica, que
tan difícil dadas las condiciones sociopolíticas de una comunidad es reformas la constitución, las condiciones
sociopolíticas pueden hacer que una constitución solo pueda reformarse con mucha dificultad, en este caso,
esta constitución será políticamente rígida, pero si las condiciones sociopolíticas hacen que una constitución
sea fácilmente reformable estaremos en presencia de flexibilidad constitucional de carácter político, la
condición de constitucionalización del ordenamiento jurídico que exige una constitución rígida, se refiere
entonces no a la rigidez política sino a la rigidez jurídica, entendiendo por rigidez jurídica aquella conforme a
la cual, la reforma de la constitución se realiza mediante un procedimiento que cumple 2 condiciones, la
primera que sea distinto al procedimiento de reforma meramente legal, la segunda que aquello que tenga de
diferente sea el que lo agrave.

O sea, hay rigidez jurídica, en adelante simplemente rigidez, cuando para la reforma constitucional se
requieren condiciones diferentes y agravadas con respecto a la reforma puramente legal. La rigidez, sin
embargo, no es univoca, no es un juego de suma cero, hay rigidez o no hay rigidez, es más bien una
agravación que permite desplazarse desde un grado mínimo de rigidez a un grado máximo. El grado mínimo
consiste en la mera exigencia de que la reforma constitucional se haga mediante una reforma constitucional
expresa, o sea, que no proceda como si procede para la ley la derogación tacita, el grado máximo de rigidez es
la petrificación, esa petrificación puede ser total o parcial, la petrificación total consiste en que la constitución
como un todo es irreformable o por lo menos lo es durante cierto periodo, la rigidez parcial, la petrificación
parcial, consiste en que hay determinadas disposiciones de la constitución que ellas pero solo ellas, son
irreformables, a estas se les denomina clausulas pétreas.

Las cláusulas pétreas pueden ser expresas o tacitas, según si la constitución declare explícitamente que tales o
cuales disposiciones son irreformables o en el caso de las tacitas, que la irreformabilidad de tales
disposiciones pueda inferirse de tales o cuales argumentos, como ocurriría con quien sostiene que toda
constitución contiene necesariamente clausulas pétreas en la medida en que toda constitución contiene
preceptos que constituyen la base a partir de la cual se diseña todo el régimen constitucional, como ocurriría
por ejemplo con el artículo 4 de la constitución vigente que declara, Chile es una república democrática, que
sería una cláusula pétrea, en la medida en que intentar reformar eso supone no reformar solo el articulo 4 sino
sustituir completamente el régimen constitucional, sucedería si es que intento reformar el artículo 4 para que
dijera Chile es una monarquía absoluta, esa no sería una reforma constitucional, sería una sustitución
constitucional completa y eso, quienes defienden esta tesis, está prohibido por la propia constitución, eso no
significa que no pueda aprobarse algo así, pero de aprobarse algo así no sería una reforma, sería una completa
sustitución de una constitución por otra, el artículo 4 sería entonces una cláusula pétrea, mal llamada también
fuente supra constitucional porque en ella descansa buena parte del sistema constitucional. El asunto sin
embargo queda abierto a discusión.

La segunda condición de constitucionalización del ordenamiento jurídico es la existencia de la garantía

jurisdiccional de la constitución, esto puede llamarse de otra manera más reconocible, más usual, como el
control de constitucionalidad, pero especialmente el control de constitucionalidad de la ley, si, la constitución
es la primera y más fundamental fuente formal a la cual deben conformarse todas las demás fuentes formales
del derecho, esta exigencia tiene que ser garantizada y cuando es garantizada por un tribunal, cuando es
garantizada por un juez, estamos en presencia de una garantía jurisdiccional de la constitución.

Lo típico de esta forma de control de constitucionalidad, es que al juez se le confieren atribuciones para
incluso llegar a anular una ley y por eso el gran problema teórico constitucional filosófico político que surge
en los estados constitucionales es el de la compatibilidad o no de la constitución con un régimen democrático.
Hay quienes sostienen que la idea misma de democracia constitucional es auto contradictoria porque en la
medida en que es constitucional y que por lo tanto permite anular leyes democráticamente aprobadas, suponen
un gobierno distinto al gobierno de la mayoría, quienes adhieren a esta tesis son los autores denominados
mayoritaristas, porque precisamente defienden ellos la idea de que un sistema democrático se identifica si y
solo si por la regla de la mayoría.

Allí donde hay dispositivos institucionales que permiten saltarse la ley de la mayoría, por ejemplo, anulando
leyes aprobadas por la mayoría, no son regímenes democráticos. Sin embargo, contra ellos hay otra serie de
autores que estiman que no solamente la democracia y la constitución son compatibles, sino que aún más, que
el control de constitucionalidad, que lo que Guastini llama garantía jurisdiccional de la condición, son
condiciones necesarias para que haya verdadera democracia, eso es lo que postulan los autores que adhieren a
la tesis dualista, a la tesis monista y a la tesis fundamentalista, Bruce Ackerman es el más paradigmáticos de
los dualistas, cree él que el control de constitucionalidad, incluso aquel que permite anular una ley
democráticamente aprobada no viola el principio democrático, cree él que la objeción está mal formulada
porque no distingue lo que hay que distinguir, esto es, en una democracia no hay solo un tipo de voluntad del
pueblo, en un régimen democrático dado el análisis que puede hacerse de la historia política de los pueblos,
hay 2 tipos de voluntad del pueblo. 1 que se expresa en los denominados momentos corrientes en que quienes
gobiernan son los representantes del pueblo, a su nombre, mientras el pueblo está ocupado en sus tareas
cotidianas, pero la historia constitucional demuestra que hay determinados momentos en que Ackerman llama
momentos constitucionales en que la voluntad del pueblo se hace directamente visible y dicha voluntad del
pueblo, lucida, explicita, termina por producir enmiendas constitucionales, reformas constitucionales o
constituciones enteras.

Se trata entonces de distinguir 2 voluntades del pueblo, si se distinguen 2 voluntades del pueblo uno podrá
darse cuenta de que una de ellas es más profunda que la otra, que la voluntad lucida del pueblo expresada en
momentos constitucionales debe siempre prevalecer a la voluntad menos lucida del pueblo en momentos
corrientes. Por tanto, si en momentos corrientes los representantes del pueblo aprueban mediante una clara
mayoría una ley, que sin embargo por su contenido vulneran una voluntad expresada constitucionalmente por
el pueblo en un momento constitucional, ese juez que está enmendando esa ley actúa con mayor respeto a la
voluntad del pueblo que el propio poder legislativo que solo respeta una voluntad secundaria del pueblo.

O sea, cuando el juez desobedece al pueblo y desobedece al pueblo anulado una ley democráticamente
aprobada por los representantes del pueblo, ese juez está actuando como la tripulación de la embarcación de
Ulises, ese juez está anulando una ley democráticamente aprobada y la está anulando contra la voluntad
mayoritaria de los representantes del pueblo, está si desobedeciendo la voluntad del pueblo, pero no la
voluntad más lucida y profunda del pueblo, pero en realidad ese juez no está desobedeciendo al pueblo, sino
incluso contra la voluntad adormilada del propio pueblo o de sus representantes, está haciendo prevalecer una
decisión adoptada en momentos constitucionales por sobre otra adoptada en momentos corrientes.

El momento constitucional vendría a equivaler entonces a aquel en que lucidamente Ulises le ordena a la
tripulación no desatarlo cuando pasan por el mar de las sirenas, el juez intenta rescatar esa voluntad más
profunda del propio pueblo, por sobre la voluntad del pueblo que viene a equivaler a la de Ulises cuando atado
al mástil le ordena A la tripulación desatarlo, si la tripulación desobedecerá la orden de Ulises pero
desobedecerá esa orden en virtud de otra orden más lucida, más importante que Ulises adopto a lo que
correspondería a un momento constitucional, la decisión de no desatarlo porque de lo contario no llegarán a
Ítaca. El juez constitucional entonces siguiendo la metáfora, cuando anulan una ley lo que hace es permitirle al
pueblo llegar a Ítaca porque lo que el pueblo quiere es llegar a Ítaca y no ir donde las sirenas que se lo van a
comer.

Preguntas sobre la clase de ayer

Compañero: (No se escucha el audio m 34:00)

Profesor: Una cláusula pétrea es explícitamente pétrea cuando la propia constitución señala de modo claro,
directo, expreso, que dicha cláusula es irreformable, como ocurre con la constitución italiana que el régimen
republicano de gobierno es intocable, irreformable. Una cláusula, disposición, precepto, tacita o
implícitamente pétreo, es aquel en que la propia constitución no lo declara tal pero que por tales o cuales
razones que en cada caso habrá que dirimir puede inferirse que ese precepto es irreformable. Entre esas
razones que normalmente se esgrime para poder identificar como pétreas determinadas cláusulas, esta aquella
que sostiene que toda constitución tiene determinados preceptos tan sustantivos que están tan en el núcleo del
texto constitucional, que si son reformados suponen un cambio completo del régimen constitucional, o sea,
que lo que parecería una simple reforma es en realidad una completa sustitución de la constitución por otra
nueva y por lo tanto esa cláusula no puede ser reformada, es pétrea y si se la quiere reformar, hay que
convocar al poder constituyente originario, el único que puede sustituir una constitución completa por otra
nueva.
El segundo grupo de teorías por referencia al primero, se suelen denominar monistas y claro, esta no es una
denominación que pueda dárseles por sí mismo a este segundo grupo de teorías, se llaman monistas porque
niegan aquello que afirman las teorías dualistas, o sea, las teorías monistas declaran que la distinción entre
momentos constitucionales y momentos corrientes carece de justificación, que en realidad no es un correcto
análisis de la historia política aquel que permite distinguir esta suerte de 2 momentos, que en realidad
Ackerman se equivoca cuando cree que hay 2 voluntades del pueblo cuando en realidad hay solo 1 voluntad
del pueblo que se expresa mediante la regla de la mayoría. La democracia entonces no está hecha de una
duplicidad de voluntades, sino de una única voluntad y esa voluntad es la que se expresa cuando la ciudadanía
ejerce sus derechos de participación.

Ahora, no es lo mismo dirá John Mill la regla de la mayoría que el ejercicio de los derechos de participación,
es más la regla de la mayoría viene a ser solo como la última consecuencia del ejercicio de los derechos de
participación, la regla de la mayoría solo está justificada porque antes de ella existen estos que Mill llama
derechos de participación, pongámosle apellido, derechos de participación política, la regla de la mayoría solo
tiene sentido si es que cuando el pueblo se expresa, lo hace informadamente, solo tiene sentido cuando el
pueblo se expresa de modo libre, solo tiene sentido cuando en los hechos se respeta la igualdad política entre
todos los ciudadanos.

Entonces, lo que distingue a la democracia en sustancia, son los derechos políticos, son los que Mill llama
derechos de participación, que no se limitan entonces al mero sufragio, sino que implican todo aquello que
para el sufragio es necesario, para que sea libre, igualitario.

Piensen ustedes un proceso electoral en que haya dos alternativas, si solo una de esas alternativas tiene acceso
a la propaganda entonces se están violando los derechos de participación, porque el sufragio finalmente no
será igualitario. Matemáticamente lo será el voto de 1, valdrá lo mismo que el voto de otro, pero si una de las
alternativas está privada del acceso a la prensa, a la televisión, solo 1 de las alternativas es subsidiada con
fondos estatales, en tal caso se están violando los derechos de participación. Y si eso sucede, por mucho que
haya sufragio no hay democracia, podrá haber un remedo de democracia, pero no una democracia plena.

Compañera: ¿Entonces se podría decir que en Chile se violan los derechos del sufragio?, porque para la franja
política para la constituyente, cada constituyente que no pagaba extra-tenía un segundo de aparecer en la
franja.

Profesor: El espacio televisivo es escaso y usted necesita una regla para adjudicar el tiempo televisivo. Usted
en principio podría aplicar como regla; todos los candidatos no importando cuantos sean, tienen exactamente
el mismo tiempo en la propaganda televisiva. El problema de aplicar una regla de ese modo igualitaria
significa que se está de algún modo interviniendo en las correlaciones políticas, porque no hay ninguna regla
que sea totalmente neutral, eso significa que si a un candidato que es escasamente representativo, se le da el
mismo espacio que a otro candidato mucho más representativo se está subsidiando el poder del primero en
perjuicio del segundo, entonces en todos los sistemas electorales hay determinadas reglas que rigen quienes
acceden a la propaganda televisiva, cuando esta es obligatoria como ocurre en Chile, no con la propaganda
televisiva que ocurre por ejemplo en EEUU en que no es obligatoria.

Tiene que haber una regla de distribución, el problema es que producirá esta regla un efecto, nunca será
neutral, ¿cómo hacemos que la regla respete la igualdad política?, o sea, aplicamos la igualdad matemática, o
aplicamos la igualdad geométrica. Detrás de esto está la idea misma que se hace de democracia, porque si
como decía Kelsen, no hay democracia sin partidos políticos, si como decía Kelsen y en esto no estaba
equivocado, si no hay democracia sin partidos políticos, significa entonces que concederle el mismo espacio a
los partidos políticos que a los independientes, viola el régimen democrático, porque los independientes si
quieren organícense, pero es un tema debatible, puede haber combinaciones, o incluso puede sostenerse que es
ilegitimo que el estado financie tributos con compañas políticas y que cada cual pague la propaganda que le
interese. Contra este último argumento se puede objetar que la democracia tiende a convertirse en plutocracia,
porque quienes harán más propaganda serán aquellos que tengan más dinero, pero ese argumento en la época
de las redes sociales hay hoy en día una tendencia de estudio en democracia y redes sociales, queda
relativamente neutralizado porque está estudiado que en la mayoría de la población influyen más las redes
sociales que la televisión que paso a segundo plano, de hecho, influye más la radio que la televisión y la radio
influye poco.

El segundo matiz es que no hay sistema electoral neutro, no existen los sistemas electorales neutros, siempre
son producto de una decisión política que va a beneficiar a unos y que va a perjudicar a otros, ¿qué podemos
hacer contra esto de que no hay sistemas electorales neutros?, promover que las modificaciones a los sistemas
electorales las hagan los no incumbentes, los incumbentes son los que quieren continuar en el cargo.
Imagínense ustedes que el propio congreso nacional, deba reformar el sistema electoral ¿qué creen ustedes
que va a pensar cada uno de los parlamentarios?, ¿cuál es el mejor sistema electoral?, no, como quedo yo en la
parada, el cálculo, no es malo que sea el cálculo porque esto es política, entonces lo que tenemos que hacer
con los sistemas electorales es evitar los abusos, como las maniobras de redistritaje que simplemente
manipulan la distribución territorial para que un congreso que está compuesto por igual número de pelotitas
que de x, termina estando integrado únicamente por pelotitas, más allá de eso no es en esta tierra posible, las
matemáticas no son neutrales y claro, si nosotros estudiáramos sistemas electorales tendría que explicarles (en
derecho constitucional intento explicarlo), como los distintos sistemas electorales intentan promover distintos
ideales políticos.

Nuestro sistema electoral desde el año 90 fue un sistema mayoritario binominal, que si algo garantizaba era la
estabilidad, si hay algo contra lo que atentaba era contra la igualdad del voto, porque el parlamento con el
33%, porque los partidos que obtuvieran el 33% iban a tener la misma representación parlamentaria que
aquellos que tuvieran el 66%, pago con igualdad la estabilidad.

Hay sistemas mayoritarios uninominal, que es el sistema que se ocupa en Inglaterra y en algunos otros países
europeos que es el de todo o nada, supone una multiplicación de los distritos en cada uno de ellos se elige uno
y solo uno, esos sistemas cree el profesor, equilibran bien la estabilidad propia de un sistema mayoritario con
la igualdad propia de un sistema proporcional, el que se adoptó en Chile fue un sistema proporcional que es el
llamado sistema d’hont, que también paga precio más intenso el fraccionamiento del sistema de partidos, lo
que el sistema binominal mayoritario binominal garantizaba era partidos grandes y poderosos, para construir
una suerte de bipartidismo que fue lo que opero en Chile con estos prácticamente 2 partidos que originalmente
se llamaban la concertación y la alianza, partidos que surgen de la disputa del plebiscito del año 80, ese
sistema de 2 partidos grandes es el precio que hay que pagar con un sistema como el proporcional de regla
d’hont en que se multiplican los partidos y tienen representantes electos con el 1%.

Pero los derechos de participación que hablan los monistas John Mill no se limitan a las cuestiones relativas a
los sufragios, sino que se da cuenta de que la política en una democracia deliberativa no está puramente
fundada en la pura regla matemática de la mayoría, sino que requiere ciertos derechos de contenidos
sustantivos, como el acceso a los medios de comunicación. Como la libertad de prensa, allí donde no hay
libertad de prensa, no hay verdadera democracia. Miren lo que paso en Nicaragua para la última elección en
que antes de la elección terminaron presos todos los candidatos opositores a Daniel Ortega que fue además
durante mucho tiempo dictador luego de un golpe de estado en Nicaragua, no tuvo competidor porque los
mandos presos a todos, ¿se respetó la regla de la mayoría?, ¿hubo democracia?, no porque no hubo derecho de
participación.

El argumento para compatibilizar la democracia y el control de constitucionalidad precisamente reside en la

necesidad de garantizar los derechos de participación. Entonces, una ley que exija como requisito para
postular a cargos de elección popular, la pertenencia a determinada raza viola el régimen democrático y viola
el régimen democrático porque priva de los derechos de participación a quienes no forman parte del grupo
privilegiado. Ejemplo, antes de las elecciones se aprueba una ley que impone un alto impuesto al papel ¿viola
eso los derechos de participación?, sí, porque el papel es un soporte todavía muy necesario para la
información, de hecho, sin papel no hay prensa, ahora la hay, pero hace pocos años sin papel no hay prensa. Si
usted expropia la industria del papel, violas derechos de participación, si usted impone un impuesto abusivo al
papel, violas derechos de participación. Entonces una ley que viole derechos de participación es una ley que
atenta contra la democracia y si esto sucede y un juez la anula, ¿quién es más democrático?, ¿el congreso
nacional que aprobó la ley o el juez que la anulo?, lo que dice Mill es que la prueba de que no hay
incompatibilidad, sino que incluso necesidad del control de constitucionalidad de las leyes, es que dicho
control de constitucionalidad existe para la cautela de los derechos de participación.

Como pueden advertir entonces, la teoría de Mill es más restrictiva que la de Ackerman, porque los jueces no
tienen según Mill legitimidad para anular cualquier ley. Solo aquel producto de las cuales la propia
democracia resulta resentida, de lo contario, si los jueces no estuvieran cautelando la propia democracia, sino
que alguna otra cosa, habría legitimidad, allí la constitución se opondría a la democracia, pero el control de
constitucionalidad no se opone a la democracia cuando tiene por finalidad proteger a la democracia misma.
Por supuesto los abogados pueden hacer maravillas con los derechos de participación, si un tribunal adhiriese
a la tesis monista, a la tesis de los derechos de participación, si yo supiera que el tribunal solo está dispuesto a
anular la ley si yo pruebo que viola derechos de participación, entonces cuando una ley viole algún otro
derecho que no sea derecho de participación, digo y me pongo creativo y trato de reconfigurar el caso, aquí se
violo derechos de participación, eso es lo que le tengo que decir al juez.

La más expansiva de las 3 teorías es la última, la ius fundamentalista. Ius fundamentalista obviamente se
refiere a los derechos fundamentales. Tienen varios nombres estos derechos, derechos humanos, derechos
naturales, derechos individuales, derechos constitucionales, derechos fundamentales, aunque hay matices en
cada una de estas etiquetas, la realidad a la que apuntan todas ellas es siempre la misma. Quienes sostienen
que no hay incompatibilidad entre democracia y constitución a partir de esta matriz, dicen que solo hay
democracia si hay respeto de los derechos fundamentales. O sea, que la democracia no se agota en la regla de
la mayoría, sino que es preciso respetar los derechos fundamentales de todos, pero especialmente los derechos
fundamentales de la minoría, si esto no ocurriese el régimen no sería ya el de una democracia, sería más bien
la tiranía de la mayoría. (Denominado así por Bill)

Alexy de Tob Bill fue un pensador francés que escribió uno de los clásicos más importantes que se llama la
democracia en América, si ustedes leen las reflexiones del autor en su paso por los EEUU creerán que está
hablando hoy día.

Pues bien, precisamente hablando de lo que en EEUU se denomina revisión judicial (control de
constitucionalidad), precisamente existe para evitar que el régimen colapse como tiranía de la mayoría. Lo que
estos autores sostienen es que el régimen democrático tiene como una de sus condiciones de existencia, o sea,
definitorias de una democracia la existencia del respeto de los derechos fundamentales. Luego, un juez que
anula una ley que viola derechos fundamentales, no está atentando contra la democracia, si está atentando
contra la regla de la mayoría, pero sobre la base de que la democracia no se reduce a la regla de la mayoría,
sino que por sobre a la regla de la mayoría se haya el respeto a los derechos humanos, solo en una tiranía,
como lo es la tiranía de la mayoría, es un régimen que viola los derechos humanos, no una verdadera
democracia.
Es cosa de que ustedes vean como las ironías del destino hacen que regímenes tiránicos se quieran llamar
democracia porque la palabra democracia tiene prestigio, alguien dijo que una manera de reconocer un
régimen como no democrático era saber si tiene apellido, si tiene apellido no es democracia, que fue lo que
ocurría con las democracias populares en Europa del este, que eran dictaduras comunistas, la Unión Soviética,
Hungría, Yugoslavia, China, no son democracias aunque se llamen democracias populares. La Alemania
oriental se llamaba república democrática alemana y la democrática era la otra, la federal. El régimen entre
1973 y 1990 en Chile, democracia protegida. ¿Y de quien se protegía la democracia?, de la propia democracia.

Dualistas, monistas e ius fundamentalistas tienen entonces en común su oposición a las tesis mayoritaristas
que creen que el control de constitucionalidad que faculta a los jueces incluso a anular leyes
democráticamente aprobadas, no es incompatible sino que está exigido por el propio régimen democrático, sea
para el respeto de las decisiones adoptadas en momentos constitucionales, sea para el respeto de los derechos
de participación o el respeto a los derechos fundamentales, esta tercera la más expansiva es la que le confiere
al juez la mayor cuota de poder.

A esta última los mayoritaristas le contestan que los derechos fundamentales no son previos al sistema
político, son producto del sistema político, son producto de la democracia, que no hay derechos humanos
antes del régimen democrático, digo antes lógicamente, que los derechos humanos son siempre producto de
decisiones democráticas y ahí está la disputa entre estas dos tesis, si los derechos humanos son pre políticos
(como el profesor cree), o los derechos humanos son políticos (como otros creen).

Decir que los derechos fundamentales son pre políticos no necesariamente significa decir que los derechos
fundamentales son naturales. En el sentido de que los derechos fundamentales pueden ser entendidos como un
simple producto histórico, contingente, que pudo o no existir y por lo tanto no natural, artificial si usted
quiere, pero anterior a la política, entonces no hay ninguna inconsistencia en decir que los derechos
fundamentales son pre políticos y decir que los derechos fundamentales no son naturales, son creaciones
humanas, pero creaciones humanas con carácter pre políticos. Solo serían derechos naturales si es que usted
dijera que los derechos humanos son pre políticos porque son naturales, pero no se siguen lo uno de lo otro,
pueden no ser naturales y ser pre políticos, a condición de que sean históricos, pero decir que son históricos no
significa decir que son pre políticos.
Luego de habernos preguntado por su fundamento, ¿qué es lo que hemos llamado garantía jurisdiccional de la
constitución?, ¿qué es el control de constitucionalidad?, ¿qué es lo que en EEUU se conoce como judicial
review?