Lobatón Gutiérrez & Asociados

Asesoría Legal, Empresarial y de Seguros

Expediente N°: 4325-2016

Especialista: Ingrid Silvera
Cuaderno: Principal
Escrito N°: 02
Sumilla: APELACION DE
RESOLUCION.

SEÑOR JUEZ DEL 19° JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA DE LIMA

ELIZABETH JANET COLLACHAGUA MATEO, en el proceso

seguido contra César Justino Gonzalo Gutarra, sobre Tenencia
y Custodia en vía de Proceso Único, a Usted muy
respetuosamente digo:

APELACION DE RESOLUCION
Que, habiendo tomado conocimiento de la resolución número uno de fecha cuatro de Marzo del
año dos mil dieciséis, en la cual declara su incompetencia sobre el presente proceso; hecho que
ocasiona perjuicio a la parte demandante, por lo que se formula APELACION CONTRA LA
RESOLUCION N° UNO; por los siguientes fundamentos, que a continuación se exponen:

FUNDAMENTACION DE ERROR DE HECHO Y DE DERECHO INCURRIDO EN LA RESOLUCION

1. Que, se ha efectuado una errónea calificación de la demanda, al declararse incompetente por
razón de territorio; habiendo efectuado una indebida concordancia de normas como la
contenida en el artículo 37º del Código Civil que establece expresamente que: “Los incapaces
tienen por domicilio el de sus representantes”, en segundo lugar el artículo 21º del Código
Procesal Civil que establece que: “En materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o
no de asuntos contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz“.

Se debe considerar que estas normas no son aplicables al presente caso, salvo de forma
supletoria y en lo que corresponda, debido a que la norma del Código Procesal Civil no se
refiere a la pretensión planteada “tenencia” sino a “patria potestad, tutela y curatela”; y, la
norma citada del Código Civil sería sólo aplicable en la media que se aplique la primera si se
tratase de tenencia.

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2. Que, la menor sobre la que se solicita la tenencia, Dianne Nataniel Gonzalo Collachagua; se
encontraba viviendo con la recurrente -demandante-, y fue retirada por el demandado del
hogar donde vivía conmigo; para ello, el artículo 37° del Código Civil, -señalado en la
resolución que se impugna-, es bastante claro al referir que: “los incapaces tienen por
domicilio el de sus representantes legales”, por lo que, de la citada norma debe entenderse
que la ley considera, y con razón, que respecto a los incapaces, la determinación de su
domicilio se tendrá por el de las personas que, designadas expresamente, ejerzan los derechos
civiles de éstos: sus representantes legales, en concordancia a lo establecido en el artículo 45°
de la norma sustantiva1, y si bien es cierto, las normas son de estricto cumplimiento, deberá
tenerse en consideración y prioridad, lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes2.

3. Que, debe advertirse que la dirección registrada en el Documento Nacional de Identidad de la

menor Dianne Nataniel Gonzalo Collachagua, señala como domicilio sito en Av. La Floral N°
443, distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima, por lo cual, ante un tema de
competencia que exterioriza un carácter netamente procesal, debe primar el elemento
sustantivo, concerniente al interés superior del niño, en atención a lo que establece el artículo
IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes 3, en concordancia con lo
establecido en el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
que expresamente señala que: El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr
la paz social en justicia. Por lo que se deberá considerar lo preponderante, de lo secundario, -
el subrayado es nuestro-.

4. Así mismo, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 35° -señalado también en la
resolución que se impugna-, es bastante claro al referir el tema de la competencia; motivo por

1 Representante legal de incapaces

Artículo 45.- Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas referentes a la patria
potestad, tutela y curatela.
2 Artículo VI.- Extensión del ámbito de aplicación.-
El presente Código reconoce que la obligación de atención al niño y al adolescente se extiende a la madre y a la familia del mismo.
3 Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

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el cual, es que la presente demanda se ha interpuesto en el domicilio del padre de la menor,

dado que la persona que tiene cautivada a mi menor hija, carece de responsabilidad alguna
que se le haya otorgado para el ejercicio de tal; además el demandado, domicilia en la ciudad
de Lima, hechos que se adecuan al citado artículo.

5. Es grave que se haya sesgado la norma que literalmente se establece que: “La competencia
del Juez especializado se determina por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente
cuando faltan padres o responsables”; el supuesto de hecho de dicha norma, es la falta de
padres o representantes, lo que no ocurre en el presente caso , por lo que no es pertinente la
aplicación de dicha norma, sino el literal “a” del artículo 135° que establece letra dice: ““La
competencia del Juez especializado se determina por el domicilio de los padres o
responsables”.

FUNDAMENTACION DEL AGRAVIO

1. Es preciso señalar, que ante tal situación se debe aplicar el principio pro actione 4, y el interés
superior del niño (Art. IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes), porque
se advierte que el agravio que produce la resolución es el acceso a la justicia y el interés
superior del niño que tiene naturaleza primaria, debiéndose tener en cuenta antes que todo,
que el derecho del niño a tener una familia es un derecho constitucional implícito que
encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los
derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución.

FUNDAMENTACION JURIDICA
Amparo el presente recurso en los siguientes cuerpos de Ley:
Norma Sustantiva: Código de los Niños y Adolescentes
Artículo V.- Ámbito de aplicación general.-
El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano, sin
ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política,

4 ENRIQUE GARCIA PONS: APORIA DEL PRINCIPIO PRO ACTIONE EN EL ÁMBITO TEMPORAL DEL PROCESO DEBIDO. En Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 17. Núm. 51. Septiembre-Diciembre 1997. Pág. 317. “El derecho genérico a la justicia, constituido en el
ordenamiento jurídico constitucional, por una parte, como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con todas las garantías, y
por otra, como derecho humano al proceso debido internacionalmente positivizado, cuyos contenidos integran el mínimo esencial
interno siempre que su interpretación sea in favor libertatis, in bonus y no in peius, tiene un contenido complejo que se descompone
en un conjunto de derechos específicos, a su vez portadores de un determinado contenido esencial que en ocasiones puede suscitarse
en situación de colisión, entre ellos el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, expresión del
ámbito temporal del proceso debido”.

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nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedimento físico o mental, o

cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o responsables.

Artículo VII.- Fuentes.-

En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los principios y las
disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y
de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los
niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el presente
Código y el Código Civil en lo que les fuere aplicable.
Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se
aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de
niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se
observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando
no sean contrarias a las normas de orden público.

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos.

Artículo 135 (literal “a”) Competencia.-

La competencia del juez especializado se determina:
a) Por el domicilio de los padres o responsables…

Norma Adjetiva: Código Procesal Civil

Objeto.-
Artículo 364°.- El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio,
con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

Procedencia.-
Artículo 365.- Procede apelación:
1. Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por
convenio entre las partes;
2. Contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que
este Código excluya; y
3. En los casos expresamente establecidos en este Código.

Fundamentación del agravio.-

Artículo 366.- El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o
de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su
pretensión impugnatoria.

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Admisibilidad e improcedencia.-
Artículo 367.- La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la
resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera
exigible.

Por tanto
Habiendo sustentado los hechos y la fundamentación del agravio, pido a Usted se sirva
conceder el presente recurso de apelación y conferirle el efecto con arreglo a Ley.

Lima, 14 de Marzo 2016

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