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El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad anónima

Book · January 1996

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Apollonia Martinez-Nadal
University of the Balearic Islands
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 EL AUMENTO DE CAPITAL CON
CARGO A RESERVAS Y BENEFICIOS EN
LA SOCIEDAD ANONIMA.
 Facultad de Derecho

Universitat de les Illes Balears

Mayo de 1994

-2-
 Tesis doctoral que presenta la Licenciada Dª Apol.lònia Martínez
Nadal para la obtención del Grado de Doctor en Derecho, dirigida
por la Dra. Mª Teresa de Gispert Pastor, Catedrática de Derecho
Mercantil de la Universidad de Barcelona.

-3-
-4-
INDICE

-5-
 INTRODUCCION

CAPITULO I: FUNCION ECONOMICA DEL AUMENTO DE CAPITAL CON

CARGO A RESERVAS Y BENEFICIOS EN LA SOCIEDAD ANONIMA.

I. Introducción.

II. La financiación como necesidad de la empresa.

III. Clases de fuentes de financiación: externas e internas; capital propio y ajeno.

Ventajas e inconvenientes de unas y otras.

IV. La autofinanciación como componente importante y polémico de la política de

financiación empresarial.

1. Introducción.

2. Origen, delimitación conceptual, componentes y objetivos de la

autofinanciación.

3. Ventajas e inconvenientes. Juicio de valor.

3.1. Ventajas e inconvenientes.

3.2. Conclusión. Juicio de valor.

V. El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios. Su incidencia en la

estructura financiera.

1. El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios. La operación de

transformación como elemento característico.

2. Causas y efectos de la operación.

3. Conclusiones en torno a la función económica del aumento de capital con cargo

a reservas y beneficios en la sociedad anónima.

CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL AUMENTO DE CAPITAL

CON CARGO A RESERVAS

I. Introducción. La naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a capital

como cuestión polémica.

II. Primera etapa de vacío legal. La cuestión de la naturaleza jurídica de la

incorporación de reservas a capital. Existencia de dos sistemas distintos y opuestos.
Situación a nivel doctrinal y jurisprudencial.

1. La teoría dual. Sus presupuestos y sus consecuencias. Críticas a la misma desde

diversos planos y perspectivas.

2. La teoría unitaria. Sus presupuestos y sus consecuencias.

-6-
 3. Posición doctrinal y jurisprudencial

III. Segunda etapa: reconocimiento y regulación legal de la transformación de

reservas. Situación de la polémica en torno a la naturaleza jurídica de dicha operación
tras la intervención legislativa.

1. Introducción. Adhesión legal a la teoría unitaria. Solución no definitiva a la

polémica de la naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a capital por la
existencia de opiniones divergentes.

2. La cuestión de la existencia de aportaciones en la incorporación de reservas a

capital en el derecho español. La posición de la doctrina española.

2.1. La aportación social. Concepto y objeto de la misma.

2.2. La aportación en el aumento de capital con cargo a reservas. Aplicabilidad de

tal noción a esta modalidad de aumento del capital social.

2.3. Análisis de la relación capital social-aportación, una vez establecida la

afirmación de inexistencia de aportaciones para el caso de aumento de capital por
incorporación de reservas.

3. Incidencia de la afirmación de la inexistencia de aportaciones en dos principios

básicos del derecho de sociedades anónimas.

3.1. Incidencia en el principio de realidad del capital social.

A. El principio de realidad como principio ordenador del capital social.

B. Afectación de este principio de realidad del capital social en el aumento del

capital social con cargo a reservas.

3.2. Incidencia en el principio de responsabilidad limitada.

A. Introduccion. Significado de la denominada responsabilidad limitada en la

sociedad anónima.

B. Afectación del principio de responsabilidad limitada por el aumento del capital

social con cargo a reservas.

IV. Conclusión.

CAPITULO III: EL ACUERDO DE AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A

RESERVAS. REQUISITOS PARA LA ADOPCION DEL MISMO.

I. Introducción.

II. Requisitos relativos a la convocatoria de la junta general.

1. Requisitos generales a toda modificación estatutaria relativos a la convocatoria

de la junta general que ha de adoptar el acuerdo de aumento y destinados a
proporcionar adecuada información a los accionistas y a terceros (art. 144.1.a), b) y c)
TRLSA).

-7-
 A. Requisitos previos a la convocatoria de la junta general: texto íntegro de la
propuesta de modificación e informe justificativo de la misma.

B. Requisitos relativos al contenido de la convocatoria de la junta general:

expresión con la debida claridad de los extremos a modificar y constancia expresa del
derecho a examen y envío gratuito de una serie de documentos.

2. Requisitos específicos de esta singular modificación estatutaria de aumento de

capital por incorporación de reservas en relación a la convocatoria de la junta: el
balance del art. 157 TRLSA.

A. Introducción. Función y finalidad de esta exigencia.

B. Naturaleza de este requisito especifico.

C. Contenido específico del requisito del art. 157 TRLSA.

a. El balance.

b. La verificación y el informe de los auditores.

b.1. El nombramiento de los auditores.

b.2. El informe de los auditores.

III. Requisitos subjetivos para la adopción del acuerdo de aumento de capital.

1. La junta general como órgano competente. Delegabilidad de la competencia:

admisibilidad del denominado sistema de capital autorizado en el supuesto de
incorporación de reservas a capital (art. 153.1.b) TRLSA). La denominada delegación
de ejecución en los administradores (art. 153.1.a) TRLSA).

2. Clases de junta competente para la adopción del acuerdo.

3. Aplicabilidad del principio mayoritario frente al de unanimidad. La eventual

exigencia de un acuerdo adoptado en junta especial.

4. Quórum de asistencia y de votación exigidos para la válida adopción del

acuerdo de aumento.

IV. Requisitos objetivos referidos al capital.

1. La exigibilidad del previo desembolso total de las acciones ya emitidas en el

supuesto de transformación de reservas existentes en capital.

2. El principio de suscripción íntegra.

3. El principio de desembolso mínimo.

V. Requisitos relativos a la publicidad del acuerdo. Elevación a escritura pública e

inscripción en el Registro Mercantil.

CAP. IV: EL CONTRAVALOR DEL AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A

RESERVAS

-8-
 I. El contravalor en el caso de aumento de capital con cargo a reservas.

II. Cuentas del pasivo susceptibles de capitalización.

1. Reservas.

1.1. Reservas en general.

1.1.1. Concepto.

1.1.2. Distinción de figuras afines.

A. Fondos de amortización.

B. Fondos de provisión.

C. La denominada reserva para acciones propias y otras reservas similares.

1.1.3. Clases de reservas.

A. Por su origen.

B. Por su destino.

C. Por su manifestación.

1.1.4. Utilización de las reservas.

1.2. Reservas susceptibles de capitalización.

1.2.1. El significado de la expresión "reservas disponibles".

1.2.2. La reserva legal.

A.- La reserva legal en general.

B.- La aplicación extraordinaria de la reserva legal; en particular, su utilización a

efectos de un aumento del capital social con cargo a reservas.

1.2.3. La reserva por prima de emisión de acciones.. Su incorporabilidad al capital

social.

1.2.4. Otras reservas disponibles.

A. Reservas voluntarias como reservas disponibles.

B. Reservas mixtas: reserva de revalorización.

a.- La regularización de activos en general.

b.- Las cuentas de regularización y actualización.

C. Otras reservas no mencionadas expresamente.

a. La reserva por reducción de capital.

-9-
 b. La reserva de primas por conversión de obligaciones.

c. La reserva de primas por fusión.

2. Beneficios.

CAPITULO V: EL DERECHO DE ASIGNACIÓN GRATUITA DE NUEVAS

ACCIONES O DE UN VALOR NOMINAL AUMENTADO.

I. El derecho de asignación gratuita en general.

1. Introducción. Reconocimiento legislativo.

2. Función económica.

2.1. Cuestión previa: efectos de todo aumento del capital para la sociedad y sus
accionistas.

2.2. Función económica: mantenimiento de la cuota de participación del socio.

Relación con el derecho de suscripción de preferente.

3. Presupuesto jurídico: la gratuidad. Características propias y diferenciadoras

derivadas del mismo.

4. Recapitulación. Cuestiones planteadas por el derecho de asignación gratuita.

II. Clases o modalidades de aumento por su forma de materialización.

1. Incremento del valor nominal de las acciones existentes. Ventajas e

inconvenientes.

2. Emisión de nuevas acciones. Ventajas e inconvenientes.

3. Opción entre ambas modalidades.

III. Sujetos con derecho a las nuevas fracciones del capital social.

1. Los accionistas como destinatarios del aumento de capital, en tanto que

derechohabientes a las reservas sociales.

1.1. Cuestión previa: sujetos con derecho a las reservas. Relación con la naturaleza
jurídica de las reservas.

1.2. Los accionistas como destinatarios de las nuevas fracciones del capital social.
Supuestos especiales.

2. Supuestos de concurrencia de derechos e intereses sobre una misma acción. El

problema de la atribución de las nuevas fracciones.

2.1. El usufructo de acciones.

A. Planteamiento.

B Extensión del usufructo.

-10-
 a) Solución general y en abstracto.

b) Solución adoptada en el derecho español.

b.1) Extensión del usufructo en sentido estricto. Solución positiva del art. 70.5.
Crítica y reinterpretación de este precepto. Conclusión.

b.2) La cuestión de la pertenencia de las reservas acumuladas durante el

usufructo. En particular, el derecho a las reservas capitalizadas. Contradicción legal.
Necesidad de interpretación conjunta del art. 68 y 70.5.

c) A modo de conclusión.

C.Ejercicio del derecho de asignación gratuita en caso de usufructo.

2.2.La sustitución fideicomisaria de acciones.

2.3. La sociedad de gananciales

2.4. La pignoración de acciones.

2.5. El embargo de acciones.

3. Incidencia y eventual protección de los derechos de los terceros poseedores de

títulos distintos de las acciones.

3.1. Los titulares de obligaciones convertibles.

3.2. Los titulares de ventajas de fundador o de promotor.

IV. Forma de atribución de las nuevas fracciones de capital. Dimensión

cuantitativa y cualitatativa.

1. Criterio cuantitativo: medida de atribución.

1.1. Inexistencia de criterio legal de atribución. Adopción del criterio de la

proporcionalidad a las acciones poseídas.

1.2. Proporcionalidad al valor nominal o al desembolso efectuado.

1.3. El problema de los restos.

2. Criterio cualitativo. Características de las acciones. Clases.

V. El ejercicio del derecho de asignación gratuita.

1. El ejercicio del derecho en sentido estricto: atribución o asunción de las nuevas

acciones. En particular, prescriptibilidad del derecho de asignación gratuita y del
derecho a retirar las acciones.

2. La transmisión o negociación del derecho de asignación gratuita. Análisis de la

transmisibilidad del mismo. Función y ventajas.

VI. El aumento mixto. Aplicabilidad del derecho de asignación gratuita.

-11-
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

-12-
 La incorporación de reservas a capital, pese a su relativamente
reciente regulación mercantil ya bien avanzado nuestro siglo, es una
práctica cuyos orígenes se remontan a tiempos más antiguos. Así, en el
siglo XIX, y al margen de cualquier reconocimiento legislativo, se
practicaba libremente en Francia y Alemania, hasta que la introducción
del principio de fijeza del capital social determinó su abandono
momentáneo14. Hacia finales del s. XIX y principios del s. XX reaparece
nuevamente; por entonces es una operación conocida, pero todavía
escasa en la práctica; así, en Italia para el periodo 1892-1901 se señalan
nueve casos de aumento gratuito del capital15; y un aumento de capital
por incorporación de reservas acordado en 1911 es considerado
todavía como raro por la doctrina de la época16, lo que da idea de la
frecuencia de tal modalidad de aumento del capital social por aquellos
tiempos.

La plena difusión de la misma hay que situarla tras el primer

conflicto bélico mundial, y, precisamente, como consecuencia de éste;
por un lado, por la existencia de importantes reservas creadas por la
acumulación de beneficios obtenidos por muchas sociedades por el
desarrollo de la actividad conexo al estado de guerra o a las exigencias

14SCHIPPEL, H., "L'aumento di capitale per autofinanziamento nel diritto tedesco",

Rivista delle società, 1961, pág. 151 y ss.; CERA, M., Il passaggio di riserve a capitale,
Milán, 1988, pág. 35 y 36.
15 SCIALOJA A., Il diritto di recesso del socio per l'aumento del capitale, Roma, 1904, pág.
20 (estudio reproducido, con algunas modificaciones, en Saggi di vario diritto, Roma,
1928, II, pág. 357 ss., bajo el título "Il recesso per l'aumento e la reintegrazione del
capitale").
16 Se trata, como señala SCIALOJA, del acuerdo, adoptado por la Società per la
coltivazione del cotone nella Colonia Eritrea en asamblea de 29 diciembre 1911, "di
portare ad aumento di capitale L. 105.000 da dedursi dalla riserva straordinaria
risultante al primo ottobre 1911 in 107.352, convertendola in n.849 azioni da L. 125
cada una con metà di godimento dell'esercizio 1911-1912, e da assegnarsi ai
possessori delle azioni di precedente emissione in ragione di una nouva azioni ogni
quattro azioni rispettivamente possedute"; entre los precedentes en Italia de tal
operación, que se remontan a fines del s.XX, y se hacen más frecuentes a medida que
nos adentramos en el s.XX, puede citarse: 1º Società degli omnibus di Milano:
redoblamiento del capital con atribución al capital social de parte de los fondos de
reserva, con variación del número y del valor de las acciones (Boll. uff., 1859, XXVIII,
95); 2ºSocietà agricola industriale la Codigoro (id. 1899, XIX, 124); 3º Società Publia di
navigazione (id. 1901, XIX, 164); 4º Societá italo-americana per petrolio (id. 1901, XXVI,
195); 5º Societápopolare Friulana (id. 1901, XL, 163); y, 6º Societá italiana pel carburo di
calcio: pág. 784-785 (SCIALOJA A., "Rassegna critica della giurisprudenza onoraria in
materia de societá per azioni", en Riv, dir. comm, 1913, pág. 784-785).

-13-
de reconstrucción; por otro lado, por el proceso inflacionístico y la
devaluación monetaria, que hace necesaria la revaluación de bienes
sociales con la consecuente formación de reservas de plusvalías17.

Pese a lo temprano de sus orígenes, la regulación jurídico-positiva

de la incorporación de reservas a capital, e incluso simplemente el
reconocimiento de la misma como institución jurídica-societaria, es
tardío18. No obstante, a pesar del vacío legal, en ningún momento
existieron, ni por parte de la doctrina ni de la jurisprudencia, dudas
sobre su licitud, centrándose la discusión sobre las condiciones y el
procedimiento para realizar la operación, y, en última instancia, sobre
la naturaleza jurídica de la misma, cuestión esencial que motivó una
polémica de larga duración, para algunos aún no resuelta.

La intervención legislativa se produce finalmente en los diversos

países de nuestro entorno de forma progresiva a partir de la mitad del
presente siglo. La razón que determinó finalmente tal intervención
debe relacionarse, en general, con la existencia de un determinado
contexto histórico-económico-que, haciendo necesaria para las
sociedades la incorporación de reservas al capital, provocó que tal
operación fuera cada vez más frecuente19. Es en tal situación que

17 En este sentido se manifiesta, entre la doctrina italiana, CERA, op. cit., pág. 35-36.
En Francia, CHALARON señala que el procedimiento, desconocido por la ley,
aparece por vez primera en 1869: ese año, el Crédit Foncier de France aplica 15.000.000
de francos de reservas para liberar la mitad de las nuevas acciones emitidas en
representación de un aumento de capital de 30.000.000 de francos; el mismo autor fija
1916 como fecha en que su empleo devino frecuente (CHALARON, L.,L´augmentation
de capital per incorporation de reserves.. These Strasbourg 1935, pág.1 y 2; y, más
recientemente); AMIAUD, por su parte, escribe significativamente en 1920 que,
aunque la operación fue durante largo tiempo poco practicada, "a pris cer dernier
temps une importance condérable et il n'est pas de mois, ni meme de semaines, où les
journaux financiers n'annoncent des augmentations de capital réalisées par des
sociétés sous forme de transformation en capital du montant de leurs réserves
facultatives" (AMIAUD, A., Traité theorique et practique des comptes de reserve dans les
sociétés par actions, París, 1920, pág. 393, y nota 1 de la misma página).
18Más temprana fue la intervención del legislador en el terreno fiscal, pero las
soluciones fiscales, inspiradas en consideraciones particulares, no pueden aplicarse
más allá de su ámbito.
19 Así, en Alemania la intervención del legislador se hizo necesaria, como señala
SCHIPPEL, por la situación de ruina de la economía alemana de posguerra, que,
debido a una serie de razones (la inclusión en los balances de cifras muy bajas,
basándose en cálculos pesimistas; la retención de la mayor parte de beneficios, y su
distribución en medida mínima, dando lugar a la existencia de grandes reservas)
provocó una gran desproporción entre el capital nominal y el patrimonio efectivo; los

-14-
surgen las primeras regulaciones de la figura, regulaciones que, con
carácter general, no tienen carácter innovador sino que se limitan a un
reconocimiento normativo de una situación ya consolidada, pues, no
en vano, tal práctica era ya conocida, no sólo por la doctrina y la
jurisprudencia, sino también incluso por el propio legislador, aunque
en ámbitos distintos del estrictamente societario20. De forma que, en
definitiva, se produce el acogimiento legal, a través de su
establecimiento expreso como requisitos de legalidad de la operación,
de aquellos elementos que ya habían sido considerados por doctrina y
jurisprudencia como condiciones esenciales y necesarias de la misma.
No obstante, pese a todo, la tardía actuación legislativa debe valorarse
favorablemente por cuanto viene a dar fundamento legal a la posición
doctrinal dominante, contribuyendo así, conforme al entendimiento
general, a poner fin a la polémica doctrinal ya mencionada en torno a
la naturaleza jurídica de la transformación de reservas, aunque para
algunos se trata de un reconocimiento legal no sólo tardío sino también
insuficiente y completo, por lo que la misma aún continúa.

La primera intervención legislativa en tal sentido corresponde al

legislador italiano que, en el Codice civile de 1942, regula de forma
expresa por vez primera esta figura en un único y breve precepto, el
art. 2442, que se limita a un reconocimiento normativo de la práctica de
traspasar reservas a capital, tanto para la sociedad anónima como para
la sociedad comanditaria por acciones, limitándose a prever la
posibilidad de la operación en las dos formas de asignación de nuevas

inconvenientes derivados de tal situación (excesivo aumento de la cotización,

desproporción entre los dividendos percibidos y el valor de mercado de los títulos, e
incluso dificultades en la búsqueda de financiación externa, al exigir los bancos, por
razones de seguridad, una mayor claridad del balance), provocaron la necesidad de
las sociedades de proceder a la conversión de sus ingentes reservas en capital
nominal, lo que fue un impulso para la intervención del legislador (op. cit., pág. 150 y
ss.). En el mismo sentido se pronuncian HEMARD J.- TERRE F.- MABILAT P.,
Sociétés Commerciales, tomo II, París, 1978, pág. 414 , en relación a Francia donde
también "la fréquence et l´ importance des incorporations de réserves au capital
rendait nécessaire cette intervention du législateur". Asimismo, para una situación
análoga en la economía italiana, cfr. ASQUINI, A., "I batelli del Reno", Rivista delle
Società, 1959, pág. 624.
20 En este sentido se manifiesta SCIALOJA, A., "Imputazione di reserve a capitale ed
emisioni gratuite", Foro italiano, vol. LXIX, 1949, pág. 760, quien, aun valorando con
favor la enunciación del art. 2442, considera que no tiene carácter innovativo. De
igual forma se pronuncia, en relación a la normativa alemana, SCHIPPEL, op. cit.,
pág. 148.

-15-
acciones o incremento del valor nominal de las ya existentes, y
estableciendo que sólo puede ser capitalizada la parte disponible de las
reservas.

En Suecia se introdujo la regulación de esta operación con el art. 64

de la ley sobre sociedades por acciones de 1944. En la motivación de
dicha ley se dice que vienen "introducidas disposiciones sobre una
particular forma de aumento del capital accionario consistente en la
transferencia de beneficios a capital, forma que se practica de forma
generalizada, pero que no es por otra parte regulada por la ley vigente"
(la ley del 1895)21.

En Alemania la primera regulación de la institución se introduce a

raíz de la denominada "pequeña reforma del derecho de acciones",
realizándose concretamente con la Gesetz über die Kapitalerhöhung aus
Gesellschaftsmitteln und über die Gewin und Verlustrechung de 23
Diciembre 1959; disciplina transferida después a los art 207 al 220 del
Aktiengesetz de setiembre 196522. No prevista, efectivamente, hasta
entonces ni en la sección tercera de libro segundo del Código de
Comercio alemán o Handelsgesetzbuch (donde se contenía la disciplina
de la sociedad anónima con anterioridad a 1937), ni en el Aktiengesetz
de 30 enero de 1937, donde se regulan solamente aquellas formas de
aumento de capital mediante la utilización de nuevo capital
proveniente del exterior de la sociedad, no ha supuesto, sin embargo,
ninguna innovación de fondo.

Por lo que hace a su contenido, y, a diferencia de la regulación

italiana, se trata de una minuciosísima reglamentación del fenómeno
en dieciocho párrafos, dedicados no sólo a la sociedad anónima sino
también a la sociedad de responsabilidad limitada, inspirados en el
principio fundamental de la adecuada tutela de todos aquellos sobre
cuyos intereses puedan de alguna manera verse afectados (acreedores,
accionistas, titulares de derechos especiales sobre las acciones),

21 SCHIPPEL, op. cit., pág.148, nota 2.

22 Cfr., respecto de dicha reforma, el estudio, ya mencionado, de SCHIPPEL, titulado
"L'aumento di capitale per autofinanziamento nel diritto tedesco", Rivista delle società,
1961, pág. 151 y ss.; y, en España, el artículo de DUQUE, J., "La "pequeña reforma"
del Derecho de acciones en Alemania", Revista de Derecho Mercantil, nº 81, 1961, pág.
40 y ss.

-16-
salvaguardándolos de los perjuicios que la operación pudiera
ocasionarles, a través de tres tipos de normas, que persiguen, en
primer lugar, que las reservas convertidas sean realmente existentes y
puedan ser objeto de una imputación a capital; en segundo lugar, la
atribución de los derechos derivantes de la operación a los accionistas
en proporción a su cuota de participación en el capital existente con
anterioridad a la operación de aumento; y, finalmente, no perjudicar la
proporción existente entre los diversos derechos reconocidos a las
participaciones existentes y las relaciones contractuales de la sociedad
con tercero.

Por lo que se refiere a Francia, la ley de 24 de julio de 1867, que

regulaba sólo de forma sumaria las modificaciones de estatutos, no
contenía norma alguna relativa a los aumentos de capital y la reforma
de 1935-1937, aun viniendo a regular las modificaciones del capital
social, no se refiere en modo alguno al aumento de capital por
transformación de reservas en acciones. Finalmente, la ley núm. 66-537
de 24 julio 1966, que en la sección V del Capítulo IV del Título 1º, que
tiene por título "Modifications du capital", viene dedicada a las
operaciones de aumento y reducción del capital, ha previsto
expresamente el aumento de capital por incorporación de reservas,
facilitando la operación por los múltiples intereses de la misma; en
concreto, la posibilidad de aumentar el capital a título gratuito es
afirmada en el art. 178 de dicha ley que estable que,en caso de aumento
de capital, las nuevas acciones pueden ser liberadas "par incorporation
de réserves, bénéfices ou primes d´emission"23; posteriormente, la ley
de 3 Enero 1983 previendo la posibilidad de distribuir acciones de la
sociedad en lugar de dividendos con aumento del capital ha
introducido una nueva fórmula de aumento gratuito, similar en
sustancia a la normal incorporación de reservas24.

Finalmente, hemos dejado para el último lugar la intervención del

legislador español en relación a esta operación. En España, con el art 94
de Ley de 17 julio 1951 sobre sociedades anónimas, se ha dotado por

23 HEMARD - TERRE - MABILAT, Sociétés Commerciales, cit., tomo II, pág. 414;
RIPERT, G., Traité elementaire de Droit Commercial, 10ª ed. por R. ROBLOT, tomo I,
Paris, 1980.
24 CERA,op. cit., pág. 35 y ss.

-17-
vez primera de reconocimiento y regulación legal desde la perspectiva
jurídico-societaria al aumento de capital con transferencia de reservas,
de una forma muy similar a la del art. 2442 Cc italiano.

La situación anterior a a la Ley de 1951 se caracterizaba por el vacío

legal existente en relación a la transformación de reservas en capital.
En efecto, la reglamentación de nuestro Código de Comercio, basado
en el sistema inhibicionista, se caracterizaba por la raquítica regulación
de la sociedad anónima. En materia de modificaciones estatutarias, y
concretamente, en el de aquellas más frecuentes que implican aumento
o disminución del capital social, el Código de Comercio contenía
escasísimas disposiciones, entre las que no existía ninguna referencia a
esta modalidad de aumento25. De forma que el Código de Comercio
ignoraba esta operación.

Sin embargo, pese a la ausencia de regulación positiva, la figura era

conocida en la práctica, y admitida jurisprudencialmente. Y la doctrina
de la época también se refería a la misma como uno de los
procedimientos posibles de aumento de capital26.

Ante el sentir generalizado de la necesidad de una ley de sociedades

anónimas, la Sección de Reforma del Derecho Privado del Instituto de
Estudios Políticos procedió a la elaboración de un Anteproyecto que
pudiera servir de base para la redacción del Proyecto de Ley
correspondiente. En dicho Anteproyecto fueron completados los
escasos preceptos hasta el momento existentes en relación a esta
materia de aumento y reducción de capital, con un amplio cuadro de
preceptos que pretendían garantizar los derechos tanto de los

25 Las normas del Código de Comercio relativas a esta materia eran el art. 165,
referido a los casos de aumento de capital por emisión de nuevas acciones, el art. 166,
relativo al procedimiento de disminución del capital social por adquisición de la
sociedad de sus propias acciones, y el art. 168, que establece los requisitos precisos
para proceder al aumento o disminución del capital social.
26 Así, GAY DE MONTELLA, R. y CODERCH NIELLA, J., Tratado práctico de
sociedades anónimas, Barcelona 1923, 2ª edición, se refieren a la transformación de
reservas en acciones, en el capítulo dedicado a las modificaciones del capital social, y,
concretamente, en el epígrafe dedicado a los "sistemas financieros en uso" (pág. 265).
Por su parte, AVILES CUCURELLA, G. y POU DE AVILES, J.M., Derecho Mercantil,
Barcelona, 1947, la admiten implícitamente al hablar de aumento "por una nueva
aportación de los socios o por una nueva evaluación del patrimonio social"(pág. 115).

-18-
accionistas como de los acreedores sociales. Y en las páginas
introductorias del mismo, en las que se basará la Exposición de
Motivos de la nueva ley, se establece literalmente que: "En punto a la
elevación de capital, se prevén como procedimientos posibles tanto el
aumento efectivo, con aportaciones de nuevos elementos patrimoniales
al fondo social, como el aumento puramente contable, mediante simple
traspaso de cuentas en el balance. En el primer procedimiento se incluyen
la emisión de nuevas acciones y el incremento del valor nominal de las
antiguas. En el segundo, la transformación de reservas o plusvalías en
acciones y la conversión de obligaciones en acciones"; ello puede
considerarse la primera referencia expresa a la transformación de
reservas como modalidad de aumento de capital, calificado además
como meramente contable, realizada si no en un texto legislativo, sí en
un texto preparatorio en el cual, además, se basaría en gran medida la
nueva ley.

La Ley de sociedades anónimas de 1951, que regula minuciosamente

los diversos procedimientos de elevación del capital social, recogió
expresamente en su articulado la transformación de reservas en
acciones. El legislador de 1951, tras valorar las ventajas e
inconvenientes de una operación que, de hecho, venía realizándose ya
en la práctica, decide llenar el vacío legal existente en la redacción del
Código comercio y regula esta operación en los art. 88 y 94 de la L.S.A.
Así, el art. 88 supone el reconocimiento jurídico-societario de la
operación, en la medida que preve como una de las formas posibles de
aumento "la transformación de reservas o plusvalías"; y el art. 94 dota a
la misma de una breve regulación legal, estableciendo que "El
aumento de capital podrá también realizarse con cargo a las reservas
disponibles mediante traspaso de la cuenta de reservas a la de capital y
entrega a los accionistas de nuevas acciones ordinarias en proporción a
las que ya posean y sin exigirles desembolso alguno. También podrán
convertirse estas reservas en capital sin emisión de nuevas acciones,
aumentando el valor nominal de las antiguas".

La actual Ley de Sociedades Anónimas de 1989, siguiendo la pauta

establecida por el sistema anterior, regula también, entre las
modificaciones estatutarias consistentes en un aumento de capital, la

-19-
operación de traspaso de reservas a capital. En concreto, dedica a la
misma, fundamentalmente el art. 157, que, bajo la rúbrica "Aumento
con cargo a reservas", establece, en su primer párrafo, que "Cuando el
aumento del capital se haga con cargo a reservas, podrá utilizarse para
tal fin las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal
en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado";
asimismo, en su párrafo segundo, declara que "Deberá servir de base a
la operación un balance aprobado referido a una fecha comprendía
dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo del
aumento del capital, verificado por los auditores de cuentas de la
sociedad o por un auditor a petición de los administradores, si la
sociedad no estuviera obligada a verificación contable". Todo ello sin
perjuicio de referencias incidentales a esta modalidad de aumento,
dispersas a lo largo del articulado de la nueva ley (art. 70.5, art. 79, art.
151, art. 152, art. 158.3, etc.).

Se trata de una regulación novedosa, que aborda cuestiones no

tratadas en el sistema anterior (recursos capitalizables, usufructo y
aumento de capital con cargo a reservas, acciones propias y derecho de
asignación gratuita, transmisibilidad de tal derecho). E introduce
también también nuevos requisitos no exigidos en la derogada ley
(fundamentalmente, el balance debidamente verificado del art. 157).
Asimismo, la nueva disciplina legal de la incorporación de reservas a
capital se caracteriza por la existencia de una serie de silencios y
omisiones en relación a cuestiones que, en ocasiones, sí eran resueltas
en la Ley de 1951 (destinatarios de las nuevas acciones, criterio
cuantitativo de atribución de las mismas, clase de acciones que han de
atribuirse, admisibilidad del aumento mixto o combinación con otros
contravalores).

Ante la situación planteada por la nueva Ley de 1989, se ha

considerado oportuno proceder al estudio de esta modalidad de
aumento de capital por incorporación de reservas y beneficios, a fin de,
por un lado, analizar las novedades introducidas por la nueva ley, y la
problemática planteada por las mismas, y, por otro lado, proponer
posibles soluciones destinadas a cubrir las distintas lagunas legales
existentes en relación a la misma.

-20-
 A tal fin se ha considerado conveniente iniciar el estudio con un
primer capítulo dedicado a analizar la función económica de esta
modalidad de aumento, destinada a conseguir una más exacta
correspondencia entre capital y patrimonio social, y que puede ser
utilizada para solucionar, o cuanto menos, mitigar, el conflicto surgida
entre la sociedad y sus accionistas por una sistemática retención de
beneficios.

A continuación, iniciando el tratamiento estrictamente jurídico de la

operación, se aborda, en el Capítulo segundo, el tema ineludible de la
naturaleza jurídica de la operación, seguido, en el Capítulo tercero, del
análisis de los requisitos a que necesariamente está sometido el
acuerdo de aumento de capital. El Capítulo cuarto se dedica al estudio
de una de las cuestiones centrales de esta modalidad de aumento: la
delimitación de los recursos capitalizables. Y, finalmente, se dedica el
Capítulo quinto al examen del derecho de asignación gratuita, surgida
una vez adoptado el acuerdo de aumento por incorporación de
reservas o beneficios a la sociedad, y la problemática planteada por el
mismo en cuanto a sus destinatarios, medida de atribución, etc.

-21-
 CAPITULO I: FUNCION ECONOMICA DEL AUMENTO DE
CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y BENEFICIOS EN LA
SOCIEDAD ANONIMA.

I. Introducción.
II. La financiación como necesidad de la empresa.
III. Clases de fuentes de financiación: externas e internas; capital propio y
ajeno. Ventajas e inconvenientes de unas y otras.
IV. La autofinanciación como componente importante y polémico de la política
de financiación empresarial.
1. Introducción.
2. Origen, delimitación conceptual, componentes y objetivos de la
autofinanciación.
3. Ventajas e inconvenientes. Juicio de valor.
3.1. Ventajas e inconvenientes.
3.2. Conclusión. Juicio de valor.
V. El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios. Su incidencia en la
estructura financiera.
1. El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios. La operación de
transformación como elemento característico.
2. Consecuencias positivas y negativas de la operación. Causas y efectos de la
misma. En especial, para la sociedad y los socios.
3. Conclusiones en torno a la función económica del aumento de capital con cargo
a reservas y beneficios en la sociedad anónima.

-22-
 I. INTRODUCCION.

A la hora de abordar el estudio de una institución jurídica, el jurista

no puede ni debe limitarse a un análisis jurídico-formal de la misma
sino que tiene también que centrar su atención en las implicaciones y
repercusiones económico-sociales que aquélla pueda tener. En suma,
deben tenerse en cuenta los fenómenos económicos que se hallan tras
los preceptos reguladores de una figura jurídica porque aquellos
constituyen precisamente la razón de ser de éstos.

Esta relación es especialmente evidente en el caso de la

incorporación de reservas al capital social. Su reconocimiento positivo
como operación jurídico-mercantil es muy posterior a su surgimiento
como fenómeno económico. Y, en última instancia, son las condiciones
económicas derivadas de un determinado contexto histórico las que
determinarán finalmente la intervención del legislador.

Por ello se inicia el estudio de la transformación de reservas en

capital con una aproximación a los aspectos económico-sociales con
ella relacionados, aproximación que se realizará con las limitaciones
derivadas de la falta de especialización en tales disciplinas. Sólo de esta
forma podrá conseguirse una comprensión global de la figura jurídica
y, en especial, de la íntima relación de ésta con los fenómenos
económico-sociales, que determinaron en gran medida su surgimiento,
y constituyen, hoy día, su razón de ser.

Esta aproximación se realiza en este primer capítulo, dedicado a la

que hemos denominado "función económica del aumento de capital
con cargo a reservas y beneficios", que se ha sometido al siguiente
esquema. En primer lugar, se efectúa un acercamiento a la
problemática de la financiación de la empresa en general. A
continuación se ha considerado oportuno centrarnos de forma concreta
en una de la formas posibles de financiación empresarial, la
autofinanciación, sus ventajas y sus inconvenientes, por cuanto la
misma constituye el presupuesto general de la capitalización de
reservas. Y, finalmente, la última parte del capítulo se dedica
específicamente a la modalidad de aumento del capital social por

-23-
transformación de reservas, con un análisis de sus efectos positivos y
negativos, desde las diversas perspectivas en que estos inciden o
pueden incidir (en especial, desde el punto de vista de la sociedad y de
los socios), a fin de llegar a una conclusión en torno a su función
económica.

II. LA FINANCIACION COMO NECESIDAD DE LA EMPRESA.

SU IMPORTANCIA EN EL DESARROLLO EMPRESARIAL.

La empresa, como unidad económica de producción y

comercialización de bienes y servicios en el mercado, obliga al
empresario titular de la misma, o a su dirigente económico, a afrontar
dos tipos fundamentales de decisiones. De un lado, las decisiones de
inversión, o decisiones de activo, consistentes en determinar la
composición y el volumen de las inversiones de la empresa,
centrándose en la identificación de aquellos proyectos con rentabilidad
suficiente y riesgo aceptable para la misma. De otro lado, las decisiones
de financiación, o decisiones de pasivo, que, por contra, se centran en la
determinación de la composición y volumen de los recursos
financieros, distribuidos entre capital propio y capital de deuda. Entre
ambas decisiones existe una relación de interdependencia, por razón
de un recíproco condicionamiento (en el sentido de que es la actividad
inversora de la empresa la que demanda fuentes de financiación, pero
sólo con una adecuada satisfacción de tales necesidades financieras
será posible el desarrollo de la misma), y de una mutua incentivación
(en el sentido de que una adecuada y exitosa actividad de inversión
atrae más capitales a las empresas, permitiendo, a su vez, la realización
de nuevas inversiones, produciéndose así una dinámica interactiva). Y,
además, de la adecuada resolución de las mismas depende no sólo la
existencia y sino también la continuidad de la empresa27.

27 De forma paralela, en relación a tales decisiones, surgen dos conceptos. Por un

lado el denominado riesgo operativo o económico de la empresa; condicionado por la
decisión de inversión (y, más concretamente, por la posibilidad de desviaciones en la
práctica respecto de las inicialbes previsiones teóricas en que aquella se basa), es, en
suma, el riesgo de que de la combinación de factores productivos empleados no surja
un flujo de beneficios o que tal flujo sea inferior al previsto y esperado; se expresa en
función de la variabilidad de los beneficios generados por las inversiones, sin
considebrar los costes de financiación y puede atenuarse mediante el instrumento de
la diversificación. Y, por otro lado, el denominado riesgo financiero, ligado a las
decisiones de financiación de la empresa o composición del pasivo, y, especialmente,

-24-
 Centrándonos en la segunda de tales decisiones, la financiación
aparece como una preocupación constante de toda empresa, por
cuanto responde a la necesidad también constante de capital a lo largo de
toda su vida, no sólo en la fase de constitución (con la problemática de
consecución de medios de financiación para la adquisición de
instrumentos técnicos, de organización y gestión de la empresa), sino
también en la fase de desarrollo (con el problema centrado ahora en la
consecución de medios financieros para el mantenimiento y
conservación de la empresa en épocas desfavorables pero también para
su expansión en épocas propicias).

Es más, tal necesidad puede calificarse no sólo como constante sino

también como creciente, pues, no solamente se mantiene a lo largo del
tiempo a un cierto nivel, sino que tiende a aumentar en relación con el
factor de expansión de la empresa, cuyas mayores dimensiones hacen
que la cantidad de medios puestos a disposición de la empresa en el
curso del tiempo vaya aumentando, con el consiguiente aumento de la
necesidad de capital. De forma que la financiación aparece como
elemento condicionante del crecimiento de una empresa, y, por extensión,
del crecimiento económico general, pues el mismo puede verse frenado
no sólo por un error en la decisión de inversión (p.ej., un desarrollo
erróneo de nuevos productos) sino también por una inadecuada o
insuficiente financiación que venga de hecho a obstaculizarlo.

Pero la decisión de financiación no debe entenderse limitada al

problema de la pura adquisición de fondos en el mercado.28 Conforme

a la presencia de recursos ajenos o deuda, concretándose dicho riesgo en la

imposibilidad de hacer frente al pago de las obligaciones que se derivan de tal clase
de recursos (a los que va ligada la obligación de devolución, sumada al pago de
intereses). De forma que en un supuesto de dos empresas con igualdad en todo
(especialmente igualdad de beneficios antes de intereses e impuestos), menos en la
estructura de financiación (con distinta proporción de endeudamiento), se considera
que incorpora un riesgo financiero mayor aquella que tiene más recursos ajenos, o
que, a igualdad de deuda, ésta vence antes. Para estas cuestiones, relativas tanto al
riesgo económico como el riesgo financiero, cfr., ALBERTI, G., Il capitale propio nelle
imprese industriale, Milán, 1982, pág. 57 y ss., y PEREZ-CARBALLO A., PEREZ
CARBALLO, J. y VELA SASTRE E., Principios de gestión financiera de la empresa,
Madrid, 1991, pág. 36.
28 De forma concreta y descriptiva, en el seno de la gestión empresarial, la
financiación consiste en todo aprovisionamiento de la empresa con capital (capital en
sentido amplio como conjunto de financiación de la empresa, distinto del capital
social, que constituye sólo una de las partidas del mismo) (GARCIA ECHEVARRIA,

-25-
a la propia evolución de la función financiera, debe estar centrada en el
problema más complejo de una adecuada selección de los medios de
financiación. De forma que, en definitiva, la configuración de la
estructura financiera de una empresa se realice con una perfecta
adaptación tanto al ambiente externo del mercado de capitales y sus
condiciones de adquisición, como al ambiente interno de la propia
empresa y sus necesidades financieras (pues la forma de satisfacción de
tal necesidad será distinta si, por ejemplo, viene originada por
dificultades momentáneas de tesorería o, por contra, por la ampliación
o renovación de los elementos estables de la explotación), permitiendo
así la optimización de la utilización de los medios invertidos, de tal
forma que, por sus características y su coste, sean "los mejores para
conseguir la maximización del valor de la empresa".29 Lo cual nos lleva
a la elección de las fuentes de financiación entre las diversas existentes,
y, en definitiva, a la determinación de la adecuada estructura
financiera de la empresa30 .

S., "Significado e importancia de la autofinanciación para el desarrollo y crecimiento

de las empresas", Boletín de estudios económicos, vol. XXIII, agosto 1968, nº 74, pág. 333-
334.). De forma muy amplia y en el seno de una economía monetaria moderna, la
financiación es definida por PAISH como la previsión de fondos en dinero para el
momento en que se precisen, que debe realizar toda persona responsable de
financiación, ya se trate de una gran empresa o una simple economía doméstica
(PAISH, F. W., Financiación de empresas, Madrid, 1967, pág. 14). De forma que, en
definitiva, la cuestión de la financiación empresarial, que ha devenido el problema
capital de la gestión de la empresa, debe situarse en el marco más genérico del que
constituye el principal problema económico no sólo de las empresas sino también de
las naciones en la moderna economía industrial: la allocation of resources, provocada
por la escasez de recursos y la necesidad de distribución y aplicación selectiva de los
mismos a las empresas más rentables, como criterio de asignación.
29 Cfr., al respecto, ALBERTI, op. cit., pág. 76-77, donde hace referencia a la
mencionada evolución de la función financiera, desde la fase histórica inicial y
reductiva a la nueva concepción compleja de la misma.
30 Aun cuando las consideraciones sobre la problemática de financiación que se
realizan en este capítulo puedan entenderse referidas a cualquier empresa, cualquiera
que sean sus dimensiones y su forma jurídica, debe advertirse que, atendietndo al
que constituye el objeto de la presente exposición, se centrarán especifícamente en la
empresa que adopta la forma de sociedad anónima, debiendo tenerse en cuenta,
además, que, de hecho, la problemática financiera presenta características singulares
y específicas en las empresas de pequeñas dimensiones en relación a aquellas de
grandes dimensiones (así, p.ej., existe una dicotomía a nivel de afluencia de medios
financieros que determina que la creación de reservas tenga un significado distinto en
éstas y en aquellas, cosa que también ocurre con la operación de incorporación de
tales reservas a capital, cuya función puede no ser plenamente coincidente en unas y
en otras).

-26-
 III. CLASES DE FUENTES DE FINANCIACION: EXTERNAS E
INTERNAS; CAPITAL PROPIO Y AJENO. VENTAJAS E
INCONVENIENTES DE UNAS Y OTRAS.

En esa búsqueda y adecuada elección de recursos destinados al

mantenimiento o expansión de la empresa en que, en definitiva,
consiste la financiación, puede acudirse a distintas vías o fuentes, que
se clasifican tradicionalmente en virtud de distintos criterios31.

Así, en primer lugar, atendiendo al origen del capital, se habla de

fuentes de financiación externas o exógenas, cuando en esa búsqueda se
acude, fuera de la empresa, al instrumento del mercado financiero o de
capitales, como lugar de encuentro entre aquellos sujetos con
excedente de financiación, y aquellos otros con déficit de la misma, en
cuyo caso, en suma, los recursos, aunque invertidos en la empresa
como unidad económica, no han sido generados por la misma. O bien
se habla de fuentes de financiación internas o endógenas, cuando tales
recursos se buscan en el interior de la propia empresa, al margen, por
tanto, del juego del mercado de capitales o del mercado de crédito, en
cuyo caso, por contra al anterior, los mismos han sido generados por la
propia unidad económica y en ella se reinvierten.

Mientras esta segunda forma de financiación nos sitúa únicamente

ante la autofinanciación o financiación por creación de reservas,
generalmente a través de retención de beneficios, en aquella primera
forma de financiación, en cambio, pueden distinguirse, a su vez, según
el grado de riesgo del capital aportado, la financiación por
participación, con un grado primario de riesgo (aumento de capital), y
la financiación crediticia, con un grado secundario (créditos, préstamos
y obligaciones o títulos análogos); dentro de esta última, también y, a

31 Créditos, obligaciones, acciones y reservas constituyen las fuentes de financiación

empresarial básicas y esenciales de forma tradicional. Junto a estas formas clásicas y,
generalmente, a partir de las mismas, se ha producido, en los últimos tiempos, como
consecuencia de los cambios acaecidos en el sector económico y financiero, la
aparición de nuevas técnicas e instrumentos financieros, que intentan adaptarse tanto
a las exigencias del ahorrador (no sólo en términos de precio, sino también a otras
exigencias económicas, de liquidez y psicológicas), como a las necesidades del
demandante de ahorro. Cfr., al respecto, CEA GARCIA, J. L., "Los nuevos
instrumentos financieros y la gestión financiera moderna", Actualidad Financiera, nº
45-46, 1989, pág. 3007 y ss.

-27-
su vez, pueden distinguirse tres formas de financiación: financiación a
corto, medio y largo plazo, en función de la duración de la cesión del
capital, respecto de la cual no existe un criterio universal, sino que los
plazos evolucionan con el tiempo y la situación económica.

En segundo lugar, la distinción, más relevante, a nuestro entender, a

los efectos de esta exposición, entre capital propio y ajeno responde al
criterio de la relación en que se encuentra el capitalista con la empresa,
y, más concretamente, al concepto o la cualidad en que realiza la
aportación de capital a la misma, dando lugar a la formación de
recursos propios o ajenos, según estén sujetos o no a un plazo
inexorable de devolución32.

En la financiación propia, el capitalista es el propio empresario (en el

supuesto del empresario individual) o una persona que ostenta una
participación en la empresa como socio o accionista (en el supuesto del
empresario social), quien, además, realiza la aportación de capital en
ese concepto33; y, precisamente por ello, el capital por él aportado no
está sometido a plazo de devolución.

El capital propio se caracteriza por ser aquella parte del capital

económico sobre la que se carga el riesgo económico de la empresa, en
el sentido de que en caso de desaparición de la misma, deberá ser la
última fuente de financiación reembolsada, soportando, por tanto, de
forma más rigurosa, el riesgo de la falta de recuperación, a favor de los
otros proveedores de financiación; en suma, actúa a modo de capital de
riesgo, distinto del denominado capital de financiación y base
indispensable de la actividad empresarial por el riesgo económico
inherente a la misma34.

32 La expresión "aportación" de capital debe entenderse aquí no en el sentido técnico-

jurídico propio del derecho de sociedades, sino en sentido amplio como inyección de
capital económico a la empresa.
33 Pues es posible que un sujeto que ostenta la condición de accionista de una
sociedad suscriba obligaciones emitidas por la misma, en cuyo caso se habrá
producido una entrada de recursos para la sociedad, pero no recursos propios sino
ajenos, pues el capitalista, aun siendo accionista, no ha realizado esa aportación en
concreto bajo ese concepto.
34En relación con el capital de riesgo, GALGANO, significativamente señala: "el
capital aportado por los accionistas, es, a diferencia del capital prestado por
banqueros o por otros financieros, un capital de riesgo; si la empresa quiebra y el

-28-
 De forma limitada, se define el capital propio como aquel
compuesto por la aportación de los socios o del único propietario, en
dinero o in natura, con el fin de financiar la empresa. Tal definición,
inicialmente válida, se revela luego insuficiente, por cuanto el capital
propio deriva no sólo del importe aportado a título de capital por los
socios o el empresario individual en el momento de la constitución de
la empresa, sino también con posterioridad durante la vida de la
misma, en sucesivos aumentos de capital; así como también de los
fondos generados internamente que se acumulan en las cuentas de
reservas, y las primas de emisión35.

capital de la sociedad se pierde, no se debe nada a los accionistas" (GALGANO, F.,

Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y clases sociales,
Valencia, 1980, pág. 94). En este mismo sentido se manifiesta FERNANDEZ DEL
POZO al considerar a los recursos propios como aquella parte de la estructura
financiera permanente afecta a los riesgos empresariales, o, también, aquellas
partidas afectas a la cobertura de los riesgos de la gestión, en su reciente monografía
que tiene a los recursos o fondos propios como objeto de atención, y se centra en
particular en dos cuestiones estudiadas desde una perspectiva jurídica: la suficiencia
de esos recursos y la necesidad de su fortalecimiento (FERNANDEZ DEL POZO, L.,
El fortalecimiento de recursos propios, Madrid, 1992, pág. 5 y 25, y también en su
anterior estudio sobre el tema titulado "Los recursos propios como problema", Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 603, marzo-abril, 1991, pág. 651 y ss, en particular,
pág. 652).
35 En cualquier caso, no es tarea fácil la de la delimitación de los componentes de los
recursos propios; así, FERNANDEZ DEL POZO, basándose en la crisis del concepto
tradicional de capital social, defiende la conveniencia de ofrecer una teoría jurídica
superadora e integradora de la tradicional, en la cual la noción central no sería ya la
del capital sino la de "recursos o fondos propios" (capital de riesgo), pero, llegado al
punto de determinar cuáles son las partidas que representan recursos financieros
computables como recursos propios, admite que ha de enfrentarse a "un nada sencillo
problema de calificación", en primer lugar, porque las diferentes disciplinas jurídicas
afrontan tal cuestión con sus propios criterios de interpretación con lo que los
resultados no son siempre coincidentes, pero, también, además, en segundo lugar,
desde la esfera jurídico- mercantil, porque, frente a la distinción clásica entre acciones
(valores representativos del capital) y obligaciones (valores representativos de deuda)
se ha producido en virtud de un proceso de "ósmosis financiera" la aparición de
valores mixtos o híbridos financieros de capital-deuda surgidos por desviación de
uno de los modelos prototípicos: ciertos recursos propios técnicamente computables
respecto a los cuales sus características de deuda los aproximan a los ajenos y ciertos
recursos ajenos cuya similitud a los propios los hacen merecedores de su asimilación
y su cómputo como recursos de segunda clase (FERNANDEZ DEL POZO, El
fortalecimiento de recursos propios, cit., pág. 25 a 40).
Esta misma tendencia de superación de la noción de clásica de capital existe también
entre la doctrina francesa que considera que el capital social ha sido tradicionalmente
uno de los conceptos centrales del derecho francés de sociedades, y cuya importancia
se manifiesta también en el ámbito del derecho comunitario europeo, en el que la
Directiva de 13 de diciembre de 1976 hace de él una noción esencial. No obstante,

-29-
 Lo cual nos lleva a distinguir, a su vez, dentro del capital propio,
como medios de formación del mismo, de una parte, el aumento del
capital social por nuevas aportaciones, que es una financiación exterior,
realizada, como financiación propia que es, por el empresario, socio o
accionista, presentando, además, el elemento caracterizante de haber
sido realizada con medios externos a la empresa; de otra parte, la
autofinanciación, fundamentalmente por retención de beneficios, que es
una financiación interna, caracterizada por el hecho de ser realizada
con medios generados por la propia empresa.

La elección de una u otra forma de aumento del capital propio se

realizará en función de los objetivos económico-empresariales
perseguidos con tal operación: en caso de aumento de capital, el
objetivo económico es mejorar de modo relevante la estructura
económica y financiera de la empresa; en caso de financiación por
retención de beneficios, es conservar y mejorar gradualmente tales
condiciones36.

consideran que la importancia de una sociedad y su situación financiera no son

revelados por su capital social, que es una noción estrictamente jurídica, sino que su
valor económico se manifiesta por los capitales propios (o activo neto) y los fondos
propios de que dispone, nociones ambas que deben diferenciarse. Por una parte, la
noción de "capitaux propres", la cual es tomada en consideración por los art. 346.3 y
241 relativos a las sociedades anónimas y es establecida en el art. 22 del Decreto de 29
de noviembre de 1983, corresponde, básicamente, a la suma algebraica de las
aportaciones (es decir, el capital social), los beneficios retenidos (las reservas), las
subvenciones de inversión y las provisiones reglamentadas. Por contra, el concepto
de "fonds propres" incluye, además de los elementos que componen los capitales
propios, otros elementos como los títulos participativos. Cfr., al respecto, JEANTIN,
M., Droit des sociétés, París, 1992, pág. 56; JUGLART,M. -IPPOLITO, B., Cours de droit
commercial, tomo II, Les sociétés commerciales, 9ª ed., París, 1992, pág. 163; MERLE, Ph.,
Droit commercial. Sociétés Commerciales, 3ª ed., París, 1992, pág. 233; REINHARD, Y.,
"L´actif net des societés (Les capitaux propres)", Aspets actuels du droit commercial
français (Etudes dediée a R. Roblot), 1984, pág. 302-303; STOUFFLET, J., "Les capitaux
propres", Rev. des Soc., dic. 1986, pág. 541 y ss.; así como, CORDIER, B., "Le
renforcement des fonds propes dans les sociétés anonymes", París, 1989.
36 En este sentido, BIANCHI, T., Gli aumenti di capite nelle imprese, Milán, 1963, pág. 9
y ss., distingue entre empresas relativamente estáticas (empresas con dimensiones y
volumen de actividad oscilantes en torno a valores estables y, en todo caso, con un
ritmo de crecimiento lento), en las que el aumento de medios propios raramente se
realiza con operaciones extrañas a la gestión, sino frecuentemente en conexión con la
falta de distribución de beneficios o autofinanciación; y empresas en desarrrollo y en
progreso, en las que la necesidad de medios financieros para invertir aumenta rápida y
continuamente, en medida superior a las posibilidades ofrecidas por el ahorro
empresarial por retención de beneficios, y se satisface por operaciones extrañas a la
gestión.

-30-
 Frente a la financiación propia, los recursos ajenos o deuda, a los que
va unido el riesgo financiero, serían, en cambio, los proporcionados
por persona ajena a la empresa, con medios externos a la misma; en
ellos se incluirían, por tanto, todas aquellas obligaciones monetarias
con coste explícito en que ha incurrido la empresa, es decir,
fundamentalmente, las obligaciones o títulos análogos emitidos y los
créditos o préstamos obtenidos.

Reconduciendo las dos clasificaciones mencionadas de las fuentes de

financiación a una sola, que gira en torno a dos categorías
fundamentales, capital propio y ajeno, ha de señalarse que el capital de
crédito, capital ajeno o de financiación, o endeudamiento, vinculado a la
empresa por tiempo y remuneración prefijadas, y que, por su origen,
es siempre externo, ha sido objeto de una consideración
tradicionalmente negativa, por considerar que reduce la independencia
de la empresa (generando una dependencia externa, generalmente
bancaria) e incrementa el riesgo financiero (o riesgo de no poder hacer
frente a las cargas unidas necesariamente al endeudamiento) conectado
al mismo. Por contra, es vista con buenos ojos, desde la perspectiva de
la financiación empresarial, la financiación por capital propio (vinculado
a la empresa por tiempo indeterminado y con remuneración variable
en función de los resultados económicos de gestión, y que, por razón
de su origen, puede ser interno o externo), y, en especial, la
autofinanciación, por la ausencia de coste financiero directo y su origen
en el propio seno de la empresa. Sin embargo, no puede centrarse en
ella el peso de la misma, por cuanto el proceso de autofinanciación no
es inagotable, sino limitado y condicionado, en primer lugar, por la
efectiva obtención de beneficios, no siempre en la medida suficiente
para atender a las necesidades de financiación, y, en segundo lugar,
por la efectiva retención de los mismos en el seno de la empresa (pues
no es ésa la única posible aplicación del resultado). Por su parte, la
financiación propia por aumento de capital va acompañada de una
complejidad de factores e intereses que la hacen más difícil (desde el
problema de la colocación del nuevo capital hasta los intereses del

-31-
grupo de control en el mantenimiento de su poder, que pueden verse
afectados por un aumento de capital)37.

Por ello, si no es pensable la existencia de una empresa que opere

exclusivamente con capital de crédito (ya que el recurso exclusivo a la
financiación externa anularía los beneficios en breve plazo, y
comprometería la autonomía económica y de gestión de la empresa)38,
tampoco es conveniente que sólo el capital propio, pese a tener una
función esencial en la empresa, satisfaga las necesidades financieras de
la misma, pues el recurso al crédito presenta la ventaja de permitir una
rápida adecuación a las oscilaciones de tales necesidades, lo cual no es
siempre posible con el capital propio, de más lenta y siempre limitada
formación.

De manera que la estructura financiera de una empresa, consistente en

la composición del pasivo o recursos obtenidos por la empresa para la
realización de sus operaciones de activo, pasa, en definitiva, por la
determinación, del peso de los dos grandes bloques del pasivo: capital
propio y capital de crédito o endeudamiento, y, dentro de cada uno de

37 En el mismo sentido se manifiesta BIANCHI, el cual señala: "en ocasiones, se actúa

en función de las necesidades del grupo de control, que, no estando dispuesto a
renunciar al mismo, pero no contando con los medios suficientes para suscribir un
proyectado aumento de capital, podrá limitar o diferir tal aumento, objetivamente
conveniente para la sociedad, deteriorando, siquiera sea temporalmente la estructura
financiera de la empresa" (BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 37 y
ss).
38 En tal sentido se manifiesta CERA, op. cit., pág. 12 y ss., y, en especial, BIANCHI,
que rechaza tal posibilidad por las exigencias que comportaría, en especial:
a) que cualquier acto de producción diera siempre un resultado económico capaz de
hacer frente a todos los costes, incluida la prefijada remuneración del capital
prestado, además del eventual surplus cuya consecución es el objetivo de toda
actividad económica.
b) que la duración de cualquier acto de producción sea conocida a priori para que la
actividad productiva no sea dañada o perjudicada por urgencias financieras
consecuencia del vencimiento de las deudas antes de la conclusión del acto de que se
trata.
c) que quien concede medios líquidos a crédito tenga una confianza ilimitada en el
acto de producción y el hombre que le dará vida, y, pese a ello restrinja su propia
participación en el asunto a una medida prefijada, renunciando a todo aleas positivo y
sujetándose sólo a los negativos, que pueden conducir a la pérdida del capital. Y es
claro que para tener confianza en una actividad económica determinada, la prueba es
la experiencia de que tal actividad da frutos, lo cual sólo puede conseguirse cuando
alguien se decide a arriesgar medios propios por tiempo indeterminado y
remuneración incierta (BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 2 y ss).

-32-
ellos, la relación existente entre capital social y reservas, y créditos y
obligaciones, respectivamente. Se plantea, entonces, la cuestión de
establecer cuál sea la combinación óptima o proporción según la cual el
capital propio y el ajeno deban concurrir a la financiación de la
empresa, lo que nos lleva en definitiva a la posibilidad de establecer la
estructura óptima de financiación.

La estructura óptima de financiación empresarial es aquella combinación

del capital propio y capital de crédito que proporciona, a aquellas
empresas que la posean, la doble ventaja de permitir la maximización
del valor de la empresa y la riqueza del accionista, y la minimización
del coste de capital, con aumento de la capacidad de inversión. E
incluso, como parte que es del más amplio problema de la utilización
óptima de los recursos económicos, apunta ALBERTI una ventaja
desde el punto de vista social: la estructura de financiación óptima
permite un mejor uso de la dotación de recursos financieros de un país
y, por eso, un aumento de la riqueza global39.

Pero la posibilidad de determinar una estructura de financiación

óptima, que establezca la adecuada proporción, magnitud o volumen
que debe tener cada fuente de financiación dentro de la estructura
global, es, sin embargo, una cuestión ampliamente tratada por la
doctrina, con la conclusión generalizada de que no puede establecerse
una estructura financiera óptima para cualquier empresa y en cualquier
momento; esta dependerá de cada empresa, y del riesgo económico
asumido por la misma, del sector industrial en que desarrolla su
actividad, del marco legal en que opera y de los mercados financieros
en que las empresas captan sus recursos. E incluso será variable
respecto de una misma empresa a lo largo del tiempo, en función de
sus necesidades de financiación.

En cualquier caso, en la práctica existen dos modelos-tipo de

financiación, junto a una serie de posiciones intermedias: un modelo
con predominio del capital-riesgo (orientado hacia el mercado de
valores), cuyo principal representante es Estados Unidos, con
tendencia a financiar las inversiones con recursos propios; y un modelo

39 ALBERTI, op. cit., pág. 58.

-33-
con predominio del capital-deuda (orientado a la banca), el prototipo
del cual es Japón, con predominio de la financiación a corto plazo y un
reducido peso de los recursos propios. La estructura financiera de la
empresa española no se adapta plenamente a ninguno de los modelos
mencionados, aunque, según PEREZ CARBALLO, se aprecia una
mayor similitud con la de las empresas estadounidenses que con la de
las japonesas40.

En conclusión, la configuración global de la estructura de

financiación, y el peso relativo dentro de la misma de cada una de las
fuentes de financiación, depende de la decisión técnica de financiación,
planteada ya inicialmente como una de las decisiones fundamentales a
que tiene que enfrentarse toda empresa, pues su adecuada resolución
influye en cuestiones, no sólo como la gestión de la empresa, sino

40 PEREZ CARBALLO, op. cit., pág. 152. En cualquier caso, la financiación de la

empresa española ha sufrido en los últimos años una evolución que puede resumirse
en la idea de una mejora de su estructura financiera por un aumento de los recursos
propios y una disminución de los recursos ajenos; realizando un análisis por
descomposición, el incremento de los recursos propios o patrimonio neto, desglosado
en cada de sus componentes, en un primer momento se debe no a un aumento de la
participación del capital, sino a un aumento de las cuentas de actualización y
regularización, con una relativa estabilidad de las reservas (lo que hizo que la mejora
de la estructura financiera de la empresa española se calificara como relativa por
cuanto el aumento de los recursos propios se debía no sólo a un aumento de los
recursos internos por retención de beneficios sino también y sobre todo al fenómeno
de la regularización). En un segundo periodo (desde 1984) se produce un aumento de
las cuentas de accionistas y reservas, con una disminución de las cuentas de
regularización. En relación con los recursos ajenos, se produce como hemos señalado,
una disminución de los mismos debido a su sustitución por recursos propios, con un
menor recurso al mercado crediticio bancario a costa de un mayor recurso directo al
mercado de valores. El crecimiento de la participación de los recursos generados en la
empresa es importante, como se manifiesta en la información facilitada por la Central
de Balances del Banco de España para el periodo 1984-1987. En concreto en 1987 la
autofinanciación (entendida como porcentaje de los recursos generados mantenidos
en la empresa después del pago de impuestos y de la distribución de dividendos
respecto de los recursos totales) se elevó por encima del 50%. Cfr., para todo ello,
AZOFRA PALENZUELA, V. y MARTINEZ BOBILLO, A., "Cambios recientes en el
modelo de financiación de la empresa española", Actualidad Financiera, nº 43,semana
21- 27, noviembre de 1988, pág. 2271 y ss.; BERGES, A., ONTIVEROS, E., y VALERO,
F. J., "Financiación de la empresa española: evolución reciente", Papeles de economía
española, nº 39, 1989, pág. 240 y ss; y también BANCO DE ESPAÑA, "Rentabilidad y
financiación de las empresas que facilitan información a la Central de Balances (1984-
1987)", Boletín Económico. Banco de España, febrero 1989, pág. 47 y ss.

-34-
también incluso en su supervivencia, ya que una inadecuada política
de financiación puede provocar su estrangulamiento financiero41.

Tal decisión no tiene una solución única mecánicamente aplicable

sino que su resolución, para ser adecuada, ha de ser el resultado de un
proceso complejo de valoración de los múltiples y diversos factores
que influyen en ella, factores internos a la empresa (las necesidades, por
lo demás variables a lo largo de su vida, de la empresa, pero también
las posibilidades de la misma, que le permitan afrontar los eventuales
costes financieros, directos o indirectos); pero también factores externos,
ajenos a ella por completo y que la condicionan, como la situación
económica general, la política fiscal o el funcionamiento del mercado
de capitales, cuyas insuficiencias u omisiones pueden obligar a la
empresa a buscar fuentes de financiación alternativas al margen del
mismo; incluso debe tenerse en cuenta la incidencia de aspectos
subjetivos, como la mayor o menor propensión al riesgo del sujeto que
debe tomar la decisión.

Finalmente, en relación con este tema de la determinación de la

estructura financiera, ha de mencionarse la aportación al mismo
realizada por TANTINI, quien, planteándose, de entrada, la eventual

41 En este sentido se manifiesta ALBERTI, basándose en la teoría de Lindsek y Sametz

que resalta la relación entre las diferentes fuentes de financiación, por la que las unas
son dependientes sucesivamente de las otras. Así, tomando en consideración los beneficios
no distribuidos, la deuda y el capital propio:
1) en un primer momento, la empresa recurre a la financiación a través de la deuda, la
cual tendrá un límite en la posibilidad de disponer de capital propio. Es decir, el
financiador a título de deuda tenderá a no superar en la propia financiación una
cantidad proporcional al neto patrimonial y difícilmente aceptará invertir el dinero
propio en empresas en que la relación de endeudamiento supere ciertos límites.
2) en este punto, la empresa deberá recurrir a aumentar los medios propios, y podrá
obtenerlos a través de la reinversión de beneficios. De este modo se creará nuevamente
la posibilidad de recurrir a la financiación por deuda, lo cual será posible hasta una
cierta cantidad en relación a los medios propios.
3) entonces se deberá proceder a un nuevo aumento de medios propios que se supone
a través de una nueva reinversión de beneficios.
4) el proceso descrito podrá continuar por un cierto periodo, hasta que los beneficios
reinvertidos no permitan más a los medios propios alcanzar el nivel necesario para
obtener nueva financiación. En este punto, deberá recurrirse al aumento de capital
propio a través de la emisión de nuevas acciones, operación más costosa que permite
recurrir nuevamente a los medios de terceros, pues el incremento de capital con
aportaciones dinerarias provoca, como efecto, una modificación de la relación de
endeudamiento en sentido positivo, tendente a crear nuevas posibilidades de recurrir
al capital de terceros (ALBERTI, op. cit., pág. 152).

-35-
existencia de normas jurídicas societarias que incidan sobre la determinación
de la estructura financiera adecuada de una empresa societaria, llega a la
conclusión de que, pese a la existencia de diversas proposiciones
normativas que, aunque pueden tener una eventual incidencia sobre la
financiación de la sociedad, están concebidas en realidad para otras
funciones específicas bien distintas, no existe en el sistema de derecho
societario italiano un tal principio positivo. Tal ausencia es debida no
ya a la imposibilidad intrínseca a tal labor (no sólo desde un punto de
vista estrictamente empresarial, como ya hemos comprobado, sino
también, con mayor razón, se piensa, en sede normativa), ni a un
defecto de técnica legislativa, ni al temor de introducir un principio de
derecho público en la regulación de una institución de derecho privado
(como es la sociedad anónima), sino que la elusión del problema del
capital y de la financiación de la empresa en general es una elusión
querida y coherente con la concepción del derecho societario como
disciplina esencialmente de las relaciones entre socios y de éstos con
terceros para el ejercicio colectivo de la empresa, siendo un hecho
autónomo, desde esa perspectiva societaria, el financiamiento de la
actividad empresarial, como medio técnico-económico para el
desenvolvimiento de la misma42.

De manera que, en definitiva, el sistema da a la sociedad la máxima

libertad en la elección y composición de los medios destinados a la
financiación de la empresa. Sin embargo, como hemos visto, tal
decisión no será libre, sino condicionada, si no legalmente, si al menos,
de hecho, por una serie de factores internos o externos a la sociedad.

IV. LA AUTOFINANCIACION COMO COMPONENTE

IMPORTANTE Y POLEMICO DE LA POLÍTICA DE
FINANCIACION EMPRESARIAL.

1. Introducción.

La denominada autofinanciación constituye, como hemos visto, una

de las posibles formas de financiación de la empresa, caracterizada por
generar recursos propios y de origen interno. Su estudio, y, en especial,
su valoración, han provocado amplias polémicas en la doctrina, que,

42 TANTINI, G., Capitale e patrimonio nella societá per azioni, Padua, 1980, pág. 60 y ss.

-36-
sin haber llegado a conclusiones definitivas al respecto, se ha centrado
en el problema de la magnitud de la autofinanciación o posibilidad de
definir un "óptimo de autofinanciación empresarial".

En las líneas siguientes se realiza una aproximación a esta fuente de

financiación, a través de un acercamiento a sus orígenes, y una
adecuada delimitación conceptual, para, finalmente, y, a través de una
exposición de sus ventajas, y también de sus inconvenientes, realizar
un juicio crítico sobre la misma, juicio que necesariamente participará
del carácter relativo que caracteriza a la generalidad de opiniones
doctrinales al respecto.

2. Origen, concepto, componentes y objetivos de la

autofinanciación.

La autofinanciación, financiación por creación de reservas o

retención de beneficios, constituye un elemento determinante y
decisivo de la estructura financiera de la empresa, pero, pese a ello, no
debe considerarse una práctica exclusivamente empresarial propia de
la economía moderna.

Bien al contrario, la idea de ahorro, ligada a la de reservas en

sentido amplio (como sumas puestas a parte de un todo), constituye
una práctica secular, presidida por la idea de no consumo de los
recursos totales, que, rigiendo desde tiempos inmemoriales la vida del
hombre, en un intento de prever los riesgos que comporta la existencia,
rige también, incluso de forma más estricta, la actuación de los
comerciantes, conscientes de los riesgos de su actividad. Y también la
de las sociedades anónimas, para las que deja de ser un simple hábito
de previsión para convertirse en una verdadera necesidad, impuesta,
por una parte, por el legislador a través de la obligatoria constitución
de una reserva para la previsión de pérdidas futuras43; pero, por otra

43 La reserva legal, que supone la retención obligatoria, hasta que aquella alcance el
porcentaje mínimo legal, de una fracción de los beneficios obtenidos por toda
sociedad para la cobertura de eventuales pérdidas, se exige a las sociedades
anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Así parecía que podía
afirmarse ya durante la vigencia de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada de 1953, tras la reforma mercantil de 1989, en virtud de la explícita
declaración del art. 26.1 en el sentido de que "se aplicará a las cuentas anuales de las
sociedades de responsabilidad limitada lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de

-37-
parte, sentida como tal también por las propias sociedades, que con
frecuencia crean reservas por encima de las exigencias de la ley;
efectivamente, teniendo en cuenta que la distribución de beneficios en
forma de dividendo es definitiva, las sociedades anónimas raramente
distribuyen la totalidad del beneficio obtenido, sino que hacen dos
partes del mismo: una que será repartida entre los accionistas bajo la
forma de dividendo; otra que, al contrario, será conservada en forma
de reserva, acrecentando los fondos sociales44.

Desde sus orígenes la concepción del ahorro en general ha sufrido

una evolución que ha tenido su reflejo en la propia concepción del
ahorro societario y del papel de las reservas a ella ligadas45.

sociedades anónimas, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en el siguiente",

remisión en bloque a dicho capítulo de la Ley de Sociedades Anónimas que, como
señala SANCHEZ CALERO, hace que sean de aplicación a las cuentas anuales de la
sociedad de responsabilidad limitada todas sus secciones (SANCHEZ CALERO, F.,
Instituciones de Derecho Mercantil, 15ª ed., Madrid, 1991, pág. 301), y, también, por
supuesto, el precepto en él contenido (art. 214 TRLSA) que regula la constitución
obligatoria de la reserva legal; en este sentido se manifiesta la doctrina al señalar que
"un primer destino del resultado en el caso de beneficio es la reserva legal, que con
anterioridad a la nueva regulación mercantil no era obligatoria en las sociedades de
responsabilidad limitada" (BOLAS ALFONSO, J., Y OTROS, La sociedad de
responsabilidad. Madrid, 1991, pág. 255). Y así parece que ha de afirmarse igualmente
tras la aprobación de nueva Ley de sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995,
cuyo art. 84 realiza una remisión general similar al Cap. VII de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989. Unicamente se exige respecto de estas sociedades para evitar el
peligro de la inexistencia o insuficiencia de normas de ahorro y previsión,
especialmente grave en las mismas dada la existencia de limitación de
responsabilidad; no se exige, en cambio, a las sociedades comanditarias simples, las
sociedades colectivas, o los empresarios individuales (pues aunque libres de
constituir reservas, se cuidarán de constituir las necesarias con fines de previsión,
conscientes de que, caso de no hacerlo, se acudiría en último término a su patrimonio
personal, el del empresario individual o el de los socios de estas sociedades
personalistas).
44 Cfr., respecto a este cuestión del origen de la autofinanciación, las reservas y el
ahorro, básicamente, LACOMBE, J., Les reserves dans les sociétés par actions, Toulouse,
1962, pág.1 y ss. Por otra parte, es conveniente en este capítulo realizar una
aproximación a la concepción jurídica de las reservas, como el procedimiento que
permite satisfacer las necesidades de autofinanciación, y que pueden definirse como
aquellos fondos constituidos, con o sin un fin determinado, por los beneficios
retenidos y no repartidos, definición aproximativa que habrá de ser necesariamente
matizada, con otra fórmula omnicomprensiva, que defina las reservas como todo
excedente del activo neto sobre el capital social, cualquiera que sea su origen (pues
existen reservas que no tienen su origen en beneficio alguno), lo cual se realizará en
un posterior capítulo (en concreto, el Capítulo IV) dedicado específicamente a las
mismas.
45 PERRIN señala que cronológicamente el ahorro aparece ligado a la idea de
previsión, convirtiéndose en un mecanismo de "consumo diferido": los jóvenes ahorran

-38-
Cronológicamente, el primer papel de las reservas era la cobertura de
las pérdidas sociales, teniendo, por tanto, en su origen, un fin de
previsión. De forma que toda pérdida, en lugar de incidir sobre el
capital social, afecta, en primer lugar, a las reservas, reduciéndolas o
incluso eliminándolas; sólo en caso de insuficiencia de las reservas
constituidas, las pérdidas recaerán sobre el capital social. Tal es el fin
único y exclusivo de la denominada reserva legal, de obligatoria
constitución por imposición de la ley. Pero, junto a ella, las sociedades
intensifican la creación de reservas, estatutarias o facultativas, como
medida de prudencia en el seno de una gestión responsable, para hacer
frente a los riesgos crecientes de pérdidas que deben afrontar. Por ello,
frente a este papel primitivo y primario de las reservas, el incremento,
en número y cuantía, de las mismas en el seno de las sociedades
(especialmente tras largas épocas de prosperidad), alcanzando un
volumen que excede las simples necesidades de previsión, provoca la
ulterior aparición de una nueva función ultraprevisional de las
reservas: la inversión de las reservas, ya sea en la misma empresa, lo
que nos lleva a la autofinanciación, ya sea en otras empresas, lo que
nos lleva al fenómeno de la participación.

De esta forma, al final de esta evolución de la concepción del ahorro,

se ponen de manifiesto los dos posibles objetivos del ahorro
empresarial46, y, por ende, de la autofinanciación, objetivos que
coexisten en la actualidad, sin que el primero haya sido desplazado por
el segundo: el ahorro previsión o ahorro estático (que corresponde a la
concepción clásica del ahorro), destinado a asegurar el buen

para su vejez, y será entonces cuando consuman el ahorro constituido durante su

juventud; posteriormente, el ahorro cambia de función: aparece ligado a la idea de
inversión y supone "consumo desviado", porque no se trata ya de que el consumo se
difiera en el tiempo, sino que existe un cambio de afectación. Por ello acaba
definiéndose el ahorro como "la fracción de su renta que un individuo o una
colectividad se abstienen momentáneamente de consumir, con la intención de
consumirlo más tarde o de afectarlo a una actividad productiva" (PERRIN, G., Les
repercusions economiques de l'utilisation des reserves dans les sociétés anonymes, Lausanne,
1946, pág. 12).
46 El ahorro de empresa es definido, en términos económicos, como "beneficio no
distribuido": si el beneficio de la empresa es su renta, y la parte que se distribuye a los
accionistas es la porción de renta dedicada al consumo, se concluye que el beneficio
no distribuido representa el ahorro de la empresa (GONZALEZ DE AGUILAR, C.,
Significado y gravamen de las reservas de la empresa. Valoración crítica. Madrid, 1991, pág.
35).

-39-
funcionamiento de la empresa, dentro de su forma y dimensiones
existentes; y el ahorro productivo, ahorro de inversión o ahorro
dinámico, en el que la utilización de las reservas permite a las
sociedades extender sus dimensiones y desarrollar las ramificaciones
de su actividad.

Pero, junto a estas finalidades de previsión y de cobertura de las

necesidades de desarrollo de la empresa, la autofinanciación puede
responder a una tercera clase de preocupación: la de asegurar una
uniformidad en el reparto de dividendos, que permita mantener
constante el montante del dividendo anual, con independencia de las
variaciones del beneficio obtenido en los sucesivos ejercicios, o que
posibilite la regular distribución de los mismos, incluso en años
deficitarios. A esta regularización de los dividendos puede contribuir
la existencia de reservas destinadas específicamente a tal fin. Ello
presenta un especial interés para la sociedad, ya que, mientras las
distribuciones desordenadas abren la vía a la especulación, con los
inconvenientes que presentan para la sociedad y los accionistas, una
política de estabilidad de dividendos, en cambio, atrae a un público de
ahorradores, y es interpretada como una garantía de prosperidad de la
empresa. De forma que, ante la no obtención uniforme de beneficios a
lo largo de la vida social, las reservas especiales para la regularización
de dividendos permiten obtener una uniformidad ficticia en el reparto
de dividendos, a fin de evitar fluctuaciones en la cotización e
interpretaciones erróneas por parte de los accionistas y de terceros.

Centrándonos ya en su delimitación conceptual, SANCHEZ ANDRES

define, de forma descriptiva y aproximativa, la autofinanciación como
"la formación de disponibilidades financieras a partir de los recursos
obtenidos de la explotación de la empresa, para el mantenimiento y
desarrollo de la empresa, a fin de evitar el recurso al crédito ajeno" 47,
siendo el modo de formación de tales disponibilidades (a través de la
retención de beneficios ), y, en último término, la noción de beneficio
neto, la cuestión central para una adecuada delimitación conceptual de
la autofinanciación.

47SANCHEZ ANDRES A., "Notas sobre la función económica del aumento de capital
con medios propios", Estudios Garrigues, tomo III, pág. 195 y ss.

-40-
 Porque, efectivamente, en relación a tal concepto, se habla de
autofinanciación en sentido amplio y en sentido estricto, de
autofinanciación neta y bruta, de un concepto ortodoxo y estricto y de
un concepto más amplio y moderno de autofinanciación, distinciones
que tienen sus consecuencias en la determinación de los componentes
y objetivos de la misma, y, que, en último término, conducen a la
cuestión de si la amortización ha de incluirse dentro del concepto de
autofinanciación o no.

Así, desde una visión amplia, la autofinanciación es definida como la

suma de dos componentes. Por un lado, la denominada
"autofinanciación de reposición o mantenimiento", por estar meramente
destinada a mantener el valor productivo de la empresa; y cuyo
instrumento es la amortización (procedimiento financiero para la
obtención de los recursos necesarios para la reposición de los
elementos del activo afectados por una depreciación). Y, por otro lado,
la denominada "autofinanciación de ampliación o expansión o de
crecimiento empresarial", o ahorro empresarial, que incrementa el
potencial económico de la empresa, y cuyo instrumento es la creación
de reservas a partir de los beneficios no distribuidos.

Por contra, desde un punto de vista estricto y ortodoxo, es criticable

la inclusión dentro del concepto de autofinanciación de amortizaciones
y ahorro empresarial, siendo más adecuado y conveniente limitar el
mismo al segundo de tales componentes. Porque, si bien ambos tienen
en común el hecho de tener su origen en el "interior de la empresa", sin
embargo, su naturaleza es por completo diferente48, lo cual

48La amortización, mecanismo tendente a la creación de recursos para la reposición de

los elementos del activo, tiene como presupuesto, la constatación de la depreciación o
pérdida de valor de un bien por el uso o simple transcurso del tiempo, y, siendo su
fin, la creación de recursos financieros para la renovación del activo, trae como
consecuencia la no consideración como beneficio de la totalidad del flujo de recursos
financieros obtenidos por la actividad económica empresarial, sino la consideración
como coste de una parte de los mismos, equivalente al desgaste experimentado por el
activo y destinada a su reposición. Su finalidad es, por tanto, la conservación del
capital ya invertido en la empresa (y no el crecimiento y desarrollo de la misma),
pues, en definitiva, no se pretende más que la recuperación de un valor ya
incorporado. Por ello, las consecuencias de su insuficiencia o inexistencia son una
"descapitalización" de la empresa, que se está comiendo su capital ya invertido, lo
que provoca, no ya un más difícil progreso, sino un retroceso. Precisamente por todo
ello, el juicio crítico sobre la misma ha de plantearse no ya en términos de defensa o

-41-
imposibilita cualquier asimilación. En efecto, mientras la amortización,
que supone la constatación de la depreciación de un elemento del
activo, es una medida de reparación que debe operarse incluso a falta
de beneficios, y debe preceder a la determinación del beneficio neto
anual, las reservas, por contra, son facultativas (a menos que la ley
imponga su formación). Mientras las reservas incrementan el activo, la
amortización se limita a reconstituir un activo depreciado. Y si la
amortización concierne al pasado (cubriendo una pérdida ya
realizada), la reserva mira al futuro (para la cobertura de pérdidas
eventuales, la ampliación de la empresa, etc.). En definitiva, una
amortización no debe confundirse con una constitución de reservas,

rechazo, sino que no existe posibilidad de transacción: la amortización o financiación

de mantenimiento no es una opción sino una imposición o necesidad para toda
empresa que quiera mantener su valor sustancial o capacidad productiva.
Por contra, el ahorro de empresa consiste en una acumulación de reservas proveniente
de beneficios no repartidos,y, por tanto, constituye verdadero capital nuevo. Por ello,
su finalidad es esencialmente de expansión a través de la financiación de nuevas
inversiones (y no mera conservación) precisamente porque es capital nuevo, además
de una función también de mantenimiento, pero distinta a la de las amortizaciones
porque será un mantenimiento o conservación de la empresa frente a eventuales
pérdidas que pueden producirse en el futuro en situaciones difíciles, y no de
conservación de la empresa frente a pérdidas reales y definitivas (como en las
amortizaciones). Las consecuencias de la inexistencia o insuficiencia de la misma
serán simplemente las de un desarrollo más lento de lo que se desee. Precisamente
por ello, el juicio de valor sobre la misma no es ya tan taxativo sino que existen juicios
divergentes respecto a su conveniencia. Cfr. respecto a esta distinción, RAMOS
GASCON, F.J., "Medidas fiscales en favor de la autofinanciación", La financiación de la
empresa española como preocupación y como problema, 1969; GONZALEZ DE AGUILAR,
op. cit., pág. 70 y ss; RIVERO ROMERO, J., Contabilidad de sociedades, 1989, pág. 114, el
cual afirma expresamente que la autofinanciación de mantenimiento, en sentido
estricto, no es propiamente autofinanciación, en tanto son flujos que tienden a
mantener intacto el capital económico; no obstante, admite que es difícil indicar con
precisión dónde termina la autofinanciación de conservación y comienza la
autofinanciación de enriquecimiento, debido a la dificultad de calcular el valor de la
depreciación y renovación de los elementos del inmovilizado, el valor de la dotación
de provisiones para los distintos riesgos que pueden afectar a la explotación, etc.
Esta distinción entre amortización-ahorro empresarial, entre fondo de amortización-
cuenta de reserva, sobre la que se incidirá en el Capítulo IV dedicado a las reservas,
como contravalor de un aumento de capital, es especialmente relevante a esos efectos
pues los fondos de amortización, pese a que pueda parecer lo contrario, y
precisamente por su naturaleza, no pueden ser utilizados para tal fin. Las cuentas de
amortización, inscritas en el pasivo del balance para corregir la depreciación real
sufrida por los bienes llevados al activo por su valor inicial, no pueden ser llevadas a
la cuenta de capital: siendo su finalidad la reconstitución de un activo que ha sufrido
una pérdida, la amortización es inapta, por naturaleza, para crear un activo neto que
sirva como contravalor para el aumento del capital social.

-42-
pues tiende a hacer frente a una depreciación ya realizada, mira hacia
el pasado y se impone con anterioridad a todo beneficio.

Y a tal conclusión de exclusión de la amortización del concepto de

autofinanciación se llega retomando, en este punto, el que ha sido ya
anunciado como elemento clave para una adecuada delimitación
conceptual de la figura: el concepto de beneficio neto desde el punto de
vista jurídico-societario49.

En relación con este concepto es necesario aclarar que, como señala

SANCHEZ CALERO, en la realidad el fenómeno de la determinación
del beneficio neto es único, pero es analizado por diversas disciplinas
(principalmente la contabilidad, la economía de la empresa y el
derecho, en el cual, a su vez, debe distinguirse, la vertiente fiscal y la
jurídico mercantil), disciplinas que se ocupan de la sociedad anónima
desde puntos de vista diferentes y con fines distintos, por lo que los
resultados no serán coincidentes. Es por ello que el concepto
económico de beneficio neto de una sociedad anónima puede servir de
base para el conocimiento del jurídico, pero no puede ser aceptado
totalmente desde ese punto de vista, sino que habrá que realizar las
debidas modificaciones. Pues si, efectivamente, un concepto económico
y contable de beneficio neto sería aquel que lo definiera como el
incremento de valor del capital neto existente al principio del período
que ha tenido lugar durante el mismo por efecto de la gestión y de las
atribuciones realizadas de valores, tal concepto no puede ser asumido,
sin más, desde la perspectiva jurídico-societaria. En el derecho de
sociedades, un aumento de valor que haya experimentado el activo
neto, si éste es menor que la cifra que señala el capital social, es
irrelevante a efectos de calificación como beneficio; y lo mismo sucede
con cualquier aumento que no sea recogido en el balance aprobado.
Por ello, puede definirse el beneficio neto de una sociedad, desde el
punto de vista jurídico-societario, como el excedente del valor del

49 En relación al concepto de beneficio desde el punto de vista jurídico-societario es

esencial la lectura de SANCHEZ CALERO, F., La determinación y la distribución del
beneficio neto en la sociedad anónima, Madrid-Roma, 1955, así como también del
artículo, del mismo autor, "Concepto de beneficio neto según la ley de sociedades
anónimas", Revista de Derecho Financiero y Hacienda Publica, nº 94, 1971, pág. 723 y ss.

-43-
patrimonio neto sobre el capital y las reservas que arroja un balance
anual regularmente aprobado50.

El problema fundamental de la determinación del beneficio del

beneficio neto consiste en establecer sus componentes positivos o
incrementos de valor que se producen en el patrimonio de la sociedad;
y también sus componentes negativos o gastos, que en contraposición
a los elementos positivos, han de ser deducidos de ellos para
determinar el beneficio o la pérdida. Y, precisamente, las
amortizaciones, afirma SÁNCHEZ CALERO, constituyen uno de los
elementos negativos en la formación de los resultados del ejercicio,
incluyéndose dentro de las partidas que corresponden al lado deudor
de la cuenta de pérdidas y ganancias51.

De manera que, según el concepto de beneficio neto, desde el punto

de vista jurídico-societario, no todo resultado obtenido de la
explotación empresarial de la sociedad constituye beneficio sino que
previamente es preciso realizar una serie de deducciones de gastos
(entre ellas las amortizaciones) y asignaciones, para la determinación
del beneficio neto, tras la cual se procederá a la aplicación del mismo, a
través del reparto o de constitución de reservas. De manera que si la
amortización es un coste del ejercicio y debe efectuarse con
anterioridad a todo cálculo del beneficio, la creación de una reserva, en
cambio, supone la retención de una parte del beneficio obtenido y es
una forma de empleo de los beneficios.

Por ello, desde un punto de vista ortodoxo, solamente la

autofinanciación de expansión o ahorro empresarial ha de considerarse
autofinanciación en sentido estricto, que consistirá, por tanto, en la

50 Por otra parte, como señala también SANCHEZ CALERO, la determinación del
beneficio neto conforme a las normas de la sociedad anónima no coincide con el
beneficio fiscal, debido básicamente a dos circunstancias: a) que en el campo fiscal, a
diferencia del societario, rige el principio de autonomía de los ejercicios, con la
consecuencia de que no influyen los resultados adversos de un ejercicio en los de los
otros; y b) que los componentes positivos y negativos del derecho fiscal no coinciden
exactamente con los que intervienen en la formación del beneficio neto en la sociedad
anónima (op. cit., pág. 41). Para las divergencias entre el derecho fiscal y el derecho
mercantil, cfr., asimismo, FALSITTA, G., "Convergenze e divergenze tra diritto
tributario e diritto commerciale nella disciplina del bilancio di esercizio",
Giurisprudenza commerciale, 1980, I, pág. 193 y ss .
51 SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 82 y 83.

-44-
retención y no repartición de beneficios obtenidos. Denominada
expresivamente ahorro de las sociedades, sería una "financiación por
beneficios" en contraposición a la "financiación por aportaciones".

Nuestra conclusión no se ve afectada, sino por contra confirmada,

por aquellas posiciones doctrinales que sostienen que el proceso de
amortización puede devenir elemento de autofinanciación en el caso
de que el importe de las amortizaciones sea superior a la disminución
de productividad de los elementos del activo y los costes de reposición
de los mismos. Y ello no afecta a nuestra conclusión porque, en tal
caso, lo que ocurriría es que el proceso de amortización produciría
propias y verdaderas reservas, que en cuanto tales, y no en cuanto
fondos de amortización, serían parte de la autofinanciación. En
definitiva, siendo la amortización la constatación de una pérdida o
menor valor de un bien, desde el momento en que una amortización
rebasa la línea matemática del menor valor, se convierte por el resto en
una reserva. Ello ocurrirá en los supuestos de amortizaciones ficticias o
exageradas con las que una sociedad tienda a ocultar sus reservas, y,
especialmente, a sustraer del impuesto los beneficios no distribuidos.

3. Ventajas e inconvenientes de la autofinanciación. Juicio de valor

sobre la misma.

3.1. Análisis de las ventajas e inconvenientes de la autofinanciación

desde diversas perspectivas.

La cuestión que más polémica ha motivado en el tratamiento

doctrinal de la autofinanciación ha sido el juicio de valor que la misma
merezca, juicio caracterizado, en general, por ser relativo, sin adoptar
una decisión radical y definitiva al respecto; y, además, necesariamente
relativo, puesto que frente a sus ventajas indudables, existen también
innegablemente numerosos inconvenientes, que convierten a la
autofinanciación en una figura contradictoria y polémica. Así, desde
sus orígenes, la idea de no consumo del beneficio total de una empresa
para la reinversión de una parte del mismo para su expansión o para
afrontar situaciones difíciles, ha sido considerada una medida de
prudencia en el seno de la gestión del empresario responsable, pero,
también, inmediatamente criticada por considerarla una fuente de

-45-
enriquecimiento empresarial. Por ello, es necesario analizar tanto unos
como otros a fin de poder llegar a una conclusión respecto a esta forma
de financiación de la empresa.

Para ello debe tenerse en cuenta que la autofinanciación o

financiación por beneficios, aun cuando se realiza en el seno interno de
la empresa, despliega, sin embargo, sus efectos más allá de la misma: la
práctica de tal forma de financiación tiene repercusiones no sólo para
la empresa que la realiza sino también para la economía en general,
pudiendo afectar a la política económica de un país, su política fiscal o
su política de rentas. Por ello, el problema de la constitución de
reservas por las sociedades anónimas interesa al Estado, a las grandes
y pequeñas empresas, a sus trabajadores, a los titulares de grandes
fortunas, a los pequeños ahorradores titulares de valores mobiliarios, e
incluso, como veremos, a los consumidores.

En virtud de este efecto expansivo de la autofinanciación, por el que sus

consecuencias exceden el ámbito estricto de la empresa, abordamos el
análisis de sus ventajas e inconvenientes, con una sistemática basada
en las diversos niveles a que los mismos se extienden.

A. Desde el punto de vista de la economía nacional (perspectiva de

política económica o macroeconómica), un análisis de los pros y de los
contras de la financiación por creación de reservas nos lleva a realizar
las siguientes consideraciones.

Por una parte, y centrándonos en las ventajas, se señala, como

argumento a favor de la misma, que la política de retención de
beneficios posibilita, desde el punto de vista de la economía global, un
mayor volumen de inversiones que la política de reparto de
dividendos, puesto que, en caso de procederse a la distribución de
beneficios, el incremento de renta que de la misma se derivaría
quedaría repartido entre el consumo y el ahorro, de forma que, de la
cantidad total distribuida como dividendo por la empresas, sólo una
parte retornaría a las mismas, dedicándose el resto al consumo.

Y es cierto que posibilita también un mayor dinamismo de la

actividad inversora, en la medida en que la cuestión financiera

-46-
indisolublemente ligada a ella se resuelve en el interior de la empresa,
al margen del mercado de capitales, evitando así las dilaciones
derivadas de las divergencias entre las expectativas y las decisiones de
quien invierte y de quien ahorra. Efectivamente, en la financiación
externa a través del mercado de capitales, toda decisión de financiación
de una empresa (demandante de crédito) debe corresponderse con la
decisión de otro sujeto económico (oferente de crédito) en sentido
contrario y concurrente52; en cambio, al ser la autofinanciación una
fuente interna, al margen del mercado de capitales, en tal caso la
decisión de financiación de la empresa no ha de corresponderse con la
decisión concurrente de otro sujeto económico; de esta forma se evita el
riesgo de dirigirse en vano, en busca de fondos, a terceros o a sus
propios accionistas, que podrían rechazar la realización de nuevas
entregas53.

Finalmente, la autofinanciación puede valorarse como un factor que

permite y favorece la concentración económica, tanto la extensión de la
propia empresa, como las tomas de control en otras empresas (por
adquisición de sus acciones).

Sin embargo, aun aceptando que todo ello sea cierto, habrá de
admitirse también que, en realidad, de esas mismas ventajas se derivan
importantes inconvenientes. Así, en primer lugar, en la medida en que
ese mayor volumen de inversiones que posibilita la autofinanciación
va seguido de una concentración de la inversión en las propias
empresas que generan y retienen beneficios, ello se traduce en que la
autofinanciación no va ligada a un crecimiento económico de la
economía en general, sino, como mucho, y si la inversión ha sido
adecuada, al de las empresas que la practican, agravándose el
estancamiento de las otras empresas o sectores. De forma que desde la

52 Las dos grandes categorías de operadores, que se configuran en el mercado

financiero presentan objetivos divergentes: el inversor privado, con el objetivo de
conseguir un beneficio y una plusvalía de su inversión, y la empresa, con el objetivo
de conseguir una dimensión mayor y también mayores beneficios empresariales, que
no se traducirán necesariamente en beneficios para el inversor.
53 En este mismo sentido, significativamente, la autofinanciación es definida como
"un mercado de capitales en que las ofertas y demandas coinciden en la misma
persona" (GARCIA ECHEVARRIA, "Significado e importancia...", cit., pág. 343,
concretamente, nota 7).

-47-
perspectiva de la economía global, se producirá una mayor
concentración económica y una menor diversificación sectorial (salvo
que el ahorro empresarial generado se invierta en participaciones en
otras empresas o en promociones de nuevos negocios); acentuándose,
además, los desequilibrios territoriales en la distribución de la
inversión, y, por ende, en el reparto de la riqueza y de la renta.

Por otra parte, dado que sustrae importantes cuotas de ahorro a los
cauces tradicionales de acumulación y redistribución del capital
monetario, provoca una mutación del proceso de formación y
circulación del ahorro, marginando al mercado de capitales como lugar
de encuentro entre oferentes y demandantes de ahorro (convirtiéndolo
en instrumento superfluo, ya que a él no acuden las grandes
sociedades). Lo cual puede incidir sobre las funciones intermediarias
de las instituciones crediticias y las características del sistema bancario,
y también sobre las fluctuaciones del mercado monetario (teniendo en
cuenta especialmente que un fuerte nivel de autofinanciación otorga a
una sociedad una independencia que le permite escapar a las medidas
de las autoridades económicas, lo cual puede dificultar la consecución
de los objetivos de una política económica o fiscal contractiva o
expansiva). E incluso puede ser un factor de crisis de la economía,
habida cuenta de que la financiación por retención de beneficios
encamina, automáticamente, hacia los bienes de producción, las
inversiones de capital que, si hubiesen sido distribuidas, habrían
podido convertirse en bienes de consumo. De ahí que se proclame la
necesidad de que los beneficios fluyan al mercado de capitales, como
lugar de encuentro entre oferentes y demandantes de ahorro54.

Finalmente, se señala, también, que la existencia y utilización de

reservas, especialmente las reservas ocultas o secretas (por el elemento
de clandestinidad a ellas unidos, principal fuente del beneficio
especulativo), puede afectar, a través de manipulaciones bursátiles, al
funcionamiento de la Bolsa; asimismo, la acumulación de reservas
excesivas puede dar a ciertos grupos financieros una fuerza que puede

54 Cfr. extensamente, respecto a estos efectos, BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle
imprese, cit., pág. 58.

-48-
provocar graves abusos e incluso, por su utilización para fines
políticos, llegar a afectar a la independencia del Estado55 .

B. Desde la perspectiva de la política social, es también indudable la

existencia de repercusiones de la autofinanciación (con especial
incidencia sobre la política de rentas), e, incluso, de ciertas
connotaciones políticas ligadas a tal práctica. Así, en primer lugar, la
retención de beneficios supone, como ya hemos señalado, la
concentración de los mismos en la propia empresa que los genera,
provocando, en consecuencia, un efecto de concentración y de desigual
distribución territorial de la riqueza, efecto que se verá multiplicado en
la medida en que su destino normal será la reinversión en la misma
empresa56.

Por otra parte, la retención de beneficios se realiza a costa de una no

distribución de los mismos a favor de los accionistas, convirtiéndose,
de esta forma, en un ahorro impuesto a los socios por los
administradores (pues, pese a que la aplicación del resultado es una
decisión que formalmente corresponde a la junta, previa propuesta de
los administradores, son ellos quienes, de hecho, deciden el no reparto
de beneficios que se reinvierten). En definitiva, lo que desde la
perspectiva de la empresa se convierte en una forma de ahorro
empresarial libre en su creación y en su transformación (salvo la
porción de beneficios que la ley impone no distribuir dándoles un
destino específico), desde la perspectiva del accionista aparece, en
cambio, como una forma de ahorro forzado a favor de la sociedad,
ahorro forzado en su creación y en su transformación, pues él
seguramente habría preferido retirar bajo la forma de dividendos la
totalidad de beneficios y elegir también libremente su destino57.

55 Cfr., PERRIN, op. cit., pág. 9, DE DOMINICIS, U., "Le riserve nelle imprese", Lezioni
di Ragioneria Generale (Lezioni ventunesima, ventiduesima, ventitreesima,
ventiquatresima), Bolonia, 1968, pág. 388. Más recientemente, en este mismo sentido,
GONZALEZ DE AGUILAR, op. cit., pág. 83.
56 Pese a que las disponibilidades financieras formadas por la retención de beneficios
pueden destinarse tanto a la reinversión en la propia empresa (autofinanciación)
como a la inversión en una empresa distinta (participación), el destino normal de las
mismas será, como se ha señalado, el primero y no el segundo.
57 Cfr. al respecto, PERRIN, el cual apunta la existencia de ciertas connotaciones
políticas ligadas a la práctica de la autofinanciación, con unas palabras ciertamente
significativas: "basta pensar que en los países de economía colectivista el desarrollo

-49-
 Pero es que, además, hay que señalar que la autofinanciación de la
empresa puede afectar, no ya sólo a los accionistas, sino también, en
virtud del que hemos denominado "efecto expansivo", a los
trabajadores que en ella desempeñan su actividad laboral (en la
medida en que la retención de beneficios se realice a costa de un
mantenimiento y una negativa al aumento de sus retribuciones). E
incluso, en último extremo, puede repercutir sobre los consumidores,
en el supuesto de que se trate de la denominada autofinanciación sobre
los precios, criticable y criticada por cuanto la obtención del beneficio
sobre el que se va a practicar la retención no se basa en un aumento de
la productividad de la empresa sino que se realiza simplemente a costa
de un aumento de los precios, siendo, en definitiva, los consumidores
quienes en último término costean la financiación de la empresa; en
este sentido, no debe olvidarse que la autofinanciación permite la
constitución de grandes concentraciones empresariales que dominan el
mercado, pudiendo, por ello, practicar una política de monopolio
perjudicial a la masa de consumidores58.

económico se funda sustancialmente sobre el ahorro de empresa. Ello significa que

allí donde el ahorro empresarial sustituye en vía siempre creciente al ahorro
voluntario privado, aquí se va hacia posiciones de política dirigista y también hacia la
pérdida de libertad política" (op. cit., pág. 58); y, en relación a la distinción ahorro libre-
ahorro forzado, señala este mismo autor que se distinguen en teoría tres grados:
1. Ahorro libre en su creación y en su transformación. En este caso, el individuo
puede a su elección, consumir su renta o abstenerse de hacerlo; y, en este caso, es
libre de dar a su ahorro el destino que le plazca.
2. Ahorro libre en su creación y forzado en su trasformación, supuesto frecuente en
los sistemas de economía colectivista: así, en la Rusia soviética, los individuos tenían
derecho a ahorrar una fracción de su salario, pero debían destinarla necesariamente a
los títulos del Estado o las empresas colectivas.
3. Ahorro forzado en su creación y en su transformación. Un ejemplo se da en las
sociedades anónimas que retienen parte de sus beneficios anuales para realizar
inversiones. Desde el punto de vista del accionista, aparece como un ahorro forzado
en su creación y en su transformación (op. cit. pág. 59 y ss.).
58 En relación a la autofinanciación, y atendiendo al momento en que se toma la
decisión de invertir, se distingue, a nivel doctrinal, entre aquellas situaciones en las
que la decisión de inversión es posterior a la formación de capital, frente a los
supuestos en que el empresario, mediante una elevación en el precio de venta del
producto, o mediante una congelación de la retribución de los trabajadores, trata de
obtener las cantidades necesarias para realizar una inversión.
En el primer supuesto, que podría llamarse de autofinanciación ex-post, la actitud del
empresario es en cierto modo pasiva frente a la autofinanciación, pues su actuación
consiste en obtener el máximo beneficio para mantener su política de dividendos; y
después de conseguir este objetivo destinará al ahorro la cantidad restante. En
cambio, en la autofinanciación ex-ante, la decisión de inversión es previa a la decisión

-50-
 Finalmente, no hay duda de que la existencia de reservas que
excedan notablemente la cifra de capital social puede repercutir sobre
el valor de las acciones, aumentando enormemente su cotización, lo
cual, si desde la perspectiva de la sociedad, puede dificultar, como
veremos, el tráfico bursátil, además, desde una perspectiva política
social, supondrá vedar la posibilidad de adquisición de las mismas y la
posibilidad de participación en la sociedad, a los sectores
económicamente más débiles, desvirtuando así el papel de la sociedad
anónima como instrumento de democratización de la propiedad59.

C. Y, ya, por último, y desde la punto de vista de la economía de la

empresa (o perspectiva microeconómica), hay que destacar, en primer
lugar, entre sus ventajas, que la autofinanciación es una fuente de
capital barata, pues, a diferencia del recurso al capital de crédito, y del
capital social aportado por los socios, no exige el pago de intereses ni
de dividendos, ni supone obligación alguna de reembolso; sin que,
además, los accionistas puedan exigir su distribución, pues las reservas
pertenecen exclusivamente a la sociedad que la constituye, siendo el
denominado "derecho latente de los accionistas" sobre las mismas, una
simple expectativa que no se concreta hasta que la sociedad decide la
distribución de las mismas durante la vida social, o, en el momento de
la liquidación de la sociedad con reparto de su patrimonio, en cuyo
caso habrán de atribuirse necesariamente a los accionistas, en la
medida que se formaron a costa de su sacrificio. Sin embargo, no ha de
olvidarse la existencia de un denominado por la doctrina "coste
asociado a la autofinanciación", que vendría por tres vías:

de ahorro, y las cantidades necesarias para conseguir la autofinanciación,

denominadas márgenes, se consiguen con la reducción en las remuneraciones de los
factores de trabajo o mediante un incremento del precio del producto (por ello se
afirma que la autofinanciación dependerá de la capacidad de la empresa para fijar los
precios en el mercado) (GONZALEZ DE AGUILAR, op. cit., pág. 72).
59 La sociedad anónima moderna se caracteriza por sus grandes dimensiones,
conseguidas a través de la captación de capital y el reclutamiento de accionistas, no
ya en un círculo restringido de capitalistas, sino en el conjunto de un país, o incluso
de más de un país, entre las diversas capas económicas de la población, lo cual ha
permitido la democratización de la propiedad de la sociedad anónima.

-51-
 a.- La deducción de intereses del capital ajeno en el impuesto sobre
la renta de sociedades. La empresa deberá pagar una cantidad mayor
por el impuesto de sociedades cuando utiliza recursos propios, ya que
los intereses de los capitales cedidos en préstamo son deducibles del
impuesto sobre la renta de las sociedades.

b.- El coste de oportunidad de los beneficios no distribuídos sería la

tasa de rentabilidad que podrían haber obtenido los accionistas si los
beneficios del periodo se hubieran distribuido en su totalidad
(teniendo en cuenta que en teoría económica la alternativa perdida se
conoce como coste de oportunidad)

c.- En tercer lugar, suponiendo que exista una relación entre la

cotización de las acciones y el reparto de dividendos, el coste derivado
de la disminución en la cotización de los títulos en Bolsa60.

En segundo lugar, no hay duda de que la retención de beneficios

provoca como efecto el reforzamiento interno de la sociedad, no sólo
de forma inmediata, permitiendo mejorar su nivel de endeudamiento,
sino también de forma mediata, posibilitando la adquisición de
recursos con mayor facilidad en el mercado financiero. En efecto, la
autofinanciación aumenta el total del activo neto en relación con el
pasivo exigible y, en consecuencia, el grado de solvencia de la empresa,
lo cual facilita la obtención de créditos61; además permite aumentar su
activo neto si procede a un aumento de capital por emisión de acciones
con prima, pues la misma corresponde, en principio, al montante de las
reservas acumuladas. La autofinanciación se convierte así en un
proceso que supone, por sí mismo, la adquisición de nuevos medios

60 GONZALEZ DE AGUILAR, op. cit., pág. 87-89.

61 El ratio de endeudamiento de la empresa (recursos ajenos/recursos propios)
resulta efectivamente mejorado. Dicho índice, utilizado para el análisis de la
estructura financiera de la empresa, proporciona, según señala PEREZ CARBALLO,
una idea de la composición relativa del pasivo entre recursos propios y ajenos, esto
es, indica la proporción entre los fondos aportados por los accionistas o generados
por la propia empresa en relación a los fondos tomados a préstamo de terceros. Si los
capitales propios representan más de dos tercios del total de recursos (ratio de
endeudamiento inferior a 0'5), la empresa dispone de una fuerte capacidad de
endeudamiento; si representan más de un medio (ratio de endeudamiento inferior a
1), todavía puede recurrir a la obtención de préstamos; si la proporción es muy
inferior (ratio superior a 2), los eventuales prestamistas serán cada vez más caros y
exigentes y la capacidad de endeudamiento se verá limitada (op. cit., pág. 140 a 149).

-52-
financieros, y, al mismo tiempo, tiende a autogenerar la posibilidad de
adquisición de los mismos. Es el denominado efecto multiplicador de
la autofinanciación, en virtud del cual, al incrementarse los recursos
propios, se aumenta la posibilidad de obtener recursos ajenos.

En virtud de este reforzamiento interno, por una parte, y

respondiendo a los fines de previsión de las reservas, la sociedad se
encuentra en situación de afrontar con tranquilidad las situaciones
desfavorables, y, por otra parte, respondiendo a los fines de expansión
de las mismas, en situación de afrontar una política de desarrollo con
la base de un capital económico acrecentado por aquellas, lo que le
permitirá una libre elección de la línea de actuación a seguir en ese
crecimiento. En este sentido, la autofinanciación es considerada como
una práctica que permite una política de crecimiento desde dentro, en un
doble sentido: tal crecimiento tiene su origen en recursos generados en
el seno de la empresa, y, precisamente por ello, la política de
crecimiento es dirigida con plena libertad desde el interior de la
empresa62.

De esta forma se apunta otra de las ventajas que, desde esta

perspectiva, se reconoce a la autofinanciación: la independencia que
proporciona en el seno de la gestión empresarial, la cual constituye,
junto con el propio crecimiento, uno de los objetivos de la política
general de toda empresa63. En efecto, la utilización de beneficios
retenidos permite a la sociedad mantener su propia independencia,
evitando la injerencia en la gestión de la empresa de terceros que
pudieran creerse con derecho a ello en virtud del capital arriesgado en
la misma. En especial, la injerencia de la banca que podría derivarse de

62Así, los economistas ingleses aluden a la autofinanciación con una expresión

característica: "a policy of growing from within"; la doctrina francesa, de forma
similar, habla de "expansion par rayonnement interne" o expansión por irradiación
interna (PERRIN, op. cit., pág. 52).
63 Precisamente PEREZ CARBALLO señala como dos de los defectos atribuidos
históricamente a la financiación de la empresa española, y que constituyen graves
obstáculos a su desarrollo, en primer lugar, la escasa autofinanciación de la empresa
española, que subordina la posibilidad de invertir a factores ajenos a la propia
empresa, y, en segundo lugar, el exceso de financiación a corto plazo, que supone un
riesgo permanente en el caso, frecuente en España, de restricciones de créditos por
cuestiones monetarias derivadas de problemas de inflación y/o de déficit público.
Ambos factores implican, en definitiva, como señala el mencionado autor, una pérdida
de autonomía de la empresa y de su potencial de expansión (op. cit., pág. 152 y ss).

-53-
una excesiva dependencia del crédito bancario, que podría ser
utilizada por aquella para asegurarse el control del negocio exigiendo,
p.ej., en caso de una crisis de tesorería, la conversión de sus créditos en
acciones por aumento de capital; en este sentido, efectivamente, se
considera que los bancos que dominan y dirigen una empresa lo hacen
para su propio beneficio más que por el de la misma; no tienen el
interés ni quizá la competencia necesaria para explotarla, sino que su
único propósito es la obtención de un beneficio rápido y maximizado,
lo que pueden y suelen conseguir a través de maniobras bursátiles,
mediante el control de las juntas generales, o la venta de los títulos
poseídos y adquisición de acciones de nuevas empresas64.

Por otra parte, no podemos dejar de observar que el crecimiento de

la dimensión empresarial constituye una tendencia de toda empresa,
acentuada hoy día debido, entre otros factores, al aumento de las
dimensiones de la economía, y los mercados en que las empresas
trabajan, y a los que estas tienden a adaptarse aumentando las propias.
Y si, con carácter general, no se admite que autofinanciación vaya
ligada al crecimiento de la economía, no es menos cierto que, también
con carácter general, se acepta que la autofinanciación sí va ligada al
crecimiento empresarial. Así se afirma que, en el prodigioso
crecimiento de las dimensiones de las sociedades anónimas acaecido
en el último siglo, el ahorro empresarial ha tenido un papel, si no
exclusivo, pues efectivamente han intervenido otros factores, sí al
menos determinante. Es más, se considera que expansión y
autofinanciación son dos fenómenos que ejercen una mutua relación el
uno sobre el otro: la necesidad de expansión determina la creación de
reservas, y, a su vez, la existencia de reservas masivas ocasiona una
nueva política de expansión.

Finalmente, no hay que olvidar que la autofinanciación puede

aparecer como una necesidad para las empresas por la ineficiencia o la
insuficiencia del mercado financiero, y, en particular, de la bolsa de
valores. Ello ha sido así, especialmente, en determinados contextos
históricos, como, por ejemplo, tras la Primera y la Segunda Guerra
Mundial, en que la retención de beneficios era para todas las empresas

64 PERRIN, op. cit., pág. 39.

-54-
la única vía abierta para su financiación por la penuria del mercado de
capitales65. Y tal necesidad aparecerá más acentuada para aquellas
empresas que, por sus dimensiones y características, no cotizan en
bolsa y, de hecho, no tienen acceso al mercado financiero, para las que
la autofinanciación puede ser, en determinadas situaciones, el único
fundamento posible de su desarrollo (pues los ahorradores se
mostrarán reacios a inmobilizar su capital en una empresa que por sus
características no ofrece las ventajas de la posibilidad de una rápida
desinversión). De forma que la autofinanciación posee un significado
completamente distinto para las empresas con acceso a los mercados
de capitales y crediticios y la de aquellas empresas con difícil o
imposible acceso a los mismos66. Pero además, la autofinanciación
aparecerá también como una necesidad para aquellas empresas que,
teniendo acceso al mercado financiero, han superado el límite máximo
de endeudamiento, por lo que necesitan disponer de una cantidad de
recursos propios para poder acudir nuevamente a la financiación
mediante recursos ajenos, cantidad que se obtendrá por la creación de
reservas (pues, aunque podría acudirse también a la ampliación de
capital, ésta operación presenta indudablemente mayores dificultades).

Una vez expuestas las consecuencias positivas, debe advertirse que,

sin embargo, no todo son ventajas por lo que se refiere a la
autofinanciación, contemplada desde esta perspectiva, pues existen
también determinados inconvenientes que conviene analizar. En este
sentido, y, en primer lugar, no se debe ignorar que la reinversión de
beneficios en la propia empresa que los genera sólo estaría justificada
en cuanto superara el rendimiento que podría obtenerse a través de la

65 "La autofinanciación fue el rasgo dominante de la vida financiera de las empresas

después de la primera guerra mundial y más después de la segunda: el alza
ininterrumpida de los precios provocó la necesidad de masas considerables de capital
para el regular funcionamiento de las empresas, que debido a la restricción de los
créditos bancarios como consecuencia de la política antiinflacionista, dejaba como
única vía abierta la retención en la empresa de los aumentos de activo nominales o
reales" (LACOMBE, op. cit., pág. 4 y ss.)
66 En este sentido, BERMEJO señala que sólo las grandes empresas de servicios
públicos (teléfonos o electricidad) y un número limitado de compañías industriales,
utilizan la Bolsa para obtener capital de riesgo (capital o fondos aportados por los
accionistas) (BERMEJO, R., "Introducción a la gestión financiera de la empresa", en
PEREZ-CARBALLO, A. y J. y VELA SASTRE, E., Principios de gestión financiera de la
empresa, Madrid, 1991, pág. 21 y ss.)

-55-
inversión alternativa de los mismos, ya sea por los accionistas (que, en
otro caso, exigirían el reparto en forma de dividendos que ellos
destinarían a inversiones más lucrativas)67, ya sea por la propia
empresa en un ámbito distinto al propio (la cual, en caso contrario, y
actuando de modo lógico, debería acudir a esa inversión externa que le
proporciona un rendimiento superior), rendimiento de la inversión
alternativa que siempre sería igual como mínimo a la tasa de interés
del mercado. De forma que el cumplimiento de la condición de que el
rendimiento del capital sea superior a la tasa de interés del mercado es
indispensable para considerar a la autofinanciación como una práctica
racional y fundamentada68.

Existe también la preocupación de que la autofinanciación conduzca

a la realización de inversiones menos competitivas o incluso más
arriesgadas; sobre todo en el supuesto de reservas excesivas, cuya
existencia puede constreñir a los administradores a buscar para el
capital exuberante una inversión en ocasiones perjudicial, por el
excesivo riesgo que supone. En efecto, en la medida que se trata de una
fuente de financiación sin coste financiero aparente, y en la medida
que, al depender la decisión sobre la conveniencia de un determinado
proyecto de inversión exclusivamente de las empresas, se elude el
tamiz selectivo en que consiste el mercado de capitales (que sólo
prestará recursos para financiar aquellas empresas en que rentabilidad
y riesgo se hallen en las proporciones adecuadas), existe el riesgo de
una menor selección económica de la inversión e incluso una menor
reflexión en la selección de la misma; riesgo que acaba repercutiendo,
en caso de una decisión de inversión errónea, de forma directa e
inmediata sobre la propia gestión empresarial, pero también, de forma
más remota, sobre la economía en su conjunto69.

67 En este sentido se pronuncia ALBERTI, op. cit., pág. 41-43.

68 Sin embargo, LACOMBE critica tal planteamiento señalando que, si ello puede ser
cierto en una situación normal, normalmente la inmensa mayoría de empresas se
encuentran con la imposibilidad de procurarse del exterior el capital necesario para
su existencia, y por tanto en la imperiosa necesidad de operar una retención casi
integral de los aumentos del capital propio(op. cit., pág. 209).
69 Cfr., en este sentido, GUTENBERG, E., Economía de la empresa, Teoría y práctica de la
gestión empresarial, 5ª edición, Bilbao, 1990, pág. 134, el cual señala que existe el
peligro de que el capital "sea dirigido erróneamente".

-56-
 En cualquier caso, puede señalarse que las posibilidades de
autofinanciación de una empresa son señal de que la misma ha
superado con éxito el juicio selectivo del mercado en que desenvuelve
su actividad, lo cual si bien es cierto, no puede utilizarse como
argumento insuperable, pues tal juicio ha recaído sobre las inversiones
realizadas con anterioridad por la empresa, pero no sobre las que vaya
a afrontar a partir de ese momento, respecto de las que tal juicio puede
actuar de modo orientativo pero en ningún caso como garantía de su
éxito70.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el mal funcionamiento del
mercado de capitales, que se considera como una causa que obliga a la
práctica de la autofinanciación (por la imposibilidad de las empresas
de obtener los recursos necesarios en el mismo), puede tener su origen,
entre otros factores, precisamente en tal práctica.

Efectivamente, la política de constitución de reservas importantes

puede ser ella misma un factor determinante de la insuficiencia del
mercado de capitales, pues, en primer lugar, la perspectiva de invertir
fondos en una sociedad no será tentadora si es poco probable la
obtención de dividendos sustanciales. Pero, en segundo lugar,
suponiendo que los ahorradores no hayan resultado desanimados,
falta todavía que los mismos dispongan de los capitales necesarios,
pues la ausencia de distribución de dividendos priva a sus
derechohabientes de recursos que podrían lanzar al mercado de
capitales, para la suscripción de acciones u obligaciones.

Surge, en definitiva, un círculo cerrado pues, si, por una parte, la

constitución de importantes reservas por las sociedades puede
provocar la insuficiencia del mercado de capitales, por otra parte,

70 En cualquier caso es conveniente señalar que, en realidad, la validez de este

argumento de la falta de control de terceros en la selección de las inversiones, que
conduciría a emprender empresas más arriesgadas, con las consiguientes
repercusiones sobre la gestión empresarial y también sobre la economía global, habría
de pasar necesariamente por la demostración de la relación existente entre inversión
y financiación, relación negada a nivel teórico según el criterio predominante que
sostiene que las decisiones de inversión son por completo independientes de las de
financiación, aunque, sin embargo, como señala PEREZ CARBALLO, quizá debe
admitirse, en parte, en la práctica (op. cit., pág. 307).

-57-
resulta que, precisamente porque el mercado de capitales es
insuficiente, las empresas deben retener beneficios.

Asimismo hay que tener presente que la modalidad de financiación

por retención de beneficios puede aparecer relacionada con complejos
factores de orden psicológico71. Así, la búsqueda de la expansión de la
empresa a través de la autofinanciación por parte del empresario o
dirigente de la misma puede responder a la necesidad de satisfacer un
sentimiento de ambición y de confianza, ya que sabe que sus méritos se
medirán por las dimensiones de la empresa que dirige. El mismo
fundamento psicológico puede subyacer a la búsqueda de
independencia a través de la práctica de retención de beneficios. Y
también a la autofinanciación realizada con la finalidad de estabilizar
el dividendo, en relación con la cual los administradores pueden
considerar una cuestión de prestigio personal y motivo de orgullo no
defraudar las expectativas de regularidad en el reparto de los
accionistas, para lo que crearán una reserva afecta a tal fin. De forma
que tal modo de financiación puede estar basado, en ocasiones, en
razones psicológicas más que en razones funcionales.

Por otra parte hay que decir que, aun admitiendo que la
autofinanciación va unida al crecimiento empresarial, sin embargo, no
puede afirmarse que la misma permita a las sociedades un crecimiento
más rápido e ilimitado. Debe tenerse en cuenta que el aumento de las
dimensiones empresariales como consecuencia de un proceso de
autofinanciación es generalmente gradual, y válido, por tanto, para
aquellas empresas con un crecimiento estable y sostenido a lo largo del
tiempo, pero no para aquellas empresas en progreso y desarrollo que
pretenden un crecimiento más rápido, para cuyos objetivos aparece
como forma más adecuada de aumento de sus recursos propios la
operación de aumento del capital social.

Además, siendo la autofinanciación una fuente de recursos

esencialmente limitada, pues, presuponiendo la existencia de una
organización empresarial en actividad, depende no sólo de la no
distribución de beneficios sino ante todo de la obtención de los

71 Cfr., en relación a este argumento SANCHEZ ANDRES, "Notas sobre la función

económica del aumento de capital con medios propios", cit., pág. 195 y ss.

-58-
mismos, el crecimiento de la empresa no puede estar fundamentado
exclusivamente en aquella, sino que en algún momento se hará
necesario el recurso al mercado de capitales. Este puede resultar más
accesible, en virtud del denominado efecto de regeneración de recursos
financieros, a través de una política de autofinanciación adecuada y
moderada que permita también una política de remuneración del
capital social; pero también puede quedar por completo excluido,
estrangulando el desarrollo empresarial, "usando demasiado
largamente un instrumento insuficiente"72. De ahí que SANCHEZ
ANDRES señale que "no es cierta la afirmación de que las grandes
sociedades crecen más rápidamente por la mayor retención de
ganancias" sino que en ocasiones es todo lo contrario73.

Por lo que se refiere al problema que supone la incidencia de la

autofinanciación en la cotización de las acciones, en principio, hay que
observar que tal práctica es susceptible de provocar el alza de la
misma, ya que, de una parte, el aumento del patrimonio social a través
de la constitución de reservas debe repercutir sobre el valor de la
acción, que confiere la propiedad de una parte del patrimonio social; y,
de otra parte, el aumento del patrimonio social supone, en definitiva, el
aumento del capital económico o productivo, lo que permite esperar
un aumento de los beneficios, y por tanto de los dividendos. De forma
que en caso de llegar a constituirse reservas de notable importancia, la
cotización puede acabar siendo tan elevada que resulte perjudicial para
la sociedad, en cuanto dificulte el tráfico bursátil; e incluso la posterior
financiación de la sociedad a través de nuevos aumentos de capital con
exigencia de nuevas aportaciones, pues, en tal caso, el montante
excesivo de las reservas exigiría un elevado desembolso por parte de
los suscriptores que dificultaría la colocación de las nuevas acciones.

Sin embargo, este alza de la cotización ocurrirá en el supuesto de

que la autofinanciación se realice en la medida justa y adecuada, que
permita una adecuada remuneración del capital propio a través del

72 En este sentido se manifiesta BIANCHI, quien añade, que, por ello,"la elección
financiera debe hacerse con una prospección a largo plazo y no sólo en función de
condiciones a corto plazo" (BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 11).
73 SANCHEZ ANDRES, "Notas sobre la función económica del aumento de capital
con medios propios", cit., pág. 195 y ss.

-59-
reparto de dividendos. En otro caso, de realizarse una sistemática y
abusiva retención de beneficios a costa del sacrificio de la política de
reparto de dividendos, y de la consecuente reducción del rendimiento
de las acciones, podrá producirse una caída de la cotización de las
mismas, en la medida en que los inversores no estarán dispuestos a
invertir en una sociedad de la que no obtendrán rendimiento alguno;
porque, aunque es cierto que la constitución de las reservas consolida
la situación patrimonial de la sociedad, no lo es menos que sobre el
valor de mercado de las acciones tiene una mayor influencia la medida
de los dividendos. Al mismo tiempo los accionistas de inversión,
desanimados por la falta de rendimiento, estarán dispuestos a vender,
favoreciendo especulaciones que pueden llegar a afectar al grupo de
control de la sociedad74.

Por último, uno de los inconvenientes de mayor entidad que

presenta este sistema de financiación es el hecho de que, sin duda, una
amplia política de constitución de reservas, a costa de una política
restrictiva de reparto de dividendos, tiene una repercusión en los
intereses en juego en la sociedad, planteando un conflicto de intereses
entre la sociedad y los accionistas. Efectivamente, la excesiva tendencia
a la autofinanciación por parte de la sociedad con una sistemática

74 En este sentido, PERRIN, y, más recientemente, GALGANO consideran que la

autofinanciación favorece el crecimiento de la categoría de accionistas especuladores
-aquellos que adquieren las acciones no para realizar una inversión estable, sino para
beneficiarse de una diferencia de cotización, a través de la venta de sus títulos en el
momento oportuno- en detrimento de los accionistas estables. Así, el primero de los
autores mencionados considera que, efectivamente, la autofinanciación, en la medida
que reduce los dividendos y provoca como resultado normal el aumento de la
cotización, provocará la venta de sus títulos por parte del ahorrador que, habiendo
adquirido las acciones con el interés exclusivo de un dividendo que ahora no llega o
lo hace de forma muy reducida, considerará la ganancia obtenida con la venta por la
diferencia de cotización como un dividendo complementario. Todo ello teniendo en
cuenta que el crecimiento del número de accionistas especuladores, producirá
numerosas transacciones de las acciones, que cambiarán de mano frecuentemente,
pudiendo provocar cambios bruscos en la composición del consejo de administración
(PERRIN, op. cit., pág. 96); GALGANO, por su parte, sostiene que en la medida que la
autofinanciación reduzca los dividendos distribuidos a niveles extraordinariamente
bajos, esto deprimirá el mercado de acciones y alejará a los ahorradores de las
inversiones en acciones; el público de los inversores se reducirá entonces
progresivamente: quedarán aquellos que amen el riesgo de la especulación sobre
oscilaciones en la cotización bursátil, o bien aquellos que se obstinan en una inversión
mobiliaria que, aunque escasamente remuneradora, sirve para proteger su riqueza de
la devaluación monetaria (GALGANO, op. cit., pág. 151).

-60-
retención de beneficios se realiza a costa del sacrificio de la retribución
del accionista, poniendo en contraste las exigencias económico-
financieras de la empresa con las del socio.

En este sentido, el beneficio puede ser contemplado desde dos

enfoques contrapuestos, que han de conciliarse: por una parte, el
beneficio es una fuente de financiación para la empresa y, de otra
parte, un medio de satisfacer las exigencias de rentabilidad de los
accionistas la cual, en teoría, puede alcanzarse de dos formas: por la
vía de la plusvalía (o incremento de valor experimentado por la propia
acción) o por la vía de los dividendos repartidos a cada acción.

En principio, tales enfoques podrían considerarse convergentes en la

medida que al accionista le fuera indiferente la percepción de
dividendos o la obtención de plusvalías por la revalorización de sus
acciones. Pero lo cierto es que en la práctica no se da ese
comportamiento racional de los accionistas que pretenden maximizar
su riqueza independientemente de que sea vía dividendos o plusvalías,
sino que existe una preferencia de muchos accionistas por la segunda
forma de rentabilidad, preferencia fundada en tres razones: menor
incertidumbre, mayor confianza, percepción de ingresos75.

Se plantea, así, la perpetua dialéctica entre el interés de la sociedad

(interesada en retener el máximo de beneficios para autofinanciarse) y
el interés de los accionistas (interesados en que se repartan el máximo
de beneficios en forma de dividendos para obtener el máximo
rendimiento de su inversión); entre el patrimonio social y el
patrimonio del socio; en suma, entre la política de reservas y la política
de reparto de dividendos, en cuanto son las dos caras de una misma
decisión.

En cualquier caso, es necesario matizar que el juego política de

reservas-política de dividendos no afecta de igual forma a todos los
accionistas. Es necesario distinguir entre los pequeños accionistas,
quienes, atraídos por la posibilidad ofrecida al pequeño ahorrador de
participar, sin riesgo, en las grandes empresas, mostrarán indiferencia
respecto al ejercicio de sus derechos políticos y centrarán toda su

75 PEREZ CARBALLO, op. cit., pág. 378.

-61-
atención en la percepción de un dividendo, por lo que serán partidarios
de una política de amplios repartos, oponiéndose a la creación de reservas
(aunque de hecho no disponen de medios eficaces para ello); y los
grandes accionistas, que son quienes ejercen de hecho influencia sobre la
fijación del dividendo, que serán partidarios de la creación de grandes
reservas, promoviendo la constitución de las mismas, aun cuando
suponga renunciar a un reparto inmediato de dividendos, ante la
perspectiva de las ventajas que más a largo plazo proporciona,
indudablemente, la autofinanciación para la sociedad, y, en definitiva,
para sus accionistas; pero también es cierto que, en ocasiones,
promoverán la constitución de reservas no tanto en interés de la
empresa como en el suyo propio y exclusivo, como accionistas
mayoritarios de control76 (como, p.ej., cuando ante la perspectiva de

76 Esta contraposición entre series antagónicas de intereses (entre capital dirigente y

monetario) está presente, según señala GALGANO, desde los orígenes de la
sociedad, como contraposición entre clases sociales antagónicas. En efecto, la
sociedad anónima surge en la época de transición del sistema feudal al sistema
burgués, como instrumento jurídico de cooperación entre clases sociales distintas
para la realización de una empresa: la nueva y reciente clase burguesa que debe
recurrir, para la realización de las empresas que proyecta, a las antiguas clases
terratenientes, detentadoras de riqueza, en búsqueda de los medios financieros de
que carece. Entre ambas clases existe una distinta forma de concebir la riqueza. Para
la burguesía, la riqueza invertida en la empresa es "factor de producción": motivada
por propósitos de multiplicación de la riqueza, no tiende a la percepción inmediata
de las ganancias obtenidas, sino a la mayor potencia de la empresa; tiende a reinvertir
en la empresa las ganancias obtenidas. Por contra, la antigua clase, concibe la riqueza
como objeto de disfrute inmediato, desea que las ganancias obtenidas por la sociedad
sean distribuidas rápidamente, y sean distribuidas en la medida más elevada posible.
Esta contraposición entre series antagónicas de intereses, presente en los orígenes de
la sociedad, tiende a perpetuarse en la época actual: permanece, en el centro de los
problemas de la sociedad anónima, el conflicto entre las tendencias opuestas a la
reinversión de los beneficios y a su inmediata percepción; entre la política de
autofinanciación de la empresa, perseguida por el capital de mando, y la política de
altos dividendos, deseada por el capital de ahorro.
Los componentes sociales del conflicto, según el mencionado autor, no han cambiado
mucho: en la posición del capital dirigente se encuentra la burguesía industrial o
comercial; a ésta se contraponen, en las posiciones antagónicas del capital monetario,
otras clases sociales detentadoras de la riqueza, en las cuales se perpetúan las
antiguas clases terratenientes; en concreto, señala que cuando se dice que los
"pequeños accionistas", entre los que se fracciona el capital monetario de las
sociedades anónimas, son "ahorradores", no se dice nada de su condición de clase";
no obstante, considera que en un análisis sociológico se demuestra que están
compuestos, esencialmente, por las clases terratenientes y por las capas profesionales
que invierten en acciones (directamente o a través de las sociedades de inversión) la
renta de los suelos urbanos o rurales y las ganancias de las profesiones liberales
(GALGANO,op. cit., pág. 124-125 y pág. 156).

-62-
soportar impuestos progresivos sobre las rentas obtenidas, inciten a
dejar a disposición de la sociedad una parte importante de
beneficios)77.

De forma que la constitución de reservas en beneficio de la sociedad

puede ser con frecuencia una fachada tras la cual la mayoría tiende a
ocultar intereses menos loables. En última instancia, la política de
constitución de reservas, llevada a su extremo, puede ser utilizada por
los accionistas mayoritarios para aumentar su participación en la
sociedad, pues la supresión de todo reparto incita a los pequeños
accionistas a la venta de aquellas acciones que no les son rentables a un
precio tanto más bajo cuanto más raras sean las distribuciones de
dividendos (pues en su valor de mercado influye en mayor medida la
parte de beneficios que ha sido distribuida que aquella parte que se ha
destinado a reservas), acciones cuya adquisición por los accionistas
mayoritarios les proporciona la doble ventaja de aumentar su
participación a precio ínfimo en una empresa en la que el valor
intrínseco se habrá acrecentado78.

De este modo, la política de reservas, más que un conflicto entre la

sociedad y sus accionistas, provocaría un conflicto entre las diversas
categorías de accionistas, favorables unas a la creación de reservas,
contrarias otras a la misma, creando una zanja, en ocasiones insalvable,
entre las mismas79. Se trataría, concretamente, de un conflicto entre los

77Como señala DE MIGUEL HIDALGO, A., Las decisiones de inversión, financiación y

dividendos en la empresa, Valladolid, 1990, pág. 39, el efecto de los impuestos sobre la
política de dividendos de una sociedad no es irrelevante, considerando al respecto
que la existencia de diferentes tipos impositivos sobre los dividendos y sobre las
ganancias de capital pueden inducir a la formación de clientelas fiscales que
determinen una estructura determinada de inversores para cada empresa según su
política de dividendos.
78 Cfr., para estas consideraciones, PERRIN, op. cit., pág. 8 y ss.
79 En este sentido, son significativas las palabras de GALGANO, que sostiene que "La
personificación de la sociedad como ente distinto de las personas de los socios tiene el
objetivo de generar el convencimiento de que en la sociedad están en juego intereses
sobrehumanos, trascendentes al interés de los socios. La clase empresarial se puede
encubrir al amparo de la sociedad-persona jurídica: se pone en situación de poder
exigir a las minorías de accionistas o a los trabajadores toda una serie de sacrificios, y
de exigirlos no ya en interés propio, sino para realizar un interés superior, no
imputable a ninguna persona física en particular: imputable exclusivamente a la
sociedad como persona física distinta de las personas físicas de los socios. Este interés

-63-
intereses de los pequeños accionistas inversores y los grandes
accionistas que controlan la sociedad, que, aun cuando en teoría
encarnan el interés de la sociedad, en la práctica pueden actuar
guiados única y exclusivamente por el provecho propio. En suma, y
siguiendo la terminología establecida por GALGANO, sería un
conflicto, originado en el seno de las grandes sociedades anónimas,
entre el "capital dirigente", capital de mando o control (tras el cual se
halla la clase empresarial, para la que la suscripción de las acciones es
una operación empresarial: es el acto de quien destina dinero al
ejercicio de una empresa y quiere, consecuentemente, conseguir el
control.) y el "capital monetario" o capital de ahorro (tras el cual se
encuentran las capas detentadoras de ahorro (clase trabajadora, clase
media, profesionales o incluso terratenientes), para las que la posesión
de las acciones es una forma posible de inversión del ahorro, al ser
considerada la acción simplemente como un valor mobiliario que da
una renta), estando sometido éste último a aquel primero, a su mando
y a sus intereses80.

El surgimiento de este conflicto provocó que, en el siglo pasado, se

dudara de la licitud de la constitución de reservas estrictamente
voluntarias o libres (aquellas acordadas libremente por los accionistas
reunidos en junta general, en el momento de resolver la aplicación del
beneficio, sin previsión legal o estatutaria alguna que las imponga), por
cuanto la excesiva acumulación de esta clase de reservas podía reducir,
cuando no eliminar, el derecho al dividendo de los accionistas81. Hoy

de la "empresa en sí", el interés a la eficacia productiva productiva de la empresa

social.
En ésta, como en cualquier otra concreción suya, el concepto de persona jurídica
cumple una función ideológica y no normativa: función, en todo caso, de ocultar las
condiciones de privilegio o las posiciones hegemónicas que la disciplina normativa
crea a favor de la clase dominante" (GALGANO, op. cit., pág. 99; además, en relación
con estas teorías institucionalistas de la sociedad anónima, basadas en el interés de la
"empresa en si", interés superior, frente al cual debe ceder el interés de los socios al
beneficio, lo que comporta, sobre todo, la plena justificación de la práctica de la
autofinanciación de la sociedad, entendida como medio idóneo para potenciar la
eficacia productiva de la empresa, y, por consiguiente, la comprensión del interés de
los socios a la distribución de los beneficios, cfr., más extensamente, pág. 138 y ss.).
80 GALGANO, op. cit., pág. 120-121.
81Cfr., en este sentido, PIÑON PALLARES, A., Las reservas en las sociedades anónimas,
Madrid, 1974, pág. 184-185, el cual señala que el problema actual no es el de la licitud
sino el de los posibles límites a la constitución de tal clase de reservas, cuestión que

-64-
día no se discute la licitud de la constitución de reservas libres, pero el
conflicto surgirá igualmente en caso de una excesiva tendencia a la
autofinanciación. Para la conciliación de tales intereses contrapuestos,
con el fin de limitar la autofinanciación y asegurar un derecho al
dividendo del accionista, se propone como solución, por parte de
algunos autores, el establecimiento de un límite a la formación de
reservas, más allá del cual sea obligatoria su distribución o el paso de
las mismas a capital82. Independientemente de la viabilidad y de la
conveniencia de establecer tal límite, sí es interesante la sugerencia que
se apunta desde tales posturas doctrinales, en el sentido de que la
conciliación de los intereses contrapuestos podría conseguirse no sólo a

habrá de ser resuelta en cada caso concreto por los tribunales atendiendo a las
circunstancias del caso concreto y al interés social.
82 En relación al mencionado límite a la autofinanciación, como forma de combatir tal
práctica, según señala GALGANO, existieron en Italia propuestas doctrinales de que
fuese legalmente sancionado el derecho al dividendo del accionista, con normas que
pusieran a la formación de reservas "un límite máximo" (p.ej. la misma medida del
capital) pasado el cual debería procederse a la distribución o a la transformación en
capital". En el mismo sentido, una propuesta de ley presentada en enero de 1972
preveía múltiples formas de protección de los accionistas minoritarios, siendo de
destacar aquella según la cual al primer pfo. del art. 2433 del Código civil italiano se
debería añadir el párrafo siguiente: "si el interés de la sociedad lo exige, la junta
general puede excluir o limitar la distribución de los beneficios a los socios". Lo que,
según GALGANO, significaba tanto como decir que se reconocía al accionista, en
principio, el derecho al íntegro reparto del beneficio del balance, y además, el de
discutir, en contradicción con la mayoría, la existencia o no de un "interés de la
sociedad" que exigiese la exclusión o la limitación de la distribución de los beneficios
a los accionistas (GALGANO, op. cit., pág. 142 y ss). Este acuerdo de la junta general
debería ser motivado, lo que habría convertido de hecho en extremadamente
conflictivo, o sea, fuente de miles de discusiones en torno a la congruencia del motivo
aducido, el acuerdo de retención de beneficios. Cfr. también, en relación a este límite,
ALBERTI, op. cit., pág. 57, y la bibliografía citada en la nota 193. Asimismo, de forma
más general, en relación a la naturaleza del derecho al dividendo, cfr., ILLESCAS
ORTIZ, R., El derecho del socio al dividendo en la sociedad anónima, Sevilla, 1973; y
también PETTITI, D., Contributo allo studio del diritto dell´azionista al dividendo, Milan,
1957; más recientemente, ILLESCAS ORTIZ, R., Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles, (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia), tomo VIII,
Las cuentas anuales de la sociedad anónima, volumen 2º, Auditoría, aprobación, depósito y
publicidad de las cuentas anuales (Art. 203 a 222 de la Ley de Sociedades Anónimas),
Madrid, 1993, pág. 232 y ss.; MUÑOZ MARTIN, N., "El derecho al dividendo",
Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II,
Capital y acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 305 y ss.; y SANCHEZ ANDRES,
A., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A.
Menéndez y M. Olivencia), tomo IV, Las acciones, volumen 1º, La acción y los derechos
del accionista (Artículos 47 a 50 LSA), Madrid, 1994, pág. 114 y ss.

-65-
través de la distribución de las reservas en forma de dividendo sino
también por el aumento de capital con cargo a las mismas.

3.2. Conclusión Juicio de valor.

Tras estas consideraciones, se pone de manifiesto que el juicio de

valor sobre la autofinanciación ha de ser necesariamente relativo, sin
que sean posibles ni admisibles posturas radicales, ni a favor o ni en
contra de la misma, por la existencia de evidentes ventajas pero
también de innegables inconvenientes, inconvenientes que surgen
desde diversas perspectivas (macroeconómica, microeconómica e
incluso político-social). Lo que sí debe observarse es que, en general, y
a la vista de lo expuesto, los inconvenientes de tal forma de
financiación, más que consustanciales a la misma (de forma que
aparecerían siempre que esta se practicase), parecen ir ligados, más
bien, la mayoría de ellos, a las prácticas sistemáticas y abusivas de
autofinanciación, de forma que aparecerán o adquirirán verdadera
relevancia solamente cuando la autofinanciación resulte excesiva.

De forma que no es posible un juicio universal sobre la

autofinanciación, que, en principio, será no sólo conveniente (por
cuanto puede contribuir, p.ej., a estabilizar el dividendo) sino incluso
necesaria (pues es indudable que una empresa no puede funcionar sólo
con capital ajeno, siendo la autofinanciación uno de los mecanismos de
formación de capital propio, y el único posible en caso de insuficiencia
del mercado de capitales o imposibilidad de acceso al mismo)83,
siempre que se practique en la proporción adecuada.

Pero que puede llegar a ser inoportuna y acabar convirtiéndose en

perjudicial y perniciosa, cuando se efectúe de forma excesiva o
abusiva, por los inconvenientes que de ello se derivan (efectos sobre la

83 Y, aun más, desde la perspectiva del derecho de sociedades, la autofinanciación

actúa, según observa CERA, como un instrumento que contribuye a la formación del
capital de riesgo (distinto del capital de financiación), como elemento esencial de la
sociedad por acciones. Efectivamente, la hipótesis de una sociedad anónima formada
única y exclusivamente con capital de financiación y con ausencia absoluta de capital
de riesgo, convertiría su existencia en un privilegio injustificado, pues el riesgo
derivado de su actuación no sería asumido siquiera de forma limitada por los
accionistas en la medida de sus aportaciones, sino que se haría recaer sobre terceros
ajenos a la sociedad (CERA, op. cit., pág. 13-14).

-66-
cotización de las acciones, eventual estrangulamiento financiero de la
empresa, conflicto de intereses en el seno de la sociedad, entre otros). Y
es que, tan negativa como una autofinanciación insuficiente o
inexistente, puede resultar una autofinanciación excesiva o abusiva,
tan peligrosa como la insuficiencia de recursos puede resultar la
exuberancia de los mismos.

De esta forma, la cuestión se traslada, desde un juicio universal de

valor sobre la autofinanciación en abstracto, en primer lugar, y ex ante,
a la determinación de la magnitud, grado o volumen que la misma
haya de tener, y el establecimiento de los límites que no puede
franquear; en definitiva, se convierte en cuestión central la posibilidad
de establecer el óptimo de autofinanciación, que no debe ser
sobrepasado, para cualquier empresa y en cualquier momento,
cuestión harto difícil y prácticamente imposible, por cuanto la
importancia de la autofinanciación varía para cada empresa y cada
país y cada entorno histórico-temporal, en función de condicionantes
exógenos (política fiscal, política económica) o endógenos (política de
dividendos y reservas). Con lo que, en conclusión, el juicio de valor
sobre la autofinanciación no se aparta en demasía del juicio de valor
sobre cualquier otra fuente de financiación, que no puede considerarse
tampoco positivo de forma universal y abstracta, sino en la cuantía
correcta y adecuada, planteándose también respecto a las mismas, la
dificultad de determinación de tal cuantía. Lo que nos lleva, en última
instancia, a la cuestión de la determinación de la óptima estructura
financiera empresarial.

En cualquier caso, lo que sí es evidente es que la autofinanciación,

como medio de financiación, tiene unos límites que no puede
franquear; es difícil establecer cuantitativamente cuáles sean esos
límites, pero en todo caso deben tenerse en cuenta, e intentar
conjugarlos, a modo de criterios orientativos, no sólo los intereses
económicos inmediatos de la empresa, sino también los intereses
económicos y jurídicos a largo plazo de la sociedad, y el interés
inmediato de los accionistas.84

84 Asimismo, debe tenerse en cuenta el papel de la imposición fiscal como forma

indirecta de controlar la medida de la autofinanciación, teniendo en cuenta que la

-67-
 Y, finalmente, en segundo lugar, y ya ex post, cuando se haya
consumado una práctica excesiva de tal forma de financiación, se
plantea como conveniente la forma de eliminar o atenuar tales
inconvenientes ya surgidos, para lo cual será un instrumento esencial,
como ya se ha apuntado, el aumento de capital con cargo a reservas.
Tal función de dicha modalidad de aumento así como su fundamento
se analizará a continuación.

V. EL AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y

BENEFICIOS. SU INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA
FINANCIERA DE LA EMPRESA.

1. El aumento de capital con cargo a reservas o beneficios. La

operación de transformación como elemento característico del
mismo.

El aumento de capital con recursos propios aparece, en principio,

como una operación meramente contable consistente en la simple
transferencia interna de fondos de una cuenta a otra del pasivo del
balance, siendo el elemento característico de tal operación, y
determinante de su función económica, la existencia de una
transformación de reservas ya existentes en capital social, y produciendo
la misma el efecto primero y fundamental de indisponibilidad devenida
de tales fondos, de otro modo disponibles, en mayor o menor medida.

Tal modalidad de aumento, que, por su propia naturaleza, produce

un aumento de la cifra formal de capital social, provoca, sin embargo,
un efecto cualitativo y no cuantitativo en el patrimonio social, en el

imposición de las reservas obliga a las sociedades a aumentar los dividendos,

mientras que, por contra, las medidas legales de limitación de los dividendos
provocan la creación de reservas importantes. La canalización del beneficio hacia los
objetivos alternativos de acumulación de reservas o distribución puede conseguirse
jugando con el impuesto de sociedades (que grava los impuestos obtenidos por las
empresas con esta forma jurídica), y el impuesto personal sobre la renta, o de rentas
sobre el capital (que vuelve a someter esos beneficios a tributación cuando se
obtienen por el individuo en forma de dividendos o de ganancias de capital),
mediante la discriminación de los tipos de gravamen en uno u otro sentido según el
objetivo a conseguir: un estímulo de la autofinanciación requerirá un tipo alto en el
impuesto de rentas sobre el capital para gravar los beneficios repartidos y un tipo
bajo en el impuesto de sociedades para aquellos beneficios llevados a reservas o no
repartidos, mientras que con el sistema inverso se desalentaría la inversión.

-68-
sentido de que no se produce ni un aumento de tal patrimonio por
entrada de nuevos bienes, ni supone tampoco disminución del mismo,
pues, pese a provocar el paso de reservas a capital una desaparición de
tales reservas, sin embargo, tal forma de desaparición no provoca una
disminución del total del pasivo interno, del capital propio y, en
definitiva, del activo neto85.

En este caso, por tanto, pese a variar cuantitativamente la cifra de

reservas y la de capital social (con aumento de este último a costa de la
reducción de las primeras), no existe variación del total de recursos
propios (constituido por la suma de aquellos dos componentes); ni
tampoco del patrimonio social, que, permaneciendo intacto
cuantitativamente, sufre un cambio cualitativo, no por ello menos
trascendente: una parte ya existente del mismo queda sometida, a
partir de entonces, a un nuevo régimen jurídico: el del capital social.

De esta forma, el resultado final de la operación es que la parte ya

existente en el patrimonio social en forma de reservas, en virtud de la
transformación sufrida -precisamente por el ejercicio de la facultad de
disposición sobre la mismas por parte de la sociedad-, se mantiene en
el patrimonio social (que no aumenta ni disminuye), pero ahora ya a
título de capital, y sometida, a partir de entonces, al más estricto
régimen jurídico que caracteriza a este86.

Con todas las consecuencias que de ello se derivan, especialmente la

de su indisponibilidad devenida (pues las reservas incorporadas, antes
disponibles y susceptibles de distribución en cualquier momento por
decisión de los accionistas, devienen ahora indisponibles, y excluidas,
por tanto, de cualquier posibilidad de reparto), la cual proporciona la
característica de estabilidad a la estructura financiera de la empresa
frente a la precariedad de la situación anterior; quedando afecta,

85 A diferencia de otras formas de desaparición de las reservas, que sí suponen tal

efecto correlativo de disminución del pasivo interno (como ocurre en el caso de
distribución de la reserva o compensación de pérdidas, en que el capital propio sale
del patrimonio social sin que bien alguno venga a sustituirlo en el activo).
86 Precisamente la incorporación de las reservas a capital es una de las formas en que
la sociedad ejerce su poder de disposición sobre las reservas, poder que supone una
alternativa, en el sentido de que el mismo puede ejercerse a través de la distribución
de las reservas o a través de su no distribución, siendo la incorporación de las mismas
a capital la forma definitiva de sustraerlas a cualquier distribución.

-69-
además y desde entonces, a las funciones propias del capital social en
la sociedad anónima, como cifra de garantía y de explotación.

2. Causas y efectos de la operación.

Las causas que inducen a una sociedad a realizar una operación,

como la de incorporación de reservas a capital, que exige largas y
complejas formalidades, pueden no aparecer claramente, al menos a
primera vista, si se considera que la situación patrimonial de la
sociedad es, desde un punto de vista económico y cuantitativo,
idéntica antes y después de la operación, y que, al menos en
apariencia, sólo la situación de los acreedores se ve mejorada por un
reforzamiento de su garantía87. Pero este mejoramiento de la situación
de los acreedores no es, evidentemente, el objetivo (al menos no el
único o el principal) que guía a una sociedad a decidir la
transformación de todas o parte de sus reservas, sino que los objetivos
son bien distintos.

En efecto, pese a consistir básicamente en una operación contable

realizada en el seno interno de la sociedad, sin entrada de nuevos
recursos en el patrimonio social, no puede decirse que los suyos sean
efectos limitados a la esfera meramente contable, sino que, por contra,
se produce un efecto fundamental de carácter cualitativo consistente en
el cambio de régimen jurídico de una parte ya existente del patrimonio
social, que, en la medida que se incorpora al capital social, queda
sometida al régimen jurídico más estricto del mismo, con todas las
consecuencias que, como hemos visto, de ello se derivan. Y, a partir de
este efecto primero y fundamental de cambio de régimen jurídico, se
derivan otros importantes efectos, jurídicos y económicos, positivos y
negativos, en especial para la sociedad y para los socios, pero también
como veremos para la comunidad política y social.

87En efecto, la garantía de los acreedores aumenta con esta operación de elevación
del capital social. Pues, frente al capital, que constituye una garantía intangible para
los acreedores, las reservas no constituyen la misma garantía, ya que al no tener
carácter permanente, quedan a la libre disposición de la sociedad. Por ello, si, con
anterioridad a su capitalización, la sociedad podía repartir libremente las reservas, no
podrá disponer libremente de las mismas una vez incorporadas a capital; todo ello
sin perjuicio de la reducción del capital social aumentado, que exige en todo caso el
cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la ley.

-70-
 De forma que es en estos efectos positivos de la operación donde
han de encontrarse las causas para la realización de la misma.

A. Por lo que se refiere a la sociedad, y entre sus ventajas, es

indudable que la incorporación de reservas a capital, pese a no
suponer un aumento de sus recursos económicos, provoca un
reforzamiento de su crédito, por el mayor prestigio del que la sociedad
va a gozar en sus relaciones con terceros por la existencia de un capital
social elevado, acompañado, generalmente, de un reforzamiento
económico de la misma, que viene a dar un sólido fundamento a lo
que, en caso contrario, sería una creencia basada en efectos puramente
psicológicos o de apariencia88. Y ello porque, efectivamente, concurren
los siguientes factores:

88 En efecto, se considera generalmente que la sociedad que aparece en el tráfico con

un capital social elevado inspira mayor confianza a los bancos, y acreedores en
general, facilitando la obtención de crédito, además de influir también en la captación
de clientela que, pese a desconocer los resultados y cuentas de la sociedad, depositará
su confianza en la misma inducida por la apariencia de notoriedad que proporciona
la mención de una cifra de capital importante en facturas y documentos de la
sociedad. Cfr., en este sentido, CHALARON, op. cit., pág. 1 y 2; y, más recientemente,
JEANTIN, M., Droit des sociétés, 1992, pág. 67. Sin embargo, LACOMBE señala que,
aunque es evidente la incidencia sobre el crédito de la sociedad, aumentando la
confianza de los acreedores sociales, ha de hacerse notar que en determinados casos
una política de prestigio, en ocasiones una verdadera megalomanía, ha impulsado a
ciertas sociedades a aumentar al máximo la cifra de su capital (op. cit., pág. 209).
En relación a la publicidad de la cifra de capital social, la obligatoria constancia del
importe del mismo en la documentación de las sociedades mercantiles existente en
algunos ordenamientos jurídicos (como, p.ej., en el derecho francés, donde se
establece que debe figurar en los estatutos y en todos los actos y documentos
emanados de la sociedad y destinados a terceros), no aparece, en cambio, en nuestro
derecho mercantil, el cual, no obstante, permite su mención, siempre y cuando se
haga referencia al capital suscrito y al desembolsado (art. 24.1 Ccom.). Precisamente
"ante la utilidad que en el tráfico mercantil representa la citada información", el
parlamentario europeo ROBLES PIQUER formuló una pregunta escrita a la Comisión
de la Comunidad Europea planteando dos cuestiones sobre este tema. En primer
lugar, la conveniencia de "que se extienda a todo el ámbito comunitario la necesidad
de que cada sociedad mercantil refleje, en sus manifestaciones externas, el importe de
su capital social", respecto de lo que la Comisión responde que no se ha considerado
por el momento extender la mención del capital social a otros documentos al margen
de los estatutos o la escritura de constitución. En segundo lugar, que esa indicación se
realice "en ecus, a fin de que cualquier sociedad o cualquier ciudadano de la
Comunidad conozca el respaldo y nivel de responsabilidad económica de la misma",
respecto de lo que la Comisión indica que "en el marco de su política de difusión de
la utilización del ecu, la Comisión está examinando la posibilidad de que se emplee
esta unidad también en los documentos de las sociedades anónimas". Cfr., respecto a

-71-
 a.- En primer lugar, de forma fundamental, pese a no existir, como
consecuencia de esta modalidad de aumento, un reforzamiento
cuantitativo del patrimonio social, sí existe un reforzamiento
cualitativo del mismo, por el que las reservas incorporadas, antes
disponibles y susceptibles de distribución en cualquier momento por
decisión de los accionistas, devienen ahora indisponibles, y excluidas,
por tanto, de cualquier posibilidad de distribución.

b.- Correlativamente, a partir de entonces, queda vedado todo

reparto que reduzca el activo a una cifra inferior al montante del
capital aumentado con las reservas devenidas indisponibles, de
manera que la obligación social de mantener un determinado margen
de activo neto no susceptible de reparto alguno (que se deriva del
propio concepto de capital como garantía específica, frente al
patrimonio social como garantía general) se incrementa en la medida
correspondiente al valor de las reservas incorporadas .

c.- Por vía de consecuencia, la sociedad se ve obligada a aumentar la

reserva legal hasta alcanzar el porcentaje exigido por la ley respecto de
la nueva cifra del capital social aumentado89.

Precisamente porque tales efectos se derivan de esta operación, se

admite generalmente que, pese a que ese no sea el resultado buscado
por la sociedad, los acreedores se convierten en los principales
beneficiarios de la misma, en el sentido de que su garantía no es
extendida ni aumentada cuantitativamente, pero sí reforzada en

esta cuestión, Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) C 150, de 10 de

junio de 1991, pág. 22 y ss., y también SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "Sobre la
constancia obligatoria del capital -expresado en ecus- en la documentación de las
sociedades mercantiles", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 42, abril-junio 1991,
pág. 518 y ss.
89En relación a estos efectos derivados de todo aumento de la cifra de capital, aunque
sea meramente nominal, cfr. la Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, de 22 de mayo de 1922, en la que se sostiene que el establecimiento de
una nueva cifra de retención en garantía de acreedores comporta para la sociedad
obligaciones y restricciones esenciales (en relación con el contenido cuantitativo del
patrimonio social, cfr. los artículos 163 y 260.4 de la Ley de Sociedades Anónimas; con
el reparto de beneficios, cfr. el artículo 213; con la formación de la reserva legal, cfr. el
artículo 214-, etc.) (Fundamento de Derecho Segundo).

-72-
términos cualitativos por la característica de indisponibilidad
imprimida a las reservas90.

Por otra parte, esta modalidad de aumento del capital social

posibilita, al menos aparentemente, ofrecer un rendimiento al socio (a
través del incremento del valor nominal de las acciones existentes o la
asignación gratuita de nuevas acciones, que vendrían a funcionar
psicológicamente como el dividendo que ni jurídica ni económicamente
son, como veremos), lo que evita las recriminaciones de los accionistas
a la sociedad por la retención sistemática de beneficios, en lugar de su
reparto, solucionando así, como observa SANCHEZ ANDRES, el
conflicto de intereses que por tal razón hubiese podido surgir en el
seno de la sociedad91.

Además, la transformación de reservas en capital es vista por la

sociedad como una forma de remuneración del capital social (no con
dividendos sino con acciones correspondientes a un traspaso de
reservas) sin efecto alguno sobre su liquidez. En efecto, no sólo evita la
reducción de esta por el pago de dividendos, sino incluso, de forma
más extrema, como observa DUQUE, el problema de la falta de la
misma para el pago en metálico de los dividendos correspondientes a
los beneficios acumulados en reservas, problema que podría surgir
dada la no necesaria correspondencia del valor contabilizado en las
reservas con unos bienes fácilmente realizables92. De esta forma se

90En relación a este efecto de reforzamiento de la solvencia y del crédito de la

sociedad, cfr., GARRIGUES, en GARRIGUES, J. y URIA, R., Comentario a la Ley de
Sociedades Anónimas, 3ª edición (revisada corregida y puesta al día por A. Menéndez y
M. Olivencia), Madrid, 1976, pág. 297, el cual afirma que los acreedores verán
aumentada su garantía por la consolidación de la reserva en el fondo capital, incluso
en el caso de que la reserva incorporada fuese una reserva de revalorización,
representativa de una simple plusvalía nominal; en el mismo sentido, CUBILLO
VALVERDE, C., "Regularización de balances. La incorporación de la cuenta a
capital", Madrid, 1967, pág. 51-52 , el cual señala que esta capitalización aumenta el
crédito de la empresa, porque este crédito generalmente está condicionado a la cifra
de capital social; LUCAS FERNANDEZ, F., Temas sobre sociedades anónimas. Escrituras
de constitución. Ampliación de capital. Madrid, 1991, pág. 373-374. En la doctrina
francesa, MERLE señala esta operación es con frecuencia exigida por los banqueros
como previa a la concesión de crédito a la empresa, por el efecto de reforzamiento del
crédito que la misma supone (MERLE, op. cit., pág. 508).
91 SANCHEZ ANDRES, "Notas sobre la función económica del aumento de capital
con medios propios", cit., pág. 195 y ss.
92 DUQUE, op.cit., pág. 40; ALBERTI, op. cit., págs. 35 y ss, en concreto, pág.128.

-73-
puede actuar, desde la perspectiva de la sociedad, una política de
reparto de "dividendos" en la que la rentabilidad y la solvencia no son
categorías contrapuestas, y que, fundamentalmente, permite
solucionar el conflicto de intereses sociedad-socios.

Otra de las ventajas que ofrece la incorporación de reservas radica

en que permite una estabilización de los dividendos, ajustándolos al
nominal de los títulos, consiguiéndose una constante retributiva sobre
un capital aumentado, en lugar de una tasa aumentada sobre un
capital constante, lo cual contribuirá a evitar la especulación93. En
efecto, si el aumento de capital se efectúa, según el procedimiento
habitual, como veremos, elevando el número, pero no la retribución
global de las acciones, como un mayor número de acciones
representarán, desde entonces, un patrimonio invariado, resultará, por
una parte, que el valor de las acciones bajará, mientras que, por otra
parte, el dividendo repartido a cada acción también disminuirá

De esta forma, centrándonos ahora en este segundo efecto, a través

de la transformación de las reservas, y, además, en función de la
decisión sobre los dividendos que se adopte tras la misma, se consigue
una contención (o incluso una reducción) de la medida del dividendo
por acción. Tal contención puede resultar aconsejable para las
sociedades en vista a ulteriores financiaciones, en especial para evitar
dificultades en el caso de nuevos aumentos de capital; pues, al tomar el
mercado el tipo de dividendo existente, como indicio, entre otros, de
una probable remuneración del capital de nueva suscripción, podría
ocurrir, en caso de existir un dividendo anterior muy elevado, que la
sociedad se viera obligada, o bien a aumentar la medida total de los
beneficios distribuidos para mantener el mismo tipo de dividendo por
acción, comprometiendo quizá de cara al futuro la situación financiera
de la empresa; o bien a reducir a partir del nuevo aumento el nivel de
dividendo tradicional, lo cual podría acogerse desfavorablemente en el
mercado, interpretándolo como un signo de crisis de la empresa, y
deteriorando la imagen de la sociedad. Pero la disminución de la cifra

93 PAISH, op. cit., pág. 145 y ss.; y, más recientemente, SANCHEZ ANDRES, "Notas
sobre la función económica del aumento de capital con medios propios", cit., pág. 195
y ss.

-74-
del dividendo repartido a cada acción a través de un aumento de
capital también puede resultar conveniente por razones fiscales, para
protegerse, p.ej., de un impuesto que grave de forma progresiva los
dividendos repartidos por las sociedades.

Por todo ello, antes que aumentar en demasía el tipo de dividendo a

través de una distribución de beneficios, parece más oportuna su
incorporación a capital, distribuyendo gratuitamente acciones y
remunerando al año siguiente las mismas. Además, teniendo en cuenta
que, en general, como veremos, el tipo de dividendo disminuye tras
una distribución gratuita de acciones (pues se han de pagar dividendos
respecto a un mayor número de acciones), las sociedades que ya han
alcanzado tipos de dividendos muy elevados, pueden utilizar la técnica de
un preventivo aumento de capital para atenuar el coste del nuevo
capital94.

La influencia sobre la cotización de las acciones puede ser, como ya

hemos apuntado, otro de los efectos beneficiosos de esta clase de
operación. Si el valor real de las acciones refleja la participación
proporcional de cada una de ellas en las reservas de la sociedad, de tal
forma que, en caso de ser estas muy numerosas, elevarán tal valor, y
también el valor de mercado, muy por encima del valor nominal, la
incorporación de reservas tiene una influencia sobre la cotización de
las acciones, que tenderá a acercarse a su valor nominal, sufriendo una
baja. En efecto, al representar un mayor número de acciones un
patrimonio que permanece invariado, el valor real, y, también, en
general, la cotización de cada una de las acciones, bajará

Esta consecuencia, normalmente, es positiva, en la medida que

amplía y agiliza la marcha financiera de la empresa, facilitando las
transacciones, frente a las consecuencias de un valor excesivamente
alto, que favorece la especulación y dificulta la negociabilidad de sus
títulos95. E incluso, en ocasiones, es buscada por la propia sociedad,

94 Cfr., para todo ello, BIANCHI, el cual señala, significativamente: "Por tanto, la
política de dividendos y reservas, no puede prescindir de la perspectiva de aumento
de la necesidades financieras de gestión" (Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág.
51 y ss).
95 En tal sentido, se manifiesta LACOMBE, el cual considera, además, que tal efecto
implica un primer límite a este modo de desaparición de reservas, de forma que "será

-75-
que, por ejemplo, en fase de expansión empresarial, tiende a aumentar
a título gratuito el número de sus acciones para permitir al valor
unitario mantenerse constante, y no desalentar, de ese modo, al
pequeño accionista de la inversión en tales títulos (pues frente a
valores unitarios muy relevantes de las acciones, el inversor tiende a
abandonar la posibilidad de inversión en las mismas)96. De forma que
es frecuente que, en caso de aumento de capital en una sociedad con
un elevado montante de reservas que puede obstaculizar la colocación
de las nuevas acciones por el elevado desembolso exigido a los
accionistas, se proceda previamente a un aumento de capital con cargo
a las mismas, que disminuye el valor real de las acciones (en la medida
que ahora una mayor número de acciones participarán en unas
reservas de menor cuantía)97.

En cualquier caso, si se acepta, con carácter general, que el aumento

gratuito provocará una baja de la cotización de las acciones, más difícil
es establecer con carácter general la medida de la misma98. En
principio, se corresponderá con el aumento del número de acciones en
circulación, si la sociedad mantiene su política global de dividendos,
como ocurrirá generalmente; pero no será así, como veremos, en caso
de que la sociedad decida mantener estable el dividendo unitario.

desaconsejable cada vez que pueda ser susceptible de hacer bajar la cotización por
encima del valor nominal" (op. cit., pág. 210). En el mismo sentido, DE DOMICIS, op.
cit., pág. 387.
96 Es el denominado, por ALBERTI, efecto psicológico del "poco que costa tanto",
efecto que puede paliarse a través del aumento gratuito, como forma de
fraccionamiento impropio, ya que, frente al fraccionamiento de acciones en sentido estricto
(como aumento del número de títulos en circulación a continuación de una reducción
del valor nominal de los mismos, pasando, p.ej., de 20.000 acciones de valor nominal
10.000 a 40.000 acciones de valor nominal 5.000, permaneciendo inalterado el
patrimonio neto, y también la riqueza total de los accionistas, pese a que sí varía el
número de acciones en posesión de los mismos), en el caso de aumento gratuito del
capital social, el valor nominal de las acciones no varía sino que lo que varía es la
cotización o valor de mercado, que tenderá a reducirse, en proporción al aumento del
número de las acciones, en modo tal que el valor total de la participación de cada
accionista permanecerá inalterado (op. cit., pág.129)
97DE DOMICIS, op. cit., pág. 387.
98 Sin embargo, ha de hacerse notar que, por otra parte, el fraccionamiento de las
acciones puede ser una señal positiva para el mercado: puede de hecho señalar que la
dirección de la empresa considera que los beneficios seguirán creciendo y es por ello
que, ante su anuncio, el valor de la acciones puede tender a crecer (no por la
operación de fraccionamiento sino por la previsión de crecimiento de la dimensión
empresarial); cfr.., al respecto, ALBERTI, op. cit., pág. 128-129.

-76-
 Por otra parte, como observa la doctrina, la incorporación de
reservas a capital, del mismo modo que la política de reservas y
dividendos en general, tiene una indudable trascendencia en relación a
ulteriores necesidades de financiación, y, en especial, para posteriores
aumentos de capital. Efectivamente, además y aparte de facilitar la
negociación de los títulos ya existentes (a través del efecto de
disminución de la cotización de las acciones, que en caso de ser
excesivamente alto, no incentivaría al pequeño accionista para la
inversión en tales títulos), tal operación también puede facilitar la
emisión de nuevos títulos99 :

a) ya sea de forma previa, a través de la contención o reducción de la

medida del dividendo, impidiendo que el mismo supere determinados
límites, o, una vez superados ya los mismos, contribuyendo a su
disminución, en la forma tratada más extensamente con anterioridad.
Y también de forma previa, en caso de acordarse un aumento oneroso
con supresión del derecho de suscripción preferente a favor de
terceros, las dificultades de aplicación en la práctica del principio de
exigencia a los nuevos accionistas de una prima sobre el valor nominal
de las acciones en proporción a las reservas acumuladas, que podría
conducir a discutir largamente el precio de emisión, se simplifican
frecuentemente procediendo los viejos socios a la formal distribución
de las acciones, con paso al capital social100.

b) ya sea de forma simultánea y conjunta, a través de un aumento

mixto, con combinación del componente gratuito y oneroso; así, en el
caso de que una sociedad realice una emisión de nuevas acciones,
utilizando los fondos de reservas para liberar el veinticinco por ciento
de su valor, dejando a cargo de los suscriptores la liberación ulterior de
los tres cuartos restantes. O simplemente utilizando la emisión de
acciones gratuitas de forma instrumental respecto a un simultáneo
aumento oneroso, buscando aprovechar el efecto psicológico positivo
conexo a la emisión de acciones gratuitas para conseguir que todos los
socios suscriban aquel aumento oneroso101.

99 Cfr., en tal sentido, CERA, op. cit., pág. 16.

100 BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 40.
101 El denominado aumento mixto, y las dudas que pueden surgir sobre su
legitimidad serán tratadas con posterioridad en el Capítulo V del presente estudio.

-77-
 Asimismo, la incorporación de reservas a capital ofrece la ventaja de
facilitar nuevos financiamientos pasivos, pues, en general, el aumento
gratuito refuerza externamente la sociedad y hace aumentar las
posibilidades de crédito; y en concreto, el aumento de la medida de
capital puede suponer el aumento del límite para la emisión de
obligaciones.

Este último efecto, señalado por CERA en relación al derecho

italiano, no puede, sin embargo, predicarse en relación a todos los
ordenamientos jurídicos102. El derecho español, como también el
italiano, establece un límite cuantitativo a la emisión de obligaciones
por las sociedades anónimas. En efecto, la Ley de sociedades anónimas
de 1951, acabando con la libertad de emisión existente hasta entonces,
estableció en su art. 111 que el total de estas emisiones no podía ser
superior al capital social desembolsado, límite que, según la propia
Exposición de Motivos, tenía su razón de ser en la sólida garantía del
derecho de los obligacionistas y en la defensa de los intereses generales
de la economía nacional (Exposición de Motivos, párrafo IV). En la
actualidad, el art. 282 del TRLSA 1989 establece que "La sociedad
podrá emitir series numeradas de obligaciones u otros valores que
reconozcan o creen una deuda, siempre que el importe total de las
emisiones no sea superior al capital social desembolsado, más las
reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de
regularización y actualización de balances, cuando hayan sido
aceptadas por el Ministerio de Hacienda", recogiendo así la redacción
dada al art. 111 de la Ley de 1951 por la reforma efectuada por la Ley
27/80 de 19 de mayo, en virtud de la cual se añadieron las dos últimas
partidas de cobertura patrimonial al capital desembolsado, con la
finalidad de ampliar las posibilidades legales de financiación de la
sociedad anónima, aumentando su capacidad de captación de recursos
ajenos. Una norma similar es desconocida en el derecho alemán, suizo
o británico, en los que la protección del obligacionista se realiza por la
vía de la normativa del mercado de valores (ofreciéndole una
adecuada información sobre las condiciones de la emisión y la
situación de la sociedad emitente, a fin de que puede valorar su
solvencia), y se encuentra sólo en el derecho italiano, en el que el art.

102 CERA, op. cit., pág. 24, nota 57.

-78-
2410 del Codice Civile establece que "la società può emettere
obbligazioni al portatore o nominative per somma non eccedente il
capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato".

Sin embargo, y pese a que el legislador español posiblemente se

inspiró en la normativa italiana, los recursos propios computables para
la determinación del límite de emisión son distintos en uno y otro
ordenamiento jurídico. En el derecho italiano se toma en consideración
única y exclusivamente el "capitale versato ed esistente", esto es, el capital
desembolsado; por lo que, como señala CERA, el aumento de la cifra
de capital social por incorporación de reservas produce el efecto de
ampliar el límite para la emisión de obligaciones. Por contra, en el
derecho español se tiene en cuenta, efectivamente, el capital social
desembolsado, pero, también, en virtud de la reforma mencionada, las
reservas expresas y las cuentas de actualización y regularización de
balances, por lo que tal modalidad de aumento de capital no altera en
modo alguno tal límite, en la medida que efectivamente existe un
incremento de la cifra de capital, pero a costa de una disminución de la
cifra de reservas, con lo que la cifra global, en última instancia, no
varía103.

103 En relación a este límite para la emisión de obligaciones, cfr., en general, MADRID
PARRA, A., "Las obligaciones", Derecho Mercantil, 1ª ed., Barcelona, 1990, coordinado
por Guillermo J. Jiménez Sánchez, pág. 409 a 427; URIA, R., Derecho Mercantil, 17º ed.,
Madrid, 1990, pág. 483 a 505; SANCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil,
cit., pág. 339 a 351. En especial, sobre el límite para la emisión de obligaciones tras la
reforma de 1980 y la finalidad de la misma, puede verse: ILLESCAS ORTIZ, R., "Nota
crítica sobre la reforma de la emisión de obligaciones por las sociedades anónimas",
Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, pág.
365 y ss.; así como, FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de recursos propios, cit.,
pág. 41 a 55, donde, al estudiar los recursos propios como límite al endeudamiento, se
centra en la existencia de límites cuantitativos a la emisión de obligaciones; TORRES
ESCAMEZ, S., La emisión de obligaciones por sociedades anónimas (Estudio de la legislación
mercantil y del mercado de valores), 1ª ed., Madrid, 1992, pág. 34 a 36 y, especialmente,
pág. 50-53; y, también, TAPIA HERMIDA, A., "La emisión de obligaciones", Derecho
de Sociedades Anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III,
Modificación de estatutos, Aumento y reducción del capital. Obligaciones, vol. 2º, Madrid,
1994, pág. 1053 y ss., en particular, pág. 1070-1072. Respecto al derecho italiano, cfr.
MIGNOLI, A., "Il capitale 'versato ed esistente' come limite all'emisione di
obbligazioni", Rivista di Diritto civile, 1961, II, pág. 503 y ss., el cual señala que el
legislador italiano de 1942 (en el cual, a su vez, se inspiró el legislador español de
1951) no hace más que continuar la tradición, iniciada en el Codice de commercio de
1865 cuando, siguiendo el ejemplo de la ley belga, se introdujo un límite cuantitativo
a la emisión de obligaciones.

-79-
 Se reconocen también como efectos ventajosos de esta clase de
operación el de modificar la composición de la participación
accionarial, a través de una eventual cesión de los derechos de
asignación, lo cual, en la medida que contribuya a la dispersión
accionarial, puede resultar favorable a los intereses del grupo de
control104. Y, ya por último, la capitalización de reservas puede ser
instrumento utilizado para facilitar operaciones financieras futuras, de
fusión o de concentración empresarial, en cuanto supone un
acercamiento entre el capital nominal y el patrimonio real105.

Sin embargo, no todo son efectos positivos y ventajosos, sino que el

aumento de capital con recursos propios también puede suponer
riesgos y consecuencias negativas para la sociedad. Así, se señala como
uno tales riesgos el de limitar la libertad de la sociedad en la utilización
de sus propios fondos. Además, correlativamente, como consecuencia
de la operación, los fondos de reserva dejarán de cumplir las
finalidades económicas características de toda reserva: dejarán de ser
fondos de previsión destinados a asegurar el funcionamiento de la
sociedad y a permitir, incluso en períodos difíciles, la distribución de
dividendos106. Especialmente, para el caso de eventuales y futuras
pérdidas, el riesgo de incurrir en causa de reducción obligatoria del
capital social, con las correspondientes consecuencias para el crédito de

104 Ello nos sitúa ante la denominada función extraeconómica del aumento de
capital; para ello, cfr., extensamente, BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit.,
pág. 14 y ss., quien señala que el aumento de capital tiene como objetivos económico-
empresariales el mantenimiento y el desarrollo de la empresa, junto a los que pueden
concurrir objetivos extraeconómicos y de especulación financiera, como, p.ej., la
concepción del aumento como una operación tendente a reforzar (o modificar) la
posición del capital de control a través de una elevación de la propia cuota de
participación, o bien dispersar el denominado capital de minoría, que de este modo
deviene todavía más ausente. Tales objetivos se pueden conseguir no sólo a través de
un aumento de capital oneroso sino también a través de un aumento gratuito.
105Cfr., en este sentido, SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 31, en relación a la
capitalización de reservas en general; y CUBILLO VALVERDE, op. cit., pág. 52-54 ,
donde, respecto a la cuenta de regularización en particular, señala que significa, en el
fondo, actualizar el capital de la empresa en su acepción de magnitud nominal, con lo
cual la empresa se coloca en situación más realista antes eventuales operaciones
financieras futuras, de concentración o interrelación con grupos financieros
nacionales o extranjeros. A tales efectos, el hecho de que las empresas tengan
actualizados no solamente sus patrimonios sino también sus capitales nominales o
jurídicos, facilita en buena medida los procesos de concentración.
106 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas,
cit., pág. 297.

-80-
la sociedad, o incluso en causa de disolución, es ahora mayor que con
anterioridad a la incorporación de las reservas, y ello contando con el
mismo patrimonio107.

Efectivamente, la Ley de Sociedades Anónimas establece que

cuando las pérdidas hayan reducido el haber social por debajo de las
dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un
ejercicio sin haberse recuperado el patrimonio, "la reducción del capital
tendrá carácter obligatorio para la sociedad" (art. 163.1, pfo. 2º, L.S.A.),
de forma que, de no acordarse por la Junta General, se efectuará tal
reducción obligatoria por resolución judicial a instancia de los
accionistas o los administradores, (art. 76.1 y también art. 175 RRM),
con la finalidad de restablecimiento del equilibrio entre el capital y el
patrimonio de la sociedad, disminuido por consecuencia de las
pérdidas. Asimismo, se establece como causa de disolución de la
sociedad anónima (y también de la sociedad de responsabilidad
limitada) la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a
una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se
aumente o reduzca en la medida suficiente (art. 260.1.5º LSA y art.
104.1.e) LSRL de 1995); mientras las sociedades personalistas
solamente incurren en causa de disolución por la pérdida total del
capital social, pues los acreedores cuentan con la responsabilidad
personal ilimitada de los socios colectivos, en cambio, en las sociedades
capitalistas, dado el beneficio de la responsabilidad limitada de los
socios, el legislador se anticipa poniendo antes el límite, ya que de lo
contrario, perdido todo el capital, los terceros no contarían con
ninguna garantía, quedando totalmente desprotegidos.

107 En este sentido, es sabido que entre los principios reguladores del capital social
como concepto esencial en la sociedad anónima, principios que responden a la idea
central de que la cifra del capital no sea puramente formal, sino que exista una
correspondencia efectiva con elementos patrimoniales, se encuentra el llamado
principio de intangibilidad, que responde a la preocupación de que no salga patrimonio
de la sociedad si ello supone que quede reducido por debajo de la cifra del capital
social, de forma que, en definitiva, los terceros puedan confiar en que existe un
patrimonio en consonancia con la cifra de capital; así, se prohibe la adquisición por la
sociedad de sus propias acciones (art. 74 y ss.), la distribución de dividendos ficticios
(art. 215), las participaciones sociales recíprocas, cuando superen ciertos límites (art.
82 y ss.), etc. Pero si, pese a ese empeño del legislador, el patrimonio se reduce como
consecuencia de pérdidas por debajo de un cierto límite, se obliga, entonces, a reducir
el capital para adaptarlo a la realidad, pudiendo llegar incluso a ser causa de
disolución de la sociedad.

-81-
 Pues bien, el aumento de capital por incorporación de reservas
puede tener una incidencia nada irrelevante en relación a estos
supuestos de reducción y disolución obligatoria. En efecto, suponiendo
una sociedad anónima con un capital social de 12 millones y reservas
de 6 millones que decida la incorporación de la totalidad de las mismas
a capital, resultará, tras la operación, que deberá proceder
obligatoriamente a la reducción del capital social, cuando las pérdidas
hayan disminuido el patrimonio social por debajo de 12 millones,
cantidad que representa las dos terceras partes de la nueva cifra del
capital social de 18 millones (mientras que antes de la incorporación, y
contando cuantitativamente con el mismo patrimonio, sólo se hubiera
visto obligada a ello si éste hubiera descendido por debajo de 8
millones, cantidad representativa de los dos tercios de la antigua cifra
de capital establecida en 12 millones). Y otro tanto ocurre en relación a
la causa de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio por
debajo de la mitad del capital social: si antes de la transformación de
las reservas la sociedad sólo incurría en tal causa en caso de que el
patrimonio se redujese por debajo de la cifra de 6 millones,
representativa de la mitad de la antigua cifra de capital de 12 millones,
tras ella resultará que incurrirá en la misma sólo con que el patrimonio
se reduzca por debajo de 9 millones, cantidad que representa ahora la
mitad de la nueva cifra de capital social.

Por otra parte, existe también el riesgo de transferir a capital

reservas inexistentes (lo que provocaría un aguamiento o dilución
parcial del capital), ya sea porque derivaban de beneficios inexistentes,
ya sea porque, aun cuando estuviesen regularmente constituidas, no
subsistían en el momento de la operación. Para paliar tal riesgo, se
establece la exigencia de un balance como requisito especifico de esta
operación, a fin de conseguir que sólo las reservas contabilizadas,
visibles en el balance, puedan ser incorporadas a capital, debiendo
quedar excluídas, por tanto, las reservas ficticias o inexistentes, así
como las reservas ocultas.

Finalmente, un último riesgo deriva de la obligación de hacer frente

al pago de dividendos respecto a un número más elevado de acciones.
Efectivamente, frente al capital ajeno, con una remuneración prefijada,

-82-
el capital propio tiene una remuneración variable en función de los
resultados económicos de la gestión, que dan lugar a una fundada
expectativa de una congruente remuneración del mismo108. Tal
remuneración, constituida por la suma de los dividendos pagados al
socio, aparece vinculada a algunos indicios como: el tipo de interés
existente en el mercado, del que no puede alejarse excesivamente, la
política de dividendos de otras empresas del mismo sector, o también,
especialmente la medida de los dividendos repartidos por la misma
sociedad en los ejercicios anteriores, por debajo de los cuales intentará
no bajar la sociedad en los ejercicios venideros, pues ello podría
generar incertidumbre entre los accionistas e interpretarse como un
signo de crisis de la empresa109. Por ello, la operación será
desaconsejable si los beneficios esperados en el futuro han de ser
insuficientes para ofrecer al nuevo capital el rendimiento adecuado110.

108 Siendo la remuneración variable en función de los resultados económicos de la

gestión, tal variabilidad no debe entenderse como una ausencia de vínculo de
remuneración (pues una empresa que no remunere el capital propio no puede esperar
obtener nunca medios a título de capital) sino como un defecto de vínculo de
remuneración predeterminada (BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 49).
109 El dividendo de una empresa contiene, como señala PEREZ CARBALLO, un
mensaje sobre la situación y expectativas de la misma (más importante que el
dividendo en sí), provocando la confianza en el mercado o generando un elemento de
incertidumbre. Especialmente importante es la evolución histórica de los dividendos,
de la que la empresa no debe tender a apartarse, pues mientras una disminución
brusca del dividendo puede dar la impresión de dificultades en la empresa, un
aumento del dividendo, por un aumento coyuntural del beneficio, puede ser
desfavorable si no puede mantenerse en años posteriores; y mientras la respuesta del
mercado ante un incremento del dividendo es sólo ligeramente positiva, por contra,
la reacción de las cotizaciones ante una reducción del mismo es muy acusada (op. cit.,
pág. 377). Es el denominado, por MODIGLIANI y MILLER, "informational content of
dividends" (MILLER, M. H. y MODIGLIANI, F., "Dividend policy, growth and the
valuation of shares", The journal business, octubre 1961, pág. 411 y ss., en concreto,
pág. 430).
110Cfr., en este sentido, ESTEBAN MARINA, A., La regularización de balances en España
(Proceso histórico y régimen vigente), Bilbao, 1984, pág. 32-33, el cual señala que el
aumento de valor de los bienes del activo obliga a incrementar las cantidades
destinadas a fondos de amortización, por lo que la sociedad ha de estar en
condiciones de hacer frente a ese incremento, a costa, incluso, de una reducción del
beneficio distribuible. La incorporación de la cuenta de reserva a capital puede
acelerar, si no se hace de forma adecuada, la descapitalización de la empresa, sobre
todo en aquellos casos en que los beneficios de la explotación no sean suficientes para
hacer frente al dividendo que habitualmente haya venido repartiendo la empresa.
Especial trascendencia tiene esta cuestión en las acciones que coticen en Bolsa, pues,
uno de los factores determinantes del valor de cotización de sus acciones es la cuantía
y regularidad del dividendo. Por ello, las sociedades tienden a sostener el dividendo
a ultranza, aun en aquellos ejercicios en que los beneficios no son suficientes para su

-83-
 B. Por lo que respecta a los socios, se considera que la capitalización
de reservas les reporta más inconvenientes que ventajas, inconvenientes
que son tales que, como señala DUQUE, han llegado a provocar la
afirmación de que en esta operación de transformación los intereses de
los accionistas son, al menos aparentemente, los menos protegidos111.

Uno de los inconvenientes que indudablemente se derivan para el

accionista de tal operación es que supone, como observa DUQUE, la
privación del reparto de beneficios acumulados durante años a costa
del sacrificio del derecho del socio al dividendo, que ahora devienen
indisponibles de modo absoluto y, por tanto, definitivamente excluidos
de toda posibilidad de reparto, con un aplazamiento de la posibilidad
de disponer de la porción capitalizada hasta el momento de la
liquidación; frente a tal argumento, se replica que, de hecho, el
accionista tampoco podía disponer de las reservas con anterioridad a
su transformación, y, en todo caso, la posibilidad de venta de los
títulos (ya sean las nuevas acciones emitidas, ya sea alguna de las
acciones con nominal aumentado) atenúa tal inconveniente, al ofrecer
una forma de disposición indirecta (que, no obstante, sólo existirá
cuando los títulos se negocien Bolsa)112.

De manera que, en definitiva, como afirma LAZARO SANCHEZ, se

produce una carga o mediatización de las prerrogativas del accionista, el
cual no ve realizados de modo efectivo los derechos latentes sobre las
reservas, sino que se ve obligado a enajenar sus títulos, desinvirtiendo
de esa forma el excedente correspondiente a las reservas empleadas
por la sociedad, o a buscar la rentabilidad de sus títulos más en los
derechos que traducen o representan sus facultades abstractas (derecho
de suscripción preferente o de atribución gratuita de acciones) que en

dotación; cuando ello sucede, resulta claro que la empresa distribuye parte del
dividendo con cargo a su patrimonio. Por ello, cuando la empresa obtenga o esté en
condiciones de obtener los beneficios precisos para hacer frente al incremento total
del dividendo no tendrá problema; pero si se encuentra en una situación estacionaria,
difícilmente podrá mantener el nivel del dividendo tradicional por acción. En este
caso, tendrá que optar entre reducir el dividendo distribuido por acción, o no
proceder al aumento del capital.
111 DUQUE, op. cit., pág. 40.
112 SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 31.

-84-
la rentabilidad que puedan proporcionarle los dividendos. En este
sentido, el derecho de atribución gratuita aparece como vehículo de
materialización de los beneficios repartidos por vía de las nuevas acciones113 .

También se aduce como uno de los inconvenientes el hecho de que

el socio no adquiere ningún valor patrimonial que no estuviera ya en
su patrimonio. Tras un aumento del capital con cargo a reservas, la
posición económica de los accionistas sigue siendo básicamente la
misma: el valor total de su participación accionarial, en teoría, (y en el
caso de que la sociedad no cambie su política global de dividendos,
como ocurre generalmente) será sensiblemente el mismo porque el
valor de las nuevas acciones adquiridas corresponde
(aproximadamente) a la pérdida de valor unitario en el mercado
bursátil de los viejos títulos, consecuencia del aumento de acciones en
circulación114.

En suma, pues, aunque no pierden nada, no es menos cierto que no

ganan nada nuevo, porque, en definitiva, lo que ocurre es que la parte
proporcional sobre las reservas que correspondía a cada acción se hace
ahora manifiesta, como se ve claramente cuando se opta por la
modalidad de aumento del valor nominal de las acciones ya existentes.
Por ello, el único dato positivo sería la mayor facilidad de vender
alguna acción, por estar su participación accionarial en el capital social
más fraccionada.

Todo ello permite cuestionar el denominado efecto psicológico de las

acciones gratuitas, que se basa en la consideración de tales acciones, por
parte de quienes las reciben, como un verdadero dividendo o como

113 LAZARO SANCHEZ, E. J., "El aumento mixto de capital en la sociedad anónima:
contravalor en reservas y en nuevas aportaciones. Comentario de la STS (Sala 1ª) de
28 Mayo 1990", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 1991, pág. 825.
114 En tal sentido se manifiestan, en la doctrina española, DUQUE, op. cit., pág. 81;
GARRIGUES en GARRIGUES-URIA, Comentario, cit., pág. 297 y ss.; y, en especial, y
entre la doctrina italiana, ALBERTI, el cual, acorde con tal idea, la ilustra con un
ejemplo, de modo que, p.ej., si un accionista posee 2.000 acciones con un valor
unitario de mercado de 300, el valor total de su participación será 600.000. Si la
sociedad realiza un aumento gratuito de capital atribuyendo a los accionistas una
acción nueva por cada diez antiguas, el accionista poseerá tras la operación 2.200
acciones cuyo valor unitario se reducirá 27,27 unidades. El valor total de su
participación accionarial tras la operación será de ((300- 27.27) x 2200)= 600.000 (con
aproximación en el cálculo) (op. cit., pág. 126).

-85-
fuente de enriquecimiento, y que puede ser explotado por la sociedad
en provecho propio fomentando tal idea. En tal sentido, la sociedad
tenderá a distribuir acciones gratuitas buscando crear en los accionistas
la ilusión de haber obtenido una remuneración de su inversión. Al dar
la sensación de una mayor participación accionarial, la atribución de
las denominadas acciones gratuitas puede provocar en, al menos,
algunos accionistas la convicción de que, vendiendo las acciones
recibidas a título gratuito o el derecho de asignación de las mismas,
disfrutan de un beneficio o ganancia económica, manteniendo
inmutada su participación accionarial, lo cual es completamente
infundado y totalmente ilusorio, como se ha demostrado, porque,
aunque se mantenga el anterior número de acciones, el valor total de
su participación accionarial tras una eventual venta, es inferior al
precedente.

En cualquier caso, este efecto de inalteración de la participación del

accionista, y de su riqueza patrimonial, en la medida en que el valor de
las nuevas acciones corresponderá a la reducción del valor unitario de
las acciones existentes, se producirá, como ya hemos señalado en el
caso de que la sociedad no cambie su política de dividendos,
manteniendo inalterada la cifra total de beneficios distribuidos, lo que
se traduce, al aumentar el número de acciones, en una reducción del
dividendo unitario por acción. Distinto es el caso si la sociedad, tras la
operación, mantiene el nivel porcentual de retribución del capital
nominal115. En tal supuesto, el accionista obtendrá un enriquecimiento
de la operación de aumento gratuito, enriquecimiento que aparece
ligado a dos elementos:

a) en primer lugar, la remuneración aumentada de su participación

accionarial. Así, por ejemplo, si, poseyendo el accionista 2.000 acciones
con un rendimiento de 10 unidades cada una, la sociedad anuncia un
aumento gratuito de 1 por cada 10 acciones, manifestando que el

115En la práctica las empresas suelen seguir diferentes políticas de dividendos. Las
prácticas más habituales consisten en distribuir un porcentaje fijo del total de
ganancias obtenidas durante el año, un dividendo anual constante, un dividendo
anual constante con ajustes o un dividendo anual errático. En relación a la decisión de
dividendos, y los factores que influyen en la misma,cfr., más extensamente, DE
MIGUEL HIDALGO, op. cit., pág. 36 y ss.

-86-
dividendo unitario por acción se mantendrá estable, resultará que, si
primero recibía a título de dividendo 20.000, tras la operación recibirá
22.000, sin pagar nada por tal aumento de remuneración.

b) en segundo lugar, la disminución de valor de la acción, que, en

esta situación, no será correlativa al aumento del número de las
mismas sino menor. Efectivamente, el efecto, sobre el valor unitario de
las acciones, del mantenimiento de la remuneración unitaria será de
signo opuesto respecto al del aumento del número de las acciones, y el
valor total de su participación accionarial será mayor, respecto a la
situación anterior a la operación de aumento gratuito del capital. En tal
caso, como afirma ALBERTI, el poseedor de las acciones obtendrá un
resultado positivo, conexo a la disminución del dividendo menos que
proporcional respecto al aumento del numero de acciones116.

De esta forma se pone de manifiesto la importancia de un análisis

riguroso de la consideración de la atribución gratuita de acciones como
fuente de beneficio para los antiguos accionistas, dado que son muchos
los que tienen una imagen falsa y deformada de las mismas. Por ello,
es necesario precisar que la operación de ampliación en sentido
estricto, esto es, la entrega de las nuevas acciones gratuitas, no produce
directamente ningún beneficio al antiguo accionista, en la medida que
se produce exclusivamente una redistribución del patrimonio social
entre un mayor número de acciones; de forma que la venta de alguna
de las nuevas acciones supondrá una disminución de la participación
que con anterioridad al aumento mantenía en la sociedad. Los
beneficios, si se producen, dependerán de la política de dividendos
adoptada a partir de ese momento por la sociedad.

Por otra parte, este tipo de operación puede alterar la estructura

general de los dividendos, pero, como ya se ha apuntado, no ha de ser
así necesariamente. Ello dependerá de la decisión de la sociedad al
respecto, la cual, en primer lugar, consciente de que la incorporación
de reservas a capital supone la obligación de pago de dividendos de un
mayor número de acciones, deberá renunciar a realizar tal operación
cuando no sea capaz de hacer frente a la misma; y, en segundo lugar,

116 ALBERTI, op. cit., pág.126 a 131.

-87-
una vez valoradas sus capacidades y efectuada la operación, puede
orientar su decisión, trascendente, como hemos visto, en relación a la
posición económica de los accionistas y la cotización de los acciones, en
un doble sentido:

1.º Generalmente, la operación supone una disminución de la medida

porcentual relativa del tipo de dividendo sin variar por otro lado la medida
absoluta comprensiva de los beneficios distribuidos117. En tal caso, en suma,
pese a mantenerse el volumen de beneficios distribuidos, en la medida
en que aumenta el número de acciones entre las que aquellos han de
repartirse, disminuye el dividendo por acción; no obstante, como
afirma GARRIGUES, al aumentar el número de acciones poseídas por
cada accionista, el dividendo que perciban en lo sucesivo será, en
conjunto, el mismo118.

En tal caso, la sociedad persigue una contención o reducción de la

medida del dividendo, que en caso de ser demasiado elevada puede
ser dañosa para la sociedad, especialmente de cara a ulteriores
aumentos de capital, o incluso una disminución de la cotización de
mercado de sus títulos, para facilitar su negociabilidad, obstaculizada
por una cotización demasiado elevada

2.º Pero el paso de reservas a capital puede suponer también una

elevación total de la medida de los beneficios distribuidos, que si no aumenta el
tipo de dividendo relativo a cada acción, sí por lo menos lo mantiene inalterado
o hace que esta sufra una reducción menor. Precisamente este será el caso
en que se derive de la incorporación un efecto positivo para el
accionista, en la medida en que la reducción del dividendo por acción

117 En efecto, generalmente no existirá variación de la medida total de beneficios

distribuidos; pero también puede darse un aumento de la misma; e incluso puede
llegar a producirse en ocasiones su disminución, porque, como señala DALSACE,
tras el aumento de capital se incrementa la obligación de retención para la reserva
legal (DALSACE, "A propós de l´augmentation de capital par transformation de
reserve en actions", Revue de la Compagnie des commissaires des sociétés agréés près la
Cour d´appel de París, 1950, pág. 108 y ss.); así, tomando el ejemplo de una sociedad
con un capital de diez millones, que transforma la totalidad de sus reservas (veinte
millones) en acciones, estando así el capital elevado a treinta millones, deberá
realizarse conforme al art. 214 T.R.L.S.A., una retención del diez por ciento del
beneficio del ejercicio con anterioridad a todo reparto hasta que la reserva legal
alcance el veinte por ciento del capital social.
118 GARRIGUES en GARRIGUES-URIA, Comentario, cit., pág. 297.

-88-
no se corresponde exactamente al aumento del número de las acciones
(si, p.ej., el número de acciones pasa de 20000 a 40000 y el dividendo
unitario por acción pasa de 10 a 6), elevándose la tasa efectiva de
remuneración del capital social.

En relación a la decisión sobre los dividendos, es cierto que

generalmente se producirá una disminución del dividendo por acción,
pero, en último término, la opción por uno u otro sentido depende de
las razones por las que la sociedad realice tal operación y el significado
de la misma119.

Finalmente, en los supuestos que la operación implique fracciones

de acciones por acordarse la entrega de una acción nueva a cambio de
más de una de las acciones antiguas, el socio que no posea el número o
un múltiplo exacto del número de las acciones requeridas, se encuentra
en una situación delicada, pues, o bien ha de vender las acciones que él
no puede agrupar en número suficiente, o bien ha de adquirir para
completar ese número120.

Pese a los inconvenientes de tal operación para los accionistas,

existen también, como ya ha podido deducirse de lo expuesto, ventajas
para los mismos. Así, en primer lugar, supone, como afirma CERA, la

119 Cfr., en relación a las dos posibles decisiones, BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle
imprese, cit., pág. 31; y también ALBERTI, op. cit., pág.128-129, quien señala que,
generalmente, la emisión de acciones gratuitas es una señal para los accionistas en el
sentido de que la sociedad ha decidido aumentar en el futuro de modo no importante
el total de dividendos; además, las sociedades en expansión pueden recurrir a la
emisión de acciones gratuitas en función de una previsión de aumento de los
beneficios para buscar recompensar a los accionistas de la disminución de los
dividendos por acción conexa al aumento del número de acciones, por emisiones
también onerosas, con un aumento de las acciones que a tal dividendo dan derecho.
Por otro lado, la distribución de acciones gratuitas puede significar también una
situación de dificultad en la sociedad desde el punto de vista financiero, que, ante la
imposibilidad de distribuir dividendos, porque las condiciones financieras no lo
permiten, procederá a distribuir acciones gratuitas buscando el denominado efecto
psicológico de las mismas, efecto absolutamente infundado porque el caso de falta de
distribución de dividendos y de previsión en este sentido es el clásico supuesto en
que el aumento del número o del valor nominal de las acciones a titulo gratuito no
produce efecto alguno sobre la riqueza de los accionistas.
120 Al respecto se ha señalado que la asamblea no puede decidir la conversión
cuando la misma coloque a determinados accionistas en una alternativa tal que
implique, para ellos, o bien una privación de su cualidad de accionista, o bien un
aumento de su compromiso; solución considerada excesiva por CHALARON, op. cit.,
pág. 167, quien considera que dicha medida no supone ningún nuevo compromiso.

-89-
atribución cierta y definitiva a los socios de un valor inmediatamente
convertible, mientras que el simple aumento del valor real de las
acciones por subsistencia de las reservas disponibles es incierto y
puede resultar efímero, porque las reservas pueden reducirse más fácil
y libremente que el capital por libre decisión de la junta o por
pérdidas121. Asimismo, su derecho a participar en los beneficios se verá
reforzado al aparecer ahora su participación explicitada en la cuenta de
capital122.

En segundo lugar, ofrece al accionista la posibilidad de hacer

efectivo el plusvalor acumulado mediante la enajenación de las
acciones que le hubiesen correspondido (lo cual será cierto para las
sociedades para cuyas acciones existe un mercado vivo y continuo,
pero no para los accionistas de sociedades cuyas acciones están
privadas de un mercado).

Además, la transformación realizada, en la medida que produce una

aproximación de la cifra del capital social al montante real del activo
neto de la sociedad, posibilita también la estructuración más real de la
documentación contable, cuya exactitud se verá aumentada, lo cual
permitirá a los accionistas controlar de manera más eficaz la gestión
social.

Por otra parte, no cabe duda de que esta operación ofrece la ventaja
de no exigir ningún desembolso a los antiguos accionistas, cuya
posición económica, generalmente, sigue siendo sensiblemente la
misma que antes tenían, y que, en ocasiones, incluso puede verse
mejorada por un enriquecimiento que se producirá en la medida en
que la reducción del dividendo unitario no se corresponda
exactamente con el aumento del número de las acciones.

Y, ya por último, esta modalidad de aumento de capital, realizada

según el procedimiento usual de elevación del número pero no del
rendimiento de las acciones, ofrece también una ventaja para el
accionista, en el plano fiscal, en la medida que los dividendos unitarios
más modestos que la misma permite, unidos a la menor diferencia

121 CERA, op. cit., pág. 15 y ss.

122RIVERO ROMERO, op. cit., pág. 122.

-90-
entre el nominal de la acción y su valor de mercado que tras ella existe,
permiten paliar los efectos de una impuesto progresivo sobre los
dividendos o sobre la plusvalía de acciones. De forma que tras la
operación puede existir una conducta o un objetivo de evitación fiscal.

En suma, como hemos visto, son los acreedores los que parecen
obtener el beneficio más cierto de la operación por el efecto de
reforzamiento de su garantía, y la sociedad, por su parte, pese a no
aumentar sus recursos materiales, ve aumentar su capital, y de ello se
derivan ventajas positivas para la misma. En relación a los accionistas,
su situación, en principio, no sufre cambio alguno, pues las reservas
siguen siendo, ahora más que nunca, de propiedad de la sociedad. En
este sentido, y yendo aun más lejos, se afirma que la situación de los
accionistas no sólo no se ve mejorada (porque el activo sobre el que son
llamados a ejercer sus derechos permanece inmutable, del mismo
modo que normalmente, la masa de beneficios que ellos habrán de
repartirse permanece estacionaria), sino que ni siquiera permanece
intacta, cambiando pero para mal (porque, aunque es cierto que no
supone aumento alguno de sus compromisos, comporta ciertas
reducciones, o incluso supresiones eventuales de dividendos, por
necesidad de la sociedad de completar la reserva legal, o de completar
un activo insuficiente o disminuido; en definitiva, reducciones que si
bien no llegan a ser nuevos compromisos, sí son sacrificios
económicos)123. De forma que puede afirmarse que la incorporación de
reservas a capital no supone por sí misma enriquecimiento alguno para
el accionista, lo cual debe tenerse bien presente para acabar con falsas
creencias o apariencias en sentido contrario; todo ello sin perjuicio de
admitir que, pese a no suponer un enriquecimiento directo e inmediato
para el accionista, sí posibilita una mayor facilidad de disposición, e
indirectamente (y en función de la política de dividendos) un
enriquecimiento del mismo.

C. Finalmente, además de los efectos del aumento gratuito de capital

respecto de la sociedad y los socios, se han de mencionar los efectos
que, como ya se ha apuntado, tal operación supone para la comunidad
político-social. Como ventaja, se señala, como apuntan tanto DUQUE

123 CHALARON, op. cit., pág. 166.

-91-
como SANCHEZ ANDRES, su contribución a la democratización de la
propiedad, por posibilitar la adquisición de acciones que, por su
elevado costo anterior, estaban vedadas a muchos compradores: al
bajar, como consecuencia del aumento gratuito, la cotización de las
acciones existentes, se facilita el acceso a las clases económicamente
menos poderosas a este tipo de inversiones. Como inconveniente, se
apunta uno, por parte de DUQUE, inherente ya a la simple creación de
reservas: la concentración del desarrollo económico nacional en
aquellas empresas capaces de crear reservas, con el efecto de
desigualdad en el crecimiento económico124.

En definitiva, estos son, a grandes rasgos, los efectos positivos y

negativos del proceso de transformación de reservas en capital. Sus
ventajas, que pueden constituir las causas y razones por las que se
realiza la operación y los objetivos que con ella se persigue, o bien
simplemente efectos que aunque no perseguidos expresamente se
derivan de la misma; pero también sus inconvenientes, que deben ser
igualmente valorados. Además, debe tenerse en cuenta que algunos de
los efectos expuestos (p.ej., solución al conflicto de intereses sociedad-
socios) son propios de una gran sociedad anónima, precisamente
porque es en tal clase de sociedad donde surge tal conflicto como
inconveniente, mientras que en una sociedad anónima cerrada o
familiar, tal conflicto se relativiza. En todo caso, y como observa
SANCHEZ ANDRES, la transformación de reservas en capital presenta
menos inconvenientes que la formación y utilización de los mismos de
forma incontrolada y sin transformación125. Y ello precisamente
porque la función económica de aquella es eliminar los inconvenientes
de esta.

3. Conclusiones en torno a la función económica del aumento de

capital con cargo a reservas.

Desde un punto de vista jurídico, es indudable que la operación de

incorporación de reservas a capital nos sitúa ante una modalidad de
aumento de capital social, sin que constituya obstáculo a tal afirmación la

124 Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 169 y ss., y también DUQUE,
op. cit., pág.40 y 41.
125 SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 169 y ss.

-92-
falta de entrada de nuevos bienes en el patrimonio social, pues el
aumento del capital social en cuanto tal supone siempre una variación
de la cifra representativa del mismo, que no va acompañada en todo
caso necesariamente de un aumento correlativo del patrimonio social,
que puede producirse en medida distinta al de aquel o incluso puede
no producirse, como ocurre cuando el aumento de capital es el
resultado de una nueva clasificación contable de las partidas del
neto126.

Desde el punto de vista económico-financiero, considerando

conjuntamente el aumento de capital con recursos propios y la creación
de reservas, que es su presupuesto imprescindible, nos sitúan ambos
ante una operación compleja, que podría constituir, globalmente, una
modalidad especial de autofinanciación manifiesta, distinta de la simple
creación de reservas, y más estable que esta. Y ello porque no se
trataría de una mera autofinanciación, consistente en la formación y

126 El aumento del capital social se define, en general, como una operación jurídica
que incrementa el capital social de la entidad y permite la obtención de nuevos
fondos propios; el elemento de la clave de la operación es el precio de emisión, que
determina el volumen de fondos que obtendrá la sociedad. Sin embargo, tal
afirmación no puede aceptarse sin realizar alguna matización: lo más correcto sería
afirmar que es una operación que supone efectivamente un aumento de capital pero
no necesariamente ni en la misma medida un aumento del patrimonio o de los recursos
propios.
Efectivamente, como apunta RODRIGUEZ POMATTA, en las ampliaciones con
desembolso por parte del suscriptor, que suponen la entrada de dinero procedente del
exterior, existe un aumento de capital acompañado de un correlativo aumento de
patrimonio, que no se producirá necesariamente en la misma medida de aquel: así el
incremento del capital será menor, igual o superior al del patrimonio, según las
acciones se emitan sobre la par, a la par, o con cargo a reservas. En las ampliaciones con
conversión, se produce una cancelación de un pasivo exigible, sin que varíen los
recursos totales, existiendo sólo una modificación de la cifra de capital, patrimonio y
deuda. Finalmente, en las ampliaciones sin desembolso o liberadas con cargo a reservas,
existe una operación contable de paso de reservas a capital por la que se aumenta la
cifra formal de capital pero no el patrimonio, que sigue intacto en términos
cuantitativos; por tanto, el aumento con cargo a reservas no supone la entrada de
nuevos recursos financieros, sin que ello signifique que no tenga trascendencia
financiera (RODRIGUEZ POMATTA, L. M., "Las ampliaciones de capital como
instrumento de financiación", Actualidad financiera n. 14, semana 4-10 abril 1988, pág.
661 a 691). En definitiva, si, por una parte, el paso de reservas a capital no varía el
neto patrimonial, ni aumenta la dotación de capital propio, por otra parte, la emisión
de nuevas acciones a cambio de una aportación (en metálico o in natura) o la
compensación de créditos, comportan, por contra, un aumento del capital social y del
neto, aunque sólo la primera operación pone nuevos medios a disposición de la
sociedad.

-93-
utilización de recursos internos, sino que iría más allá: tras el primer
momento de creación de reservas, existiría un segundo momento de
paso de reservas a capital, con la transformación de esos recursos en
capital a través de una transferencia interna de fondos de una cuenta a
otra del pasivo del balance.

Pero, desde ese mismo punto de vista, tal forma de aumento de

capital, aisladamente considerada, no constituye en sí misma una
modalidad de autofinanciación de la sociedad, ni cualquier otra forma
de financiación, pues no supone, en modo alguno, entrada de nuevos
fondos (con aumento de recursos propios, ni mucho menos de recursos
ajenos), sino una transformación cualitativa de parte de los ya
existentes. De manera que no es una fuente de financiación sino una
decisión económico-financiera, no por ello menos trascendente, por su
incidencia en la estructura de financiación de la sociedad, y, más
concretamente, en su estructura de capitalización y en la relación entre
las distintas categorías de recursos propios (capital y reservas).

En efecto, si la autofinanciación en general permite establecer una

adecuada relación entre los fondos propios y fondos ajenos para conseguir
una estructura financiera equilibrada, el aumento de capital con cargo
a reservas es una decisión que incide también en la formación de la
estructura financiera, pero no ya en la adecuada relación fondos
propios-ajenos, sino que, superando esa función, incide en la
adecuación de la relación entre los diversos fondos propios (reservas y
capital). Y ello a diferencia del resto de modalidades de aumento de
capital, que, en tanto que instrumento de creación de capital propio
(junto con la autofinanciación), inciden en la relación entre fondos
propios y ajenos.

Tal decisión económico-financiera es especialmente trascendente

pues, por las consecuencias que de la misma se derivan, permite:

a) por una parte, una solución a los problemas planteados por una
excesiva autofinanciación por retención de beneficios; a los
inconvenientes que, como hemos visto, la subsistencia de una ingente
cantidad de reservas puede provocar, solución que se consigue a través

-94-
de la adecuación entre el capital y el patrimonio (capital real y capital
escriturado)127.

Como es sabido, el capital es una cifra abstracta, con función de

garantía, que contablemente se lleva al pasivo, mientras que el
patrimonio está integrado por una masa de bienes, sobre los que puede
hacerse efectiva la responsabilidad social128. En principio, en el
momento de constitución de la sociedad, capital y patrimonio
coincidirán; pero, una vez que se inicie la actividad empresarial de la
sociedad, desaparecerá el equilibrio, en uno u otro sentido, en función
de los resultados favorables o adversos. Cuando el equilibrio se rompe
a favor del patrimonio, no hay motivo para sentir alarma. En cambio,
si se preocupa el legislador cuando el equilibrio se rompe en contra del
capital, para evitar lo cual establece unos procedimientos indirectos
que constituyen piezas del sistema precautorio legal para evitar que el
valor real del activo resulte inferior a la cifra abstracta del capital
social: la fijación estatutaria del modo en que ha de satisfacerse los
dividendos pasivos, las normas dirigidas a asegurar la aportación del
capital no desembolsado, el condicionamiento de las reducciones del
capital social a determinados requisitos establecidos en garantía de los
acreedores, normas dirigidas a impedir que mediante el reparto de
beneficios ficticios se reduzca abusivamente el patrimonio cubierto por
la cifra de capital129.

En vista de lo cual puede señalarse que no es exacto que el ideal del

legislador radique en la eterna armonía entre ambos conceptos, sino
que la ambición legislativa aspira, más bien, con razonables
fundamentos, como afirma BERGAMO, a romperlo en favor del
último; y son diversas las normas que vienen a cumplir esta finalidad.
La ley aspira, pues, a que la sociedad tenga un patrimonio que en

127 Cfr., al respecto, CERA, op. cit., pág. 24 y ss.

128 BERGAMO LLABRES, A., Sociedades anónimas, (Las acciones), tomo I, Madrid,
1970, pág. 324 a 325.
129 Se trata de procedimientos o cautelas legales que sólo pueden ser de carácter
indirecto, La única medida directa, como señala GARRIGUES, sería obligar a la
sociedad a una colocación segura y estable de las aportaciones de los accionistas. Pero
esto entorpecería la libre actividad empresarial de la sociedad. En ningún caso podría
evitar el legislador una desvalorización del activo social o una reducción por
pérdidas (GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, 7ª edición (revisada con la
colaboración de A. Bercovitz), Madrid, 1976, pág. 437 y 438).

-95-
ningún caso sea inferior a la cifra del capital social, pudiendo ser, no
obstante, igual o superior a aquella cifra.

De manera que no existe previsión normativa alguna respecto a los

supuestos en que el patrimonio exceda la cifra de capital. Sí está
prevista y regulada, efectivamente, la incorporación de reservas a
capital, pero la realización de esta operación dependerá única y
exclusivamente de una decisión voluntaria de la sociedad basada en
razones de oportunidad y conveniencia. La aparición de reservas de
notable importancia en el transcurso la vida económica de la sociedad,
a pesar de revelar su prosperidad, producen unos efectos (excesiva
cotización de las acciones, demandas de distribución de las mismas por
parte de los accionistas, ...) que pueden provocar que en un momento
posterior aparezca como conveniente el ajuste del capital nominal al
capital de producción, a través de la fijación de aquellas dentro del
capital social. Pero esta aproximación de la cifra de capital al activo
neto no debe considerarse simplemente como un acercamiento al ideal
contable de concordancia entre capital y neto social, dificultado por el
principio de estabilidad del capital social130, sino que, trascendiendo el
aspecto puramente contable, la adecuación del capital al patrimonio
realmente existente a través de la capitalización de reservas es una
operación beneficiosa para la sociedad desde múltiples perspectivas en
cuanto permite superar los inconvenientes derivados de una excesiva
autofinanciación sin transformación: cotización alta en demasía que
dificulta la circulación de los títulos, dividendos desproporcionados en
relación al valor nominal de las acciones, estrangulamiento financiero,
etc.

De forma que, como ya señalaba DE PELSMAEKER, desde el punto

de vista jurídico, el traspaso de cuentas produce como efecto el
restablecimiento de la igualdad, que había desaparecido, entre el
capital social y el patrimonio social: iguales en valor en el momento de

130 Cfr., en tal sentido, LACOMBE, op. cit., pág. 209-210: "desde el punto de vista
contable, la operación incrementa sin duda la exactitud de las escrituras aproximando
la cifra de capital al montante de activo neto de la sociedad. En la medida en que se
admita como un ideal la concordancia entre capital y situación neta, esta opinión no
puede ser contestada. La regla de la estabilidad del capital obstaculiza esta
coincidencia. La incorporación de la reserva puede favorecer su realización; pero se
ha de convenir que el balance no gana en exactitud con esta aproximación."

-96-
constitución de la sociedad, habiéndose roto ese equilibrio gracias a la
acumulación de reservas, diversos motivos de orden económico y
social incitan a la sociedad a restablecer sea en todo, sea en parte, el
equilibrio primitivo entre el capital y el patrimonio, por la
incorporación definitiva de las reservas al capital131. Se produce, en
suma, una reorganización de la estructura interna del pasivo no
exigible del balance132.

b) por otra parte, esta decisión económico-financiera permite una

solución al conflicto de intereses que puede surgir entre la sociedad
(interesada en su autofinanciación) y los socios (interesados en obtener
un rendimiento de su inversión), provocado por la retención sistemática
y abusiva de beneficios. La sociedad satisface sus necesidades de
financiación y los socios sus deseos de obtener un rendimiento a través
de la atribución gratuita de acciones.

Por lo que respecta a la sociedad, en caso de no incorporación de las

reservas, tendrá, sin duda, el mismo capital, pero los administradores
continuarán, entonces, expuestos a las críticas de los accionistas por su
política de prudencia en lo concerniente a su reparto. La incorporación
de reservas ya existentes ofrece la ventaja, no sólo de proteger a la
sociedad contra tales críticas, sino que también, y, al mismo tiempo,
puede permitir constituir más fácilmente nuevas reservas, puesto que
los accionistas no podrán ya oponerse argumentando la suficiencia de
las existentes.

Por lo que se refiere a los accionistas, las acciones que en virtud de

esta operación les son atribuidas, pese a no ser dividendos stricto sensu,
son consideradas por los mismos como tales (dividendos psicológicos), en

131 DE PELSMAEKER ,P., "De l'augmentation du capital des sociétés anonymes par
incorporation des réserves", Rev. prat. soc., 1922, pág. 37 y ss., en concreto pág. 45.
132Cfr., en este sentido, ALONSO ESPINOSA, F.J., "Modificación de estatutos y
aumento y reducción del capital", Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 8, 1990, pág. 57
y ss, en particular, pág. 71, el cual señala que mientras ciertas modificaciones de la
cifra de capital social se hacia el saneamiento financiero de la sociedad (caso del
aumento de capital por compensación de créditos, o la reducción del capital por
pérdidas), otras modificaciones están dirigidas a adaptar esa cifra de capital a las
exigencias económico-financieras de la empresa social, a fin de ajustar la cuantía de
aquella cifra a los parámetros financieros de esta última (caso del aumento de capital
con cargo a reservas, la reducción de capital para incrementar la reserva voluntaria o la
reducción de capital con cargo a beneficios o reservas libres).

-97-
virtud del denominado efecto psicológico de los acciones gratuitas, que
provoca en el accionista la sensación de haberse enriquecido y la
convicción de poderse procurar una ganancia económica sin modificar
su posición anterior a través de la venta de las mismas, evitando así,
pese a su falta de fundamento, nuevas recriminaciones del accionista a
la sociedad.

De esta forma, en definitiva, cuando la sociedad capitaliza recursos

propios, se coordinan las necesidades y los deseos, no siempre
coincidentes, de sociedad y socios, respectivamente.

En conclusión, el aumento de capital con medios propios constituye

una operación contable de paso de reservas a capital, que se articula a
través de la transformación en capital de los recursos internos
previamente formados mediante un simple proceso de
autofinanciación. Dicha transformación se convierte en elemento
definitorio de tal operación (como decisión económico-financiera que
incide en la relación entre los diversos fondos propios) y determinante
de la función económica de tal institución jurídica; una función económica
tendente a superar los inconvenientes que la mera autofinanciación sin
transformación plantea en los supuestos de excesiva o sistemática retención
de beneficios, permitiendo, por una parte, una estructuración más
armónica de los diversos fondos propios, que posibilita la superación
de los inconvenientes derivados de la existencia de una ingente
cantidad de reservas, y, por otra parte, una política de reparto de
"dividendos" que, fundamentalmente, permite solucionar el conflicto
de intereses sociedad-socios.

-98-
 CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL AUMENTO DE
CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.

I. Introducción. La naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a capital

como cuestión polémica.
II. Primera etapa de vacío legal. La cuestión de la naturaleza jurídica de la
incorporación de reservas a capital. Existencia de dos sistemas distintos y
opuestos. Situación a nivel doctrinal y jurisprudencial.
1. La teoría dual. Sus presupuestos y sus consecuencias. Críticas a la misma desde
diversos planos y perspectivas.
2. La teoría unitaria defendida por Thaller. Sus presupuestos y sus consecuencias.
3. Posición doctrinal y jurisprudencial en relación a la polémica sobre la
naturaleza jurídica del aumento de capital con cargo a reservas en esta primera etapa
de vacío legal.
III. Segunda etapa: reconocimiento y regulación legal de la transformación de
reservas.
1. Introducción. Adhesión legal a la teoría unitaria. Solución no definitiva a la
polémica de la naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a capital por la
existencia de opiniones divergentes.
2. La cuestión de la existencia de aportaciones en la incorporación de reservas a
capital en el derecho español. La posición de la doctrina española.
2.1. La aportación a sociedad. Concepto y objeto de la misma.
2.2. La aportación en el aumento de capital con cargo a reservas. Aplicabilidad
de tal noción a esta modalidad de aumento del capital social.
2.3. Análisis de la relación capital social-aportación, una vez establecida la
afirmación de inexistencia de aportaciones para el caso de aumento de capital por
incorporación de reservas.
3. Incidencia de la afirmación de la inexistencia de aportaciones en dos principios
básicos del derecho de sociedades anónimas.
3.1. Incidencia en el principio de realidad del capital social.
A. El principio de realidad como principio ordenador del capital social.
B. Afectación de este principio de realidad del capital social en el aumento del capital social
con cargo a reservas.
3.2. Incidencia en el principio de responsabilidad limitada.

-99-
 A. Introducción. Significado de la denominada responsabilidad limitada en la sociedad
anónima.
B. Afectación del principio de responsabilidad limitada por el aumento del capital social
con cargo a reservas.
IV. Conclusión.

-100-
 I. INTRODUCCION. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA
INCORPORACION DE RESERVAS A CAPITAL COMO
CUESTION POLEMICA.

Desde sus orígenes, la transformación de reservas en capital ha

retenido la atención de los juristas, recibiendo, incluso con anterioridad
a todo reconocimiento legislativo, un amplio tratamiento doctrinal
motivado, en gran medida, precisamente por esa laguna normativa.

En efecto, ante el vacío legal existente respecto de esta operación,

todas las discusiones en torno a la misma aparecían, en principio, como
posibles; como planteaba DOLBEAU en los años veinte, se trataba por
entonces de saber "si elle est possible; si elle l'est tojours; dans quel cas
l'est; et comment elle l'est"133. Sin embargo, en realidad, en ningún
momento existieron dudas en torno a la posibilidad de proceder a una
conversión de tal género y a su licitud, unánimemente admitidas tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia. Las diferencias surgían,
como afirma PERCEROU en aquellos mismos años, solamente sobre
las condiciones y el procedimiento exigido para realizar dicha
operación134. Y, en última instancia, sobre la naturaleza jurídica de la
misma.

En estos primeros tiempos caracterizados por la ausencia de

reconocimiento normativo, la transformación de reservas en capital
suscitó en la ciencia jurídica notables contrastes sobre la construcción
jurídica más idónea para justificarla. La naturaleza jurídica de tal
operación ha sido, pues, desde sus inicios, objeto de una amplia
polémica doctrinal, respecto de la que la ciencia jurídica francesa tuvo
una contribución notabilísima, y en la que la jurisprudencia tuvo una
intervención cuanto menos discutible si no criticable. Este problema de
técnica jurídica, cuya solución tiene grandes consecuencias prácticas,
fue vivamente debatido y dividió a los autores, que se adhirieron a dos

133 DOLBEAU, A., "La transformation des reserves en actions et la doctrine", Gazzette
des sociétés, 1920, pág. 1 a 8, en concreto, pág. 1.
134 PERCEROU, J., "La transformation des plus-values de l´actif en augmentation du
capital social", Journal des Sociétés, 1921, pág. 144 a 155, en concreto pág. 144.

-101-
teorías distintas y opuestas, por sus respectivos presupuestos y los
resultados a que estos conducen135.

La primera teoría planteada, y mantenida unánimemente en un

primer momento tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es la
teoría dual. Esta construcción, partiendo del presupuesto de la
necesaria existencia de aportaciones en todo aumento de capital, se
caracteriza por la división de la operación en dos etapas: una primera
fase de distribución de reservas a los accionistas a título de dividendo
extraordinario acordada por la junta general, la cual decide igualmente
el aumento de capital en una cantidad equivalente; una segunda y
posterior fase de suscripción por cada accionista de la parte
proporcional de acciones que a cada uno de ellos corresponde en tal
aumento, con entrega a la sociedad de las reservas distribuidas en
forma de dividendo, a fin de liberar las mencionadas acciones. De
forma que, conforme a este sistema, no es suficiente para realizar la
transformación de reservas el acuerdo de la junta general sino que es
indispensable el consentimiento de todos los accionistas, en la medida
en que estos no pueden ser obligados a realizar nuevas aportaciones.

135 Efectivamente, la discusión sobre la naturaleza jurídica de la operación no es una

discusión meramente escolástica sin trascendencia alguna en la práctica, sino que, por
contra, de la posición que en abstracto se adopte al respecto, depende la solución de
numerosas cuestiones en concreto que se plantean en torno a la misma. Así, de forma
significativa, las primeras discusiones de la doctrina francesa sobre la naturaleza
unitaria o dual de la operación, tienen su origen y punto de partida en la cuestión de
saber cuáles eran los poderes de la asamblea general en el aumento de capital por
incorporación de reservas y las formalidades a cumplir para la validez de tal
aumento (suscripción, liberación, declaración notarial de constatación y sumisión de
la misma a la asamblea general). Frente a HOUPIN, que defiende que la operación no
puede realizarse sólo con el acuerdo de la junta general, sino que es necesario el
consentimiento de los accionistas, y el cumplimiento de las formalidades
correspondientes a todo operación de aumento de capital (HOUPIN, C.,
"Transformation de fonds de reserve en actions a titre d´augmentation de capital
social", Journal des sociétés, 1901, pág. 49 y ss.), THALLER, por contra, defiende que la
transformación de un fondo de reserva en acciones puede ser decidida válidamente
por la asamblea general extraordinaria de accionistas, sin que hayan de cumplirse las
formalidades mencionadas (THALLER, E., "De l' augmentation du capital social par
transformation en actions, soit du passif, soit des reserves de la societá", Annales de
droit commercial, 1907, pág. 177 y ss). Pero de la solución que se dé al problema de la
naturaleza jurídica de la operación depende no sólo la cuestión relativa al
consentimiento necesario para la realización de la misma, sino también otras
cuestiones como, p.ej. , el posible contravalor de la misma, pues en caso de adoptarse
la teoría dual, en la medida que esta presupone una distribución previa de las
reservas, difícilmente podrá incorporarse al capital la reserva legal, excluída de todo
reparto.

-102-
 Frente a esta primera postura surge con posterioridad la teoría
unitaria que, partiendo de la ausencia de aportaciones en esta
modalidad de aumento, y con una fórmula más simple, sostiene la
existencia de una simple transferencia de reservas a capital, con una
simultánea distribución de acciones gratuitas a los socios,
resolviéndose la operación por acuerdo de la junta general, sin
necesidad de consentimiento de los accionistas.

Tras la incorporación de la figura a los textos legales, la asunción

por parte del legislador de la teoría unitaria, generalmente admitida,
parece resolver la controversia en torno a su naturaleza jurídica. Pero
no, como veremos, de forma definitiva, al menos para algunos autores,
para quienes se trata de una controversia de larga duración y aún no
resuelta, pues, aun cuando admiten que, efectivamente, se ha
producido la recepción legal de la teoría del traspaso directo de
reservas a capital, consideran todavía como cuestión no resuelta la de
la existencia o no de aportaciones en esta modalidad de aumento136. En
realidad, a nuestro entender, la persistencia de tales dudas debe
achacarse, más que a un defecto de la disciplina legal, a una inexacta
comprensión, por parte de los que así se manifiestan, de la naturaleza
de la figura y de las construcciones doctrinales que históricamente han
surgido en torno a la misma. Por todo lo cual parece oportuno retomar
su estudio que -una vez asumida unánimemente la teoría unitaria por
parte de la doctrina, la jurisprudencia y los diversos ordenamientos
jurídicos- se centra ahora en la existencia o no de aportaciones.

Para proceder al estudio de la naturaleza jurídica de la

incorporación de reservas a capital, se ha considerado oportuno
realizar una división del mismo en dos partes bien diferenciadas. En la
primera de ellas se abordará el análisis de la situación de dicha
cuestión en una primera etapa caracterizada por el vacío legal existente
en relación a esta operación; con tal fin, se expondrán, de forma
separada, y conforme al orden cronológico de su aparición, los dos
sistemas teóricos opuestos que por entonces surgieron, para,
finalmente, reflejar el acogimiento que los mismos tuvieron a nivel
doctrinal y jurisprudencial. En la segunda parte de la exposición, se

136Cfr., extensamente, CERA, op. cit. , pág. 35 y ss.

-103-
procederá al estudio del estado de la cuestión de la naturaleza jurídica
de la transformación de reservas, tras la intervención legislativa de
reconocimiento y regulación de la figura desde una perspectiva
jurídico-societaria, la postura adoptada por el legislador respecto de la
misma y su contribución a su definitiva solución.

II. PRIMERA ETAPA DE VACIO LEGAL: SITUACION DE LA

CUESTION DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
INCORPORACIÓN DE RESERVAS A CAPITAL. EXISTENCIA DE
DOS SISTEMAS DISTINTOS Y OPUESTOS. SITUACION A
NIVEL DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.

1. La teoría dual. Sus presupuestos y sus consecuencias. Crítica a la

misma desde diversos planos y perspectivas.

Tal y como se deduce de su propia denominación (teoría dual,

"Doppelmassnahme", "teoría de la doppia operazione"), esta
construcción teórica se basa un desdoblamiento o descomposición de
la transformación de reservas en capital en dos operaciones que,
aunque conexas, son jurídicamente distintas: una distribución de
reservas a los accionistas, que puede ser acordada por la junta general,
y un aumento de capital en una cantidad equivalente, que necesita,
para la suscripción de las nuevas acciones, el consentimiento de todos
los accionistas. En última instancia, se producirá una relativa
compensación entre el derecho que el accionista ostenta frente a la
sociedad por las reservas distribuidas, y el derecho de esta frente a
aquel a recibir las nuevas aportaciones.

La teoría dual fue expuesta por vez primera por C. HOUPIN en un

artículo, publicado en 1901, titulado "Transformation de fonds de
reserve en actions a titre d´augmentation de capital social"137. En ese
artículo, partiendo de la cuestión formal y accesoria de las
formalidades que deben ser cumplidas para el aumento del capital
social realizado por la conversión de fondos de reserva en acciones, el
mencionado autor francés resuelve la cuestión de fondo y principal de
su naturaleza jurídica. Y en aquel momento, ante la ausencia de
reconocimiento y regulación legal de esa operación existente a

137 Artículo, ya mencionado, publicado en Journ. soc., 1901, pág. 49 y ss.

-104-
principios de siglo, HOUPIN intenta aproximarla a otras figuras
conocidas y previstas por la ley, por lo que afirma que entraña
virtualmente "1º une répartition aux actionnaires des fonds de réserve
de la societé; 2º l'augmentation du capital social par la création de
nouvelles actions que deviennent la propiété des actionnaires"138.

Esta teoría parte de una asimilación entre la formación originaria del

capital social en el momento fundacional y su formación derivativa en
el curso de la vida social como consecuencia de una modificación
estatutaria consistente en una elevación de la cifra representativa del
mismo; y, asimismo, en relación a esta última, entre el aumento de
capital por incorporación de reservas y un normal aumento por nuevas
aportaciones139. Los argumentos sobre los que se basa esta asimilación
son, en primer lugar, el principio de que no puede existir aumento de
capital sin nuevas aportaciones, y, en segundo lugar, el principio de
que los accionistas no pueden ser constreñidos a realizar nuevas
aportaciones. De forma que, por vía de consecuencia, la operación debe
ser realizada con el consenso de todos los socios, porque de otro modo
sería violada la libertad del accionista de suscribir nuevas acciones.

En la elaboración de su teoría HOUPIN parte, pues, en primer lugar,

del principio de que no pueden existir acciones que no correspondan a
una efectiva aportación patrimonial a la sociedad: "Des actions ne
peuvent etre créés au cours de la société, comme lors de sa
constitution, que'n representation d'un apport en nature o en espèces".
Aportación que -descartado que se trate de una aportación in natura a
la sociedad (de bienes pertenecientes a los accionistas personalmente y
que devendrían, por el hecho de esa aportación, de propiedad de la
sociedad), ya que los bienes que son la representación de fondos de
reserva "sont dejà de la propiété de la société"- ha de tratarse de una
aportación en metálico, sometida, por ello, a las condiciones y
formalidades prescritas por la ley para la suscripción y la liberación de
un capital en numerario140.

138 HOUPIN, op. cit., pág. 49.

139 HOUPIN, op. cit., pág. 51-52.
140 HOUPIN, op. cit., pág. 51-52.

-105-
 Y, en segundo lugar, parte, asimismo, del principio de que los socios
no pueden ser obligados a realizar nuevas aportaciones. De forma que
el consentimiento de todos los accionistas es indispensable para la
suscripción de las acciones creadas y entregadas en representación de
un fondo de reserva distribuido, porque "L'assemblée générale a bien
le droit de décider la répartition aux actionnaries de ce fonds de
réserve extraordinaire" pero "n'a pas le droit d'augmenter l'apport de
chaque associé et d'imposer une nouvelle souscription", a riesgo de
sobrepasar sus poderes. "La souscription nécessité le consentement
volontaire de chacun des souscripteurs". Los accionistas tienen derecho
a suscribir las nuevas acciones creadas en representación de los fondos
de reserva distribuidos, pero no pueden ser obligados a hacerlo; y si se
niegan a suscribir, tienen derecho a exigir la entrega de la parte de los
fondos de reserva distribuidos que les corresponda141.

En última instancia, en el sistema de HOUPIN, la liberación se

produce por compensación: "Chaque actionnaire donnera quittance à
la société de la somme lui revenant dans le fonds de réserve distribué;
et la societé donnera quittance à chaque actionnaire d'une somme egale
pour la libération du montant des actions par lui souscrites". Pago por
compensación que, si bien es imposible en relación a las acciones
emitidas para la constitución de la sociedad (pues la sociedad no puede
ser deudora respecto a los suscriptores con anterioridad a su
constitución), debe ser admitido como modo legal de liberación de
acciones emitidas a título de aumento de capital. Pago que, además,
según HOUPIN, equivale a un pago en metálico, pues produce el
mismo resultado que si el suscriptor entregara realmente el montante
de su suscripción a la sociedad y la sociedad empleara los fondos así
entregados para hacer frente a su deuda con el suscriptor.142

Una vez expuesta la construcción de la teoría dual, debe señalarse

que, sin embargo, la misma es susceptible de diversas críticas, que, de
hecho, le fueron dirigidas desde muy distintos planos y perspectivas.

141 HOUPIN, op. cit., pág. 52-53.

142 HOUPIN, op. cit., pág. 53-54..

-106-
 De entrada, desde el mismo plano lógico-formal en que se situaban
los partidarios de tal tendencia (esto es, admitiendo hipotéticamente, y
a efectos puramente argumentativos, sus presupuestos), esta puede ser
objeto, desde el punto de vista teórico, de diversas observaciones. Así,
en relación al primer momento (reparto de reservas a los accionistas
que puede ser decidido por la mayoría), se considera tal reparto, ya sea
en numerario, ya sea in natura, como una hipótesis insostenible y
meramente ficticia, porque los valores mobiliarios o inmobiliarios
representativos de las reservas no son realizados, y no salen jamás, en
ningún momento, del patrimonio de la sociedad143.

Asimismo, y desde el mismo plano y punto de vista, es también

susceptible de crítica la admisión de la compensación, como forma de
liberación de las nuevas acciones, entre el derecho de crédito del
accionista frente a la sociedad por el reparto de reservas, y el derecho
de crédito que ésta ostenta frente a aquel como consecuencia de la
suscripción de las nuevas acciones. En realidad, es imposible que en tal
supuesto opere la compensación, dado que, como observa
certeramente GARRIGUES en relación al derecho español, "el crédito
sobre las reservas no puede ser representado en dinero (las reservas no
existen en las cajas sociales en dinero líquido: son mercancías,
materiales, inmuebles, etc.). Luego no se darían los requisitos de la
compensación impuestos por el art. 1196 del Código Civil (deudas
líquidas y exigibles) mientras no se realizase parte del activo y se
convirtiese en dinero"144, cosa que, como ya se ha señalado, no llega a
ocurrir. Por otra parte, como señala THALLER de forma más general,
no se comprende que, como ocurre en esta construcción doctrinal, la
compensación tenga, a la vez, la finalidad de hacer nacer dos deudas
en sentido inverso y declararlas instantáneamente extinguidas, porque
la misma es medio de extinción de dos obligaciones preexistentes, con
existencia autónoma al margen de la operación, pero no es creadora de
las obligaciones que ella extingue. De forma que, como afirma el
mencionado autor, "tout cet artifice de la compensation est un pur
moyen de façade, un procédé de scolastique", para acabar señalando

143 DOLBEAU, op. cit., pág. 40.

144 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 297.

-107-
que "la prétendue compensation tourne à l'état de simple jeu
d´esprit"145.

Además, al margen de estas críticas realizadas desde un plano

teórico, esta construcción doctrinal presenta también indudables
inconvenientes desde un punto de vista práctico y finalista. En primer
lugar, la unanimidad requerida, de difícil cuando no imposible
consecución, hace que la operación devenga irrealizable en la mayoría
de casos. Presionados, sin duda, por las necesidades de la práctica,
difícilmente conciliables con el elemento de parálisis inherente a su
tesis por la exigencia de tal unanimidad, los partidarios de tal posición
admiten un correctivo a la misma: en caso de que los estatutos
contuvieran una claúsula formal al respecto, la junta general podría
decidir la conversión por simple mayoría. En este caso, el propio
HOUPIN señala que el aumento no debe ser jurídicamente
descompuesto, que no hay más que una sola operación, válidamente
decidida por la asamblea: la transformación de reservas en acciones,
atribuidas a los accionistas por el sólo hecho de la decisión146. Sin
embargo, en su intento de salvar tal inconveniente práctico, se exponen
a una nueva crítica desde una perspectiva teórica o dogmática: la
admisión de tal correctivo supondría que un acto jurídico cambiara de
naturaleza por el solo hecho de que su realización hubiera sido
prevista por los estatutos147.

De otra parte, admitida la existencia, dentro de las coordenadas de

esta teoría, de una suscripción, es necesario, por vía de consecuencia,
admitir el carácter voluntario de la misma: los accionistas serían
invitados, y en ningún caso obligados, a suscribir; de forma que, en
caso de no desear hacerlo, podrían exigir a la sociedad la entrega de la
parte proporcional de las reservas distribuidas que pudiera

145 THALLER, en efecto, considera que "la compensation est un procédé abrégé de
paiement, que doit supprimer l´emploi de l´argent en vue d´éteindre des opérations
ayant en quelque sorte leur autonomie, se concevant en dehors de cette compensation
meme. On ne se comprend pas que ce moyen extinctif de deu rapports de droit
préexistant ait à la fois pour but de faire naitre les deu dettes d´argens en sens invers
et de les declarer instantanément anéanties" (op. cit., pág. 192-193).
146 HOUPIN, C., "De la transformation de fonds de réserve enactions à titre
d´augmentation du capital social", Journal des sociétés, 1908, pág. 393-394.
147 En este sentido se pronuncian DOLBEAU, op. cit., pág. 3, y DE PELSMAEKER, op.
cit., pág. 42.

-108-
corresponderles; lo cual supone que el resultado de la operación, al no
depender de su sola voluntad, será siempre incierto para la sociedad,
que quedará sometida al riesgo de un eventual debilitamiento
financiero, en caso de tener que hacer frente a tales exigencias de los
accionistas.

En cualquier caso, sin ignorar las críticas hasta ahora mencionadas,

todavía más importantes y trascendentes son aquellas que a esta teoría
se realizan planteadas desde un distinto plano lógico formal. Desde tal
perspectiva, las críticas afectan no a la concreta configuración jurídica
de la operación realizada conforme a tal sistema, ni a los resultados a
que esta conduce, sino que se dirigen a la teoría en sí misma de forma
abstracta, y, en especial, su presupuesto o punto de partida, y los
argumentos o postulados en que se basa.

Así, en primer lugar, son abundantes las críticas que señalan el

carácter irreal y ficticio de este análisis jurídico de descomposición en
el derecho de la operación, por ser contrario a la realidad, y a la
intención de los sujetos intervinientes

Es, en efecto, contrario a la intención de la sociedad porque se

sostiene que ésta, incorporando las reservas a capital, ha querido hacer
una distribución de las mismas a los accionistas, mientras que su
decisión implica, bien al contrario, que pretende convertir, y convierte
efectivamente, las reservas en indistribuibles para el presente y el
futuro, privando a los accionistas de toda posibilidad de reparto de las
mismas antes de la liquidación final148.

Y es también contrario a la realidad, porque el desdoblamiento, con

la distribución teórica y ficticia de las reservas, la suscripción de los
accionistas (que no aportan ningún nuevo valor a la sociedad) y la
compensación que viene a coronar esta doble operación, es del todo
irreal y artificioso, provocando un ocultamiento de la verdadera
fisonomía de la operación, que se reconduce, simplemente, en realidad,
a un traspaso de cuentas, permaneciendo el activo social inmutado149.

148 DE PELSMAEKER, op. cit., pág. 42-43.

149 En este sentido se manifiesta AMIAUD, el cual sostiene la inutilidad e inexactitud
de una descomposición de la operación (AMIAUD, op. cit., pág. 401 a 403).

-109-
 Ocurre, sin embargo, que a ese desdoblamiento ficticio e irreal de la
conversión de reservas, contrario a la realidad y a la intención de las
partes, se llega necesariamente a partir de los presupuestos iniciales de
los defensores del sistema. En primer lugar, parten, como hemos visto,
de una asimilación de la constitución originaria del capital social con
su formación por vía de aumento, así como de los aumentos de capital
mediante nuevas aportaciones con aquellos aumentos por conversión
de reservas; y, además, aplican a todas esas operaciones como
principio informante aquel que prohibe toda emisión de acciones que
no correspondan a una efectiva aportación patrimonial. Sin embargo,
para conseguir que este principio sea respetado también en la última
modalidad de aumento del capital social mencionada, se ven
obligados, por una parte, a rechazar la fórmula simple y clara de un
traspaso directo de reservas a capital, donde no existiría aportación
alguna, y, por otra parte, a realizar, una artificiosa descomposición de
la operación en dos fases, en virtud de la cual, tras ser distribuidas las
reservas entre los accionistas, estas retornan nuevamente a título de
aportación. En definitiva, la tesis de HOUPIN es la consecuencia
necesaria, en primer lugar, del principio en el que se basa, según el cual
todo aumento de capital se realiza mediante aportación. Y es,
asimismo, consecuencia de la confusión entre capital y aportaciones.
Todo lo cual que le obliga a idear una teórica aportación
completamente irreal y ficticia.

Además, en la medida que la incorporación de reservas a capital

supone una nueva aportación y, por tanto, un aumento de los
compromisos de los accionistas, y ya que la aportación es un acto
voluntario al que ningún socio puede ser obligado, se llega
necesariamente, por vía de consecuencia, a la conclusión de que la
conversión no es posible sin el consentimiento unánime de los
accionistas.

Estas consecuencias aparecen como inevitables desde los postulados

de que se parte, entre ellos y de forma especial, la exigencia de
aportación en todo caso y a toda costa. Pero las conclusiones serían
bien distintas en el supuesto de que también lo fueran los principios
iniciales. Y ello es lo que ocurre con la teoría unitaria, que llega a

-110-
resultados distintos a partir de presupuestos también distintos a los de
la teoría dual, tras una crítica de los fundamentos sobre los que esta se
basa.

2. La teoría unitaria defendida por Thaller. Sus presupuestos y sus

consecuencias.

La teoría unitaria fue expuesta por vez primera, de forma completa

y sistemática, por THALLER, en un estudio, publicado en 1907,
titulado "De l'augmentation du capital social par transformation en
actions, soit du passif, soit des reserves de la societé"150. En dicho
artículo, tras criticar punto por punto los argumentos sobre los que
HOUPIN basa su sistema, THALLER desarrolla la idea de la existencia
de un traspaso directo de reservas a capital, fundamentada en la
afirmación, por vez primera realizada de forma expresa, de que la
operación no supone distribución de reservas ni existencia de
aportaciones. Es esta variación en el punto de partida adoptado la que
permite llegar a un resultado distinto en la configuración jurídica de la
operación.

La idea central de THALLER es, efectivamente, que el aumento de

capital por transformación de reservas en acciones no impone ningún
desembolso a los accionistas, sus obligaciones no se ven acrecidas y sus
derechos no se ven modificados. En suma, no existe aportación151. Por
ello, critica la asimilación realizada por la doctrina entre el aumento de
capital social por aumento del activo, y el aumento de capital por
consolidacion del activo, llegando a afirmar que "Ces deux formes
d'augmentation n'ont guère que le nom de commun. Elles sont
profondément différentes dans leur essence". En el primer caso, existen
nuevas aportaciones, y existe un sacrificio pecuniario a cargo de
aquellos que las realizan, por lo que debe respetarse la regla de
adhesión voluntaria de los suscriptores; en el segundo caso, no hay "un
apport nouveau, una charge complementaire incombant aux

150 Artículo, ya citado, publicado en Ann. dr. comm., 1907, pág. 177 y ss.
151 Esta idea, contraria a la teoría dual, es contestada, a su vez, por HOUPIN, en un
artículo que escribe en 1908 en respuesta al de THALLER (HOUPIN, "De la
transformation de fonds de réserve en actions à titre d'augmentation du capital
social", cit., pág. 386 a 391).

-111-
actionnaires": se trata de una simple modificación del acto constitutivo
sin necesidad del consentimiento unánime de los socios152.

A partir de este presupuesto, desarrolla su tesis THALLER, para el

que la operación no debe ser descompuesta. La operación es una: no
comporta ni distribución de reservas, ni suscripción de acciones, ni
nuevas aportaciones. La incorporación de reservas al capital -como la
conversión de créditos en acciones, que es una anexión de pasivo al
capital- no implica la entrada de ningún nuevo recurso en la sociedad,
ni tampoco la salida de ningún elemento de su patrimonio. Los medios
financieros o industriales de la empresa, son, tanto antes como
después, los mismos, ya que se trata únicamente de la consolidación de
elementos preexistentes. Consiste, por tanto, en una operación
meramente interna, confinada al interior del patrimonio social, que se
articula a través de un simple traspaso de cuentas. Esta operación no
debe confundirse con el aumento de capital por medio de nuevos
recursos, sino que es un aumento de capital "en dedans meme des
ressources deja acquises para perequation du capital avec l'actif" con el
resultado: 1º en contabilidad, de pasar las reservas a capital, 2º en
derecho, de reforzar la cifra de activo que los socios se comprometen a
no tomar en detrimento de los acreedores, mediante una ampliación de
los límites ideales del capital153.

Efectivamente, siendo el patrimonio de la sociedad, como conjunto

de bienes y derechos de los que es titular, esencialmente variable por
su propia naturaleza, el capital social es, en cambio, una cifra
constante, mientras no exista modificación del acto constitutivo; y
representa una línea ideal en el activo, sin identificar valores precisos,
alrededor del círculo del valor primitivo de las aportaciones. La
sociedad se compromete a no retirar ese activo que se halla en el
interior del círculo, que deviene indisponible en beneficio de los
acreedores: todo lo que sobrepase ese círculo es disponible,

152 THALLER, op. cit., pág. 191-192 y pág. 171. En cualquier caso, aun estando de
acuerdo en líneas generales con la tesis de THALLER, es necesario matizar su idea de
que tales operaciones no tienen en común más que el nombre: desde el punto de
vista jurídico, un aumento de capital, sea cual sea la forma en que se realice,
producirá siempre los mismos efectos: puede existir o no aumento de los recursos,
pero en todo caso ha de existir un aumento de la cifra formal de capital.
153 THALLER, op. cit., pág. 193.

-112-
conservando los accionistas la facultad de distribuirlo. Al aumentar el
capital por incorporación de reservas, la sociedad modifica esa línea
ideal y amplía el círculo del activo destinada a formar la garantía del
pasivo. Es esta una operación interna que no exige el consentimiento
de persona alguna, si no la simple decisión de la junta general154.

La operación se reconduce entonces a un fenómeno de contabilidad,

con renuncia por los accionistas a su expectativa de distribución de las
reservas, en el que en vano se buscarán las nuevas aportaciones, pues
no existen. Es un aumento de capital "par mise du fonds social d'accord
avec la réalité des faits", el cual debe aproximarse, según THALLER, no
a un aumento con nuevas aportaciones, sino a la situación,
diametralmente opuesta, pero que obedece a un mismo razonamiento,
de una reducción de capital por pérdidas, en la que la sociedad habría,
no acumulado beneficios sino, al contrario, sufrido pérdidas, que han
reducido su capital social, y la junta general decide la reducción de
capital por una cifra equivalente al montante de las mismas. Entre
ambas hipótesis, según THALLER, existe una simetría perfecta: se trata
de realizar una estimación de fondos sociales de acuerdo con la
realidad de los hechos. Si está entre las atribuciones de la asamblea
establecer el reajuste entre el capital y el activo, cuando el activo ha
disminuido, esta debe lógicamente tener las mismas atribuciones,
cuando el activo ha aumentado155.

De forma que, en definitiva, la transformación de reservas en capital

se resuelve en una operación interna meramente contable consistente
en el traspaso de la cuenta de reservas a capital, la cual puede ser
acordada por simple decisión mayoritaria de la asamblea.

3. Posición doctrinal y jurisprudencial en relación a la polémica

sobre la naturaleza jurídica del aumento de capital con cargo a
reservas en esta primera etapa de vacío legal.

Una vez expuestos los dos sistemas teóricos que surgieron en torno
a la cuestión de la naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a
capital, es conveniente analizar la acogida que cada uno de ellos tuvo

154 THALLER, op. cit., pág. 193-194.

155 THALLER, op. cit., pág. 196.

-113-
tanto entre la doctrina como entre la jurisprudencia en esos momentos
de ausencia de cualquier disciplina normativa al respecto.

(A). La denominada teoría dual, como se ha señalado, es una

creación de la doctrina francesa. Este sistema fue, en efecto, defendido
por vez primera por HOUPIN, considerado su principal representante,
en su Traité des Sociétés 156, y, más tarde, expuesto, de forma completa y
desarrollada, en un primer artículo, ya mencionado, publicado en 1901,
y titulado "Transformation de fonds de réserve en actions à titre
d'augmentation du capital social"157. El mismo autor retoma la
cuestión en un segundo artículo, titulado "De la transformation de
fonds de réserve en actions à titre d´augmentation de capital",
publicado en 1908, en respuesta a las críticas que, como hemos
señalado, THALLER había dirigido a su sistema158.

Esta tesis, sin embargo, había sido ya defendida por WHAL en 1900
en un artículo titulado "Pouvoirs des asemblées générales", mientras
que en un artículo anterior, "Etude sur l'augmentation du capital dans
les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions", aun
cuando en realidad no resolvía expresamente este punto de la
naturaleza jurídica del aumento con cargo a reservas, sí establecía los
fundamentos de la teoría dual, si bien implícitamente, al defender que
el aumento de capital debía producirse sólo mediante nuevas
aportaciones, y negar que el aumento de capital con utilización de las
reservas se produjese sin nuevas aportaciones por parte de los
socios159.

156 Así lo señala DOLBEAU, op. cit., pág. 5, el cual, de forma más concreta, se refiere
al Traité des Sociétés 3ª y 4ª edición, nº 657.
157Artículo publicado en Journ. soc., 1901, pág. 53 y ss.
158Artículo publicado en Journ.soc. , 1908, pág. 385. Sin embargo, con posterioridad el
propio HOUPIN abandonará la tesis de la que fue creador: en el Traité de Sociétés de
HOUPIN y BOSVIEUX, edición de 1935, en el nº 872 (tomo II) declara que abandona
el sistema que había defendido hasta entonces. Pese a este cambio, dicho sistema
siguió contando con sus partidarios y, en especial, las consecuencias a que conducía
fueron injustamente conservadas durante largo tiempo por el legislador y la
jurisprudencia en materia fiscal.
159 Artículos publicados, respectivamente, en Journ. Soc., nº 88, 1900, pág. 347, y en
Ann. dr. comm., 1893-1894 (citados ambos por CERA, op. cit., pág. 36).

-114-
 En cualquier caso, lo cierto es que es precisamente desde la
elaboración intelectual de HOUPIN que la tesis dual tuvo una rápida
difusión y acogimiento entre la doctrina de la época. Así, y en la
doctrina francesa, fue adoptada, de forma prácticamente unánime y
por completo, entre otros, por BOURCART, así como también por
LACOUR y BOUTERON; ROUSSEAU se adhiere también a tal teoría,
del mismo modo que ARTHUYS160. DECUGIS, por su parte, aun
adhiriéndose a la postura dual, se separa ligeramente de Houpin en
tanto considera que la aportación que se hace a la sociedad es un
"apport indivis" realizada por el conjunto de accionistas y no una
aportación individual efectuada por cada accionista de una suma que a
él le pertenece161.

Asimismo, este sistema surgido en Francia se difunde

inmediatamente en el extranjero. En Alemania es recibida como
"Doppelmassnahme" y allí pervivirá largo tiempo tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial162. Puede decirse, en suma, que los
autores que, desde la primera exposición de HOUPIN en 1901,
examinaron esta cuestión, se adhirieron a la tesis de este.

(B). Esta situación perduró hasta 1907, año en que THALLER

publica un artículo en que combate el sistema de desdoblamiento de la
transformación de fondos de reserva en acciones, y expone su propia
teoría al respecto: la denominada teoría unitaria, que acabará
imponiéndose, tras un cierto periodo de discusión y polémica,
rápidamente a nivel doctrinal (donde es acogida de forma mayoritaria,
a excepción, en un primer momento, de la doctrina alemana), y más

160 BOURCART, G., "Les modifications aux statuts et la loi du 22 Novembre 1913",
Annales de droit commercial, 1914, pág. 259 y ss.; LACOUR L. y BOUTERON J., Precis
de droit commercial, Paris 1925, tomo I, pág. 461; ROUSSEAU, Des sociétés commerciales,
1902, nº 2570 bis. ; ARTHUYS, Traité des Sociétés commerciales, 1906, nº 628, note 2. pág.
679; y LYON-CAEN y RENAULT, Traité Droit Commercial; apéndice al tomo II, pág.
10 (citados por DOLBEAU, op. cit., pág. 3, nota 1, y SCHIPPEL, op. cit., pág. 151, nota
1).
161 En este sentido se manifiesta AMIAUD, op. cit., pág. 400, nota 2, tras estudiar la
posición de H. DECUGIS, en su Traité pratique des Sociétés par actions, 1919, pág.443.
162 Así, según señala SCHIPPEL, op. cit., pág. 151, nota 8, la tesis fue acogida ya en
1904 por LEHMAN (LEHMANN K., Das Recht der Aktiengesellschaften, Berlin, 1904, 2º
II,pág. 445-446 ), el cual se convirtió junto con WIELAND (WIELAND, Handelsrecht,
II, pág. 126) en el principal defensor de la teoría en Alemania (SCHIPPEL, op. cit.,
pág. 151, nota 8).

-115-
dificultosamente a nivel jurisprudencial, para acabar siendo acogida,
en última instancia, también en el plano legislativo.

Entre los primeros autores que, en el ámbito la doctrina francesa, se

adhieren a la tesis de THALLER se encuentra ya en 1908 CORBIAU163,
así como también posteriormente AMIAUD y DOLBEAU164, hasta que
progresivamente llegará a ser admitida de forma, si no unánime, sí al
menos mayoritaria por la generalidad de la doctrina. Sin embargo,
frente a la tendencia general de asunción de la teoría unitaria por parte
de la doctrina, la descomposición de la operación en dos tiempos, con
distribución de beneficios y las consiguientes nuevas aportaciones, es
defendida todavía por la jurisprudencia en materia fiscal,
produciéndose en Francia, en esos momentos, una divergencia entre la
doctrina y la jurisprudencia en relación a la naturaleza jurídica de la
operación165

Por contra, en Alemania se produce la pervivencia de la teoría dual

durante largo tiempo entre la doctrina de la época, por la tardía
recepción entre la misma de la teoría unitaria o ¨Einheitstheorie", cuyo
principal defensor en ese país fue Karl RAUCH166. La jurisprudencia, a
su vez, mantiene una orientación análoga, basada en el argumento de
la imposibilidad de aumentar el capital social sin nuevas aportaciones,
y de obligar a los socios a la realización de nuevas aportaciones167. {De

163CORBIAU, "Des divers modes d'augmentation du capital social dans les sociétés
anonymes", Rev. prat. des soc., 1908, pág. 65, citado por PERCEROU , op. cit., pág. 173
y ss.
164 En efecto, AMIAUD, tras criticar la inutilidad e inexactud de la operación, se
adhiere a la teoría unitaria en su Traité théorique et pratique des comptes des reserves dans
les sociétés par actions, cit., pág. 402.
165 Así, la descomposición de la operación en dos fases distintas fue admitida en
materia fiscal por la Cour de Cassation, mientras que el Consejo de Estado adoptó la
solución contraria, admitida igualmente por la doctrina. Por otra parte, la posición
jurisprudencial, pese a ser mayoritaria, no era unánime; así, la Cour de Lyon
(Sentencia de 5 de febrero de 1951) rechazó la descomposición estimando que este
análisis reposaba en una doble ficción, que desnaturalizaba la operación, que en
realidad era única (HEMARD-TERRE-MABILAT, op. cit., pág. 414).
166 Karl RAUCH, en la monografía Kapitalerhörnung aus Gesellschaftsmitteln, 1ª ed.
1940, 2ª ed. 1945, 3ª ed. 1949-1950, acogía la posición de Thaller o Einheitstheorie, y
configuraba la operación como "Kapitalumschichtung" (citado por SCHIPPEL, op. cit.,
pág. 151, nota 10).
167 La jurisprudencia se niega a renunciar a la teoría dual, porque en realidad esta era
muy ventajosa para el fisco, en la medida que, como apunta SCHIPPEL, de la ficción

-116-
forma que, en este país, existirá una coincidencia entre las posiciones
doctrinales y las jurisprudenciales.

En la doctrina italiana de la época, en un primer momento, existe

una coincidencia, sólo implícita, con la teoría unitaria de THALLER,
que se manifiesta al tratar el tema del derecho de separación del socio
en caso de aumento de capital: este derecho se niega en caso de
aumento gratuito, sobre la base de que este no implica un sacrificio
económico (ni una nueva aportación del socio)168. Sin embargo, en
contraste con la doctrina ya mencionada, la jurisprudencia se
manifiesta en sentido opuesto, pues sostiene que el derecho de
separación corresponde al socio en todo caso de aumento de capital 169.
La adhesión explícita a la teoría de la unidad de la operación de
aumento gratuito, a partir de la cual será seguida por la mayoría de
autores, se atribuye a GAMBARDELLA y NAVARRINI, que defienden
expresamente la idea de inexistencia en este supuesto de aportación
alguna170. Sin embargo, frente a la posición mayoritaria de la doctrina
italiana, la jurisprudencia de aquel país sostenía la tesis de la "doppia
operazione", que se concretaba en una distribución de dividendos y en
una nueva aportación; configurándose, en definitiva, las acciones
gratuitas como dividendos para los socios destinatarios171.

de una distribución y de una posterior nueva aportación, se extraía la consecuencia

de una doble carga tributaria (op. cit., pág. 151, en especial, nota 151 de esa misma
página, donde cita abundante jurisprudencia al respecto). En suma, los tribunales no
estaban dispuestos a sacrificar la teoría dual, favorable al fisco pero jurídicamente
insostenible.
168 SCIALOJA A., Il diritto di recesso del socio per l'aumento del capitale, Roma, 1904,
pág. 20 (estudio reproducido, con algunas modificaciones, en Saggi di vario diritto,
Roma, 1928, II, pág. 357 ss., bajo el título "Il recesso per l'aumento e la reintegrazione
del capitale").
169 CERA, op. cit., pág. 39-41 y nota 24, donde cita jurisprudencia al respecto.
170 GAMBARDELLA habla de "inversione" de reservas en capital y resume así la
operación: "la sociedad habrá aumentado su capital, pero el patrimonio permanece
invariado no habiendo existido una ulterior aportación"; además, niega el derecho de
separación en caso de aumento gratuito al no existir nueva carga para los socios
(GAMBARDELLA, A., Formazione e variazione di capitale nelle società anonime, 1910,
pág. 74-75). NAVARRINI admite la posibilidad de aumentar el capital social sin
nuevas aportaciones, pero como consecuencia de una nueva valoración del
patrimonio social (NAVARRINI U., Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, Turín,
1919, IV, pág. 469-470) (citados ambos por CERA, op. cit., pág. 41).
171 El primer precedente en tal sentido es la sentencia de la Corte di Cassazione de 24
de enero de 1924 en la que se afirma que la incorporación de reservas a capital da
lugar a un "duplice traspasso": de las reservas de la sociedad a los socios a título de

-117-
 Entre la doctrina belga también se adhirió a la teoría unitaria
COART-FRESART, así como P. DE PELSMAEKER, el cual afirma:
"Comme Thaller ... l'a démontré, l'operation ne doit pas se décomposer.
L'operation est une: elle ne comporte ni distribution des réserves ni
souscriptions d'actions ni apports nouveaux. Ell n'implique l'entrée
d'aucune ressource nouvelle dans la societé, ni la sortie d'aucun
élément du patrimoine de la société, elle consiste uniquement dans la
consolidation d'éléments préexistants, et reste confinée a l'intérieur du
patrimoine social"172. Por otra parte, entre la jurisprudencia de dicho
país se produce la afirmación casi unánime de que la operación no da
lugar a distribución de beneficios ni a nuevas aportaciones173.

En la doctrina suiza, en cambio, existen quienes comparten la teoría

de la doble operación, pero posteriormente prevalece la opinión
contraria, entre la doctrina y también en las escasas resoluciones
judiciales sobre el tema174.

Finalmente, en España, GAY DE MONTELLA se refiere a la

transformación de reservas en capital como "reparto bajo forma de
nuevas acciones, de una parte del fondo de reserva", considerando que
"ocurre este caso cuando las reservas efectivas exceden las previstas en
los Estatutos y se han amortizado gastos de instalación, máquinas, etc.
En este caso, dejando intacta la reserva estatutaria, puede repartirse a

dividendo, y de estos a la sociedad a título de nueva aportación (y, por tanto, se

considera la operación sujeta a la entonces vigente "tassa di conferimento"). La más
articulada expresión de tal orientación se halla en una sentencia de la Corte di Appello
de Roma de 1937 (App. Roma, 1 de febrero de 1937, en Riv. Dir. Comm., 1937, II, pág.
257 y ss.), según la cual la operación supone "un duplice negozio giuridico":
distribución de reservas y nueva aportación de capital.
172 COART-FRESART, "De l'augmentation du capital des sociétés anonymes par
incorporation des reserves, au point de vue du droit commercial et de la taxe
mobilière", Revue pratique des sociétés civiles et commerciales, 1927, pág. 1; DE
PELSMAEKER, op. cit., pág. 43-44.
173 CERA, op. cit., pág. 35 y ss., y, concretamente, nota 30, donde cita resoluciones
jurisprudenciales en ese sentido.
174 Entre los partidarios de la teoría dual se encuentra en Suiza BUCHLER H., Die
Erhöhung des Grundkapitals mit Ausgabe von Gratisaktien nach Scweizerischen
Obligationenrecht, Bern, 1926, p. 30 ss. (citado por CERA, op. cit., pág. 38); por contra,
la teoría unitaria es defendida por VON STEIGER, en Zeits.ges. Handelrecht, 118, y
también a nivel jurisprudencial (sentencia del tribunal federal suizo que aparece en
Sammlung der Bundesgerichtsentscheidungen, 46, II, 473) (citados por SCHIPPEL, op. cit.,
pág. 152, nota 14).

-118-
los accionistas el excedente de las reservas en forma de acciones de
nueva creación"175. En esta idea de reparto puede entreverse quizá una
aceptación implícita por parte de este autor español de la teoría dual,
en un momento en que la controversia doctrinal al respecto todavía no
está plenamente resuelta a nivel general. Sin embargo, posteriormente,
la idea de traspaso directo, esencia de la teoría unitaria, irá abriéndose
camino entre la doctrina dominante, como después tendremos ocasión
de examinar.

En resumen, para concluir este apartado relativo a la posición

doctrinal y jurisprudencial en relación a la polémica sobre la
naturaleza jurídica de la transformación de reservas en capital con
anterioridad a todo reconocimiento y regulación jurídico-societaria,
puede señalarse que la teoría dual, la primera en surgir de las dos
teorías expuestas, en un primer momento fue sostenida por
unanimidad tanto por la doctrina como la jurisprudencia, hasta ser
desplazada por la teoría unitaria, de posterior aparición, que acabará
imponiéndose, aunque sólo a nivel doctrinal, porque a nivel
jurisprudencial pervivirá aún durante largo tiempo la teoría del
desdoblamiento de la operación.

En suma, la situación se caracterizaba por aquel entonces, con

anterioridad a toda regulación jurídico-societaria, por la divergencia
entre la posición doctrinal prevalente de adhesión a la teoría unitaria, y
la pervivencia, a nivel jurisprudencial, en general, del sistema dual,
aunque con excepciones a uno y otro nivel, como hemos visto. La
polémica en torno a la naturaleza jurídica de esta figura, por tanto,
continúa. Sólo la intervención del legislador contribuirá a poner fin a la
misma.

III. SEGUNDA ETAPA: RECONOCIMIENTO Y REGULACION

LEGAL DE LA TRANSFORMACION DE RESERVAS.

1. Introducción. Adhesión legal a la teoría unitaria. Solución no

definitiva a la polémica de la naturaleza jurídica de la incorporación
de reservas.

175 GAY DE MONTELLA,Tratado de sociedades anónimas, 3ª edición, Barcelona, 1969,

pág. 265.

-119-
 Como hemos visto, los primeros tiempos de la práctica de
transformación de reservas en capital se caracterizaron por la laguna
legal existente en torno a la misma, que provocó amplias
especulaciones doctrinales, no en torno a su admisibilidad, pero sí en
torno a su naturaleza jurídica.

La intervención legislativa -destinada al reconocimiento y

regulación de la misma desde la perspectiva societaria, y motivada por
un entorno histórico-económico en que dicha operación aparece no
sólo como más frecuente sino incluso como necesaria- se produce en
torno a la mitad del presente siglo, iniciándose en Italia, y
extendiéndose, de forma progresiva, a los diversos ordenamientos
jurídicos de los países de nuestro entorno, y al nuestro propio.
Aunque, en general, se considere que esta actuación del legislador no
tiene carácter innovador, por cuanto supone la admisión legal de
criterios ya elaborados con anterioridad por la doctrina, debe de
reconocerse también que la misma permitirá poner fin a la polémica,
iniciada a comienzos de siglo, sobre la naturaleza jurídica de la
incorporación de reservas a capital, en la medida en que viene a dar
fundamento legal a una de las tendencias doctrinales existentes.

La solución dada por el legislador a esta cuestión consiste en la

asunción de la denominada teoría unitaria, de forma que, descartando
cualquier artificioso desdoblamiento, y adhiriéndose a la posición
doctrinal dominante, establece que la incorporación de reservas se
realiza por un simple traspaso de cuentas, que hace pasar los fondos
acumulados de una cuenta de reservas a la cuenta del capital social176.

176En consecuencia, admitida la teoría del traspaso directo, se pone de manifiesto el

carácter erróneo de la consideración de las acciones gratuitas como distribución de
reservas en forma de dividendos, porque incorporando las reservas a capital, no sólo
no existe reparto alguno a los accionistas, sino que las mismas devienen
indistribuibles. Y se ponen de manifiesto las diferencias existentes entre el aumento
gratuito y la denominada reinversión de dividendos, consistente en la oferta dirigida
por la sociedad a sus accionistas invitándoles a que apliquen el dividendo acordado a
la adquisición de acciones viejas que se hallan en poder de la sociedad. En efecto, esta
operación, que nos sitúa ante una de las estrategias financieras destinadas a dar
salida a la autocartera por cauces distintos a la enajenación en el mercado, puede
presentarse, en principio, como similar al aumento de capital con con cargo a
reservas, especialmente en la construcción que del mismo se realiza desde la teoría
dual. Sin embargo, esa similitud es sólo aparente, pues las diferencias entre ambas
operaciones son notables: así, la primera de ellas constituye la aplicación de un

-120-
 Tal solución de adhesión legal a la teoría del traspaso directo es
unánimemente admitida por la doctrina, la cual considera que un
análisis de los preceptos dedicados a la regulación de la operación
permiten llegar a la conclusión de que esa es precisamente la posición
adoptada por el legislador español, y también por el de los diversos
ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

En el ordenamiento jurídico español la incorporación de reservas a

capital es objeto de regulación jurídico-societaria por vez primera en la
Ley de Régimen Jurídico de Sociedades anónimas de 1951. En esta
primera intervención, el legislador, conocedor de las distintos sistemas
defendidos a lo largo de la primera mitad del siglo, toma partido en
relación a la polémica doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la
operación, adhiriéndose claramente a la teoría unitaria del traspaso
directo.

En efecto, como señala GARRIGUES, "el art. 94 indica claramente

cuál es el mecanismo de la operación haciendo inútiles las artificiosas
construcciones que la doctrina francesa había levantado en este punto".
Considera este autor que la redacción del art. 94 excluye este artificioso
desdoblamiento en dos fases sucesivas y reconduce esta modalidad de
aumento a un simple traspaso directo de la cuenta de reservas a la de capital,
que no exige el previo acuerdo de distribución de reservas entre los
accionistas, ni el consentimiento de estos en aportar lo que reciben a
título de dividendo extraordinario, para poder suscribir las acciones.
La razón última de todo ello es, y así lo afirma expresamente
GARRIGUES, la inexistencia de aportación alguna de los accionistas, ya que
el contravalor de las nuevas acciones se halla de antemano en el
patrimonio de la sociedad177.

dividendo acordado a la adquisición de acciones ya existentes, mientras que la

segunda supone la aplicación de reservas sociales a la liberación de nuevas acciones.
Cfr., extensamente, en relación a la reinversión de dividendos, PAZ-ARES, C., "La
llamada reinversión de dividendos", Revista General de Derecho, nº 577-578, octubre-
noviembre 1992, pág. 10079 y ss., así como SANCHEZ ANDRES, A., "Acotaciones a
una doctrina reciente en materia de pago y aplicación del dividendo", Revista General
de Derecho, nº 584, 1993, pág. 4702 y ss.
177 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 297-298.

-121-
 Del mismo modo, GIRON considera que el reconocimiento por el
legislador español del aumento de capital por incorporación de
reservas es decisivo, pues de la fórmula legal utilizada puede
deducirse que esta operación no significa otra cosa más que la reforma
en la naturaleza de la afectación patrimonial de los bienes que cambia al
modificarse la cifra de reservas con incremento de la de capital. Existe
pues una transformación jurídica de una claúsula estatutaria, que
tendría su reflejo contable en el incremento de la cifra de capital a costa
de la de reservas, produciéndose, en definitiva, un simple cambio de
naturaleza en la afectación interna del patrimonio178.

En el mismo sentido se pronuncia DUQUE, el cual, tras desechar el

artificioso sistema dual, afirma que, en España, la transformación de
reservas en capital se concibe como un traspaso de cuentas que produce
efectos jurídicos, haciendo indisponibles valores que hasta el acuerdo
de elevación no tenían esa calificación. Al mismo tiempo, en relación a
la existencia o no de aportaciones en esta modalidad de aumento
sostiene que no son necesarias aportaciones de los socios; partiendo del
presupuesto de que el acuerdo de aumento de capital por
incorporación de reservas supone la adaptación del capital al
patrimonio ya existente, afirma que los socios no tienen que cumplir
ningún nuevo deber de aportación, porque el valor de las nuevas acciones
se cubre con el importe de las reservas transformadas en capital, por lo
que las nuevas acciones se consideran, como expresamente afirma la
ley alemana, totalmente liberadas179.

De esta forma, puede afirmarse, siguiendo a PIÑON PALLARES,

que en nuestro derecho, cualquiera que fuera la solución doctrinal que
pudiera adoptarse con anterioridad, el problema de la naturaleza
jurídica del aumento de capital con cargo a reservas ha quedó resuelto
por los art. 88 y 94 de la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades
Anónimas de 1951180. El legislador español, a la hora de regular y dar
un reconocimiento legal a la figura, ha adoptado claramente la teoría

178 GIRON TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952, pág. 504-506.
179 DUQUE, op. cit., pág. 51-56.
180 PIÑON PALLARES, Las reservas en las sociedades anónimas, cit., pág. 310-311. En el
mismo sentido, RUBIO, J., Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, 3ª ed., Madrid,
1974, pág. 81.

-122-
unitaria del traspaso directo, como puede deducirse de la literalidad de
los preceptos, en concreto del art. 94, que sin exigir reparto alguno de
las reservas ni suscripción de un posterior aumento de capital, articula
la operación única y exclusivamente como un "traspaso de la cuenta de
reservas a la de capital"181.

Y, del mismo modo que el legislador español, también lo hicieron

los legisladores de los diversos países de nuestro entorno, en cuyos
preceptos se encuentran los mismos indicios textuales que permiten
llegar a idéntica conclusión.

En Francia la unidad de la operación dejó de ser objeto de discusión

tras la Ley nº 66-537 de 24 de julio de 1966, cuyo artículo 178 establecía
que en los supuestos de aumento del capital social "les actions
nouvelles sont libérées ... soit par incorporation de réserves, bénéfices ou
primes d´emission". De esta forma, el análisis jurídico primitivamente
realizado de la operación, que surgió y tuvo sus más importantes
defensores precisamente en este país, ha sido definitivamente
abandonado, en favor del sistema unitario que considera que, de
hecho, la sociedad realiza un traspaso a la cuenta de capital de las
reservas que considera oportuno, dándose así una forma a la operación
que permite un análisis más exacto de la misma182.

En Italia, la operación es posible, como señala el art. 2442,

"imputando a capitale" la parte disponible de las reservas y de los
fondos especiales inscritos en el balance, del mismo modo que en
Bélgica, donde se habla de forma general de "incorporation des
reserves ou des plusvalues", expresiones ambas que suponen
indudablemente la asunción de la teoría unitaria del traspaso de
cuentas, descartando cualquier desdoblamiento de la operación. En
Alemania, la primera regulación de esta modalidad de aumento del
capital social, realizada con la Gesetz über die Kapitalerhöhung aus

181 Esta expresión del art. 94 de la Ley de sociedades anónimas de 1951, según
señala PIÑON, op. cit., pág. 310-311, coincide con la utilizada ya anteriormente por
GARRIGUES en su Tratado de derecho mercantil, tomo I, volumen 2º, Madrid, 1947,
pág. 697 (traspaso de la cuenta de reserva a la cuenta del capital).
182 HAMEL, J.-LAGARDE, G.- JAUFFRET, A., Droit Commercial, 2ª ed., tomo 1, vol.
2º, París, 1980, pág. 536; HEMARD - TERRE - MABILAT, op. cit., pág. 414; JUGLART-
IPPOLITO, op. cit., pág. 666; MERLE, op. cit., pág. 509.

-123-
Gesellschaftsmitteln und über die Gewin und Verlustrechung de 23 de
diciembre 1959, transferida después a los art 207 al 220 del Aktiengesetz
de septiembre de 1965, describe la operación como una simple
conversión de reservas en capital, lo que supone igualmente el
alejamiento de la teoría unitaria183.

En suma, la existencia de una serie de indicios textuales (tales como

la utilización de términos como "traspaso de la cuenta de reservas a la
de capital" en el art. 94 de la Ley española de sociedades anónimas de
1951, "imputazione a capitale di riserve" en el art. 2442 del Codice Civile
italiano, "incorporation de réserves, bénéfices ou primes d´emission" en
el art. 180 de la Ley francesa de 1966), permiten sostener, y así lo ha
hecho desde entonces la doctrina, el triunfo de la teoría unitaria, que
pasa a contar, desde entonces, con un claro apoyo legal en los diversos
ordenamientos jurídicos que han procedido a la regulación de la
operación.

Sin embargo, existe una tendencia doctrinal -especialmente

implantada en Italia, donde es defendida fundamentalmente por
CERA, y sostenida también por algún autor en nuestro país- para la
que la específica disciplina del aumento de capital por incorporación
de reservas, además de haber llegado tarde, es incompleta, en el
derecho positivo italiano y también en el resto de ordenamientos
jurídicos. En general, se considera que la norma positiva, aun
recibiendo la teoría de la unidad de la operación, no aclara la
naturaleza efectiva de la misma; en especial, no resuelve la cuestión de
si da lugar a nuevas aportaciones184.

183 Para la doctrina italiana, cfr., por todos, CERA, op. cit., pág. 44-46. Asimismo, para
la doctrina belga, cfr., FREDERICQ, L., Précis de droit commercial, Bruselas, 1970,
pág.403-404, y también GREGOIRE, A., Manuel des sociétés anonymes, Bruselas, 1973,
pág 38. Finalmente, respecto al derecho alemán, cfr., SCHIPPEL, op. cit., pág. 152; y
DUQUE, op. cit., pág. 51-56.
184 Esta tendencia doctrinal tiene su origen en Italia, donde es sostenida por BOER,
A., "La natura giuridica del cosidetto passaggio di riserve a capitale", Il Diritto
Fallimentare, 1988, I, pág. 384 y ss., y también, especialmente, por M. CERA, autor que
expuso por vez primera su teoría en un artículo, publicado en 1984, dedicado
específicamente a la función y la naturaleza jurídica del paso de reservas a capital ("Il
passaggio di reserve a capitale: funzioni e natura giuridica", Rivista delle società, 1984,
pág. 679 y ss.), artículo que coincide sustancialmente con los capítulos I y II relativos
a estas mismas cuestiones y pertenecientes a su más amplia monografía dedicada a
esta modalidad de aumento del capital social (Il passaggio di riserve a capitale, Milán,

-124-
 El presupuesto de esta nueva tendencia que, diciendo admitir la
teoría unitaria, sostiene también y, sin embargo, la existencia de
aportaciones en esta modalidad de aumento es -como señala CERA, el
principal representante de la misma, cuya construcción vamos a seguir
para exponer esta nueva opinión doctrinal divergente- la idea de que el
capital nominal es un cifra compuesta necesaria y exclusivamente por
aportaciones. Esta afirmación significa el acogimiento de un principio
de correlación entre capital y aportaciones, principio que el
mencionado autor considera que queda suficientemente probado a
través de diversos argumentos185.

A partir de este presupuesto, para dar cumplimiento a la ecuación

capital nominal=aportaciones de los socios, CERA se ve obligado a
aceptar un concepto de aportación que permita sostener su existencia
incluso en el caso de aumento de capital con cargo a reservas. Aparte
de su indiscutida patrimonialidad, considera que los caracteres
objetivos de la prestación son indefinidos y bastante indefinibles. No
obstante, en todo caso, la aportación se caracteriza por constituir una
carga para el aportante y una ventaja o beneficio para la sociedad,

1988). En España, recientemente, GOMEZA VILLA se ha adherido a la doctrina de

CERA; cfr., al respecto GOMEZA VILLA, J. I., "Contrapartidas en aumentos o
disminuciones de capital", Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXI,
pág. 7 a 61, en especial, pág. 54.
185 En primer lugar, por la demostración de la relación inescindible entre el valor
nominal de las acciones (que determina, en conjunto, el capital nominal) y las
aportaciones, en virtud de la cual no pueden existir acciones representativas del
capital social cuyo valor nominal no corresponda a una aportación; tal relación
aparece individualizada en la exigencia legal de que las acciones no pueden ser
emitidas por una suma o valor inferior a su valor nominal (art 2346 del Codice civile).
Además, el principio de conexión valor nominal de las acciones-aportaciones deriva
directamente del fundamento capitalista de la sociedad anónima, donde todo
depende de la proporción de capital invertido. Finalmente, partiendo, como hace
dicho autor, de que no existe diferencia alguna entre la formación inicial del capital y
la formación posterior del mismo en lo que concierne a las aportaciones y la
salvaguarda del principio de la exacta e integral formación del capital (la única
diversidad, no relevante, a estos efectos, es la de la admisibilidad en sede de aumento
de la compensación), el hecho de que el capital nominal originario de la sociedad no
puede constituirse sino con aportaciones de los primeros socios viene a probar
también dicha circunstancia.
En segundo lugar, la correlación capital nominal-aportaciones se obtiene también del
análisis de la reducción del capital nominal no causada por pérdidas (por separación
del accionista o por exuberancia): tal operación supone una restitución de las
aportaciones a los socios, e implica una correlación capital-nominal-aportaciones, en
la medida que es necesaria la reducción del primero para poder restituir las segundas
(CERA, Il passaggio..., cit., pág. 53-58).

-125-
existiendo una relación traslativa entre esos dos sujetos. Según dicho
autor, la aportación puede asumir las formas más variadas, no sólo las
más comunes de cesión de la propiedad o disfrute, sino también "la
forma della rinuncia a un diritto del socio nei confronti della società".
Sin olvidar que la aportación se configura como un acto de voluntad,
en congruencia con el principio de que en las sociedades de capital el
socio no puede ser obligado a aportaciones ulteriores a las iniciales186.

Por todo ello, frente a los argumentos de la tesis que sostiene la

inexistencia de nuevas aportaciones de los accionistas en la operación
de paso de reservas a capital, porque la operación no supone
incremento patrimonial para la sociedad, ni, para el socio, sacrificio
económico o patrimonial alguno, CERA considera que la parte de
nuevo capital nominal derivado de esta operación está sometida
también al principio de la necesaria correlación entre capital nominal y
aportaciones.

En tal caso, también existe una verdadera y propia aportación, dado

que, por una parte, aunque es indiscutible que la sociedad no
incrementa su propio patrimonio, es innegable que se produce una
mutación en la composición del patrimonio social que es favorable
para la sociedad, en la medida que supone un reforzamiento de su
estructura patrimonial187; por otra parte, los socios, acordando la
capitalización de las reservas disponibles, operan una renuncia a la
distribución de beneficios a favor de la sociedad, y, en la práctica,
aumentan la medida de su inversión y responsabilidad frente a a
terceros. Por tanto, los socios soportan un sacrificio de naturaleza
económico-patrimonial, consistente en la renuncia a la distribución
inmediata o potencial de las reservas (renuncia no al derecho de
propiedad sobre las reservas, sino al poder de disposición sobre ellas a
través de su distribución), y, correlativamente, en el aumento de su
capital de riesgo. De forma que estamos ante una verdadera y propia
aportación, sin que el carácter anómalo de tal aportación, respecto a
aquellas que implican un incremento cuantitativo, incida sobre su
calificación de verdadera aportación de capital, y no impropia o

186 CERA, Il passaggio..., cit., pág. 60.

187 CERA, Il passaggio..., cit., pág. 63-69.

-126-
indirecta. Con lo que, en conclusión, la distinción entre el aumento
gratuito y el oneroso es menos clara desde el punto de vista sustancial,
porque en ambos casos la sociedad ve reforzado su patrimonio a través
de nuevas aportaciones a capital.

En cualquier caso, considera CERA que queda un punto ulterior por

aclarar: la modalidad por la que los socios manifiestan su voluntad de
efectuar la aportación con la imputación de reservas a capital. A partir
del presupuesto de que la aportación es un acto voluntario del socio, se
podría pensar, en el caso de paso de reservas a capital, que tal
característica no existe, teniendo en cuenta que quien decide la
operación no es el socio individual, sino la junta, que decide por
mayoría, con la consecuencia de que la voluntad del socio aportante
viene anulada por aquella expresada por la mayoría, y el socio
disidente es "constreñido" en la práctica a aportar. Por ello, la respuesta
a la cuestión de si tal operación constituye una derogación del
principio fundamental de responsabilidad limitada y también una
expresa desviación de la concepción de la aportación social como acto
de voluntad del socio, debe, según este autor, ser positiva. No
obstante, en estas hipótesis en que los accionistas se ven obligados a
efectuar ulteriores aportaciones (a través de la renuncia a la
distribución de dividendos), no puede decirse que exista una violación
de la responsabilidad limitada de los accionistas, sino una "derogación"
o "quiebra" del mencionado principio general que es circunscrita y
específica, en el sentido de que, aunque es aumentada su inversión, no
implica una asunción de responsabilidad ilimitada por el socio, de
forma que el principio de limitación del riesgo se mantiene íntegro.
Derogación, que además, y según el mencionado autor, está prevista y
admitida legalmente: si la regulación societaria prevé en general, la
posibilidad de constreñir a los socios a financiar a la sociedad con la
acumulación de beneficios, el paso de reservas a capital constituye la
confirmación y consecuencia de la posibilidad, admitida por el
legislador, de destinar beneficios a la actividad de la empresa, con la
diferencia de que, en este supuesto, tal destinación se realiza de modo
definitivo y en forma de nueva aportación a capital. Por ello, señala
que, a falta de expresa previsión legislativa, la admisibilidad de la

-127-
operación por simple mayoría, habría sido cuanto menos dudosa,
como de hecho lo era con anterioridad a 1942188.

En realidad, la posición de CERA, pese a su carácter aparentemente

novedoso, no hace más que retomar antiguas construcciones
doctrinales. En efecto, entre los antecedentes de la teoría de este autor,
se encuentra en primer lugar, MOSSA, en cuyo punto de vista,
caracterizado por su originalidad, se inspira CERA189. Pero en realidad
el verdadero antecedente de su construcción es más remoto. En efecto,
ya en 1908, HOUPIN, principal representante y creador de la teoría
dual, sostiene la idea de aportación como sacrificio por la renuncia a la
distribución de las reservas. Ya por entonces, el mencionado autor
francés consideraba que si antes del aumento de capital, las reservas
constituidas voluntariamente por la asamblea general están a
disposición de la misma, pudiendo decidir su reparto entre los
accionistas, tras la transformación de reservas en acciones, la situación
es bien diferente: las reservas dejan de ser susceptibles de distribución
y cambian de naturaleza incorporándose al capital social. De esta
forma, por vía de transformación de reservas en capital, existe
aumento de la aportación de los accionistas y agravación de sus cargas:
entraña un aumento de la aportación y, por consecuencia, de la
responsabilidad de los accionistas respecto de los acreedores; e importa
poco que no obligue a un desembolso complementario, en la medida
en que el aumento de la aportación proviene no de un desembolso
personal del accionista, sino de reservas de la sociedad, porque las
reservas representan los beneficios no distribuidos y que, en derecho
no están sometidas obligatoriamente a la acción de los acreedores y
pueden ser sustraídas por medio de una distribución a los
accionistas190.

188 CERA, Il passaggio..., cit., pág. 70-76.

189 En efecto, CERA destaca la originalidad de MOSSA, que, en un escrito de 1925
("La tassabilità delle azioni gratuite", Rivista del Diritto Commerciale, 1925, II, pág.
121.), separándose de la doctrina unitaria, afirmó que la operación debía considerarse
"economicamente, e non solo giuridicamente, nel senso que per la società essa
rappresenta un definitivo conferimento di capitali, e per gli azionisti una
distribuzione di utili" (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 41).
190 HOUPIN, "De la transformation de fonds de réserve en actions à titre
d´augmentation du capital social", cit., pág. 389-391.

-128-
 En suma, estos son básicamente los antecedentes de la posición de
CERA, que no hace más que recuperar argumentos doctrinales ya
expuestos, y también desechados, con anterioridad191. De momento, no
interesa más que evidenciar que, precisamente por ello, esa
construcción del autor italiano incurrirá en los mismos errores y será
susceptible de las mismas críticas que aquellos; con el agravante de que
dicho autor los rescata y expone inmerso en un contexto por completo
distinto a aquel en que surgieron, lo que provocará incongruencias de
su propio sistema.

De esta forma se pone de manifiesto que, siendo pacífico el carácter

unitario de la operación de paso de reservas a capital, no existe, sin
embargo, claridad sobre la naturaleza y efectos de la operación. Pues,
en efecto, la tesis prevalente defiende la teoría unitaria en la
formulación originaria de THALLER, con sus mismos presupuestos y
sus mismas consecuencias. Pero, por contra, existen algunos autores
que, aun admitiendo la unidad de la operación, que se configuraría
como un traspaso directo, sostienen, sin embargo, recuperando
antiguos argumentos ya abandonados, la existencia de una aportación
también en esta modalidad de aumento. Precisamente, es para estos
sectores para los que las controversias, discusiones y dudas de doctrina
y jurisprudencia en torno a la naturaleza y efectos de la operación
(aparte de la pacífica "unidad" de la misma) continúan, tras su expresa
previsión legislativa en los distintos ordenamientos jurídicos.

Nuestra intención, desde estas líneas es demostrar que, en realidad,

la discusión de la naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a
capital ha quedado definitivamente resuelta con la adhesión no
meramente formal, sino plena y total, por parte del legislador, a la

191 En la misma línea de CERA, se sitúa la opinión doctrinal de BOER, que considera
como problema central de la incorporación de reservas a capital el de la
individuación de la efectiva prestación del accionista, imprescindible para el respeto
del principio de exacta formación del capital social. Parte de que la prestación
supone, por un lado, una ventaja o enriquecimiento patrimonial (para la sociedad), y,
por otro, un sacrificio de igual valor (para el socio), y descartando que se produzca
un paso efectivo y material de una cifra del patrimonio del socio al de la sociedad,
concluye que la aportación del socio resulta ser la renuncia por parte del mismo a la
disponibilidad de un valor ya existente en el patrimonio, que supone para él un
sacrificio patrimonial (BOER, "La natura giuridica del cosidetto passaggio di riserve a
capitale", cit., pág. 384 y ss.).

-129-
teoría sostenida por la doctrina dominante, la teoría de la unitariedad,
con todos sus presupuestos (inexistencia de aportación alguna) y todas
sus consecuencias (traspaso directo de la cuenta de reservas a la de
capital, sin necesidad de consentimiento alguno de los accionistas).

Para ello, se intentará fundamentar nuestra posición a través de un

análisis de la que consideramos hoy cuestión central de la pretendida
polémica: la existencia o no de aportaciones, lo cual exigirá el análisis
del concepto mismo de aportación social desde el punto de vista
jurídico societario, y el concepto de capital con el que generalmente
pero no necesariamente va ligado; además del análisis de los principios
que en torno a esta cuestión se ven afectados: el principio de realidad
del capital social y el de responsabilidad limitada de los accionistas.

2. La cuestión de la existencia de aportaciones en la incorporación

de reservas a capital en el derecho español. La posición de la doctrina
española.

Ciertamente la posición de la doctrina española respecto de la

naturaleza jurídica del aumento de capital por incorporación de
reservas se decanta sin ningún género de dudas, conforme al sentir
doctrinal generalizado, a nivel de derecho comparado, por la teoría del
traspaso directo192. Sin embargo, su posición en torno a la cuestión de
la existencia o no de aportaciones en esta modalidad de aumento no se
caracteriza por su unanimidad ni tampoco por su claridad.

Por una parte, no puede negarse la existencia de quienes, sin

definirse expresamente, prefieren hablar, en relación a este supuesto,
de una modalidad de aumento "sin una aportación patrimonial
actual"193. La utilización de esta expresión u otras similares, que
aparecen también entre la doctrina extranjera, puede suponer, a
nuestro entender, la adopción de una posición equívoca e incluso

192Cfr., por todos, GARCIA LUENGO, R. y SOTO VAZQUEZ R., El nuevo régimen
jurídico de la sociedad anónima, Granada, 1991, pág. 704.
193Así, SANCHEZ GONZALEZ afirma que "cabe la creación de acciones cuyo
contravalor no consista en una aportación patrimonial actual, en el supuesto de
aumento del capital por transferencia de reservas o beneficios que ya figuraban en el
patrimonio social" (SANCHEZ GONZALEZ, J. C., "La acción como parte del capital
social", Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación (dirigida por V.M.
Garrido de Palma), 2ª edición, Marzo, 1990, Madrid, pág. 217 y ss).

-130-
dubitativa, puesto que, aun cuando no se afirma la presencia de una
aportación, tampoco esta queda excluida, ya que a la idea de
inexistencia de una aportación actual puede subyacer, en la mente de
quienes así se expresan, la de existencia de una aportación previa ya
realizada. Lo cual es criticable porque, en realidad, estos valores que
sirven para realizar el aumento de capital por incorporación de
reservas no son el objeto de aportaciones anteriores de los accionistas,
sino que, como señala AMIAUD, son el producto de la actividad de la
sociedad y el resultado de las retenciones hechas sobre los beneficios
con anterioridad a toda distribución a los derechohabientes194.Y, es
más, incluso puede hallarse, de forma excepcional, la afirmación
expresa de la existencia de una aportación, matizada por los adjetivos
"interna y simplemente contable", de cuya existencia puede, cuanto
menos, dudarse, pues si, como veremos, la aportación, por definición,
ha de ser exterior, puede resultar un contrasentido hablar de una
"aportación interna"195.

Sin embargo, por otra parte, aun cuando existan estas opiniones
doctrinales, ha de admitirse también que no son pocos los autores que
consideran que en esta modalidad de aumento del capital social no
existe aportación, pronunciándose al respecto de forma más o menos
expresa. Así, durante la vigencia de la Ley de 1951, como ya hemos
visto, tanto GARRIGUES como DUQUE sostenían expresamente dicho
postulado196. Del mismo modo VELASCO afirmaba expresamente que
en esta modalidad de aumento de capital no existe aportación alguna,

194AMIAUD, op. cit., pág. 402 y ss.

195En este sentido, NEILA NEILA distingue cuatro posibilidades por lo que se refiere
a las características de la aportación en la ampliación de capital: 1. nuevas
aportaciones dinerarias y líquidas procedentes del exterior, 2. aportaciones exteriores,
dinerarias pero no líquidas sino contables, entre las que incluye tanto la
compensación de créditos puros, como la conversión de obligaciones convertibles, 3.
aportaciones exteriores pero no dinerarias, y, finalmente, 4. aportaciones interiores y
simplemente contables, en el supuesto de transformación en capital de reservas y
beneficios ya existentes (NEILA NEILA, J. M., La nueva ley de sociedades anónimas,
vol.I, Madrid 1989, pág. 560 y ss). Expresiones similares son utilizadas también, como
ya hemos apuntado, por la doctrina extranjera; así, JUGLART-IPPOLITO consideran
la incorporación de reservas a capital como un aumento de capital sin aportaciones
externas (JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 666).
196 Cfr., en relación a la posición de estos autores, el epígrafe introductorio de la
segunda parte de este capítulo (aptdo. III, 1), donde se cita obra y página.

-131-
en cuanto no reporta sacrificio económico ni desembolso alguno para
el accionista197.

También DE LA CAMARA sostenía ya por entonces esta postura,

siquiera fuera implícitamente, al señalar que, siendo un requisito
inexcusable de toda elevación de la cifra de capital la existencia de una
contrapartida patrimonial efectiva, frente a los aumentos de capital con
nuevas aportaciones, en el aumento por incorporación de reservas el
contravalor se encuentra ya en el patrimonio con anterioridad al
acuerdo de aumento198. Finalmente, ya en la actualidad, no son escasos
los autores que consideran que la transformación de reservas no
representa ninguna nueva aportación patrimonial a la sociedad, por
cuanto los bienes con cargo a los cuales se realiza estaban ya en el
patrimonio social199.

197VELASCO ALONSO, A., La ley de sociedades anónimas. Anotaciones y concordancias.

4ªed., Madrid, 1974, pág. 436-437.
198DE LA CAMARA ALVAREZ, M., Estudios de Derecho Mercantil, 1ª parte, vol. II,
Madrid, 1978, pág.128. De la misma forma, esta postura también parece deducirse
implícitamente del pensamiento de RUBIO, cuando distingue entre el aumento de
capital llevado a cabo con aportaciones nuevas o con medios propios de la sociedad
(RUBIO, op. cit., pág. 78). Igualmente, PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., La
reducción del capital en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Zaragoza, 1972,
pág. 31, el cual afirma que en caso de incorporación de reservas a capital, el
incremento de la cifra de capital no es fruto de la realización de aportaciones
complementarias sino del hecho de que se impute a capital una parte de las ganancias
no repartidas.
199BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., "Modificación de Estatutos. Aumento y
reducción de capital", El nuevo derecho de las sociedades de capital (dirigido por I.
Quintana Carlo), Madrid, 1989, pág.171 y ss., concretamente, pág. 182, de forma clara
y expresa. En el mismo sentido, LUCAS FERNANDEZ, op. cit., pág. 595;
OLAVARRIA IGLESIAS, J., "El sistema de capital autorizado en los procedimientos
de aumento de capital en la nueva Ley de Sociedades Anónimas", Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, nº 591, 1989, pág. 400. Del mismo modo, LOJENDIO OSBORNE,
I., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A.
Menéndez y M. Olivencia), tomo III, Fundación de la sociedad anónima, volumen 3º,
Aportaciones sociales (Art. 36 a 41 LSA), Madrid, 1994, pág. 15, donde señala que al
capital de la sociedad, y a cada una de sus acciones, ha de corresponder una efectiva
aportación patrimonial, salvo que se trate de acciones procedentes de un aumento de
capital, con cargo, en todo o en parte, a reservas o a beneficios no repartidos que ya
existan. Igualmente, SACRISTAN REPRESA, M., "El aumento de capital:
modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y
no dinerarias", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso
Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez
Calero), tomo III, Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones,
volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 281, donde recuerda la existencia de formas de
aumento en que no es precisa la aportación: aquellas en que los valores de cobertura
del aumento están ya en el patrimonio social. Y también MAMBRILLA RIVERA, V.,

-132-
 La solución a esta cuestión de la existencia o inexistencia de
aportaciones en esta operación de aumento de capital por
incorporación de reservas entendemos que exige necesariamente, de
forma previa, el análisis del concepto mismo de aportación social, tras
lo cual habrá que estudiar su aplicabilidad a esta modalidad de
aumento; del mismo modo será necesario analizar aquellos principios
que, a resultas de la solución adoptada, pudieran verse afectados: el
principio de realidad del capital social y el principio de
responsabilidad limitada de los accionistas.

2.1. La aportación social. Concepto y objeto de la misma.

La aportación social es una noción jurídica esencial en el derecho de

sociedades. Sin embargo, a la hora de afrontar su estudio, la doctrina se
ha venido centrando más bien en el régimen jurídico de la variedad de
objetos posibles de la misma (aportaciones dinerarias, aportaciones in
natura, ...), los cuales han sido estudiados detenidamente, en especial
en relación a la sociedad anónima. Y, en cambio, no se ha detenido de
igual modo en los caracteres generales comunes a todas esas
variedades, ni, en suma, en el concepto mismo de aportación en la
teoría general de la sociedad. Desde estas líneas no se pretende
acometer un estudio profundo, complejo y pormenorizado que ofrezca
una visión global de lo que sea la aportación200. Simplemente va a

"El aumento de capital por compensación de creditos", Derecho de sociedades anónimas

(estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban
Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación de estatutos.
Aumento y reducción del capital. Obligaciones, vol. 1º, Madrid, 1994, pág. 315 y ss.
200Este estudio obligaría a analizar cuestiones aún no resueltas como la que hace
referencia a la naturaleza jurídica de la aportación social, respecto de la que existen
diversas teorías: la doctrina de la copropiedad (que tiene como punto de partida el
desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, de manera que cada
aportante retiene la propiedad de su aportación); la doctrina de "las dos caras" (que,
partiendo de la atribución de personalidad jurídica a la sociedad, sostiene la
existencia de dos vertientes en el negocio jurídico de aportación: el aspecto externo,
en el que la titularidad pertenece a la sociedad; y el aspecto interno, en que, pese al
desplazamiento patrimonial, la copropiedad persiste); la doctrina de la mutación
condicional (en virtud de la cual la aportación social representa una mutación
condicional, que depende del resultado del reparto con que finaliza el proceso de
liquidación de la sociedad; si el bien revierte al propio aportante, se presume que
ninguno de los otros socios ha tenido nunca derecho alguno sobre ellas; si, en cambio,
se atribuye a otro socio, la mutación, en principio condicional, deviene definitiva); la
doctrina de la comunicación (en virtud de la cual se considera que, externamente, el
bien aportado pertenece a la sociedad, mientras que internamente existe un

-133-
emprenderse una breve aproximación a esta figura societaria,
centrando nuestra atención en aquellos elementos especialmente
relevantes y trascendentes para el propósito de nuestro estudio, en
especial los rasgos definitorios y el contenido posible de la aportación
en general.

Con esta intención, podemos empezar diciendo que el término

aportación puede ser utilizado en un sentido económico, coincidente
con el sentido del lenguaje corriente, en virtud del cual efectúan
aportaciones todos aquellos que participan en la vida de la empresa, no
sólo los accionistas sino también los acreedores e incluso los
trabajadores201. Sin embargo, este sentido económico excesivamente
amplio no se corresponde con el sentido jurídico-societario estricto de
la figura, para cuya adecuada comprensión entendemos que es preciso
establecer, en primer lugar, el concepto de aportación en el ámbito de
la teoría general del contrato de sociedad, concepto general a partir del
cual es posible proceder a la concreción de sus peculiaridades, en cada
una las distintas clases y tipos societarios.

En principio, con este propósito de obtención de una noción general

de aportación, hemos de partir de las definiciones del contrato de

patrimonio en estado de comunidad entre los socios), etc. De entre la diversidad de

soluciones existentes se admite generalmente entre la doctrina española la teoría de la
aportación a la sociedad como acto de enajenación; el problema lo plantea, sin
embargo, el encuadramiento específico de este acto de enajenación: una compraventa,
una permuta, una dación en pago, etc. Cfr., para esta cuestión, de forma general,
BERGAMO LLABRES, op. cit., tomo I, 1970, pág. 427 y ss.; DE LA CAMARA
ALVAREZ, op. cit., pág. 280 y ss. (donde realiza una interesante exposición de las
consecuencias prácticas de esta cuestión); GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op.
cit., pág. 342; PAZ-ARES, C, "Comentario a los art. 1665-1708 del Código
Civil",Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, pág. 1418
y ss. De forma más concreta, ROCA SASTRE, R. M., "Naturaleza jurídica de la
aportación social", Revista de legislación y jurisprudencia, 1946, pág. 413 y ss (donde se
expone que la aportación, más que un acto de enajenación o traspaso, lo es de
modificación o transformación en la titularidad de la cosa puesta en común; se
trataría de un acto de intercomunicación de bienes que no entraña una verdadera
aportación); MARTINEZ ALMEIDA, A., "Naturaleza jurídica de la aportación social",
Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomoV, 1950, pág. 221 y ss. (donde se
sostiene que la aportación da lugar a una verdadera enajenación o transmisión de lo
que se aporta); DE LA ESPERANZA MARTINEZ-RADIO, A., "Tradición
instrumental y aportación social", Revista de Derecho Mercantil, 1960, pág. 547 y ss.
(donde se sostiene también la naturaleza de la aportación como acto traslativo de
dominio o enajenación).
201BLAISE, H., L´apport en société, París, 1955, pág. 3 a 16.

-134-
sociedad contenidas en los art. 1665 del Código civil y 116 del Código
de comercio, de las que se deduce una exigencia básica para que se dé
un contrato de tal naturaleza: la existencia de una "puesta en común",
que se traduce, desde la perspectiva del socio, en la obligación de
aportar. De esta forma se pone de manifiesto que, en el seno del
contrato de sociedad, la aportación constituye, como señala GIRON, el
contenido del aspecto obligacional de la posición jurídica de socio 202.
En este sentido se habla de las aportaciones sociales como "objeto" del
contrato de sociedad, objeto que, como el de cualquier otro contrato,
está constituido por las prestaciones que se obligan a hacer los
contratantes.

Es frecuente en la práctica entender esta exigencia de "puesta en

común" en el sentido de necesaria formación de un fondo patrimonial
común, y, correlativamente, es también corriente la conceptuación de
la aportación como la contribución de cada socio a la formación del
patrimonio social a través de la aportación de bienes y derechos
determinados. Sin embargo, este entendimiento, que puede ser válido
en relación a determinados tipos societarios, no es, sin embargo,
admisible, como veremos, en relación al fenómeno societario en
general. Por ello, entendemos que, si se pretende establecer un
concepto jurídico general de aportación social, es preferible definirla
como la prestación prometida por cada uno de los socios para la
promoción del fin común203. En esta definición quedan recogidos dos
elementos esenciales de toda sociedad que pasamos a analizar: la
comunidad de fin y la contribución a la promoción de ese fin común.

En efecto, la comunidad de fin, como es sabido, constituye una

característica esencial del contrato de sociedad, que, a la vez que lo
diferencia de los contratos de cambio en que las partes presentan
intereses antagónicos, permite configurarlo como un contrato
asociativo o de colaboración204. No obstante, siendo necesaria, no es,

202 GIRON TENA, J., Derecho de sociedades, t. I, Madrid, 1976, pág. 202.
203Cfr., en este sentido, GARRIGUES , Curso, cit., tomo I, pág. 333; y también GIRON,
op. cit., pág. 213. Del mismo modo, JIMENEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 139 y pág. 195.
204En realidad, como señala GIRON, desde la perspectiva de cada uno de los socios,
este fin social común aparece como un fin medio o instrumento para la satisfacción de
sus intereses particulares de aprovechamiento individual; por tanto, desde ese punto
de vista, pueden existir también intereses materiales antagónicos entre los diversos

-135-
sin embargo, suficiente la existencia de un fin común a todos los socios
sino que también es imprescindible la contribución de todos y cada uno
de ellos a la promoción del mismo. Esta exigencia de contribución en
común, que constituye, junto con el fin común, un elemento
diferenciador y definitorio del contrato de sociedad, se deduce del art.
1665 Ccivil que obliga a los socios a "poner en común dinero, bienes o
industria", y se traduce y manifiesta en el surgimiento del deber de
aportar respecto de cada uno de ellos. De forma que la aportación se
configura, como señala GARRIGUES, como un medio para conseguir
el fin común205.

El fin común y su promoción por parte de los socios constituye, en

palabras de GIRON, el aspecto dinámico-comunitario que debe darse
en toda sociedad206. Este aspecto implica, por una parte, una necesaria
solidaridad de riesgos y ventajas (que se traduce en la plena
comunidad en lo favorable y en lo adverso); y, por otra parte, se
traduce en la existencia de una contribución de los socios a la
consecución del fin común, que puede realizarse mediante la
aportación de bienes y derechos, o puede consistir también en la
simple aportación de su actividad.

La admisibilidad de estas formas posibles de promoción del fin

común, tiene su fundamento, en primer lugar, y de forma principal, en
el propio tenor literal de la ley, que, junto a la aportación de bienes,
habla también expresamente de industria, es decir, de aportación de
trabajo o actividad. Además, puede basarse también en la idea, no
admitida de forma unánime por la doctrina, de que la existencia de un

socios bajo el fin formalmente común (GIRON, Derecho de Sociedades., cit., t. I., pág.
40).
205 GARRIGUES, J., "Teoría general de las sociedades mercantiles", Revista de Derecho
Mercantil, nº 132-133, 1974, pág. 211-215. Además, en relación a la comunidad de fin y
la comunidad de contribución para la promoción del mismo, como elementos
indispensables del contrato de sociedad, cfr., especialmente, GIRON, Derecho de
Sociedades., cit., t. I., pág. 213 y ss.; de forma más general, cfr., GARRIGUES, Curso, cit.,
pág. 333; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 157; LOJENDIO OSBORNE, I., "Las
sociedades mercantiles", Derecho Mercantil (coordinado por G.J. Jiménez Sánchez), 1ª
edición, Barcelona, 1990, pág. 139; y también LOJENDIO OSBORNE, I., Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M.
Olivencia), tomo III, Fundación de la sociedad anónima, volumen 3º, Aportaciones sociales
(Art. 36 a 41 LSA), Madrid, 1994, pág. 21-22.
206 GIRON, op. cit., pág. 213 y ss.

-136-
patrimonio, aunque sea de hecho lo común, no es un elemento
necesario e imprescindible del concepto de sociedad, lo que posibilita
la existencia de una sociedad con el trabajo de los socios como única
forma de promoción del fin social, como se deduce de los art. 1665 y
1678 del Código civil207. De forma que es precisa la existencia de una
contribución de los socios a la consecución del fin común, siendo
indiferente la forma de efectuar esa contribución, mediante bienes,
derecho o industria, siempre que se traduzca en una obligación
exigible.

En suma, de la exigencia de una "puesta en común", fundada en el

art. 1665 del Código civil, se deduce, en efecto, la necesidad de
aportación. Aportación y puesta en común son requisitos esenciales de
toda sociedad, de forma que no puede haber sociedad sin aportaciones
y todos los socios han de obligarse a hacer una aportación. Pero estos
requisitos legales no debe entenderse, por las razones ya expuestas, en
el sentido de una necesaria creación de un fondo patrimonial
patrimonial común. Cuando el Código civil habla de "poner en común"
(art. 1665; art. 1666 Cciv.) no se exige necesariamente la existencia
preceptiva de un fondo patrimonial común sino que se está refiriendo
a la noción más amplia de comunidad o colaboración para la
consecución del fin común208.

207 En este sentido, GIRON considera que la existencia de un patrimonio no es

consustancial al concepto de sociedad (GIRON, Derecho de Sociedades., cit., t. I., pág. 26
y ss ); la misma idea es sostenida por PAZ ARES, op. cit., pág. 1305 y ss. En sentido
contrario, BERGAMO niega la posibilidad de existencia de sociedades sin patrimonio
propio en el derecho español; considera la existencia de un fondo común, integrado
por las aportaciones de los socios, como presupuesto indispensable de toda figura
societaria (BERGAMO, op. cit., tomo I, pág. 424); DE LA CAMARA, por su parte,
considera difícil de hecho, aunque admisible hipotéticamente, la existencia de una
sociedad civil que naciera sin patrimonio; en cambio, considera incongruente con la
creación de una empresa mercantil el nacimiento de una sociedad sin capital alguno
(DE LA CAMARA, op. cit., pág. 270 y ss.). Por otra parte, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de diciembre de 1959 podría considerarse como un pronunciamiento
favorable a la constitución de una sociedad sólo con aportaciones de industria, por
cuanto señala que el fondo común es un requisito esencial para el concepto de
sociedad, pero no es preciso que se constituya de numerario o bienes, pues la ley civil
y mercantil se contentan con exigir que los socios pongan en común dinero, bienes o
industria (Cfr., en relación a esta sentencia, VERGEZ SANCHEZ, M., "La posición
jurídica del socio industrial", Revista de Derecho Mercantil, nº 102, 1966, pág. 307).
208 GIRON, Derecho de Sociedades., cit., t. I., pág. 42-43, PAZ ARES, op. cit., pág. 1305 y
ss.

-137-
 Correlativamente, la necesidad de aportación no debe entenderse en
el sentido restringido de la expresión como aportación de bienes y
derechos. De ahí la noción de aportación en sentido amplio aquí
adoptada, como colaboración en el fin común, que supone el
alejamiento del concepto de aportación como contribución de cada
socio a la formación del patrimonio social, y que, a diferencia de éste,
es susceptible de generalización a cualquier forma y tipo societario.

Esta contribución al fin común, como hemos expuesto, puede

realizarse en general a través de la aportación de bienes, derechos o
industria. Sin embargo, los objetos posibles de la aportación en
abstracto no siempre son admisibles como tales respecto de todas y
cada una de las clases y formas societarias en particular. Todo lo cual
nos lleva al tema del objeto de la aportación, respecto del que, como
veremos, la distintas formas de estructuración del sistema de
responsabilidad por las deudas sociales influye sobre la susceptibilidad
de que determinados bienes puedan constituir o no materia de
aportación.

Si, como hemos visto, se habla de la aportación como objeto del

contrato de sociedad, puede hablarse, a su vez, desde un plano
distinto, del objeto de la obligación de aportar, lo cual nos lleva al tema
de las entidades que pueden ser aportadas a una sociedad.

De su carácter de medio para la consecución del fin común, se

deduce que puede ser objeto de la aportación todo aquello que
contribuya a tal finalidad: cosas, derechos o trabajo. De su condición de
obligación se deduce, también, que el objeto de la obligación de
aportar, como el de la obligación en general (art. 1088 Cciv.), será
siempre un comportamiento o conducta de prestación del deudor, que
puede consistir en un dar, hacer o no hacer alguna cosa. Frente a la
obligación de dar, considerada el prototipo de obligación, y
caracterizada por su más fácil realización y ejecución, las obligaciones
de hacer, que son, por contraposición, aquellas en que la prestación
debida es una actividad diferente de la entrega de la cosa, pueden
tener un contenido muy variado; finalmente, en la obligación de no
hacer, la prestación consiste en un comportamiento negativo del
deudor que puede ser caracterizado como una abstención u omisión de

-138-
contenido patrimonial (es decir, que sea susceptible de valoración
económica).

El objeto de la prestación de la obligación de aportar se configura,

pues, de forma amplia, siendo, como señala PAZ ARES, el contenido
patrimonial de la prestación el único límite al ámbito de extensión de
los elementos susceptibles de ser aportados a la sociedad en general209.

De forma que la breve y escueta mención del art. 1665 del Código
civil, que se refiere sólo a "dinero, bienes o industria", encierra en si
misma una amplia fórmula que ofrece la posibilidad de aportación
como regla general de toda clase de elementos patrimoniales o valores
económicos: bienes dinerarios o no dinerarios de toda clase (cosas
muebles, inmuebles, ...), derechos (derechos reales limitados
transmisibles, derechos de crédito, ...), y, asimismo, trabajo o servicios
(servicios personales, conocimientos técnicos, etc.).

El art. 116 del Código de comercio agrupa todos estos posibles

objetos en dos grandes categorías contrapuestas: bienes e industria. Las
aportaciones de bienes suponen la transmisión de elementos
patrimoniales que salen del patrimonio del socio y pasan a
incorporarse al patrimonio social. Puede tratarse de cualquier cosa,
corporal o incorporal, siempre que sea transmisible, y esté dotada en
todo caso de un valor económico. Las aportaciones de industria, por
contra, no suponen ninguna transmisión interpatrimonial; se trata de
prestaciones de actividad personal, que pueden tener un contenido
muy diverso: el socio ofrece a la sociedad sus conocimientos técnicos o
profesionales, su experiencia empresarial, etc.

Mientras las aportaciones de bienes cumplen una función no sólo de

contribución a la productividad de la empresa, sino también de
garantía frente a terceros, en la medida que sobre el objeto de las
mismas (bienes y derechos de contenido patrimonial y susceptibles de
transmisión) puede hacerse efectiva la responsabilidad por las deudas

209 PAZ ARES, op. cit., pág. 1414; en el mismo sentido, y con carácter general, DIEZ
PICAZO afirma que la obligación posee siempre un carácter objetivamente
patrimonial (DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, pág.
83-89, 4ª ed., Madrid, 1993).

-139-
sociales, la función de las aportaciones de industria, en cambio, queda
limitada básicamente al primer aspecto.

Es cierto que el trabajo personal es susceptible de una valoración

patrimonial. Puede entenderse, en efecto, que la existencia de una
obligación de aportación que tenga por objeto una prestación de
actividad provoca el surgimiento de un crédito contra el deudor de
trabajo que puede traducirse en términos económicos; de forma que,
en caso de incumplimiento, el deudor tuviera que entregar la cantidad
correspondiente a la valoración. Sin embargo, no es menos cierto que
la obligación de ejercicio de una actividad, por su propia naturaleza,
presenta unas características peculiares que no pueden obviarse. En
primer lugar, la falta de la necesaria seguridad en torno a su
cumplimiento, que depende de la vida y voluntad del prestador, entre
otros factores; pues, efectivamente, por el carácter sucesivo de la
aportación en industria, el aportante no puede garantizar a la sociedad
la realización efectiva de todas las prestaciones prometidas en virtud
de la misma. A ello deben unirse las dificultades existentes para la
ejecución de un crédito de tal naturaleza, así como las dificultades de
valoración del mismo. Todo lo cual se traduce, en definitiva, en una
deficiente o insuficiente garantía para los acreedores.

Estos inconvenientes ponen de manifiesto una falta de certeza en

cuanto al cumplimiento y el contenido de las prestaciones de actividad,
que impide, en última instancia, la asimilación absoluta de las mismas
a las demás clases de prestaciones patrimoniales, en especial a efectos
de garantía de terceros210. Todo lo cual influirá, como veremos, en la
susceptibilidad de ser objeto de aportación en los distintos tipos
societarios.

En efecto, esta pluralidad de objetos posibles de la aportación se

predica en abstracto respecto de la sociedad en general. Sin embargo,
la susceptibilidad de ser objeto de aportación varía después en relación
a cada tipo societario concreto, variación que afecta de especial forma a
la aportación de industria: el hecho de que el trabajo puede ser objeto
de la aportación con carácter general, no significa que pueda serlo

210GIRON, Derecho de Sociedades Anónimas, cit., pág. 144; BERGAMO, op. cit., tomo I,
nota 22, pág. 135.

-140-
respecto de todas y cada una de las clases y formas societarias en
concreto.

La razón es que la admisibilidad de un determinado elemento como

objeto de la obligación de aportar de los socios (y, en especial, la
admisibilidad de la aportación de industria) depende del valor del
mismo a efectos de garantía de terceros y varía en función de la mayor
o menor autonomía del patrimonio social y su relación con el
patrimonio individual de los socios, que es distinta en cada tipo
societario, en función de la responsabilidad más o menos rigurosa de
los socios. Todo lo cual influye sobre la susceptibilidad de que
determinados bienes puedan constituir o no materia de aportación.

En las sociedades personalistas, el prototipo de las cuales es la

sociedad colectiva, la garantía última de terceros es el patrimonio
personal de los socios, dada la asunción por parte de estos de una
responsabilidad ilimitada; por ello, el patrimonio actúa
fundamentalmente como una cifra de explotación y no como la
garantía única de los acreedores sociales. Por esta razón, pueden ser
objeto de aportación a las sociedades personalistas elementos que
interesen a la empresa, aunque no ofrezcan una garantía efectiva a
terceros (caso de la aportación de industria), puesto que en última
instancia podrá acudirse al patrimonio individual de los socios.

Por contra, en las sociedades capitalistas en general, y en la sociedad

anónima en particular, el único patrimonio responsable es el de la
sociedad, cuyo mantenimiento a un nivel mínimo y constante se
garantiza a través de la actuación del capital social como cifra de
retención. El patrimonio social no es sólo cifra de explotación sino
también la garantía única de terceros, pues, dada su responsabilidad
limitada, el patrimonio personal de los socios en ningún caso responde.

Esta estructura de responsabilidad de la sociedad anónima influye

en la susceptibilidad de constituir el objeto de la obligación de
aportación en este concreto tipo societario. La característica limitación
de responsabilidad, que impide el recurso al patrimonio personal de
los accionistas, exige que la contribución al fin común, contenido de la
aportación en general, se traduzca necesariamente, en este caso

-141-
concreto, en la formación de un fondo patrimonial social que, por ser el
único patrimonio responsable, ha de ofrecer a los acreedores sociales
una garantía suficiente para la satisfacción de sus créditos. Es preciso
que cada uno de los accionistas contribuya con su aportación a la
formación del patrimonio social, que no actúa sólo como patrimonio de
explotación, sino también como garantía única de los acreedores. En
consecuencia, en este tipo societario debe tenerse en cuenta no sólo la
significación que para la empresa pueda presentar el objeto de la
aportación, sino también su alcance, como garantía de los
acreedores211.

Por ello, la aportación de los accionistas a la sociedad anónima

puede tener por objeto toda clase de bienes y derechos, siempre que
sean transmisibles y valorables económicamente. Esta característica de
patrimonialidad de la aportación en la sociedad anónima es exigida
expresamente por el Derecho Comunitario212. La 2ª Directiva
Comunitaria en materia de sociedades (aplicable únicamente a la
sociedad anónima) establece en su art. 7 que "el capital suscrito sólo
podrá estar constituido por elementos de activo susceptible de
evaluación económica." Sin embargo, estos elementos de activo no
podrán constituirse "por obligaciones de ejecución de trabajo o
prestación de servicios", ya que éstas, por su naturaleza no ofrecen
garantía suficiente a los acreedores sociales; en cambio, sí pueden ser el
objeto de una prestación accesoria, que no integra el capital social. Por
tanto, la delimitación por parte de legislador comunitario de las

211Cfr., en este sentido, MAMBRILLA RIVERA, V., "Fundación con aportaciones 'in
natura' ", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J.
Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero),
tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 735, el cual señala que la función de garantía
del capital social obliga a la necesaria adopción de una serie de "criterios selectivos"
de los potenciales elementos patrimoniales que pueden aportarse a la sociedad,
excluyendo aquellos que, si bien pueden ser aptos para el cumplimiento de la
"función productiva", no son sin embargo útiles para el cumplimiento de esta
garantía frente a terceros.
212 La causa de la intervención del legislador comunitario, según CAVALLO
BORGIA, se debe a la incerteza existente en relación a este concepto de aportación en
los sistemas jurídicos europeos, y es una manifiestación concreta del propósito de
imponer una disciplina positiva adecuada a las exigencias del principio de integridad
de la formación del capital social en todas las fases de la vida social (CAVALLO
BORGIA, R., "Conferimenti in natura e conferimenti di crediti", Rivista del Diritto
Commerciale, 1986, I, pág. 291-294).

-142-
entidades susceptibles de constituir el objeto de una aportación, y
formar, por tanto, el capital social, se realiza a través del criterio de la
"susceptibilidad de valoración económica", con exclusión expresa de la
prestación de servicios.

De esta forma, el legislador comunitario contribuye a aclarar la

disputa doctrinal relativa a la determinación de la entidad conferible,
caracterizada por la existencia de dos posiciones contrapuestas:
aquella, dominante en la práctica, que, basándose en la función de
garantía del capital social, exigía que se tratase de bienes ejecutables,
frente a aquella que, basándose en la función de productividad del
capital social, exigía que se tratase simplemente de bienes útiles a la
actividad social (aunque no fuesen ejecutables). El legislador
comunitario adopta una solución intermedia al exigir la
susceptibilidad de valoración económica, aunque no sea ejecutable, (en
atención a la función de productividad), con exclusión de las
prestaciones de trabajo o servicios (aunque sean útiles a la actividad de
la sociedad), en atención a la función de garantía. De esta forma, se
flexibiliza el criterio dominante con anterioridad que exigía la
ejecutabilidad de los bienes213.

213Cfr., al respecto CAVALLO BORGIA, op. cit., pág. 291 y ss; GARCIA
VILLAVERDE, R., "La constitución y el capital de las sociedades anónimas en la CEE
(Primera y Segunda Directrices)", Tratado de Derecho Comunitario Europeo (dirigido por
E. García de Enterría- J. D. González Campos- S. Muñoz Machado), tomo III, 1ª
edición, Madrid, 1986, pág. 203 y ss., y también, GARRIDO PALMA, V. M., "La
aportación a la sociedad anónima, hoy", La Ley, 1990-4, pág. 1137-1139; MAMBRILLA
RIVERO, "Fundación con aportaciones 'in natura' ",cit., pág. 747-750. Por otra parte,
ha de señalarse que, conforme a las exigencias de armonización de la Directiva, se ha
procedido a la incorporación del mencionado precepto, que determina las entidades
aportables, a las diversas legislaciones nacionales, con mayor o menor amplitud
según los casos. Mientras algunos ordenamientos jurídicos internos, (como la
"Companies Act 1980" británica, sect.20(1), en la actualidad section 99 (1) de la
"Companies Consolidation Legislation"), establecen un concepto amplio de activo
susceptible de valoración económica (incluyendo expresamente como elementos
económicamente valorables el "Know-how" y el "Good Will"), otras (como la Ley
alemana de 1978, la Ley francesa de 1981 (art. 75) y la ley italiana de 1986) se inclinan
por un concepto restringido. Cfr. al respecto, de modo general, QUINTANA CARLO,
I., "El capital social", La reforma de la Ley Sociedades Anónimas, (dirigida por A. Rojo),
Madrid, 1987, pág. 115-116. En concreto, en relación a la adaptación del derecho
italiano, CAVALLO BORGIA señala que la nueva fórmula del art. 2342 del Codice
civile (realizada por el Decreto nº 30 de 10 Febr. 1986) excluye la recepción integral
del art. 7, y, específicamente, la mención del principio de susceptibilidad de
valoración económica (aun cuando un proyecto precedente prescribía expresamente
que "las aportaciones deben ser susceptibles de valoración económica"), alegándose

-143-
 En el ordenamiento jurídico español la nueva Ley de sociedades
anónimas contiene un novedoso precepto, el art. 36.1, que en relación a
la cuestión de los activos en que puede consistir la aportación,
establece que sólo podrán ser objeto de la misma los bienes y derechos
patrimoniales "susceptibles de valoración económica"214. El derecho
español cumple, así, las exigencias de armonización de la directiva
comunitaria en relación con esta cuestión con una recepción integral y
literal de la expresión utilizada en la misma. De esta forma se recogen
por parte del legislador de 1989 las sugerencias realizadas con
anterioridad por parte de la doctrina, que -criticando la simple
referencia a "metálico, bienes o derechos" del art. 14.3 del Anteproyecto
en sede de constitución, recogido del Anteproyecto de 1979, que
reproducía, a su vez, el art. 11.4 LSA 1951- propugnaba que debían
evitarse concreciones reductoras del ámbito de aplicación del precepto
comunitario215. Conforme a los criterios legales expuestos, la doctrina
española considera que el objeto de la aportación puede ser el dinero u
otra clase de bienes susceptibles de valoración económica, que sean
aptos para ser incluidos en el balance (que registra el patrimonio
social), pudiendo tratarse tanto de bienes materiales como
inmateriales, tanto derechos patrimoniales susceptibles de valoración
económica (art.36.1), como otras situaciones de hecho susceptibles de la
misma valoración (p.ej., en caso de que se aporte una empresa, se
admite que se tome en consideración el "fondo de comercio" a efectos
de valoración).

como razones a favor de ese modo de proceder la superfluidad de un reconocimiento

directo y explícito de la prescripción comunitaria, más aun teniendo en cuenta que el
requisito en cuestión resulta completamente satisfecho con la disciplina que excluye
como posible objeto de aportación la prestación de obra y servicios (CAVALLO
BORGIA, op. cit., pág. 296-299).
214El antecedente de este precepto en la Ley de 1951 se halla en el art. 33, que,
ubicado en el capítulo dedicado a las acciones, establecía literalmente: "Será nula la
creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la
sociedad". En cambio, el nuevo art. 36, de forma sistemáticamente más adecuada, se
encuadra en un capítulo dedicado específicamente a las aportaciones.
215 En este sentido se manifestaron, QUINTANA CARLO, op. cit., pág. 116, y
GARCIA VILLAVERDE, op. cit., pág. 234.

-144-
 En cambio, quedan excluidas de forma expresa las aportaciones de
trabajo o servicios (art. 36.1, 2º pfo)216. Pese a que el Código de
comercio en su art. 116 admita la industria como objeto de aportación a
la sociedad en general, no es admisible en relación a la sociedad
anónima en concreto (y tampoco respecto a las sociedades capitalistas
en general). La razón de esta exclusión se halla en la propia naturaleza
de la prestación de actividad y su falta de adecuación a la estructura de
la sociedad anónima; aun cuando pueda atribuirse un valor económico
a la aportación de trabajo, no puede olvidarse la dificultad de
valoración que presenta (cuando la preocupación fundamental en una
sociedad anónima es la de conseguir la exacta valoración de las
aportaciones), ni tampoco que el valor que se le atribuya no es
inmediato sino que, por tratarse de una obligación de prestación
continuada, puede verse frustrado por la irrealizabilidad devenida de
la aportación por muerte o incapacidad del promitente. En cualquier
caso, esta obligación, aun cuando se le hubiera otorgado un valor
económico, no ofrece garantía suficiente a los acreedores sociales, pues
no sería realizable a efectos de satisfacer sus derechos de crédito. Sin

216Del mismo modo, en el ordenamiento jurídico francés, el art. 1843 del Code Civil,
partiendo de la necesidad de aportación por parte de cada socio, distingue tres
categorías de aportaciones, en función de su objeto: apport en numeraire, apport en
nature, y apport en industrie, pero esta última es expresamente prohibida para la
sociedad anónima por el art. 75, último párrafo de la Ley de 24 de julio de 1966, tras
la intervención de la Ley de 30 de diciembre de 1981 (del mismo modo que también
es excluída para la S.A.R.L., art. 38, 2º pfo., y para las sociedades en comandita
simple, art. 23, pfo.2), pues por su propia naturaleza no pueden servir de garantía a
los acreedores sociales, y no pueden, por tanto, concurrir a la formación del capital
social; de forma que sólo será admisible para las sociedades colectivas y
comanditarias (en la parte correspondiente a los comanditarios), pues, en estos tipos
societarios, los socios responden personalmente de las deudas sociales; cfr., al
respecto, MERLE, op. cit., pág. 35-41; BOUGNOUX, A., "Théorie des apports. Notion
d´apport en société", Juris Classeur Sociétés Traité, fascículo 10, 5, 1985, pág. 1-4.
Igualmente, en el derecho italiano, el art. 2342 Codice civile establece expresamente,
en su segundo párrafo, que no puede constituir objeto de aportación las prestaciones
de obra o servicios, que sí son admisibles, en cambio, como prestación accesoria (art.
2345). Asimismo, en Alemania el art. 27.2 excluye expresamente las prestaciones de
servicios como objeto posible de una aportación, sin perjuicio de su admisibilidad
como objeto de una prestación accesoria (art. 55).
En relación a la inadmisibilidad de las acciones de industria o trabajo, así como
respecto al trabajo y los servicios como objeto de prestaciones accesorias y como
soporte de créditos capaces de integrar el capital, cfr., SANCHEZ ANDRES, A.,
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A.
Menéndez y M. Olivencia), tomo IV, Las acciones, volumen 1º, La acción y los derechos
del accionista (Artículos 47 a 50 LSA), Madrid, 1994, pág. 11 y ss, en particular, pág. 48
y ss.

-145-
olvidar, por otra parte, que la existencia de acciones liberadas con
aportaciones de industria supondría una necesaria contemplatio personae
que entraría en contradicción con la independencia de la acción de las
cualidades personales de su titular que permite la libre
transmisibilidad que, por definición, la caracteriza217.

De forma que, ante estos inconvenientes que derivan de su

naturaleza -que determinan que sea difícilmente evaluable, y, en todo
caso, irrealizable por su carácter futuro y sucesivo-, la aportación de
industria, admisible en relación a las sociedades personalistas, queda
excluida de la sociedad anónima, y de las sociedades capitalistas en
general, por la falta de adecuación a la estructura de responsabilidad
de las mismas, que exige que el patrimonio social ofrezca a terceros
una garantía suficiente218.

217BERGAMO, op. cit., tomo I, pág. 417 y ss.; BOUGNOUX, op. cit., pág. 4.
218Cuestión distinta es que el trabajo o actividad personal puedan ser el objeto de las
denominadas prestaciones accesorias, reguladas ya para la sociedad de
responsabilidad limitada por el art. 10 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada de 1953 (y actualmente por los art. 22 a 25 de la nueva Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 1995), y admitidas y disciplinadas por primera vez para
la sociedad anónima en el art. 9, letra l) y el art. 36.1, 2º pfo de la Ley Sociedades
Anónimas de 1989, son aquellas prestaciones que se comprometen a realizar todos o
algunos socios, cuando así lo establezcan los estatutos sociales. Su objeto, a diferencia
del de la aportación social a las sociedades capitalistas, se configura de forma amplia;
puede estar constituido por todo aquello susceptible de ser objeto de una obligación
con carácter general sin limitación alguna; son admisibles, por tanto, las prestaciones
accesorias de dar, (por las que se transfieren determinados bienes o derechos), de
hacer (por las que se prestan ciertos servicios a la sociedad), o de no hacer (por las
que se impone una conducta de abstención). Su naturaleza y su régimen jurídico son
también distintos de los de la aportación de capital; así, su característica fundamental
es que en ningún caso serán tenidas en cuentas a fin de integrar el capital social
(aunque por su propio contenido pudieran ser valoradas a esos efectos). En
consecuencia, no representan un contravalor del capital social, no otorgan la
condición de socio (aunque sólo pueden imponerse a quienes tengan tal cualidad), ni
atribuyen nuevas participaciones sociales o acciones (sino que, en su caso, sólo dan
derecho, a cambio, a una participación en los beneficios). No constituyen, en
definitiva, partes alícuotas del capital social. Por ello, en las sociedades de naturaleza
capitalista, el trabajo personal podrá ser el objeto de una prestación accesoria, pero en
ningún será una aportación propiamente dicha, porque las prestaciones accesorias
son por completo independientes de la aportación de capital. Para las prestaciones
accesorias en general, cfr., ROJO FERNANDEZ-RÍO, A., " Génesis y evolución de las
prestaciones accesorias", Revista de Derecho Mercantil, nº145, 1977, pág. 271 y ss. Para
las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, CARLON
SANCHEZ, L., Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, tomo
XXIII, Ley de sociedades de responsabilidad limitada, Madrid, 1984, pág. 118 a 127;
BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada,
Madrid, 1984, en especial, por lo que hace referencia a su naturaleza jurídica, pág. 161

-146-
 Con lo que resulta que, en la sociedad anónima, en el momento de la
constitución de la sociedad, los socios deben aportar necesariamente
ciertos elementos de su patrimonio para la creación del patrimonio
social. De ahí que la aportación pueda ser definida, en el ámbito
particular de la sociedad anónima, como la transmisión de bienes o
derechos a la sociedad a cambio de la cual se atribuye al aportante la
cualidad de socio y los derechos sociales inherentes a la misma. Noción
válida en el ámbito particular de la sociedad anónima pero no sede de
teoría general de la sociedad, por las razones que ya vimos en con
anterioridad.

Esta definición pone de manifiesto la idea de transferencia del

patrimonio individual del socio al patrimonio social como contenido
esencial de la aportación a la sociedad anónima, que le permite cumplir
su función de elemento constitutivo del fondo patrimonial necesario en
este tipo societario219. De esta idea de transferencia interpatrimonial

a 194, y también, BOLAS ALFONSO, J., Y OTROS, La sociedad de responsabilidad

limitada, 2ª edición, Madrid, 1992, pág. 127 a 132; en relación a las prestaciones
accesorias en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cfr.,
SACRISTAN REPRESA, M., "Prestaciones accesorias", La Reforma del Derecho de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, Número extraordinario de la Revista de
Derecho de Sociedades, 1993, pág. 309 y ss.; y OLIVENCIA RUIZ, M., "Las
prestaciones accesorias", La Reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada
(coordinada por R. Bonardell Lenzano, J. Mejías Gómez y U. Nieto Carol), Madrid,
1994, pág. 227 y ss. Respecto a esta figura en la sociedad anónima, cfr., LOPEZ
SANCHEZ, M. A., "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la
sociedad anónima", Derecho de Sociedades Anónimas (estudios coordinados por A.
Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F.
Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 835 y ss.
Del mismo modo, la prohibición de aportación de industria a una sociedad anónima
no obsta a que la prestación de actividad personal pueda configurarse como un
arrendamiento de trabajo, cuya retribución puede consistir, por ejemplo, en una cuota
sobre los beneficios, al margen, en todo caso, de cualquier relación social. Cfr., en este
sentido, BERGAMO, op. cit., tomo I, nota 22, pág. 135 y también pág. 423 y ss. Como
tampoco impide la mencionada prohibición la aportación de un crédito nacido contra
la sociedad como consecuencia de la prestación de una actividad personal a favor de
la misma; porque, en tal caso, el objeto de la aportación sería no la actividad sino el
crédito, dotado de un efectivo contenido patrimonial. Cfr.. al respecto, BROSETA
PONT, M., Derecho mercantil, 1991, pág. 222.
219Esta idea de transferencia interpatrimonial es generalmente subrayada por la
doctrina; así, VICENT CHULIA define la aportación social como "acto jurídico de
enajenación de bienes patrimoniales en favor del patrimonio social que hace el socio
para constituir el "capital propio" o de riesgo de la sociedad" (VICENT CHULIA, F.,
Compendio de Derecho Mercantil, 3ª ed., Barcelona, 1991, t. I, vol. 1º, pág. 433); también
se pronuncia así JIMENEZ SANCHEZ, el cual, de acuerdo con la opinión de la
mayoría de la doctrina, afirma que la acción de aportar tiene la naturaleza de un acto

-147-
pueden deducirse dos características definitorias de la aportación a
realizar en una sociedad anónima.

Por una parte, se pone de manifiesto el origen externo de la

aportación en relación a la propia sociedad, lo que excluye que pueda
hablarse de aportaciones internas, procedentes del propio patrimonio
social; más concretamente la aportación habrá de proceder del
patrimonio del socio, lo que excluye que sean consideradas
aportaciones en sentido jurídico aquellas aportaciones en sentido
material, realizadas por terceros a quienes no se atribuirá a cambio la
cualidad de accionista, y ajenas por completo al contrato de sociedad.

Por otra parte, este concepto de aportación social referido a la

sociedad anónima pone de manifiesto la característica de
patrimonialidad que, en el ámbito de la sociedad anónima se traduce en
la doble exigencia de que toda aportación constituya una ventaja real
para la sociedad y, a la vez, ofrezca una garantía suficiente para sus
acreedores.

En suma, es imprescindible que el bien aportado tenga un contenido

patrimonial susceptible de ofrecer una garantía satisfactoria a terceros.
Sólo con esta condición se tratará de una aportación real que procurará
al patrimonio social un incremento de valor indispensable para poder
cumplir su función de elemento constitutivo del fondo social que habrá
de responder de las deudas sociales. En caso contrario, cuando la
sociedad no pueda obtener una ventaja directa o indirecta de la misma,
la aportación debe considerarse ficticia o imaginaria, lo cual puede
ocurrir cuando el bien aportado no tiene valor o es de valor
insignificante220.

En resumen, en la sociedad anónima el patrimonio social no es sólo

cifra de explotación sino también la garantía única de terceros, pues,
dada su responsabilidad limitada, el patrimonio personal de los socios
en ningún caso responde. Por ello, el capital, y el patrimonio social, ha
de integrarse por elementos susceptibles de ofrecer garantía a terceros.

traslativo de dominio o enajenación; lo aportado pasa a formar parte del patrimonio

de la sociedad (JIMENEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 195 y ss.).
220BLAISE, op. cit., pág. 28 a 30.

-148-
De ahí la exigencia de aportación de elementos que supongan una
garantía por sí mismos, y de ahí, también, que no sea admisible la
aportación de industria, pese a que pueda interesar a la empresa,
precisamente por la escasa garantía que ofrece en sí misma. La
aportación a la sociedad anónima, y a las sociedades de naturaleza
capitalista en general, habrá de consistir, pues, en la transmisión de
bienes y derechos de contenido patrimonial, susceptibles de ofrecer
una garantía satisfactoria a los acreedores sociales.

2.2. La aportación en el aumento de capital con cargo a reservas.

Aplicabilidad de tal noción a esta modalidad de aumento del capital
social.

Una vez establecidos, de este modo, los rasgos definitorios del

concepto de aportación en general, y, en particular, una vez perfilado
el concepto y el objeto de la aportación a la sociedad anónima, que va
ligado a la idea de transferencia patrimonial de bienes y derechos
susceptibles de formar un fondo patrimonial que ofrezca una garantía
suficiente a terceros, puede abordarse la cuestión de la existencia o no
de aportaciones en el supuesto de aumento de capital por
incorporación de reservas221.

Pues, efectivamente, mientras en los supuestos de aumento del

capital social con aumento del activo social, no hay duda de que existe

221 En todo caso, es conveniente advertir de la aparición en los últimos tiempos de un

nuevo concepto: el de cuasiaportación, surgido junto con el de cuasiaccionista. Frente
a la distinción clásica aportación-créditos externos, el legislador moderno ha creado
unas categorías intermedias, privando a tales conceptos de algunos de sus caractes
esenciales. Si la diferencia entre aportación y préstamo reside en que aquella, a
diferencia de este, se incorpora al capital social, provoca la atribución de derechos
sociales en contrapartida a la realización de las mismas, y es remunerada sobre los
beneficios sociales, en el concepto de cuasi-aportación y de cuasi-accionista falta
algún elemento para que sean una aportación y un accionista por entero. Así,
constituyen una cuasi-aportación aquellos créditos externos sometidos al régimen
jurídico de las aportaciones, sea por su reembolso después de los otros acreedores
externos, sea por su remuneración en función de los beneficios sociales (como ocurre
en los préstamos participativos); sin embargo, siempre se mantendrá la diferencia por
la fuente distinta de la remuneración de las aportaciones y los créditos externos: el
contrato de sociedad, en un caso, el préstamo de dinero, en otro. Por su parte, los
cuasiaccionistas son titulares de acciones desprovistas provisionalmente de uno de
los atributos de la acción (acciones con dividendo prioritario sin derecho de voto).
Cfr., al respecto, más ampliamente, GENINET, M., "Les quasi-apports en société",
Revue des Sociétés, pág. 28 a 34.

-149-
y debe existir una aportación, en numerario o in natura, proveniente
del patrimonio individual de los accionistas, por contra, en los
modalidades de aumento del capital social sin aumento del activo
social, la cuestión de la existencia o no de aportaciones no aparece de
forma tan clara.

En el supuesto de incorporación de reservas a capital, se ha

defendido en el pasado, y es nuevamente propugnado en la actualidad
por ciertos autores, que parten del principio de exacta correspondencia
entre capital y aportaciones, que, incluso en esta hipótesis, la noción de
aportación debe subsistir.

De entrada, ha de admitirse que es cierto que jamás se ha pretendido

que la incorporación de reservas sea una aportación que la sociedad se
hace a sí misma, lo cual sería insostenible, ya que, por definición, la
aportación es la puesta en común de bienes "por los accionistas";
implica, en suma, un origen externo, una idea de transferencia entre
patrimonios que aquí no se encuentra en parte alguna.

Pero precisamente el mantenimiento de la idea de aportación fue el

que provocó un análisis de la incorporación de reservas a capital
basado en un desdoblamiento de la misma, como una distribución de
reservas seguida de la aportación por los accionistas de los bienes
previamente distribuidos. Esta descomposición de la operación (que
constituye la teoría dual, frente a la que se desarrolla la teoría unitaria
que ve en la incorporación de reservas no una aportación sino una
simple afectación), fue, como vimos, finalmente desechada, por su
carácter artificioso y por las múltiples dificultades teóricas y prácticas
que entrañaba.

No obstante, en la actualidad ha resurgido la idea de existencia de

aportación también en este supuesto. En efecto, como hemos expuesto
páginas atrás, ciertos autores, especialmente entre la doctrina italiana,
aun cuando parten de la admisión de la teoría unitaria del traspaso
directo de reservas a capital, sostienen, sin embargo, que existe una
aportación realizada por los accionistas cuyo objeto consiste en la
renuncia no a un derecho sino a la mera facultad de disposición que los
mismos tenían sobre las reservas, en favor de la sociedad. En tanto que

-150-
efectuada por los socios, esta pretendida aportación parece responder a
la idea de transferencia, y a la exigencia de origen externo, inherentes a
la noción de aportación; pero, por contra, en tanto tiene por objeto tal
renuncia, entendemos que difícilmente puede admitirse que satisfaga
plenamente la idea de patrimonialidad inherente también a tal
concepto.

Efectivamente, la aportación a la sociedad anónima, como ya hemos

expuesto, ha de tener por objeto un bien o derecho susceptible de
valoración económica que ofrezca una garantía suficiente a terceros.
Tal exigencia, establecida por el derecho comunitario y también por los
diversos ordenamientos internos, ha de interpretarse, en efecto, con la
suficiente flexibilidad que permita la incorporación a la sociedad de los
más diversos elementos. Pero, en todo caso, es imprescindible que
estos elementos estén siempre dotados de un mínimo contenido
patrimonial que satisfaga, a la vez, las necesidades de la sociedad y los
intereses de los acreedores sociales. Y lo que debe tenerse bien presente
(y, sin embargo, parece olvidarse desde esas mismas posturas) es que
este elemento de la patrimonialidad constituye, como señala
QUINTANA CARLO, un requisito objetivo independiente de la
voluntad de las partes222. En caso contrario, la mencionada
interpretación flexible conduciría al resultado de provocar la
desvirtuación del concepto inicial, que podría llegar a quedar vacío de
contenido.

Precisamente a este resultado se llegaría, a nuestro entender, de

aceptarse la posición doctrinal que se centra en la idea de la
mencionada renuncia como constitutiva del objeto de una aportación.
De entrada, sería discutible la existencia de esa facultad de disposición
sobre las reservas por parte de los accionistas, ya que la plena
propietaria de las mismas es la sociedad, y a ella corresponde dicho

222QUINTANA CARLO define la patrimonialidad como un requisito objetivo

independiente de la voluntad de las partes, consistente en la idoneidad de la
prestación para ser cambiada por dinero (op. cit., pág. 115-116); en el mismo sentido,
MAMBRILLA RIVERA, "Fundación con aportaciones 'in natura' ",cit., pág. 746.

-151-
poder de disposición, mientras que los accionistas parecen tener, más
bien, una simple expectativa a ser llamados a su reparto223.

Pero además, obviando este primer inconveniente y admitiendo, de

forma hipotética, y a efectos puramente argumentativos, la existencia
de tal facultad, en vano puede buscarse en la renuncia a la misma un
contenido económico patrimonial que sirva para integrar el capital
social224. Y, en cualquier caso, aun cuando así fuera, tal tesis sólo sería
válida para explicar la incorporación de reservas voluntarias, pero
¿qué ocurriría en el supuesto de incorporación de reservas respecto de
las cuales aquellos no tienen facultad de disposición alguna, o en el
caso de traspaso a capital de reservas excluidas de todo reparto
(reserva legal, reserva de regularización)? E, incluso más, ¿variaría
entonces la naturaleza de la operación en función de cuáles fueran las
reservas incorporadas?

En suma, ha de considerarse un abuso terminológico la utilización

del término aportación referida a tal objeto. En este caso lo que ocurre,
en definitiva, es que no existe aportación. Cualquier afirmación en
sentido contrario supondría la admisión de su existencia a costa de una
desvirtuación del concepto mismo de aportación, y un olvido de su
indispensable contenido patrimonial, que como hemos señalado, es un
elemento objetivo, que se deriva del propio contenido del elemento
aportado, e independiente por completo de deseos, voluntades e
intenciones.

223La cuestión de la naturaleza de las reservas, la titularidad de las mismas y la

determinación de sus derechohabientes será abordada con mayor profundidad en un
posterior capítulo (Capítulo IV).
224En realidad, la idea de aportación como renuncia a tal facultad no es original de la
doctrina italiana actual, sino que, como ya hemos adelantado, había sido expuesta ya
con anterioridad. Así, HOUPIN expuso ya a principios de siglo una idea similar
(HOUPIN, "De la transformation de fonds de réserve en actions à titre
d'augmentation du capital social", cit., pág. 389-391); precisamente por ello podemos
utilizar los mismos argumentos que por entonces se utilizaron para desecharla. Así,
como por entonces señalaba AMIAUD, no se ve en qué puede ser comparado el
traspaso de cuentas en que consiste la operación y las consecuencias que se derivan
de ella, desde el punto de vista del accionista, con el sacrificio personal que
constituiría para él la aportación de un bien perteneciente a un patrimonio particular
(AMIAUD, op. cit., pág. 405).

-152-
 Por tanto, nuestra posición, pese a la existencia de opiniones en
sentido contrario o dubitativas al respecto, es la de sostener la
inexistencia de aportaciones. A tal conclusión hemos llegado a través
del análisis del concepto de aportación, y la aplicabilidad del mismo a
esta modalidad de aumento de capital. Sin que ello suponga, como
luego veremos, que el capital no quede definitivamente integrado,
como exige el principio de realidad e integridad del capital social.

La adopción de tal postura nos obliga, finalmente, a matizar el

denominado carácter esencial o necesario de la aportación. La misma
constituye, efectivamente, un elemento esencial de la sociedad pero
sólo en el origen de la misma, porque, en efecto, es por vía de
aportación que, al menos en ese momento, se integra el capital social.
Por tanto, en el momento de la constitución de la sociedad el capital
social ha de constituirse necesariamente por aportaciones, y en tal caso,
éstas han de ser necesariamente reales.

Pero ello no será así necesariamente a lo largo de la vida de la

sociedad, en caso de ampliación de la cifra formal del capital social,
pues en este caso el capital puede integrarse por vía de aportaciones
pero también sin ellas, a través, por ejemplo, de la incorporación de
reservas. De manera que, en definitiva, no todo elemento que
contribuye a la formación del capital constituye necesariamente una
aportación.

2.3. Análisis de la relación capital social-aportación, una vez

establecida la afirmación de inexistencia de aportaciones para el caso
de aumento de capital por incorporación de reservas.

Como es sabido, el capital social constituye un concepto esencial en

la sociedad anónima, la cual, no en vano, ha sido definida, de forma
metafórica, como un capital con personalidad jurídica225. El mismo

225GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 110. Cfr., asimismo, en relación

a la figura del capital social, y las funciones del mismo, GIRON TENA, op. cit., pág. 51
y ss., y BERGAMO LLABRES, op. cit., tomo I, pág. 129 y ss.; SANCHEZ CALERO, op.
cit., pág. 188 y ss.; URIA, op. cit., pág. 222 y ss.; JIMENEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 171
y ss.; así como QUINTANA CARLO, op. cit., pág. 105-107; y EMBID IRUJO, J. M., "El
capital social: el principio de capital mínimo, régimen de las aportaciones sociales y
prohibiciones en materia de distribución de beneficios", El nuevo Derecho de las
sociedades de capital (dirigido por I. Quintana Carlo), Madrid, 1989, pág. 85 y ss.

-153-
desempeña, por una parte, la función económica de proporcionar a la
empresa unos medios de explotación para el desarrollo de su actividad
social. Por otra parte, desde la perspectiva jurídica, cumple una doble
función: a efectos internos, es la base para el cálculo de la medida de
participación de cada acción, y, por tanto, de cada accionista; a efectos
externos, actúa como cifra de retención de valores patrimoniales, en
garantía de los acreedores, función esencial dado que los accionistas no
responden de las deudas sociales más que hasta el límite de su
aportación.

La concepción tradicional del capital social de la doctrina sostiene

que el mismo está constituido por la suma de las aportaciones
realizadas por los socios. Esta idea parece que es continuada todavía en
la actualidad por el legislador español. El único intento de definición
legal del capital social aparece precisamente en el art. 1 TRLSA, en el
que se establece el concepto de sociedad anónima a través de una
enumeración de los que constituyen los elementos característicos y
definitorios de la misma; y, para lo que aquí nos interesa, dice así tal
precepto: "...el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por
las aportaciones de los socios ...", en términos idénticos a los del art. 1
de la Ley de 17 de julio de 1951 de Régimen jurídico de las sociedades
anónimas.

Asimismo, también a nivel doctrinal, y, en consonancia con el

concepto establecido por el legislador, es aceptada la idea del capital
social como suma del valor de las aportaciones de los accionistas. Así,
GARRIDO afirma que el capital está constituido por los bienes que a la
sociedad se aportan226.

Sin embargo, y entre la propia doctrina, surgen nuevos conceptos

con un contenido distinto. En este sentido, SANCHEZ CALERO
sostiene que el capital social aparece determinado en los estatutos por
medio de una cifra que representa, en principio, el importe de las
aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a

226 GARRIDO define, en efecto, el capital social como la "expresión en moneda

nacional de los bienes que a la sociedad se aportan"(op. cit., pág. 38); la misma idea
aparece cuando habla de un "capital integrado por las aportaciones de los socios" (op.
cit., pág. 60).

-154-
aportar227. Más claramente VICENT CHULIA afirma que el capital
social es una mención indispensable de los estatutos sociales que en el
momento fundacional corresponde al valor total de las aportaciones
realizadas o prometidas por los socios228. En el mismo sentido,
VELASCO ALONSO, tras establecer que, en general, el capital se
integra por las aportaciones de los socios en dinero o en otra clase de
bienes, afirma que, sin embargo, la cifra de capital puede ser elevada
sin aportación o carga para el accionista, p.ej., en el caso de ampliación
de capital con cargo a reservas libres o plusvalías229. Y ya
expresamente PEREZ DE LA CRUZ afirma que en caso de
incorporación de reservas, el aumento del importe de la cifra de capital
no es fruto de la realización de reservas, con lo que esta modalidad de
aumento del capital es una hipótesis de ruptura de la pretendida
ecuación entre importe del capital social y valor de las aportaciones de
los socios230.

El análisis realizado de la incorporación de reservas a capital (y,

sobre todo, la inexistencia en tal caso de aportaciones) pone, en efecto,
de manifiesto la no coincidencia entre la noción de capital y la de
aportación, en el sentido de que aquella aparece como más amplia que
esta. Ello obliga, por tanto, a matizar el principio tradicionalmente
admitido de correlación entre el capital social y las aportaciones, cuyo
corolario sería que todo elemento que integra el capital constituye
necesariamente una aportación; en realidad, el pretendido principio,
como veremos, no es cierto más que en el momento de la constitución
de la sociedad.

De entrada, ha de señalarse que algunas críticas dirigidas a la noción

clásica de capital como la suma de las aportaciones son excesivas. Tal
es el caso, p.ej., de las realizadas por CHALARON que afirma que "si el
capital social se confundiese con las aportaciones sufriría las
transformaciones materiales, los incrementos y las pérdidas de las
aportaciones y las fluctuaciones que afectan a su valor", porque, en

227 SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 188.

228VICENT CHULIA, Compendio, cit., t. I, vol. I, pág. 422.
229VELASCO ALONSO, La ley de sociedades anónimas. cit., pág. 37.
230PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, La reducción del capital, cit., pág. 30-31.

-155-
realidad, cuando se define el capital como la suma de aportaciones, se
entiende simplemente que el capital es la suma de las estimaciones
dadas a los bienes aportados, independiente de las fluctuaciones de
valor económico que afectan a los bienes objeto de la aportación231.

Esta definición del capital como suma del valor de las aportaciones
debe ser matizada en el sentido de que el capital social debe estar
constituido, en principio, en el momento de la fundación de la
sociedad, por dicho valor, pero puede ser aumentado en un momento
posterior, no sólo a través de nuevas aportaciones de los socios, sino
también por una simple afectación de reservas. En suma, la
coincidencia entre capital y aportaciones, aunque se produce en todo
caso en el momento de la formación inicial del capital social, y es
frecuente en las elevaciones posteriores del mismo, no se da siempre.
De forma que un aumento de capital sin aportación no es, como afirma
CHALARON, una imposibilidad jurídica232.

Ello parece venir confirmado por el art. 151.2 de la Ley de

Sociedades Anónimas, del que es conveniente analizar, a estos efectos,
no sólo su redacción definitiva sino también los cambios sufridos a lo
largo de su tramitación parlamentaria. En la primera redacción del art.
89 del Anteproyecto de reforma (correspondiente al actual art. 151.2
del Texto refundido), se establecía que el contravalor del aumento del
capital podía consistir "tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no
dinerarias al patrimonio social o en la compensación de créditos contra
la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya
figuraban en dicho patrimonio o en la conversión de obligaciones en
acciones". No obstante tras el trámite parlamentario de Dictamen de la
Comisión del Congreso233, el precepto sufriría dos modificaciones
consistentes, en primer lugar, en la sustitución de la expresión "o en la
compensación de créditos contra la sociedad" por "incluída la
compensación", con lo que parece querer matizarse el carácter de
aportación no dineraria que la compensación implica, y, en todo caso,
su mayor asimilación a la misma; en segundo lugar, la supresión de la

231 CHALARON, op. cit., pág. 44; BLAISE, op. cit., pág. 50.
232 CHALARON, op. cit., pág. 19.
233Dictamen de la Comisión del Congreso de 13 de abril de 1989, Boletín Oficial de
las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 80-9.

-156-
referencia a la "conversión de obligaciones en acciones". Con esta
nueva redacción, y sin más modificaciones, el art. 89 pasaría los
sucesivos trámites parlamentarios, para devenir finalmente el art. 151.
2 del actual TRLSA, que, como es sabido, formula el principio general
según el cual el contravalor del aumento de capital puede consistir
"tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio
social, incluída la compensación de créditos contra la sociedad, como
en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho
patrimonio".

Entendemos que tanto la evolución legislativa de este precepto

como su definitivo tenor literal son especialmente significativos. Por lo
que hace referencia al primer aspecto, es de notar que mientras el
legislador introduce, como hemos visto, una modificación en la
redacción de la expresión referida a la compensación de créditos -
especialmente trascendente de cara a la determinación de la existencia
de aportaciones en esta modalidad de aumento, y que será
oportunamente utilizada por los partidarios de dar una respuesta
positiva a tal cuestión234- no altera en ningún momento la redacción

234Es discutida la cuestión de la existencia de una nueva aportación en el supuesto de

aumento del capital social por compensación de créditos, y, admitida esta, su
condición de aportación dineraria o no dineraria. De entrada, de la redacción del art.
151.2 LSA parece que el legislador sostiene la existencia de una aportación al
patrimonio social en este supuesto, por cuanto incluye la compensación de créditos
contra la sociedad dentro de los supuestos de aumento con nuevas aportaciones,
tratándola de forma separada respecto a la transformación de reservas (supuesto en
el que, como sostenemos en este estudio, no existe aportación alguna). Sin embargo,
la doctrina se halla dividida entre aquellos que sostienen que existe una auténtica
aportación no dineraria a la sociedad (se trataría de la aportación del crédito que se
tiene contra la misma) (BERCOVITZ, SANCHEZ ANDRES), y aquellos que, por
contra, sostienen que la compensación de créditos contra la sociedad ofrece un
carácter híbrido, pues si jurídicamente puede suponer en un sentido muy amplio una
aportación a la sociedad, desde un punto de vista económico puro no supone
ninguna incorporación de nuevos recursos financieros a la sociedad, por lo que puede
afirmarse que se trata de una ampliación nominal del capital, sin incorporación de
nuevos elementos al patrimonio social (CUESTA RUTE, MARTINEZ FERNANDEZ).
Cfr., por todos, GALAN LOPEZ, C., "El aumento de capital por compensación de
créditos", Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea (Estudios en homenaje a
José Girón Tena), Madrid, 1991, pág. 435 y ss., la cual sostiene que existe una
verdadera aportación por cuanto, aunque es cierto que, como en el supuesto de
aumento de nominal, no supone la entrada efectiva de nuevos recursos económicos,
no es menos cierto que, a diferencia de aquel supuesto, supone una cancelación de
una partida del pasivo exigible. En el mismo sentido, SACRISTAN REPRESA, "El
aumento de capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas
aportaciones dinerarias y no dinerarias", cit,, pág. 258, considera el aumento por

-157-
referida al aumento de capital con cargo a reservas, a fin de incluirlo, o
cuanto menos asimilarlo a los supuestos de aumento de capital con
nuevas aportaciones.

De forma que de la lectura del mencionado precepto se desprende

que el legislador ha pretendido establecer una clasificación de las
modalidades de aumento del capital social en función el criterio del
contravalor, agrupándolas en dos grupos, caracterizados, el primero
de ellos, por la realización de una aportación, y, el segundo de ellos,
por la existencia de un contravalor distinto a la aportación. Debiéndose
incluir en este segundo grupo el aumento de capital con cargo a
reservas, no de forma casual, como pone de manifiesto la tramitación
parlamentaria del precepto analizado. Con lo que puede afirmarse que
del tenor literal del mismo, así como de su evolución legislativa, se
sigue que en este caso no hay aportaciones.

Sin embargo, el derecho español recoge todavía, como hemos visto,

la idea de equivalencia entre el capital y la suma del valor de las
aportaciones en el art. 1 TRLSA de 1989. La situación de posible
contradicción legal que se plantea entonces puede resolverse, en
primer lugar, entendiendo que, efectivamente, el derecho positivo
español admite tal postulado como principio general, y establecer, a
continuación, una excepción al mismo: la incorporación de reservas, en
que el aumento de capital se realiza por vía distinta a la aportación. O
bien, en segundo lugar, puede entenderse que, aunque de la literalidad
del art. 1 TRLSA pudiera deducirse que el legislador asume la noción
clásica de capital, en realidad una visión más amplia de la ley de
sociedades como sistema permite sostener lo contrario, pues, junto con
el mencionado art 1, puede encontrarse en el articulado de la misma
algún precepto (en concreto, el art. 151.2 TRLSA) del que puede
deducirse, siquiera sea implícitamente, la inexistencia de aportaciones
en una modalidad de aumento del capital social; y, por tanto, la
asunción por el legislador de un más amplio concepto de capital.

compensación de créditos como una subespecie de la aportación no dineraria.

Igualmente, MAMBRILLA RIVERA, "El aumento de capital por compensación de
creditos",cit., pág. 344 -366.

-158-
 3. Incidencia de la afirmación de la inexistencia de aportaciones en
dos principios básicos del derecho de sociedades anónimas.

El análisis del concepto de aportación en general, y su concreción

para el tipo societario de la sociedad anónima en particular, ha puesto
de manifiesto su inaplicabilidad al supuesto de aumento del capital
con cargo a reservas, y, por tanto, ha demostrado la inexistencia de
aportaciones en esta modalidad de aumento.

Una vez establecida la inexistencia de aportaciones en el aumento de

capital con medios propios, es necesario analizar las repercusiones de
esta afirmación, y, en concreto, su incidencia en dos principios básicos
del régimen jurídico de la sociedad anónima: el principio de realidad
del capital social, como principio ordenador del capital social, y el
principio de responsabilidad limitada, como principio característico de
las sociedades capitalistas.

3.1. Incidencia en el principio de realidad del capital social.

A. El principio de realidad como principio ordenador del capital

social.

Al plantear la cuestión de la existencia de aportaciones en el caso de

aumento de capital por incorporación de reservas, nos hemos
decantado por la solución negativa, conforme a la tendencia
mayoritaria de la doctrina de nuestro país, y de acuerdo, también, con
el pensamiento del legislador español, que en el art. 151.2 TRLSA
parece admitir, siquiera sea de forma implícita, la no existencia de
aportación.

Sin embargo, una vez adoptada tal postura, que cuenta, como
hemos visto, con apoyo doctrinal e incluso legal, se trata de determinar
la eventual incidencia que la posición adoptada, en relación a la
naturaleza jurídica de esta modalidad de aumento del capital, pueda
tener sobre el principio de realidad del capital social. Y, en especial, la
posible quiebra de dicho principio, provocada por la afirmación de la
inexistencia de aportaciones, por cuanto esta contrasta con la
formulación de aquel como el postulado en virtud del cual no puede
existir acción sin aportación. En realidad, como veremos, dicho

-159-
postulado no es más que una de entre las diversas manifestaciones
concretas del principio básico de realidad del capital social; por ello, el
no cumplimiento de aquel, no significa en modo alguno la ruptura de
este.

El principio de realidad forma parte de los denominados principios

ordenadores del capital social. Como es sabido, el capital social es un
concepto jurídico esencial, que actúa, por una parte como medida de
participación de los socios en la sociedad, y, por otra parte, como cifra
de garantía de los acreedores, dada la exclusión de la responsabilidad
personal de los socios. Por su especial trascendencia es necesario su
sometimiento a una estricta tutela que configura el régimen jurídico
general del capital social en la sociedad anónima.

Este postulado general de defensa del capital social en la sociedad

anónima se desarrolla, de forma concreta, a través de los mencionados
principios, los cuales, a su vez, se manifiestan en una serie de normas a
lo largo de ley, que exigen que ese capital sea único, determinado y
efectivo, mantenga una correspondencia con el patrimonio durante la
vida social, y permanezca estable e inalterado, salvo la correspondiente
modificación estatutaria235. Estos principios, con su correspondiente
plasmación legal, en su caso, son, básicamente, los siguientes.

En primer lugar, el principio de determinación, en virtud del cual la

mención de la cuantía exacta del capital social es requisito esencial de
la escritura de constitución, se exige a fin de posibilitar el necesario
conocimiento exacto de un elemento de tanta trascendencia tanto en la
vida interna de la sociedad y como en sus relaciones con terceros (art.
9-b TRLSA).

El principio de unidad exige la existencia de una única cifra de capital,

que, reuniendo todas las aportaciones de los socios, exprese el valor

235 En este punto de los principios ordenadores del capital social, con distintos
matices, se ha seguido básicamente a GIRON TENA, op. cit., pág. 51 y ss;
GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 110; BERGAMO LLABRES, op. cit.,
tomo I, pág. 129 y ss; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 188 y ss; URIA, op. cit., pág.
222 y ss; JIMENEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 171 y ss,; así como a QUINTANA
CARLO, op. cit., pág. 112-115; y EMBID IRUJO,op. cit., pág. 85.

-160-
global del patrimonio de garantía; todo ello al margen de la existencia
de diversas clases de acciones.

El principio de capital mínimo, que puede ser utilizado por el

legislador con finalidad selectiva a efectos de la utilización de este tipo
societario, viene establecido por el art. 4 TRLSA en 10 millones de
pesetas.

El principio de realidad, integridad o efectividad del capital social, está

destinado a que la cifra formal del capital social esté dotada, a su vez,
de un contenido real, a fin de que la garantía de terceros no sea
ilusoria. Con tal finalidad se establecen una serie de normas destinadas
a conseguir la efectividad en la formación del mismo, tanto en el
momento del nacimiento de la sociedad, como, con ocasión de un
posterior aumento, durante la vida social. La principal consecuencia de
este principio es la prohibición de las llamadas acciones gratuitas, por
no responder a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, así
como la emisión de acciones por una cifra inferior a su valor nominal
(art. 47 TRLSA).

El principio de conservación o vinculación, destinado a asegurar la

función de garantía del capital social respecto a terceros, exige el
mantenimiento, durante toda la vida social, de un patrimonio neto de
cuantía equivalente a la representada por la cifra formal del capital
social. A ese mantenimiento de la correspondencia capital y
patrimonio responden una serie de normas como, p.ej., las que
establecen la prohibición de repartir dividendos ficticios, la reducción
o disolución obligatoria de la sociedad por pérdidas graves, las
restricciones a la adquisición de acciones de la propia sociedad, etc.

Y, finalmente, el principio de estabilidad garantiza la intangibilidad del

capital social, en beneficio tanto de los socios (pues una variación del
capital social puede afectar a su posición económica en la sociedad,
alterando la proporcionalidad de su participación) como de los
acreedores sociales (ya que toda modificación del capital supone una
alteración de su garantía), condicionando su modificación al
cumplimiento de determinadas formalidades que dotan al

-161-
procedimiento de especiales garantías (acuerdo de la junta general
adoptado con determinadas formalidades de convocatoria y quorum).

El principio de realidad es, por tanto, un principio que persigue la

exacta formación del capital social (frente a aquellos que pretenden la
conservación del mismo). Este principio, recogido en todas las
legislaciones societarias europeas236, responde a la pretensión legal de
salvaguarda de la efectividad de la formación del capital social en
todas las fases de la vida de la sociedad.

Consiste, en esencia, en la exigencia de una constitución real del

capital social, de forma que el mismo sea expresión de la existencia real
de valores patrimoniales. Ello es indispensable en la sociedad anónima
dada la responsabilidad limitada de los accionistas: como los socios no
son personalmente responsables de las deudas sociales, debe
protegerse la integridad del capital social tanto en el momento de la
constitución de la sociedad como en un posterior aumento de capital a
fin de que la garantía de terceros se mantenga intacta. Es por ello que
se señala que, en última instancia, este principio de realidad del capital

236 En efecto, como señala LUTTER, todas las legislaciones europeas de sociedades
reposan sobre este principio hoy día. La idea de realidad del capital social se ha
desarrollado en los derechos continentales desde hace más de cien años; en Alemania
se habla del principio de aportación real de capital y de conservación del capital
(Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und der realen kapitalerhaltung), que exige que
las aportaciones no dinerarias estén representadas por elementos patrimoniales cuyo
valor económico puede determinarse con certeza, y excluye las prestaciones de
servicios como objeto posible de una aportación. Igualmente la presencia del
principio de realidad como principio informante del ordenamiento fráncés se
manifiesta en múltiples preceptos de la Ley de Sociedades comerciales que regulan
cuestiones referidas a la suscripción y desembolso del capital (art. 75, pfo. 1º, 2º y 3º),
prohiben expresamente las aportaciones de industria (art. 75, pfo. 3º), establecen
especiales cautelas para la valoración de las aportaciones in natura (art. 80), etc.; cfr.,
al respecto, MERLE, op. cit., pág. 38 y ss. Del mismo modo, en el derecho italiano, su
influencia se detecta en numerosos artículos del Codice civile dedicados a la regulación
de la sociedad por acciones (art. 2342, que prohibe las aportaciones de industria, art.
2343, dedicado a la valoración de las aportaciones in natura, art. 2346, que establece la
prohición de emisión de acciones por debajo de su valor nominal, etc). Después de la
adopción de la 2ª Directiva Comunitaria en materia de sociedades, de 13 de
diciembre de 1976, y su transposición por la Companies Act de 1980, el principio de
realidad del capital social se aplica igualmente en Gran Bretaña; Irlanda, igualmente,
ha incorporado la Directiva a su derecho nacional (LUTTER , M., "L'apport en
numeraire fictif: une théorie allemande et un probleme de droit européen", Revue des
societés, 1991, pág. 331 y ss).

-162-
social no es más que una aplicación concreta al ámbito de la sociedad
anónima de las normas sobre tutela del crédito en general237.

En la normativa comunitaria en materia de sociedades, la Segunda

Directiva, en relación con este principio, establece, en su art. 7, que "el
capital suscrito sólo podrá estar constituido por activos susceptibles de
evaluación económica", excluyendo expresamente las prestaciones de
trabajo y servicios; y en el art. 12, establece la prohibición de dispensa
de aportación ("sin perjuicio de las disposiciones relativas a la
reducción del capital suscrito, los accionistas no podrán ser eximidos
de la obligación de hacer su aportación")238.

En el derecho español, el principio de realidad se manifiesta en

diversas ocasiones en algunos preceptos de la Ley de sociedades
anónimas; se trata, en concreto, de aquellas normas referidas a la
emisión de acciones y a las aportaciones de los socios: normas que
establecen la prohibición de emitir acciones por debajo de la par (pues,
en otro caso, la cifra de capital social sería parcialmente ficticia en la
medida en que no estaría respaldada por elementos patrimoniales de
idéntica cuantía), la preceptiva suscripción íntegra del capital social
(que asegura el pago efectivo de la totalidad de la aportación, en la
medida que individualiza al titular responsable, en su caso, del pago
de los dividendos pasivos), especiales cautelas para la valoración de las
aportaciones in natura (pues una sobrevaloración de las mismas dejaría
al capital social vacío de contenido), la exigencia de aprobación por la
junta general de las adquisiciones a título oneroso realizadas por la
sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución,
siempre que el importe de aquellas exceda de la décima parte del
capital social (para evitar que por esta vía se eludan las normas sobre
valoración de aportaciones in natura), la imposición de la forma

237 BERGAMO, op. cit., tomo I, pág. 133.

238Esta prohibición no viene recogida expresamente en la ley española, pero, según
nuestra doctrina, no parece difícil deducirla de otros preceptos como los relativos al
concepto de sociedad anónima, la suscripción total y el desembolso minimo, la acción
como parte del capital social (y, en especial, la nulidad de las acciones que no
respondan a una efectiva aportación), y el régimen de los dividendos pasivos; en este
sentido se pronunciaron, con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, y en
relación a la Ley de 1951 y el Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas,
QUINTANA CARLO, op. cit., pág. 114, y GARCIA VILLAVERDE, op. cit., pág. 234.

-163-
necesariamente nominativa a aquellas acciones no enteramente
liberadas, garantía de su liberación a través de normas que regulan el
pago de los dividendos pasivos y la responsabilidad en caso de
incumplimiento de tal obligación por parte del accionista, etc239.

En especial, este principio de realidad del capital social aparece

formulado, en el art. 1 TRLSA en relación al capital social, y en el art.
47 TRLSA en relación a cada una de las acciones en que se divide. De
ambos preceptos se deduce la exigencia básica de la existencia de
aportaciones que habrán de caracterizarse por su patrimonialidad. En
el primero de ellos se pone de manifiesto que el capital social es una
entidad formal que ha de tener un contenido real, esto es, ha estar
respaldada por la existencia de los correspondientes elementos
dotados de un valor patrimonial efectivo que actúen como
contrapartida.

Correlativamente, en el último precepto se establece también esa

misma exigencia de una contrapartida patrimonial en relación a la
acción, como parte alícuota del capital social; así, consagrando lo que
se ha denominado por la doctrina principio de realidad de la
aportación, se declara de forma expresa que será nula la creación de
acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial, lo
que implica, en consecuencia, la prohibición de las llamadas acciones
liberadas, esto es, aquellas acciones creadas sin contrapartida
patrimonial alguna para ser entregadas a los fundadores para premiar
los servicios prestados en la constitución de la sociedad240; la
inexistencia del respaldo patrimonial correspondiente vulneraría
gravemente el principio de realidad del capital social.

B. Afectación del principio de realidad del capital social en el

aumento del capital social con cargo a reservas.

239BERGAMO, op. cit., tomo I, pág. 133 y ss.

240Para el tema de las acciones gratuitas o de trabajo en la sociedad anónima, cfr. ,
extensamente, BERGAMO, op. cit., tomo I, pág. 411 y ss.; más recientemente,
SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit.,
pág. 11 y ss, en particular, pág. 46 y ss., el cual propone que lo que en otro tiempo se
llamaron acciones gratuitas o liberadas, hoy habría de calificarse como acciones
"vacías", o desprovistas de cobertura, para evitar confusiones con las del mismo
nombre ya desembolsadas o las procedentes de aumentos de capital con medios
propios.

-164-
 Tras esta breve introducción al concepto y fundamento del principio
de realidad del capital social, así como la plasmación legal del mismo,
es el momento de abordar la cuestión central a los efectos de esta
exposición y ya apuntada líneas atrás: la repercusión que la afirmación
de la inexistencia de aportaciones puede tener en relación a este
principio informante de la disciplina de las sociedades de capital.

En relación a este cuestión problemática, es preciso recordar que,

como ya expusimos con anterioridad, CERA considera necesario
defender a toda costa la existencia de aportación en el supuesto de
transformación de reservas en capital, para evitar que de alguna
manera pueda resultar afectado el principio de realidad del capital
social, que, según el mencionado autor, exige que no puedan emitirse
acciones que no respondan a una efectiva aportación a la sociedad. Sin
embargo, desde nuestro punto de vista, el error de dicha construcción
reside en centrarse una simple manifestación concreta del principio
abstracto, y no en el principio en sí mismo en sentido riguroso, y, en
especial, en su fundamento y su significado.

A nuestro entender, pese a la existencia de una acción sin

aportación, no resulta afectado en modo alguno el principio de
realidad del capital social en el caso de aumento del capital social con
cargo a reservas. En dicho supuesto, no se producen las consecuencias
de la inexistencia o ficción de las aportaciones, que son la falta de
integración del capital social241. Ni se vulnera tampoco la prohibición
de emisión de acciones liberadas, deducida del art. 47 en cuanto debe
existir una efectiva aportación patrimonial.

Esta prohibición afecta a las acciones liberadas o gratuitas en el

sentido de regaladas, esto es, aquellas acciones que, con anterioridad a
la ley de 1951 (que introduce por vez primera la prohibición), se
concedían especialmente a cambio de ciertos servicios especiales
(particularmente como premio a la actividad desarrollada por los

241Para las aportaciones ficticias (que serían aquellas que no reportan ninguna
ventaja directa o indirecta a la sociedad, bien porque el bien aportado está
desprovisto de todo valor, o tiene un valor insignificante no susceptible aumentar los
fondos sociales ni de integrar el capital social bien porque la sociedad no puede
jurídicamente beneficiarse del bien aportado), cfr., BOUGNOUX, op. cit., pág. 4;
BLAISE, op. cit., pág. 28 a 30.

-165-
fundadores en la fase de constitución de la sociedad), pero sin
contrapartida patrimonial alguna. Sin embargo, las acciones emitidas
en caso de incorporación de reservas a capital, pese a ser denominadas
también acciones gratuitas o liberadas, por atribuirse a los accionistas
sin necesidad de desembolso alguno por su parte, no son contrarias a
tal prohibición, ni afectan al principio de integridad del capital social,
porque, como señala LOJENDIO OSBORNE, a estas acciones, aunque
no haya desembolso, corresponde un efectivo patrimonio ya existente
en la sociedad (reservas que ya figuraban en el balance, según el art.
151.2 TRLSA)242. En suma, puede afirmarse que, pese a la no existencia
de aportación alguna, el principio básico de realidad del capital social
se mantiene íntegro porque, como veremos, lo esencial no es la
presencia de una aportación sino de un contravalor, que puede
consistir, efectivamente en una aportación, pero no siempre ni
necesariamente debe ser así, pues su cobertura patrimonial puede ser
de otra naturaleza.

Esta distinción entre la noción de contravalor y la de aportación

tiene su fundamento en el propio articulado de la Ley de sociedades
anónimas. En efecto, el legislador realiza en el art. 151.2 TRLSA una
clasificación de las clases de aumento del capital social según el criterio
del contravalor con cargo al cual ha de realizarse dicho aumento,
considerando que este contravalor puede consistir "tanto en nuevas
aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluída la
compensación de créditos contra la sociedad, como la transformación
de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio". De
forma que, según el criterio del contravalor, se pueden distinguir dos
clases de aumento de capital: por una parte, aquellos aumentos
realizados con aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio
social (entre las que el legislador parece incluir, conforme a la
redacción literal del precepto, la compensación de créditos); y, por otra
parte, aquellos en que no existe ninguna nueva aportación patrimonial

242 LOJENDIO OSBORNE, I., "La acción", Derecho Mercantil (coordinado por G.J.
Jiménez Sánchez), Barcelona, 1990, pág. 205-206. En relación a la equivocidad del
término "liberadas", por ser utilizado con distintos significados, cfr., VICENT
CHULIA, Compendio,cit., pág. 452, así como también LOJENDIO OSBORNE, op. cit.,
pág. 205-206.

-166-
a la sociedad, sino que existe una operación meramente contable de
transformación de elementos ya existentes.

Así pues, conforme a este precepto legal, puede afirmarse que todo
aumento de capital exige un contravalor, noción que no debe
identificarse con la de aportación, por ser más amplia que esta. En
efecto, el contravalor patrimonial necesario puede venir por la vía de
una aportación, pero también por la de transformación de reservas o
beneficios; con lo que queda claro, por una parte, que la aportación es
una clase de contravalor; y, por otra parte, que la transformación de
reservas, aun cuando no es una aportación (la cual no es esencial para
el aumento del capital social sino única y exclusivamente para la
constitución de la sociedad), sí constituye un contravalor (esencial para
la formación del capital en cualquier momento de la vida social).

Sin embargo, si, por un lado, el artículo 151.2 LSA viene a dar
respaldo legal a nuestras ideas en la medida en que manifiesta la
existencia de un aumento de capital social sin aportación alguna, por
otro lado, podría pensarse que tal respaldo no es suficiente porque en
realidad dicho precepto provoca un conflicto de normas en el seno de
la Ley de sociedades anónimas. En efecto, de lo hasta ahora expuesto
podría deducirse que existe una antinomia legal entre el art. 47.1, que
establece que será nula la creación de acciones que no respondan a una
efectiva aportación patrimonial, y el art. 151.2, que al establecer que el
aumento de capital social puede realizarse tanto por nuevas
aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluída la
compensación de créditos contra la sociedad, como por la
transformación de reservas o beneficios, admite, siquiera sea
implícitamente, una elevación del capital social, con la consiguiente
emisión de acciones, sin existencia de aportación alguna.

Esta contradicción normativa que surge de la confrontación de la

literalidad de ambos preceptos puede intentar solucionarse por
distintas vías. En primer lugar, puede entenderse que en realidad el
art. 151.2 es una excepción al art. 47; en este sentido se manifestaba
VELASCO ALONSO en relación con el conflicto planteado en el
sistema de la Ley de 1951 por los dos preceptos semejantes a los
actuales. Según este autor, las denominadas acciones gratuitas o

-167-
liberadas, emitidas con cargo a reservas, según el procedimiento del
art. 94 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (precedente del
actual art. 151.2 TRLSA) constituían una excepción a lo dispuesto en el
último inciso del art. 33 (cuyo equivalente es hoy el art. 47 TRLSA), que
proclamaba de forma expresa el principio de realidad del capital social,
estableciendo la nulidad de las acciones que no respondieran a una
efectiva aportación patrimonial a la sociedad243.

Junto a esta primera solución posible que establece una relación de

regla general-excepción entre ambos preceptos, caben todavía dos
interpretaciones posibles para la conciliación de los mismos. O bien
pensar que el legislador del art. 47.1 se refiere a que, en el caso de ser el
contravalor una aportación, esta debe ser efectiva. O bien entender que
el legislador en dicho precepto contempla, en efecto, la aportación
como único contravalor posible pero sólo en el momento de la
constitución de la sociedad. Tanto de una como otra interpretación se
deduce, siquiera sea implícitamente, la admisibilidad de otros
contravalores posibles distintos de la aportación social.

De forma que, en realidad, el pretendido conflicto queda resuelto si

se considera que lo esencial al principio de integridad del capital social
es la existencia de un contravalor, que en la formación del capital
fundacional consistirá necesariamente en una aportación, que en tal
caso ha de ser realmente efectiva; pero que, en el supuesto de aumento
de capital, puede consistir no sólo en una aportación sino también en la
transformación de elementos preexistentes en el patrimonio social,
dándoles una adscripción o vinculación distinta.

Todo lo cual permite realizar una reinterpretación del art. 47.1, en el

sentido de que, o bien se limita su ámbito de aplicación a la
constitución de la sociedad, o bien, si se quiere aplicar a la formación
del capital en cualquier momento de la vida social, ha de entenderse
del siguiente modo: no pueden emitirse acciones sin una cifra de
contravalor efectiva, bien consista esta en aportaciones del socio, o bien
consista en la transformación de reservas o beneficios, inferior a su
valor nominal.

243VELASCO ALONSO, La ley de sociedades anónimas. cit., pág. 162.

-168-
 En conclusión, el principio básico de realidad del capital social, que
pretende una formación real del mismo en cualquier momento de la
vida social, reclama, como consecuencia necesaria, la indispensable
existencia de un contravalor, que puede definirse como la
contrapartida patrimonial efectiva que cumple las exigencias de
integración del capital social, y de liberación de la acciones, evitando
que el mismo se convierta en una cifra puramente formal y engañosa,
vacía de contenido por cuanto no vendría respaldada por los
correspondientes elementos patrimoniales vinculados.

La formación del capital social ha de ser real tanto en el momento de

la constitución originaria del mismo como en un momento posterior de
elevación. Tal exigencia se traduce, en sede de constitución de la
sociedad, en la indispensabilidad de la aportación social, único
contravalor posible en tal momento; pero en sede de aumento de
capital, aun debiéndose respetar, y respetándose igualmente las
exigencias del tal principio, su formulación no puede ser idéntica,
pues, en ese momento, la sociedad, tras un tiempo de vida social,
puede haber creado reservas que sirven igualmente como contravalor
de un aumento de capital, satisfaciendo plenamente las exigencia del
mencionado principio ordenador del capital social.

En todo caso, pues, debe existir un contravalor, independientemente

de que consista en una efectiva aportación patrimonial de los
accionistas (en cuyo caso el contravalor procede del patrimonio de
éstos) o en la transferencia de reservas ya existentes (en cuyo caso se
encontraba ya en el patrimonio de la sociedad). Puede no existir
aportación pero en ningún caso puede no existir contravalor, porque la
sociedad no puede crear nuevas acciones si no es dando una
contrapartida a las mismas, constituida por elementos con valor
económico (sea una nueva aportación, sean reservas que pasan a
capital). De forma que la noción de contravalor es más amplia que la
de aportación; y presenta un carácter bien distinto, pues la nota de
esencialidad sólo puede predicarse de la primera, pero no de la
segunda. Porque lo esencial no es la existencia de una aportación sino
la exigencia de un valor de activo neto que sirva de soporte al aumento
del capital social.

-169-
 En otro caso, de no existir esa cobertura patrimonial (conseguida a
través de la entrada de nuevos elementos patrimoniales, o mediante la
nueva adscripción de todos o parte de los ya existentes), la cifra de
capital supondría simplemente una ilusión de mayor garantía para los
acreedores244.

3.2. Incidencia en el principio de responsabilidad limitada.

A. Introducción. Significado de la denominada responsabilidad

limitada en la sociedad anónima.

La denominada responsabilidad limitada, es considerada

generalmente, junto con la división del capital social en acciones, una
de las características esenciales y definidoras de la sociedad anónima.
Sin embargo, hablar simplemente de limitación de responsabilidad es
impreciso y puede inducir a confusión.

De entrada, esa limitación de responsabilidad ha de predicarse del

accionista, puesto que la responsabilidad de la sociedad por las deudas
sociales es siempre ilimitada: conforme al art. 1911 del Código civil, la
sociedad responderá con todos sus bienes presentes y futuros de las
deudas legítimamente contraídas en su nombre. Pero tampoco es
exacto hablar de la responsabilidad limitada del accionista de la
sociedad anónima. En efecto, la responsabilidad del socio por sus
propias deudas frente a la sociedad también es siempre ilimitada:
asume una deuda de aportación limitada (al valor nominal de las
acciones por él suscritas, o el precio superior de emisión de las
mismas), pero responderá de ella ilimitadamente con todos sus bienes
presentes y futuros, conforme al art. 1911 Cciv; una vez extinguida la
deuda, desaparecerá esa responsabilidad. La denominada
responsabilidad limitada o ilimitada del socio no hace referencia, pues,
a sus propias deudas, sino a las de la sociedad. Y entonces se pone de
manifiesto que no es un problema de limitación o ilimitación de
responsabilidad sino un problema de comunicación de deudas entre el
patrimonio de la sociedad y el patrimonio del socio, comunicación que

244 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 263.

-170-
se da en las sociedades personalistas, y no en las sociedades
capitalistas245.

La creación de una sociedad, con la correspondiente atribución de

personalidad jurídica, generalmente admitida para toda clase de
sociedades, tiene como consecuencia, entre otras muchas, el
reconocimiento de su aptitud para ser titular de un patrimonio distinto
y separado del patrimonio personal de cada uno de los socios que la
componen246. La desconexión entre la sociedad y los socios determina
esta autonomía patrimonial, que se produce en relación a todas las
sociedades mercantiles, pero con distinta intensidad, pues, como es
sabido, puede ser absoluta o relativa.

La autonomía patrimonial absoluta (que se da solamente en las

sociedades de naturaleza capitalista) supone una separación total y
completa entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los

245GARRIGUES, "Teoría general de las sociedades mercantiles", cit., pág. 35 a 42.

246 Generalmente se considera que en el derecho español, a diferencia de lo que
ocurre en otros ordenamientos jurídicos, de entre los tres modos teóricamente
posibles de organización patrimonial de las figuras societarias (comunidad romana o
por cuotas, comunidad germánica o en mano común, y atribución de personalidad
juirídica) se ha optado por la atribución de personalidad jurídica a todas las
sociedades, cualquiera sea su clase (civiles o mercantiles, y dentro de estas, a su vez,
personalistas o capitalistas). Cfr., por todos, DE LA CAMARA, op. cit., 1ª parte, t. I,
pág. 170. En contra de esta opinión generalizad, GIRON sostiene que las sociedades
colectivas no son personas jurídicas sino que constituyen una comunidad germánica;
y advierte, precisamente, que el tema de separación patrimonial y de responsabilidad
se relaciona íntimamente con el problema de la personalidad jurídica de las
sociedades, y su mayor o menor subjetivación (GIRON, op. cit., pág. 273-276). En
cualquier caso, de forma general, no puede olvidarse el que ha sido denominado, por
PAZ ARES, el "misterio irresuelto de la persona jurídica"; frente a las teorías clásicas
que consideran que la persona jurídica constituye una verdadera realidad subjetiva, un
sujeto de derecho o "centro final de imputación", distinto de los hombres de carne y
hueso que están detrás, el mencionado autor -retomando a las doctrinas de los
canonistas medievales y de los juristas del ius commune , para los que la expresión
persona jurídica no desarrolla una función descriptiva de una realidad jurídica, sino
una mera función de representación de un grupo de reglas- sostiene una concepción
nominalista, lógica y no ontológica de la misma; desde este punto de vista, la persona
jurídica sólo hace referencia a un mecanismo y no a un centro de imputación, que irá
a desembocar a los únicos y verdaderos sujetos de derecho que pueden existir: los
hombres, puntos finales de imputación; en consecuencia, concluye PAZ ARES, "la
responsabilidad patrimonial de la persona jurídica no es -como suele decirse-
responsabilidad ilimitada de la misma y exclusión de la responsabilidad de los socios,
sino, más llanamente, responsabilidad limitada de los socios" (PAZ ARES, C., "Sobre
la infracapitalización de las sociedades", Anuario de Derecho Civil, 1983, pág. 1587 y
ss., en particular pág. 1592-1594).

-171-
socios, que aparecen como masas patrimoniales independientes. En
consecuencia, los acreedores sociales no pueden dirigir sus acciones
para satisfacer sus créditos contra el patrimonio de los socios, ni
tampoco los acreedores personales de estos pueden dirigirlas contra el
patrimonio social. Por la misma razón, los acreedores de los socios
pueden ejecutar la participación del socio deudor en la sociedad (sus
acciones o participaciones), pero en ningún caso los bienes sociales.

La autonomía patrimonial relativa, que es propia de las sociedades

personalistas, implica también la existencia de un cierto grado de
separación entre el patrimonio social y el de los socios que en ningún
caso es tan tajante como en el caso anterior, por lo que no impide una
comunicación entre ambas masas patrimoniales. Así, como
consecuencia de esta menor intensidad de la separación, los acreedores
de la sociedad pueden dirigirse no sólo contra la masa social sino
también contra los bienes de de los socios; pero, como manifestación de
la separación que, en definitiva, existe, los acreedores sociales sólo
podrán dirigirse contra el patrimonio de los socios cuando el
patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer sus propias
deudas. Por la misma razón, esto es, por la existencia de una
separación siquiera sea relativa, los acreedores personales de los socios
no puede dirigirse contra los bienes sociales.

De esta forma se pone de manifiesto que la sociedad anónima, como

todas las sociedades capitalistas se caracteriza por una autonomía
patrimonial absoluta que determina una incomunicación entre el
patrimonio personal de los socios y el patrimonio de la sociedad, entre
socios y terceros, frente a la autonomía patrimonial relativa, y la
consiguiente comunicación que define a las sociedades personalistas.

Esta autonomía patrimonial absoluta que caracteriza a la sociedad

anónima se traduce, desde la perspectiva del accionista, en la
denominada responsabilidad limitada, que debe entenderse en el
sentido de que el socio de una sociedad anónima, como el de una
sociedad de responsabilidad limitada o una comanditaria por acciones,
sólo responde de su deuda de aportación frente a la sociedad; no
responde, pues, de las resultas de las operaciones sociales, dada la no
comunicación de las mismas a su patrimonio. En cambio, en la

-172-
sociedad colectiva, y en la sociedad comanditaria respecto a los socios
colectivos, los socios responden de sus propias deudas, y, además, de
las deudas sociales

De forma que la expresión "limitación de responsabilidad", con la

que se alude a una característica esencial de la sociedad anónima, no
puede tomarse en su sentido literal y estricto, puesto que, como hemos
visto, ni la sociedad ni los socios asumen una responsabilidad limitada,
sino que sólo es admisible si se entiende como la fórmula
tradicionalmente acuñada para referirse al mecanismo jurídico
caracterizado por la separación absoluta del patrimonio social y los
patrimonios de los socios, que determina la no comunicación de las
deudas sociales a estos últimos247. Con lo que la exacta comprensión de
la limitación de responsabilidad requiere predicarla no de la propia
sociedad sino del accionista, respecto del que significa que sólo
responde de la obligación de aportación asumida frente a la sociedad.

Tradicionalmente se han distinguido dos vertientes, externa e interna,

en relación a la denominada responsabilidad limitada del accionista.

a. Aspecto externo248. El principio de responsabilidad limitada, en

su aspecto externo, aparece consagrado en el art. 1 LSA cuando
establece que los socios no responderán personalmente de las deudas
sociales (como hacía el art. 1 de la Ley de Sociedades Anónimas de
1951, y a diferencia del art. 122 Ccom, que no recogía esta
característica)249. Significa que, en la sociedad capitalista por
excelencia, la sociedad anónima, a diferencia de las sociedades
personalistas, los accionistas no responden en ningún caso frente a los

247 RUBIO, op. cit., pág. 157 y ss.

248 Cfr., en relación al aspecto externo, GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit.,
pág. 113-115; BERGAMO LLABRES, op. cit., pág. 525.
249Igualmente, en el ámbito del derecho comparado, el art. 73 de la Ley de
Sociedades comerciales francesa establece expresamente que en la anónima los
accionistas no soportan las pérdidas más que en la medida de sus aportaciones; por
su parte, en Italia, el art. 2325 del Codice Civile declara que en la sociedad por
acciones por las obligaciones sociales responde solamente la sociedad con su
patrimonio; en el derecho alemán, el mencionado principio aparece recogido en el art.
1 que proclama que de las obligaciones de la sociedad frente a sus acreedores
responde únicamente el patrimonio de la sociedad.

-173-
acreedores, sino exclusivamente frente a la sociedad, y únicamente
hasta el límite de su aportación.

En efecto, situándonos en el ámbito de las sociedades personalistas, la

responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se caracteriza por
ser personal e ilimitada, solidaria entre los mismos socios y subsidiaria
en relación a la sociedad, sin que sea admisible pacto limitativo de tan
rigurosa responsabilidad. De forma que en caso de insuficiencia de la
masa social, los acreedores sociales tendrán acceso al patrimonio
personal de los socios, los cuales responderán de las obligaciones
contraídas en nombre de la sociedad con todos sus bienes presentes y
futuros250.

Igual responsabilidad asume el socio colectivo de una sociedad

comanditaria. El socio comanditario, por su parte, asume una
responsabilidad cuantitativamente limitada, en principio, a los fondos
que hubiera entregado o se hubiera obligado a entregar a la sociedad,
y, que, en todo caso, desaparece una vez desembolsada la totalidad de
la aportación; en el caso de que el comanditario no haya cumplido
totalmente su obligación de aportar, se admite generalmente por la
doctrina española, que los acreedores disponen de acción directa para
reclamarle hasta el límite de la aportación prometida y todavía no
realizada251.

En la sociedad capitalista por excelencia, la sociedad anónima, los

accionistas responden únicamente hasta el límite de su aportación, y en
ningún caso frente a los acreedores, sino exclusivamente frente a la

250 Cfr., respecto a la responsabilidad de los socios de la sociedad colectiva, GIRON,

op. cit., pág. 516 y ss.; GARRIGUES, Curso, cit., t. I, pag. 373-374; BROSETA, op. cit.,
pág.180; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 175; LOJENDIO OSBORNE, op. cit., pág.
155.
251 En torno al problema de la acción directa de los acreedores frente al socio
comanditario en el supuesto de falta de cumplimiento total de la obligación de
aportación, desechada la postura tradicionalmente adoptada en el siglo pasado de
que el socio comanditario no responde en ningún caso frente a los acreedores
sociales, hoy día se admite generalmente por la doctrina española, también por la
jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1960) que
responde directamente frente a los acreedores de la sociedad (en ese sentido, cfr.,
GARRIGUES, Curso, cit., pág. 318; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 178; BROSETA,
op. cit., pág. 183; DE LA CAMARA, op. cit., pág. 379; DE LA CAMARA, op. cit., pág.
379. Por contra, no admite esa acción directa LOJENDIO OSBORNE, "La sociedad
colectiva", en JIMENEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 159.

-174-
sociedad. Igualmente, en la sociedad de responsabilidad limitada los
socios no responderán personalmente de las deudas sociales, como
establece expresamente el art. 1 de la Ley de 1995, por lo que no sólo
responderán por las deudas sociales hasta el límite de su aportación,
sino que en ningún caso los acreedores sociales puedan dirigirse
directamente contra ellos. Del mismo modo, la responsabilidad del
socio comanditario en la sociedad comanditaria por acciones, que es
diferente a la del comanditario de la sociedad en comandita simple, se
asimila a la del accionista.

Por tanto, el principio de responsabilidad limitada del accionista

significa, desde su perspectiva externa, que los acreedores sociales
únicamente pueden hacer efectivos sus créditos frente a la sociedad y
no frente a los accionistas, porque éstos no responderán personalmente
de las deudas sociales. El accionista ha asumido, en efecto, una
obligación de realización de una aportación; pero esa relación
obligatoria vincula al socio únicamente con la sociedad, y no con los
acreedores sociales, que quedan completamente al margen de la
misma. De forma que el socio de una sociedad anónima sólo responde
de su deuda de aportación, cuantitativamente limitada al importe de
las acciones, y sólo responde de ella frente a la sociedad252.

252 Este principio de responsabilidad limitada ha sido proclamado en diversas

ocasiones por nuestros tribunales. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18-11-
1955 establece como notas características de la sociedad anónima, entre otras, la de la
división del capital social en acciones, y la de responsabilidad limitada. La STS de 12-
12-1961 señala que el capital social de la sociedad anónima, dividido en acciones, fija
la responsabilidad del accionista frente a la sociedad, asumiento ésa una
responsabilidad separada y distinta de la de los socios. Más recientemente, se ha
señalado que es nota característica recogida en el art. 1 LSA que los socios no
responderán personalmente de las deudas sociales, es decir, que no hay
responsabilidad personal del socio y sólo responsabilidad del patrimonio social
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 de enero de 1985); de forma
más concreta, se afirma que el accionista de la sociedad anónima carece de
legitimación pasiva respecto de las obligaciones sociales (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Vitoria de 24 de octubre de 1985).
No obstante, no puede olvidarse la existencia de una tendencia doctrinal,
representada en España fundamentalmente por PAZ ARES, que -partiendo de la
necesidad de una interpretación restrictiva del principio de la limitación de
responsabilidad, cuya concesión presupone la existencia de un mínimo de
justificación (la existencia de un capital social adecuado al objeto social)- sostiene que
en los supuestos de infracapitalización, caracterizados por la desproporción entre el
capital de responsabilidad fijado estatutariamente, y el nivel de riesgo de la empresa
programada para la realización del objeto social, propugna la responsabilidad del
socio por las deudas sociales más allá de su aportación, limitadamente al valor de los

-175-
 De esta forma, queda excluída la posibilidad de ejercicio, por parte
de los acreedores, de la acción directa para reclamar el cumplimiento
de la aportación no realizada por los accionistas. Esta posibilidad, que
pudo sostenerse bajo la vigencia del Comercio de Comercio, queda
excluída en la actualidad sin género de dudas dado la claridad del art.
1 LSA, considerado doctrinalmente como la proclamación legal del
principio de responsabilidad en su aspecto externo. Todo ello sin
perjuicio de que, dado el interés de los acreedores en el cumplimiento
de la obligación de aportación, puedan ejercitar la acción subrogatoria
a fin de conseguir la completa realización de la misma253.

b. Aspecto interno. Desde un punto de vista interno, la denominada

responsabilidad limitada del accionista supone que el socio de la
sociedad anónima está obligado únicamente a realizar la obligación de
aportación, y, en su caso, las prestaciones accesorias, que hubiera
asumido en el momento de incorporarse a la sociedad, sin que pueda
serle exigido, sin su consentimiento, desembolso suplementario
alguno, ni préstamos en efectivo, ni afianzamientos254. Por ello, en caso

bienes que aportó materialmente a título crediticio a la socio ab initio descapitalizada

(en el caso de infracapitalización meramente nominal) o de forma ilimitada (en el
supuesto de infracapitalización material). Esta responsabilidad por
infracapitalización, que conduce a la eliminación del privilegio de la responsabilidad
limitada, viene siendo exigida por la jurisprudencia alemana y americana; en España,
en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 se plantea un supuesto
típico de infracapitalización, el cual, sin embargo, aun llegando al mismo resultado,
ha sido resuelto por nuestro más alto tribunal por otras vías, razonamientos y
fundamentos, aplicando la disciplina de la autocontratación. Cfr., al respecto, PAZ
ARES, "Sobre la infracapitalización de las sociedades", cit., pág. 1588 y ss.
253 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 114-115.
254En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1927 establecía,
ya por entonces, que "Es principio consagrado en el art. 15 Cco el de que la
responsabilidad limitada de los socios de las compañías anónimas por las
obligaciones y pérdidas de la misma quede "limitada" a los fondos que pusieron o se
comprometieronna poner en la misma, sin perjuicio de que, por virtud del principio
de "libre contratación" se creen voluntariamente otras responsabilidades". En el
mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremmo de 3 de noviembre de 1986
declara la nulidad de la obligación impuesta a los socios de suscribir un mínimo de
acciones, sin perjuicio de su efectividad frente a los socios que la hubieren consentido
y asumido, basándose en el principio de limitación de responsabilidad de los
accionistas no sólo en el ámbito externo de las deudas sociales, sino también el
interno de las relaciones de los socios con la sociedad, que dispensa a los accionistas
de otras aportaciones que no sean las constituídas por el importe de sus acciones e
impide a la sociedad exigir de aquellos otros desembolsos mediante la suscripción de
nuevas acciones, sin contar con su asentimiento, siendo, como es, tal suscripción un
derecho y no una obligación. Respecto a esta última sentencia, y, en particular, en

-176-
de acordarse un aumento del capital social, los accionistas ya existentes
no pueden ser obligados a la participación en el mismo, sin perjuicio
de que el interés en el mantenimiento de su posición en la sociedad
pueda incitarles, de hecho, a la suscripción de las nuevas acciones.

La realización de la aportación es la obligación principal del

accionista que determina, en principio, el montante de su contribución
patrimonial. No obstante, un análisis del contenido de la posición
jurídica del socio, de sus derechos y de sus obligaciones como miembro
de la sociedad, pone de manifiesto, por lo que hace referencia a este
segundo aspecto del contenido obligacional, que la aportación social,
aun siendo indudablemente la obligación esencial que ha de asumir
todo accionista, puede no ser la única255. La nueva Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 prevé de forma expresa la posibilidad, ya admitida
con anterioridad de forma general por la doctrina256, de
establecimiento de prestaciones accesorias en los estatutos con carácter
obligatorio para todos o algunos accionistas (art. 9, letra l) y art. art.
36.1, 2ºpfo LSA). Estas prestaciones accesorias, que en ningún caso
pueden integrar el capital social, supondrán la imposición al accionista
de una nueva obligación (que puede tener un objeto muy amplio,
consistente en obligaciones de dar, hacer o no hacer), al margen de la
obligación principal de aportar.

Por tanto, la aportación a la sociedad aparece como la obligación

esencial del accionista, que puede ir acompañada, eventualmente, de
una prestación accesoria, asumida, en su caso voluntariamente por el
socio como obligación accesoria a aquella principal. Fuera de ambas,
toda imposición de nueva obligación a los accionistas por parte de la
sociedad exige el consentimiento expreso de los accionistas, en virtud
del principio de responsabilidad limitada en su aspecto interno.

relación al principio de responsabilidad limitada en su aspecto interno, cfr.,

VELASCO ALONSO L.A., "Comentario a la Sentencia de 3 de noviembre de 1986",
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1987, nº 13, pág. 4201 a 4218.
255 Cfr., respecto a la posición jurídica del socio, sus derechos y sus obligaciones,
GIRON, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 178 y ss., en especial pág. 191 y ss.
256 Pese a la falta de regulación expresa de las mismas por la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951, la generalidad de la doctrina no veía inconveniente a su
admisibilidad al amparo del art. 11, nº 5. Cfr., por todos, GIRON, Derecho de sociedades
anónimas, cit., pág. 199, y también GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., I,
pág. 387.

-177-
 Como manifestación legal de esta vertiente interna de la limitación
de responsabilidad del accionista, el art. 145 TRLSA de 1989, como ya
hacía el art. 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, establece,
de forma expresa, en su apartado 1º, que ninguna modificación de los
Estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas podrá
adoptarse sin la aquiescencia de los interesados; de forma que, siendo
la aportación total del capital suscrito la obligación esencial de los
accionistas, la ampliación de la misma, exigirá el consentimiento de
todos y cada uno de ellos. Este principio, consagrado de forma general,
y en relación a cualquier modificación estatutaria en el art. 145.2
TRLSA, tiene su manifestación particular en materia de aumento del
capital en el art. 152.2 TRLSA, el cual establece que cuando el aumento
haya de realizarse elevando el valor nominal de las acciones, será
necesario el consentimiento de todos los accionistas, salvo en el caso de
que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la
sociedad.

Del mismo modo, como establece, de forma novedosa, el apartado

2º del mismo art. 152, requerirá igualmente el consentimiento de los
interesados la creación, la modificación y la extinción anticipada de la
obligación de realizar prestaciones accesorias, admitidas expresamente
por el art. 36.1 LSA, por vez primera para este tipo societario257.

Este art. 152, que es de carácter imperativo, y, por tanto,

inmodificable por decisión de la junta general, contempla de forma
separada, por razón de su distinta naturaleza, las obligaciones que
tienen por objeto la denominada aportación de capital, que constituye
la obligación esencial y de toda accionista, y aquellas otras obligaciones
del accionista, accesorias y distintas de aquella principal. Pero, pese a
la separación sistemática en dos apartados distintos, adopta, en
relación a las dos hipótesis, la misma solución de exigencia del
consentimiento de los afectados por las nuevas obligaciones. De forma

257En el mismo sentido se pronunció la jurisprudencia, que en Sentencia de 1 de julio

de 1961 estableció que la modificación estatutaria consistente en la creación de
nuevas obligaciones requiere la conformidad unánime de los accionistas afectados,
conforme al art. 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (hoy art. 145 TRLSA
de 1989); en cambio, la restricción o limitación de la transmisibilidad de las acciones
sólo exige la mayoría de votos.

-178-
que la exigencia de una nueva aportación o la ampliación de la
obligación de aportación existente a través de la exigencia de un
desembolso suplementario, así como la creación de obligaciones
accesorias hasta entonces inexistentes, ha de ser voluntariamente
aceptada por los accionistas.

La consagración de este principio en el derecho comunitario se

extrae del art. 12 de la Segunda Directiva, que establece que los
accionistas no podrán ser dispensados de la obligación de hacer su
aportación; por tanto, a contrario, se entiende que tampoco podrán ser
obligados a más que a tal aportación258.

B. Afectación de este principio de responsabilidad limitada por el

aumento del capital social con cargo a reservas.

Con lo hasta ahora expuesto se pone de manifiesto que es

precisamente el aspecto interno de la responsabilidad limitada del
accionista el que puede verse de alguna manera afectado por la
cuestión de la naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a
capital, y, en concreto, por la de la existencia o no de aportaciones en
esta modalidad de aumento.

Quienes dan una respuesta positiva a esta última cuestión

pretendiendo respetar el principio de realidad del capital social, se ven
obligados, para mantener el principio de responsabilidad limitada en
su integridad, a establecer -como hacían los partidarios de la teoría
dual- la necesidad del consentimiento de los accionistas para realizar
dicha operación, pues ningún socio puede ser constreñido a realizar
nuevas aportaciones sin su consentimiento (con los inconvenientes, ya
expuestos, que ello suponía). En caso contrario, si defendiendo la

258 NEILA NEILA, La nueva Ley de sociedes anónimas, cit., pág. 536. Asimismo, en
relación este art. 152 LSA, y su función de límite al poder de la mayoría en las
modificaciones estatutarias, cfr., DE GISPERT PASTOR, M. T., "El nuevo régimen de
modificación de estatutos de la sociedad anónima", Derecho mercantil de la Comunidad
Económica Europea, Estudios en homenaje a J. Girón Tena, Madrid, 1991, pág. 499-500,
y también, QUIJANO GONZALEZ, J., "La modificación de estatutos: Requisitos y
límites generales", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso
Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez
Calero), tomo III, Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones,
volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 62-65.

-179-
existencia de aportaciones, consideran que la operación puede
realizarse por simple mayoría, no les queda más opción que reconocer
que se produce entonces, dentro del contexto de su propio sistema, la
quiebra del principio de responsabilidad limitada (y así lo admite,
como hemos visto, el propio CERA).

En cambio, admitida, y creemos que fundamentada, desde nuestra

posición la inexistencia de aportaciones, el principio de
responsabilidad limitada no se ve afectado en modo alguno, pudiendo,
en consecuencia, realizarse la transformación de reservas en capital por
simple mayoría, sin que por ello se produzca vulneración alguna de tal
principio259. No existe en esta operación un sacrificio económico de los
accionistas como consecuencia de la exigencia de un desembolso
suplementario. Puede existir, de hecho, una defraudación de las
expectativas que hubieran podido crearse los accionistas en torno al
reparto de las reservas sociales (ni siquiera puede hablarse de una
renuncia a un inexistente derecho de los accionistas al reparto de
aquéllas) pero en cualquier caso no sería relevante a efectos jurídicos.

IV. CONCLUSION.

Para concluir el tema de la naturaleza jurídica de la incorporación de

reservas a capital, podemos afirmar que su estudio hoy día no debe
considerarse limitado a una mera exposición histórica de las
vicisitudes de la evolución del tratamiento doctrinal de dicha cuestión,
sino que, además, y, sobre todo, debe intentarse con el mismo, una
solución definitivamente clarificadora del tema.

259En este sentido se pronuncia BERGAMO, al entender que la incorporación a

capital de las reservas facultativas, no implica un cambio sustantivo en el contenido
de los derechos del socio, ni agrava sus responsabilidades (BERGAMO LLABRES, op.
cit., pág. 525, donde afirma que el fundamento de tal afirmación es la concepción de
las reservas, constituidas por el interés social, como una especie de anexo del capital
social ("Grundkapital"), integrado en el patrimonio ("Gesellscheftvermögen") con el
fin de disponer de un fondo que permita hacer frente a las contingencias futuras); así
como DE LA CUESTA quien afirma que, de acuerdo con una vieja tradición, no tiene
el carácter de obligación nueva la ablación de la facultad dispositiva del socio sobre
las reservas, por lo que puede acordarse el traspaso de estas a capital por simple
decisión mayoritaria (DE LA CUESTA, J.Mª., "Aumento y reducción del capital
social", La reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, dir. por A. Rojo, Madrid, 1987, pág.
175).

-180-
 Ello es especialmente necesario tras la aparición de voces
divergentes que, realizando una aceptación puramente formal de la
teoría unitaria, se apartan, sin embargo, de su fundamento, pues
defienden la existencia de aportaciones también en esta modalidad de
aumento del capital. Con lo cual puede dudarse de la coherencia
interna de tal sistema, defendido especialmente por la doctrina italiana,
sistema que, evidentemente, "chirría" pues, aun defendiendo la
existencia de aportaciones, no exigen, sin embargo, por las
consecuencias prácticas que ello supondría, el consentimiento de los
accionistas para la realización de las mismas. Con lo que, al final,
resulta que el mantenimiento intacto del pretendido principio general
de que no pueden existir acciones que no correspondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad se consigue, dentro de las
coordenadas de ese sistema, a costa del sacrificio del principio de
responsabilidad limitada de los accionistas, por el que no pueden ser
obligados a realizar nuevas aportaciones.

Desde nuestra posición se ha intentado solucionar la cuestión de la

naturaleza jurídica del aumento de capital con cargo a reservas con
una adhesión a la teoría unitaria con todas las consecuencias que ello
supone, tanto desde el punto de vista de la forma como del fondo,
tanto a sus presupuestos como a sus consecuencias. Previamente se ha
intentado demostrar el fundamento y la solidez de tal postura, a través
de un análisis de la que consideramos en la actualidad como cuestión
central: la existencia o no de aportaciones, lo cual exige el estudio del
concepto mismo de aportación social desde el punto de vista jurídico
societario, y la idea de formación del capital social con la que
generalmente pero no necesariamente va ligado; además del análisis
de los principios que en torno a esta cuestión se ven afectados: el
principio de realidad del capital social y el de responsabilidad
limitada. Y se ha puesto de manifiesto, finalmente como la solución
adoptada es la que demuestra un mayor coherencia tanto interna, en
relación al propio sistema teórico en que surge, como externa, respecto
al ordenamiento jurídico en general, puesto que asume la teoría
unitaria, no sólo desde el punto de vista formal (traspaso directo), sino
con el presupuesto lógico de la misma (no existencia de aportaciones),
manteniéndose en su integridad no sólo el principio de limitación de

-181-
responsabilidad sino también el principio de integridad del capital
social (para el que, como hemos observado, lo esencial no es la
existencia de una aportación sino de un efectivo contravalor
patrimonial).

-182-
 CAPITULO III: EL ACUERDO DE AUMENTO DE CAPITAL
CON CARGO A RESERVAS. REQUISITOS PARA LA ADOPCION
DEL MISMO.

I. Introducción.
II. Requisitos relativos a la convocatoria de la junta general.
1. Requisitos generales a toda modificación estatutaria relativos a la convocatoria
de la junta general que ha de adoptar el acuerdo de aumento y destinados a
proporcionar adecuada información a los accionistas y a terceros (art. 144.1.a), b) y c)
TRLSA).
A. Requisitos previos a la convocatoria de la junta general: texto íntegro de la
propuesta de modificación e informe justificativo de la misma.
B. Requisitos relativos al contenido de la convocatoria de la junta general:
expresión con la debida claridad de los extremos a modificar y constancia expresa
del derecho a examen y envío gratuito de una serie de documentos.
2. Requisitos específicos de esta singular modificación estatutaria de aumento de
capital por incorporación de reservas en relación a la convocatoria de la junta: el
balance del art. 157 TRLSA.
A. Introducción. Función y finalidad de esta exigencia.
B. Naturaleza de este requisito especifico.
C. Contenido específico del requisito del art. 157 TRLSA.
a. El balance.
b. La verificación y el informe de los auditores.
b.1. El nombramiento de los auditores.
b.2. El informe de los auditores.
III. Requisitos subjetivos para la adopción del acuerdo de aumento de capital.
1. La junta general como órgano competente. Delegabilidad de la competencia:
admisibilidad del denominado sistema de capital autorizado en el supuesto de
incorporación de reservas a capital (art. 153.1.b)). La denominada delegación de
ejecución en los administradores (art. 153.1.a)).
2. Clases de junta competente para la adopción del acuerdo.
3. Aplicabilidad del principio mayoritario frente al de unanimidad. La eventual
exigencia de un acuerdo adoptado en junta especial.
4. Quórum de asistencia y de votación exigidos para la válida adopción del
acuerdo de aumento.
IV. Requisitos objetivos referidos al capital.

-183-
 1. La exigibilidad del previo desembolso total de las acciones ya emitidas en el
supuesto de transformación de reservas existentes en capital.
2. El principio de suscripción íntegra.
3. El principio de desembolso mínimo.
V. Requisitos relativos a la publicidad del acuerdo. Elevación a escritura
pública e inscripción en el Registro Mercantil.

-184-
 I. INTRODUCCION.

La operación de incorporación de reservas a capital se articula,

desde la perspectiva contable, como un simple traspaso de cuentas en
el pasivo de la sociedad, que permite, desde el punto de vista
económico-financiero, una reestructuración de la relación entre las
diversas clases de recursos propios de la sociedad. Esta operación,
aparece, a su vez, desde un plano estrictamente jurídico-societario,
como un acto complejo de reforma estatutaria, en cuanto supone una
modificación de la cifra de capital social.

Es indudable que la modificación de los estatutos sociales es una

cuestión de gran importancia en la práctica societaria. Los estatutos
constituyen la regla básica que ha de regir la organización y
funcionamiento del ente colectivo que nace en virtud del contrato de
sociedad y su posterior elevación a escritura pública e inscripción
registral. Siendo los estatutos la norma fundamental reguladora de la
vida social establecida inicialmente en la fase de constitución de la
sociedad, será frecuente que, en un momento posterior, aparezca como
oportuno o necesario para la sociedad adaptarlos a nuevas y
eventuales conveniencias o exigencias de carácter social, económico o
incluso legal. Por ello, los estatutos no pueden constituir un
documento intangible, sino que, por contra, ha de ser posible una
progresiva adaptación de los mismos a las nuevas necesidades y
circunstancias de la sociedad que, como un organismo con vida propia,
se halla en constante evolución.

De ahí que se establezca la modificabilidad de los estatutos sociales,

con sujeción, sin embargo, al cumplimiento riguroso y obligatorio de
una serie de requisitos formales o extrínsecos, para proporcionar las
garantías suficientes a un proceso que, por su trascendencia, puede
llegar a afectar a la naturaleza de la sociedad, y, por consiguiente, a los
intereses de accionistas y de terceros. Y, al mismo tiempo, con pleno
respeto de una serie de límites sustanciales o intrínsecos.

Debe señalarse que la modificación estatutaria es una noción amplia

dentro de la que tienen cabida cambios más o menos sustanciales, y

-185-
que, pese a que la ley regula expresamente sólo las modificaciones
estatutarias más importantes o frecuentes, debe ser entendida,
conforme al criterio establecido por la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en Resolución de 1 de agosto de 1958, como
toda alteración de los mismos, ya afecte solamente a su fondo, ya afecte
solamente a su redacción, siendo de obligado cumplimiento tanto en
uno como en otro caso (por lo demás no siempre fácilmente
distinguibles) los requisitos formales mencionados. De forma que, en
definitiva, modificar es alterar, cambiar la marcha social, en el fondo o
en la forma260.

En materia de modificación de estatutos, el Texto Refundido de la

Ley de Sociedades Anónimas (aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, al amparo de la disposición
final primera de la Ley 19/89, de 25 de julio, de reforma parcial y
adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la
Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades) sobrepasa,
sin embargo, las necesidades de estricta armonización con la 2ª
Directiva Comunitaria, teniendo también en cuenta las elaboraciones
doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, e incluso algunos de
los contenidos de la Propuesta de 5ª Directiva, relativa a los órganos
sociales.

La nueva regulación de las modificaciones estatutarias, aunque

mantiene los conceptos básicos y esenciales, introduce una serie de
innovaciones de carácter técnico de gran importancia, dirigidas
fundamentalmente a fortalecer el derecho de información de
accionistas y de terceros, a conseguir la correcta formación del capital
social con pleno respeto del principio de realidad, así como a facilitar la

260 En relación al concepto de modificación estatutaria, cfr., más extensamente,

QUIJANO GONZALEZ, "La modificación de estatutos: Requisitos y límites
generales", cit., pág 20-22; así como MARINA GARCIA-TUÑON, A., "Supuestos
específicos de modificación estatutaria: modificaciones perjudiciales a determinadas
clases de acciones, restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y cambio de
domicilio social", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso
Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez
Calero), tomo III, Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones,
volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 77 y ss.; y también MARTINEZ FERNANDEZ, T. A.,
"La modificación de estatutos", Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, 2ª
ed., Madrid, 1990, pág. 601-602.

-186-
adopción de acuerdos mediante la reducción del quórum de
constitución.

Formalmente el nuevo texto legal se caracteriza, frente a la Ley de

1951, por el mayor número de artículos dedicados a esta materia de
modificación de estatutos (art. 144 a 170, ambos inclusive), agrupados
dentro del Capítulo VI, de forma sistemáticamente más clara, en tres
secciones, dedicadas, a las disposiciones generales aplicables a todo
modificación estatutaria (Sección I), y al aumento y reducción del
capital social (Sección II y III, respectivamente).

De esta forma, el tratamiento sistemático del capítulo VI pone ya de

manifiesto el carácter de modificación estatutaria que tiene toda
variación del capital social, ya sea en el sentido de su aumento o en el
de su reducción. Se entiende por tal aquella operación jurídica por la
que se eleva o disminuye la cifra de formal de capital que figura en los
estatutos, generalmente por una decisión voluntaria por razones
relacionadas con la estructura de financiación de la empresa (salvo la
reducción obligatoria por pérdidas), configurándose como una especie
de modificación estatutaria a la que la ley dedica una especial atención,
seguramente por ser una de la más frecuentes y, al mismo tiempo,
trascendentes, tanto desde un punto de vista jurídico como económico.

Como es sabido, el capital social es un concepto básico en la

sociedad anónima, en la que, aparte de su innegable importancia
económica y contable, tiene una doble función jurídica, de garantía
respecto de terceros en cuanto cifra de retención del patrimonio
(vinculada a la no responsabilidad de los socios por las deudas
sociales), y de medida de la participación del socio en la sociedad (para
la atribución de los derechos que le correspondan en el seno de la
misma). Precisamente por su gran relevancia en el seno de la sociedad,
constituye una mención estatutaria necesaria, de forma que la cifra
numérica de dinero en que el capital consiste tiene que constar en los
estatutos de la sociedad.

Mientras el patrimonio está sometido a un cambio constante, en

función de las eventuales pérdidas o ganancias de la sociedad, el
capital, es, en principio, una cifra fija, como consecuencia del principio

-187-
de estabilidad del capital, aunque susceptible de modificaciones, que
no siempre implicarán una alteración del patrimonio (como ocurre en
el caso de aumento de capital con cargo a reservas sociales). En todo
caso, con independencia de sus efectos financiero-patrimoniales, al ser
el capital una mención estatutaria necesaria (art. 9, letra f) TRLSA), la
variación, siquiera sea contable, del mismo supone una modificación
estatutaria, pues implica siempre, en última instancia, una nueva
redacción del artículo de los estatutos referido al capital.

Por ello, el art. 152.1º TRLSA remite al art. 144 TRLSA en lo que se
refiere a la modificación de estatutos, cuando establece expresamente
que todo aumento del capital social "habrá de acordarse por la junta
general con los requisitos establecidos para la modificación de
estatutos". Es decir, por el órgano competente, con los requisitos
específicos de convocatoria, los relativos al quórum de asistencia para
su válida constitución y el de votación, y aquellos referidos a la
publicidad registral. En definitiva, el capital es una cifra estable pero
no invariable, estando su modificación sometida a un estricto
procedimiento formal, porque, como señala GARRIGUES, la forma es
siempre garantía para los que no intervienen en el acto (acreedores y
futuros accionistas)261.

Sin embargo, aun perteneciendo al género de las modificaciones

estatutarias, la operación de aumento de capital es una especie singular
y especialmente cualificada del mismo, por su propia naturaleza y
características peculiares, pues no en vano supone una alteración
cuantitativa o cualitativa de la base patrimonial de la sociedad. Por
ello, a la regulación específica de esta singular modificación estatutaria
y de sus distintas modalidades, se dedica la sección segunda del Cap.
VI (art. 151 a 162), así como los art. 165 a 169 RRM (dedicados al
contenido de la escritura de aumento de capital y su inscripción en el
RM)262.

261 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit.,, pág. 263.

262 Es también por esta razón que se propugna, por parte de algunos autores
(GARCIA LUENGO y SOTO VAZQUEZ), una atemperación de la remisión del art.
144 a las particularidades de esta singular modificación estatutaria, la cual, si bien en
la mayoría de los casos se producirá ex lege, en otros deberá alcanzarse con una
interpretación armónica de la ley con otros cuerpos legislativos. Es el caso del art. 165
del Reglamento del Registro Mercantil, que, al consagrar la inescindibilidad, a efectos

-188-
 Finalmente, para acabar con este proceso de progresiva concreción
de la ubicación sistemática de la operación de transformación de
reservas dentro de los actos de reforma estatutaria, debe señalarse que
dentro de la Sección 2ª dedicada al aumento de capital social, se
realiza, a su vez, una regulación específica y pormenorizada de la
diversas modalidades del mismo, en función del criterio del
contravalor, con distintas exigencias y requisitos atendiendo a las
peculiaridades que de cada una de ellas se derivan. Y, precisamente,
una de esas modalidades de aumento del capital social es la realizada
por incorporación de reservas, a la que se dedica especialmente el art.
157, que, tras determinar en su apartado primero cuáles son los fondos
sociales capitalizables en esta operación, establece la exigencia, hasta
ahora inexistente, de un balance para dotar a la operación de las
suficientes garantías.

De forma que, a modo de recapitulación de lo hasta ahora expuesto,

la operación de transformación de reservas se configura, desde el
punto de vista jurídico, como una modificación estatutaria consistente
en la elevación de la cifra de capital social realizada con cargo a medios
propios de la sociedad. Para su realización habrá de tenerse en cuenta,
en primer lugar, que, en tanto que reforma estatutaria, le serán de
aplicación las disposiciones generales aplicables a los actos de esa
naturaleza (art. 144 TRLSA); asimismo, en tanto que operación de
aumento de capital, habrán de aplicarse los requisitos dedicados a esta
particular modificación estatutaria (art. 152 TRLSA), así como
finalmente, las exigencias que se derivan del específico contravalor
utilizado (art. 157 TRLSA).

En todo caso, la operación de elevación de la cifra del capital exige

como presupuesto previo e indispensable la existencia de una voluntad
de modificación de la misma en tal sentido. Dicha voluntad, para
cristalizar en una decisión plenamente válida y eficaz, habrá de surgir
del órgano competente para la adopción de decisiones de tal
naturaleza, tendrá que formarse dando cumplimiento a las exigencias

registrales, del acuerdo de aumento y de su ejecución, restringe el juego del art. 144.
Según los mencionados autores, el problema ni siquiera se plantearía si el reenvío del
art. 152 se realizara exclusivamente al aptdo. 1º del art. 144. Cfr. al respecto GARCIA
LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 682-684.

-189-
formales y sustanciales legalmente exigidas al respecto y, finalmente,
deberá manifestarse de conformidad con los requisitos de forma y
publicidad establecidos por el legislador.

Por lo que se refiere al órgano competente, tal como hemos

anticipado líneas atrás, es la junta general, por una razón lógica y
evidente, cual es la de que la misma es el órgano por excelencia de
expresión de la voluntad social. Dicha razón viene además reforzada
por un argumento legal y literal, aportado, en primer lugar y de modo
principal, por el art. 152.1 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989
que establece expresamente, manteniendo el criterio de la derogada
Ley de 1951 (deducido implícitamente del juego de los art. 84 y 87 con
el art. 58), y de conformidad con lo establecido en el art. 25 de la 2ª
Directiva Comunitaria, que "el aumento del capital social habrá de
acordarse por la junta general ...", lo que no es más que la reiteración,
para el aumento de capital como singular modificación estatutaria, de
las exigencias ya establecidas para las modificaciones estatutarias en
general en el art. 144.1, el cual reza literalmente que "La modificación
de los estatutos deberá ser acordada por la junta general"263. En suma,
para el aumento del capital social es necesario un acuerdo de la junta
general adoptado de acuerdo con los requisitos legal y
reglamentariamente establecidos.

Para el análisis del acuerdo de aumento del capital social por

incorporación de reservas que va a abordarse a continuación se ha
clasificado este conjunto de exigencias a que está sometido,
distinguiendo aquellas que hacen referencia a la convocatoria de la

263 En efecto, el art. 25.1 de la 2ª Directiva comunitaria establece que "Todo aumento
de capital deberá ser decidido por la junta general. Esta decisión, así como la
realización del aumento del capital suscrito, serán objeto de una publicidad efectuada
según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de
conformidad con el art. 3 de la Primera Directiva Comunitaria". Asimismo, el art. 37.1
del Proyecto de Quinta Directiva establece también con carácter general la
competencia exclusiva de la junta en materia de modificación estatutaria; no obstante,
en su apartado segundo posibilita que las legislaciones nacionales faculten a la junta
para que habilite a otro órgano social para adoptar acuerdos de modificación de
estatutos, siempre que concurra alguna de las siguientes condiciones: a) Que la
modificación se realice en ejecución de una decisión previamente adoptada por la
junta general; b) Que venga impuesta por una autoridad administrativa, cuya
autorización sea necesaria para la validez de la modificación estatutaria; c) Que tenga
por finalidad la adaptación de los estatutos a disposiciones imperativas de la ley.

-190-
junta que ha de adoptar el acuerdo, así como los requisitos subjetivos
referidos al órgano competente para adoptarlo y los requisitos
objetivos referidos al capital, para finalmente, dedicarnos a los
requisitos relativos a la publicidad del acuerdo.

II. REQUISITOS RELATIVOS A LA CONVOCATORIA DE LA

JUNTA GENERAL.

1. Requisitos generales a toda modificación estatutaria relativos a

la convocatoria de la junta general que ha de adoptar el acuerdo de
aumento destinados a proporcionar adecuada información a los
accionistas y a terceros (art. 144.1.a), b) y c) TRLSA).

El aumento de capital (así como también su reducción), como

modificación estatutaria que es, debe respetar, en todo caso, los
requisitos generales para la modificación de estatutos, cuya nueva
regulación por la Ley 19/1989 de 25 de julio plasmada en el posterior
TRLSA, introduce, básicamente, dos innovaciones: por una parte, la
reducción de los quórums de constitución, así como también, de forma
novedosa en nuestro derecho, la introducción de la mayoría reforzada
de votación. Por otra parte, y esto es lo que en este apartado nos
interesa destacar, se produce un reforzamiento, en materia de
modificaciones estatutarias, del derecho de información en favor de los
accionistas, previsto con carácter general en el art. 48.2, d) del TRLSA
entre los derechos mínimos y esenciales del accionista, y respecto del
cual algunas sociedades, apegadas al mantenimiento del carácter
secreto de sus negocios, se muestran todavía reticentes, en ocasiones,
por temor a que las informaciones que están obligadas a proporcionar
sean utilizadas en su perjuicio por las autoridades tributarias, por los
competidores, por los trabajadores o sus sindicatos, o por sus propios
accionistas.

En efecto, el art. 144 de la nueva Ley de Sociedades Anónimas de

1989 no se limita a reproducir los antiguos requisitos del art. 84 de la
Ley de 1951, sino que, en primer lugar, manteniendo los anteriormente
existentes, introduce otros hasta entonces desconocidos, con el fin de

-191-
ampliar el contenido de la información destinada a los socios en
relación a la convocatoria de la junta. Pero, además, y en segundo
lugar, se pretende que esa información sea no sólo más amplia, sino
también más fiable, sometiéndola en determinados supuestos al
examen de expertos independientes, con lo que el derecho de
información de los accionistas se ve reforzado no sólo cuantitativa sino
también cualitativamente. Y, finalmente, es intención del legislador
que el accionista pueda tener acceso de hecho a esa mayor y mejor
información que se le facilita, para lo cual pone a su disposición
instrumentos hasta ahora inexistentes, con los cuales se persigue
contribuir a la efectividad del ejercicio del derecho de información del
accionista.

En este sentido, frente a la Ley de 1951, que únicamente exigía la

constancia de los extremos a modificar, la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 amplía el número de requisitos formales necesarios
en relación con la convocatoria de la junta, conservando la exigencia ya
mencionada, y requiriendo además, de forma novedosa, la
formulación de un informe justificativo de la propuesta de
modificación, así como la constancia en el anuncio de la convocatoria
de la junta del derecho de información de los accionistas respecto de la
modificación estatutaria proyectada. Todo lo cual contribuye a que la
información que a través de estos requisitos se pretende hacer llegar a
los accionistas y terceros sea notablemente más amplia y más
fácilmente accesible. En suma, pese a la tendencia de hecho al
abstencionismo por parte los accionistas, la legislación societaria se
orienta hacia una mejor información del accionista, que contribuya a la
correcta formación de la voluntad social expresada en la junta como
órgano soberano de la sociedad.

A. Requisitos previos a la convocatoria de la junta general: texto

íntegro de la propuesta de modificación e informe justificativo de la
misma.

Se trata de dos requisitos cuya exigencia, de inspiración

fundamentalmente francesa, es una novedad de la nueva Ley de

-192-
sociedades anónimas. Se caracterizan por ser previos a la convocatoria
de la junta, debiendo constar, además, su existencia en el anuncio de la
misma, a fin de permitir que se ejercite respecto a ellos el derecho de
información de los accionistas264.

1. Texto íntegro de la propuesta de modificación (implícitamente en

el art. 144.1. letra c) TRLSA).

De forma novedosa e implícita se establece en la nueva Ley de

Sociedades Anónimas, como requisito previo a la convocatoria, la
necesaria existencia del texto íntegro de la propuesta de modificación.
Aunque no se consagra de forma expresa e individualizada en el art.
144 TRLSA, sin embargo, su carácter previo se deduce, como señala DE
GISPERT, de la simple lectura del apartado 1. c) de ese mismo
precepto, en la medida que establece la constancia obligatoria en el
anuncio de la convocatoria del derecho de los accionistas a examinar el
texto íntegro de la modificación propuesta y del informe justificativo
de la misma265. Asimismo el art. 158 del RRM exige la transcripción
literal del mencionado texto como requisito para la inscripción de la
escritura de modificación.

En este aspecto ha seguido nuestra ley el art. 38 del Proyecto de

Quinta Directiva relativa a los órganos sociales, que establece la

264En relación a estos requisitos, su origen y fundamento, y la problemática general

planteada por los mismos, cfr., extensamente, ROJO FERNANDEZ-RÍO, A., "La
propuesta de modificación de los Estatutos de las sociedades anónimas", Revista
General de Derecho, nº 577-578, 1993, pág. 11837 y ss. En particular, cfr., pág. 11.843 y
ss., donde aborda el problema de la diferencia entre la propuesta y la modificación
acordada, señalando que esa propuesta actúa como límite de la competencia de la
junta general, que podrá adoptar o no el acuerdo de modificación, pero si lo hace,
tendrá que coincidir con el formal y anticipadamente propuesto; en otro caso se
vulneraría el derecho de información de los accionistas, fundamento último de estos
requisitos; todo ello sin perjuicio de la admisibilidad de modificaciones de la
propuesta de carácter meramente secundario. En el supuesto concreto de
modificación estatutaria consistente en un aumento de capital, proclama la
inmodificabilidad absoluta de la clase de aumento propuesto (por emisión de nuevas
acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes) y del contravalor del
aumento propuesto (de forma que si la propuesta es de aumentar con cargo a
reservas, la junta general no puede adoptar el acuerdo de aumentar mediante
aportaciones dinerarias); y la inmodificabilidad simplemente relativa de la cuantía
del aumento propuesto (admisible dentro de unos determinados límites).
265 DE GISPERT PASTOR, "El nuevo régimen de modificación de estatutos de la
sociedad anónima", cit., pág. 492.

-193-
obligación de incluir en la convocatoria el texto íntegro de la propuesta
de modificación (sin exigir en ningún momento un informe
justificativo de la misma), permitiendo no obstante a las legislaciones
internas de los Estados miembros (y a esa posibilidad se ha acogido
precisamente el legislador español) sustituir dicha inclusión por la
indicación de que el texto mencionado se halla a disposición de los
accionistas.

En relación a las personas a las que corresponde la redacción de este

texto, serán, con carácter general, aquellas a quienes corresponda la
iniciativa de la propuesta de modificación, como ocurre en relación a la
siguiente exigencia, a la cual remitimos para el estudio en detalle de
esta concreta cuestión.

2. Formulación por parte de los autores de la propuesta de

modificación (los administradores, o, en su caso, los accionistas) de un
informe escrito con la justificación de la misma (art. 144.1.a) TRLSA).

Constituye también una novedad del nuevo Texto Refundido de la

Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en relación al texto
anteriormente vigente de la Ley de 1951, el requisito de formulación de
un informe justificativo de la propuesta de modificación, que, por otra
parte, no viene tampoco impuesto, como hemos ya apuntado, por las
exigencias de armonización con el Derecho comunitario actual o
proyectado.

Su función es la de constituir, junto con el anterior elemento exigido,

el corpus documental que constituirá la base para el ejercicio del
derecho de información por parte de los accionistas. Es, en definitiva,
un instrumento para el cumplimiento de las exigencias informativas
legalmente establecidas, y, en última instancia, para la consecución de
una correcta formación de la voluntad social.

Los autores del informe en cuestión han de ser, tal y como

expresamente establece el propio art. 144 TRLSA, los impulsores de la
propuesta de modificación, la cual puede provenir directamente de los
administradores, a quienes corresponde de forma exclusiva la
prerrogativa de convocar la junta; pero también de los accionistas, ya

-194-
sea porque, formulada por uno o varios de ellos una propuesta de
modificación, los administradores estimen conveniente, de forma libre
y discrecional, someterla al conocimiento de la junta general (del
mismo modo que hubieran podido estimarla improcedente y no darle
curso); ya sea porque sea formulada esa propuesta por accionistas que
representen como mínimo un cinco por ciento del capital social y
ejerciten la facultad del art. 100.2 TRLSA de solicitar la convocatoria de
la junta extraordinaria, en cuyo caso los administradores deberán
hacerlo, como taxativamente establece la ley; ya sea, finalmente,
porque, tratándose de la convocatoria judicial de la junta general
ordinaria del art. 101 TRLSA, los accionistas que hayan solicitado la
misma, soliciten también la inclusión en el orden del día de una
propuesta de modificación estatutaria.

En suma, el informe justificativo habrá de ser formulado por parte

de los autores de la propuesta de modificación, los administradores o,
en su caso, los accionistas. En este último supuesto considera la
doctrina que nada impide que los administradores añadan su punto de
vista al informe justificativo elaborado por los socios266. No obstante,
debe advertirse que, pese a estas diversas posibilidades teóricas, en el
caso de la modificación estatutaria consistente en la elevación de la
cifra de capital, por las especiales características de la misma que
exigen un conocimiento profundo de la situación financiera de la
sociedad y de sus necesidades en ese aspecto, en la práctica la iniciativa
procederá generalmente de los administradores, y será a ellos a
quienes corresponderá la redacción del informe.

En cuanto al contenido y extensión del informe, nada señala la ley al

respecto; consideramos, sin embargo, que la calificación del mismo
como "justificativo" es indicio suficiente para entender que debe
centrarse en la determinación de las causas y las finalidades de la
modificación propuesta; en el caso de la modificación estatutaria
consistente en un aumento de capital, y en concreto, en aquel realizado
por incorporación de reservas, este informe deberá incluir las razones
por las que se considera conveniente o necesario proceder a tal

266QUIJANO GONZALEZ, "La modificación de estatutos: Requisitos y límites

generales", cit., pág. 40-41.

-195-
operación de elevación de la cifra de capital social (p.ej., el montante
excesivo de las reservas existentes en el patrimonio social, con los
inconvenientes que ello plantea, y que hacen aconsejable su
capitalización), así como las consecuencias que la misma puede tener
para la sociedad, y su patrimonio, y también para los accionistas
(efectos en relación al crédito de la sociedad, en relación a la cotización
de las acciones, ...). Por parte de la doctrina, se ha especificado,
además, que puede ser persuasorio, aunque manteniéndose dentro de
los límites de la objetividad; que habrá de contar con una cierta
extensión y minuciosidad, además de adoptar una forma expositiva
accesible al accionista medio, a fin de conseguir el cumplimiento de la
función informativa que le es propia y evitar su conversión en un mero
formulismo vacío de contenido267.

En cuanto al plazo para su elaboración, no se señala expresamente

plazo alguno, pero, como venimos sosteniendo, del análisis de la letra
c) del mismo artículo, que exige que se exprese en la convocatoria el
derecho de los accionistas a examinar el texto íntegro de la reforma y el
informe justificativo de la misma, se deduce que ha de ser previo a la
convocatoria. Además, en el caso de una propuesta de modificación
realizada por uno o varios accionistas, la admisión o no de la misma
por parte de los administradores se realizará, según señala URIA, a la
vista del informe justificativo de la misma por parte de los autores, por
lo que también por esta vía aparece su carácter necesariamente previo
a la convocatoria268.

Estos dos requisitos anteriores a la convocatoria de la junta tienen

carácter imperativo, al igual que las demás exigencias del art. 144
TRLSA, como veremos más adelante. Por ello, la inobservancia de los
mismos daría lugar a una convocatoria defectuosa que podría afectar a
toda la modificación estatutaria, provocando la nulidad del acuerdo
adoptado269.

267 VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 740.

268 URIA, op. cit., pág. 346.
269 Cfr., en este sentido, a favor de la nulidad radical de tal acuerdo, DE GISPERT, op.
cit., pág. 494, así como ROJO, op. cit., pág. 11840, y, especialmente, nota 9; en contra,
MARTINEZ SANCHIZ, J. A., "Los estatutos sociales y su modificación" (Conferencia
pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 14 de diciembre de
1989), Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXX (Homenaje al Excmo.

-196-
 B. Requisitos relativos al contenido de la convocatoria de la junta
general: expresión con la debida claridad de los extremos a modificar
y constancia expresa del derecho a examen y envío gratuito de una
serie de documentos270.

1. Expresión en la convocatoria con la debida claridad de los

extremos que hayan de modificarse. (art. 144.1. b) TRLSA)

Este requisito formal es una exigencia legal sobre el contenido de la

convocatoria que constituye una aplicación al caso concreto de las
modificaciones estatutarias de la norma general de inclusión en el
anuncio de la convocatoria de todos los asuntos que han de tratarse
establecida en el art. 97.2 TRLSA, con la exigencia específica para este
caso concreto de debida claridad271. La letra b) del aptdo. 1 del art. 144
TRLSA viene a reproducir un requisito idéntico al exigido en el art. 84
de la Ley de 1951, el cual, a su vez, estaba inspirado en el art. 168 del
Código de comercio, que exigía que se hubiese anunciado la discusión
y votación sobre el asunto acerca del cual había de recaer el acuerdo.
Por su indeterminación, provocó, ya desde la promulgación de la
antigua ley, amplios debates doctrinales y numerosos
pronunciamientos jurisprudenciales, que, pretendiendo descubrir la
intención del legislador al establecer tal exigencia y contribuyendo a
delimitar el sentido de la misma, han de considerarse igualmente
aplicables a la nueva ley.

Sr. M. De la Cámara Alvarez), Madrid, 1991, volumen 2º, pág. 3 y ss., en concreto,
pág. 42.
270 Como es obvio, para las cuestiones relativas a la forma y publicidad de la
convocatoria serán de aplicación los art. 97 y ss. TRLSA.
271 No es necesario que figure en la convocatoria el "sentido de la modificación" pues,
aunque tal exigencia aparecía en el art. 85 del Proyecto de 22 de abril de 1988, se
suprimió en el texto definitivo de la ley. Tal solución fue bien acogida, en general, por
la doctrina, por considerar que tal mención sobraba por reiterativa, en tanto que el
sentido de la modificación ya vendrá suficientemente explicado en el informe de los
administradores o de los accionistas que la proponen (MARTINEZ FERNANDEZ, op.
cit., pág. 603), o por considerar que la misma podía inducir a pensar que la junta no
podía decidir en un sentido distinto al propuesto, impidiendo la introducción de
matices, en ocasiones imprescindibles, a la propuesta de modificación (VICENT
CHULIA, op. cit., pág. 743).

-197-
 Su finalidad es proporcionar a todos los accionistas una
información, que ha de caracterizarse por su suficiencia y precisión, en
relación a la reforma que se pretende realizar, a fin de que estos, a la
vista de la convocatoria, puedan adquirir un conocimiento previo del
sentido y alcance, en suma, de la trascendencia de la misma. Dicho
conocimiento es necesario tanto para los accionistas que van a asistir a
la junta, a fin de que puedan formarse un juicio al respecto con
anterioridad, como para los accionistas que no vayan a asistir a la
misma, a quienes también les interesa conocer por anticipado aquellos
asuntos, por cuanto son sabedores de que, pese a su inasistencia,
quedarán igualmente sometidos a los acuerdos adoptados. En este
sentido se pronuncia nuestra jurisprudencia al establecer que será
necesario "detallar en la convocatoria, con el pormenor necesario, la
materia a tratar, para que sobre ella puedan los socios pronunciarse
con pleno conocimiento de causa y libertad no mermado por la
ignorancia y la improvisación" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21
de mayo de 1965), evitando así que "surjan elementos de sorpresa con
los cuales no pueda racionalmente contar el accionista convocado"
(Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1966).

Por ello, para el cumplimiento de este requisito, no basta la inclusión

en la convocatoria de fórmulas genéricas y ambiguas como "reforma de
estatutos", ni tampoco, "reducción de capital" o "ampliación de capital",
para la operación que aquí analizamos. En esta línea se orienta la
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988 que, en relación
a este tema de las modificaciones estatutarias, establece que "el punto
cinco de la convocatoria expresaba "estudio de los Estatutos sociales
para posible modificación" y en la junta se acuerda la modificación de
los art. 3º, 9º, 12º, 13º, 24º, 25º, 26º y 32º, en consecuencia, con
independencia del quórum de asistencia, se ha infringido de modo
notorio el núm. 1 del art. 84 TRLSA, pues debiendo expresarse en la
convocatoria de la Junta general con la debida claridad los extremos
que hayan de ser objeto de modificación, la fórmula genérica que
utiliza no cumple con dichos requisitos".

Conforme a la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido

estableciendo en una larga serie de sentencias, es necesario, y parece

-198-
que también suficiente, precisar qué artículos van a ser objeto de
reforma en la junta general convocada272. Y, además, si se trata de
modificar la cifra de capital social, puede ser oportuno, según nuestra
doctrina, expresar la cifra en que se proyecta aumentar o realizar este y
qué artículos van a quedar modificados por consecuencia de la
alteración de capital273; en cambio, según GARRIGUES, no es necesario
expresar en la convocatoria el procedimiento cuando se trate de
aumentar o reducir el capital: cuando la convocatoria no lo exprese
quiere decirse que queda de antemano abandonado a la junta general
la elección del procedimiento274.

En suma, la exigencia legal de expresión con debida claridad en la

convocatoria de los extremos que hayan de ser objeto de modificación
hace referencia, conforme a la línea jurisprudencial generalmente
establecida, a los preceptos estatutarios que se pretenden modificar.
No obstante, también se ha considerado cumplido tal requisito cuando
se señalen los extremos a modificar, sin citar los artículos de los
estatutos afectados (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de
1972). En cualquier caso, en última instancia, ante la generalidad de la
expresión utilizada en la ley, "será el prudente arbitrio de los tribunales
el llamado a decidir, en cada caso concreto, si los términos de la
convocatoria ofrecen o no la claridad que la ley requiere" (Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1966, y también, en el mismo
sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1968).

2. Constancia en el anuncio de la convocatoria del derecho que

corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social

272 Cfr., en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1966. que
establece que "El punto segundo de la convocatoria, "modificación de estatutos
sociales" no expresa con la debida claridad, cual exige la ley, los extremos que hayan
de ser objeto de modificación en orden a los Estatutos, pues aun ponderando con la
máxima prudencia el alcance de la norma legal, la falta de concreción de la
convocatoria es evidente, pues en ella no se anuncian cuáles sean los artículos del
Estatuto que vayan a ser modificados"; también ,en relación a este requisito, cfr. las
Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1967, de 28 de enero de 1984, que
declara la nulidad de un acuerdo de aumento de capital por falta de quórum y
porque en el orden del día se anunciaba como "aclaración de la cifra de capital
desembolsado; de 4 de junio de 1987; y de 25 de marzo de 1988.
273 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 236 a 238; SOTO VAZQUEZ,
op. cit., pág. 652 a 655.
274 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 238.

-199-
el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe de la
misma, y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos
(art. 144.1 letra c) )

Si, de acuerdo con la filosofía que impregna la reciente reforma legal

en materia de modificación estatutaria consistente en la potenciación
del derecho de información del accionista, los requisitos hasta ahora
expuestos responden a la pretensión de facilitar una información más
amplia que la que existía en el texto derogado, en virtud de este nueva
exigencia que ahora analizamos se pretende que esta información,
además de mayor, sea más fácilmente accesible para los sujetos a
quienes va dirigida.

Para ello, por una parte, se otorga a todos los accionistas el derecho
a examinar, a partir de la convocatoria, el texto íntegro de la propuesta
de modificación y el informe justificativo de la misma en el domicilio
social. Asimismo, se establece el derecho a la remisión gratuita de los
mencionados documentos a los accionistas que los soliciten; este
último derecho, que ofrece la ventaja de permitir informarse al
accionista sin obligarle a desplazarse, no está reconocido con carácter
general en el art. 112 TRLSA que regula el derecho de información de
los accionistas en relación a las reuniones de la junta general, y, aparte
del caso que estamos analizando, aparece sólo implícitamente en el art.
212.2 TRLSA en relación al supuesto también especial de convocatoria
de la junta general para la aprobación de las cuentas anuales, y de
forma expresa en el art. 240.2 TRLSA relativo a la fusión de sociedades.
Por otra parte, se establece como requisito formal de validez la
mención expresa de tal derecho en la convocatoria, a fin de contribuir a
la difusión de su existencia y a la efectividad de su ejercicio.

A la vista del contenido de esta exigencia, que puede resultar

gravosa e incluso perjudicial para la sociedad, en especial por los
excesos que podrían derivarse del ejercicio de este derecho al envío
gratuito, MARTINEZ FERNANDEZ propugna que el mismo sea
ejercitado en todo caso conforme a las exigencias de la buena fe sin
incurrir en el abuso de derecho, planteando además este mismo autor
la cuestión de si, en caso de ser voluminosos los documentos, y,
habiéndolos solicitado la totalidad de los accionistas, sería válido y

-200-
admisible el envío de un simple resumen del informe y de la
modificación propuesta que contuviera, no obstante, en todo caso, los
extremos esenciales275; VICENT CHULIA se pronuncia al respecto
considerando que, ante el rigor de la norma, el principio de buena fe
no debe invocarse para no remitir al accionista la totalidad de los
documentos276.

Estos son, en suma, los requisitos generales exigidos para la

adopción de todo acuerdo de aumento de capital como modalidad de
modificación estatutaria. En cuanto a las consecuencias de su
inobservancia, a diferencia de la Ley de 1951, que en su artículo 84
imponía tales requisitos bajo pena de nulidad, la nueva Ley, ni en el
art. 144 ni en ningún otro precepto, establece expresamente la sanción
de nulidad. No obstante, la ausencia de esa específica previsión legal al
respecto no es obstáculo para que la doctrina más autorizada siga
otorgando carácter imperativo a las exigencias establecidas por ese
precepto, en atención a su función de garantía. Y, por ello, continúe
considerando la observancia de los requisitos del art. 144 TRLSA como
condición necesaria para la validez de todo acuerdo modificativo de
los estatutos sociales, de forma que el incumplimiento de uno o varios
de ellos podrá provocar la nulidad del acuerdo, por cuanto, como
señala DE LA CUESTA, el acuerdo de aumento de capital que no se
ajuste a lo establecido por el art. 144 será nulo por contrario a la ley
(debiéndose entender que esta causa de nulidad recoge todos los
supuestos de contravención de normas legales, tanto de carácter
formal como material)277.

275 MARTINEZ FERNANDEZ, op. cit., pág. 605.

276 VICENT CHULIA, op. cit., pág. 743. En todo caso, parece que ese supuesto de
ejercicio masivo de este derecho a la remisión por parte de la sociedad a los
accionistas de una serie de documentos de forma gratuita no se dará con mucha
frecuencia en la práctica. Prueba de ello es que en Francia, donde se configura
también un derecho de envío gratuito de ciertos documentos pero de forma más
amplia en relación a cualquier reunión de la asamblea, las estadísticas muestran que
son pocos los accionistas que toman la iniciativa de solicitar esas informaciones
complementarias. Cfr. al respecto MERLE, op. cit., pág. 423, nota 4.
277 DE LA CUESTA, op. cit., pág. 116; en el mismo sentido se manifiesta DE GISPERT
proclamando el carácter absolutamente imperativo de las normas del art. 144, y la
susceptibilidad de que la inobservancia de cualquiera de ellas origine la nulidad del
acuerdo de modificación (op. cit., pág. 491)

-201-
 Sin embargo, no puede ignorarse la existencia de voces divergentes
que, planteándose en concreto la significación para la validez del
acuerdo de los requisitos legalmente exigidos, realizan una distinción
entre aquellos como la falta de convocatoria o de claridad en los
extremos objeto de la modificación, que no discuten que provoquen la
nulidad del acuerdo de modificación, y requisitos tales como la
propuesta modificativa y el informe justificativo, respecto de los que,
por su papel complementario o meramente auxiliar del derecho a la
información por parte del accionista, consideran una consecuencia
exagerada decretar la nulidad por su simple omisión, considerando
que aparece como más adecuado que sea la autoridad judicial, previa
impugnación, la que haya de averiguar el grado de incidencia de la
falta de información en el resultado de la junta, utilizando como
argumento, siquiera sea incidental, la desaparición de tenor literal de la
ley de la conminación que demandaba el cumplimiento bajo pena de
nulidad278.

2. Requisitos específicos de esta singular modificación estatutaria

en relación a la convocatoria de la junta: el balance del art. 157
TRLSA.

A. Introducción. Función y finalidad de esta exigencia. Para la

realización de la operación de aumento del capital social, junto con el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 144 TRLSA, en
ocasiones es también indispensable el respeto de otras exigencias,
establecidas legalmente en la regulación del aumento de capital como
singular modificación estatutaria. En tales casos los mencionados
requisitos generales son condición necesaria pero no suficiente para
efectuar la operación de aumento de capital, debiendo de respetarse
además los preceptivos requisitos específicos establecidos en función

278 MARTINEZ SANCHIZ, op. cit., pág. 42; por su parte, QUIJANO GONZALEZ, "La
modificación de estatutos: Requisitos y límites generales",cit., pág. 49, sostiene que
desaparecida la generalizada sanción de nulidad del antiguo art. 84 de la Ley de
1951, la calificación del acuerdo viciado por incumplimiento de requisitos deberá
atenerse a los criterios de los art. 115 y ss. y las distintas categorías de acuerdos nulos
o simplemente anulables en ellos contempladas.

-202-
de la modalidad de aumento, y, en especial, en función de la
naturaleza del contravalor del mismo.

En concreto, en el caso de aumento de capital por incorporación de

reservas, se exige la existencia, como base de la operación, de un
balance aprobado referido a una fecha comprendida dentro de los seis
meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital y
que esté verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por un
auditor a petición de los administradores en el caso en el que la
sociedad no estuviera obligada a tenerlos (art. 157 TRLSA). Dicho
balance, junto con el informe de verificación de los auditores, deberá
incorporarse a la escritura pública en que se formalice el acuerdo,
como se establece en el art. 168.4 RRM, del que se desprende que
ambos elementos constituyen un requisito tanto del otorgamiento de la
escritura pública como de la inscripción en el Registro Mercantil. En
este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registro y del
Notariado de 27 de marzo de 1991, que analizaremos con mayor
detenimiento en este mismo apartado, resuelve un recurso relativo a
un supuesto en que el Registrador mercantil suspendió la inscripción
de la escritura de aumento de capital a cargo de la cuenta de prima de
emisión por no acompañarse del balance debidamente verificado a que
se refiere el art. 157.2 TRLSA y 168.4 RRM; y lo resuelve confirmando
en este punto el criterio del Registrador279.

Este balance constituye, pues, un requisito específico de esta

modalidad de aumento de capital por incorporación de reservas.
Inexistente en la regulación española anterior (no así en el derecho
comparado, donde es exigido, p.ej., en el derecho alemán desde la
completa y minuciosa regulación de la figura realizada en 1959), su
introducción, que estimamos no sólo conveniente sino también

279Junto al balance, como requisito específico de esta modalidad de aumento exigido

por la ley societaria de forma general para todos los supuestos de capitalización de
reservas, debe tenerse en cuenta la eventual exigencia de otros requisitos específicos
por exigencia de otras leyes especiales, y en el supuesto de capitalización de
determinadas reservas, por la peculiar naturaleza y disciplina de las mismas. Sería el
caso de capitalización de la denominada reserva de regularización, cuya constitución
depende de la autorización del legislador en ese sentido, y cuya capitalización está
sometida, en su caso, a la preventiva aprobación del Ministerio de Economía y
Hacienda. Cfr., más extensamente, en relación a esta clase de reservas, el Cap. IV de
este mismo estudio, en el apartado dedicado específicamente a las mismas.

-203-
necesaria, en la nueva Ley de sociedades anónimas de 1989, responde a
la intención del legislador de dotar a esta modalidad de aumento de
garantías similares a las establecidas para otras modalidades distintas
en función del contravalor, intención que, a su vez, y, en última
instancia, no es más que una manifestación de su preocupación por
garantizar el respeto de principio de integridad del capital social280.

En efecto, como es sabido, constituye un principio básico del

derecho de sociedades anónimas el principio de realidad del capital
social, formulado tradicionalmente a través de la afirmación, recogida
por el legislador español, de que no puede existir acción sin
aportación, y que, por las razones ya expuestas en el capítulo dedicado
a la naturaleza jurídica del aumento de capital con cargo a reservas,

280En relación a la exigencia de un requisito similar en el ámbito del derecho

comparado, ha de señalarse, en primer lugar, que en el derecho italiano, ante la
ausencia de previsión específica en el art. 2442 del Codice civile dedicado a la
regulación del aumento de capital por incorporación de reservas respecto del balance
que haya de servir de base a tal operación, la doctrina mayoritaria entiende que no es
necesario que los administradores presenten en tal supuesto un balance
extraordinario que acredite la existencia de las reservas a capitalizar, sino que
consideran suficiente que la existencia de las mismas resulte del último balance del
ejercicio (u otro balance extraordinario de redacción posterior), acompañado de la
mera declaración de los administradores que confirme la existencia de dichas
reservas. Ello permite, como señala CERA, la existencia de una gran distancia
temporal entre ambos elementos, pudiendo darse el caso de un acuerdo adoptado al
finalizar el ejercicio posterior a aquel al que se refiere el balance en el que aparecen
inscritas las reservas que se capitalizan; en concreto se refiere a un aumento gratuito
acordado el 15 de noviembre de 1984 y el 29 de diciembre de 1984 utilizando reservas
resultantes del balance referido a 31 de diciembre de 1983.
Sin embargo, pese a ser esa la posición mayoritaria, surgen en la doctrina italiana
voces aisladas como la de CERA, quien, con base en el principio de integridad del
capital social, que se vería perjudicado en caso de incorporación a capital de reservas
inexistentes, junto con las exigencias de información de los accionistas, sostiene la
insuficiencia de esta mera declaración de los administradores, siendo necesario un
conocimiento directo de los datos patrimoniales a través de un balance debidamente
actualizado. Cfr., CERA, Il passaggio..., cit., pág. 175 y ss.
En el derecho alemán se prevé (art. 209 Ley de Sociedades Anónimas) que, como base
de la operación, puede existir el último balance anual, pero con el límite de que no
supere los ochos meses desde la comunicación del acuerdo de aumento al Registro de
comercio. Cuando no puede servir como base de la operación el último balance del
ejercicio, se deberá proceder a la redacción de un balance según las normas previstas
para el balance del ejercicio.
En el derecho suizo, el art. 652d del Code des Obligations (modificado con fecha de 4 de
octubre de 1991) establece que la prueba de que el montante del aumento está
cubierto se realizará por medio de las cuentas anuales, en la versión aprobada por los
accionistas, o, si la fecha de cierre de las mismas es anterior a seis meses, por medio
de un balance intermedio verificado.

-204-
consideramos que debe reinterpretarse en el sentido de establecer la
imprescindibilidad, en la formación inicial o posterior del capital
social, no de una aportación -por revelarse como un concepto
insuficiente- sino de un contravalor, como concepto más amplio y
comprensivo del primero. Además, en todo caso, este necesario
contravalor (que puede consistir en una nueva aportación, dineraria o
no dineraria, en la compensación de créditos, o en la conversión de
obligaciones en acciones, o en la incorporación de reservas o
beneficios) debe estar suficientemente garantizado, a través de
medidas que variarán según la naturaleza de ese contravalor y los
riesgos inherentes al mismo.

Así, respecto de las aportaciones no dinerarias, y en defensa del

principio de efectividad del capital, el principal problema es garantizar
la realidad y, sobre todo, la correcta valoración de las mismas, para lo
cual, en sede de aumento, tras remitir a la normativa general prevista
para este tipo de aportaciones a la hora de la constitución de la
sociedad, se establece la exigencia adicional de un informe de los
administradores en que se describan con detalle las aportaciones
proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor
nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías
adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación
consista (art. 155.1 TRLSA), ordenándose expresamente la puesta a
disposición de los accionistas por parte de los administradores del
mencionado informe al tiempo de la convocatoria de la junta, en la
forma prevista en la letra c) del apartado primero del artículo 144
TRLSA.

En el supuesto de aumento de capital por compensación de créditos

es preceptiva también una certificación del auditor sobre la veracidad
de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en
cuestión (art. 156.1, letra b) TRLSA), certificación que, también en este
caso, habrá de ser puesta a disposición de los accionistas al tiempo de
la convocatoria, en la forma prevista en el art. 144.1.c) TRLSA.

En el caso concreto de aumento de capital con medios propios, en

que el contravalor puede consistir en beneficios del ejercicio, reservas
disponibles, primas de emisión, y la reserva legal en la parte que

-205-
exceda del diez por ciento del capital social, la función de garantía se
cumple a través del balance exigido por el art. 157.2 TRLSA, que
servirá para demostrar que tales fondos existen realmente en el
patrimonio de la sociedad, y que, además, tienen efectivamente el
carácter exigido por la ley para ser considerados capitalizables, además
de permitir valorar la incidencia del eventual paso de los mismos a
capital en relación a la situación patrimonial global de la sociedad, e
incluso en relación a la situación particular de los accionistas (por el
efecto dilutorio que la emisión de nuevas acciones puede producir
sobre las "viejas").

En efecto, el principio de integridad del capital social se traduce en

relación a esta modalidad de aumento en la exigencia de que las
reservas capitalizadas sean reservas efectivamente existentes en el
patrimonio social, y que lo sean además en el momento de su
incorporación al capital. El principal peligro de las reservas como
contravalor de un posible aumento de capital es el de su inexistencia
en el momento de proceder a su capitalización, ya sea por su carácter
inicialmente ficticio (porque derivaban de beneficios inexistentes), ya
sea por su desaparición posterior a su regular constitución, de forma
que no subsisten en el momento de la operación. Como en este
supuesto de aumento las acciones se liberan con el valor de las reservas
incorporadas a la cuenta de capital, en caso de no existir tales reservas,
la cifra de capital social aumentada tendría un carácter ficticio y
meramente formal, al no estar respaldada por la correspondiente
contrapartida patrimonial, lo que atentaría gravemente contra el
principio de integridad del capital social, provocando un aguamiento
del mismo.

Para hacer frente a tal riesgo de traspasar a capital reservas

inexistentes, se exige la existencia de un balance que, redactado,
aprobado y verificado con cumplimiento de los requisitos legales,
servirá de base a la operación, y del que se deduzca la efectiva
existencia de las reservas que vayan a capitalizarse. En este sentido, es
especialmente clara y significativa la ya citada Resolución de 27 de
marzo de 1991 que, partiendo de la consideración como principios
básicos del régimen jurídico de la sociedad anónima del principio de

-206-
imposibilidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad (art. 47.1 TRLSA) y el de exigencia
de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad
de esas operaciones (art. 38, 40, etc.) como requisito previo para la
inscripción, señala que tales "principios se traducen, en las hipótesis de
ampliación de capital con cargo a reservas, en la necesidad de
adecuada justificación de la efectiva existencia en el patrimonio social
de esos beneficios no distribuidos y disponibles para el aumento,
justificación que según el legislador deberá consistir en un balance
debidamente verificado y aprobado con una determinada antelación
máxima." (Fundamento de Derecho Segundo).

En todo caso, ha de tenerse presente que efectivamente es necesario

un balance del que se derive la existencia de las reservas, pero es
suficiente que esta existencia se derive directa o indirectamente del
mismo. En principio, cabría pensar, como señala DUQUE281, que, como
las reservas constituyen una cifra formal que sólo puede conocerse, a
través del examen de su inserción en un documento contable, se
establece con esta exigencia que las reservas que vayan a capitalizarse
han de figurar en el balance que, redactado, aprobado y verificado con
cumplimiento de los requisitos legales, servirá de base a la operación, a
fin de conseguir que sólo las reservas regularmente constituídas y
subsistentes en el momento de la operación, contabilizadas y visibles
en el balance, puedan ser incorporadas a capital. Sin embargo, de esta
misma Resolución se deduce que no necesariamente ha de ser así.

En la mencionada Resolución se resuelve un recurso que tiene por

objeto la inscripción de un acuerdo aumento del capital social
realizado con cargo a la prima de emisión de acciones
correspondientes a un anterior acuerdo de ampliación. Ambos
acuerdos de aumento fueron elevados a escritura pública ante el
mismo notario y en la misma fecha, con lo que el desembolso de la
prima se realiza en el mismo acto en que se acuerda y ejecuta la
ampliación a su cargo. La inscripción es suspendida por el Registrador
al no acompañarse el balance del art. 157.2 TRLSA, mientras el
recurrente alega que, dado que la prima de emisión con cargo a la cual

281 DUQUE, op. cit., pág. 62-63.

-207-
se realiza el aumento se ha formado en el mismo acto, resulta de
imposible cumplimiento la previsión del mencionado precepto legal.

En relación a tal supuesto, la Dirección General de los Registros y

del Notariado señala que no es suficiente justificar que la partida del
pasivo denominada "prima de emisión" corresponde a una efectiva
aportación patrimonial, sino que también ha de acreditarse que dicha
correspondencia no resulte desvirtuada por otras partidas del activo o
del pasivo. Es decir, que, como consecuencia de su desembolso, el
valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social
y de la reserva legal hasta entonces constituida, en una cantidad igual
al menos al importe de la ampliación que se pretende.

Para apreciar esta segunda correspondencia, la Dirección General

considera imprescindible acompañar el balance del art. 157.2 TRLSA,
sin que la proximidad temporal de las dos ampliaciones justifique la no
presentación del mismo. Pues aunque, efectivamente, la mencionada
proximidad hacía imposible presentar un balance en el que ya
resultase contabilizada la prima de emisión, considera que, en todo
caso, pudo y debió presentarse uno que "aunque no recogiera esa
prima, reuniera al menos los requisitos del art. 157.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas, pues ello en unión de la indubitada acreditación
del desembolso de la prima permitiría apreciar su efectiva integración
en el concepto de reserva".

Por tanto, habrá de tratarse de reservas cuya existencia se derive

directa o indirectamente de un balance, bien por figurar expresamente
en el mismo como tales, bien porque, pese a no figurar en el mismo, su
efectiva existencia pueda deducirse del examen del mismo en unión de
otros documentos. De forma que quedan excluídas las reservas ficticias
o inexistentes así como las reservas ocultas (que, como no resultan del
balance, no pueden ser capitalizadas a menos que su constitución
venga establecida y confirmada por un balance, en cuyo caso dejan de
ser tales reservas ocultas).

-208-
 B. Naturaleza de este requisito especifico. Tal como señalábamos en
líneas anteriores, el balance del art. 157.2 TRLSA es configurado por
nuestra ley societaria como un requisito específico del aumento de
capital con cargo a reservas que desempeña una función de garantía de
la realidad del capital social, de forma similar a otros requisitos
establecidos para otras modalidades de aumento; asimismo de forma
reglamentaria se establece su condición de requisito necesario, junto
con el informe de auditoría, para la inscripción en el Registro Mercantil
de la escritura pública de aumento (art. 168.4 RRM; Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de marzo de
1991).

Sin embargo, consideramos conveniente plantear si constituye

también un requisito para la válida adopción del acuerdo de aumento
de capital la puesta de dicho balance a disposición de los accionistas de
conformidad con lo establecido en el art. 144.1.c) TRLSA, de forma que
a él tengan acceso los accionistas antes de la junta general, pudiendo
también solicitar su entrega o envío gratuitos; en suma, si la exigencia
de tal balance debe relacionarse también con la función de
fortalecimiento del derecho de información del accionista,
considerándolo como objeto posible del mismo.

La solución a esta cuestión puede parecer, en principio, que deba ser

negativa pues respecto a las exigencias establecidas para otras
modalidades de aumento con esa misma función de garantía (art.
155.1, art. 156.1.b) TRLSA), el legislador se ha preocupado de
establecer expresamente su preceptiva puesta a disposición de los
accionistas al tiempo de la convocatoria de la junta en la forma
establecida en la letra c) de apartado primero del art. 144 TRLSA, de
forma que en el anuncio de la convocatoria se habrá de hacer constar el
derecho de los accionistas de examinar en el domicilio social (o de
solicitar su entrega o envío gratuitos) el informe de los
administradores en el caso de un contravalor consistente en
aportaciones no dinerarias, o la certificación del auditor de cuentas en
el supuesto de aumento por compensación de créditos. No ha actuado,
en cambio, así en relación al balance del art. 157 TRLSA, respecto del
cual, admitida indudablemente su función de garantía, no puede

-209-
afirmarse sin embargo, con base al tenor literal de la ley, que a él se
extienda de igual forma el derecho de información, pues el legislador
se limita a establecer que servirá de base de la operación, eludiendo en
este caso toda remisión expresa al art. 144 TRLSA.

Sin embargo, entendemos que para desentrañar el alcance de la

función del balance como base de la operación no puede ignorarse la
existencia de un reforzamiento cualitativo y cuantitativo del derecho
de información del accionista como uno de los principios informadores
de la nueva regulación de las modificaciones estatutarias. Y,
precisamente, a la luz de este principio, y de su adecuada satisfacción
en el caso del aumento de capital por incorporación de reservas, la
conclusión respecto de la cuestión planteada puede ser notablemente
distinta.

Centrándonos en las posibilidades de ejercicio del derecho de

información por parte de los accionistas en este supuesto, en el caso de
que se entendiese que, en relación a este documento contable no son
aplicables las exigencias del art.144.1.c) TRLSA, es necesario distinguir
dos posibilidades. En primer lugar, si el balance que sirve de base a la
operación es el balance ordinario aprobado por la junta (lo cual será
posible siempre que vaya referido a una fecha comprendida dentro de
los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento), el
mismo habrá estado sometido al ejercicio del derecho de información
por parte de los accionistas, de forma previa a su aprobación por la
junta general, pues, tal como se establece en el art. 212.2 TRLSA, en la
convocatoria de la junta general que haya de proceder a la aprobación
de las cuentas anuales (que comprenden, según el art. 172.1 TRLSA, el
balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria), se hará
mención del derecho de cualquier accionista a obtener de la sociedad,
de forma inmediata y gratuita los documentos que se someten a su
aprobación y el informe de los auditores de cuentas. Además, y a
posteriori, una vez aprobadas y depositadas en el Registro mercantil del
domicilio las cuentas anuales, y, con ellas el balance, junto con los
documentos complementarios (art. 218 TRLSA), la publicidad formal
de las mismas es ya efectiva, teniendo cualquier persona la posibilidad
de solicitar una certificación expedida por el Registrador o una copia

-210-
de los documentos depositados (art. 333 RRM). Sin embargo, tal forma
de información y publicidad no nos parece suficiente de cara a un
posterior acuerdo de aumento por incorporación de reservas; en
concreto, la publicidad de las cuentas depositadas responde
primordialmente a las exigencias de protección de terceros, y también
a un derecho de información permanente de los accionistas a lo largo
de toda la vida social sobre ciertos documentos, distinto del derecho de
información especial con anterioridad a la junta; y, en todo caso, es
menos accesible y más gravosa para el accionista que la realizada a
través del procedimiento del art. 144.1.c) TRLSA.

Si, por contra, el balance que sirve de base a la operación es un

balance elaborado especialmente para la realización de la misma
(formulado por los administradores y aprobado por la junta, de
acuerdo con la normal distribución de competencias de la sociedad), la
satisfacción de las necesidades derivadas del derecho de información
sería todavía más deficiente, por cuanto los accionistas sólo tendrían
acceso al mismo una vez inscrita la escritura pública que ha formalizar
el acuerdo de aumento, a la que ha de incorporarse dicho balance
acompañado del informe de verificación de los auditores de cuentas.
Aun cuando se considerasen aplicables por analogía a este supuesto las
exigencias del art. 212.2 TRLSA, de forma que en la convocatoria de la
junta general que ha de proceder a la aprobación del balance, se
hubiera de hacer mención al derecho a obtener de la sociedad, de
forma inmediata y gratuita, los documentos que se someten a su
aprobación, sólo se vería mejorado pero no plenamente satisfecho el
derecho de información.

A la vista de lo expuesto, consideramos aplicable al balance exigido

por el art. 157 TRLSA en sus diversas clases posibles lo preceptuado en
el art. 144.1.c) TRLSA, dada la insuficiente satisfacción de las
necesidades informativas de los accionistas que se produciría en caso
contrario. Por otra parte, así parece entenderlo el legislador en relación
al balance exigido para la adopción de otro tipo de decisiones
societarias, en concreto aquellas referidas a la fusión de sociedades.

En efecto, en toda operación de fusión es necesaria la existencia de

un balance de fusión de cada una de las sociedades, pudiendo

-211-
considerarse como tal el último balance anual aprobado, siempre que
hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de
celebración de la junta que ha de resolver la fusión. Si el balance anual
no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un balance
cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la
fecha del proyecto de fusión (art. 239 TRLSA).

Siendo una información suficiente y accesible la mejor forma de

protección de los accionistas de las sociedades implicadas en esta
operación, el art. 238 TRLSA establece la preceptiva puesta a
disposición de los accionistas, desde el momento de la convocatoria de
la junta general que haya de adoptar el acuerdo de fusión, de una serie
de documentos para su examen en el domicilio social, pudiendo
asimismo obtener la entrega o envío gratuito del texto íntegro de los
mismos, como expresamente establece el art. 240.2 TRLSA. Pues bien,
entre de estos documentos, respecto de los que juega un derecho de
información previo a la convocatoria de la junta similar al establecido
por el apartado 1, letra c) del art. 144 TRLSA, se incluye expresamente
el balance de fusión de cada una de las sociedades, acompañado
además del informe que sobre su verificación deben emitir, en su caso,
los auditores de cuentas de la sociedad. Pero el mencionado precepto
no se refiere al balance en todo caso, sino única y exclusivamente
cuando este sea distinto del último balance anual aprobado por la
junta.

Por tanto, en relación al objeto de ese específico derecho de

información previo a la convocatoria de la junta, se produce la
exclusión del balance de ejercicio, seguramente por considerar el
legislador que la publicidad general a la que el mismo está sometido
como parte integrante de las cuentas anuales es suficiente para
satisfacer las exigencias informativas de los accionistas, aun cuando
nosotros, como hemos apuntado, consideramos que la información en
ese supuesto será menos accesible y más costosa. El objeto de este
derecho queda limitado, pues, al balance especialmente elaborado para
la operación, respecto del cual el legislador sí ha considerado necesario

-212-
establecer el derecho a su examen en el domicilio social por parte de
los accionistas, así como a solicitar su envío gratuito282.

En conclusión, si el reforzamiento del derecho de información del

accionista como eje central de la nueva regulación de las
modificaciones estatutarias exige poner a disposición del accionista
una información de carácter previo cuya valoración le permita decidir
sobre la oportunidad de la operación proyectada, en relación a la
operación de incorporación de reservas resulta manifiesta la
importancia de ofrecer al accionista un medio de información de
contenido económico-patrimonial, como es el balance del art. 157
TRLSA, a fin de formarse un juicio fundado sobre la misma que le
permita adoptar una decisión a la hora de la celebración de la junta
general que ha de acordar tal clase de aumento de capital. El
conocimiento previo de ese balance le permitirá juzgar la conveniencia
de proceder a la transformación de reservas, a la vista de la situación
patrimonial actual de la sociedad, así como valorar las consecuencias
de la eventual capitalización de las mismas283.

Por ello, una vez analizado el problema planteado de conformidad

con las exigencias derivadas del principio básico de información del
accionista, entendemos que habría de defenderse la necesidad de
considerar que este requisito específico del aumento de capital por
incorporación de reservas está sometido a las exigencias derivadas del
derecho de información de los accionistas conforme al art. 144.1.c)
TRLSA, esto es, que el balance que sirve de base a la operación habrá
de estar a disposición de los accionistas desde el momento de la
convocatoria en el domicilio, pudiendo solicitarse asimismo su envío

282En relación a la información de los accionistas en la fusión, cfr., LARGO GIL, R.,
"La información de los accionistas", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 38, 1990,
pág. 277 y ss; y también FLAQUER RIUTORT, J., "La protección de los accionistas en
los procedimientos de fusión de sociedades", Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 10,
1991, pág. 105 y ss.
283Se trataría de una manifestación de la intrínseca función instrumental del derecho
de información, respecto del que la doctrina subraya su condición de presupuesto
necesario del ejercicio consciente del derecho de voto. Cfr., al respecto, LOJENDIO
OSBORNE, I., "La acción", Derecho Mercantil (coordinado por G.J. Jiménez Sánchez),
1ª edición, Barcelona, 1990, pág. 224; ESTEBAN VELASCO, G., "Derecho de
información del accionista", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por
A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F.
Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 175 y ss.

-213-
gratuito. O, como mínimo, que el balance que sirva de base a la
operación, cuando no sea el balance del último ejercicio, habrá de
ponerse a disposición de los accionistas en la forma establecida en el
artículo mencionado, como expresamente establece el legislador en
relación con el balance de fusión284.

Esta complementación del contenido de la convocatoria y del

derecho de información de los accionistas, establecido con carácter
general para las modificaciones estatutarias en el art. 144 TRLSA, es
admitida por la doctrina española sin género de dudas, dado la
expresa remisión legal, en los casos ya mencionados del art. 155.1 y
156.1.b) TRLSA, así como también para el supuesto del art. 159.1.b)
TRLSA referido a la exclusión del derecho de suscripción preferente en
favor del interés social285. Y entendemos, por nuestra parte, que habrá
de realizarse también en el supuesto del art. 157.2 TRLSA, con base a
una interpretación sistemática y teleológica de la ley societaria
española286. De forma que la expresión legal del balance como "base de
la operación" debe entenderse que en el sentido de que el mismo
constituye un presupuesto operativo y jurídico-formal de la
incorporación de reservas a capital. Por ello, por formar parte del
corpus documental puesto a disposición del accionista desde la
convocatoria de la junta, será necesaria su elaboración de forma previa
a la misma287.

284 En este sentido se pronunció ya de forma temprana el legislador alemán que, en

la primera regulación que hizo de esta figura, caracterizada por su minuciosidad y
acierto, estableció ya que el balance especialmente redactado debía ponerse a
disposición de los accionistas en el domicilio social, en un periodo de al menos dos
meses anteriores al día en que la junta ha de deliberar el acuerdo proyectado.
285En relación al aumento por compensación de créditos del art. 156 TRLSA y la
información a proporcionar a los accionistas, cfr., MAMBRILLA RIVERA, "El
aumento de capital por compensación de créditos", cit., pág. 404.
286Cfr., expresamente, en este sentido, URIA GONZALEZ, R., MENENDEZ
MENENDEZ, A., MUÑOZ PLANAS, J.M., Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles, dirigido por R. URÍA, A. MENENDEZ Y M. OLIVENCIA, t. V, La Junta
General de accionistas (Artículos 93 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas), pág.
249, donde se considera que cuando vaya a decidirse un aumento de capital, si es con
cargo a reservas, al convocar la junta, debe ponerse a disposición de los accionistas, el
balance auditado que sirva de base a la operación.
287Similares problemas se ha planteado la doctrina en relación al aumento de capital
con aportaciones no dinerarias, pues, mientras el art. 155.1 TRLSA establece que
deberá ponerse a disposición de los accionistas el informe de los administradores
exigido legalmente, no queda claro, sin embargo, en la Ley de Sociedades Anónimas

-214-
 C. Contenido específico del requisito del art. 157 TRLSA. Una vez
establecida la finalidad y la naturaleza de este requisito específico del
aumento de capital por incorporación de reservas, puede entrar a
analizarse el contenido concreto del mismo conforme a la regulación
positiva del derecho español, a través del examen de los que
consideramos los dos elementos nucleares de esta exigencia legal: por
una parte, el balance y las características que, según el legislador
español debe reunir, y, por otra parte, la verificación del mismo por
parte de los auditores de cuentas, y los problemas que esta puede
suscitar.

a. El balance. En primer lugar, como es sabido, es imprescindible la

existencia de un balance aprobado como base de la operación. En todo
caso, deberá tratarse de un balance formulado por los administradores
y aprobado por la junta general. La ley no especifica más y por ello
entendemos que puede utilizarse para este propósito el balance
ordinario del último ejercicio (sujeto a depósito, con las cuentas
anuales en el Registro Mercantil), un balance extraordinario
especialmente formado para la operación o incluso otro de los balances
extraordinarios exigidos legalmente en determinadas ocasiones (p.ej.,
balance de fusión, regulado en el art. 239 TRLSA). No obstante, sea
cual sea ese balance, habrá de referirse en todo caso a una fecha
comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al
acuerdo de aumento de capital.

Por tanto, en principio, esta exigencia podrá satisfacerse con el

ultimo balance ordinario o un balance extraordinario elaborado por la

si el informe de los expertos independientes, exigido por el art. 38, es objeto también
de ese deber de puesta a disposición. Y, al respecto, se ha llegado a similares
conclusiones a las aquí establecidas en relación al aumento con cargo a reservas,
entendiendo que, en virtud de una interpretación histórica, sistemática, y finalista, la
puesta a disposición se extiende al informe de los expertos independientes. Cfr., al
respecto, ESTEBAN VELASCO, "Derecho de información del accionista", cit., pág.
204-205; SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital: modalidades, requisitos, el
aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y no dinerarias", cit., pág. 301-
302 y 307-308; y también URIA GONZALEZ, MENENDEZ MENENDEZ, A.,
MUÑOZ PLANAS, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág.
249.

-215-
sociedad para otros fines, siempre que respecten el límite temporal de
seis meses. Ahora bien, como entre la fecha a la que se refiere el
balance y aquella en la que se incorporan las reservas, estas pueden
haber sido disminuidas por consecuencia de pérdidas, y dado que, en
tal caso, la capitalización de reservas inexistentes afectaría a la
integridad del capital social, se establece la necesidad de un balance
extraordinario ad hoc en aquellos casos en que aquellos balances se
refirieran a una fecha más allá de los seis meses anteriores al acuerdo
de aumento de capital.

En consecuencia, la redacción y aprobación de este balance ad hoc

será legalmente obligatoria en aquellos casos en que el balance
ordinario (o, en su caso, un balance extraordinario posterior) se refiera
a una fecha que supere ese plazo de tiempo; y será simplemente
facultativa desde una perspectiva legal, pero necesaria para los
administradores, en aquellos casos en que, estando incluido el último
balance aprobado dentro del límite temporal permitido, se pretenda,
sin embargo, capitalizar reservas constituidas con posterioridad a la
fecha de cierre del ejercicio, y, que, por tanto, no aparecen reflejadas en
el mismo; en tal caso sería necesario elaborar un balance especial que
refleje la existencia de esos nuevos fondos, pues no son capitalizables
más que aquellos cuya existencia se deduce de un balance288.

La previsión de este límite temporal por parte del legislador es

totalmente lógica y coherente con la función de garantía de traspaso al
capital de reservas realmente existentes. En efecto, de no existir límite
alguno, o, incluso, si existiendo este, tuviese una duración superior,
sería posible presentar como base de la operación un balance que
presentara una situación patrimonial de la sociedad que, por referirse a
un momento excesivamente lejano en el tiempo respecto al momento
de adopción del acuerdo, no reflejara los eventuales cambios
patrimoniales que hubieran podido tenido lugar desde su elaboración;

288 También sería necesaria e imprescindible la redacción de ese balance especial en

el caso de una incorporación de reservas a capital anterior a la aprobación del primer
balance, es decir, en el primer año de vida de la sociedad; se trata, como señala
CERA, de una hipótesis de escuela pero que no debe excluirse, porque es posible que
una sociedad nazca ya con un excedente de activo sobre el capital, como el caso de
una sociedad derivante de una fusión cuyo activo neto sea superior a la cifra de su
capital nominal (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 178, nota 30).

-216-
en tal caso, sería posible la capitalización de reservas existentes en el
momento de la elaboración del informe, pero desaparecidas ya en el
momento de la operación de aumento de capital con medios propios,
por verse afectadas, por ejemplo, por eventuales pérdidas de la
sociedad.

La total eliminación del riesgo de transformación de reservas

inexistentes es un objetivo de imposible consecución, por cuanto es
inevitable la existencia de un lapso temporal entre la aprobación del
balance cerrado en una fecha determinada y la adopción del acuerdo
de capitalización, lapso durante el cual puede producirse la extinción
de todas o algunas de las reservas. La idea clave es, entonces, la
exigencia de un balance lo más actualizado posible (referido a una
fecha muy cercana al acuerdo de aumento), a fin de paliar en parte, ya
que no se puede eliminar totalmente, tal riesgo. Al respecto, el
legislador español ha considerado conveniente y adecuado que el
balance vaya referido a una fecha comprendida dentro los seis meses
inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital289. En
suma, el objetivo que se persigue al establecer tal límite temporal es el
de obtener una información actualizada estableciendo para ello que la
situación patrimonial reflejada en el balance se refiera a una fecha
razonablemente cercana, a fin de evitar, en la medida de lo posible, las
dudas sobre la subsistencia de las reservas que una excesiva distancia
temporal entre el acuerdo y el balance que le sirve de base podría
ocasionar.

Por otra parte, ese riesgo hubiera podido paliarse en mayor medida
con la previsión legislativa de una obligatoria declaración, por parte de

289 En sede de fusión y en materia de plazo, la Tercera Directiva de la CEE en materia

de fusiones en su art. 11, c) exige, entre los documentos que deben ponerse a
disposición de los accionistas en la sede social, un estado contable referido a una
fecha que no debe ser anterior al primer día del tercer mes anterior a la fecha del
proyecto de fusión, en el caso de que las últimas cuentas anuales se refieran a un
ejercicio cuyo final sea anterior en más de seis meses a esa fecha. El art. 239 TRLSA
permite que se pueda considerar como balance de fusión el último balance anual
aprobado, siempre que se hubiera cerrado dentro de los seis meses anteriores a la
fecha de celebración de la junta que ha de resolver sobre la fusión. Pero si el balance
de ejercicio no cumpliere con aquel requisito, sera preciso elaborar un balance
cerrado con posterioridad al primer día del tercer de mes precedente a la fecha del
proyecto de fusión, siguiendo los mismo métodos y criterios de presentación del
último balance anual.

-217-
los administradores de la sociedad en el momento de presentación de
la escritura de aumento en el registro para su inscripción, en el sentido
de que no se ha producido ningún cambio patrimonial relevante a los
efectos de la operación, en especial ninguna disminución del
patrimonio que hubiera impedido la adopción del acuerdo de aumento
de haber existido y haberse conocido en ese momento. La finalidad de
tal manifestación personal sería la de intentar evitar disminuciones
patrimoniales, deliberadas o no, en el periodo que transcurre entre la
redacción del balance y su presentación en el Registro290.

En todo caso, ha de tenerse presente que los seis meses se

computarán desde la fecha de a la que está referido el balance,
expresión legal que alude a la fecha de cierre del ejercicio, y no a la de
aprobación del balance. Así se deduce no sólo del propio tenor literal
del art. 157.2 TRLSA sino también de la propia finalidad de esta
exigencia legal, como se ha encargado de confirmar la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 16 de
marzo de 1993, dictada con motivo de un recurso que en el que se
debate sobre la inscripción de un aumento de capital con cargo a
reservas, que es suspendida por el Registrador Mercantil por cuanto el
balance que le sirve de base, aunque fue aprobado en una fecha
comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al
día en que se acordó el aumento, está referido a una fecha anterior a
dicho plazo. En esta resolución la Dirección General confirma el
criterio del Registrador, por cuanto teniendo esta exigencia legal del
art. 157.2 la finalidad de justificar que el aumento acordado está
efectivamente cubierto por un excedente del activo sobre la suma del
capital social más la reserva legal, y el pasivo exigible, y dado que que
la situación patrimonial que refleja un balance es la que corresponde a
la sociedad en el momento de su cierre (dejando al margen la
vicisitudes posteriores, aunque sean anteriores al momento de la
aprobación), lo lógico es referir ese plazo máximo de seis meses al
momento en que se contrae la imagen patrimonial de la sociedad que

290 Esta exigencia aparecía ya en la Ley alemana de 23 de diciembre de 1959 sobre el

aumento de capital con medios propios de la sociedad, que realizaba una
minuciosísima regulación del balance que había de servir de base a la operación; cfr.,
al respecto, DUQUE, op. cit., pág. 67.

-218-
el balance representa, y no a una fecha como la de aprobación, que
puede diferir excesivamente respecto al momento de cierre del balance
a aprobar291.

En cuanto a su contenido, como es sabido, el balance es, con carácter

general, un documento contable en el que se muestran los elementos
que forman el patrimonio social agrupados en dos grandes bloques: el
activo, integrado por los bienes y derechos de la sociedad, y el pasivo,
en el que se distingue, a su vez, el pasivo exigible, constituido por las
deudas sociales, y el pasivo interno o no exigible, que representa la
medida del patrimonio neto de la sociedad; en este último figuran el
capital social, las reservas, y, en su caso, el beneficio que resulte del
saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias. En su redacción ha de
seguirse la estructura legalmente establecida, cada vez de forma más
minuciosa, con la finalidad de conseguir un contenido mínimo
constituido por aquel conjunto de partidas que se consideran
esenciales para el conocimiento de la situación patrimonial de la
sociedad, así como para evitar maniobras en su redacción que tiendan
a enturbiar la situación real de la empresa.

La nueva regulación del esquema legal del balance por la Ley de

Sociedades Anónimas de 1989, caracterizada precisamente por esta
minuciosidad, y referida al balance del ejercicio, se establece en los art.
175 a 180, las partidas previstas en los cuales deben aparecer por
separado y en el orden por ellos indicado, siendo posible la
subdivisión de esas partidas o la adición de otras nuevas, con el fin de
aumentar la claridad del balance, pero, admitiéndose, por contra, la
agrupación de alguna de esas partidas sólo cuando por su irrelevancia
no afecten a la imagen fiel del patrimonio (art. 173 y 174 TRLSA).

El art. 175 establece el esquema al que deberá ajustarse el balance de

las sociedades anónimas: frente al activo (constituido por tres grandes
bloques: A) Accionistas por desembolsos no exigidos, B) Inmovilizado,

291Cfr., en este sentido, VEGA PEREZ, F., "Aumento de capital con cargo a reserva",
Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III,
Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 1º,
Madrid, 1994, pág. 425 y ss., en particular, pág. 480, el cual se inclina también por
esta interpretación.

-219-
y C) Activo circulante), el pasivo se articula en torno a cuatro grandes
grupos: A) Fondos propios, B) Provisiones para riesgos y gastos, C)
Acreedores a largo plazo, y D) Acreedores a corto plazo. De entre esos
bloques del pasivo, el bloque A) denominado "fondos propios", o
pasivo no exigible, es el más importante a los efectos de la operación
de aumento de capital por incorporación de reservas, como se
desprende del contenido del mismo, establecido por la propia ley: I.
Capital suscrito, que es el asiento obligatorio más importante en el
pasivo del balance; II. Primas de emisión, III. Reserva de
revalorización, IV. Reservas, V. Resultados de ejercicios anteriores, VI.
Resultado del ejercicio (beneficios o pérdidas). A su vez, tras la
exposición del esquema del art. 175, se contiene una norma destinada a
desglosar la partida denominada "Reservas", del apartado IV, del
apartado A) del pasivo, dentro de la que se incluirán, conforme al art.
178 TRLSA, la reserva legal, las reservas para acciones propias, las
reservas estatutarias, y otras reservas. La naturaleza y el destino de
cada una de ellas serán estudiadas específicamente en el Capítulo IV,
dedicado al contravalor de esta modalidad de aumento.

Esta nueva estructura del balance establecida con carácter general en

el art. 175 TRLSA, así como los criterios de valoración establecidos en
los artículos siguientes, es la seguida en la elaboración del balance
ordinario del ejercicio y entendemos que habrá de seguirse también, en
su caso, para la redacción de un eventual balance ad hoc, aun cuando el
legislador, a diferencia de otros supuestos, no lo establezca
expresamente292. Por su mayor claridad en el desglose de partidas
(recogiendo las sugerencias doctrinales en relación al Anteproyecto,
que era menos informativo), y, en especial, por su referencia específica
y minuciosa a partidas concretas relevantes para la operación de
aumento de capital con medios propios, contribuye a la consecución de
los fines de la exigencia de balance en el aumento gratuito: permitirá
determinar con exactitud la existencia, el carácter y la cuantía de

292 Cfr. art. 239.1. 2º pfo TRLSA, relativo al balance de fusión, que establece
expresamente que la eventual redacción de un balance especial se realizará
"siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual".

-220-
aquellos elementos que sirven como contravalor a esta modalidad de
aumento293.

b. Verificación e informe de los auditores. No obstante, no es

suficiente con la existencia de un simple balance, sea el ordinario u otro
elaborado ad hoc, sino que, en todo caso, tanto uno como otro, deben
estar verificados "por los auditores de cuentas de la sociedad o por un
auditor a petición de los administradores, si la sociedad no estuviera
obligada a verificación contable" (art. 157.2 TRLSA). Se exige, además,
la indicación expresa en la escritura pública de que "el aumento se ha
realizado en base a un balance verificado y aprobado, con indicación
de la fecha del mismo, así como el nombre del auditor, y la fecha de la
verificación."; asimismo, "el balance, junto con el informe del auditor,
se incorporará a la escritura, haciéndose constar en la inscripción el
nombre del auditor y las fechas de verificación y aprobación del
balance" (art. 168.4 RRM).

La exigencia de verificación, bien realizada por parte de auditores

de cuentas o bien por expertos independientes, es exigida por la ley en
relación a otros supuestos; en concreto, por lo que hace referencia a las
operaciones de aumento y reducción del capital, aparece también
respecto a las aportaciones no dinerarias (art. 155.1 TRLSA en relación
con el art. 38.1 TRLSA ), la compensación de créditos (art. 156.1.b)
TRLSA ), así como para la reducción para compensar pérdidas o para
constituir o aumentar la reserva legal (art. 168.2 TRLSA). Constituye,
con carácter general, como señala BERCOVITZ, una manifestación de
la tendencia de la legislación societaria consistente en exigir, en actos
de especial trascendencia patrimonial para la sociedad, la intervención
de expertos independientes que garanticen la veracidad y fiabilidad de
las informaciones transmitidas por los administradores a los sujetos
interesados (accionistas, trabajadores y acreedores en general)294. En el
caso concreto de la incorporación de reservas a capital supone, según
el mismo autor, el establecimiento de una garantía suplementaria que
asegure la exactitud del documento contable y de los datos en él

293 Cfr., en este sentido, URIA, op. cit., pág. 354; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 698.
294 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., "La fusión de sociedades", La reforma del
derecho español de sociedades de capital (coordinado por A. Ureba, J.M. Chico Ortiz, y F.
Lucas Fernández), Madrid, 1987, pág. 643 y ss.

-221-
contenidos dotados de especial importancia para la realización de la
operación, y, en última instancia, la correcta formación del capital
social295. En suma, es una manifestación de la intención del legislador
de que la mayor información ofrecida por la nueva regulación sea
también fiable.

En el caso de aumento de capital con cargo a reservas se exige el

informe de un auditor, y no el de experto independiente, por cuanto se
le encomienda una función de verificación de la contabilidad social. Al
margen de las divergencias doctrinales respecto a la naturaleza
(orgánica o contractual) de su relación con la sociedad, se considera
que los auditores de la sociedad asumen una función permanente
consistente de forma originaria y general en la revisión y verificación
de sus cuentas anuales, con emisión de un informe en el que se
expresarán su opinión sobre la contabilidad llevada por los
administradores, informando de ella a la junta general. Junto a esta
función inicial, les ha sido también encomendada la labor de redacción
de otros informes sobre determinados hechos concretos de la vida
social, en particular, y entre otros supuestos, para el caso de
transformación de reservas en capital296.

295 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, "Modificación de Estatutos. Aumento y

reducción de capital", cit.., pág. 180.
296 La función de auditoría de cuentas anuales es definida por el art. 1, aptdo. 2 de la
Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas: "Consistirá en verificar y
dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación
financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones
y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado, de acuerdo con el
Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable; también comprenderá
la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas¨. Frente a
esta, las auditorías especiales son definidas como la "revisión o verificación de otros
estados o documentos contables" que se exige en determinados supuestos (art. 6 del
Reglamento de Auditoría de cuentas, aprobado por el Real Decreto 1636/1990 de 20
de diciembre). Entre estos supuestos pueden mencionarse los cambios de objeto
social, cuando es preciso valorar las acciones (art. 147 TRLSA); de aumento de capital
por compensación de créditos (art. 156 TRLSA) o con cargo a reservas (art. 157
TRLSA); de aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente
(art. 158 TRLSA); supuestos de reducción de capital (art. 168 TRLSA); casos de fusión
de sociedades (art. 239 TRLSA) o de emisión de obligaciones convertibles (art. 292
TRLSA). Desde una perspectiva doctrinal, cfr., en relación a la auditoría de cuentas
anuales, y respecto al Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas, GALAN
CORONA, E., "La verificación de las cuentas anuales", La reforma de la Ley Sociedades
Anónimas, (dirigida por A. Rojo), Madrid, 1987, pág. 321 y ss., y también, del mismo
autor, y respecto al Proyecto de Ley de Sociedades Anónimas, GALAN CORONA, E.,
"Las cuentas anuales y su verificación: aspectos jurídicos", El nuevo derecho de las

-222-
 La exigencia de esta verificación por auditores contables es aplicable
a todas aquellas sociedades que realicen un aumento de capital con
medios propios tanto si, por sus características, tienen la obligación de
nombrar auditores como si no se hallan en tal supuesto legal. Así se
deduce de la propia dicción literal de la ley, que, en su art. 157.2
establece que el balance que sirva de base a la operación debe estar
verificado "por los auditores de cuentas de la sociedad o por un
auditor a petición de los administradores, si la sociedad no estuviera
obligada a verificación contable1. Igualmente, en el mismo sentido, el
art. 156.1, en relación al aumento de capital por compensación de
créditos, exige, de entrada, una certificación "del auditor de cuentas de
la sociedad", precisando a continuación que "si la sociedad no tuviere
auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por un auditor
a petición de los administradores"; asimismo, el art. 168.2, relativo a la
reducción para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal,
establece la obligatoria verificación del balance que sirva que sirva de
base a la operación "por los auditores de cuentas de la sociedad o por
el auditor nombrado al efecto por los administradores, cuando la
sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales". Todo
ello a diferencia de lo que ocurre en el caso del balance de fusión, que,
conforme al art. 239.2 TRLSA sólo deberá ser verificado por los
auditores de cuentas de la sociedad "cuando exista obligación de
auditar"297.

sociedades de capital, (dirigido por I. Quintana Carlo), Madrid, 1989, pág. 259 y ss.;
respecto al derecho actual, cfr., ILLESCAS ORTIZ, Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 18-32, el cual, en el ámbito de las
funciones y competencias de los auditores de cuentas, distingue, por una parte, entre
auditoría de cuentas, caracterizada por su regularidad anual, y consistente en la
verificación de las cuentas y el informe del ejercicio social de que se trate, y, por otra
parte, una serie de actividades que también les son encomendadas, caracterizadas
por su carácter esporádico, y a las que califica como actividades no verificadoras o no
auditoras de los auditores (por considerar que auditoría propiamente dicha es la
anual de las cuentas del ejercicio), y a las que se refiere como subproductos de la
auditoría, entre las que incluye la establecida en el art. 157.2 TRLSA; así como PETIT
LAVALL, M. V., Régimen jurídico de la auditoría de cuentas anuales, Madrid, 1994.
297De esta forma, con esta redacción, se evitan problemas como los planteados, p.ej.,
en caso de obligaciones convertibles, en que el art. 292.2 TRLSA exige la redacción
por parte de los administradores de un informe que explique las bases y modalidades
de la conversión, "acompañado por otro de los auditores de cuentas". Ante la dicción
literal de este precepto se ha sostenido que el informe de los auditores sólo sería
necesario en el caso de aquellas sociedades que estuvieran obligadas a tener auditores

-223-
 b.1. El nombramiento de los auditores. El principal problema que
plantea esta exigencia de verificación por parte de los auditores de
cuentas del balance que sirve de base a la operación de incorporación
de reservas a capital surge en relación al nombramiento del auditor en
determinados supuestos, debido a la expresión ambigua de la ley,
susceptible de diversas interpretaciones.

En efecto, el art. 157.2 in fine establece que la verificación se

realizará, en primer lugar, por los auditores de la sociedad, o, en
segundo lugar, por un auditor a petición de los administradores, si la
sociedad no estuviera obligada a verificación contable. Porque, como
es sabido, el nombramiento de auditores de cuentas no es necesario
para todas la sociedades, sino que algunos casos (concretamente en
aquellos en que la sociedad puede presentar balance abreviado, que no
está sometido a verificación contable, esto es, las sociedades pequeñas
y medianas en las que concurran las circunstancias del art. 181) es una
simple facultad de los socios298.

de forma permanente, mientras que en los casos que no los tuvieran nombrados, su
actuación sería prescindible. Cfr., al respecto, TORRES ESCAMEZ, S., La emisión de
obligaciones por sociedades anónimas (Estudio de la legislación mercantil y del mercado de
valores), 1ª ed., Madrid, 1992, pág. 240-242, el cual sostiene esta interpretación
basándose, en primer lugar, en que, en caso contrario, la ley se preocupa de
establecerlo expresamente (caso, precisamente, del art. 157 referido al aumento de
capital con cargo a reservas). Por su parte, MARINA GARCIA-TUÑON, A., Régimen
jurídico de la contabilidad del empresario, Valladolid, 1992, pág. 288, señala, en relación a
tal supuesto, que, si la sociedad no estuviera obligada a auditar sus cuentas, a pesar
del silencio de la ley, será el Registrador mercantil quien proceda a su designación, a
instancia, generalmente, de los propios administradores.
298 En concreto, el art. 181.1 TRLSA establece que "Podrán formular balance
abreviado, en la forma prevista en el apartado siguiente, las sociedades en las que
durante dos años consecutivos en la fecha de cierre del ejercicio concurran, al menos,
dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere los doscientos millones
treinta millones de pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios sea inferior a
cuatrocientos ochenta millones de pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no
sea superior a cincuenta".
No obstante, ha de tenerse en cuenta que la Directiva 90/601/CEE, de 8 de
noviembre de 1990 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, en adelante, DOCE
16/11/1990) modifica la Cuarta y la Séptima Directivas (78/660/CEE y 83/349/CEE,
de forma respectiva) en lo que se refiere a los límites monetarios que facultan a las
sociedades para presentar balance y cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas; todo

-224-
 Por ello, en el caso de que la sociedad contare con auditores de
cuentas por ser estos necesarios por estar sometida a verificación
contable, serán tales auditores, nombrados por la junta general (art.
204.1 TRLSA), los que verifiquen el balance que sirve de base a la
operación de incorporación. Pero si la sociedad no estuviera obligada a
verificación contable, y no dispusiera de auditores nombrados por la
junta general, en tal caso la verificación debería ser realizada "por un
auditor a petición de los administradores", según la problemática expresión
literal de la ley. Una fórmula legal idéntica, y, por tanto, igualmente
ambigua, aparece en el art. art. 156.1 TRLSA dedicado al
nombramiento de auditores en caso de aumento de capital por
compensación de créditos (precepto que establece que "si la sociedad
no tuviere auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por
un auditor a petición de los administradores), mientras que en otros
supuestos el legislador ha utilizado fórmulas claras e inequívocas (caso
del art. 168.2 TRLSA, relativo a la reducción para compensar pérdidas
y para dotar la reserva legal, que establece la obligatoria verificación
del balance "por los auditores de cuentas de la sociedad o por el auditor
nombrado al efecto por los administradores, cuando la sociedad no
estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales").

La expresión "por un auditor a petición de los administradores" del art.

157.2 TRLSA, es equívoca por cuanto es susceptible de dos
interpretaciones distintas y opuestas. La primera de ellas puede
consistir en entender que, cuando la sociedad no viene legalmente

lo cual obligará al legislador español a modificar los art. 181, 190, 201 y 202 de la Ley
de Sociedades Anónimas, lo que, en aplicación de la Disposición Final Primera 2ª
deberá realizarse mediante Real Decreto. En este sentido, la nueva Ley de Sociedades
de Responsabilidad limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo, Boletín Oficial del Estado
de 24 de marzo de 1995), en su Disposición Adicional Segunda introduce una serie
modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; y, en
particular, en su nº 13 establece que el art. 181, relativo al balance abreviado, queda
redactado de la forma siguiente: "1. Podrán formular balance abreviado las
sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de
cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere los trescientos millones de
pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los seiscientos
millones de pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no
sea superior a cincuenta".

-225-
obligada a auditar sus cuentas, en el supuesto de proceder a una
ampliación de capital con cargo a reservas, la verificación contable del
balance puede ser efectuada por un auditor "designado" o "nombrado"
por los administradores. La segunda, en cambio, sería la de considerar
que en tal supuesto los administradores deben "solicitar" su
nombramiento al Registrador mercantil del domicilio social299.

299 VICENT CHULIA entiende la problemática expresión legal en este segundo

sentido, de forma que se tratará de auditores designados "ad hoc" por el Registrador
Mercantil a petición de los administradores (VICENT CHULIA, op. cit., t. I, vol, 2º,
pág. 770). Igualmente, MARINA GARCIA-TUÑON, Régimen jurídico, cit., pág. 290,
señala que el balance debe ser verificado por el auditor de la sociedad, o, de no
existir, por el designado a tal efecto por los administradores. En el mismo sentido,
CASADO URBANO, P., Derecho mercantil registral español y comunitario europeo,
Madrid, 1992, pág. 355, señala que si la sociedad no estuviera obligada a verificación
contable, será el auditor que designe el Registro mercantil quien verifique el balance
aprobado, y MESA MARTIN, F., "Aproximación al Registro Mercantil", Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, año LXX, nº 621, pág. 561 y ss., en particular, pág. 601, el cual
señala que servirá de base a la operación un balance verificado por los auditores de
cuentas de la sociedad o por un auditor a petición de los administradores al
Registrador Mercantil del domicilio social si la sociedad no estuviera obligada a
verificación contable. En cambio, PELLETIER la interpreta en el primer sentido, de
forma que el balance "deberá estar verificado por los auditores de la sociedad (o por
los designados por los Administradores, si aquélla no los tuviera)" (PELLETIER, A.,
La nueva Ley de Sociedades Anónimas. 1ª ed., 1990, pág. 184). 300 Esta solución,
adoptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, con base en el
criterio de la existencia de una instancia externa de control se encuentra implícita en
el mismo concepto de auditoría, respecto de la que la doctrina exige una
imparcialidad casi judicial, y que es definida como "el examen independiente y la
expresión de una opinión sobre los estados financieros de una empresa, realizados
por un profesional -el auditor- designado para desempeñar tales funciones. Como en
todo peritaje es fundamental el requisito de independencia" (VICENT CHULIA, op.
cit., pág. 177). En este sentido, en el ámbito del Derecho comunitario, la VIII
Directiva, en su art. 24, establece que los estados miembros deben prescribir que las
personas autorizadas para el control legal de los documentos contables no puedan
efectuar dicho control cuando no sean independientes según el Derecho del estado
miembro que lo imponga. Igualmente, en el ámbito del derecho español, el art. 8 de la
Ley de Auditoría y el art. 36 del Reglamento de Auditoría de cuentas que desarrolla
la misma establecen el deber de independencia de los auditores de cuentas en el
ejercicio de su función respecto de las empresas auditadas. En concreto, el
mencionado precepto reglamentario presume la falta de independencia cuando el
auditor haya realizado para la empresa actividades contables dentro de los tres
ejercicios precedentes. Y, en relación con la nota de independencia que ha de presidir
la actuación del auditor, se establece un régimen de incompatibilidades que
determinan la imposibilidad o prohibición de ser designado auditor (art. 37 y 38
Reglamento que hacen referencia a situaciones de incompatibilidad como las de los
que ostenten cargos directivos, administradores o empleados en la propia sociedad a
auditar, accionistas con un determinado porcentaje de participación, personas unidas
por vínculo de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado con los
empresarios, directivos o administradores). La importancia de la nota de

-226-
 En relación a este problema interpretativo planteado por el tenor
literal de la ley, ha de tenerse en cuenta la existencia del art. 327.4 del
Reglamento del Registro mercantil que establece que las mismas reglas
relativas al "nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del
domicilio social" en el supuesto contemplado en el nº 1 de ese mismo
precepto serán de aplicación "al nombramiento del auditor a petición
de los administradores para la verificación prevista en los art. 156 y 157
de la Ley de Sociedades Anónimas". De forma que, de entre las dos
interpretaciones posibles del tenor literal del art. 157.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas, el Reglamento del Registro mercantil, en su art.
327.4 opta claramente por la segunda. Cabe entonces plantearse si este
precepto reglamentario resuelve definitivamente el problema
planteado por la ley, o si, por contra, la norma reglamentaria se ha
excedido con respecto a la ley al atribuir la facultad de nombramiento
del auditor al Registrador mercantil, por cuanto aunque es cierto que el
mencionado art. 157 no atribuye expresamente esa designación a los
administradores, no es menos cierto que tampoco la atribuye
directamente al Registrador.

Esta problemática situación planteada por el equívoco precepto

legal, y la mencionada norma reglamentaria, ha sido analizada por la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución
de 26 de junio de 1992, que, confirmando el criterio reglamentario, ha
venido a adherirse precisamente a la que hemos expuesto como
segunda interpretación del art. 157, utilizando para ello como
argumento básico la finalidad de garantía del requisito del balance
debidamente verificado y aprobado. En este sentido, la mencionada
Resolución parte de la necesidad de una adecuada justificación de la
efectiva existencia en el patrimonio social de beneficios no distribuidos
y disponibles para el aumento; tal justificación habrá de conseguirse a
través de una balance debidamente verificado; todo lo cual abona y
aconseja, según la Dirección General, la exigencia forzosa de un
auditor designado externamente por alguien ajeno a los
administradores (Junta general o Registrador mercantil). En suma, la
correcta formación del capital social exige que la operación de

independencia es tal que, ante su ausencia o limitación, el auditor ha de rechazar

cualquier designación al respecto.

-227-
incorporación de reservas a capital se realice tomando como base un
balance redactado por los administradores y verificado por una
persona totalmente independiente de los mismos; en otro caso, la
verificación por parte de personas nombradas por los autores de la
materia a verificar podría cuanto menos provocar dudas sobre la
garantía y objetividad de su actuación. Por ello, la Dirección General
de los Registros y del Notariado ha resuelto de esta forma la cuestión
por entender que la intención del legislador al establecer el requisito de
verificación del balance por auditores era la de incorporar a la
operación de capitalización de reservas un control externo que
garantice la objetividad de una información que ha sido proporcionada
por los administradores300.

300 Esta solución, adoptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado,
con base en el criterio de la existencia de una instancia externa de control se
encuentra implícita en el mismo concepto de auditoría, respecto de la que la doctrina
exige una imparcialidad casi judicial, y que es definida como "el examen
independiente y la expresión de una opinión sobre los estados financieros de una
empresa, realizados por un profesional -el auditor- designado para desempeñar tales
funciones. Como en todo peritaje es fundamental el requisito de independencia"
(VICENT CHULIA, op. cit., pág. 177). En este sentido, en el ámbito del Derecho
comunitario, la VIII Directiva, en su art. 24, establece que los estados miembros deben
prescribir que las personas autorizadas para el control legal de los documentos
contables no puedan efectuar dicho control cuando no sean independientes según el
Derecho del estado miembro que lo imponga. Igualmente, en el ámbito del derecho
español, el art. 8 de la Ley de Auditoría y el art. 36 del Reglamento de Auditoría de
cuentas que desarrolla la misma establecen el deber de independencia de los
auditores de cuentas en el ejercicio de su función respecto de las empresas auditadas.
En concreto, el mencionado precepto reglamentario presume la falta de
independencia cuando el auditor haya realizado para la empresa actividades
contables dentro de los tres ejercicios precedentes. Y, en relación con la nota de
independencia que ha de presidir la actuación del auditor, se establece un régimen de
incompatibilidades que determinan la imposibilidad o prohibición de ser designado
auditor (art. 37 y 38 Reglamento que hacen referencia a situaciones de
incompatibilidad como las de los que ostenten cargos directivos, administradores o
empleados en la propia sociedad a auditar, accionistas con un determinado
porcentaje de participación, personas unidas por vínculo de consanguinidad o
afinidad hasta el segundo grado con los empresarios, directivos o administradores).
La importancia de la nota de independencia es tal que, ante su ausencia o limitación,
el auditor ha de rechazar cualquier designación al respecto.
Asimismo la segunda de las Normas técnicas de carácter general (normas referidas a
la cualificación del auditor, a la calidad de su trabajo en el ejercicio de su profesión y
aspectos de ética profesional) establece que "El auditor de cuentas durante su
actuación profesional, mantendrá una posición de absoluta independencia,
integridad y objetividad". La independencia "supone una actitud mental que permite
al auditor actuar con libertad respecto a su juicio profesional, para lo cual debe
encontrarse libre de cualquier predisposición que limite su imparcialidad en la
consideración objetiva de los hechos, así como en la formulación de sus conclusiones";

-228-
 Por nuestra parte, de entre las dos interpretaciones posibles, nos
inclinamos también por la segunda de ellas (esto es, nombramiento de
los auditores por parte del registrador mercantil a petición de los
administradores) a la vista, fundamentalmente, del sistema legal de
nombramiento de auditores que se desprende de la regulación de la
Ley de Sociedades Anónimas de 1989. En efecto, la ley parte de la
premisa de que, como regla general, sea la propia sociedad la que
ostente en primera instancia la facultad de nombramiento del auditor
(supuesto ordinario del art. 204 TRLSA: nombramiento por la junta
general), o, en su caso, en último término, la designación la asume otro
sujeto, el Registrador Mercantil (art. 205 TRLSA, caso de falta de
designación por parte de la junta general), o incluso puede darse el
caso del llamado nombramiento judicial (art. 32, 33 y 40 del Código de
comercio y 206 TRLSA). Por tanto conforme al sistema general u
ordinario, la designación de los auditores corresponde siempre a una
instancia distinta y ajena a los propios administradores de la
sociedad301. De modo que el nombramiento directo por los

la integridad debe entenderse "como la rectitud intachable en el ejercicio profesional,

que le obliga, en el ejercicio de su profesión, a ser honesto y sincero en la realización
de su trabajo y la emisión de su informe; mientras que la objetividad "implica el
mantenimiento de una actitud imparcial en todas la funciones del auditor. Para ello,
deberá gozar de una total independencia en sus relaciones con la entidad auditada.
Debe ser justo y no permitir ningún tipo de influencia o prejuicio". Insistiendo en la
nota de independencia, se establece que "para ser y parecer independiente, el auditor
no debe tener intereses ajenos a los profesionales ni estar sujeto a influencias
susceptibles de comprometer tanto la solución objetiva de los problemas que puedan
serle sometidos, como la libertad de expresar su opinión profesional." (Apartado 1.3
del Anexo a la Resolución de 28 de marzo de 1990, del Presidente del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) por la que se ponen en
general conocimiento las Normas Técnicas de Auditoría, a los efectos previstos en
esta Resolución, publicada en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas (en adelante, BOICAC), nº 1, marzo de 1990).
301Aun así, la doctrina ha apuntado la posibilidad de que la designación de los
auditores por una junta general controlada de facto por los dirigentes sociales pudiera
afectar al principio de independencia que debe presidir la actuación de los mismos.
Cfr., en relación al nombramiento de auditores en general, y respecto a esta cuestión
en particular, GALAN CORONA, "La verificación de las cuentas anuales",cit., pág.
329-332, el cual señala que también en el ámbito del derecho comunitario el
Parlamento europeo hizo una consideración similar en su informe sobre la V
Directiva (cuyo art. 55.1 prevé también que el nombramiento de los auditores
corresponde a la Junta General), proponiendo que la designación correspondiese, por
su mayor pluralidad, al Consejo de Vigilancia, propuesta finalmente rechazada por la
Comisión de la CEE. En cualquier caso, como señala el mencionado autor, cabe
pensar que la integración de los auditores en un Colegio Profesional contribuye al

-229-
administradores supondría una anomalía en el seno del sistema de la
Ley de Sociedades Anónimas, basado en su nombramiento por la
propia sociedad en junta general, o, en su caso, por el Registrador
Mercantil competente.

Es cierto que, en supuestos excepcionales, la propia ley atribuye el

nombramiento de los mismos a los administradores. Es el caso del art.
159 TRLSA que, en los supuestos de supresión del derecho de
suscripción preferente, en relación al informe a emitir en esos casos
establece que "cuando la sociedad no esté obligada a verificación
contable, el auditor será designado por los administradores" a los efectos
mencionados. O también el del art. 168 TRLSA, en sede de reducción
de capital para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal,
donde se exige un balance como base de la operación verificado por los
auditores de la sociedad o "por el auditor nombrado al efecto por los
administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar
sus cuentas anuales" (art. 168.2 TRLSA). Tales previsiones son
consideradas desconcertantes por algunos autores, por cuanto
aumentan el riesgo de connivencia entre administradores y
auditores302. Sin embargo, en relación a este riesgo debe tenerse en
cuenta que, desde un punto de vista jurídico-formal, la nota de
independencia ha de caracterizar la posición de todo auditor, en virtud
de la disciplina legal a que está sometido, y con independencia de su
nombramiento (ajeno o no a los administradores)303. No obstante, ha
de admitirse que, desde un punto de vista material, es probable que

fortalecimiento de su independencia y profesionalidad, desvaneciendo posibles

suspicacias al respecto. En el mismo sentido, PETIT LAVALL, op. cit., pág. 255,
señala que la pertenencia de los auditores de cuentas a un orden profesional hace que
puedan resistir a las presiones que los dirigentes poco escrupulosos intenten ejercer
sobre ellos.
302"LARGO GIL, R., "La exclusión del derecho de suscripción preferente", Derecho de
sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez,
G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación
de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 1º, Madrid, 1994,
pág. 658-659.
303Cfr., expresamente, al respecto, GARCIA URBANO, J. M., "El control externo de la
sociedad anónima: los auditores de cuentas", Anales de la Academia Matritense del
Notariado, tomo XXXII, pág. 289 y ss., el cual señala que el auditor se mueve por
criterios estrictos de profesionalidad e independencia, de manera que debe
presumirse la honestidad de todo auditor (pág. 298); por ello, carece de justificación
dudar por sistema del auditor designado por la propia sociedad, y que, en principio,
no importa el órgano que realice la designación (pág. 313).

-230-
aumente el riesgo de sometimiento de los auditores a las directrices de
los administradores que les nombraron (directamente implicados, a su
vez, en el objeto de la actividad de aquellos expertos). En todo caso, en
tales supuestos, siempre cabe la posibilidad de impugnar los acuerdos
correspondientes, cuando se duda de la veracidad de los informes de
los auditores, y de la objetividad e independencia de los mismos, con
las responsabilidades que de ello se deriven para estos (art. 11 y 12 de
la Ley de Auditoría de Cuentas), y también para los administradores
(art. 133 TRLSA).

En cualquier caso, dada la claridad del tenor literal de la ley, es

innegable que, al menos en estos supuestos, el legislador,
deliberadamente o por descuido, ha atribuido a los administradores la
facultad de nombramiento de los auditores; sin que quepa una
interpretación distinta, siquiera fuera basada en la necesaria
independencia de los auditores en su actuación, pues, desde un punto
de vista teórico, esa característica se desprende por naturaleza de la
condición de auditor, y, cuando en la práctica no fuera así, siempre
cabría la posibilidad de impugnación judicial. Con lo que estamos, en
suma, ante excepciones al sistema legal de nombramiento de auditores
de cuentas establecido por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989.
Pero para que estas excepciones sean admisibles han de establecerse de
forma directa y expresa por la propia ley, dado, precisamente, su
carácter particular en relación al sistema general304.

304Cfr., en este sentido, MAMBRILLA RIVERA, "El aumento de capital por

compensación de créditos", cit., pág. 406, donde analiza una problemática similar a la
del art. 157.2 TRLSA planteada por el art. 156 TRLSA en sede de aumento de capital
por compensación de créditos en relación al nombramiento de auditor, y propugna
también la solución consistente en la atribución de tal facultad al Registrador
mercantil competente, solución basada, en tal supuesto, en el tenor literal del mismo
art. 327 RRM, en la Resolución de 10 de mayo de 1991 del ICAC por la que se hacen
públicas las Normas Técnicas de elaboración de elaboración del informe especial
sobre aumento de capital por compensación de créditos, resolución que en el
Considerando general nº 2 del anexo que la acompaña establece que: "El registrador
mercantil nombrará al auditor, a petición de los administradores, cuando la sociedad
que aumente el capital por compensación de créditos no esté obligada a verificación
de sus cuentas anuales"; y, finalmente, la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 15 de julio de 1992 que resuelve que, en caso de
aumento de capital por compensación de créditos, la certificación debe ser expedida
por el Auditor de la sociedad, y, si la sociedad no tuviera auditor, por el que designe
el Registrador mercantil a petición del órgano de administración.

-231-
 Es por ello que, en relación a la problemática expresión literal del
art. 157.2 TRLSA ha de optarse necesariamente por la segunda
interpretación consistente en la atribución a los registradores
mercantiles de la designación de los auditores, a petición de los
administradores. Porque, aunque, efectivamente, no se establece
expresamente que el nombramiento corresponda a los administradores
ni se atribuye tampoco directamente al registrador mercantil
competente, lo cierto es que no puede propugnarse la primera
solución, pues dado su carácter excepcional, ha de aplicarse de modo
restrictivo, y únicamente en aquellos supuestos en que el legislador se
pronuncie en ese sentido de forma clara y expresa. Y, en cambio,
entendemos que sí puede y debe optarse por la segunda, dado su
carácter de solución común u ordinaria.

De forma que, en conclusión, consideramos como la más correcta

interpretación de la expresión literal del art. 157 aquella en virtud de la
cual el "nombramiento" de auditor, cuando la sociedad no esté
obligada a la verificación de sus cuentas, corresponde al Registrador
mercantil del domicilio, solución a la que entendemos que debería
llegarse igualmente, al margen de la existencia de preceptos
reglamentarios, y pronunciamientos de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, únicamente en virtud de los principios
inspiradores del sistema legal de nombramiento de auditores de
cuentas.

En tal caso, para el nombramiento del auditor a petición de los

administradores, conforme al art. 327.4 RRM (y por remisión de este al
art. 327.1 RRM) habrá de estarse a los art. 315 y ss. del mismo
Reglamento, que establecen el procedimiento a seguir para el
nombramiento del auditor por parte del Registrador Mercantil
(solicitud realizada mediante instancia por triplicado dirigida al
Registrador mercantil del domicilio social; práctica del asiento de
presentación; traslado de copia de la instancia a la sociedad afectada; y,
finalmente, transcurrido el plazo de oposición de la sociedad sin
haberse planteado esta, o bien, firme la resolución del Registrador que
resuelva la misma, procederá este al nombramiento solicitado,
teniendo en cuenta que el minucioso sistema de nombramiento

-232-
previsto en el art. 319 consigue la mayor objetividad en la designación
del auditor). Una vez aceptado el cargo, el nombramiento se inscribirá
en el Libro de nombramiento de expertos y auditores, con indicación
del número de expediente (art. 327.2 RRM). El plazo para emitir el
informe será de un mes a contar desde la aceptación y podrá ser
prorrogado por el Registrador a petición fundada del auditor (art.
327.3 RRM). De acuerdo con el art. 327.5 RRM, los honorarios del
auditor serán de cargo de la sociedad; en todo caso, al efectuar el
nombramiento el Registrador fijará la retribución a percibir por el
auditor o, al menos, los criterios para su cálculo, retribución que habrá
de ajustarse a las reglas y principios que se establezcan en los Normas
Técnicas de Auditoría.

b.2. El informe de los auditores. El requisito legal de verificación por

un auditor del balance que sirve de base a la operación de aumento de
capital por incorporación de reservas (art. 157 TRLSA) se concreta
reglamentariamente en la exigencia de un informe de un auditor (art.
168.4 RRM)305.

Pese al silencio de la ley al respecto (art. 157.2 TRLSA), es necesaria

la emisión de un informe por parte del auditor, como elemento central
de su actuación. Tal necesidad se deriva, en primer lugar, de la
naturaleza de la actividad de los auditores. Pues la verificación del
balance no puede entenderse satisfecha con el simple desarrollo de una
actividad revisora sino que ha de culminar en la redacción de un
informe en el que se plasmen las conclusiones obtenidas, cuyo
contenido, como veremos, es especialmente relevante para la
viabilidad de la operación. Y se deriva también de la naturaleza de la
relación contractual que une a la sociedad con el auditor, que, en tanto
que contrato de obra y no simplemente de arrendamiento de servicios,

305Dicho informe se exige también por la Ley de Sociedades Anónimas en una serie
de supuestos como el informe especial sobre emisión de obligaciones convertibles,
previsto por el art. 292.2, y desarrollado por la Resolución de 23 de octubre de 1991
del Presidente del ICAC, BOICAC nº 7, 1991, pág. 5 y ss; el informe sobre valoración
de acciones, previsto en los art. 67, 147, 149 y 225 TRLSA; el informe especial exigido
en caso de exclusión del derecho de suscripción preferente, previsto en el art. 159
TRLSA y desarrollado por la Resolución de 10 de mayo de 1991 del Presidente del
ICAC, BOICAC, nº 5, 1991, pág. 9 y ss.; o también el informe especial sobre aumento
de capital por compensación de créditos del art. 156 TRLSA, desarrollado también
por la anterior Resolución del ICAC.

-233-
obliga no sólo al desarrollo de una actividad sino también a la
obtención de un resultado (el informe)306. De ahí que el resultado de la
actividad de verificación de los auditores haya de reflejarse en un
informe de auditoría, el cual debe transmitir la información de modo
comprensible para los destinatarios del mismo307. Todo lo cual viene
confirmado por la exigencia reglamentaria de ese informe en el art.
168.4 RRM.

Para la elaboración del mencionado informe es de obligado

cumplimiento, por todos los auditores de cuentas y sociedades de
auditoría, la Norma Técnica de elaboración del Informe especial sobre
aumento de capital con cargo a reservas en el supuesto previsto en el
art. 157 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
establecida por Resolución de 8 de julio de 1991, del Presidente del
Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, publicada en el
Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, nº
6308.

306En relación a la naturaleza de la relación contractual entre la sociedad y el auditor,

cfr. ILLESCAS ORTIZ, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t.
VIII, vol. 2º, pág. 36 y ss., y también pág. 121 y ss.
307 Aptdo. 3.1.1. del Anexo a la mencionada Resolución de 28 de marzo de 1990 del
Presidente del ICAC.
308 La disposición transitoria segunda de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas
establece que "las normas de auditoría de cuentas formuladas por las Organizaciones
profesionales existentes a la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación a los
trabajos de auditoría de cuentas, durante un año a partir de la entrada en vigor de la
presente Ley". Transcurrido ese plazo, "las mencionadas normas de auditoría deberán
ser adaptadas a la presente Ley".
Habiendo transcurrido el plazo establecido en dicha disposición transitoria, las
normas técnicas de auditoría adaptadas a la Ley 19/1988 deben sustituir a las
elaboradas con anterioridad por las citadas organizaciones. Por ello, en atención a lo
dispuesto en la mencionada disposición transitoria, el Instituto de Censores Jurados
de Cuentas, el Consejo General de Colegios Economistas de España y el Consejo
Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles, han procedido a la remisión
al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de unas normas técnicas de
Auditoría que, adaptadas a la mencionada Ley, han sido elaboradas conjuntamente
por dichas organizaciones y se ponen en general conocimiento en virtud de la ya
citada Resolución de 28 de marzo de 1990, del Presidente del ICAC.
Asimismo, las mencionadas organizaciones profesionales han presentado ante el
ICAC la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre exclusión del
derecho de suscripción preferente en el supuesto establecido en el art. 159 del TRLSA,
la cual se somete a información pública en virtud de la Resolución de 28 de junio de
1990 del Presidente del ICAC (BOICAC nº 2, de junio de 1990, y BOE de septiembre
de 1990), y es objeto de publicación definitiva en virtud de la Resolución de 10 de
mayo de 1991 del Presidente del ICAC (BOICAC nº 5, de mayo de 1991). También ha

-234-
 Conforme a la mencionada Resolución, dicha exigencia no supone
necesariamente una extensión de la actuación del auditor en el sentido
de exigir en todo caso, de forma automática, la preparación de un
informe adicional al derivado de una auditoría de las cuentas de la
sociedad. En realidad origina una problemática que admite una
diversidad de supuestos en la práctica, para cuya solución habrá de
tenerse en cuenta las fechas en que la ampliación es decidida y el hecho
de encontrarse incursa la sociedad en alguno de los supuestos de
exclusión de la obligación de ser auditada.

La Resolución del ICAC distingue en el Anexo incorporado a la

misma los siguientes supuestos:

1º) Primero: cuando la sociedad tiene ya designado un auditor, en el

caso de que las cuentas del último ejercicio hubieran sido objeto de
auditoría, y no hubieran transcurrido seis meses entre la fecha de cierre
y la fecha del acuerdo de capital, "no será preciso desarrollar ningún
trabajo adicional por parte del auditor desde la fecha del informe de
auditoría hasta la fecha de este informe especial. Por consiguiente el
informe de auditoría será utilizado como base de la decisión a adoptar
por la Junta de Accionistas. Aunque para la inscripción de este acuerdo
en el Registro Mercantil la legislación no requiere la emisión de
informe adicional alguno por el auditor, no obstante la sociedad puede
solicitar del auditor el acompañamiento del informe de auditoría con
una carta (informe especial) preparada especialmente a tales efectos."
En estos casos pueden darse las siguientes circunstancias: a) En caso de
que la opinión fuera favorable, no sería de esperar incidencia o

sido presentada la norma técnica de elaboración del Informe especial sobre aumento
de capital por compensación de créditos en el supuesto establecido en el art. 156 del
TRLSA, la cual se somete a información pública en virtud de la Resolución de 10 de
mayo de 1991 del Presidente del ICAC (BOICAC nº 5, de mayo de 1991).
Del mismo modo, la norma técnica de aplicación a los trabajos que realicen los
auditores en virtud de lo dispuesto en el art. 157 TRLSA fue presentada ante el ICAC
por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas, el Consejo General de Colegios de
Economistas de España y el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares
Mercantiles. En virtud de la Resolución del Presidente del ICAC de 8 de julio de 1991
(BOICAC nº 6, de julio de 1991) se somete a información pública la mencionada
norma técnica, incorporada como Anexo a dicha resolución, siendo de obligado
cumplimiento por todos los auditores de cuentas y sociedades de auditoría, sin
perjuicio de su carácter provisional en tanto no haya transcurrido el plazo establecido
de seis meses y sea publicada con carácter definitivo por el ICAC.

-235-
problema alguno vinculado con su ejecución. b) Para los restantes
casos posibles (opinión con salvedades, denegación de opinión o,
finalmente, opinión desfavorable) pudiera cuestionarse a la entidad la
procedencia de la ampliación con cargo a reservas, habida cuenta de
las observaciones que por aquellas salvedades cuantificadas,
incertidumbres, limitaciones pudiera el auditor haber incorporado en
su opinión profesional (aptdo. 7.1. del Anexo de la mencionada
Resolución del ICAC).

2º) Segundo: que el auditor de la sociedad hubiera llevado a cabo la

emisión de su informe respecto de unas cuentas anuales preparadas a
una fecha sobre la cual hubieran transcurrido ya los seis meses
prescriptivos. En este supuesto, el auditor procederá a efectuar una
nueva auditoría sobre los estados intermedios formulados por el
Consejo de Administración (aptdo. b.1); respecto de la carta de
acompañamiento, son aplicables similares consideraciones a las
establecidas en el supuesto anterior (aptdo. 7.2 del Anexo de la
Resolución del ICAC).

3º) Tercero: cuando la sociedad no hubiera designado auditor y

proceda a su designación para este acto, el auditor que resulte
designado para este acto llevará a cabo una auditoría completa del
balance de situación aprobado por la junta y referido a una fecha
comprendida dentro de los seis meses anteriores a la fecha del
aumento de capital. A este supuesto le son aplicables, las disposiciones
comentadas en el anterior pfo. 7.2 de esta norma técnica (aptdo. 8 del
Anexo de la Resolución del ICAC).

Por último, a título indicativo, se establecen en la Resolución los

elementos base a incorporar en la redacción del informe especial: a)
una introducción; b) una identificación de las cuentas anuales o del
balance auditado que sirve de base a la operación de aumento del
capital; c) una referencia al tipo de opinión de auditoría emitida y, en
su caso, a las salvedades contenidas en el informe del auditor, cuya
copia se adjuntará; c) una referencia al patrimonio neto que figura en
las cuentas anuales auditadas y a las notas de la memoria que
muestran la propuesta de distribución de resultados y eventuales
restricciones a la disponibilidad de las reservas y, en su caso, un

-236-
cuadro que sirva para resumir y sistematizar el impacto de las
salvedades incorporadas al informe de auditoría309.

De entre el contenido del informe, cabe plantear el tema de la

trascendencia de la opinión técnica de los auditores de cara a la validez
del acuerdo de aumento, y su inscripción en el Registro Mercantil. De
forma general, la opinión del auditor (como juicio técnico deducido de
la actividad realizada) es considerada como uno de los elementos más
trascendentes de todo informe de auditoría, en la medida que, como
señala MARINA, se convierte en el elemento que desencadena, en
última instancia, las consecuencias que, en cada situación, el
ordenamiento prevé310. En particular, la cuestión relativa a las
consecuencias que pueden derivarse de un informe desfavorable de los
auditores en relación al balance que sirve de base a la operación de
aumento de capital por incorporación de reservas.

Pues, en efecto, una vez verificado el balance, y redactado el informe

correspondiente como culminación de aquella actividad revisora, la
opinión técnica acogerá una de las cuatro manifestaciones siguientes:
opinión favorable, opinión con salvedades, opinión denegada, y
opinión desfavorable.

En caso de opinión favorable (opinión "limpia", sin reservas,

salvedades u observaciones) el auditor considera que el balance
expresa la situación patrimonial de la sociedad, de conformidad con
los principios y normas generalmente aceptados y aplicados de manera
uniforme por la sociedad. Una opinión sin salvedades implica que el
auditor ha quedado satisfecho del grado de representatividad de los
estados financieros auditados311. En el informe con esta clase de
opinión, conforme al modelo normalizado orientativo establecido en la
citada Resolución del ICAC, tras realizar una referencia al tipo de
opinión de auditoría emitida ("opinión favorable"), se hará una

309 A fin de orientar al auditor de cuentas y conseguir la máxima uniformidad de

redacción que facilite la comprensión de dichos informes por los usuarios de los
mismos, se incorporan a la mencionada Resolución ciertos modelos orientativos para
la formulación de este Informe especial que con mayor frecuencia se encontrará en la
práctica el auditor.
310MARINA GARCIA-TUÑON, Régimen jurídico, cit., pág. 282.
311ALVAREZ LOPEZ, J., Auditoría contable, Madrid, 1989, pág. 319.

-237-
referencia al patrimonio neto que figura en las cuentas anuales o el
balance auditados ("Las cuentas anuales auditadas adjuntas reflejan (el
balance de situación adjunto refleja) las siguientes reservas y resultado
neto del ejercicio ...", expresándose a continuación el nombre de la
reserva y el total de la misma). Asimismo, se hará una referencia a las
notas de la memoria que muestran la propuesta de distribución de
resultados y eventuales restricciones a la disponibilidad de las
reservas. Por el sentido de la opinión de esta clase de informe, no sería
de esperar en tal caso incidencia o problema alguno vinculado con su
ejecución, como señala la propia Resolución del ICAC (art. 7.1.a)).

En cambio, en relación a los restantes casos posibles (opinión con

salvedades, denegación de opinión u opinión desfavorable), cabe
plantearse cuál es su trascendencia de cara a la realización de la
operación. Al respecto, no ha de olvidarse que la exigencia legal, como
base de la operación, de un balance debidamente verificado por un
auditor cumple no sólo una función exclusivamente de información de
los accionistas sino también de garantía de la realidad del aumento.
Por ello, a la hora de valorar la trascendencia del informe de los
auditores, y, en especial de las reservas introducidas en el mismo,
deben tenerse en cuenta los plurales destinatarios, directos o
indirectos, del informe, y su posible eficacia frente a terceros. Por esa
razón no puede considerarse el requisito del art. 157.2 TRLSA como un
requisito meramente formal, que deba considerarse debidamente
satisfecho por la simple existencia de un balance, acompañado del
correspondiente informe de un auditor, y cualquiera que sea el sentido
de la opinión técnica expresada en el mismo. Por contra, dado su
función y su eficacia frente a terceros, entendemos que el
cumplimiento de esta exigencia requiere también la manifestación de
una determinada opinión por parte del auditor. Estaríamos, en suma,
como ha señalado la doctrina, ante uno de los supuestos del
ordenamiento jurídico en que la viabilidad jurídica de un acto se
supedita no sólo a la existencia de un informe del auditor, del tipo y
alcance que sea, sino a que en el mismo se manifieste una específica
opinión. En este sentido, y, en estos términos, el informe se convierte

-238-
en requisito constitutivo de la validez y eficacia de determinados actos
jurídicos312.

Por ello, en estos supuestos mencionados de opinión con

salvedades, denegación de opinión u opinión desfavorable,
consideramos que, cuanto menos, como señala la Resolución del ICAC,
pudiera cuestionarse a la entidad la procedencia de la ampliación de
capital con cargo a reservas, habida cuenta de las observaciones que
por aquellas salvedades cuantificadas, incertidumbres o limitaciones
pudiera el auditor haber incorporado en su opinión profesional (aptdo.
7.1. del Anexo de la mencionada Resolución del ICAC). En todo caso,
ha de tenerse en cuenta que no puede predicarse la misma
trascendencia de todas estas diversas clases de opinión, ni tampoco de
cada una de ellas siempre y en todo caso.

Así, de entrada ha de señalarse que la existencia de un informe con

reservas o salvedades supone que el auditor no puede afirmar
incondicionalmente que las cuentas anuales o el balance ad hoc
satisfagan todos los requisitos legales que le son aplicables o alcancen
plenamente el objetivo de consecución de la imagen fiel en el reflejo de
la situación patrimonial de la sociedad, haciéndolo así constar
expresamente. En tal caso, conforme al modelo normalizado
orientativo establecido en la citada Resolución del ICAC, tras realizar
una referencia al tipo de opinión de auditoría emitida ("opinión con
salvedades", sean por errores o por incumplimiento de principios
contables, sean por incertidumbres o limitaciones de alcance), se hará
una referencia al patrimonio neto que figura en las cuentas anuales o el
balance auditados, en los siguientes términos: "Las cuentas anuales
auditadas adjuntas reflejan (el balance de situación adjunto refleja) las
siguientes reservas y resultado neto del ejercicio ...", expresándose a
continuación el nombre de la reserva y el total de la misma. A
continuación el auditor cuantificará el impacto de las salvedades

312Cfr., en este sentido, MARINA GARCIA-TUÑON, Régimen jurídico, cit., pág. 282, el
cual menciona también entre estos supuestos en que la viabilidad jurídica de un acto
se supedita no sólo a la existencia de un informe del auditor, del tipo y alcance que
sea, sino a que en el mismo se manifieste una específica opinión, el caso de aumento
de capital por compensación de créditos del art. 156 TRLSA; igual operación, pero
con cargo a reservas del art. 157 TRLSA; o la exclusión del derecho de suscripción
preferente del art. 159 TRLSA.

-239-
expresadas, señalando que "De haberse tomado en consideración el
efecto de las salvedades indicadas en nuestro informe de auditoría, la
situación de las reservas y los resultados del ejercicio habrían sido los
siguientes ...", expresando a continuación, en primer lugar, el saldo
según las cuentas anuales o el balance de situación, y, a continuación,
el efecto neto de las salvedades incorporadas al informe (o bien el
posible efecto máximo de las incertidumbres o limitaciones indicadas
en el informe). Asimismo, se hará una referencia a las notas de la
memoria que muestran la propuesta de distribución de resultados y
eventuales restricciones a la disponibilidad de las reservas. Por el
sentido y el contenido de esta clase de opinión, ha de tenerse en
cuenta, en relación a su trascendencia, que las reservas contenidas en el
informe habrán de ser ponderadas en debida forma en la junta general,
como elemento de juicio que contribuya a la toma de decisión. En
cualquier caso, consideramos que la operación no será viable cuando el
impacto de las salvedades sobre las reservas las haga devenir
insuficientes para la operación de capitalización proyectada. No
obstante, puede ocurrir que el alcance de esas salvedades no incida en
la existencia y cuantía de las reservas, o bien que, haciéndolo, no afecte
a la suficiencia de las mismas de cara a su incorporación a capital, en
cuyo caso no parece que hubiera de impedirse la operación de
aumento del capital social.

Por su parte, el informe con reservas es, con carácter general, muy
distinto del adverso o denegado pues se considera que el primero, con
la excepción de las extremos objeto de salvedad, recoge una opinión
técnica favorable por el resto de material auditado. En cambio, los
segundos carecen de ella, pues, o bien el auditor discrepa
absolutamente del contenido y de la metodología de elaboración de las
cuentas que le son sometidas a revisión (en cuyo caso, conforme al
modelo, tras expresar la clase de opinión (desfavorable) debido a la
extrema importancia de los ajustes que hacía necesario incorporar en
las cuentas anuales o el balance de situación correspondiente como
consecuencia de errores o incumplimientos de principios contables
generalmente aceptados, se expresará a continuación el impacto
resumido de las salvedades incorporadas; añadiendo, en su caso,
adicionalmente, aquellas incidencias, no susceptibles de ser

-240-
cuantificadas con procedimientos de auditoría, consecuencia de
incertidumbres o limitaciones que se han hallado en el alcance del
trabajo). O bien, simplemente, constata que la revisión es imposible
dada la mala calidad técnica de aquellas o la existencia de
circunstancias que hacen imposible llevar a cabo comprobación alguna
(conforme al modelo, tras incluir la clase de opinión (opinión
denegada), se señala que se deniega la opinión por la gran importancia
de las incertidumbres y limitaciones no susceptibles de ser
cuantificadas en cuanto a su potencial impacto sobre las reservas y el
resultado distribuíble de la entidad)313.

En suma, por el distinto contenido de estas diversas clases de

opiniones, no es posible establecer una solución única en relación a su
trascendencia de cara al acuerdo de aumento, una vez establecido que
la exigencia del balance debidamente verificada no es sólo un requisito
formal meramente informativo sino que también exige un determinado
contenido por su incidencia sobre la realidad del capital social. De
forma que, teniendo en cuenta que dado que la función principal de
este informe no es la de servir de elemento meramente informativo
para la decisión de los accionistas, un informe desfavorable no sólo
debería repercutir, en su caso, en la aprobación o no del acuerdo de
aumento, en función de la libre valoración del mismo por parte de los
accionistas, y sin que tal circunstancia impidiera, si así lo desean estos,
la continuación de la operación de elevación, sino que debiera actuar
como elemento que impidiera la adopción del acuerdo. De forma
general puede señalarse que consideramos que no será viable, en
ningún caso, la operación en los supuestos de opinión denegada y
desfavorable, ni tampoco aquellos de opinión con salvedades que
cuestionen la existencia o la suficiencia de las reservas a que se
pretende capitalizar.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que pese a la inclusión de tal

tipos de salvedades, o la emisión de una opinión desfavorable, o
simplemente la denegación de opinión, nada impide, de hecho, a la
sociedad adoptar el acuerdo de aumento de capital en junta general,

313ILLESCAS ORTIZ, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t.

VIII, vol. 2º, pág. 131.

-241-
pues el legislador societario español no ha establecido expresamente
exigencia alguna en relación al sentido de la opinión técnica emitida
por el auditor como resultado de su actividad de verificación. No
obstante, en tal caso, consideramos que quedará siempre a salvo la
posibilidad de impugnar judicialmente dicho acuerdo con base al
procedimiento establecido en los art. 115 y ss., por tratarse de un
acuerdo nulo, por infracción de ley, respecto al cual, además, por el
juego del concepto de orden público, no se produciría efecto sanatorio
por transcurso del plazo de caducidad. Pues, en efecto, aunque es
cierto que en el derecho español, a diferencia de otros ordenamientos,
no existe, en sede de aumento de capital, previsión legal alguna en
relación al contenido del informe de auditoría314, no es menos cierto
que la utilización como base de la operación de un balance cuya
verificación hubiera dado lugar a un informe desfavorable de los
auditores, en el sentido de cuestionar la existencia o la suficiencia de
las reservas que se pretende capitalizar, supondría una vulneración de
los principios fundamentales del derecho societario tales como el
principio de imagen fiel que deben presidir la contabilidad de la
sociedad, o el principio de realidad que debe informar la formación del
capital social; y, por tanto, y, en el última instancia, una infracción de
ley. Por otra parte, en esa situación de impugnación judicial, cabe
considerar que si el informe de auditoría es considerado como una
opinión o dictamen, como tal dictamen, será susceptible de
contradictámenes y objeto de libre valoración por los tribunales
(Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de esnero de 1983)315.

Asimismo, no puede olvidarse tampoco la existencia de un control

registral en el proceso de realización de esta operación de elevación del
capital social. En efecto, una vez adoptado el acuerdo en junta general,

314En concreto, en el derecho alemán, el art. 209 de la Ley de Sociedades Anónimas,

dedicado al balance tomado base de la operación de aumento con medios propios,
establece expresamente que este balance habrá de estar verificado, y, además, deberá
estar provisto de una nota de confirmación ilimitada (art. 209.1 y 3). Respecto a la
auditoría de cuentas en el derecho alemán, cfr., PETIT LAVALL, op. cit., pág. 364-371,
para el tema del contenido del informe de auditoría, y, en concreto, de la certificación
contenida en el mismo, que habrá de ser de conformidad a las cuentas, siempre que el
resultado del control del auditor no dé lugar a ninguna objeción; en caso contrario, la
certificación será rechazada o contendrá reservas.
315VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 182-183.

-242-
habrá de elevarse a escritura e inscribirse en el Registro mercantil,
debiendo acompañarse a tales efectos del balance debidamente
verificado y el informe de los auditores. Y, en esta trámite, habrá de
proceder a la calificación registral que entendemos no debe entenderse
en sentido puramente formal, como simple examen de la presentación
de todos los documentos necesarios, sino también en sentido
sustancial, con la valoración de la efectiva existencia de las recursos
que se pretenden incorporar al capital. Por tanto, el registrador debe
apreciar si del balance resultan saldos disponibles de reservas para
capitalizar316.

Para ello puede servirse, en principio, del informe de los auditores y

de la opinión técnica expresada por los mismos, sin que sea posible
establecer una solución única para la actuación del registrador en estos
casos, dado los diversos contenidos posibles tal opinión. Así, en el caso
de emisión de un informe con salvedades, lo más prudente es que el
registrador valore, en cada caso, el alcance de las mismas; y, teniendo
en cuenta, en especial, su repercusión sobre la existencia o suficiencia
de las reservas que se pretenden capitalizar, procederá a la inscripción
o denegará la misma. En cambio, cuando en el informe se hubiera
denegado la opinión, en tal caso, el registrador habría de denegar la
inscripción, pues no parece que un balance que, por sus características,
hace imposible la emisión de una opinión técnica, pueda servir de base
de la operación.

Ahora bien, ha de entenderse que la existencia de una actividad

auditora, reflejada en el correspondiente informe no es el único
elemento a tener en cuenta por el registrador a fin de determinar la
existencia de reservas disponibles, de forma que el simple examen de
su contenido la exima de realizar otras actuaciones tendentes a calificar
tal extremo. En este sentido, ha de tenerse en cuenta, como señala
FERNÁNDEZ DEL POZO, que el documento que sirve de base de la
operación es un balance auditado, y no la certificación del auditor. Por
ello, aunque el balance verificado se acompañara de un informe

316Cfr., expresamente, en tal sentido, FERNANDEZ DEL POZO, L., El nuevo registro
mercantil: sujeto y función mercantil registral. Crítica general sobre su ámbito institucional,
Madrid, 1990, pág. 445-446.

-243-
favorable del auditor en cuanto a la corrección de la operación, el
registrador deberá corregir la opinión técnica de aquel si estuviere
equivocada. De forma que, en suma, en última instancia, es el
registrador quien debe apreciar si del balance resultan reservas
disponibles suficientes317.

Finalmente, ha de señalarse que, en cualquier caso, ha de tenerse

presente que, cuando de forma consciente y deliberada o por simple
negligencia, el auditor no compruebe o no emita una correcta opinión
técnica, acorde con las pruebas obtenidas, o con violación de las
normas de auditoría, será responsable por incumplimiento del contrato
de auditoría, debiendo responder frente a la sociedad auditada, por los
daños causados por su incumplimiento. Asimismo cabe proceder a la
resolución del contrato por incumplimiento de de las obligaciones
específicas de la auditoría. Teniendo en cuenta, además, que el
incumplimiento de obligaciones contractuales puede ser considerado
como causa justa de revocación de su nombramiento por la junta
general.

Pues, en efecto, por la importancia de la actividad de los auditores,

el legislador ha establecido un régimen legal especial y riguroso en
material de responsabilidad, que se manifiesta en el ámbito penal, civil
y administrativo. En el primer ámbito, es posible que incurran en
responsabilidad penal, básicamente por falsedad documental,
cometida en el propio informe de auditoría, y en atención a la
naturaleza de documento mercantil del mismo (art. 303 del Código
Penal)318. También regula la ley su responsabilidad administrativa,

317Cfr., al respecto, FERNANDEZ DEL POZO, El nuevo registro mercantil, cit., pág.
445-446, el cual señala que es evidente que si en el pasivo luce sólo una reserva legal
que no absorbe en su integridad las pérdidas acumuladas, se denegará la inscripción,
por mucho que el balance esté auditado y aprobado; de forma que confiar ciegamente
en la existencia de un saldo de reservas libres sin atender la globalidad del balance
puede resultar engañoso.
318Pese a que tanto el art. 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas como el art. 4 del
Reglamento manifiestan expresamente el carácter mercantil del informe de auditoría
de cuentas anuales, mientras que el art. 17 del Reglamento guarda silencio respecto al
informe de revisión y verificación de otros estados contables, lo que podría
interpretarse como una diferencia de trato legal respecto a la naturaleza jurídica de
tales documentos, la doctrina se muestra favorable a una identidad en la naturaleza
mercantil de todos los documentos objeto de cualquier actividad auditora. Cfr.,

-244-
tipificando supuestos de faltas graves y muy graves y sus
correspondientes sanciones, que serán aplicadas por el ICAC. En
relación a la responsabilidad civil en que pudieran incurrir los
auditores de cuentas en el ejercicio de su función, los art. 11 de la Ley
de Auditoría de Cuentas y 42 del Reglamento establecen que los
auditores responden directamente frente a la sociedad auditada
(responsabilidad contractual) y frente a terceros (responsabilidad
extracontractual) de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de sus obligaciones, responsabilidad que será cubierta
mediante fianza o seguro de responsabilidad civil. El art. 211 TRLSA
regula la legitimación activa para reclamar dicha responsabilidad
(artículo que, a su vez, remite a lo establecido en los art. 134 y 135
TRLSA para la responsabilidad de los administradores)319.

III. REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA ADOPCIÓN DEL

ACUERDO DE AUMENTO DE CAPITAL.

1. La junta general como órgano competente. Delegabilidad de la

competencia: admisibilidad del denominado sistema de capital
autorizado en el supuesto de incorporación de reservas a capital (art.
153.1.b) TRLSA). La denominada delegación de ejecución en los
administradores (art. 153.1.a) TRLSA).

Centrándonos ahora en los que denominamos requisitos subjetivos,

por cuanto van referidos al órgano competente para tomar el acuerdo
de aumento, la primera cuestión que se plantea es cuál sea este órgano
que podrá y habrá de adoptar tal decisión.

Dicho órgano, tal como hemos anticipado líneas atrás, es la junta

general, como exige la propia estructura y funcionamiento de la
sociedad, y confirman los art. 144 y 152.1 TRLSA. Estos preceptos son
de carácter imperativo por lo que no pueden ser objeto de
modificación alguna ni por los Estatutos ni por la propia Junta general.

expresamente, al respecto, MARINA GARCIA-TUÑON, Régimen jurídico, cit., pág.

280-281; así como PETIT LAVALL, op. cit., pág. 379-380.
319Cfr. más extensamente, en relación a la responsabilidad de los auditores de
cuentas, MARINA GARCIA-TUÑON, Régimen jurídico, cit., pág. 272 y ss.; ILLESCAS
ORTIZ, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág.
150 y ss.; así como PETIT LAVALL, op. cit., pág. 413 y ss.

-245-
Por ello puede afirmarse que la junta general es el único órgano con
competencia natural para adoptar, en concreto, un acuerdo de
aumento de capital social, o, en general, cualquier otra modificación
estatutaria. Ningún otro órgano social tiene facultades propias para
adoptar una decisión de tal naturaleza; y así lo establece nuestro más
alto tribunal, que, en Sentencia de 28 de marzo de 1989, declara que "el
acuerdo del Consejo de Administración ... carecería en absoluto de
virtualidad para operar el cambio pretendido, dada la manifiesta
incompetencia de aquel órgano para adoptarlo, por implicar
modificación estatutaria ... "320.

Cuestión distinta es la de la posibilidad de delegación de esta

facultad de la junta general al órgano de administración. En efecto,
siendo la junta general, como es sabido, el único órgano competente
para adoptar cualquier modificación estatutaria, lo cierto es también
que, sin embargo, todos los ordenamientos jurídicos admiten la
posibilidad de delegación de la junta en los administradores de dicha
facultad de adopción de acuerdos, no con carácter general para toda
modificación de estatutos sino de forma excepcional y únicamente para
el caso de la operación de elevación del capital social como singular
modificación estatutaria.

La cuestión que nos plantea esta singularidad es la de su

admisibilidad para la modalidad específica de aumento de capital por
incorporación de reservas, para cuya solución, tras realizar una breve
introducción a la figura, habrá de tenerse en cuenta la concreta
regulación de la norma y las finalidades que con la misma se
persiguen.

El capital autorizado es definido como la atribución al órgano de

administración de la facultad de acordar en una o varias veces el
aumento hasta una cifra determinada, en la oportunidad y cuantía que
este decida, sin previa consulta a la junta general. Su finalidad, tras la
prohibición de las denominadas acciones en cartera, se considera que

320Como excepción a tal principio de competencia de la junta general en materia de

modificación de estatutos, el art. 149.1 TRLSA establece que el acuerdo relativo al
cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal puede acordarse por
los administradores, sin necesidad de acuerdo de la junta.

-246-
es, con carácter general, la de agilizar las operaciones de elevación del
capital social, por la mayor simplicidad y rapidez de la actuación de
este órgano social frente a la complejidad del funcionamiento de la
junta general, y, en especial, dotar a los administradores de un margen
de maniobra suficiente para, aprovechando las coyunturas favorables,
conseguir para la sociedad nuevos recursos que proporcionen una
mayor liquidez (caso de las aportaciones dinerarias) o que resulte
conveniente incorporar al patrimonio social (caso de las aportaciones
no dinerarias). Su función, pues, se debe, como la de las acciones en
cartera, a razones prácticas de oportunidad, pero además, y a
diferencia de aquellas, con pleno respeto de principio de integración
del capital social, y, en especial, del principio de la íntegra suscripción
del mismo.

Tal posibilidad aparece prevista en el derecho comunitario. El art. 25

de la Segunda Directiva comunitaria en materia de sociedades, tras
establecer en su apartado primero que todo aumento de capital deberá
ser decidido por la junta general -reservando, de este modo,
específicamente, conforme al principio general del derecho societario, a
dicho órgano social la facultad de adoptar tal clase de decisiones-,
prescribe en su apartado segundo que, no obstante, los estatutos, la
escritura de constitución o la junta general podrán autorizar el
aumento del capital suscrito hasta un importe máximo que fijará
respetando el importe máximo eventualmente previsto por la ley.
Dentro de los límites del importe fijado, el órgano de la sociedad
habilitado a este efecto decidirá, en su caso, aumentar el capital
suscrito. Este poder del órgano, continúa señalando la norma
comunitaria, tendrá una duración de cinco años y podrá ser renovado
una o varias veces por la junta general por un periodo que, en cada
renovación, no podrá superar cinco años.

Del mismo modo, en el Derecho español, tras establecer como

principio general que "el aumento del capital social" habrá de
adoptarse por la junta general (art. 152.1 TRLSA), se regula a
continuación el capital autorizado como excepción a tal principio (art.

-247-
153, 1, b) TRLSA)321. No obstante, esta facultad de acordar el aumento
de capital no se atribuye a los administradores de forma ilimitada sino
sometida a distintos límites de diversa naturaleza, algunos de ellos ya
existentes en la anterior regulación, mientras que otros responden a las
exigencias de adaptación al derecho comunitario o son el resultado de
la sola iniciativa del legislador español de 1989. Estas restricciones se
refieren al plazo máximo de la autorización, que ha de ser de cinco
años, a la cuantía máxima de la misma (la mitad del capital nominal), y
a la clase de aportaciones, que habrán de ser dinerarias.

De entre estos límites, el límite objetivo referido al contravalor,

desconocido tanto en el derecho español hasta ahora vigente como en
el derecho comunitario, tiene especiales consecuencias para la
determinación de la aplicabilidad del sistema de capital autorizado al
aumento de capital por incorporación de reservas. Si bajo la vigencia
de la Ley de 1951 no quedaba clara la solución que había de darse a
esta cuestión322, a partir de la nueva Ley de sociedades anónimas de
1989 queda definitivamente resuelta, pues la exigencia de aportaciones,
que además habrán de ser necesariamente de carácter dinerario,
excluye a sensu contrario todos los demás contravalores posibles de un
aumento de capital. De forma que, ateniéndonos a la literalidad de la

321 Ha de advertirse que en el texto definitivo de la ley se ha consagrado finalmente

una fórmula menos rotunda y contundente que la que aparecía en el Anteproyecto,
que establecía que "todo aumento de capital" habrá de adoptarse por la junta general,
lo que elimina posibles obstáculos literales a la admisión de la figura del capital
autorizado.
322 En efecto, en el sistema de la Ley de 1951 una parte de la doctrina entendía que la
incorporación de reservas no era admisible dentro del sistema del capital autorizado
por la referencia legal expresa a la emisión de nuevas acciones (art. 96); por la
finalidad de tal institución relacionada con la obtención de nuevos recursos
económicos; y por la remisión del art. 96 a los art. 89 a 92, referidos al supuesto de
emisión de nuevas acciones con desembolso de los accionistas, y no al art. 94,
regulador del aumento de capital por incorporación de reservas (CAMARA,
VELASCO ALONSO, GIRON, GARRIGUES). Otro sector doctrinal, en cambio,
consideraba que sí era admisible la delegación de la facultad de acordar el aumento
de capital en el caso de que este se realice por incorporación de reservas, porque esta
operación puede realizarse por emisión de nuevas acciones, porque la finalidad de
esta institución es también simplificar las operaciones de aumento de capital evitando
las complejidades inherentes a una reforma estatutaria, con independencia de que
supongan la entrada de nuevos recursos (OLAVARRIA). Cfr., más extensamente, en
relación a la situación anterior a 1989, OLAVARRIA IGLESIA, J., "El aumento de
capital en las sociedades anónimas por el sistema del capital autorizado", Revista de
Derecho Notarial, nº 69, 1983, pág. 264 .

-248-
ley, no podrá darse tal sistema de delegación en el caso de aumento de
capital con aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos,
o, en especial, por incorporación de reservas, pues en este última
modalidad de aumento no sólo no existe aportación dineraria sino que
ni siquiera existe aportación323.

Esta conclusión es coherente asimismo con una interpretación

finalista de la norma, y más exactamente, con la finalidad que el
legislador español parece haberle querido otorgar. La inclusión de este
requisito de exigencia de aportaciones dinerarias en nuestro
ordenamiento jurídico pone de manifiesto la íntima correlación
existente en la mente de nuestro legislador entre el capital autorizado y
la obtención de nuevos recursos para la financiación de la empresa. A
la vista de la configuración legal del denominado sistema de capital
autorizado, queda claro que la finalidad de tal institución en el derecho
societario español actual no es tanto la permitir con carácter general la
simplicidad en la adopción de acuerdos de aumentos de capital por

323 Cfr., respecto a la inexistencia de aportación en el supuesto de aumento de capital

por incorporación de reservas, el Cap. II de este estudio dedicado a la naturaleza
jurídica de esta modalidad de aumento. Precisamente este argumento de la
inexistencia de aportaciones para negar la admisibilidad del capital autorizado en
este supuesto es utilizado expresamente por MARTINEZ FERNANDEZ, T.A., "La
modificación de estatutos", Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación
(dirigida por V.M. Garrido de Palma), 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 655. Por su
parte, FERNANDEZ DE LA GANDARA, L., "El capital autorizado", Derecho de
sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez,
G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación
de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 1º, Madrid, 1994,
pág. 195 y ss., en particular, pág. 229-231, considera que la exigencia de aportaciones
dinerarias en las operaciones de capital autorizado obliga a excluir todas aquellas
hipótesis en que el contravalor del aumento de capital consista en la transformación
de reservas; en cambio, en relación a las aportaciones de créditos considera que sigue
abierta la cuestión de hasta qué punto pueden calificarse en rigor de aportaciones no
dinerarias, aunque admite que ciertamente la orientación del derecho actual no
parece ofrecer argumentos favorables a una interpretación extensiva del concepto de
"aportación dineraria" a los supuestos de compensación de créditos líquidos,
vencidos y exigibles; por su parte, MAMBRILLA RIVERA, "El aumento de capital por
compensación de créditos", cit., pág. 385, señala que la consideración como única
aportación hábil para realizar el aumento por el sistema de "capital autorizado" de las
aportaciones dinerarias impide el recurso a ese procedimiento en el caso de aumento
de capital por compensación de créditos, pues no es esa la naturaleza de la aportación
de créditos compensables (sino la de aportaciones no dinerarias). Igualmente, en el
mismo sentido, SANCHEZ ANDRES, A., "Ampliaciones parcialmente gratuitas del
capital en la Sociedad Anónima", Revista de Derecho Notarial, 1993, pág. 155 y ss., en
particular, pág. 163.

-249-
parte de los administradores -a fin de evitar las complejidades
derivadas de la intervención de la junta general- como la de conseguir
esa mayor agilidad única y exclusivamente en relación a las decisiones
de financiación en metálico324. De acuerdo con esta interpretación
teleológica de la norma en el derecho español queda también excluida
la delegación de la facultad de acordar el aumento de capital por
incorporación de reservas, pues se trata de un supuesto meramente
nominal de aumento del capital, realizado por un simple traspaso
contable, y sin entrada de nuevos recursos en el patrimonio social.

En suma, en el marco legal de la Ley de Sociedades Anónimas de

1989 no es admisible la incorporación de reservas por el sistema de
capital autorizado. En estos supuestos en que se decide el destino de
las reservas, dada su especial incidencia en el balance de la sociedad, se
ha considerado preferible, como señala FLAQUER, exigir la preceptiva
intervención de la junta general325.

No obstante, debe señalarse que, en la medida que la Segunda

Directiva Comunitaria no exige aportación dineraria para este
supuesto, y no contiene por tanto limitación alguna en relación al
aumento de capital delegable, al legislador español le hubiera sido
igualmente posible adoptar la solución contraria. No sería obstáculo
para la viabilidad de este sistema en relación a esta concreta modalidad
de aumento el argumento de la finalidad de la institución del capital
autorizado, puesto que, con independencia de la posición
reduccionista adoptada por nuestro legislador al respecto, entendemos
que la función de la misma no es tanto facilitar la captación de nuevos
recursos, sino flexibilizar las operaciones de aumento de capital,
independientemente de la existencia o no de nuevas aportaciones; en
este sentido, la utilidad de poder disponer de un instrumento ágil y
flexible puede predicarse también en relación al aumento gratuito del
capital, la conveniencia y oportunidad del cual con frecuencia puede

324Cfr., expresamente, en este sentido, ALONSO ESPINOSA, op. cit., pág. 82-83, el
cual señala que con la exigencia de que el contravalor consista en aportaciones
dinerarias, se configura el "capital autorizado" como instrumento financiero puro al
servicio de la capitalización efectiva de la sociedad.
325 FLAQUER RIUTORT, J., "El capital autorizado", Lección para el segundo ejercicio
de la oposición para dotar una plaza de Profesor Titular de Derecho Mercantil en la
Universitat de les Illes Balears (inédita).

-250-
aparecer relacionada no con la coyuntura del mercado de capitales
pero sí con otras operaciones todavía eventuales como una posible y
próxima fusión, un aumento de capital con nuevas aportaciones, etc.
De forma que, frente a aquellas opiniones que consideran que la
cuestión de una delegación a los administradores para acordar el
aumento de capital por incorporación de reservas, aun cuando fuera
posible, no presenta excesiva utilidad porque, no existiendo nuevas
aportaciones, puede ser realizada inmediatamente por la sola decisión
de la junta general326, puede sostenerse que iguales razones de
oportunidad que las existentes en relación a otras modalidades de
aumento podrían justificar la adopción por los administradores del
acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, siempre que se
cumpliera el requisito de la previsión expresa y la previa autorización
de la junta con los límites correspondientes327.

326 CARAPETO, A., "El sistema de capital autorizado en los procedimientos de

aumento de capital en la nueva Ley de Sociedades Anónimas", Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, nº 591, 1989, pág. 373 y ss., en concreto, pág. 401 no ve la
utilidad de la concesión de la facultad a los administradores en este caso en que, no
habiendo de buscar nuevas aportaciones, por decisión de la junta puede hacerse
instantáneamente.
327 La solución a la cuestión de la delegabilidad a los administradores de la facultad
de adopción del acuerdo de aumento en el caso de que se realice por incorporación
de reservas varía de uno u otro ordenamiento jurídico, porque depende de la
concreta regulación de la figura del capital autorizado en cada uno de ellos.
En Italia tradicionalmente la doctrina, junto con la jurisprudencia, ha venido
excluyendo que el aumento gratuito de capital sea delegable a los administradores,
con base a que, por un lado, la norma reguladora del capital autorizado (art. 2443 del
Codice civile) se refería únicamente a la emisión de acciones ordinarias ("mediante
emissione di azioni ordinarie"), mientras el aumento gratuito puede realizarse
también mediante el aumento del valor nominal de las acciones existentes o con
emisión de acciones no necesariamente ordinarias; por otro lado, debido al principio
de que la disposición del neto de la sociedad es competencia de la asamblea; y,
finalmente, debido a la ratio justificativa de la norma, destinada a facilitar la
colocación de acciones en el mercado y, con ella, la obtención de nuevos recursos, en
el momento en que las circunstancias sean más favorables (lo que apuntaba a un
aumento oneroso y no gratuito). Sin embargo, tras la nueva redacción dada al art.
2443 del Codice Civile en 1986 desaparece el obstáculo literal de la exigencia de
acciones necesariamente ordinarias; en la medida que la norma se refiere al aumento
de capital, sin especificación alguna respecto de la modalidad de aumento, este
puede ser perfectamente un aumento gratuito. El obstáculo del mencionado principio
de competencia exclusiva de la junta es salvado por CERA entendiendo que la
existencia necesaria de un acto de delegación permite referirlo siempre en última
instancia a la junta de accionistas. Finalmente, el argumento de la finalidad de la
norma es superado entendiendo que la función de la misma es flexibilizar las
operaciones de aumento de capital; en este sentido, la oportunidad de poder disponer
de un instrumento ágil subsiste también en relación al aumento gratuito del capital, la

-251-
 En tal caso, por la propia especificidad del contravalor, la exigencia
de que la autorización de la junta general a los administradores
recogiera expresamente la posibilidad de emitir acciones liberadas por
la incorporación de reservas permitiría dejar a salvo el principio de
competencia exclusiva de la junta para decidir sobre el destino de las
reservas sociales, utilizado por ARROYO para negar la admisibilidad
del capital autorizado en esta modalidad de aumento328. Por tanto, no
se trataría de que la junta dejara en manos de los administradores la
decisión de si el capital ha de aumentarse por aportaciones o por
incorporación de reservas329, sino de que la figura del capital
autorizado cuyo contravalor consistiera en fondos propios

conveniencia del cual con frecuencia puede aparecer relacionado con otras
operaciones como, p.ej., una eventual fusión. (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 165 y ss.;
TONDO, S., "Delega agli amministratori per aumento gratuito del capitale?", Foro
italiano, 1989, nº 2, pág. 146 y ss.).
En Alemania el art. 202 Akiengesetz de 1965 (que ha permanecido invariado tras la
Ley de 13 de diciembre de 1978 de adecuación del derecho alemán a la normativa
societaria comunitaria) preve la delegabilidad a los administradores sólo del aumento
de capital mediante la emisión de nuevas acciones correspondiente a nuevas
aportaciones, mientras el posterior art. 207 dispone que es la asamblea la que ha de
acordar el aumento con imputación de reservas.
En el derecho francés, el art. 180 de la Loi nº 66-537, de 24 de julio de 1966 prevé, en su
tercer párrafo, la posibilidad de delegar "au conseil d´administration ou au
directoire, selon le cas, les pouvoirs nécessaires, à l´effet de réaliser l´augmentation
du capital en une o plusiers fois, d´en fixer les modalités, d´en constater la réalisation
et de procéder à la modification corrélative des statuts", precisando, a continuación,
en el párrafo cuarto, que "Est réputée non ecrite, toute clause statutaire conférant au
conseil d´administration ou au directoire, selon le cas, les pouvoirs de décider
l´augmentation du capital."
En el derecho belga existe el art. 33-bis.2 del texto de Les lois sur les sociétés commerciales
coordonnées de 30 de noviembre de 1935, introducido por la Ley de 5 de diciembre de
1984, en virtud del cual, tras establecer que los estatutos pueden "autoriser le conseil
d´administration à augmenter en une o plusieurs fois le capital social à concurrence
d´un montant determiné", se precisa que el mencionado aumento "ne peut etré
effectuée par l´incorporation de réserves que si les statuts prévoient expressément
cette modalité". En suma, en el derecho belga se preve que la incorporación de
reservas a capital pueda ser acordada por el consejo de administración sólo si los
estatutos lo preven expresamente.
328 ARROYO, I., "El capital autorizado", Revista de Derecho Mercantil, 1985, nº 178,
pág. 671; OLAVARRIA IGLESIA, op. cit., pág. 264-266. Por otra parte, ha de tenerse
presente que en algunos ordenamientos jurídicos la exigencia de previsión expresa se
traduce en la necesidad de que los estatutos prevean expresamente la delegabilidad
de la facultad para esta modalidad de aumento (art. 33 bis de la Ley de sociedades
belga); en el mismo sentido se pronuncia la doctrina italiana partidaria de la
admisibilidad de delegación en este supuesto (TONDO, op. cit., pág. 146 a 148, en
concreto, pág. 148).
329Posibilidad difícilmente admisible para algunos autores, como señala
BOUGNOUX, op. cit., pág. 12.

-252-
preexistentes sería admisible siempre que la propia junta general
hubiese especificado que esa precisamente había de ser la
contrapartida patrimonial.

Distinta de la delegación de la facultad de adopción de la decisión

de aumento, regulada en el art. 153.1.b) TRLSA, es la mal llamada
delegación de ejecución en los administradores -porque en realidad la
ejecución de todos los acuerdos sociales es competencia natural del
órgano de administración de la sociedad- que, prevista en el art.
153.1.a) TRLSA, consiste en delegar en aquellos la facultad de
complementación de la decisión previamente adoptada por la junta. Y
distinta es también la problemática que ambos supuestos plantean en
relación a la incorporación de reservas a capital, pues mientras el
primero de ellos plantea, como es sabido, la cuestión de su
admisibilidad en esta modalidad de aumento, el segundo provoca más
bien una discusión en torno a su utilidad en relación a esta operación.

El art. 153.1.a) TRLSA establece que puede delegarse, por una parte,
la facultad de fijación de la fecha de ejecución del acuerdo, y, por otra
parte, aquellas condiciones del aumento que no hubieran sido
previstas en el acuerdo de la junta. Se plantea así cuáles sean estas
materias delegables a los administradores, cuestión respecto de la que
la doctrina considera que no podrán invadir en ningún caso el ámbito
de los requisitos esenciales del acuerdo de aumento, por ser
competencia exclusiva de la junta general. En concreto, el contenido
mínimo del acuerdo adoptado por la junta se admite generalmente que
deberá hacer referencia a la cuantía del aumento, la modalidad elegida
(emisión de nuevas acciones o incremento del valor nominal de las ya
existentes ), el contenido del contravalor, el régimen del derecho de
suscripción preferente, y el derecho de asignación gratuita, y, en su
caso, la prima de emisión; y los derechos atribuidos a las acciones
preferentes. Aquellas condiciones distintas a las mencionadas habrán
de considerarse no esenciales sino accidentales y susceptibles, por
tanto, de delegación; entre ellas incluye la doctrina el plazo para la
ejecución del aumento (que no podrá ahora exceder de un año, por

-253-
limitación del art. 153.1.a)), el precio de emisión (aunque es discutido);
y, además, p.ej., el lugar y la forma de suscripción330.

En relación a un supuesto de aumento de capital por incorporación

de reservas, no cabe hablar de fijación de precio de emisión, ni
tampoco de suscripción de las nuevas acciones por parte de los
accionistas, mientras que la fijación del plazo para la entrega de las
nuevas acciones, así como el lugar y la forma (emisión de nuevos
títulos, estampillado de los antiguos) aunque efectivamente delegable a
los administradores, formaría parte más bien de lo podríamos
denominar "ejecución impropia" distinta de la ejecución propia.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la ejecución es una

competencia natural de los administradores, que no requiere
delegación, consistente en la realización por parte de los mismos del
conjunto de operaciones jurídicas y materiales necesarias para la
culminación del proceso de aumento del capital social, incluyendo las
prescripciones legales relativas a la inscripción del acuerdo y su
ejecución331. Esta actividad de ejecución supone la realización de una
actividad distinta según la modalidad de aumento y según la forma de
realización del mismo. Frecuentemente, incluye la actividad tendente a
la suscripción de las nuevas acciones, pero no siempre será así. En
particular, en el aumento del capital social por incorporación de
reservas, no cabe hablar de ejecución como acto de los administradores
tendente a la suscripción de las acciones por parte de los accionistas a
fin de conseguir el correspondiente respaldo patrimonial para la cifra
de capital que se proyecta aumentar. Porque en este supuesto, el
contravalor se halla ya en en el patrimonio social desde el primer
instante. Por ello, la actividad de ejecución por parte de los
administradores del aumento acordado se limitará a su inscripción en
el Registro Mercantil, inscripción que puede realizarse de forma
inmediata desde la adopción de la decisión. Cuestión distinta es que

330Cfr., al respecto, MARTINEZ FERNANDEZ, op. cit., pág. 645; GARCIA LUENGO-
SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 685; SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital:
modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y
no dinerarias", cit., pág. 277.
331Cfr., en este sentido, SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital:
modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y
no dinerarias", cit., pág. 279.

-254-
exista una actividad distinta, posterior a la adopción del acuerdo, y a
su inscripción registral, dirigida a la entrega y/o recogida de las
nuevas acciones emitidas por parte de los accionistas, que exigirá,
efectivamente, la fijación de las condiciones de forma y tiempo
necesarias para proceder a la misma. Sin embargo, consideramos que
dicha actividad formaría parte ya de lo que podríamos denominar
"ejecución impropia" del acuerdo de aumento ya inscrito.

Es por ello que entendemos que aquellas condiciones de entrega de

las nuevas puede fijarlas o no la junta en el acuerdo, pero caso de no
hacerlo, no se impediría por ello la ejecución e inscripción del acuerdo,
y las mismas habrían de ser fijadas por los administradores no tanto
por delegación de la facultad de complementación de un acuerdo
adoptado por la junta sino por ejercicio de su función de ejecución
(impropia) de un acuerdo ya ejecutado.

2. Clases de junta competente para la adopción del acuerdo.

Siendo la junta general el único órgano competente para la adopción

de acuerdos de modificación estatutaria (con las salvedades ya
apuntadas, sea por vía de excepción o, eventualmente, en función del
ordenamiento jurídico de que se trate, por vía de delegación), se
plantea la cuestión de si esa competencia se extiende a todas las clases
de juntas generales.

En efecto, se distinguen en general distintas clases de juntas

generales atendiendo a diversos criterios o clasificaciones. En concreto,
una de las posibles distinciones se realiza con base al carácter ordinario
o extraordinario de la junta; en el derecho español, junta general
ordinaria es aquella que ha de reunirse dentro los seis primeros meses
de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las
cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del
resultado (art. 95 TRLSA); y juntas generales extraordinarias serán
todas aquellas que no tengan ese carácter periódico anual (art. 96
TRLSA).

-255-
 Anteriormente, y remontándonos a los tiempos de regulación
societaria en el Código de comercio, y, más tarde por la Ley de
sociedades anónimas de 1951, los estatutos sociales atribuían con
frecuencia la competencia para la modificación estatutaria únicamente
a la junta general extraordinaria, y en la práctica era esta la que solía
adoptar los acuerdos de tal naturaleza. Y ello pese a que el art. 168 del
Código de comercio permitía la adopción de acuerdos de reducción,
aumento y modificación o disolución de la sociedad en junta general
ordinaria, exigiendo como único requisito que en la convocatoria se
hubiese anunciado la discusión y votación sobre el asunto acerca del
cual hubiera de recaer el acuerdo. Y también, a pesar de que, con
posterioridad, siguiendo el mismo criterio, la Ley de régimen jurídico
de sociedades anónimas de 1951, estableció claramente que la
distinción legal entre juntas ordinarias y extraordinarias se basa en la
periodicidad de su celebración y no en su competencia en función de la
índole y la gravedad de los asuntos a tratar. De forma que en la
práctica se generó una situación, carente de todo fundamento legal,
por la que de hecho se convocaban dos juntas generales, una ordinaria,
para aprobar las cuentas y la gestión social, y a continuación otra
extraordinaria, para modificar los Estatutos, cuando se pretendía
aprobar ambas materias al mismo tiempo.

En la actualidad, tras la nueva Ley de Sociedades Anónimas de 1989,

es indudable la competencia no sólo de la junta general extraordinaria
sino también de la ordinaria, por cuanto, continuando con la
orientación tradicional de sus antecedentes legislativos, así lo ha
establecido expresamente el legislador, para acabar con la práctica
confusionista anterior, en el art. 103.1 TRLSA 1989. De forma que la
junta general ordinaria, celebrada dentro de los seis primeros meses
del ejercicio, puede tratar, además de los asuntos contenidos en el art.
95 TRLSA, cualquier modificación estatutaria, y, en concreto, aquella
consistente en la elevación de la cifra de capital social, con cargo a
reservas o a cualquier otro contravalor, siempre que haya sido
debidamente incluída en el orden del día332.

332En el derecho italiano, el art. 2363.2 del Codice Civile distingue entre asamblea
ordinaria y extraordinaria con base al criterio de la diversidad de materias a tratar;
esta distinción, a su vez, supone una disciplina distinta para cada clase de asamblea

-256-
respecto del quórum o cantidad de acciones representadas por los intervinientes
necesarias para la validez de la reunión y de la adopción de acuerdos (art. 2368, 2369,
2369 bis). Las materias competencia de la asamblea ordinaria vienen establecidas con
carácter general en el art. 2364 (a las que deben unirse aquellas indicadas por normas
específicas como el art. 2357. 1º y 2º, 2383,3º, 2433,1º); la asamblea extraordinaria tiene
la facultad de adoptar acuerdos sobre un número de materias muy limitadas, pero
particularmente significativas para la vida social, en particular, las modificaciones de
los actos constitutivos (art. 2365). Por ello, el acuerdo de aumento gratuito, como
modificación del acto constitutivo, es competencia de la asamblea extraordinaria (art.
2365 Codice civile). Cfr., al respecto, DI SABATO, F., Manuale della societá, 3ª ed., 1991,
pág. 399, y también, especialmente, BOCCHINI, E., L' assemblea delle società per azioni,
Padua, 1991, vol. 2, pág. 4 y ss.
En el derecho francés, el criterio de distinción de las clases de asambleas es también el
criterio de la competencia, basado en la modificación de estatutos. Así, se distingue
en relación a la sociedad anónima, por una parte, una asamblea general ordinaria,
que, debiéndose reunir al menos una vez al año, dentro los tres meses siguientes al
cierre del ejercicio (art. 157.1), es competente para todas las decisiones que no
supongan una modificación de estatutos, y no invadan las prerrogativas del órgano
de administración (art. 155.1); de forma especial, es competente para la aprobación de
las cuentas anuales de la sociedad (art.157.5). Y, por otra parte, existe una asamblea
general extraordinaria, que, conforme al art. 153.1 (que establece que "L´assemblée
générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs
dispositions: toute clause contraire est réputée non écrite"), debe ser convocada
cuando se pretenda una modificación de los estatutos sociales, correspondiendo por
tanto a la misma, entre otras decisiones trascendentes para la vida social, la relativa a
las modificaciones del capital social. Para evitar la carga de la reunión sucesiva de
una asamblea ordinaria y de una extraordinaria, los administradores pueden
concentrarlas en una asamblea mixta. Por tanto, también en Francia, como en Italia,
es la asamblea extraordinaria la única competente para la adopción del acuerdo de
aumento por incorporación de reservas. Cfr., MERLE, op. cit., pág. 406 y ss.;
JEANTIN, op. cit., pág. 285; y también BOUGNOUX, op. cit., pág. 11.
Por su parte, en el derecho alemán, se habla, en general, de junta general, a la que se
otorga competencia, en materia de aplicación del balance, modificaciones
estatutarias, y aumento y reducción de capital; sin perjuicio de que se denomine
"junta general ordinaria" a la que debe ser convocada anualmente para tomar
conocimiento del balance y acordar la distribución de beneficios (art. 175 y ss.), sin
que existan, por lo demás, diferencias de funcionamiento de la misma. Con lo que
parece que tiende a borrarse la diferencia entre juntas ordinarias y extraordinarias.
En última instancia se pone de manifiesto que la solución de la cuestión de la clase de
junta competente para la adopción del acuerdo de aumento de capital variará en
función del criterio adoptado por el respectivo ordenamiento jurídico para establecer
la distinción entre junta ordinaria y extraordinaria. En virtud del criterio de la
materia, utilizado generalmente en el derecho extranjero, se otorga la competencia
para decidir sobre actos especialmente trascendentes única y exclusivamente a una
junta extraordinaria, respecto de la que se exige un quórum de constitución y de
votación superior al requerido a la junta ordinaria. En cambio, el legislador español
utiliza el criterio de la periodicidad, por lo que tanto una como otra clase de junta son
igualmente competentes por razón de la materia, y están sometidas a la misma
disciplina en materia de quórum; el reforzamiento de los quorums en el derecho
español se realiza no en función de la clase de asamblea, sino en función de la
trascendencia de la materia que vaya a tratarse en cualquiera de esas asambleas.
Seguramente para evitar esta dualidad de criterios el Proyecto de Reglamento de

-257-
 De esta forma, resuelto este primer punto, se reduce el problema de
las clases de junta competente para la adopción de un acuerdo de
modificación estatutaria, y por tanto, de aumento de capital, a la
cuestión de la posibilidad de adopción del mismo en junta universal.
Como ya hemos visto, el art. 103 se refiere única y exclusivamente a la
junta general ordinaria o extraordinaria para la válida adopción del
acuerdo de aumento o de reducción del capital social, y en general,
cualquier modificación estatutaria. Sin embargo, ello no es argumento
suficiente para excluir la competencia de la junta universal pues ese
precepto, por su propio contenido, dedicado al establecimiento de los
quorums necesarios para la válida constitución de la junta, sólo puede
referirse a dichas clases de juntas (ordinaria y extraordinaria), y en
ningún caso a la junta universal, la válida constitución de la cual está
regulada específicamente por el art. 99 TRLSA que establece que la
junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para
tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital social
y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta.

El principal obstáculo a la admisibilidad de modificaciones

estatutarias acordadas en junta universal vendría dado por las
exigencias que, destinadas a satisfacer el derecho, especialmente
reforzado tras la nueva ley, a una adecuada información de los
accionistas en torno a la modificación propuesta, se articulan en torno a
la convocatoria de la junta. Dicha convocatoria no existe por definición
en la junta universal, y, por tanto, tampoco existirán los mencionados
requisitos, en concreto, el texto íntegro de la propuesta de
modificación, el informe justificativo de la misma, la expresión de los
extremos a modificar con la debida claridad, y la constancia del
derecho a examen de los documentos antedichos.

De esta forma, la cuestión principal de la admisibilidad de la

competencia de la junta universal para la adopción de acuerdos de
modificación estatutaria pasa por la cuestión concreta de determinar la
naturaleza obligatoria o prescindible de los requisitos mencionados. Al
respecto nos parece adecuada la solución propuesta por MARTINEZ

Sociedad Europea se refiere sólo a "Junta general", la cual, simplemente, "tiene que
reunirse al menos una vez al año" (art. 82-1 y 95 del Reglamento).

-258-
FERNANDEZ333, en el sentido de dar a los mismos un carácter
instrumental y no sustancial, pues si, como señala el mencionado
autor, su finalidad es la salvaguarda del derecho de información, su
exigencia deja de tener base cuando estando presentes todos los
accionistas, acuerdan celebrar la junta, pues en este caso son todos los
que libremente intervienen, pudiendo dejar cubierto el específico
derecho de cada uno. En suma, si consideramos que el informe y los
demás requisitos mencionados no son un fin en sí mismo sino un
instrumento para la consecución de una determinada finalidad (la
adecuada información de los accionistas en torno a la modificación
propuesta), no será necesaria la concurrencia de los mismos en el caso
de una junta universal, ya sea porque, por las especiales características
de la misma, los accionistas estiman suficientemente cumplidas las
exigencias informativas, ya sea porque, aun no considerando
debidamente satisfecho su derecho a la información, deciden por
cualesquiera razones, renunciar al ejercicio del mismo en ese caso
concreto de forma libre y voluntaria (pues en otro caso, la simple
oposición de uno solo de los accionistas impediría la válida
constitución de la junta universal, que exige en todo caso la
unanimidad de todos los asistentes que deberán representar la
totalidad del capital social)334. Así viene a confirmarlo el legislador al
excluir como requisitos para la inscripción de la escritura de
modificación de estatutos aquellos relacionados con la convocatoria de
la misma cuando se trate de acuerdos adoptados en junta universal
(art. 158.2 RRM).

De esta forma, desaparece todo obstáculo a la admisibilidad de la

competencia de la junta universal para la adopción de acuerdos de

333 MARTINEZ FERNANDEZ, op. cit., pág. 605-606.

334 En este sentido, MARTINEZ FERNANDEZ, op. cit., pág. 643 y ss., considera que,
en todo caso, la adopción del acuerdo supondría una renuncia tácita a los derechos
que se derivan del art. 144 TRLSA. Por su parte, URIA GONZALEZ, R., MENENDEZ
MENENDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M., Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia), t. V, La Junta
General de accionistas (Artículos 93 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas), Madrid, 1992,
pág. 101-102, consideran que el régimen de garantías previas a la junta no tiene razón
de ser cuando, estando presentes o representados todos los accionistas, acuerdan
celebrar junta para tratar cualquier asunto, porque entonces no puede producirse
ninguno de los peligros que tiende a evitar la previa convocatoria con la publicidad
que requiere la ley.

-259-
modificación estatutaria, y en concreto, para adoptar acuerdos de
aumento de capital, solución a la que llega también la generalidad de
la doctrina española que considera que los requisitos de la
convocatoria de la junta universal no afectan a tal clase de junta en el
sentido de limitar las materias de su competencia, basándose para ello
en el argumento literal que proporciona el precepto ya mencionado
que otorga competencia a la junta universal debidamente constituida
para tratar cualquier asunto, sin limitación ni matización alguna. Por
ello no se considera viable la impugnación dirigida a obtener la
declaración de nulidad de tales acuerdos por defecto de convocatoria.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14
de febrero de 1989335.

En cualquier caso, y por lo que se refiere a la adopción del acuerdo

de aumento de capital con cargo a reservas en junta universal,
entendemos que de lo dicho no se deriva la eliminación de la exigencia
del balance del art. 157.2 TRLSA. Como ya se ha señalado, y como aquí
se sostiene, dicho balance constituye uno de los componentes del
corpus documental sobre el que se proyecta el derecho de información

335 En este sentido se manifiestan, entre otros, SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 654;
SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 260; DE GISPERT PASTOR, op. cit., pág. 493-494; y
también QUIJANO GONZALEZ, "La modificación de estatutos: Requisitos y límites
generales", cit., pág 34. No obstante, SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital:
modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y
no dinerarias", pág. 271, y también pág. 303, admite que esa es, efectivamente, la
solución legal, apoyada además por la doctrina, pero la considera como una solución
poco satisfactoria por cuanto priva al accionista de toda la información previa a la
junta, y, en especial, del informe justificativo de los administradores, todo ello en el
ámbito de una reforma caracterizada por el reforzamiento del derecho de
información de los accionistas. Por su parte, MAMBRILLA RIVERA, "El aumento de
capital por compensación de créditos", cit., pág. 384-385 aun cuando admite que no
existe inconveniente legal para aceptar que el aumento de capital pueda acordarse en
Junta Universal, considera que, a tenor del art. 156 TRLSA, las exigencias a
cumplimentar para los supuestos en que el contravalor consista en la compensación
de créditos harían prácticamente inviable su materialización en Junta Universal de
accionistas. Finalmente, OTERO LASTRES, J. M., "Notas sobre la Junta general de
accionistas de la Sociedad Anónima", Anales de la Academia Matritense del Notariado,
tomo XXXII, pág. 9 y ss., en particular, pág. 45-46, afirma que del hecho de que, por
no existir convocatoria, no pueda hacerse constar en la misma el derecho de los
accionistas a examinar la documentación mencionada en el art. 144 y 212 TRLSA, no
puede deducirse que se vean privados del mismo en caso de juntas universales; en tal
caso, considera que el accionista tiene derecho a examinar la citada documentación y
la puede solicitar cuando sea convocado informalmente; en todo caso, si se le negara
esa documentación, siempre podría oponerse a la celebración de la junta universal.

-260-
de los accionistas de forma previa a la convocatoria de la junta. Sin
embargo, no debe olvidarse su utilización con una finalidad más
amplia (como "base de la operación", conforme a la dicción literal de la
Ley) de garantía de la realidad del capital social aumentado, a fin de
proteger los intereses no sólo de los accionistas sino también de
terceros ajenos a la sociedad en general (y acreedores sociales en
particular). Por ello, por las propias características de la junta
universal, podría prescindirse del balance debidamente verificado
desde la perspectiva de su función informativa de los accionistas, y de
forma previa a la convocatoria. Sin embargo, entendemos que no sería
admisible prescindir totalmente del mismo, dada su función de
garantía respecto a terceros, por lo sería necesario, cuanto menos a
efectos de elevación a escritura pública e inscripción registral,
conforme al art. 168.4 RRM del que se deduce que el balance,
acompañado del correspondiente informe de los auditores, constituye
un requisito tanto de la escritura pública como de la inscripción en el
Registro Mercantil del acuerdo de aumento de capital con cargo a
reservas como singular modificación estatutaria.

En conclusión, puede afirmarse, con plena base legal, la

admisibilidad de cualquier clase de junta para la adopción de un
acuerdo de aumento de capital, y en general, cualquier otra
modificación estatutaria, puesto que, en primer lugar, el art. 99 TRLSA
otorga competencia a la junta universal para tratar cualquier asunto. Y
además la finalidad de información del art. 144 TRLSA al que remite el
art. 152 TRLSA debe considerarse cumplida en mayor o menor medida
según los casos, personas y circunstancias, pero en ningún caso
vulnerada, dadas las especiales características de esta clase de junta. En
cualquier caso, no consideramos que sea eliminable la exigencia del art.
157 TRLSA relativa al balance debidamente verificado por los
auditores. Porque, al margen de que, por la clase de junta, y de forma
previa a la misma, no sea puesto a disposición de los accionistas con
fines informativos, no puede olvidarse que dicho balance, aparte de esa
finalidad puramente informativa, desempeña, siempre y en todo caso,
otras funciones en relación a la realidad del capital social, y garantía de
terceros que no pueden ser ignoradas.

-261-
 3. Aplicabilidad del principio mayoritario frente al de
unanimidad. La eventual exigencia de un acuerdo adoptado en junta
especial.

Una vez atribuida la competencia a la junta de accionistas, en

cualquiera de sus clases, se plantea la cuestión de la aplicabilidad al
aumento de capital (y, en concreto, a aquel realizado por incorporación
de reservas) del principio mayoritario que rige el funcionamiento de
este órgano social.

En cuanto modificación estatutaria, no existe obstáculo alguno a la

admisibilidad de tal principio. Frente al principio consensual, en virtud
del cual los contratos sólo se modifican por acuerdo de los que
intervienen en ellos -y cuya aplicación a la sociedad anónima
supondría que decisiones trascendentales para la vida social
dependerían en última instancia de la voluntad de uno solo de los
accionistas- se impone, a fines del siglo pasado, el principio
mayoritario, debido al triunfo de la teoría institucionalista que supone
la superación de la concepción exclusivamente contractualista de la
sociedad anónima.

Por ello, el derecho de sociedades de nuestros días parte del

principio de modificabilidad de los estatutos sociales por simple
acuerdo mayoritario de los accionistas. En otro caso, la exigencia de
unanimidad supondría una paralización de la adaptación de los
estatutos a la evolución de la sociedad. La legislación societaria
española no es, en este sentido, una excepción: la competencia de la
junta para decidir por mayoría la modificación de los estatutos se
deduce del juego de los art. 144 y 93 TRLSA. Sin embargo, como es
sabido, este poder de la mayoría no es absoluto, sino que, además de
estar sujeto a una serie de límites formales (algunos de ellos ya
mencionados), debe ejercerse con pleno respeto de límites sustantivos
o de fondo (algunos de los cuales aparecen contemplados por la propia
ley de forma expresa).

Sin embargo, en cuanto singular modificación estatutaria consistente

en una específica modalidad de aumento realizada por la
incorporación de reservas a capital, cabría plantearse la cuestión de si

-262-
es suficiente la regla mayoritaria o si, por contra, es necesario también
el consentimiento individual de los accionistas. De entrada, no debe
olvidarse que las primeras discusiones sobre la naturaleza unitaria o
dual de la operación tenían su origen, como ya hemos planteado en el
capítulo anterior, en la cuestión de saber cuáles eran los poderes de la
junta general en el aumento de capital por incorporación de reservas,
cuestión cuya solución depende, a su vez, de la posición que se adopte
en torno la existencia o no de aportaciones en esta modalidad de
aumento. Frente a HOUPIN, que -partiendo de la existencia de
aportaciones, y, en virtud del principio de que ningún socio puede ser
obligado a realizar aportación alguna- defiende que la operación no
puede realizarse sólo con el acuerdo de la junta general, sino que es
necesario el consentimiento de los accionistas en la segunda de las dos
fases en que desdobla la operación, THALLER, por contra, sostiene que
la transformación de un fondo de reserva en acciones puede ser
decidida válidamente por la asamblea general extraordinaria de
accionistas, por cuanto dicha operación no supone aportación alguna
por parte de los accionistas. De ambas teorías será la última, como es
sabido, la que acabará imponiéndose, primeramente a nivel doctrinal,
y finalmente también a nivel legislativo.

El fundamento de este acuerdo mayoritario como condición

suficiente para la realización del traspaso de reservas a capital, sin
necesidad de consentimiento unánime de todos los accionistas, es el
hecho de que dicha operación no supone en modo alguno, tal y como
ya hemos expuesto e intentado demostrar de forma adecuada, la
imposición de la realización de una nueva aportación a los accionistas,
no representa para ellos ninguna nueva obligación ni tampoco un
sacrificio de contenido económico-patrimonial relevante. Es por ello
que en el caso de aumento de capital por elevación del valor nominal
de las acciones preexistentes, el consentimiento unánime e
individualizado de los accionistas, exigido como regla general en
virtud del principio de responsabilidad limitada, no será necesario en
el supuesto de que tal modalidad de aumento se efectúe por
incorporación de reservas, porque en tal caso no existe aportación
alguna.

-263-
 En definitiva, partiendo de la admisión de la configuración de la
operación como un acto único y meramente contable, habrá de
convenirse que si, en efecto, una decisión de la asamblea general es
indispensable para realizar la transformación de reservas en capital,
por cuanto la misma comporta necesariamente una modificación de
estatutos, no es, sin embargo, necesario ir más allá, exigiendo el
consentimiento unánime de los accionistas, ya que no supone ninguna
nueva obligación para los mismos. Por tanto, es necesaria pero también
suficiente una decisión tomada por la junta general con aplicación del
principio mayoritario que, como regla inderogable de funcionamiento
de ese órgano social, rige también en materia de modificación de
estatutos, y se aplica también, como es lógico, a los acuerdos de
aumento de capital, que deberán respetar además las condiciones de
quórum y mayoría establecidas legal o estatutariamente.

Una vez admitida la expresión de la voluntad mayoritaria de la

junta general para la adopción del acuerdo de aumento de capital por
incorporación de reservas, es necesario resolver si ese acuerdo será
suficiente en todo caso o si deberá ir acompañado, al menos en algunos
supuestos, de otros consentimientos complementadores de juntas
especiales de accionistas. Se trata, en suma, de determinar si puede
derivarse de esta singular modificación estatutaria una lesión directa o
indirecta de los derechos de una clase de accionistas, en cuyo caso será
necesario el acuerdo no sólo de la junta general sino también de la
mayoría de acciones pertenecientes a la clase afectada.

En ese sentido, basándose en que el fundamento del acuerdo

mayoritario es que los socios no sufren más sacrificio que el que
representa hacer indisponibles fondos antes disponibles, se señala por
parte de algunos autores -aun admitiendo que tal condicionamiento
restringe de forma notable la eficacia de esta modalidad de aumento-
que tal acuerdo será insuficiente en determinados supuestos, como el
de atribución de acciones ordinarias a los titulares de acciones
especiales, en que se sufre un nuevo sacrificio aparte del general que
todo aumento del capital con cargo a reservas supone; en tal caso sería
necesario también el acuerdo separado de las clases afectadas, por
cuanto se están perjudicando los derechos de los titulares de acciones

-264-
privilegiadas336. En todo caso, la exigibilidad o no de un
consentimiento complementador por el perjuicio causado a las
accionistas privilegiados mediante una eventual atribución de acciones
ordinarias está directamente relacionada con la admisibilidad de la
atribución a los mismos de acciones de esas características, y, en
consecuencia, y, en última instancia, con la posición que adoptemos, en
el capítulo correspondiente (Cap. V), en relación con el tema de las
características que hayan de tener las nuevas acciones emitidas337.

4. Quorums de asistencia y de votación exigidos para la válida

adopción del acuerdo de aumento.

Siendo imprescindible para el aumento de capital con cargo a

reservas la existencia de un acuerdo adoptado por decisión mayoritaria
de la junta general, como órgano competente para la adopción de
decisiones de tal naturaleza, es también especialmente necesario que
dicho acuerdo sea adoptado de acuerdo con pleno respeto de los
quorums especiales de constitución y de votación establecidos por la
ley, o, en su caso, aquellos superiores que estatutariamente se hubiesen
fijado.

En este sentido, el art. 152 TRLSA, regulador de los requisitos

generales de aumento del capital social, establece que el mismo habrá
de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la
modificación de los estatutos sociales, remitiendo así al art. 144 TRLSA,
el cual, a su vez, señala que el acuerdo de modificación de los estatutos
sociales habrá de ser adoptado por la junta general de conformidad

336 DE LA CUESTA, op. cit., pág. 176.

337 En el derecho italiano, CERA plantea un supuesto hipotético del que podría
derivarse un efecto perjudicial para alguna categoría de acciones: una sociedad en la
que existieran tres clases de acciones: acciones sin voto, privilegiadas por la ley;
acciones privilegiadas en el reparto de beneficios con base a una claúsula estatutaria
que les reserva una cuota del beneficio distribuible, una vez satisfecho el privilegio
legal de las acciones sin voto; y, finalmente, acciones ordinarias. En tal supuesto es
evidente que la emisión de nuevas acciones sin voto acabaría por reducir la cuota del
beneficio repartible a los titulares de las demás clases de acciones. Sin embargo,
considera el mencionado autor que el perjuicio que se deriva para esas clase de
acciones es sólo indirecto y de mero hecho, sin que se lesione derecho alguno de los
accionistas (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 169)

-265-
con lo dispuesto en el art. 103 TRLSA, artículo este último que, frente al
art. 102 TRLSA, que regula la constitución de la junta con carácter
general, se centra en la constitución de la misma en determinados
supuestos especiales caracterizados por su especial trascendencia. En
suma, la nueva Ley de sociedades anónimas, como la anterior Ley de
1951 y el Código de Comercio, entiende que la modificación estatutaria
debe ser tratada por una asamblea que reúna una representación
importante de los accionistas, que variará según trate de primera o
segunda convocatoria.

Precisamente una de las principales novedades de la nueva Ley de

sociedades anónimas de 1989 en materia de modificación de estatutos
es la reducción del quórum de constitución exigible, así como también
la introducción de un quórum reforzado de votación. El art. 58 de la
antigua Ley de 1951 exigía, para la adopción de decisiones de tal
naturaleza por la junta, la presencia en primera convocatoria de la dos
terceras partes del número de socios y del capital desembolsado (si se
tratase de acciones nominativas), o bien las dos terceras partes de ese
mismo capital, cuando fueren acciones al portador. Frente a este
precepto, el nuevo artículo 103 TRLSA exige, para que quede
válidamente constituida la junta general que haya de adoptar el
acuerdo de modificación de estatutos, la concurrencia, en primera
convocatoria, de accionistas presentes o representados que posean al
menos el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto,
siendo suficiente, en segunda convocatoria, la concurrencia del
veinticinco por ciento de dicho capital. No obstante, cuando en
segunda convocatoria concurra menos del cincuenta por ciento de
dicho capital, el acuerdo de modificación habrá de adoptarse con el
voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en
la junta338.

338 La solución del legislador español se basa en el art. 39 del Proyecto de Quinta
Directiva que establece que los acuerdos de modificación de estatutos deben ser
adoptados por una mayoría no inferior a los dos tercios del capital presente o
representado en la junta, aunque permite a continuación que las legislaciones
nacionales prevean que sea suficiente una mayoría simple en el supuesto de que se
halle presente o representada la mitad, al menos, del capital suscrito. El legislador
español se ha acogido a esta segunda posibilidad en relación a la primera
convocatoria.

-266-
 De esta nueva regulación se desprende, en primer lugar, la intención
del legislador de fortalecer la iniciativa empresarial para la
modificación de los estatutos como norma básica reguladora de la vida
social, favoreciendo el poder de la mayoría para la adopción de
decisiones de tal clase, a través de la ya mencionada reducción del
quórum de constitución o asistencia, y evitando así las graves
dificultades que ocasionaban en la práctica los elevados quorums del
art. 58339. No obstante, de forma correlativa a la reducción del quórum
de asistencia (que es aquel que, en palabras de GARRIGUES, decide
sobre la capacidad de la junta para adoptar acuerdos válidos), se
produce la introducción, en algunos casos de asistencia mínima, de un
quórum especial de votación (que es el que impide, cuando no se
reúne, la adopción del acuerdo propuesto, aunque la junta se haya
constituido válidamente), por la exigencia de una mayoría reforzada o
cualificada340. En efecto, una vez conseguido el quórum de asistencia,
siempre que esté presente más del cincuenta por ciento del capital
social con derecho a voto, se adopta el acuerdo por mayoría, siendo
pues necesarios la mitad más uno de los votos concurrentes a la junta
en el momento de su constitución. En otro caso (esto es, si la junta se ha
constituido con accionistas que representen menos del cincuenta por
ciento del capital suscrito con derecho a voto), es necesario el voto
favorable de las dos terceras partes del capital concurrente. De forma
que, aun cuando, por una parte, se facilita la constitución de la junta a
través de una reducción del quórum exigido a tal fin, por otro lado, se
refuerza el quórum de votación en aquellos casos en que la
representación del capital es inferior al cincuenta por ciento del capital
social con derecho a voto (como puede ocurrir en el caso de una
segunda convocatoria), para evitar que decisiones de gran
trascendencia para la sociedad puedan ser adoptadas por un
porcentaje minoritario de accionistas341.

339 VICENT CHULIA, op. cit., pág. 735.

340 En relación a la distinción entre ambas clases de quórum, cfr. GARRIGUES, en
GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 238.
341 Por otra parte, como es sabido, este sistema legal de regulación del quórum de
constitución y de votación puede dar lugar a situaciones en que el número de votos
exigido para la adopción del acuerdo de aumento en segunda convocatoria acabe
siendo superior al exigido en primera convocatoria.

-267-
 Asimismo, se suprime en la nueva legislación la distinción hasta
entonces existente entre acciones nominativas y al portador (y la
exigencia para las primeras de un doble quórum de asistencia, de
personas y de capital), y con ello desaparecen los problemas
interpretativos que surgían en caso de coexistencia de ambas clases de
acciones en una misma sociedad342. Además, por exigencia de las
Directivas comunitarias, se ha suprimido la referencia al capital
desembolsado sustituyéndola por la referencia al capital suscrito con
derecho a voto, modificación lógica según señala BERCOVITZ por
cuanto los acuerdos de la junta general pueden afectar por igual a
todos los accionistas, independientemente del grado de desembolso de
sus acciones343.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que este quórum legal es un

quórum mínimo que sólo será de aplicación en defecto de un quórum
estatutario superior (en ningún caso inferior)344.

342 Como es sabido, la Dirección General de los Registros y del Notariado resolvió el
problema entendiendo que en tal caso sólo era exigible la mayoría de capital:
Resoluciones de 2 de febrero de 1957 y 20 de noviembre de 1989.
343 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, "Modificación de Estatutos. Aumento y
reducción de capital", cit.., pág. 174 y ss.
344 En el derecho italiano siendo la asamblea extraordinaria la competente para la
adopción del acuerdo de aumento gratuito (art. 2365 del Codice civile), serán de
aplicación todas las normas relativas al quórum de constitución y de votación de la
misma; así, pues, tal acuerdo habrá de adoptarse con la mayoría de más de la mitad
del capital en primera convocatoria y más del tercio en segunda convocatoria: es
suficiente la mayoría de más de un quinto en tercera convocatoria, para las
sociedades con acciones cotizadas en bolsa (art. 2369.4º y 2369 bis 2º).
El derecho alemán establece para el acuerdo de aumento de capital por incorporación
de reservas la competencia de la asamblea con el quórum cualificado de tres cuartas
partes del capital representado en la asamblea (cfr. art. 207, nº 2 y 182, nº 1 AktG).
En el derecho francés es la asamblea extraordinaria la competente para la adopción de
los acuerdos de modificación estatutaria, y, por tanto, de aumento de capital; para la
válida adopción de los mismos es necesario, como regla general, respetar los quórum
de constitución y votación establecidos especialmente para la asamblea de carácter
extraordinario, los cuales exigen que los accionistas presentes o representados posean
al menos, en primera convocatoria, la mitad, o en segunda convocatoria, la cuarta
parte de las acciones con derecho a voto (quórum degresivo de 1/2 a 1/4 establecido
en el art. 153. 2), debiendo adoptarse el acuerdo de modificación por una mayoría
reforzada que es de dos tercios de los votos de que dispongan los accionistas (y
titulares de certificados de derechos de voto) presentes o representados. Sin embargo,
como excepción, el art. 180. 2, en caso de aumento de capital realizado por
incorporación de reservas beneficios o primas de emisión, establece que, aun
debiéndose adoptar tal acuerdo por la asamblea extraordinaria (por tratarse de una
modificación estatutaria), los condiciones de quórum y mayoría aplicables serán las
de la asamblea ordinaria; por ello, la asamblea extraordinaria podrá adoptar

-268-
 IV. REQUISITOS OBJETIVOS REFERIDOS AL CAPITAL.

1. La exigibilidad del previo desembolso total de las acciones ya

emitidas en el supuesto de transformación de reservas existentes en
capital.

En las operaciones de aumento del capital social, el previo y total

desembolso de las acciones ya existentes es un requisito que,
establecido en la generalidad de los ordenamientos jurídicos, plantea la
cuestión de su exigibilidad en el caso concreto de que la elevación de la
cifra de capital se realice por incorporación de reservas preexistentes.
Para abordar la misma, nos parece conveniente exponer el sentido y la
finalidad de tal requisito con carácter general, así como la concreta
regulación positiva del mismo en nuestro derecho en la actualidad (art.
154 TRLSA), de la que dependerá, en última instancia, la respuesta que
haya de darse a tal interrogante345.

válidamente el acuerdo de aumento gratuito si los accionistas presentes o

representados (o los titulares de certificados de derecho de voto) presentes o
representados poseen al menos la cuarta parte de las acciones con derecho a voto; en
segunda convocatoria, no se exige quórum alguno (art. 155. 2); la decisión deberá
adoptarse por la mayoría (mitad más uno) de votos de que dispongan los accionistas.
presentes o representados (art. 155.3). Tal excepción de que sea la asamblea
extraordinaria la competente para la deliberación, pero con el quórum y mayoría
simple de la asamblea ordinaria se justifica por la doctrina francesa por el hecho de
tratarse de un simple traspaso de cuentas que no afecta a los derechos de los socios
frente a la sociedad, así como probablemente por la intención del legislador de
favorecer la operación, dada el interés de la misma para la sociedad, los accionistas y
los acreedores; cfr. en este sentido, RIPERT-ROBLOT, op. cit., pág. 981 y ss.;
JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág, 687; MERLE, op. cit., pág. 435; y también
JEANTIN, op. cit., pág. 68.
345 Respecto de su naturaleza, existe acuerdo en general por parte de nuestra
doctrina en considerar que se trata, en palabras de GARRIGUES, de una condición
previa de la emisión de las nuevas acciones, pero no del acuerdo de emisión, cuya
efectividad se entenderá subordinada al hecho del total desembolso (GARRIGUES,
en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 271-272). El desacuerdo surge para el caso de
incumplimiento de tal requisito, esto es, cuando se emitan nuevas acciones sin estar
totalmente desembolsadas las anteriores: GARRIGUES, vigente la Ley de 1951,
consideraba que no por ello sería nula la operación: el hecho implicaría una violación
de una norma legal que daría lugar a la responsabilidad de los administradores (op.
cit., pág. 271); y, en la actualidad, se inclina por la misma solución, SACRISTAN
REPRESA, "El aumento de capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con
nuevas aportaciones dinerarias y no dinerarias", cit., pág. 297-298. Por contra,
VICENT CHULIA considera que la sanción al incumplimiento ha de ser la nulidad
del acuerdo de aumento de capital (op. cit., pág. 765).

-269-
 El mencionado requisito, desde la perspectiva del derecho
comunitario, no responde a una exigencia de adaptación a las
directivas societarias, pues, finalmente, en el texto definitivo de la
Segunda Directiva ha sido eliminada la disposición del art. 21 del
Proyecto que subordinaba el aumento de capital a la íntegra liberación
de las acciones existentes. Desde la perspectiva del derecho español, no
constituye una innovación de la actual Ley de Sociedades Anónimas de
1989 sino que ya era exigida por la anterior Ley de 1951 (art. 89), la
cual, a su vez, se inspiraba en el art. 156 del Código de Comercio. Sin
embargo, sí son novedosos y especialmente trascendentes -sobre todo
uno de ellos, como veremos, a los efectos de este estudio- dos cambios
introducidos en la concreta regulación del mismo por la nueva ley.

Así, en primer lugar, se asimilan al desembolso previo total de las

acciones aquellos supuestos en quede pendiente una cantidad que no
exceda del 3% del capital social, asimilación que ya se proponía en el
Anteproyecto del Centro de Estudios Políticos de la Ley de 1951 para
los casos en que quedase por desembolsar "una cantidad
insignificante" pero que no se mantuvo en el texto definitivo de la
misma, debido seguramente a la inseguridad jurídica que la
indeterminación de tal fórmula podía suponer. Con la nueva fórmula
legal se suaviza la rigurosidad anterior de este requisito, satisfaciendo
al mismo tiempo las razonables exigencias de flexibilidad para la
realización de operaciones de aumento de capital y las necesarias
exigencias de seguridad jurídica346.

Asimismo, se ha producido un cambio del criterio de delimitación

de su ámbito de aplicación, que se realiza ahora no según la forma de
materialización del aumento de capital sino única y exclusivamente en

346 Los inconvenientes prácticos del sistema de la Ley de 1951 son puestos de
manifiesto por GARRIGUES, el cual pone un ejemplo significativo: si a una sociedad
cuyo capital no esté íntegramente desembolsado se le ofrece ocasión de adquirir
mediante la entrega de nuevas acciones un establecimiento o factoría en condiciones
ventajosas, no podrá hacerlo si no es previa reclamación de los dividendos pasivos,
imponiendo a los socios un sacrificio económico que quizá sea completamente estéril.
De aquí que en la práctica para evitar estos inconvenientes se recurra a veces al
procedimiento de reducir el capital social a la cifra correspondiente a la suma de los
desembolsos realizados por los accionistas, para poder así emitir inmediatamente las
nuevas acciones; o a la utilización de las reservas disponibles para completar el
desembolso de las acciones (op. cit., pág. 271-272).

-270-
función del contravalor. De forma que, frente a la Ley de 1951, en la
que el desembolso previo de las acciones en circulación se exigía en
todo caso de aumento de capital con emisión de nuevas acciones, sin
distinguir entre los distintos tipos de aportación, la ley actualmente
vigente establece tal requisito sólo en relación a los aumentos de
capital realizados a través de aportaciones dinerarias
(correlativamente, el art. 168.1 RRM exige la constancia de esa
circunstancia en la escritura sólo en este modalidad de aumento),
independientemente de su ejecución por emisión de nuevas acciones o
por incremento del valor nominal de las previamente existentes. Esta
interpretación del art. 154 TRLSA es refrendada por la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en dos Resoluciones de 28 y
29 de julio de 1993.

Es por ello que en la actualidad, a diferencia del sistema vigente con

la Ley de 1951, este presupuesto, por una parte, habrá de respetarse en
el caso de un aumento de capital con aportaciones dinerarias realizado
por elevación del valor nominal de las acciones existentes; y, por
contra, por otra parte, no será de aplicación cuando el aumento se
realice por emisión de nuevas acciones pero no mediante aportaciones
dinerarias.

Se pone así de manifiesto que este cambio de criterio, como hemos

anunciado, tiene consecuencias importantes, especialmente a los
efectos de esta exposición, pues, frente a la situación anterior 347,
permite afirmar que, a la vista de la nueva regulación, el desembolso
previo y total de las acciones ya existentes no es presupuesto del
aumento de capital con cargo a reservas, ni siquiera cuando este se

347 Bajo la vigencia de la ley de 1951 la doctrina consideraba difícil defender la

legalidad de la posibilidad de aumentar el capital sin estar completamente
desembolsadas las acciones, porque, en primer lugar, el art. 89 se refería solamente a
"la emisión de nuevas acciones", sin diferenciar si la emisión se efectúa como
consecuencia de nuevas aportaciones o con cargo a reservas. Todo ello con la
salvedad de aquellos supuestos específicos en que el legislador expresamente excluía
la aplicación de tal exigencia, como ocurría con la capitalización de la reserva de
regularización, respecto de la que el art. 6-2, d) del Decreto de 29-XII-1966 declaraba
que "las sociedades quedan autorizadas para incorporar total o parcialmente el saldo
de la Cuenta en el caso de existir en circulación acciones emitidas con anterioridad y
no desembolsadas en su totalidad". Cfr., al respecto, PIÑON PALLARES, op. cit., pág.
312.

-271-
realice con emisión de nuevas acciones, pues en él no sólo no existe
aportación dineraria, sino que no existe aportación alguna348.

De esta forma, es posible llegar a una conclusión en relación a la

cuestión inicialmente planteada que, además de contar con el respaldo
jurídico-positivo del texto legal es plenamente coherente con un
análisis finalista de tal requisito, basado en las razones que vienen a
darle fundamento, y que han sido tradicionalmente dos. En primer
lugar, se pretende que en caso de necesidad de nuevos recursos
económicos por parte de la sociedad, esta reclame, porque así parece
más lógico, los dividendos pasivos a sus propios accionistas actuales
antes que acudir a terceros; tal razón no es aplicable en el aumento con
cargo a reservas para exigir el desembolso previo, porque en esta
modalidad no existe entrada de nuevos recursos en la sociedad sino
simplemente una nueva clasificación contable de los ya existentes. En
segundo lugar, con tal exigencia se pretende evitar la formación de un
capital social vistoso a través de pequeños desembolsos de los
accionistas junto los que existirían créditos de los mismos que en
ocasiones podrían ser de difícil realización, riesgo que no existe
tampoco en el caso de incorporación de reservas a capital, en que, por
la propia naturaleza del contravalor, las nuevas acciones quedan
totalmente liberadas y la nueva fracción de capital social plenamente
integrada, y que, por tanto, no justifica la aplicación del mismo a esta
modalidad de aumento349.

348 Cfr., en este sentido, y expresamente, DE LA CUESTA, op. cit., pág. 187 y ss.; a
contrario, SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital: modalidades, requisitos, el
aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y no dinerarias", cit., pág. 294.
Por la misma razón no será aplicable tampoco en los casos de aportaciones no
dinerarias, lo cual es considerado plenamente justificado por la doctrina (VICENT
CHULIA, op. cit., pág. 765 y DE LA CUESTA, op. cit., pág. 187 y ss.), ya que las
necesidades de la sociedad en relación a este tipo de aportaciones, por la urgencia con
que frecuentemente se planteará tal necesidad y por la propia especificidad del objeto
de las mismas, no podrán ser siempre satisfechas a través de los desembolsos
obtenidos por la reclamación de los dividendos pasivos. Más reacia se muestra
nuestra doctrina a admitir la justificación de la exclusión de tal requisito en el caso de
compensación de créditos o conversión de obligaciones en acciones, porque, como
afirma DE LA CUESTA, en estos casos suele existir una difícil situación financiera de
la sociedad, y entonces no parece razonable que no se exija ante todo hacer soportar a
los accionistas originarios el riesgo real por la integridad de su participación de
capital comprometida (op. cit., pág. 187).
349 Si estas son las razones que tradicionalmente se han atribuido a la norma en
cuestión y que vienen a justificarla, no puede ignorarse que existen opiniones

-272-
 En conclusión, puede afirmarse que en el actual ordenamiento
societario español el requisito del previo desembolso de las acciones
existentes no es presupuesto del aumento de capital con cargo a
reservas350. Tras esta afirmación, se plantea entonces, como apunta

contrarias que consideran que se trata de una disposición anacrónica cuya única
función es la de obstaculizar la refinanciación de la sociedad; cfr., en este sentido,
MARASA, G., "La Seconda Direttiva CEE in materia de societá per azioni", Rivista di
Diritto civile, 1978, pág. 670 y ss.
350 Respecto de la existencia en el derecho comparado del requisito de la íntegra
liberación de las acciones ya emitidas y su aplicabilidad al aumento gratuito, en
primer lugar, en el derecho italiano el art. 2438 Codice civile prohibe la emisión de
nuevas acciones hasta que las ya emitidas no estén enteramente liberadas, sin que
exista acuerdo sobre la aplicabilidad de tal norma a los aumentos gratuitos. De la
propia literalidad de la norma se deduce de forma indudable la inaplicabilidad de la
misma a los casos de aumento de capital con cargo a reservas por elevación del valor
nominal de las acciones existentes, aunque esa misma literalidad exigiría su
aplicación en caso de que el aumento gratuito se realizara a través de la emisión de
nuevas acciones. Considerando que no existe razón para distinguir entre una y otra
modalidad de aumento gratuito, puede realizarse, como apunta CERA, una
interpretación finalista, en virtud de la cual atendiendo a la ratio de la norma, que es
fundamentalmente impedir que la sociedad exija nuevas aportaciones mientras las
precedentes no hayan sido integralmente liberadas, sería posible llegar a la
conclusión de su inaplicabilidad al aumento gratuito. Sin embargo, lo cierto es que,
como señala el mismo autor, la ratio de la norma no es tan clara y simple sino que en
la misma ha de buscarse también el objetivo de una correcta administración de la
sociedad, o la finalidad de evitar acciones especulativas por parte de los viejos socios,
que no hayan desembolsado el capital suscrito, en perjuicio de los nuevos socios, a los
cuales puede haberles sido impuesto el desembolso integral de su suscripción,
objetivos estos que sí pueden jugar respecto a un aumento gratuito con emisión de
nuevas acciones, ya sea porque en este caso se manifiesta el problema de la correcta
administración, ya sea porque, sobre todo, el aumento gratuito puede dar lugar al
ingreso de nuevos socios a través de la eventual negociabilidad del derecho de
asignación gratuita o la simple enajenación del valor de las acciones gratuitas por
parte de los antiguos accionistas: en tal hipótesis existirían socios que han
desembolsado íntegramente el capital y socios que en cambio han desembolsado sólo
la mínima parte. Con la prohibición de emisión de acciones sin la previa liberación de
las ya existentes, y su aplicación también al caso de emisión de acciones gratuitas, se
evita tal riesgo, que también existe en el caso de que la incorporación de reservas se
realice por emisión de nuevas acciones (y no en cambio en caso de elevación del valor
nominal de las acciones existentes, de ahí la innecesariedad de la aplicación de la
prohibición en tal caso). En conclusión, tras el examen de la formulación de art. 2438
y sus finalidades, CERA llega a la conclusión de extender tal norma a la emisión de
acciones gratuitas, así como a la de sostener su inaplicabilidad al aumento gratuito
del valor nominal de las acciones ya en circulación (CERA, Il passaggio..., cit., pág.
173). En el sentido positivo de esta conclusión se pronuncia la Sentencia del tribunal
de Nápoles de 28 de noviembre de 1985 (cfr., en relación a la misma, RAFFONE, D.,
"Aumento del capitale ed emisione di nuove azioni, prima della liberazione delle
precedenti", Il Diritto Fallimentare, 1986, II, pág. 997 y ss.). La solución contraria y
negativa es defendida por FERRI, por entender que, como en este caso, no hay
ninguna variación en el patrimonio de la sociedad, no encuentran aplicación todas las

-273-
DUQUE, la necesidad de resolver las cuestiones que en torno a la
realización del aumento surgen como consecuencia de la existencia de
acciones no totalmente desembolsadas, en concreto, se plantea el tema
de la proporción de participación de esas acciones parcialmente
desembolsadas.

En relación a esta cuestión, y sin perjuicio de un tratamiento más

completo de la misma en el Cap. V dedicado al derecho de asignación
gratuita, y, en particular, en el apartado del mismo dedicado al estudio
del criterio cuantitativo de atribución del tal derecho, debe tenerse
presente que para la determinación de la intensidad, medida o
extensión de los derechos del accionista la nueva Ley de Sociedades
Anónimas recoge el principio de proporcionalidad o plutocrático,
característico de las sociedades de capital, referido al valor nominal de
la acción (y sólo excepcionalmente al capital desembolsado). Así, el
derecho de suscripción preferente otorga a sus titulares el derecho a
suscribir en un aumento de capital con emisión de nuevas acciones un

disposiciones que subordinan la posibilidad del aumento de capital a la ejecución de

las aportaciones anteriormente asumidas (FERRI, G., Manuale di diritto commerciale, 5ª
ed.,Turín 1980), pág. 448; igualmente GAFFURI, L., "Il limite dell´art. 2.438 CC
all´emissione di nuove azioni", Rivista delle società, 1989, nº 4, pág. 799 y ss, en
particular, pág. 813.
En Francia existen ciertas operaciones prohibidas a la sociedad mientras su capital no
esté íntegramente liberado, en virtud del art. 182.1, que prevé que no pueden emitirse
nuevas acciones antes que el capital ya suscrito no haya sido totalmente
desembolsado. Sin embargo, tal exigencia juega en relación a los aumentos de capital
en numerario procedente del exterior, y también en los supuestos de emisión de
obligaciones (art. 182.1, según el cual "Le capital doit etre intégralement libéré avant
toute émission d´actions nouvelles à libérer en numéraire, à peine de nullité de
l´opération"; y art. 285.3 de la Ley); en tales casos este requisito es una condición
esencial para la adopción del acuerdo, con una sola salvedad: "sauf si les actions non
libérées on été réservées aux salariés en application de l´art. 208.9 de la Loi, ou de
l´article 25 de l´ordonnance nº 86-1134 du 21 octobre 1986 relative à l´intéressement et
à la participation des salariés aux résultats de l´enterprise et à l´actionnariat des
salariés" (art. 285.3 modificado por Ley nº 88-15 de 5 de enero 1988). En cambio, no es
aplicable en los supuestos de aumento con aportaciones in natura ni tampoco en los
supuestos de incorporación de reservas a capital, que se hallaban ya en el seno de la
sociedad; en este sentido se pronuncia expresamente la doctrina, considerando no
aplicable tal límite a la transformación de reservas: HAMEL- LAGARDE- JAUFFRET,
op. cit., pág. 538; MERLE, op. cit., pág. 509; JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 688-689;
JEANTIN, op. cit., pág. 243; BOUGNOUX, op. cit., pág. 6.
En el derecho alemán, el art. 215 admite que se pueda proceder a un aumento gratuito
también cuando las acciones ya emitidas no estén enteramente liberadas, con el límite
de que para tales acciones el aumento podrá realizarse sólo con el aumento de su
valor nominal.

-274-
numero de acciones, que conforme a lo establecido en el art. 158.1
TRLSA, habrá de ser proporcional al valor nominal de las acciones que
posean (o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones
convertibles, caso de ejercitar en ese momento la facultad de
conversión)351; asimismo, del art 50.2 TRLSA a contrario se deduce que
también el derecho de voto ha de ser proporcional al valor nominal de
la acción. Sólo en relación a la distribución del dividendo se establece
la proporcionalidad al capital desembolsado (art. 215.2 TRLSA).

En relación al derecho de asignación gratuita de nuevas acciones es

cierto que el legislador actual, a diferencia de lo que ocurría en la
antigua ley, no establece expresamente cuál sea el criterio de atribución
aplicable, pero, sin embargo, creemos que puede afirmarse igualmente
la atribución de las mismas de forma proporcional al valor de nominal
de las acciones poseídas. Y ello es así por entender que su omisión por
el legislador de 1989 se debe no tanto a la intención de adoptar un
criterio distinto como a la creencia de la innecesariedad de su
establecimiento expreso por su obviedad. Porque, en principio, todo
intento de delimitación de la extensión del derecho de asignación
gratuita por aplicación de un criterio distinto al de la proporcionalidad
supondría la vulneración del principio de igualdad de trato, no
recogido expresamente por el legislador español pero sí en la Segunda
Directiva comunitaria (art. 42).

Aceptada esta premisa se plantea entonces, de forma más concreta,

si ese principio de atribución proporcional debe establecerse en
relación al valor nominal del capital poseído o en relación al capital
desembolsado. En principio parece preferible la primera opción, por
cuanto, siendo ese el criterio seguido por el legislador de 1951352, la
simple omisión del mismo en la nueva ley no permite afirmar el

351 La nueva ley corrige el tenor literal del art. 92 de la anterior Ley de Sociedades
que establecía la proporcionalidad en relación al número de acciones antiguas,
convirtiendo en criterio legal la interpretación correctora realizada ya entonces por la
doctrina; cfr., en relación a dicha interpretación, URIA, op. cit., pág. 461.
352El art. 94 de la Ley de 1951 establecía expresamente que en el aumento de capital
con cargo a reservas sociales la entrega a los accionistas de nuevas acciones se
realizaría en proporción a las que ya poseían, expresión literal que, conforme a la
interpretación correctora realizada por la doctrina, debía entenderse en el sentido de
establecer la proporcionalidad no en relación al número de acciones poseídas sino en
relación al valor nominal de las mismas.

-275-
cambio de criterio si no va acompañada de nuevos argumentos que la
sostengan, argumentos que, en cambio, sí existen para sostener la
continuidad del mismo. En primer lugar, porque, como hemos
expuesto, el criterio de proporcionalidad en relación al valor nominal
es el adoptado por el legislador para la delimitación de la extensión de
los derechos del accionista, y sólo excepcionalmente, y con previsión
expresa al respecto, se adopta el criterio del capital desembolsado.
Además, esta posición parece confirmarse por la regulación establecida
para el caso de mora en el pago de dividendos pasivos; en este
supuesto, conforme al art. 44 TRLSA, el socio moroso no podrá
ejercitar el derecho de voto, ni tampoco tendrá derecho a percibir
dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de
obligaciones convertibles. Por tanto, como señala la doctrina conserva,
entre otros derechos, el derecho de recibir acciones gratuitas gratuitas
en aumentos de capital con cargo a reservas353. Por ello, si la mora del
accionista no afecta en modo alguno a la asignación gratuita de
acciones, parece que con mayor razón tampoco lo hará la simple
existencia de desembolsos pendientes354. En todo caso, no puede
obviarse que esta solución de atribución proporcional al valor nominal
podría plantear problemas de justicia entre los distintos accionistas,
que recibirían el mismo número de acciones, con independencia de los

353 VICENT CHULIA, op. cit., pág. 442; LLOBREGAT HURTADO, M. L., "La
disciplina de los dividendos pasivos", Derecho de sociedades anónimas (estudios
coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R.
García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 1º,
Madrid, 1994, pág. 290-291.
354 En la primitiva regulación del derecho alemán de esta operación se partía también
del principio de proporcionalidad al valor nominal de las acciones poseídas que
otorgan ese derecho, y no al importe desembolsado, admitiéndose, sin embargo, la
medida de los derechos del socio pudiera hacerse depender estatutariamente del
montante a que asciende la parte de aportación que cada socio haya realizado. No
obstante, para evitar consecuencias injustas en los casos de aumento nominal por
elevación del valor nominal de las acciones existentes (pues en tal caso, de aplicarse
tal regla, las acciones con pagos pendientes no experimentarían, tras el aumento
nominal, aumento alguno en la medida de sus derechos (en particular la
participación en los beneficios o el derecho de voto), pese a haber contribuido al
mismo con la parte que les correspondía en las reservas) se dice que tales derechos
pertenecen a los socios (hasta que satisfagan la parte todavía no exigida de su
aportación) en proporción a los pagos ya efectuados y teniendo en cuenta el
porcentaje que el importe del aumento nominal representa con relación a la cifra de
capital. A medida que van satisfaciéndose los derechos pasivos, la medida de los
derechos que dependen del montante de la aportación realizada se extiende
proporcionalmente. Cfr., al respecto, DUQUE, op. cit., pág. 76-77.

-276-
desiguales niveles de desembolso de las acciones. En todo caso, esta
cuestión será analizada con mayor profundidad en el Cap. V de este
estudio, dedicado al estudio del derecho de asignación, donde se
analizarán con los diversos criterios de atribución posibles, y los
eventuales correctivos que pueden aplicarse a los mismos.

2. El principio de suscripción íntegra.

Conforme a este principio esencial del derecho societario, aplicable

tanto en el momento de constitución de la sociedad como con ocasión
de una posterior elevación del capital de la misma, todas las acciones
que integran el capital social deben estar efectivamente suscritas. En el
caso concreto de una operación de aumento de capital ello significa
que debe estar comprometida la aportación de la cifra correspondiente
a la parte del capital social aumentado. En caso contrario, si no se
suscriben todas las acciones, no se podrá ejecutar el aumento de
capital, ni siquiera por la parte suscrita, excepto que así se hubiera
previsto expresamente en el propio acuerdo (art. 161 TRLSA).

Sin embargo, este principio no es aplicable al supuesto de aumento

de capital por incorporación de reservas en la medida que en este
supuesto, por su propia naturaleza, no existe suscripción alguna de
acciones. En efecto, como señala GARRIGUES, existe una relación
directa entre la aportación de capital y la suscripción de acciones; de
forma que la suscripción es un acto de adquisición de acciones que
implica una declaración de voluntad por la que una persona (el
suscriptor) se obliga frente a la sociedad a la aportación de una parte
del patrimonio social equivalente al importe nominal de las acciones
que adquiere355.

Sin embargo, en el supuesto de incorporación de reservas a capital,

no existe verdadero contrato de suscripción de acciones sino mera

355 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 204; también la doctrina

francesa deduce del carácter de traspaso directo de la operación la innecesariedad de
proceder a todas las formalidades de la suscripción; cfr., en este sentido, JUGLART-
IPPOLITO, op. cit., pág. 689.

-277-
atribución gratuita de las nuevas acciones356. Y ello es así porque, en la
medida que en este supuesto las acciones se liberan con cargo a
reservas preexistentes en el patrimonio social, no existe necesidad de
aportación por parte de los accionistas destinada a integrar la parte del
capital social aumentado, ni tampoco es necesaria la declaración de los
mismos destinada a la asunción de esa obligación de aportación.

Por ello, si, en general, tras la adopción del acuerdo de aumento, ha

de procederse a su ejecución, a través de la publicación de la oferta de
suscripción de la emisión de nuevas acciones en Boletín Oficial del
Registro Mercantil, con apertura del plazo para el ejercicio del derecho
de suscripción preferente (art. 158 TRLSA), siendo necesario en todo
caso la suscripción voluntaria de las acciones para proceder a su
inscripción en el Registro Mercantil, no será, en cambio, así en el
supuesto de aumento de capital con medios propios, en el cual, una
vez adoptado el acuerdo, no es necesaria su ejecución a través de la
declaración de voluntad tendente a la suscripción de las nuevas
acciones por parte de los accionistas (en la medida que la liberación de
las acciones no se produce con cargo al patrimonio individual de cada
uno de ellos), sino que esta se realiza directamente a través de la
asignación gratuita de las mismas a los antiguos accionistas por parte
de la sociedad. Precisamente por esta razón no se dará en tal caso la
problemática de la suscripción incompleta de acciones357. Puede
producirse, efectivamente, la existencia de acciones vacantes por no
haber sido retiradas por sus destinatarios, pero dicha situación no es
equiparable a un supuesto de "ejecución incompleta" ni tiene
trascendencia alguna en relación al aumento de capital acordado y ya
inscrito; pues, como veremos posteriormente con mayor detalle, la no
retirada de los documentos representativos de las nuevas acciones se
traduce simplemente en una enajenación de las mismas, sin que resulte
afectada la cifra de capital social ni la porción del mismo representativa

356 Cfr., en este sentido, PIÑON, quien afirma que las acciones nuevas no serán
suscritas por los socios sino que estos las recibirán directamente (PIÑON, op. cit., pág.
313). En el derecho francés se sostiene también la inexistencia de aportación en este
supuesto, por tratarse de un simple traspaso de cuentas (JUGLART-IPPOLITO, op.
cit., pág. 689).
357 Cfr., al respecto, CABANAS TREJO, R., "La suscripción incompleta del aumento
de capital", Revista de Derecho Mercantil , nº 198, 1990, pág. 729 y ss.

-278-
del aumento realizado por incorporación de reservas. En cualquier
caso, el tema de la entrega y retirada de las nuevas acciones, y las
distintas cuestiones que en relación al mismo pudieran plantearse
serán objeto de análisis en el Capítulo V dedicado específicamente al
estudio del derecho de asignación gratuita de acciones.

3. El principio de desembolso mínimo del capital social

aumentado.

El principio de desembolso mínimo del capital social, formulado en

relación a las acciones inicialmente suscritas en sede de constitución de
la sociedad en el art. 12 TRLSA, y en virtud del cual todas las acciones
deben estar íntegramente suscritas y desembolsadas cada una de ellas
en al menos un veinticinco por ciento, es aplicable también en sede de
aumento del capital social. El art. 152 TRLSA, relativo a los requisitos
de aumento del capital social, establece en su apartado tercero que: "El
valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez aumentado el
capital, habrá de estar desembolsado en un veinticinco por cien como
mínimo", exigencia ya contenida por la ley de 1951 aunque con distinta
formulación (en concreto, a través de la prohibición de que los
dividendos pasivos de cada acción superaran el setenta y cinco por
ciento de su valor nominal). Por tanto, este principio de desembolso
mínimo es aplicado para los casos de aumento del capital social a
través de la exigencia de desembolso de, al menos, el veinticinco por
cien de cada una de las acciones existentes una vez efectuado el
aumento de capital. La cuestión que se plantea es la aplicabilidad y el
cumplimiento de este requisito en el caso concreto de aumento de
capital por incorporación de reservas.

A nuestro entender, el principio de desembolso mínimo aparece

íntimamente relacionado con el marcado carácter obligacional del
concepto de aportación que no supone la entrega efectiva de un bien a
la sociedad sino simplemente la asunción de la obligación de realizar
esa entrega, la cual satisface plenamente las exigencias del principio de
suscripción íntegra del capital social. Sin embargo, es también
conveniente dotar a la sociedad de una mínima base patrimonial en

-279-
correspondencia con la cifra del capital social, para lo cual se establece
que las sumas prometidas se realicen efectivamente como mínimo en
un veinticinco por ciento.

Una vez puesta de manifiesto la relación existente entre el matiz

obligacional del concepto de aportación y el principio de desembolso
mínimo, no debe olvidarse que la aportación es sólo uno de los
contravalores posibles del aumento de capital. Como es sabido, junto a
él existen las reservas preexistentes, respecto de las cuales entendemos
que no es aplicable el principio de desembolso mínimo; y ello es así
porque tal supuesto se caracteriza por ser una modalidad de aumento
del capital social definida por la inexistencia de desembolso alguno por
parte de los accionistas, en la medida que se trata de un aumento
puramente contable realizado por un simple de traspaso de cuentas en
el balance de la sociedad. Y, además, y sobre todo, porque este
contravalor carece del mencionado cariz obligacional que caracteriza a
las aportaciones; en el supuesto de incorporación de reservas a capital
las nuevas acciones quedan (o deben quedar, salvo el caso de
incorporación de reservas inexistentes o ficticias), por la propia
naturaleza del contravalor, íntegramente liberadas.

En conclusión, entendemos que el principio de desembolso mínimo

en su formulación literal no es aplicable al aumento por incorporación
de reservas, modalidad de aumento en que, aun no existiendo
desembolso alguno, se supera con creces la finalidad de tal principio
de lograr un desembolso efectivo mínimo, ya que las acciones surgidas
del aumento gratuito, si se opta por materializar el aumento de esa
forma, son, por definición, acciones íntegramente liberadas. Mientras
que si el aumento se realiza por elevación del nominal de las acciones
existentes, también queda igualmente liberada con cargo a reservas la
parte correspondiente a ese aumento.

En suma, la operación de incorporación de reservas a capital no

puede ser asimilada a los supuestos de aumento de capital con nuevas
aportaciones, sean estas dinerarias o no dinerarias, porque en realidad
consiste en un simple traspaso de cuentas en el pasivo del balance, sin
que exista aportación alguna. En consecuencia, no serán de aplicación a
la misma el principio de suscripción íntegra del capital ni tampoco el

-280-
principio de desembolso mínimo del veinticinco por ciento del valor
nominal de cada una de las acciones, que sí son, en cambio,
generalmente aplicables a aquellos supuestos de aumento358.

V. REQUISITOS RELATIVOS A LA PUBLICIDAD DEL

ACUERDO. ELEVACION A ESCRITURA PUBLICA E
INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Una vez adoptado el acuerdo de aumento de capital, de

conformidad con los requisitos establecidos en el art. 144.1 TRLSA
relativos a la información de los accionistas y al acuerdo mismo, es
necesario proceder, de acuerdo con el art. 144.2, a su formalización,
para lo cual dicho acuerdo "se hará constar en escritura pública, que se
inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil". Estos requisitos ex post de publicidad legal, de
necesario cumplimiento en todo supuesto de modificación de
estatutos, derivan de las exigencias del art. 25.1 de la 2ª Directiva
Comunitaria, y los artículos 2 y 3 de la Primera Directiva359.

358En relación a la posibilidad de exigir algún desembolso para la emisión de las

nuevas acciones en los aumentos de capital con cargo a reservas, la doctrina se
muestra contraria a la exigencia de una prima de emisión, la cual no tendría
justificación lógica, jurídica ni económica al no entrar en la sociedad nuevos
accionistas. Ello no significa que la sociedad no pueda exigir a los accionistas una
determinada cantidad para cubrir los gastos que pueda ocasionar el aumento, en
especial los ocasionados por la emisión de los nuevos títulos. Cfr., al respecto PIÑON,
op. cit., pág. 311-312.
359 En efecto, el art. 25.1 de la 2ª Directiva, tras señalar que todo aumento de capital
deberá ser decidido por la junta general, establece que "esta decisión, así como la
realización del aumento del capital suscrito, serán objeto de una publicación
efectuada según las formas previstas por la legislación de cada estado miembro, de
conformidad con el art. 3 de la Primera Directiva". En este sentido, el art. 2 de la
Primera Directiva de la CEE obliga a que los estados miembros tomen las medidas
necesarias para que la publicidad obligatoria relativa a las sociedades se refiera, entre
otros, como mínimo, a la modificación de la escritura de los estatutos, en cuyo caso
debe figurar el texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada, en el
expediente que se abrirá en el registro para cada una de las sociedades inscritas (art. 3
de la misma Directiva). De conformidad con ello, con carácter general, el art. 2.1 del
Código Comercio establece que los actos sujetos a inscripción deberán publicarse en
el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y el art. 22.2 ordena la inscripción de las
modificaciones del acto constitutivo en las hojas abiertas a las sociedades. De forma
específica para las modificaciones estatutarias de sociedades anónimas, el art. 144.2
TRLSA ordena la obligatoria inscripción y publicación en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil.

-281-
 El primero de estos requisitos consiste en la formalización del
acuerdo en documento público, es decir, mediante escritura pública
otorgada ante Notario, como condición previa e indispensable para su
inscripción en el Registro Mercantil (art. 18 del Código de comercio)360.

En relación al contenido de la escritura, habrán de constar en la

misma, además de las menciones de carácter general del art. 107 RRM
(que exige la consignación de todas la circunstancias del acta que sean
necesarias para calificar la validez del acuerdo social), un conjunto de
requisitos específicos establecidos en el art. 158.1 RRM para la escritura
de elevación a público del acuerdo social de modificación de
estatutos361. Todas estas menciones se configuran legalmente como
requisitos necesarios para la inscripción de la escritura pública de
modificación (art. 158. 1. RRM); en caso de inexistencia de todas o
alguna de ellas, la escritura pública no tendrá acceso al Registro. Sin
embargo, como expresamente establece el aptdo. 2 del art. 158 RRM,
estas exigencias, salvo la del nº 5, no serán de aplicación cuando los

360 Como señala GARRIGUES, de tal exigencia no puede deducirse la imposición

legal de la presencia de Notarios en las juntas generales de accionistas; en la práctica
se suele presentar al notario el acta de la junta general en la que se adoptó el acuerdo
de modificación, para otorgarle el rango de escritura de pública, a fin de que tenga
acceso al Registro Mercantil (GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 239).
361 Estos requisitos exigidos por el art. 158.1 RRM son los siguientes: en primer lugar,
la transcripción literal del texto íntegro de la propuesta de modificación, que, exigido,
como es sabido, como requisito previo a la convocatoria para la validez del acuerdo y
deducida implícitamente del art. 144.1.c) TRLSA, aparece ahora en el art. 158.1.1º
RRM como requisito para la inscripción de la escritura de modificación. En segundo
lugar, la transcripción literal de los puntos del orden del día de la junta general
relativos a la modificación acordada (art. 158.1.2º RRM). En tercer lugar, la
manifestación de los otorgantes de que ha sido emitido el preceptivo informe
justificando la modificación y su fecha (art. 158.1. 3º RRM). De forma que para la
inscripción del acuerdo de modificación estatutaria no es necesario que el preceptivo
informe justificativo exigido por el art. 144.1 a) TRLSA vaya unido a la escritura de
elevación a público del acuerdo modificativo, sino que es suficiente la inclusión en la
misma de la manifestación de los otorgantes de que el mismo ha sido emitido, así
como su fecha de emisión. En cuarto lugar, la indicación del cumplimiento de la
exigencia del art. 144 c) TRLSA, esto es, la mención de que en el anuncio de la
convocatoria se ha hecho constar el derecho que corresponde a todos los accionistas
de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del
informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos
documentos (art. 158.1.4º RRM). Finalmente, la transcripción literal de la nueva
redacción de los artículos de los estatutos sociales que se modifican o adicionan, así
como, en su caso, la expresión de los que se derogan o sustituyen (art. 158.1.5º RRM).

-282-
acuerdos sean adoptados en Junta universal, a causa de las especiales
características de esta clase de junta.

Aparte de este conjunto de requisitos establecidos en el art. 158.1

RRM para toda escritura de modificación de estatutos con carácter
general, habrán de cumplirse también las exigencias que el art. 166
RRM establece específicamente para la escritura pública de aumento
del capital social, y que se configuran también como requisitos para su
inscripción. En este supuesto habrá de expresarse, en concreto, la
cuantía en que se ha acordado elevar la cifra del capital social, con
indicación de si el aumento se realiza por emisión de nuevas acciones
(en cuyo caso habrán de incluirse las menciones establecidas por el art.
166.2 RRM) o por elevación del valor nominal de las ya existentes
(supuesto en el cual habrán de incluirse las del art. 166.3 RRM), así
como el contenido del contravalor, de forma que habrá de constar
expresamente que el aumento de capital se realiza, según la dicción
literal del art. 151 TRLSA, por transformación de reservas o beneficios
que ya figuraban en el patrimonio social.

Finalmente, junto con los requisitos establecidos con carácter

general por el art. 158.1 RRM para toda escritura de modificación de
estatutos, y los del art. 166 RRM referidos específicamente a la
escritura pública de aumento del capital social, habrán de tenerse en
cuenta aquellas exigencias que de forma singular sean inherentes a las
diversas modalidades de aumento del capital social en función de cuál
sea su contravalor. En este sentido, el art. 168 RRM se dedica a la
regulación de la inscripción del aumento en función de las clases de
contravalor; en concreto el aptdo. 4 de ese mismo precepto establece
que cuando el contravalor consista en la transformación de reservas o
de beneficios que ya figuraban en el patrimonio social, la escritura
pública habrá de expresar que el aumento se ha realizado en base a un
balance verificado y aprobado, con indicación de la fecha del mismo
así como del nombre del auditor y la fecha de verificación. El balance,
junto con el informe del auditor, se incorporará a la escritura,
haciéndose constar en la inscripción el nombre del auditor y las fechas
de verificación y aprobación del balance. De esta forma, del art. 168.4
RRM se deduce que ambos elementos constituyen un requisito tanto

-283-
de la escritura pública como de la inscripción en el Registro Mercantil
del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas como singular
modificación estatutaria362.

Una vez elevado a escritura pública el acuerdo de aumento de

capital, habrá de procederse a la inscripción del mismo en el Registro
mercantil, al cual sólo tendrá acceso en la medida que se hayan
cumplido las exigencias derivadas de los art. 158.1, 166 y 168 RRM. La
nueva Ley de sociedades anónimas de 1989 establece la obligatoriedad
de la inscripción simultánea en el Registro Mercantil del acuerdo de
aumento de capital y la ejecución del mismo (art. 162 TRLSA, y, en el
mismo sentido, art. 165 RRM), aunque reglamentariamente se otorga la
posibilidad de que se formalicen en escrituras separadas (art. 166.5
RRM). Como establece el art. 165.2 RRM, en ningún caso podrán
inscribirse acuerdos de modificación del capital que no se encuentren
debidamente ejecutados.

Por ello, no se puede inscribir en el RM tan sólo el acuerdo de

aumento de capital, sino que hay que esperar a la ejecución del mismo,
que se realizará generalmente mediante la suscripción, tras la cual se
procederá a inscribir el acuerdo con su ejecución, o, en su caso, a dejar
sin efecto el acuerdo, por no haberse conseguido la suscripción en el
plazo fijado. En todo caso, si transcurridos seis meses desde que se
abrió el plazo de suscripción, no se hubieran presentado para su
inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución
del aumento de capital, se otorga a los suscriptores la facultad de pedir
la resolución de la obligación de hacer su aportación, o, en su caso, de
exigir la restitución de las aportaciones ya realizadas.

362Por otra parte, junto con los requisitos establecidos con carácter general por el art.
158.1 RRM para toda escritura de modificación de estatutos, los del art. 166 RRM
referidos específicamente a la escritura pública de aumento del capital social, y los
del art. 168.4 RRM dedicados a la inscripción del aumento cuyo contravalor consista
en la transformación de reservas o de beneficios, no puede obviarse la existencia de
una previsión reglamentaria específica para los supuestos de inscripción de escrituras
de modificaciones estatutarias perjudiciales para una clase (art. 159 RRM), cuyas
exigencias particulares habrán de ser satisfechas en el caso de que se considere
reconducible a tales supuestos la operación de aumento de capital por incorporación
de reservas, cuestión que, como ya hemos señalado, será resuelta en el Cap. V del
presente estudio.

-284-
 La cuestión que se plantea es la aplicabilidad de este principio de
inscripción simultánea que rige con carácter general la inscripción del
acuerdo de aumento de capital al supuesto concreto de la operación de
elevación del capital social realizada con cargo a reservas. La exigencia
de inescindibilidad de la inscripción se basa en el hecho de que el
acuerdo en si mismo no es suficiente para producir el aumento del
capital sino que también es necesario que las acciones representativas
de ese aumento sean efectivamente suscritas. Por ello, se subordina la
inscripción de la modificación estatutaria de aumento de capital a la
suscripción íntegra de las nuevas acciones. En caso contrario, de
permitirse la inscripción de un aumento con independencia de su
realización, podría aparecer una cifra de capital ficticia y engañosa, por
cuanto no estuviera íntegramente suscrita, provocando entonces un
claro fraude de acreedores.

Sin embargo, lo cierto es que el aumento de capital con cargo a

reservas puede incluirse, como señala GARRIGUES, entre aquellas
modificaciones estatutarias que se pueden decidir y consumar en el
mismo acto de la junta363. En esta modalidad de aumento, por la
propia naturaleza del contravalor, no es necesaria una fase posterior de
ejecución del acuerdo a través de la suscripción de las nuevas acciones.
La adopción del acuerdo de aumento por incorporación de reservas a
capital supone por sí sola la realización del mismo, en la medida en
que la liberación de las nuevas acciones se produce con cargo a
reservas preexistentes en el patrimonio social, y no en virtud de una
aportación de los socios a la sociedad, por lo que no será necesaria la
suscripción de las nuevas acciones ni desembolso alguno por su parte.
Por ello, precisamente, la modificación del artículo de los estatutos
sociales relativo a la cifra de capital social que habrá de contener el
acuerdo tendrá, en el supuesto de capitalización de reservas, efecto
inmediato, a diferencia de los supuestos, en que el efecto quedará
diferido al momento de la total suscripción de las acciones364. En suma,

363 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 289.

364Cfr., en este sentido, LUCAS FERNANDEZ, op. cit., pág. 582 el cual señala que el
acuerdo debe comprender la modificación del artículo correspondiente de los
Estatutos relativo al capital social, bien con efecto inmediato ("queda modificado el
artículo ... de los Estatutos, que en lo sucesivo tendrá la siguiente redacción: artículo
... etcétera") si la suscripción y desembolso se lleva a cabo en la misma junta o si el

-285-
en este supuesto la ejecución del aumento se realiza, desde la
perspectiva del patrimonio social, con la simple adopción del acuerdo,
en la medida que las nuevas acciones se liberan con cargo a recursos
previamente existentes en el patrimonio social; y, desde la perspectiva
de los accionistas, a través de la simple asignación de las nuevas
acciones por parte de la sociedad, que se produce sin necesidad de
desembolso, e, incluso, de actuación alguna por su parte.

Por ello, entendemos que en esta concreta modalidad de elevación

de la cifra del capital social será posible proceder automáticamente a la
inscripción del acuerdo de aumento una vez adoptado el mismo
porque en este caso el acuerdo deja de ser un mero proyecto
subordinado a la suscripción de las acciones para provocar por sí
mismo la efectiva realización de la operación a través de la asignación
gratuita de las nuevas acciones a los antiguos accionistas. Sin que ello
se vea afectado por la posibilidad de que, una vez adoptado e inscrito
el aumento, y atribuídas gratuitamente las nuevas acciones, se
produzcan casos de falta de retirada de una o varias acciones por parte
de alguno de los accionistas. En caso de producirse tal eventualidad,
entendemos, y así lo expondremos con mayor extensión en el apartado
dedicado al estudio específico del denominado derecho de asignación
gratuita, que la solución vendrá por la vía de la enajenación de las
acciones no recogidas, sin que se vea afectado en modo alguno el
acuerdo ya inscrito.

Como es sabido, para la inscripción deberá presentarse en el

Registro, la escritura de elevación a público del acuerdo de aumento de
capital con cargo a reservas, con los requisitos generales del art. 158.1
RRM para toda escritura de modificación de estatutos, y los del art. 166
RRM para la específica escritura pública de aumento del capital social;
a esta escritura pública habrán de incorporarse el balance sobre el que
se ha basado la operación, junto con el informe del auditor (art. 168
RRM). No existe, en cambio, en el derecho español, y hubiera resultado

aumento se produce sin necesidad de nuevas aportaciones. O bien, con efecto referido
al momento en que la total suscripción y desembolso previsto se lleve a cabo ("Una vez que
la totalidad de las acciones sean suscritas con el desembolso exigido en el acuerdo de
ampliación, se modifican el artículo ... de los Estatutos, que en lo sucesivo tendrá la
siguiente redacción: artículo ..., etc.").

-286-
deseable, como señala DUQUE, la exigencia, establecida por la Ley
alemana de 1959, de una declaración del presentante de que, desde la
fecha del balance hasta el día de su presentación en en el registro, no se
ha producido ninguna disminución en el patrimonio social que hubiera
impedido la adopción del acuerdo de aumento de haber existido en ese
momento, declaración que actúa a modo de garantía de la subsistencia
en el patrimonio de los bienes que corresponden a las reservas
contabilizadas en el balance365.

Finalmente, una vez inscrito el acuerdo de aumento en el Registro

mercantil, a efectos de publicidad informativa, habrá de procederse a
su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 144.2
TRLSA). Para ello, el Registrador Mercantil remitirá al Registro
mercantil central, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en
que se practique el asiento correspondiente (art. 349 TRLSA), los datos
relativos al aumento de capital.

365 DUQUE, op. cit., pág. 67.

-287-
-288-
 CAPITULO IV: EL CONTRAVALOR DEL AUMENTO DE
CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.

I. El contravalor en el caso de aumento de capital con cargo a reservas.

II. Cuentas del pasivo susceptibles de capitalización.
1. Reservas.
1.1. Reservas en general.
1.1.1. Concepto.
1.1.2. Distinción de figuras afines.
A. Fondos de amortización.
B. Fondos de provisión.
C. La denominada reserva para acciones propias y otras reservas similares.
1.1.3. Clases de reservas.
A. Por su origen.
B. Por su destino.
C. Por su manifestación.
1.1.4. Utilización de las reservas.
1.2. Reservas susceptibles de capitalización.
1.2.1. El significado de la expresión "reservas disponibles".
1.2.2. La reserva legal.
A.- La reserva legal en general.
B.- La aplicación extraordinaria de la reserva legal; en particular, su utilización a
efectos de un aumento del capital social con cargo a reservas.
1.2.3. La reserva por prima de emisión de acciones.. Su incorporabilidad al capital social.
1.2.4. Otras reservas disponibles.
A. Reservas voluntarias como reservas disponibles.
B. Reserva de revalorización.
a.- La regularización de activos en general.
b.- Las cuentas de regularización y actualización.
C. Otras reservas no mencionadas expresamente.
a. La reserva por reducción de capital.
b. La reserva de primas por conversión de obligaciones.
c. La reserva de primas por fusión.
2. Beneficios.I.
EL CONTRAVALOR EN EL CASO DE AUMENTO
DE CAPITAL CON CARGO A RECURSOS PROPIOS.

-289-
 El contravalor, como es sabido, es aquella contrapartida patrimonial
que, necesariamente, debe existir en toda elevación del capital social,
con un valor económico coincidente con la cuantía por la que aquel se
aumenta.

La finalidad de tal exigencia es conseguir la correcta formación del

capital social, conforme al principio de realidad que inspira su
disciplina, de forma que el aumento de la cifra de capital en el pasivo
de la sociedad esté respaldado por la presencia de los correspondientes
elementos patrimoniales en el activo de la misma. En caso contrario,
esto es, de no existir tal contrapartida patrimonial, la cifra de capital
social sería, en la cuantía correspondiente al aumento efectuado, una
cifra meramente formal, vacía de contenido, por no contar con base
patrimonial real y efectiva alguna, y, por tanto, engañosa e ilusoria. De
ahí la imprescindibilidad que se predica del contravalor366.

Este contravalor puede consistir, tal como establece el art. 151.2

TRLSA, en aportaciones dinerarias y no dinerarias, compensación de
créditos, conversión de obligaciones en acciones, así como reservas y
beneficios. La utilización de unos u otros revela una distinta finalidad
de la operación de aumento de capital, que será, como señala
SANCHEZ ANDRES, generalmente, de expansión empresarial en los
supuestos en que se demanden nuevas aportaciones, sean estas
dinerarias o no dinerarias. Por contra, existirá una finalidad saneadora
cuando se realice una compensación de créditos o una conversión de
obligaciones que no sean reconducibles al caso anterior o al siguiente.
Y, finalmente, puede perseguirse también un fin de reestructuración de
los fondos propios y ajenos empleados por la sociedad en el caso
anterior y en la capitalización de reservas. En concreto, con esta última
operación de incorporación de reservas a capital se incide en la
relación entre las diversas clases de fondos propios de la sociedad,
produciendo un aumento de la cifra de capital a costa de una
disminución de las reservas existentes, cuya cuantía excesiva puede
suponer, en ocasiones, importantes inconvenientes para la sociedad367.

366DE LA CUESTA, op. cit., pág. 174.

367SANCHEZ ANDRES, A., "Aumento y reducción del capital", La reforma del derecho
español de sociedades de capital (coordinado por A. Ureba, J. M. Chico Ortiz, y F. Lucas
Fernández), Madrid, 1987, pág. 381.

-290-
 En todo caso, a efectos de esta exposición, lo más importante es
poner de manifiesto, como hace la doctrina tradicional, que este
contravalor puede consistir en la entrada de nuevos elementos
patrimoniales, a través de nuevas aportaciones, en cuyo caso el
aumento de capital iría acompañado de un correlativo aumento del
patrimonio de la sociedad (es el denominado aumento efectivo del
capital social). O bien puede consistir en la simple vinculación al
capital de elementos previamente existentes en el patrimonio social
pero no adscritos hasta entonces al mismo; en este supuesto, se
produciría una elevación de la cifra de capital sin modificación
cuantitativa de la base patrimonial de la sociedad (es el aumento
meramente contable o nominal del capital social)368.

Precisamente entre los procedimientos de aumento del capital social

que no implican afluencia de nuevos recursos económicos, se
encuentra el aumento con cargo a reservas y beneficios, conocido
también como incorporación o paso de reservas a capital, en referencia
a la operación contable a través de la que se articula, y denominado
simplificadamente, por el legislador español, "aumento de capital con
cargo a reservas" en la rúbrica que se otorga al art. 157 TRLSA369.

El aumento de capital con cargo a reservas aparece, efectivamente,

como un aumento nominal de capital, en la medida en que no se
produce ninguna aportación a la sociedad de un nuevo elemento
patrimonial, sino un simple traspaso de cuentas del pasivo que

368 GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 202.

369De acuerdo con la definición establecida por la Asociación española de
contabilidad y administración de empresas (en adelante, AECA) en su documento
sobre recursos propios, estos están formados por el capital, las reservas y otras
partidas asimiladas a estas, constituyendo la participación de los propietarios en la
financiación de la empresa. También pueden definirse como la diferencia entre el
valor de los activos y el de los pasivos exigibles, y como tal diferencia reciben el
nombre de "neto patrimonial". Mientras el capital de las sociedades está formado por
las aportaciones de los propietarios por este concepto, según las cuales se mide su
grado de participación en la entidad, la denominación reservas en las sociedades se
aplica genéricamente a todos los recursos propios acumulados distintos del capital.
Los resultados del ejercicio (pérdidas o ganancias), pendientes de distribuir o asignar,
netos de cualesquiera obligaciones con terceros que tengan derecho a participar en los
mismos, son también parte integrante de los recursos propios. Cfr, al respecto, AECA
(Asociación española de contabilidad y administración de empresas), Recursos propios.
Principios contables, Documentos, nº 10, mayo de 1988 (Edición revisada en 1991), pág.
19-20.

-291-
produce el efecto jurídico de vincular al capital social elementos
patrimoniales previamente existentes pero ajenos al mismo. En efecto,
esta modalidad de aumento se articula básicamente a través de una
operación contable de incorporación de reservas a capital, en virtud de
la cual, aunque el patrimonio social permanece cuantitativamente
invariable, sufre, no obstante, un importante cambio cualitativo por el
que devienen indisponibles elementos hasta entonces disponibles.

Por ello, la cuestión central de esta modalidad de aumento se centra

en la identificación de cuáles son las cuentas que se traspasan en el
pasivo del balance de la sociedad. Se trata del problema de la
determinación de los recursos capitalizables. Por ello, se impone el análisis
del contravalor de esta modalidad de aumento del capital social, al que
dedicaremos el presente capítulo de este estudio.

En el marco legal anterior, la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades

Anónimas de 1951, en su art. 88, establecía la posibilidad de
transformación en capital de "reservas" y "plusvalías". Las reservas
habían de ser "disponibles", según matizaba el art. 94, dedicado a la
regulación en concreto de la operación de incorporación de las mismas
al capital. Por contra, la posibilidad de capitalización de plusvalías era
simplemente citada en el art. 88, sin que esa previsión legal fuera
objeto de desarrollo en posteriores preceptos.

En la actualidad, el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas de 1989, al enumerar, en su artículo 151.2, las modalidades
de aumento del capital social en función del contravalor, incluye, entre
ellas, la "transformación de reservas o beneficios que ya figuraban" en
el patrimonio social. Por tanto, el mencionado precepto legal, se
refiere, en primer lugar, a las reservas ya existentes en el patrimonio
social como posible contravalor de un aumento del capital social; a
continuación, para el caso de que el capital de la sociedad se eleve con
cargo a reservas, el art. 157.1 TRLSA especifica que podrán utilizarse
"las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la
parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado". En
segundo lugar, la nueva ley equipara a las reservas, a estos efectos, los
beneficios que también figurasen ya en el patrimonio social (art. 152.1
in fine TRLSA). En el mismo sentido, el art. 70.4 TRLSA, en materia de

-292-
usufructo, se refiere al aumento del capital social con cargo a beneficios
o a reservas. En cambio, a diferencia de la regulación anterior, guarda
silencio respecto a las plusvalías, tanto en sede de aumento de capital
en general (art. 151 TRLSA) como en sede de elevación del mismo por
incorporación de reservas y beneficios en particular (art. 157 TRLSA).

Reservas y beneficios son, pues, a la vista de la nueva regulación, las

dos grandes categorías de partidas del pasivo no exigible susceptibles
de capitalización370. En el apartado siguiente se intentará analizar una

370 A los efectos de este capítulo es conveniente realizar una breve exposición del
derecho español en materia de contabilidad, en especial por lo que hace referencia a
la configuración de los recursos propios en las cuentas anuales. Al respecto ha de
señalarse que la incorporación al derecho español de las Directivas comunitarias en
materia de contabilidad (Cuarta y Séptima Directiva), de obligado cumplimiento para
los países miembros, se ha producido en virtud de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de
reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil española a la comunitaria en
materia de sociedades, que autorizaba al gobierno para que mediante Real Decreto
aprobara el Plan General Contable; la disposición final primera del TRLSA aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, prevé la elaboración
del Plan General de Contabilidad. A ello ha seguido, por imperativo de la propia ley,
la aprobación del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba
el Plan General de Contabilidad.
El nuevo Plan General Contable español, que sustituye al anterior aprobado por
Decreto 530/1973 de 22 de febrero, ajusta su contenido a las disposiciones de la
Cuarta Directiva, con lo que se inserta en la práctica y el derecho contable europeos.
Su estructura es la siguiente: Principios contables, Cuadro de cuentas, Definiciones y
relaciones contables, Cuentas anuales y Normas de valoración.
En concreto la segunda parte comprende el cuadro de cuentas, con los grupos,
subgrupos y cuentas necesarios, codificados conforme a la clasificación decimal y con
un título expresivo de su contenido; la propia Exposición de Motivos del Real Decreto
por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad establece expresamente que
"no se intentan agotar todas las posibilidad que se producirán en el mundo
empresarial", además de señalar que "no es obligatorio en cuanto a la numeración de
las cuentas y la denominación de las mismas, si bien constituye una guía o referente
obligado en relación con los epígrafes de las cuentas anuales". La tercera parte se
dedica a las relaciones y definiciones contables describiendo los motivos más
comunes o generales de cargo y abono de las cuentas de tres cifras; es un
complemento del cuadro de cuentas "al dar contenido a las mismas en virtud de las
definiciones que se incorporan; de esta forma se precisa el contenido de cada rúbrica
o partida de las cuentas anuales, lo cual no impide, como es lógico, que existan
conceptos que, al no haberse incluido en el cuadro de cuentas, deban ser
incorporados por el experto contable o, en su caso, incluirse...". Ni el cuadro de las
cuentas (parte segunda) ni los movimientos de las mismas (parte tercera) son de
obligatoria aplicación por parte de las empresas pero es aconsejable la utilización de
las mismas o similares denominaciones a fin de facilitar la elaboración de las cuentas
anuales cuya estructura y normas reguladoras sí son obligatorias. En efecto, la cuarta
parte del Plan se refiere a las denominadas cuentas anuales, que comprenden el
balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria; las cuentas anuales se
configuran según dos modelos, el normal y el abreviado, cuya utilización depende

-293-
del total de partidas del activo, de la cifra anual de negocios y del número medio de
trabajadores empleados durante el ejercicio.
En el cuadro de cuentas, el grupo 1, dedicada a la Financiación básica, comprende,
básicamente, los recursos propios y la financiación ajena a largo plazo de la empresa.
En el mismo, tras el subgrupo 10, dedicado al Capital, aparece el subgrupo 11,
dedicado, como en el Plan de 1973, a las Reservas,.como componentes de los fondos
propios y cuyas cuentas principales son las siguientes:
-110 Prima de emisión de acciones, definida como "Aportación realizada por los
accionistas en el caso de emisión y colocación de acciones a precio superior a su valor
nominal".
-111 Reservas de revalorización, definidas como "Revalorizaciones de elementos
patrimoniales procedentes de Leyes de actualización". Las cuentas 111 y 112 del Plan
anterior se refunden en una sola Reserva de revalorización (cuenta 111). Por otra
parte, sólo se permitirán revalorizaciones del activo, dotando la reserva
correspondiente, en los casos que específicamente se autoricen en las
correspondientes leyes de actualización.
-112 Reserva legal, definida como "la establecida por el art. 214 del TRLSA".
-113 Reservas especiales, que son aquellas "establecidas para cualquier disposición
legal con carácter obligatorio, distintas de las incluidas en otras cuentas de este
subgrupo. Se incluye la reserva de participaciones recíprocas, establecida en el art 84
del TRLSA". Mantiene su mismo contenido que en el Plan de 1973; deberán abrirse
las cuentas de cuatro cifras que resulten necesarias para el cumplimiento de las
eventuales disposiciones legales; en la actualidad, de forma específica se establece la
inclusión en esta cuenta de la reservas de participaciones recíprocas.
-114 Reservas para acciones de la sociedad dominante, que son "las constituidas
obligatoriamente en caso de adquisición de acciones de la sociedad dominante y en
tanto estas no sean enajenadas (art. 79.3 TRLSA). Esta cuenta también recogerá, con el
debido desglose en cuenta de cuatro cifras, las reservas que deban ser constituidas en
caso de aceptación de las acciones de la sociedad dominante en garantía (art. 80.1
TRLSA). Mientras duren estas situaciones, dichas reservas serán indisponibles". La
principal característica de este subgrupo es el tratamiento que la nueva legislación
mercantil da a la autocartera, creando para ello dos cuentas 114 Reserva por acciones
propias y 115 Reservas para acciones propias, cuentas ambas que se hallan en íntima
relación con la 198 Acciones propias en situaciones especiales y la 199 Acciones
propias para reducción de capital.
-115 Reservas para acciones propias definidas como "las que obligatoriamente deben
ser constituidas en caso de adquisición de acciones propias y en tanto éstas no sean
enajenadas o amortizadas (art. 79.3 TRLSA). Esta cuenta recogerá también, con el
debido desglose en cuenta de cuatro cifras, las reservas que deban ser constituidas en
caso de aceptación de acciones propias en garantía (art. 80.1 TRLSA), mientras duren
estas situaciones dichas reservas serán indisponibles".
-116 Reservas estatutarias. definidas como "las establecidas por los Estatutos de la
Sociedad".
-117 Reservas voluntarias, definidas como "las constituidas libremente por la
empresa". Las reservas estatutarias y voluntarias no sufren modificación.
-118 Reservas por capital amortizado, definidas como "nominal de las acciones de la
propia empresa adquiridas por ésta y amortizadas con cargo a beneficios o a reservas
disponibles. La dotación a esta cuenta será obligatoria y de su saldo sólo podrá
disponerse con los mismos requisitos para la reducción de capital social".
Tras el subgrupo 11, dedicado a las Reservas,.aparece el subgrupo 12 dedicado a los
Resultados pendientes de aplicación, que comprenden las siguientes cuentas:
- 120 Remanente
- 121 Resultados negativo ejercicios anteriores

-294-
y otra, para, a través del establecimiento de su concepto y naturaleza
jurídica, conseguir una adecuada delimitación del contravalor de esta
modalidad de aumento, tanto en sentido negativo (a fin de excluir
aquellos conceptos aparentemente afines pero objetivamente distintos,
y, por tanto, no capitalizables), como en sentido positivo (a fin de
establecer, finalmente, cuáles sean en concreto los recursos
efectivamente utilizables para esta operación)371.

- 122 Aportaciones de socios para compensar pérdidas

- 129 Pérdidas y ganancias.
Finalmente, el Plan de 1990 dedica la cuarta parte a las "Cuentas anuales", dentro de
las que se incluye el Balance, que representa la síntesis de las cuentas patrimoniales,
reflejando la posición estática del patrimonio empresarial en su aspecto activo y
pasivo, en el momento del cierre del ejercicio. El balance se ajusta, en el Plan, al
contenido del art. 35, aptdo. 1, del Código de Comercio, e igualmente al esquema del
TRLSA y a las disposiciones de la Cuarta Directiva, por lo que, como señala la
doctrina contable, poco margen de maniobra, han tenido los redactores del Plan para
elaborar el balance, pues los conceptos básicos estaban ya prefijados en la Ley
19/1989, de 25 de julio, a pesar de que en la disposición final se autoriza al Gobierno
para introducir algunas modificaciones, cuando fueran consecuencia de cambios
introducidos al respecto en las Directivas comunitarias; para subdividir determinadas
partidas o para añadir algunas, en la medida en que no figuren, pero siempre
respetando la estructura de los esquemas previstos en ellos. Cfr., al respecto, BUIREU
GUARRO, J., y BUIREU BUADES, S., Manual de contabilidad, tomo I, Nuevo plan
General, Madrid, 1991, pág. 117-118; LANDA GARAMENDI, J. M., Nuevo Plan General
de Contabilidad, Madrid, 1991, pág. 89-90.
Por otra parte, en relación al derecho europeo en materia de contabilidad, en especial
por lo que hace referencia a la configuración contable de los recursos propios, cfr.,
extensamente, SOCIAS SALVA, A., La normalización contable en el Reino Unido,
Alemania, Francia y España, Madrid, 1991, pág. 63-96, en especial, pág. 73 a 86.
371En cuanto a las partidas capitalizables en el ámbito del derecho comparado, en el
derecho alemán, el aumento del capital con recursos propios de la sociedad podrá
realizarse "mediante la conversión de las reservas de capital y de beneficios" (art. 207).
Conforme al pfo. primero del art. 208, las reservas de capital y las reservas de
beneficios que se pretendan convertir en capital social, habrán de figurar en el último
balance anual; si para el acuerdo se toma como base un balance distinto, también
aparecerán en él, bajo la denominación "reservas de capital" o "reservas de
beneficios", o en el último acuerdo relativo a la distribución del superávit anual del
beneficio del balance como dotación para estas reservas. Sin perjuicio del párrafo
segundo, se podrán convertir en capital social otras reservas de capital y la reserva
legal, así como sus dotaciones, únicamente en la medida en que rebasen en conjunto la
décima parte del capital social o una parte superior del mismo que se determine en
los estatutos. Finalmente, el segundo párrafo del art. 208 establece que la reserva de
capital y las reservas de beneficios, así como sus dotaciones, no se podrán convertir si
en el balance que figura como base figuran pérdidas e incluso se ha dotado una
reserva para las mismas. Las reservas de beneficio y sus dotaciones que estén
asignadas a un fin determinado, solamente se podrán convertir en capital si esta
conversión es compatible con tal fin.
En el derecho francés, tras declarar que el capital social podrá ser aumentado, sea por
emisión de nuevas acciones, sea por aumento del valor nominal de las existentes (art.

-295-
 II. CUENTAS DEL PASIVO SUSCEPTIBLES DE
CAPITALIZACION.

1. RESERVAS.

Abordamos, en este apartado, el análisis de la primera de las

partidas susceptibles de capitalización en un aumento de capital con
cargo a recursos propios: las reservas.

Para ello, se ha considerado conveniente proceder, de forma previa,

al estudio de las reservas en general, delimitando, en primer lugar, su
concepto, y estableciendo su diferenciación con figuras sólo
aparentemente afines; realizando una clasificación de estas cuentas del
pasivo, en función de los criterios básicos y principales, que resultará
útil con posterioridad para la determinación de las reservas
capitalizables; y, finalmente, analizando brevemente las posibles
formas de utilización de las reservas, entre las que se encuentra,
precisamente la incorporación a capital de las mismas (apartado 1.1.
Reservas en general).

Sin embargo, no toda reserva, por el hecho de ser tal, es susceptible

de ser traspasada al capital social. Por tanto, una vez analizado, de
forma previa, el concepto de reserva de forma general, ha de
procederse, a continuación, a la determinación de cuáles sean las
reservas efectivamente capitalizables. Para ello, será necesario, en
primer lugar, analizar el art. 157.1 TRLSA, en el que se enumeran las
reservas susceptibles de incorporación al capital social; y, en concreto,
ha de procederse al análisis de la expresión "reservas disponibles", para
determinar su sentido y extensión. Y, en segundo lugar, se abordará el
análisis de cada una de las partidas en particular susceptibles de
capitalización: la reserva legal, en la parte excedente del diez por ciento

178, pfo. 1º), se señalan las diversas modalidades posibles de contravalor,

estableciendo que las nuevas acciones serán desembolsadas mediante numerario, o
por compensación de créditos líquidos y exigibles a la sociedad, por incorporación de
reservas, beneficios o primas de emisión, por aportaciones en especie, y por conversión de
obligaciones (art. 178, pfo. 2º).
En el ámbito del derecho italiano, el art. 2442 del Codice civile, bajo la rúbrica "Traspaso
de reservas a capital", establece que "la asamblea podrá aumentar el capital,
imputando a éste la parte disponible de las reservas y de los fondos especiales inscritos en el
balance".

-296-
del capital social aumentado, la reserva por prima de emisión de
acciones (ambas incluidas expresamente en el art. 157.1 TRLSA), y,
finalmente, otras reservas, no específicamente mencionados por la ley,
pero que, por su naturaleza y su disciplina (legal, estatutaria, o
establecida, simplemente, por acuerdo de la junta general) son,
también, disponibles a estos efectos (aptdo. 1.2 Reservas susceptibles
de capitalización).

1.1. RESERVAS EN GENERAL.

1.1.1. Concepto de reservas.

La idea de reservas aparece en ámbitos distintos: desde el campo de

la ciencia económica (en el que las reservas son consideradas como un
ahorro reinvertido en la empresa) al de la contabilidad (en el que son
una partida del pasivo del balance de la sociedad), sin olvidar tampoco
el de la ciencia jurídica, en el que se manifiesta en la rama fiscal y
también en la societaria. La utilización de esta figura en todas esas
disciplinas da lugar a definiciones numerosas y variadas, no siempre
coincidentes, por el distinto planteamiento y finalidad de las diversas
sedes desde la que surgen, pero generalmente relacionadas, por cuanto
suelen compartir todos o algunos de los elementos de la idea
generalizada de las reservas como retención y no consumición de
beneficios, con fines de previsión o de reinversión en la propia
empresa372.

372Para el concepto de reserva, establecido por la doctrina mercantilista, desde una

perspectiva eminentemente jurídica, pero haciendo referencia también al aspecto
contable y económico, cfr., GARRIGUES, Curso, cit., pág. 448 y ss.; GIRON, Derecho de
sociedades anónimas, cit., pág. 433 y ss.; RUBIO, op. cit., pág. 88 y ss.; BERGAMO, op.
cit., tomo II, pág. 170 y ss.; PIÑON,op. cit., pág, 50; BROSETA,op. cit., pág. 216 y ss.;
SANCHEZ CALERO,op. cit., pág. 190 y ss.; URIA, op. cit., pág. 340 y ss.; VICENT
CHULIA, op. cit., t. I, vol. 2º, pág. 708 y ss.; ILLESCAS ORTIZ, Comentario al régimen
legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 201 y ss. Asimismo, entre la
doctrina italiana, cfr., CERA, Il passaggio..., cit., pág. 90 y ss.; COSTA C., Le riserve nel
diritto de la società, Milano, 1984, pág. 2 y ss.; CAVALIERI, op. cit., pág. 5 y ss.; DI
SABATO, op. cit., pág. 517 y ss.; y, entre la doctrina francesa, AMIAUD, op. cit., pág.
102 y ss., LACOMBE, op. cit., pág. 52 y ss., JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 230 y
ss., y MERLE, op. cit., pág. 490 y ss.

-297-
 Como ya hemos señalado, el término reservas es utilizado, en
concreto, en el seno del derecho societario373. No obstante, pese a esta
frecuente utilización, que pone de manifiesto la trascendencia de esta
figura para la vida social en general, el legislador español no establece
en precepto alguno la noción jurídico-societaria de reservas. Tampoco
existe tal definición en el ordenamiento comunitario, pese a la también
frecuente aparición de la misma en las diversas directivas
comunitarias. Con lo que se repite en el derecho español una situación
común a la mayoría de ordenamientos, en los que tampoco se ha
considerado necesario el establecimiento expreso de tal concepto,
seguramente por considerar que se trata de una noción de la ciencia
contable, a la que hay que entender que remiten implícitamente374.

Por ello, a falta de una definición legal de reservas, y ante la

necesidad de establecer y delimitar qué partidas deben ser tenidas
como tales, consideramos como la más correcta concepción de las
mismas aquella en virtud de la cual reserva es, básicamente, y sin
perjuicio de ulteriores matizaciones, todo excedente del activo neto sobre el
capital social. La adopción, por nuestra parte, de este concepto supone,
consecuentemente, el abandono, por su insuficiencia, de la noción,

373En efecto, a lo largo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de

1989 es frecuente la utilización de esta idea. Así, p.ej., en materia de usufructo, el art.
68.1 se refiere a las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad,
cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas, y también el art. 70.5
se refiere a las reservas en relación al aumento de capital con cargo a las mismas
durante el usufructo. En relación a la adquisición de acciones propias, los art. 75.3º y
79.3º establecen la obligatoria constitución de una reserva indisponible equivalente al
importe de las acciones propias computadas en el activo. Asimismo, en el supuesto
de asistencia financiera, el art. 81.3 prescribe la obligatoria creación, en el pasivo del
balance, de una reserva equivalente al importe de los créditos anotados el activo. Y, en
materia de participaciones recíprocas, el art. 84 impone también la obligatoria
constitución de una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas
que excedan del diez por ciento del capital computadas en el activo. En sede de
aumento de capital, el concepto de reservas es utilizado en los art. 151, 157 y 158; en
sede de reducción, en el art. 168, que se refiere a cualquier clase de reservas
voluntarias. En la regulación de las cuentas anuales, y de forma concreta, en la
determinación de la estructura del balance, aparece en el art. 175 como una de las
partidas integrantes de los fondos propios del pasivo, la cual, a su vez, es desglosada
en el art. 178. Y también aparece esta noción en sede de obligaciones, en los art. 282 y
289.
374 En cambio, en EEUU el legislador ha sentido la preocupación y necesidad de
establecer un concepto legal de reserva; así, el art. 154 de la General Corporation Law of
the State of Delaware, define el surplus como el excedente del activo patrimonial neto
respecto al montante que ha de considerarse capital.

-298-
frecuentemente sostenida, que vincula la idea de reservas a la de
beneficios retenidos y acumulados. La justificación de todo ello exige el
recurso instrumental a una serie de nociones contables previas. Entre
ellas fundamentalmente, la de activo neto; pues aunque la misma
aparezca, siquiera implícitamente o explícitamente en algunas de sus
normas (p.ej., en materia de distribución de beneficios (art. 213 TRLSA:
patrimonio neto contable) no es definida tampoco en ningún momento
por la ley societaria375.

De entrada, es conveniente recordar que, como es ya sabido, los

distintos elementos que integran el patrimonio de una sociedad se
reúnen en dos grandes masas patrimoniales o agrupaciones de elementos
patrimoniales que tienen una misma significación económica y
financiera.

Por una parte, el Activo, constituido por el conjunto de bienes y

derechos que pertenecen a la empresa. Por otra parte, como
contrapartida del activo (o estructura económica de la empresa), se
halla el Pasivo (en sentido amplio), que representa la estructura financiera
o modo en que está financiada la empresa. Dentro del mismo habría
que distinguir, a su vez, en primer lugar, el Pasivo (en sentido estricto) (o
pasivo real, externo, o exigible), dentro del que se incluyen las deudas
de la sociedad para con terceros. Pero no son las deudas el único
contenido del pasivo, sino que hay que señalar, también, y en segundo
lugar, la existencia del denominado Pasivo interno, también

375No existe tampoco, de forma general, tal definición en los ordenamientos jurídico-
societarios de nuestro entorno. Cfr., respecto al derecho italiano, CERA, quien, tras
señalar que, efectivamente, no existe una definición de patrimonio neto en el
ordenamiento jurídico italiano, señala que, en general, se considera que viene
representado por la diferencia entre el activo y el pasivo verdadero y propio, aunque
los límites de tal diferencia no son fácilmente determinables, con la consiguiente
dificultad para determinar las reservas o el fondo disponible para el aumento de
capital (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 97). Respecto al activo neto de las sociedades,
como noción contable con implicaciones jurídico-societarias, en el derecho francés,
cfr., REINHARD, op.cit., pág. 297 y ss. En cambio, sí existe tal definición en el derecho
estadounidense; en concreto, el art. 2 del Model Bussiness Corporation Act establece que
el activo neto ("net assets") "means the amount by which the total assets of a
corporation exceed the total debts of the corporation"; en el mismo sentido, el art. 154
de la General Corporation Law of the State of Delaware establece que "net assets means
the amount by which total assets exceed total liabilities. Capital and surplus are not
liabilities for this purpose".

-299-
denominado neto patrimonial, patrimonio neto, pasivo no exigible, activo
neto, o situación neta de la sociedad.

En términos descriptivos, el activo neto puede definirse como la

diferencia entre el valor del conjunto de bienes y derechos, por un
lado, y el valor de las obligaciones por otro376. En términos contables,
el activo neto es definido como la diferencia entre los elementos del
activo y la totalidad de las cuentas del pasivo exigible formadas por las
deudas contraídas por la sociedad frente a terceros, conforme al
principio, que puede calificarse como ecuación fundamental del
patrimonio, en virtud del cual las tres masas patrimoniales del balance
(activo, pasivo, y neto) se encuentran en una relación, que ha de
mantenerse a lo largo de la vida de la empresa, por la que el activo=
pasivo + neto377. Equivale, en suma, a la noción de capitales o recursos
propios de la sociedad (por la que es sustituída en algunos países378), y
representa, por tanto, la parte que correspondería a los socios en caso
de procederse a la disolución de la sociedad, tras haber liquidado el
pasivo externo. Por ello, sólo de forma descriptiva puede definirse
como el conjunto de deudas nacidas de las relaciones surgidas en el
ámbito puramente interno de la vida social, esto es, de la sociedad
respecto a los accionistas379.

376Cfr., SAEZ TORRECILLA, A., Contabilidad General, vol. I y II, 3ª ed., Madrid, 1991,
pág. 22 y ss.
377Es posible que el activo disminuya, y también lo haga el activo neto, mientras el
pasivo permanece inalterado (caso de reparto de beneficios); por otra parte, si en vez
de repartir beneficios, estos se utilizan para constituir o dotar una reserva,
permanecerán inalterados activo, pasivo y también la cifra global del activo neto, y
sólo entre los componentes de este último se habrá producido un traspaso de la
partida "beneficios del ejercicio" a la de "reserva".
378Cfr., REINHARD, op. cit., pág. 297-298.
379El pasivo en sentido amplio estaría formado por las obligaciones de la empresa
entendidas también en sentido amplio y descriptivo, porque se trata de obligaciones
de naturaleza distinta y con una significación bien diferente: mientras las deudas con
terceros estarán sujetas a un término inexorable de devolución y, generalmente,
llevarán aparejado el pago de unos intereses predeterminados, las aportaciones de los
socios no han de ser devueltas hasta la disolución de la sociedad, y no dan derecho a
la obtención de una cantidad predeterminada como participación en los beneficios, en
concepto de remuneración de la inversión efectuada, sino que la misma está a
expensas de la obtención y reparto de beneficios. Cfr., expresamente, al respecto,
LACOMBE, op. cit., pág. 28.

-300-
 En principio, en el momento de creación de la sociedad, el activo
neto coincide, generalmente, con la cifra representativa del capital
social, formado por las aportaciones iniciales de los socios a la
sociedad. Sin embargo, con posterioridad, a lo largo de la vida social,
pueden producirse modificaciones (incrementos o disminuciones) del
mismo por distintas circunstancias, debido a que toda variación del
patrimonio de la sociedad modifica paralelamente el activo. Así, en la
medida que la actividad empresarial de la sociedad incide en el
patrimonio social, en función de los resultados prósperos o
desfavorables, es posible que la situación neta se vea disminuida (como
consecuencia de la aparición de nuevos elementos del pasivo externo)
o incrementada, por encima de la cifra de capital social, por los
beneficios de explotación obtenidos y no repartidos, beneficios que,
normalmente, se integrarán en las correspondientes reservas, o pueden
permanecer como tales beneficios en el balance. Pero, al margen de la
actividad estrictamente empresarial, y de los beneficios de explotación,
puede existir también un aumento del activo neto como consecuencia
de la emisión de nuevas acciones u obligaciones con prima, o por la
simple revalorización de los elementos del activo, o también por la
simple disminución del valor de elementos del pasivo, que pasarán a
integrar las correspondientes reservas.

A la vista de lo expuesto se evidencia, de entrada, el carácter

esencialmente variable y evolutivo del activo neto, como noción
contable y financiera, frente a la fijeza de la cifra del capital social,
como noción jurídica; sin perjuicio de que en ocasiones exista una
evolución paralela entre ambas nociones, como ocurrirá, en general, en
caso de aumento o reducción del capital, que incidirá sobre el activo
neto, que sufrirá, en principio, la misma variación. No obstante, esto no
será así en todos los casos, ya que, p.ej., el aumento de la cifra de
capital social por incorporación de reservas no tiene ninguna influencia
sobre la cifra del activo neto.

Asimismo, se pone de relieve que esta situación neta no tiene una

composición homogénea sino que se descompone en una serie de
partidas diferentes. El activo neto o patrimonio neto del balance es
descrito en la estructura del balance establecida por art. 9, letra A del

-301-
pasivo y el art. 10, letra L de la Cuarta Directiva de la CEE en materia
de cuentas anuales de las sociedades de capitales380. De acuerdo con el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (art. 175)
y conforme al nuevo Plan General Contable cabe distinguir diversas
partidas en el patrimonio neto: el capital social, cuyo valor
corresponde a la cifra del capital nominal fijada en los estatutos, esté o
no liberada, así como, en su caso, el conjunto de reservas, legales,
estatutarias, o facultativas, y eventualmente, beneficios del último
ejercicio, o de ejercicios anteriores, integrados en el remanente a cuenta
nueva381. Todas ellas tienen en común la formación de los recursos
propios de la sociedad, lo que supone una innegable proximidad entre
los distintos componentes del pasivo no exigible, pero se diferencian
por su distinta naturaleza y régimen jurídico, que se manifiesta,
especialmente, a efectos de su vinculación al patrimonio social y su
disponibilidad382.

380Cfr., al respecto, FORTUNATO, S., "Acquisto di azioni propie: finanziamento e

contabilizzazione", La seconda direttiva CEE in materia societaria (a cargo de L. Buttaro y
A. Patroni Griffi), Milán, 1984, pág. 324 y ss., según el cual este patrimonio neto
estaría formado por el capital nominal, las primas, las reservas (legales, estatutarias y
facultativas, incluida la reserva por acciones propias, de naturaleza dudosa), el
remanente a cuenta nueva, los beneficios del ejercicio, detraídas las pérdidas de
ejercicios anteriores o las pérdidas del ejercicio.
381Capital social, reservas y beneficios son, pues, los elementos constitutivos del
activo neto. Ciertos valores, presentan, no obstante, una naturaleza ambigua. Es el
caso de los denominados préstamos participativos, incluídos, generalmente, por la
doctrina francesa entre los fondos propios, pero que no pueden incluirse entre los
capitales propios (o activo neto). Cfr., al respecto, REINHARD, op. cit., pág. 302, así
como el Cap. I de este estudio, donde se hace referencia a la distinción entre fondos
propios y capitales propios.
382Así, en primer lugar, es conveniente establecer esta diferenciación de la reservas
en relación al capital, respecto del que, aun cuando indudablemente presentan
alguna analogía (por su pertenencia a los fondos propios o activo neto de la
sociedad), presentan, no obstante, notables diferencias de naturaleza y régimen
jurídico, que son las que justifican la incorporación de reservas a capital, en otro caso
inútil y sin efecto alguno, si ambas masas patrimoniales fueran idénticas. Como
señala PIÑÓN, reservas y capital son ambos líneas ideales trazadas en el activo, no
materializadas en bienes concretos, que actúan como cifras de retención; desde un
punto de vista económico, las reservas pueden ser consideradas como capital
suplementario. Sin embargo, existen entre ambas partidas diferencias notables,
determinadas por su distinta naturaleza. Así, frente al capital, que constituye una
garantía intangible para los acreedores, las reservas no constituyen la misma
garantía, ya que al no tener carácter permanente, quedan a la libre disposición de la
sociedad. Además, las reservas no pueden aparecer en el balance sin su
correspondiente contrapartida en el activo, mientras que sí puede hacerlo el capital,

-302-
 Este análisis del concepto de activo neto, su carácter esencialmente
evolutivo, y su contenido, sirve para poner de manifiesto que toda
reserva supone un aumento del activo, y de la situación neta por
encima del capital social. La constitución de reservas produce así el
efecto general de potenciar y reforzar los capitales propios, sin
perjuicio de que la constitución de las mismas pueda perseguir
finalidades particulares diversas y variadas (desde la cobertura de
pérdidas, hasta la ampliación de las dimensiones de la empresa,
pasando por la estabilización del reparto de dividendos). Ese aumento
se producirá generalmente por la retención de beneficios obtenidos en
el ejercicio de la actividad social y no repartidos a los accionistas por la
sociedad. Pero siendo, indudablemente, la acumulación de beneficios
de explotación, ordinarios (derivados de la normal gestión
empresarial) o extraordinarios (ajenos a la misma), retenidos y no
repartidos, la fuente típica y principal para la formación de reservas,
no son, sin embargo, el único origen de las mismas, pues pueden tener
también una procedencia distinta (primas de emisión, revalorización
de activos), debida a circunstancias coyunturales de carácter
extraordinario ajenas a la normal gestión empresarial, que determinan
también la constitución de una reserva383.

Todo lo cual entendemos que conduce inevitablemente, en primer

lugar, al rechazo del concepto por el que se entienden como reservas la
acumulación de beneficios obtenidos por la sociedad pero no repartidos sino
retenidos en el seno de la misma384. La dificultad para su admisibilidad

ya que si los valores del activo no alcanzaran su cifra, la cuenta de pérdidas y

ganancias saldaría la diferencia. Cfr., al respecto, PIÑON, op. cit., pág. 55.
En suma, a nuestro entender, puede afirmarse que no existe una naturaleza análoga
entre reservas y capital: aunque efectivamente las reservas constituyen un apéndice
del capital social, con el que forman el neto social, en cuanto son un incremento de
este último por encima de la cifra de aquel (dándose la similitud máxima en el caso
de la reserva legal), existen, como hemos apuntado, notas distintivas por su diferente
origen y función.
383En este sentido se pronuncia tempranamente entre la doctrina italiana,
GIOVANNINI, P., "A proposito di riserve nelle società commerciali", Annuario di
studi e ricerche, 1936-1937, pág. 11.
384Cfr., en este sentido, ALONSO SOTO, el cual se refiere a la identificación de las
reservas con los beneficios como la opinión más generalizada entre la doctrina
(ALONSO SOTO, R., "La reserva por prima de emisión de acciones", Estudios de
Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, pág. 19 y ss.).
Para la situación de la cuestión entre la doctrina italiana, cfr., CERA, Il passaggio..., cit.,
pág. 90 y ss. Respecto a la doctrina francesa, cfr., JUGLART-IPPOLITO, quienes

-303-
reside en el concepto de beneficio. Esta frecuente conceptuación por la
que se establece una vinculación entre reservas y beneficios sería
válida y, por tanto, admisible, si y sólo si, correlativamente, se utilizase
la idea de beneficio en sentido amplio, como todo excedente del activo
sobre el pasivo y el capital385.

Sin embargo, lo cierto es que este entendimiento de las reservas

como retención y acumulación de beneficios obtenidos está
relacionado, como señala LACOMBE386, con la idea de beneficio como
beneficio distribuible, esto es, beneficio representado por el resultado
de la cuenta de explotación, por el saldo acreedor de la cuenta de
pérdidas y ganancias. En suma, se adopta un concepto estricto de
beneficio comprensivo únicamente de los beneficios derivados de la
empresa, del cual se sigue, necesariamente, el concepto erróneo y
criticable de reservas como aquellas cuentas provenientes
estrictamente de los beneficios del ejercicio retenidos en el patrimonio.
Con la consecuencia de negar el carácter de reservas a aquellas cuentas
que, aun representando un excedente del activo neto sobre el capital
social, no proceden de los mismos, sino que tienen un origen distinto;
así, p.ej., quedan excluídas las plusvalías, o las primas de emisión
procedentes de desembolsos suplementarios de los accionistas.

Porque lo cierto es que, aunque efectivamente los beneficios

constituyen reservas, no puede de ello deducirse que todas las reservas
son beneficios acumulados. La admisión de esta idea supondría, en

definen las reservas como "des bénéfices qui sont mis de cote, ou en 'réserve', pour
etre affectés à une destination déterminée ou, tout simplement, conservés à la
disposition de la société, dans un dessein de prévoyance ou d´extension de l´affaire"
(JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 229).
385Se trata, en suma, de la discusión, frecuente en la doctrina italiana, de si el término
"beneficio del ejercicio" sirve para referirse a todo excedente patrimonial resultante
del balance que suponga un aumento del activo neto por encima del capital social,
que se registre al final del ejercicio, con independencia de su fuente de procedencia, o
si comprende sólo alguno de ellos, en concreto, los denominados "beneficios de
gestión," que son aquellos incrementos que derivan del ejercicio de la empresa,
negando tal calificación a otros aumentos del activo o plusvalías (prima por emisión
de nuevas acciones, que, en realidad, según algunos, serían aportaciones; plusvalías
derivadas de revalorizaciones económicas y monetarias, por ser revalorizaciones
meramente contables, o de venta de factores productivos; lucros ocasionales por
herencias, legados, donaciones, etc.).Cfr., al respecto, y por todos, CASTELLANO, G.,
Riserve e fondi nel bilancio d´esercizio, Milán, 1986, pág. 139-141, nota 25.
386LACOMBE, op. cit., pág. 52 y ss.

-304-
suma, olvidar que, como señala SANCHEZ CALERO387, no existe una
coincidencia entre el resultado del ejercicio y la variación de la situación neta,
porque puede existir un incremento de la situación neta, sin que exista
una suma distribuible a título de dividendo anual (así, p.ej., como ya
hemos señalado, puede aumentar la situación neta, no por el resultado
de explotación del ejercicio, sino por las primas obtenidas como
consecuencia de la emisión de acciones por encima de su valor nominal
indistribuibles bajo el anterior régimen legal, o por las plusvalías
obtenidas como consecuencia de la revaloración de activos, que
generan una reserva caracterizada por su total y absoluta
indistribuibilidad).

De ahí, por una parte, el rechazo de tal concepto por su

insuficiencia, o, cuanto menos, por su equivocidad, puesto que la
estricta aplicación literal del mismo conduciría a negar el carácter de
reservas a cuentas que realmente tienen tal carácter, ya que, como es
sabido, pueden existir reservas que no sean beneficios388, y por las
consecuencias negativas que de ellas se derivan. Y, por otra parte, la
adopción del concepto amplio de reservas como valores patrimoniales
obtenidos y retenidos por la sociedad que representan un excedente del
activo neto sobre el capital social, postulado ya por nuestra doctrina más
autorizada389.

De la adopción de esta noción se derivan básicamente las siguientes

consecuencias:

387SANCHEZ CALERO, La determinación, cit., pág. 32; en el mismo sentido,

LACOMBE, op. cit., pág. 52 y ss.
388En contra, PERNOT, A., "Contribution a la recerche de la nature juridique des
primes d´emision d´actions", Revue des Sociétés, 1950, pág. 233 y ss., en particular, pág.
237-238, donde afirma que no existen más reservas que las constituídas por
beneficios.
389En este punto, seguimos a GIRON, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 433 y
ss.; PIÑON, op. cit., pág. 47 y ss.; ALONSO SOTO, op. cit., pág. 26-27; LACOMBE, op.
cit., pág. 52; AMIAUD, op. cit., pág. 102; CERA, Il passaggio..., cit., pág. 90.
Especialmente, siguiendo a AMIAUD, consideramos que una reserva es, de entrada,
una "suma de valores patrimoniales", noción más amplia dentro de la que tienen
cabida toda clase de reservas, con independencia de su origen, incluidas, pues, las
formadas con fuentes distintas de los beneficios. Suma de valores que representan un
activo neto para la sociedad, que no son necesarias para asegurar la integridad del
capital social, y que no son necesariamente sustraídas cada año a los repartos anuales
de beneficios. En definitiva, pues, reserva es todo aumento del activo neto más allá
del capital social, con independencia de su origen, y de su distribuibilidad.

-305-
 a.- En primer lugar, la inclusión de todo excedente del activo neto sobre el
capital social, proceda o no de beneficios en sentido estricto. Por ello, en
relación a cada partida susceptible de ser considerada como parte
integrante del pasivo interno en general, o susceptible de ser calificada
como reserva en particular, es necesario verificar si supone un
aumento del activo y de los capitales propios de que dispone la
sociedad, y, en concreto, un aumento del activo neto por encima del
capital social, generalmente, pero no necesariamente, como
consecuencia de la acumulación de beneficios obtenidos y no
repartidos por la sociedad.

b.-En segundo lugar, la exclusión de toda partida no representativa de

una cuota del patrimonio neto por implicar una pasividad, siquiera
potencial, o una rectificación de valores ya existentes en el activo. Si,
como hemos señalado, para que una partida pueda ser considerada
como reserva es necesario que la misma suponga un aumento del
montante de los recursos propios, quedan, en consecuencia, excluidas
todas aquellas partidas que no supongan un aumento de la situación
neta de la sociedad, por suponer una simple rectificación del valor de
elementos ya existentes en el activo (amortizaciones), o por llevar
implícita una carga de pasividad (deudas)390.

De forma que puede afirmarse, en conclusión, que las reservas son

una de las partidas del pasivo interno o no exigible, que, junto con el
capital social y los beneficios, constituyen los recursos propios de la
sociedad, cuya cuantía viene determinada por la diferencia entre el
activo y el pasivo exigible (denominada también situación neta de la
sociedad). De ahí la definición de las reservas como el excedente del
activo neto sobre el capital social (y los beneficios). Las verdaderas
reservas son, pues, una parte del patrimonio neto, siendo el elemento
esencial al concepto de reserva el hecho de que toda reserva supone un
aumento del activo, y de la situación neta por encima del capital social.

En cualquier caso, para acabar de perfilar la noción de reserva, no

puede afirmarse que la simple existencia de un excedente del activo
neto sobre el capital social suponga, por si sola, la existencia de una

390 LACOMBE, op. cit., pág. 34 y ss.

-306-
reserva, al menos en sentido jurídico. Lo que nos lleva a la cuestión de la
constitución de las reservas.

En efecto, la existencia de una acumulación efectiva de bienes

(generalmente, ganancias obtenidas y retenidas) que incrementan el
activo supondrá, desde el punto de vista económico, una reserva. Pero
ese excedente material no supone automáticamente el surgimiento de
una reserva en sentido técnico-jurídico. Para ello es necesaria la
constitución en el pasivo de una cuenta especial (cuenta de reserva) a
la que quedan adscritos esos elementos excedentes del activo. En este
sentido es importante la distinción, semejante a la de patrimonio y
capital social, entre fondo de reserva y cuenta de reserva (o reserva en
sentido económico y jurídico) establecida por WIELAND, y recogida
por la doctrina española391. Los fondos de reserva son los valores del
activo reservado (la reserva en este sentido representa una
acumulación efectiva de bienes, generalmente ganancias obtenidas y
retenidas, que incrementan el activo); en cambio, la cuenta de reserva
representa un asiento en el pasivo del balance que indica los bienes
que, como fondos de reserva, debe de haber en el activo.

Por tanto, es necesario un acto formal de constitución de la reserva,

de forma voluntaria (en virtud de una claúsula estatutaria o por
acuerdo de la junta general) o incluso por imposición legal. Porque,
como señala GARRIGUES, no pueden existir reservas sin la voluntad
mayoritaria de los accionistas en ese sentido. El procedimiento, exigido
por la mecánica del balance, consiste en añadir otra cifra a la cifra de
capital, una cuenta (de reserva) a otra cuenta (de capital), que servirá
para retener no sólo el activo patrimonial equivalente al capital, sino
algo más: el conjunto de bienes del activo equivalentes a la reserva.
Con ello se está procediendo a la creación de la cuenta de reserva392.
Por eso se dice que la reserva funciona como capital adicional.

391 Cfr., al respecto, GARRIGUES, Tratado de Derecho Mercantil, cit., I, 2, pág. 697;
RUBIO, op. cit., pág. 69; PIÑON, op. cit., pág. 53; ALONSO SOTO, op. cit., pág. 26-27.
392En efecto, la simple existencia de un aumento del activo neto que sobrepase la
cifra del capital social sólo demuestra, como señala ALONSO SOTO, que hay
beneficios, pero, no que éstos sean reservas (op. cit., pág. 27); en el mismo sentido,
GARRIGUES, Tratado, cit., pág. 696; y, también, LACOMBE, op. cit., pág. 5-25.

-307-
 En todo caso, la reserva es al propio tiempo cifra de retención y
aumento patrimonial. Es decir, presenta una perspectiva activa y
pasiva. Como señala PIÑÓN, desde una perspectiva activa, las
reservas son todo aumento del activo neto por encima del capital
social: reservas como bienes del activo social. Desde una perspectiva
pasiva, son las cifras que se declaran en el pasivo del balance por
encima de la de capital.: cuentas del pasivo del balance, que actúan
como cifras de retención impidiendo que la sociedad reparta beneficios
mientras el valor de su patrimonio no cubra dichas partidas. Como
contrapartida, existen las cuentas del activo o fondos de reserva
(conjunto de valores efectivamente acumulados en el patrimonio
social. Todo ello, en suma, porque activo y pasivo son dos masas de
igual importancia indisolublemente ligadas, de forma que a todo
aumento del activo va ligado un aumento del pasivo393. No obstante,
debe ponerse de manifiesto el carácter abstracto de las partidas del
pasivo, en el sentido de que si necesitan un correspondiente en el
activo, es imposible determinar materialmente unos determinados
bienes precisos como la representación de la financiación394.

393En relación con el aspecto activo y pasivo de las reservas, cfr., LACOMBE, op. cit.,
pág. 52 y ss.
394Siendo las reservas una cuenta del pasivo no exigible representativa de un
excedente del activo neto sobre el capital social, es necesario que, como contrapartida,
exista en el activo, un montante igual de bienes y derechos. Sin embargo, una
cuestión problemática, que divide a la doctrina, es la que hace referencia a la
materialización de las reservas, esto es, si las mismas han de estar representadas o no
por unos elementos o bienes concretos y determinados, que presenten además unas
especiales características.
Frente a la opinión de quienes sostienen que, por exigencias de la función de
previsión que les es propia, las reservas deben estar representadas por bienes
determinados, perfectamente individualizados en el activo, ajenos a los valores de la
empresa, y a los riesgos de la misma, y caracterizados, incluso, por su fácil
realizabilidad, consideramos, siguiendo a PIÑON, op. cit., pág. 24 y pág. 42 y ss., que,
al igual que el capital, las reservas, en principio, no es necesario que estén
materializadas en el activo, ni que estén representadas por unos bienes indisponibles;
en efecto, si consideramos las cuentas de reservas, como la del capital social, no como
cifras materiales sino como líneas ideales trazadas en el activo social, cifras abstractas
de retención del activo, los bienes que las representan pueden aparecer de forma
indiscriminada diseminados en el activo social, como los del capital social e
interviniendo en la producción. Como señala PIÑÓN, ninguna partida del pasivo, ni
las reservas, ni el capital, ni las restantes cuentas, tienen una partida determinada en
el activo (incluso existen reservas que tienen como contrapartida una plusvalía del
conjunto de bienes sociales); cada una de estas tiene como contrapartida una fracción
del total de los activos

-308-
 De forma que, para acabar con el concepto de reserva, puede
señalarse que, desde un punto de vista económico, representa la
existencia de un conjunto de bienes acumulados que vienen a
aumentar el patrimonio por encima de la cifra del capital social. Desde
una perspectiva técnico-jurídico, la reserva es una cuenta del pasivo
que representa un excedente del activo neto sobre el capital, reflejado
expresamente en el balance, con la adecuada denominación, y surgidas
en virtud del acuerdo constitutivo de las mismas adoptado por la
junta. Por ello, las reservas ocultas, aun cuando representan un
aumento del activo neto, no aparecen reflejadas en su existencia en el
balance, ni han sido constituidas por decisión de la junta competente,
sino simplemente por voluntad de los administradores.

1.1.2. Distinción de figuras aparentemente afines.

Una vez establecido el concepto de reserva, y conforme al contenido

de que el mismo ha sido dotado, es necesario distinguir las reservas de
otras partidas con las que presenta alguna similitud, real o sólo
aparente. Especialmente se trata de diferenciar las reservas
(representativas de un incremento del activo neto) de otras cuentas de
naturaleza diversa (representativas de la contrapartida de una deuda
social o de un montante necesario para la corrección de ciertas
valoraciones del activo), denominadas o no reservas, que aparecen en
los balances y con las que, a veces, se confunde.

Es la trascendente cuestión, especialmente a efectos de su utilización

como contravalor en la modalidad de aumento de capital con cargo a

En definitiva, la constitución de una cuenta de reserva impone la existencia de una

contrapartida patrimonial equivalente en el activo, sin que, no obstante, pueda
identificarse con uno o varios elementos patrimoniales concretos, por lo que
representan una cuota parte del conjunto de bienes sociales (PIÑON, op. cit., pág. 43).
En el mismo sentido, CASTELLANO, G., op. cit., pág. 132, considera las reservas,
como el capital, como cuotas ideales del patrimonio, en el sentido que no
necesariamente deben hallar cobertura en bienes específicos y determinados. Todo
ello sin perjuicio de que, por cualesquiera razones, la sociedad cree una cuenta de
reserva provista en el activo de una cobertura especial, representada por ello por
determinadas elementos del activo que no podrán ser utilizados más que cuando la
sociedad decida utilizar esta cuenta. En este sentido, puede suscribirse la afirmación
de AMIAUD de que las reservas son una parte de los capitales propios independiente
de toda representación material (porque los capitales propios cuyo conjunto
constituye el pasivo interno no son representados por bienes precisos en el
patrimonio) (AMIAUD, op. cit., pág. 69 y ss.)

-309-
recursos propios, de la distinción entre las denominadas reservas
propias e impropias, con terminología en sí misma contradictoria,
como señala GIRON395. En suma, se trata del problema, fundamental a
efectos de su incorporación a capital, de determinar cuáles son las
verdaderas reservas, pues es frecuente, en la práctica, que verdaderas
reservas no reciban tal denominación (caso de las primas de emisión),
así como también el supuesto, más peligroso para la sociedad, de que
se denominen reservas a cuentas que en realidad no son tales, con el
riesgo de aguamiento y de vulneración del principio de realidad del
capital social, en caso de que se procediese al traspaso a capital de esas
reservas ficticias (caso de la denominada reserva indisponible para
acciones propias)396.

Para esta delimitación entre verdaderas reservas (que en ocasiones

no se presentan como tales) y cuentas de naturaleza diversa (que en
ocasiones aparecen como reservas ficticias) ha de utilizarse como
criterio fundamental de distinción aquel derivado de la noción de
reserva anteriormente establecida. Conforme a este criterio la esencia
de las reservas reside en su carácter representativo de un incremento
del activo neto por encima del capital social.

395GIRON, Derecho de Sociedades Anónimas, cit., pág. 436.

396En efecto, en el derecho español, por una parte, el legislador societario incluye en
el pasivo del balance una partida relativa a las primas de emisión de acciones, a la
que no califica, en ningún momento, como reserva, pese a que indudablemente se
trata de una partida de tal naturaleza: es una reserva procedente no de beneficios
sino capital, pero, en última instancia, reserva, conforme al concepto aquí sostenido.
Por otra parte, en sede de acciones, el legislador español establece la obligatoria
constitución de una "reserva indisponible", que, una vez analizada su función y
naturaleza, entendemos que no es tal, sino una partida simplemente correctiva del
activo, como veremos posteriormente; en todo caso, debe tenerse en cuenta que es,
inicialmente, el legislador comunitario el que establece dicha calificación (art. 22 de la
2ª Directiva referido a la denominada "reserva indisponible por el valor de las
acciones propias"), con lo que, consecuentemente, el legislador español, como el del
resto de ordenamientos internos, al incorporar el contenido de dicha directiva al
ordenamiento interno español, habla también de reserva de acciones propias. Cfr.,
respecto al derecho comunitario, CASTELLANO, M., "Limiti alla distribuzione dell
attivo", La seconda direttiva CEE in materia societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni
Griffi), Milán, 1984, pág. 133; igualmente, CERA considera que el legislador
comunitario de la Segunda directiva no sólo no da una noción precisa de reserva, sino
que acaba por considerar como tales fondos que generalmente son considerados
partidas correctivas del activo (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 92).

-310-
 Tomando como base este criterio, abordamos, a continuación, el
análisis particular de estas cuentas de naturaleza diversa a la de las
reservas en sentido propio y estricto. Para ello, hay que tener en
cuenta, de entrada, que se admite generalmente que no son reservas
sino pasivo real los fondos de amortización ni tampoco los fondos
destinados a hacer frente a deudas ya existentes a cargo del balance.
Estas partidas correctivas de valores del activo o deudas no
constituyen reservas (parte del denominado pasivo ficticio, interno o
no exigible) sino pasivo real. Sin embargo, la dificultad, y las
discrepancias de la doctrina, surgen en relación a algunas partidas que
pueden aparecer en el pasivo, más problemáticas por cuanto su
naturaleza de reserva o no, es confusa, o bien difícil de establecer, en la
medida que representan en parte reservas y en parte simples partidas
correctivas (amortizaciones anticipadas, reserva para acciones
propias).

A. Fondos de amortización.

La amortización es la constatación contable de la depreciación, o

pérdida de valor que experimentan los elementos del activo fijo de una
sociedad, provocada por el paso del tiempo, por sí solo, o junto con
otras circunstancias (relacionadas con el uso del material, la
obsolescencia del mismo provocada por el progreso técnico, ...)397. Su
finalidad es retener las disponibilidades o sumas necesarias para la
reconstrucción de los elementos depreciados del activo, repartiendo el
coste de las mismas entre los diversos ejercicios que se benefician del
empleo de los bienes. El objetivo, es, por tanto, no la obtención de un
acrecimiento del activo, sino simplemente la reconstrucción de un
valor consumido, esto es, la conservación del valor del activo, evitando
la pérdida de sustancia del mismo, con las repercusiones económicas
(descapitalización o paulatina pérdida de sustancia de la empresa) y
jurídicas que de ello se derivan (disminución de la garantía de los

397Para la amortización en general, y respecto a la noción de la misma en particular,

cfr., entre la doctrina jurídica, PIÑON, op. cit., pág. 57 y ss.; LACOMBE, op. cit., pág.
36; FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de recursos propios, cit., pág. 32 y ss., y
también, del mismo autor, "Los recursos propios como problema", cit., pág. 669-670;
asimismo, desde una perspectiva contable, cfr., ALVAREZ LOPEZ, J., Introducción a la
contabilidad, San Sebastián, 1991, pág. 214 -216.

-311-
acreedores como consecuencia de la progresiva reducción del
patrimonio)398.

De esta breve descripción del concepto y de la finalidad de las

amortizaciones es posible anticipar la conclusión de la distinta
naturaleza de estas cuentas respecto a las reservas, que se expondrá, a
continuación, de forma más completa y con argumentos más
concretos399.

Los fondos de amortización presentan, efectivamente, unas

aparentes similitudes con las reservas, en la medida que ambas
cuentas actúan como cifras de retención de beneficios; y ninguna de las
dos representa bienes individualizados del activo. Sin embargo, junto a
estas evidentes analogías, existen también unas innegables diferencias
que determinan, finalmente, su distinta naturaleza jurídica.

Así, de entrada, como primera diferencia que se pone de manifiesto

de forma inmediata, la práctica de la amortización es obligatoria
independientemente del resultado: amputa el beneficio bruto400. Por

398Junto a la función económica esencial de reposición del activo de la amortización,

también se le atribuye, en la práctica, una función financiera, relacionada con el hecho
de que las disponibilidades retenidas con tal finalidad no se destinan, de momento, a
la reposición de valores consumidos, ya que la renovación del equipo se efectuará al
final de su vida útil; por ello, mientras tanto, conforme al principio de optimización
del resultado, pueden destinarse los recursos disponibles a inversiones de
explotación o extrafuncionales (o ajenas a la explotación). Cfr., ALVAREZ LOPEZ,
Introducción a la contabilidad, cit., pág. 217-218; y también GUTENBERG, op. cit., pág.
140-142.
399Aun así, existen algunos autores que incluyen a las amortizaciones dentro de la
categoría de las reservas. No obstante, debe tenerse en cuenta que desde estas
posturas doctrinales se renuncia expresamente la utilización del término reservas en
el sentido en que suele utilizarse generalmente en España (como componente del
neto), y, conforme a la terminología americana, se incluyen también bajo dicho
nombre las cantidades que implican una disminución de activo o de incremento de
exigible. De forma que dentro de la categoría general de Reservas cabe distinguir, en
primer lugar, las denominadas Reservas Operativas, que están destinadas a compensar
la disminución del valor de un elemento del activo o bien el incremento de Pasivo
exigible (dentro de las que se incluyen precisamente las amortizaciones). En segundo
lugar, las Reservas de Superávit, que son partes integrantes del Neto (recursos propios),
procedentes, generalmente, de la distribución del beneficio periódico. Cfr., al
respecto, ALVAREZ LOPEZ, Introducción a la contabilidad, cit., pág. 150 y ss.
400Por ello las amortizaciones se incluyen entre los gastos en la estructura de la
cuenta de pérdidas y ganancias (art. 189 TRLSA). Por otra parte, el principio de
necesidad de las amortizaciones y provisiones, con independencia del resultado del
ejercicio, beneficiario o deficitario, resulta claramente del art. 9.2 del Code de

-312-
contra, la constitución de las reservas depende, generalmente, de la
obtención de beneficios (resultante de la cuenta de resultados del
ejercicio y precisamente sólo tras la deducción de las amortizaciones)
por parte de la sociedad; se constituyen, pues, a partir de beneficios
netos. En tal supuesto es, generalmente, facultativa, salvo los supuestos
de prescripción legal al respecto (reserva legal).

La razón de esta primera diferencia que atiende a su origen,

obligatorio o facultativo, viene determinada, en última instancia, por
su distinta naturaleza, que constituye la segunda diferencia básica y
esencial entre ambas. La amortización es una corrección de
valoraciones de elementos del activo que no tienen en cuenta la
depreciación. Las reservas, en cambio, son incrementos del activo
neto401.

Es por ello que las consecuencias de su inexistencia son bien

distintas: mientras la no constitución de reservas supone simplemente
un no aumento del activo neto, que se mantiene al mismo nivel. Por
contra, en caso de que no se practiquen las amortizaciones normales y
necesarias para conservar el valor del patrimonio, disminuido como
consecuencia de la depreciación de algunos de sus componentes, se
producirá una reducción del valor del activo neto, que bajaría a una
cifra inferior al capital. Asimismo, en tal supuesto, el activo presentará
un montante superior a la realidad, con lo que se estará presentando
un balance inexacto no representativo de la verdadera situación
patrimonial (para ello sería necesario disminuir el valor del activo a
través del cálculo de la depreciación sufrida por el mismo). Además, y,
en su caso, la falta de amortización supone que el beneficio se calculará
con exceso, y, por tanto, los resultados serán, en parte, ficticios; por

Commerce: "Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l´exercise,
sans qu´il soit tenu compte de leur date d´encaissement ou de paiement. Il fait
apparaitre, par difference après déduction des amortissements et des provisions, le
bénéfice ou la perte de l´exercise". Las amortizaciones han de practicarse, pues,
incluso en ausencia de beneficio. Cfr., al respecto, JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág.
224-225.
401Junto a estas dos diferencias, que consideramos básicas y esenciales, PIÑÓN
señala, además, que, mientras las amortizaciones miran al pasado (son la constatación
de una depreciación), las reservas miran, en cambio, al futuro; asimismo, mientras la
amortización tiene como límite el valor contable del activo, las reservas no tienen
límite alguno (PIÑÓN, op. cit., pág. 57 y ss).

-313-
ello, en caso de proceder a su reparto, se puede distribuir en parte el
propio capital de la sociedad, incurriendo entonces en la distribución
de un dividendo ficticio402.

Por ello, aun cuando las apariencias pueden inducir al error,

frecuente en la práctica403, de considerar las amortizaciones como
beneficios retenidos, de igual naturaleza que las reservas, a las que
serían asimilables, lo cierto es que su origen, su formación y su
finalidad demuestran que estas cuentas no son reservas, ni forman
parte del pasivo interno, pues no suponen incremento alguno del
activo neto: las sumas conservadas en el patrimonio social en virtud de
su creación no se han sustraído de los beneficios pues en ningún
momento han formado parte de los mismos: son anteriores e
independientes a la fijación del beneficio neto404.

La razón, pues, de la eliminación de las amortizaciones de la

consideración de reservas, así como de componente del pasivo interno,
la proporciona el propio concepto de reserva, y de pasivo interno, que
es el que permite decidir si una cuenta tiene o no tal naturaleza. Toda
reserva ha de suponer necesariamente un aumento del activo neto por
encima del capital social. Ese incremento de los recursos propios
representativos de la situación neta de la sociedad no se da en modo
alguno en los casos de amortizaciones, las cuales, no sólo no
incrementan los mismos con la entrada de nuevos elementos
patrimoniales, sino que simplemente se limitan a evitar una
disminución de la cifra del activo neto, como consecuencia de la
pérdida de valor experimentada por algunos de los elementos del
activo representativos de la misma. Por tanto, su efecto es el
mantenimiento inalterado de la cifra del activo neto, pero no supone
en modo alguno un aumento de la misma (todo ello sin perjuicio de
que en determinados supuestos puedan tener, siquiera sea de forma

402LACOMBE, op. cit., pág. 36.

403ALVAREZ LOPEZ critica el error frecuente en bastantes empresarios que
consideran la amortización como una cantidad a detraer del beneficio, si lo hay; es
decir, amortizan más o menos según los resultados obtenidos; cuando lo cierto es que
las amortizaciones del ejercicio (como costes o cargas de estructura) son uno de los
elementos que deben concurrir a la determinación del beneficio contable (ALVAREZ
LOPEZ, Introducción a la contabilidad, cit., pág. 220).
404LACOMBE, op. cit., pág. 40.

-314-
parcial, la naturaleza de reserva, en la medida en que su cuantía exceda
el valor real y efectivo de la depreciación).

Cuestión distinta es la de una eventual conversión en reservas en el

caso de una amortización excesiva o anticipada, ya apuntada líneas atrás.
Siendo la finalidad de la amortización el mantenimiento del activo en
su valor inicial, el importe a amortizar en cada periodo debería
coincidir exactamente con la depreciación real del equipo, por lo que lo
lógico sería calcular la depreciación de cada uno de sus elementos,
cada año a medida y en la proporción en que tiene lugar. Sin embargo,
las dificultades que ello supone en la práctica determinan que se utilice
la denominada amortización mecánica basada en el cálculo de la
depreciación en conjunto a través de criterios constantes, crecientes o
decrecientes (en función de la naturaleza de los bienes y de la técnica
contable adoptada)405.

Sea cual sea el método adoptado, lo importante es que el cálculo de

la amortización sea exacto; sin embargo, puesto que, como señala
ALVAREZ LOPEZ, la contabilidad utiliza esquemas sencillos de
amortización para reflejar los complejos procesos contables de
depreciación, puede aparecer en un momento dado una notable
desviación entre ambos conceptos; en caso de duda, se calculará la
depreciación por exceso, pues es preferible crear reservas tácitas antes
que descapitalizar la empresa406. Una amortización insuficiente podría
afectar al principio de realidad del capital y dar lugar a la distribución
de dividendos ficticios. Una amortización excesiva, por contra,
provoca la creación de reservas.

En efecto, en determinados supuestos, las cuentas de amortización

pueden tener, siquiera sea de forma parcial, la naturaleza de reserva,
en la medida en que su cuantía exceda del valor real y efectivo de la
depreciación. Por tanto, la práctica de amortizaciones exageradas
provoca que la parte correspondiente al exceso pierda la naturaleza de
fondo de amortización, y devenga una reserva, en cuanto suponga no

405Para el cálculo de la depreciación y los diversos sistemas aplicables a tal efecto,

cfr., ALVAREZ LOPEZ, Introducción a la contabilidad, cit., pág. 230.
406ALVAREZ LOPEZ, Introducción a la contabilidad, cit., pág. 222-228.

-315-
simplemente la reconstrucción y mantenimiento inalterado de la cifra
del activo neto sino un aumento de aquella cifra.

No se trata ya de una partida rectificativa del activo sino de una

acumulación de beneficios que constituye una verdadera reserva en
sentido económico. Cuestión distinta es la calificación que deba recibir
esa reserva desde un punto de vista estrictamente jurídico: mientras
algunos autores consideran que estamos ante una reserva oculta, otros
prefieren calificarla como reserva tácita407.

En cuanto a su posible capitalización, como ya hemos dicho, las

cuentas de amortización, no son capitalizables. Si se tratase de
amortizaciones excesivas, en principio, sí son susceptibles de
incorporación al capital social, en tanto que son excedentes del activo
neto. Ahora bien, será necesario que aparezcan como tales (ya sea
como reservas, ya sea como beneficios) y se desprendan del balance
que se tome como base para la operación, conforme al art. 157.2
TRLSA.

407Así, en el primer sentido, PIÑON señala que, en la práctica, son muchas las
empresas que practican una política de amortizaciones exagerada cuya causa ha de
relacionarse con los motivos de creación de reservas ocultas; uno de los procedimientos
utilizados para ello es acortar el plazo de amortización, de forma que se consigue
tener completamente amortizado un bien cuando todavía conserva una parte de su
valor, que constituye entonces una reserva oculta (PIÑON, op. cit., pág. 60). Por
contra, CIOTOLA, basándose en la distinción entre reservas tácitas y ocultas
establecida por Vivante, considera que, en tal caso, estamos ante una reserva tácita o
no expresa que es aquella cuya existencia se desprende del balance, pero que no se
halla situada entre las reservas (frente a las reservas ocultas, que son aquellas que
creadas al margen del balance por los administradores, por lo que su existencia es
desconocida por los terceros e incluso por los propios accionistas) (CIOTOLA E., "Le
riserve nelle societá anonyme", Diritto e Prattica Commerciale, 1928, I, pág. 18 y ss., en
particular, pág. 29).
Por otra parte, se señala que, desde una perspectiva contable, el exceso de
amortización podría abonarse a la cuenta de Reservas por el hecho de que en
ejercicios anteriores se supone que ha habido un defecto de autofinanciación a causa
del exceso de amortización. Por contra, se considera discutible el llevar a resultados
dicho importe, pues implica un beneficio a favor de este ejercicio que representa
exceso de costes en periodos anteriores (ALVAREZ LOPEZ, Introducción a la
contabilidad, cit., pág. 222-228).
Asimismo, de forma general, en relación a la naturaleza de las amortizaciones
anticipadas, cfr., para el derecho francés, LACOMBE, op. cit., pág. 36; para el derecho
italiano, cfr., COSTA, op. cit., pág. 20 y ss.

-316-
 B. Fondos de provisión408.

Los fondos de provisión son aquellos fondos destinados a hacer

frente a riesgos no sólo previsibles sino probables (como pérdidas
previsibles al cierre del ejercicio)409. Previstos en el art. 175 TRLSA
(como una de las partidas del balance de las sociedades anónimas en el
apartado B) del Pasivo) el art. 188 TRLSA, en su aptdo. primero,
establece que las provisiones para riesgos y gastos "tendrán por objeto

408El antiguo Plan General Contable de 1973 (aprobado por el Decreto 530/1973, de
22 de febrero) distinguía entre las previsiones o "retenciones de resultados con destino
específico a la cobertura de riesgos", y las provisiones, o "cobertura de gastos futuros
por reparaciones"; la doctrina consideraba que, mientras las "provisiones" eran
asignaciones de fondos para aplicar a una pérdida o gasto probable que ha de
producirse con casi absoluta seguridad, las "previsiones", por el contrario, habían de
constituirse para hacer frente a una pérdida o gasto eventual, previsible, en cierto
modo, pero cuya realización depende de factores problemáticos. Se planteaba,
entonces, el problema de la distinción entre las reservas y las previsiones, por su
común finalidad previsional; y, al respecto, la doctrina consideraba que, mientras las
reservas suponen un aumento del activo neto y se crean para cubrir futuras pérdidas
indeterminadas e imprevisibles, las previsiones, por contra, se constituyen para hacer
frente a pérdidas no sólo previsibles sino también probables. Cfr., al respecto,
PIÑÓN, op. cit., pág. 58 y ss.
En el nuevo Plan General Contable desaparece toda referencia a las cuentas de
previsiones contenidas anteriormente en el subgrupo 12, postura considerada lógica
por la doctrina contable, para la que las previsiones no eran más que beneficios no
repartidos, y, por tanto, asimilables a las reservas. Con el Plan General Contable de
1973 era lógico diferenciar las previsiones de las reservas. Consideran que es cierto
que las previsiones, por estar afectas a un riesgo concreto pero incierto, habían de
considerarse como cuentas de recursos propios. No obstante, si bien ambas
representaban cuentas de neto por ser beneficios no repartidos, la única diferencia
entre reservas y previsiones era de carácter fiscal, pues las previsiones no formaban
parte de la base imponible del Impuesto de Sociedades, mientras que la parte de
beneficios que se llevaba a reservas, sí tributaba por dicho impuesto. En la actualidad,
al no ser deducibles las previsiones, parece adecuada la postura del nuevo Plan
suprimiendo este subgrupo de cuentas. Por tanto, se considera que la desaparición de
las previsiones es una lógica consecuencia de su no deducibilidad a efectos fiscales.
Cfr., al respecto, AMADOR FERNANDEZ, S., y CARAZO GONZALEZ, I., Nuevo plan
general de contabilidad, Madrid, 1990, pág. 41; FERNANDEZ DEL POZO, "Los recursos
propios como problema", cit., pág. 670-671.
409La doctrina contable distingue entre provisiones de activo y provisiones de pasivo
según el lugar del balance en que se ubiquen. Las primeras sirven para corregir un
valor concreto del activo, situándose en el activo del balance con signo menos,
disminuyendo el saldo de la cuenta que pretenden corregir (entre ellas se incluyen las
provisiones de tráfico, que incluyen las provisiones por depreciación de existencias y
las provisiones por insolvencias de clientes y deudores; las provisiones de
inmovilizado, y las provisiones financieras). Por contra, las segundas son aquellas
que cubren un riesgo no vinculado directamente a ningún activo, situándose en el
pasivo del balance, debidamente diferenciadas de los recursos propios. Son las
provisiones para riesgos y para gastos.

-317-
cubrir gastos originados en el mismo ejercicio o en otro anterior,
pérdidas o deudas que estén claramente especificadas en cuanto a su
naturaleza, pero que, en la fecha de cierre del balance, sean probables o
ciertos y estén indeterminados en cuanto a su importe o en cuanto a la
fecha en que se producirán". Se trata, por tanto, de aquellas cuentas
que tienen por objeto cubrir gastos, pérdidas o deudas del ejercicio,
sean probables o ciertas, pero indeterminadas en cuanto a su importe
exacto o en cuanto a la fecha en que se producirán. El art. 179 TRLSA
desglosa, a su vez, el contenido de las "Provisiones para riesgos y
gastos", especificando que incluirá provisiones para pensiones y
obligaciones similares, provisiones para impuestos, y otras
provisiones.

En el nuevo Plan General Contable constituye una absoluta novedad

su inclusión dentro del grupo de financiación básica, puesto que con
anterioridad las provisiones se incluían en los grupos 2, 3, 4 y 5, pero
en ningún caso como cuentas integrantes de los recursos
permanentes410. En concreto, las provisiones para riesgos y gastos
aparecen en el subgrupo 14, y comprenden las siguientes cuentas: 140.
Provisión para pensiones y obligaciones similares. 141. Provisión para
impuestos. 142. Provisión para responsabilidades. 143. Provisión para
grandes reparaciones. 144. Fondo de reversión411.

En principio, podría pensarse en una asimilación de los fondos de

provisión a las reservas, de forma que estuviéramos ante dos cuentas
caracterizadas por su común finalidad previsional. De hecho, algunos
autores consideran que las provisiones nos sitúan ante un fondo de

410Seguramente se debe a que son provisiones que tienen por objeto cubrir cubrir
gastos que, normalmente, no se satisfarán en un plazo superior al año, ya que en caso
contrario, deberán figurar en el subgrupo 49 o 59, según se trate de operaciones de
tráfico o ajenas al tráfico.
411Cfr., extensamente, para cada una de ellas, VACAS GUERRERO, C., Curso básico de
contabilidad financiera, Madrid, 1991, pág. 356. En especial, debe señalarse que
constituye una importante innovación la consideración del Fondo de Reversión como
una provisión, en lugar de su tratamiento como reserva, tal y como hacía el Plan de
1973, así como aquellos planes sectoriales que desarrollan el contenido de esta cuenta,
como puede ser el de autopistas de peaje o el de empresas del subsector eléctrico. La
solución es considerada satisfactoria por la doctrina, que considera que no se trata de
recursos propios sino de una cuenta compensadora del activo revertible, es decir, un
fondo que permitirá la recuperación de la inversión realizada en unos bienes que, al
cabo de cierto tiempo, deben pasar a ser propiedad de un ente público.

-318-
ahorro para hacer frente a un pasivo probable412. Sin embargo, aunque
es cierto que puede existir alguna aparente similitud entre entre ambas
partidas, no es menos cierta la existencia de importantes diferencias.

Fundamentalmente, las reservas se constituyen, de forma genérica,

para hacer frente a riesgos imprevisibles, esto es, eventos futuros
inciertos que la sociedad no puede prever. Por tanto, su finalidad es la
cobertura de eventuales pérdidas futuras, fácilmente determinables en
cuanto a su naturaleza, pero absolutamente inciertas en cuanto a su
realización y su montante. Por contra, si se trata de pérdidas
previsibles y ponderables, aunque sean futuras, deben ser cubiertas a
través de un fondo de provisión. En este sentido se señala que la
dotación de provisiones responde a la aplicación de los principios de
prudencia y devengo: la existencia de hechos económicos que implican
incertidumbre o inconcreción, porque, aun siendo imputables a un
ejercicio, en el momento del cierre no se conocen con exactitud sus
datos y circunstancias, no debe impedir que sean tomados en
consideración e incluídos en las cuentas anuales; en otro caso, se
incumplirían los principios de prudencia y devengo; y las cuentas
anuales no reflejarían la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados de la empresa.

De forma que los fondos de provisión representan cargas que se

imputan sobre los productos brutos; son considerados gastos a efectos
de la cuenta de pérdidas y ganancias (art. 189-A, aptdos. 4-a TRLSA),
y, en consecuencia, representan elementos de coste del ejercicio. La
constitución de estas provisiones forma parte, así, de la determinación
del resultado del ejercicio, y no de la aplicación de ese resultado; y, en
ningún caso pueden computarse como fondos propios. Por
contraposición a las reservas, que, como sabemos, se constituyen con el
beneficio neto no repartido, en la operación de aplicación del
resultado, y representan un incremento del activo neto413.

Todo ello sin perjuicio de una eventual conversión de los fondos de

provisión en reservas. En efecto, en caso de que el riesgo se realice y la

412VACAS, op. cit., pág. 356.

413Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 715-716; FERNANDEZ DEL
POZO, El fortalecimiento de recursos propios , cit., pág. 33.

-319-
pérdida sea definitiva, en la medida que los hechos esperados vayan
ocurriendo, se convierten en obligaciones de pago, es decir, auténticos
pasivos. En cambio, en caso de que el riesgo no se realice y por tanto
no exista pérdida, habrá devenido una reserva414.

C. La denominada reserva para acciones propias y otras reservas

similares.

1. La reserva para acciones propias.

Frente a la brevedad de la regulación anterior (art. 47 de la Ley de

1951), la nueva Ley de sociedades anónimas de 1989, incorporando la
normativa comunitaria establecida en la Segunda Directiva415,
establece un nuevo régimen regulador de los negocios de la sociedad
sobre las propias acciones, más amplio y complejo (art. 74 a 89 TRLSA),
dedicándoles la Sección Cuarta de su Capítulo IV (art. 74 a 89
TRLSA416).

414Cfr., en este sentido, FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de recursos

propios, cit., pág. 35. Puede ocurrir, por otra parte, que la provisión resulte excesiva.
Debe tenerse en cuenta que la dotación va ligada a un hecho económico que implica
incertidumbre o inconcreción. Esta incertidumbre supone que para valorar una
provisión, haga falta recurrir a estimaciones. Así, p.ej., la provisión para pensiones y
obligaciones similares es aquella que recoge los fondos destinados a cubrir las
obligaciones contraídas por la empresa con sus trabajadores como consecuencia de
jubilaciones, viudedad, etc.; su cálculo no puede conocerse con exactitud, por lo que
deberá estar basado en cálculos actuariales; igual ocurrirá con la provisión para
impuestos, cuya estimación, en la práctica, puede resultar difícil, dada la complejidad
de la legislación fiscal. En tal caso, según VACAS, si la provisión resultara excesiva,
se anularía con cargo a la cuenta (790) "Exceso de provisiones para riesgos y gastos".
415La Segunda Directiva de la CEE en materia de sociedades dedica los art. 18 a 24 a
la disciplina de las acciones propias, regulando la reserva para acciones propias en el
art. 22. También la Cuarta Directiva societaria contiene previsiones respecto a las
acciones propias; en concreto, establece, en sus art. 9 y 10, que las acciones propias
deberán inscribirse en el activo del balance, y que, en el pasivo, en el ámbito del
patrimonio neto, deberá establecerse una reserva para acciones propias.
416Dentro de estos negocios sobre las acciones propias se incluye la adquisición de las
acciones propias (art. 74 a 79 TRLSA) y negocios similares (aceptación en garantía de
acciones propias (art. 80 TRLSA), asistencia financiera a tercero para la adquisición
de acciones propias (art. 81 TRLSA)). Asimismo, más allá de las exigencias derivadas
de la normativa comunitaria y más allá de la propia rúbrica del capítulo, aborda el
régimen de adquisición de acciones de la sociedad dominante y el de las operaciones
de participación de sociedades (participaciones recíprocas directas (art. 82 a 85
TRLSA), participaciones indirectas (art. 82 TRLSA) y la simple participación
unilateral (art. 86 TRLSA). Respecto a las acciones propias y los negocios sobre las
mismas, cfr., en general, para el derecho español, VICENT CHULIA, Compendio, cit.,
pág. 711; URIA, op. cit., pág. 276 a 284; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 221-224;

-320-
 Dentro de esta clase de negocios, la adquisición por la sociedad de
sus propias acciones (o la realizada por una sociedad filial de acciones
de su sociedad dominante, que se asimila a aquella) es la operación a la
que la ley dedica un mayor número de preceptos, que, como veremos,
actúan a modo de normativa general a la que, con frecuencia, remite la
regulación de las otras operaciones.

SANCHEZ GONZALEZ, J. C., "La acción como título y como valor mobiliario
negociable. La transmisión de acciones", Las sociedades de capital conforme a la nueva
legislación, (dirigida por V.M. Garrido de Palma), 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 353 y
ss.; y, asimismo, de forma específica, PAZ-ARES, C., "Negocios sobre las propias
acciones", La Reforma del Derecho español de Sociedades de Capital (coordinado por A.
Ureba, J. M. Chico Ortiz, y F. Lucas Fernández), Madrid, 1987, pág. 473 a 630, en
especial, pág. 513 a 515 y 560; VICENT CHULIA, F., "El régimen de las acciones en el
Proyecto de Ley de reforma", El nuevo derecho de las sociedades de capital, (dirigido por
I. Quintana Carlo), Madrid, 1989, pág. 114 y ss.; BLANCO CAMPAÑA, J., "La
adquisición por la sociedad de sus propias acciones", Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, nº 2, 1981, pág. 221 y ss.; DUQUE, J. F., "El derecho de las empresas
vinculadas en la legislación española (especialmente en la Ley de Reforma Parcial y
de Adaptación a las Directivas Comunitarias en materia de Sociedades y en la Ley del
Mercado de Valores)", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 1989, pág. 465 y ss.;
VELASCO SAN PEDRO, L. A.,"La prohibición de que las sociedades presten con la
garantía de las acciones emitidas por ellas mismas", Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, nº 19, 1985, pág. 577 y ss.; ZURITA Y SAENZ DE NAVARRETE, J., "La
adquisición por la sociedad de sus propias acciones", La reforma de la Ley de
SociedadesAnónimas (dirigida por A. Rojo), Madrid, 1987, pág. 123 y ss.; NIETO
CAROL, U., "Nuevo régimen legal de la acción como objeto de negocios jurídicos",
Actualidad Civil, nº 42, 1989, pág. 3261; SANCHEZ CALERO GUILARTE, J., "Las
participaciones recíprocas en la LSA", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 39,
1990, pág. 487; MALDONADO, J. M., "Las autocarteras en el nuevo régimen legal",
Derecho de los Negocios, año 1, nº O, pág. 3 y ss.; MULLERAT, R., "La asistencia
financiera para la adquisición de acciones propias. La Directiva de la CEE, el derecho
español y el derecho inglés", Derecho de los Negocios, año 2, nº 12, pág. 10 y ss. Para el
derecho comunitario y el derecho comparado, cfr., FORTUNATO, S., "Acquisto di
azioni propie: finanziamento e contabilizzazione", La seconda direttiva CEE in materia
societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán, 1984, pág. 309 y ss.,
GIORFIO, L., "Sottoscripzione di azione propie", La seconda direttiva CEE in materia
societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán, 1984, pág. 262;
SABATELLI E., "Acquisto di azione propie da parte della società emitente", La seconda
direttiva CEE in materia societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán,
1984, pág. 276 y ss.; ANTONUCCI, A., "Acquisto di azioni propie: dall´invalidità del
contratto all´obbligo di alienazione", La seconda direttiva CEE in materia societaria (a
cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán, 1984, pág. 398 y ss.; FORTUNATO, S.,
"Anticipazioni, prestiti o garanzie per l´acquisto di azioni propie", La seconda direttiva
CEE in materia societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán, 1984, pág.
796 y ss.; FORTUNATO, S., "Accettazione in garantia di azioni propie", La seconda
direttiva CEE in materia societaria (a cargo de L. Buttaro y A. Patroni Griffi), Milán,
1984, pág. 461 y ss.; y MERLE, op. cit., pág. 246 a 251.

-321-
 De entrada, aunque sabido, es conveniente recordar que, frente al
principio general de prohibición de adquisición por la sociedad de sus
propias acciones, salvo algunas excepciones, característico de la
normativa anterior, la nueva Ley de Sociedades Anónimas,
incorporando los principios del derecho comunitario, establece, por
una parte, la prohibición de la adquisición originaria o suscripción de
acciones propias y de la sociedad dominante (art. 74 TRLSA; art. 18
Segunda Directiva). Y, por otra parte, una regulación permisiva de la
adquisición derivativa (y otros negocios que implican riesgos
similares) de las acciones propias y de la sociedad dominante, con
sujeción al cumplimento de ciertas condiciones y al respeto de ciertos
límites, establecidos en el art. 75 TRLSA, que incorpora al derecho
español el art. 19 de la Segunda Directiva de la CEE, sin perjuicio de la
existencia de supuestos excepcionales de libre adquisición.

Entre estos requisitos, para cuyo establecimiento se sigue

básicamente el art. 19 de la Segunda Directiva, se incluye uno referente
a la situación patrimonial de la sociedad, en virtud del cual se exige
que la adquisición permita dotar en el pasivo una reserva indisponible
por el importe de las acciones propias o de la sociedad dominante computado
en el activo sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente
indisponibles (art. 75.3 TRLSA, y art. 19, pfo. 1, letra c), junto con el art.
15, pfo. 1, letra a) de la Segunda Directiva). Y, correspondientemente
con esta exigencia, el art. 79 TRLSA prescribe, asimismo, que se
establecerá en el Pasivo del Balance una reserva indisponible equivalente
al importe de las acciones propias o de la sociedad dominante
computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las
acciones no sean enajenadas o amortizadas.

Con lo que, en suma, de la aplicación conjunta de estos dos

preceptos, resulta que se condiciona la adquisición de acciones propias
a la posibilidad de constituir en el pasivo una reserva para neutralizar
el valor de las acciones propias adquiridas que se asientan en el activo,
reserva, que, además, no podrá disminuir el capital ni las reservas legal
o estatutariamente indisponibles; con lo que, en definitiva, es necesario
que la adquisición se financie con cargo a elementos patrimoniales
libres.

-322-
 No obstante, pese a su expresa calificación legal como reserva, tanto
por parte del legislador español como del legislador comunitario, se
plantea el problema de la naturaleza de esta partida del activo relativa
a las acciones propias. Y al respecto, anticipamos que, siguiendo a la
doctrina más autorizada, entendemos que no nos hallamos realmente
ante una verdadera reserva, representativa de un excedente del activo
neto sobre el capital social, sino ante una simple cifra correctiva de una
partida ficticia del activo.

En efecto, es cierto que el legislador comunitario, en la Segunda

Directiva, califica expresamente esta cuenta como "reserva
indisponible". Y en la Cuarta Directiva en materia de balance la sitúa
entre los componentes del patrimonio neto. Del mismo modo, los
legisladores de los diversos estados miembros que han procedido a
incorporar la normativa comunitaria a los diversos ordenamientos
internos, hablan también, consecuentemente, de "reserva indisponible".
Así, en concreto, como ya hemos visto, el legislador español, en el art.
79.2 TRLSA establece la obligatoria constitución de una partida a la
que califica como "reserva indisponible". Asimismo, en la elaboración
de la estructura de las cuentas anuales, el art. 178, en el desglose del
apartado IV, "Reservas", del apartado A) del pasivo (art. 175), establece
expresamente que se incluirá en el mismo las "Reservas para acciones
propias"; por tanto, el mencionado precepto incluye, entre el grupo de
las reservas, una partida dedicada a las acciones propias a la que,
además, califica expresamente como tal. Igualmente, en la elaboración
del Plan General de Contabilidad, y en los modelos de cuentas anuales,
donde la autocartera ha sido objeto de un tratamiento especial para
que las empresas puedan cumplir lo establecido en la Ley de
Sociedades Anónimas, se ha establecido que, en el pasivo del balance,
en el aptdo. IV - Reservas, constará la reserva indisponible que
necesariamente habrá de constituirse por un importe equivalente al de
las acciones propias adquiridas417.

417En la elaboración del Plan General Contable, y los modelos de cuentas anuales, la
autocartera ha sido objeto de un tratamiento especial para que las empresas puedan
cumplir lo establecido en la Ley de sociedades anónimas. Así, en el activo del balance
figurarán como partida separada, en el aptdo. V, de la agrupación B -Inmovilizado, o
en el aptdo. V, de la agrupación D -Activo circulante, según los casos, las acciones
propias a corto plazo. En el pasivo del balance, en el aptdo. IV - Reservas, constará la

-323-
 Sin embargo, entendemos que la simple calificación o denominación
de esta partida no puede considerarse decisiva a efectos de determinar
su naturaleza. En realidad, el análisis del origen y finalidad de la
denominada reserva para acciones propias, así como de los efectos de
la adquisición y de la tenencia de acciones propias ponen de manifiesto
que no es esa su verdadera naturaleza.

En efecto, es necesario recordar, en este punto, que la adquisición de

sus propias acciones por la sociedad supone un peligro, y puede
aportar consecuencias negativas para la misma. De ahí la necesidad de
que, una vez admitida legalmente la adquisición derivativa de acciones
propias o de la sociedad dominante, la propia ley (art. 79 TRLSA)
establezca el régimen al que estarán sometidas esas acciones, mientras
se hallen en poder de la sociedad, tanto si se han respetado los
requisitos del art. 75 como si no se ha hecho así. Todo ello a fin de
hacer frente a los riesgos derivados de la tenencia de acciones propias,
riesgos que, como señala generalmente la doctrina, se manifiestan
fundamentalmente desde una doble perspectiva (corporativa y
financiera-patrimonial)418.

En efecto, por una parte, desde el punto de vista político-corporativo,

la utilización por parte de los administradores de las acciones propias
poseídas por la sociedad, y, en especial, el ejercicio por parte de
aquellos de los derechos políticos derivados de las mismas (en
concreto, el derecho de voto) puede alterar la normal formación de la
voluntad social, afectando los intereses de los accionistas ajenos al
grupo de control de la sociedad. Para hacer frente a tal riesgo, el art. 79
TRLSA establece la suspensión del ejercicio de los derechos políticos
derivados de las acciones (aunque las mismas se computarán en el
capital a efectos de cálculo de los quórum de constitución y de
votación la sociedad, a fin de impedir que el grupo mayoritario

reserva indisponible que necesariamente habrá de constituirse por un importe

equivalente al de la adquisición, LANDA GARAMENDI, Nuevo Plan General de
Contabilidad, cit., pág. 53; y también ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE
CONTABILIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS, Recursos propios. Principios
contables. cit., pág. 26-27.
418PAZ ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 480 y ss.; ZURITA Y
SAENZ DE NAVARRETE, "La adquisición por la sociedad de sus propias acciones",
cit., pág. 124 y ss.

-324-
reduzca por esta vía quorums y mayorías, incrementando de forma
artificial su influencia en la toma de decisiones sociales (art. 79-2º
TRLSA); en cambio, los derechos económicos se atribuirán
proporcionalmente al resto de acciones, excepto el derecho de
asignación gratuita de acciones419.

Por otra parte, desde el punto de vista patrimonial, esta operación

puede afectar a la consistencia patrimonial y la integridad del capital
social. En efecto, la adquisición de acciones propias, a diferencia de la
adquisición de otra clase de bienes, supone, necesariamente, una
reducción del capital neto y, también, del capital social, si no existen
reservas de un importe al menos igual al de las sumas utilizadas. Si,
conforme a las prescripciones legales, esas acciones se inscriben en el
activo de la sociedad, resultaría que el capital social ofrecería frente a
terceros una apariencia de solvencia de la sociedad distinta a la
correspondiente a su verdadera situación patrimonial, sobre la que
incide de forma negativa la tenencia de acciones propias. Todo ello
debido, precisamente, a la peculiar naturaleza de los bienes adquiridos.
De ahí la necesidad de adoptar cautelas en este supuesto.

Es cierto, en efecto, que la Segunda Directiva de la CEE en materia

de sociedades, en relación a las acciones propias, deja al arbitrio de los
ordenamientos nacionales el permitir o no la inscripción de las
acciones propias adquiridas en el activo del balance; ahora bien, su art.
22.1.b) exige la constitución de una reserva equivalente en caso de que
se incluyan en el activo. Sin embargo, la Cuarta Directiva relativa a las
cuentas anuales incluye, por su parte, las acciones propias como
elemento del activo del balance, con lo que la redacción facultativa de
la Segunda Directiva quedaba descartada, no pudiéndose llevar las
acciones propias o de la sociedad dominante fuera del balance, a
mención de la Memoria. Por ello, la Ley de sociedades anónimas
española, como las demás legislaciones internas, establece, conforme al
art. 176.3º, que las acciones propias se contabilizarán en el activo del
balance (Inmovilizaciones financieras, aptdo. B.IV.7 del balance, y

419El derecho de asignación gratuita de acciones en relación a las acciones propias en

poder de la sociedad, previsto en el art. 79 TRLSA, será analizado en el Cap. IV
dedicado al análisis detallado de este derecho.

-325-
también Valores mobiliarios, en el aptdo. IV, según el art. 177.3º). Y el
nuevo Plan General de Contabilidad, en el modelo de balance, coloca
las acciones propias en dos epígrafes diferentes, según que sean
adquiridas con carácter de inmovilizado, en cuyo caso figurarían en el
epígrafe BV del activo, o como inversión temporal que aparecen en el
epígrafe DV también del activo, pero, en este caso, dentro del
circulante en lugar de aparecer como inmovilizado420.

Sin embargo, pese a su obligatoria inscripción en el activo social, no

debe entenderse que estemos ante un elemento del activo real
representativo de un aumento del activo neto. A estos efectos, es
necesario tener presente, como ya hemos mencionado, la particular
naturaleza de los bienes adquiridos que se inscriben en el activo. Como
señala FORTUNATO421, las acciones son bienes de segundo grado
representativos de una cuota ideal del patrimonio de una sociedad.
Tienen valor en cuanto participaciones de los bienes pertenecientes a la
sociedad que se entregan a terceros. Cuando están en propiedad de los
accionistas, la cuota patrimonial representada por esas acciones se
traduce para los socios en el derecho a obtener el correspondiente valor
económico en fase de liquidación. Pero esta duplicación no debe hacer
olvidar que no existe la creación de nuevos bienes, y que el punto de
partida no son más que los propios elementos patrimoniales de la
sociedad representados por las acciones. Por ello, cuando las acciones
propias entran en el patrimonio social, por ser adquiridas por la

420La colocación en el activo de estas partidas en el modelo de balance del nuevo

Plan General Contable es consecuencia lógica de lo que establece el Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas en sus artículos 176 y 177, que tienen un rango
superior al plan de contabilidad. Sin embargo, la doctrina contable se muestra crítica
respecto a esta solución, considerando que las cuentas de acciones propias deberían
incluirse con signo negativo dentro de los recursos, ya que su significado financiero
es precisamente ese. En este sentido parece pronunciarse AECA, en su documento
relativo a recursos propios, cuando en relación a las acciones propias, establece que:
"Desde un punto de vista estricto son componentes negativos de los recursos propios,
puesto que representan una merma de la financiación de los propietarios". Por ello,
afirman que su colocación en el balance no es la idónea, aunque no se trata de una
posición discutible del Plan, sino de la Ley de Sociedades Anónimas. Y, en última
instancia, añadimos nosotros, de la normativa comunitaria. Cfr., al respecto,
AMADOR-CARAZO, op. cit., pág. 115-116; AECA (Asociación española de
contabilidad y administracion de empresas), Principios contables, Recursos propios, cit.,
pág. 20 y 26-27.
421FORTUNATO, "Acquisto di azioni propie: finanziamento e contabilizzazione", cit.,
pág. 341. En el mismo sentido, ANTONUCCI, op. cit., pág. 398.

-326-
sociedad emitente, resulta que son representativas del mismo
patrimonio del que después han venido a formar parte. En
consecuencia, a diferencia de otros bienes de segundo grado poseídos
por la sociedad, pero representativos de patrimonios de otras
sociedades, el incremento que de las acciones propias se deriva es sólo
ficticio, porque "al valor de la cuota ideal del patrimonio por ellas
representada y que ya forma parte de éste, acabaría por juntarse el
valor del título, que no es otro que el valor de la cuota ya presente".

De forma que, partiendo de la idea de que la acción es siempre una

parte alícuota del capital social, y al mismo tiempo, representa general,
pero no necesariamente, una parte alícuota indirecta del patrimonio neto,
resulta que, en el caso de las acciones propias adquiridas por la propia
sociedad, siguen valiendo como parte alícuota del capital social a efectos
de cómputo del quórum de constitución y de la mayoría de votación,
como hemos visto (art. 79-2º TRLSA). Sin embargo, no cuentan como
cuota del patrimonio neto. El efecto de la adquisición de acciones propias
es el efecto común a toda adquisición: evidenciar en el balance una
nueva partida activa; y las sumas desembolsadas a título de precio son
sustituídas por los títulos adquiridos. Sin embargo, en este caso, esta
partida está íntegramente constituida por bienes que no representan
un aumento real y actual del patrimonio activo de la sociedad. Por ello,
la alícuota del patrimonio es ficticia porque está constituida por bienes
que no están provistos de ningún valor, ya que el bien ingresado en el
patrimonio (las acciones) representa una parte del propio patrimonio
social que ya antes tenía la sociedad. En definitiva, y, en última
instancia, las acciones en autocartera, no constituyen patrimonio neto422.

De ahí la necesidad de adoptar medidas de cautela en relación a las

acciones propias de la sociedad que aparecen en el activo. Estas
medidas se traducen en la obligatoria constitución en el pasivo, de una

422Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, el cual sostiene que su inscripción en el Activo

tiene una pura finalidad informativa; y señala esa misma finalidad informativa
podría lograrse indicándolo en la Memoria, como exige la legislación suiza, frente a la
opción del 4ª Directiva, que ordena su inclusión en el Activo, a través del esquema
del balance (VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 446-448 y pág. 711; y también
VICENT CHULIA, "El régimen de las acciones en el Proyecto de Ley de reforma", cit.,
pág. 100-10. Cfr., asimismo, ANTONUCCI, op. cit., pág. 394; SABATELLI, op. cit., pág.
288.

-327-
partida a la que califica como "reserva indisponible", equivalente al
importe de las acciones propias o de la sociedad dominante
computado en el Activo, en tanto no sean anuladas o enajenadas,
impuesta por el art. 79.3 TRLSA, como exige el art. 22.1 b) de la
Segunda Directiva. Sin embargo, en relación a la naturaleza de esta
cuenta, pese a los argumentos en sentido contrario que proporciona la
expresión literal del legislador comunitario y español, consideramos,
como ya hemos anticipado, y siguiendo a la doctrina predominante,
que esta "reserva indisponible" no es tal reserva423, siendo argumento
decisivo al respecto el proporcionado por la finalidad de la partida.

423La consideración como simple "cifra de corrección" que anula una partida del
activo, defendida por la doctrina italiana y alemana, es sostenida en el derecho
español, entre otros, por GALAN CORONA, "Las cuentas anuales y su verificación:
aspectos jurídicos", cit., pág. 268-269, el cual, en relación a la partida de Reservas para
acciones propias prevista en el Proyecto de Ley de Sociedades Anónimas señalaba
que es dudosamente una reserva, o cuando menos, se trata de una reserva de corte
totalmente diferente, ya que su único objetivo es contrabalancear la mención de las
acciones propias que figuren en el activo, evitando la disposición de valores en base a
una mención del activo cuyo valor patrimonial está "aguado"; igualmente VICENT
CHULIA, "El régimen de las acciones en el Proyecto de Ley de reforma", cit., pág.
100-101, tras examinar el contenido del Proyecto de Ley, proclamaba la necesidad de
que la futura ley española expresara claramente que se trata de "una mera cifra de
corrección"; en la actualidad, vigente la nueva Ley de Sociedades anónimas, el mismo
autor califica a la reserva indisponibles para acciones como una "reserva impropia"
(Compendio, cit., pág. 547); igualmente, PAZ ARES, "Negocios sobre las propias
acciones", cit., pág. 429 y ss.; MASSAGUER, op. cit., pág. 115-118; y, también,
GARCIA VILLAVERDE, R., "Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad de
las propias acciones", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A.
Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F.
Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 1370, el
cual señala que este asiento, que se hace como contrapartida de otro, recibe el
impropio nombre de "reserva", pensando más en la indisponibilidad de cantidades
que en otra cosa. En relación al derecho comunitario, cfr. CASTELLANO, op. cit., pág.
133, donde niega la condición de reservas a la calificada como reserva indisponible
por las acciones propias, y, en especial, FORTUNATO, "Acquisto di azioni propie:
finanziamento e contabilizzazione", cit., pág. 309 y ss.
Sin embargo, en contra de esta calificación de la "reserva" para acciones propias como
partida rectificativa del activo -basada en la premisa de que las acciones propias
como bienes de segundo grado, no tienen, desde su adquisición por la sociedad,
ningún valor, en la medida que su valor depende (y es un reflejo) del valor del neto-,
existen quienes sostienen que estamos ante una propia y verdadera reserva que es
parte del neto patrimonial, en cuanto deriva de una acumulación de beneficios y
reservas disponibles que no varían su naturaleza a causa de la adquisición de
acciones propias, operación que debe considerarse como una normal inversión de
tales fondos en unos bienes (las acciones) que no tienen un valor cero, sino que tienen
un valor económico propio (el valor de venta, que sólo indirectamente está ligado al
patrimonio social), que varía en función de la evolución de la sociedad y del
incremento o disminución del patrimonio de la misma. En este sentido, como

-328-
 Como hemos señalado, la finalidad de la regulación de la
adquisición de acciones propias es impedir el aguamiento del capital
mediante la suscripción, adquisición u otros negocios sobre acciones
propias, con cargo a recursos propios de la sociedad, es decir, sin que
ingrese desde el exterior una efectiva aportación patrimonial. En el
caso de compra de acciones propias, la sociedad utiliza una alícuota
del patrimonio. Sin embargo, las acciones propias adquiridas no
suponen un aumento patrimonial sino un aumento ficticio (o como
mucho, potencial) porque representan una parte del patrimonio de la
propia sociedad. Por ello, si se incluyen en el activo (de forma
facultativa en la II Directiva, pero ya obligatoria en la IV Directiva) es
necesario crear una partida en el pasivo que impida la utilización de la
parte correspondiente a esas acciones propias. Porque realmente tal
parte no existe, y, por tanto, su utilización (a efectos de una eventual
distribución o de un aumento de capital), supondría un aguamiento
del patrimonio social.

Por tanto, el objetivo de esta exigencia, tendente a evitar una ficticia

duplicación de valores en tutela de terceros acreedores, justifica la
inscripción en el pasivo de la partida con simple valor correctivo del
activo que evidencia la ausencia en el patrimonio social de los
beneficios utilizados en la adquisición de las acciones propias424. Para
impedir que el importe de las acciones adquiridas, al incluirlo en el
activo, integre el patrimonio neto y, por tanto, una suma equivalente
pueda ser objeto de otra aplicación financiera, es necesario crear
aquella cifra de retención. De forma que más que una reserva es una
mera cifra de corrección de un activo ficticio, que debe inscribirse en el

argumento a favor de esta posición, se señala que la previsión de la IV Directiva de

que las acciones propias se inscriban en el balance, y, correlativamente, se constituya
en el pasivo una reserva para acciones propias, incluída en el apartado del activo
neto, demuestra que el legislador comunitario considera la adquisición de acciones
propias como una forma de inversión a corto o largo plazo. En caso contrario, de
considerar esta partida como fondo rectificativo, se habría previsto la corrección
directa del valor activo y la no inscripción en el balance de las acciones propias. Cfr.,
al respecto, SOLIMENA L., "Sulla natura della "riserva" per azioni propie", pág. 78 y
ss.
424ANTONUCCI, op. cit., pág. 398. Ha de notarse que la Directiva considera
equivalentes, al menos a fin de la determinación cuantitativa del patrimonio social,
tanto la no inscripción en el activo de las aportaciones, como su inscripción en el
activo con la correspondiente partida en el pasivo.

-329-
pasivo del balance. Es por ello, precisamente, que PAZ ARES propuso
que el legislador utilizase el término "fondo", que tendría la naturaleza
de mero asiento de rectificación del activo, por lo que las acciones
propias quedarían excluidas del patrimonio neto de la sociedad425.

En suma, en rigor, se trata de una cifra de corrección que corrige o

anula en el pasivo la partida del activo del balance en la que se han
incluído las acciones propias por su precio de adquisición. En general,
cifra de corrección es aquella que sirve para llevar a su justo valor
partidas del balance expuestas en el activo por una valor no
coincidente con el real. La denominada reserva para acciones propias
es una cifra correctiva porque sirve para llevar a su justo valor las
acciones propias expuestas en el balance por su valor de adquisición;
en tanto que bienes de segundo grado, las acciones de una sociedad
tienen valor en manos de terceros, pero no en manos de la propia
sociedad. Por ello, en caso de adquisición de las mismas, es necesario
desactivar, neutralizar su valor patrimonial que sólo existe
potencialmente (caso de enajenación a terceros), pero es nulo mientras
son poseídas por la propia sociedad.

De esta calificación no como reserva (por cuanto no implica un

excedente del activo neto) sino como mera partida rectificativa se
derivan importantes consecuencias. En primer lugar, en cuanto a su
constitución, debido precisamente a su naturaleza correctiva, no debe
esperarse al momento de la aprobación de las cuentas anuales por la
Junta General para constituir la "reserva", y además sólo si existe
beneficio social (con el riesgo de que no pueda constituirse): esta reserva
impropia se constituye en el proceso de determinación del resultado (y por
tanto aunque su inclusión en el balance genere pérdidas) y no en la
aplicación del resultado. A diferencia de las reservas propias, no se
constituye con cargo a beneficios y, por tanto, sólo en el supuesto en
que estos existan, sino que debe constituirse siempre. Y en segundo
lugar, en cuanto a su aplicación, no puede utilizarse como recurso
propio para aumentar el capital social426.

425PAZ ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 557-559.
426Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 448 y 712; FORTUNATO,
"Acquisto di azioni propie: finanziamento e contabilizzazione", cit., pág. 336. En todo
caso no esta la única consecuencia que se deriva de su naturaleza. Así, p.ej.,

-330-
 Todo ello sin perjuicio de que, en primer lugar, en caso de
constitución de la reserva de forma previa y provisional a la
adquisición, estemos ante una verdadera y propia reserva disponible,
que sólo sufrirá un cambio o mutación en su naturaleza en la medida
en que se realice la adquisición prevista y en proporción a la misma. Y
sin perjuicio, también, en segundo lugar, de su conversión en
verdadera reserva en caso de enajenación o amortización de las
acciones; en tal supuesto la denominada reserva indisponible deviene
verdadera reserva, en cuanto representará, ahora sí, un excedente del
activo neto. Porque si la creación de la denominada reserva para
acciones desactiva a las acciones propias a efectos de la estructura
financiera de la sociedad, la enajenación o amortización de esas
acciones determina la conversión de aquella partida meramente
correctiva de un activo ficticio en un verdadero excedente del activo
neto generado por el importe obtenido por la enajenación de
aquellas427. Es decir, una vez de nuevo en circulación, esas acciones

precisamente por tratarse de una reserva impropia se considera que no se computará

entre las reservas a efectos de la determinación del límite cuantitativo de la emisión
de obligaciones; en efecto, se señala que para el cómputo de las reservas (uno de los
componentes de ese límite) habrá que excluir aquellas reservas establecidas
imperativamente como garantía de una operación, como, p.ej., las reservas especiales
establecidas en caso de adquisición por la sociedad de sus propias acciones o de sus
sociedad dominante (art. 79.3 TRLSA), acciones poseídas en concepto de prenda otra
forma de garantía (art. 80.3 TRLSA) asistencia financiera (art. 81.3 TRLSA) o
participaciones recíprocas (art. 84 TRLSA).En este sentido se manifiestan
expresamente, TORRES ESCAMEZ, La emisión de obligaciones por sociedades anónimas,
cit., pág. 51-52; así como también NEILA NEILA, La nueva Ley de Sociedades Anónimas,
cit., pág. 879.
Todo ello pone de manifiesto que la calificación de esta partida como reserva o
partida correctiva no es irrelevante, sino que de la misma se derivan importantes
consecuencias. Así, también, en el caso de que se considerase que estamos ante una
verdadera reserva, esta partida debería tenerse en cuenta cada vez que una norma
hiciera referencia al patrimonio como elemento de la cuestión disciplinada; así,
SOLIMENA señala que, en caso de separación de un socio, para el cálculo del precio
de las acciones no cotizadas en bolsa, el patrimonio neto deberá calcularse teniendo
en cuenta las acciones propias. Por otra parte, este autor, pese a su consideración
como reserva, excluye, también su capitalización, no por tratarse de una partida
rectificativa, sino por el hecho de que, siendo una reserva, está sometida a un especial
régimen de disponibilidad que excluye esta y otras aplicaciones (SOLIMENA, op.cit.,
pág. 84-87).
427PASTOR RIDRUEJO, L., "Las acciones y obligaciones. Aumento y disminución del
capital", El nuevo derecho de sociedades y su incidencia tributaria, Asociación española de
asesores fiscales, Madrid, 1990, pág. 184-185 señala que la creación de esta reserva
por acciones propias puede plantear, desde el punto de vista práctico, problemas

-331-
reasumen su valor representativo del patrimonio social bajo el perfil
económico. Por tanto, desde la perspectiva de la sociedad, un
incremento cierto y real del patrimonio social sólo se producirá cuando
la sociedad enajene a terceros las propias acciones, sustituyendo a estas
últimas bienes valorables en el balance (bienes cuya característica
mínima y suficiente, como señala ANTONUCCI, es que no se trate de
bienes representativos de su capital social)428. Entretanto, el valor
inscrito en el activo de esas acciones propias es un incremento esperado
del patrimonio, que como tal, no sólo no es distribuible, sino tampoco

temporales, puesto que, aunque la adquisición necesita un acuerdo previo de la junta

general, ese acuerdo puede limitarse a fijar un tope máximo de adquisición, en cuyo
caso, la junta general, que debe crear la reserva, no sabrá en ese momento cuántas
acciones se van a adquirir. En tal caso, cabe pensar en la creación de esa reserva por
la junta con carácter previo y provisional, o bien en que la convocatoria de la junta
inmediatamente después de la adquisición para que se cree la reserva; el mencionado
autor se muestra partidario de admitir que, hasta la celebración de la próxima junta,
ordinaria o extraordinaria, podrá mantenerse la situación anterior siempre que en la
próxima junta se establezca esa reserva.
Por su parte, VICENT CHULIA considera que esta reserva impropia debe inscribirse
en cualquier balance inmediato a la adquisición de acciones propias o de la sociedad
dominante, p.ej., el balance trimestral o el exigido para el pago de dividendos a
cuenta, de acuerdo con el art. 216 TRLSA, que constituyen declaraciones de
conocimiento del órgano de administración y no de la Junta General, como el balance
de ejercicios y determinados balances extraordinarios. Según este autor, puede y debe
constituirla el órgano de administración (en el primer balance de situación, o en el
estado contable para la distribución de dividendos a cuenta); o la Junta General que
acuerde la distribución extraordinaria de dividendos, o, en última instancia, si no se
ha constituído antes, la Junta general ordinaria en la determinación del resultado del
ejercicio (VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 448 y 712). Asimismo, GARCIA
VILLAVERDE, "Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad de las propias
acciones", cit., pág. 1370, sostiene que, precisamente por esta concepción de la
"reserva" como "contraasiento" de carácter obligatorio, su cumplimiento debe
entenderse encomendado a los administradores, que deben cumplirlo, no cuando la
Junta general apruebe la adquisición de las acciones sino cuando, de hecho, se realice
tal adquisición.
En contra, se manifiesta SOLIMENA, el cual, sobre la base de que la adquisición de
acciones propias constituye una de las formas posibles de aplicación de los beneficios
o reservas disponibles, y dado que en materia de disposición del patrimonio social la
competencia corresponde exclusivamente a la junta general, señala que en la
operación de adquisición de acciones propias serán necesarios dos acuerdos distintos:
un primer acuerdo, de naturaleza autorizatoria de la adquisición por parte de los
administradores, y un segundo acuerdo, de naturaleza dispositiva del patrimonio
social, por el que se destinan los beneficios a tal finalidad. Ambos acuerdos son
conceptualmente distintos por su diversa finalidad, aunque estén estrechamente
ligados desde un punto de vista lógico y también temporal, en el sentido de que
normalmente serán adoptados en la misma junta general (SOLIMENA op. cit., pág.
70-71).
428ANTONUCCI, op. cit., pág. 394-398.

-332-
destinable a reservas, y también del todo inutilizable en sede de
determinación del resultado del ejercicio hasta que no se traduzca en
un aumento realizado (realización del valor de mercado que las
acciones conservan en el fase de detención por la sociedad).

En cualquier caso, lo trascendente a efectos de esta exposición es

que, sea cual sea la posición que se adopte en relación a la naturaleza
jurídica de esta partida, es indudable que no es posible su utilización a
efectos de su incorporación al capital social. En efecto, si, como aquí
sostenemos, siguiendo a la doctrina predominante, consideramos que
no es una verdadera reserva, sino un simple fondo rectificativo del
activo, es obvio que no procede, en tal caso, su utilización a efectos de
un aumento del capital social con cargo a recursos propios, porque no
forma parte del patrimonio neto de la sociedad. Y si, por contra, se
sostiene, conforme al tenor literal de la calificación del legislador, que
estamos ante una verdadera reserva, no puede obviarse el régimen de
total y absoluta indisponibilidad establecido por el propio legislador
para esa "reserva", que no podría ser utilizada para su distribución a
los accionistas, a efectos de una reducción de capital, cobertura de
pérdidas, ni tampoco, por tanto, a efectos de un aumento gratuito del
capital social429.

2. Otras reservas similares.

Junto a la operación básica de adquisición de acciones propias, la ley

regula también una serie de negocios reconducibles o no (caso de
operaciones de participaciones entre las sociedades anónimas) a la
categoría general de negocios sobre las acciones propias, pero
caracterizadas todas por los similares riesgos que suponen para la
integridad del capital social y la estructura corporativa de la sociedad,
y que llevan aparejada también la creación de una reserva indisponible

429Cfr., expresamente, PAZ-ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág.
558, y VICENT CHULIÁ, op. cit., pág. 711, los cuales excluyen expresamente la
posibilidad de capitalización de la denominada "reserva para acciones propias". En el
mismo sentido, SOLIMENA, aun sosteniendo su naturaleza de verdadera reserva,
excluye también su utilización a efectos de aumento de capital, dado su régimen de
absoluta indisponibilidad (SOLIMENA, op. cit., pág. 70-71 y 77). Por parte,
SANCHEZ GONZÁLEZ, sin pronunciarse expresamente respecto a la naturaleza
jurídica de esta partida, excluye también su traspaso al capital social (SANCHEZ
GONZÁLEZ, op. cit., pág. 380).

-333-
para hacer frente a tal riesgo patrimonial. De ahí que abordemos a
continuación el estudio de las mismas

2.1. Aceptación en garantía de acciones propias.

Frente al régimen de prohibición y nulidad preexistente (art.167 del

Código de comercio, vigente por Decreto de vigencias de la Ley de
Régimen Jurídico de sociedades anónimas de 1951), la nueva ley
permite a la sociedad la aceptación en garantía de acciones propias. No
obstante, extiende a tal supuesto, y ya desde la constitución de la
garantía, los límites y requisitos propios de la adquisición de acciones
propias (art. 80.1 TRLSA). puesto que, si se llegara a la ejecución de la
garantía, se producirían efectos similares a los de la adquisición de
propias acciones). Por tanto, la finalidad de este precepto es la
protección del patrimonio social, pues, como señala la doctrina, no
puede asegurarse un crédito de la sociedad con sus propias acciones
(alícuota de su patrimonio), ya que sería como si la sociedad se
asegurase a si misma430.

Pese a que la remisión del art. 80-1 TRLSA se realiza sin matización
alguna (a diferencia del art. 80-3 TRLSA que especifica "en cuanto sea
compatible" con esos negocios jurídicos), es también necesaria una
adaptación en este supuesto. En concreto, por lo que hace referencia a
la reserva indisponible debe interpretarse en el sentido de que deberá
constituirse la reserva indisponible, por el valor del crédito de la sociedad
anotado en el activo del balance, ya que las acciones siguen en propiedad del
accionista deudor (reserva indisponible por el importe de los créditos
garantizados) (aplicación analógica del art. 81-3).

Asimismo, el art. 80-2 TRLSA establece que la prohibición de

aceptar en prenda u otra forma de garantía sus propias acciones no se
aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades
ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito. Sin embargo,

430En relación a la aceptación en garantía de acciones propias, cfr., de forma general,

PAZ ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 580 y ss.; VICENT
CHULIA, op. cit., pág. 547-549; LOJENDIO OSBORNE, op. cit., pág. 237-238; URIA,
op. cit., pág. 281; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 222; SANCHEZ GONZÁLEZ, op.
cit., pág. 385-386; y GARCIA VILLAVERDE, "Adquisición y aceptación en garantía
por la sociedad de las propias acciones", cit., pág. 1375 y ss.

-334-
tales operaciones "deberán cumplir el requisito a que se refiere el
número 3º del artículo 75", por lo que también deberá en este supuesto
la sociedad constituir una reserva indisponible por el importe, en este caso,
de los créditos garantizados.

En relación a esta reserva indisponible surgida para los supuestos de

aceptación en garantía de acciones propias, consideramos que pueden
reproducirse las mismas consideraciones realizadas en relación a la
reservas para acciones propias en general, y, también, en particular, en
relación a la concreta cuestión de su incorporabilidad al capital social.

2.2. Prohibición de financiar la adquisición de las acciones propias y

de la sociedad dominante431.

El art. 81-1 incorpora el art. 23 de la Directiva: "La sociedad no

podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías, ni
facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus
acciones o de acciones de sus sociedad dominante por un tercero".

No obstante, el art. 81 TRLSA, en sus apartados 2 y 3, establece dos

excepciones a esta explícita prohibición general de asistencia
financiera: a) cuando tenga por finalidad facilitar al personal de la
empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad
del grupo, b) cuando se trate de operaciones realizadas efectuadas por
Bancos u otras entidades de crédito en el ámbito de las operaciones
ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a
bienes libres de la sociedad. A tal fin, la sociedad financiadora, deberá
establecer en el pasivo del Balance una reserva equivalente al importe de los
créditos anotados en el activo. Estos créditos vienen a representar el mismo
riesgo de aguamiento del capital que la anotación en el activo de las acciones
propias en el art. 79-3 de la Ley. Por ello, cabe extender en relación a esta

431Cfr., al respecto, en general, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 549; LOJENDIO
OSBORNE, op. cit., pág. 238; PAZ-ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit.,
pág. 598-607; URIA, op. cit., pág. 280-281; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 223;
FLORES DOÑA, M.S., "Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias",
Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II,
Capital y acciones, volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 1383 y ss.

-335-
reserva las mismas consideraciones que las realizadas en relación a la
reserva para acciones propias432.

2.3. Las participaciones recíprocas433.

Pese a que no venía exigido por el derecho comunitario, la nueva

Ley de Sociedades Anónimas española, como la mayoría de
ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, aborda también, en el
capítulo de las negocios sobre las propias acciones, la regulación,
inspirada fundamentalmente en la normativa francesa, de las
participaciones recíprocas, en la medida que las mismas pueden
derivarse similares peligros tanto para la estructura patrimonial de la
sociedad (posible dilución del capital social, dado que, por razón de la
reciprocidad, el patrimonio respectivo de las sociedades es realmente
inferior al que aparece formalmente), como para la estructura
corporativa de la misma (eventual distorsión del normal ejercicio del
derecho de voto, por la utilización que de las mismas puede hacerse
por parte de los administradores como medio de influencia en la Junta
general de accionistas).

A diferencia del art. 75 TRLSA respecto a la adquisición derivativa

de acciones propias, el art. 82 TRLSA parte de la prohibición de las
participaciones recíprocas entre sociedades anónimas, que existirán, a
efectos legales, en aquellos supuestos en que, existiendo dos
sociedades anónimas, cada una de ellas tenga simultáneamente

432Cfr., al respecto, PAZ-ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 603-
606; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 550-551; por su parte, FLORES DOÑA,
"Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias", cit., pág. 1415,
considera innecesaria la constitución de una reserva en el pasivo del balance
equivalente al importe de los créditos anotados en el activo, exigida en el art. 81.3
TRLSA como fórmula de cubrir los riesgos asumidos con la operación, porque la
incidencia de tal operación en la cifra de capital se impide al exigirse la realización de
la "asistencia financiera" con cargo a "beneficios libres".
433Cfr., al respecto, en general, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 551; PAZ-ARES,
"Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 607-619; LOJENDIO OSBORNE, op.
cit., pág. 238; URIA, op. cit., pág. 281-286; SANCHEZ CALERO, op. cit., pág. 224;
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "Las participaciones recíprocas en la LSA", cit.,
pág. 487 y ss., en concreto, pág. 533 y ss.; ALONSO UREBA, A., "Participaciones
recíprocas: ámbito objetivo y subjetivo de la disciplina", Derecho de sociedades anónimas
(estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban
Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones,
volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 1425 y ss.

-336-
respecto de la otra una participación superior al 10 por ciento del
capital social de la sociedad participada434. Para facilitar el
cumplimiento de la normativa legal sobre participaciones recíprocas, el
art. 86 establece que la sociedad que por sí misma o por medio de una
filial llegue a poseer más del 10 por ciento del capital de otra deberá
notificárselo de inmediato (caso de participación unilateral o simple).
En caso de que se incurra en participaciones recíprocas que superen los
límites del art. 82 TRLSA (10%), surge en cabeza de la primera
sociedad que haya recibido la notificación la obligación de reducir su
participación en la otra al 10 por ciento, en el plazo de un año, todo ello
de conformidad con las normas del art. 83.1 TRLSA, quedando, entre
tanto, en suspenso el derecho de voto correspondiente a las
participaciones excedentes.

En todo caso, mientras tanto, en el pasivo del balance de la sociedad

obligada a la reducción se establecerá, conforme al art. 84, una reserva
"equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan el 10
por ciento del capital computadas en el activo"(art. 84), que no podrá
significar disminución del capital ni de las reservas legales estatutarias
(art. 75.3). Estas exigencias nos sitúan ante el aspecto contable de las
participaciones recíprocas, que se traduce en el obligatorio
establecimiento en el pasivo de la mencionada partida, denominada
expresamente "reserva" por el legislador, el cual, sin embargo, no la
califica como indisponible (a diferencia de los establecido para la
regulada en el art. 79-3º para acciones propias y de la sociedad
dominante). Se plantea, así, como cuestión necesaria la determinación
de la naturaleza de esta partida prevista en el art. 84, su carácter de
verdadera reserva o de reserva impropia, y el régimen de disponibilidad de
la misma, para lo cual será imprescindible tener presente la función y
finalidad de la misma, que permitirán, finalmente, asimilarla al
régimen de la reserva para acciones propias establecida en el art. 79.3.

En efecto, un análisis de la perjudicial incidencia de las

participaciones recíprocas en el orden patrimonial, pone de manifiesto

434Por debajo de ese límite el legislador no considera peligrosas las participaciones

recíprocas desde el punto de vista patrimonial; cfr., al respecto, SANCHEZ-CALERO
GUILARTE, "Las participaciones recíprocas en la LSA", cit., pág. 533.

-337-
no sólo que ha de considerarse también, como la denominada reserva
para acciones propias, como indisponible, pese al vacío legal en orden
al régimen de disponibilidad de la misma; sino también que, como
aquella, sólo en sentido impropio puede denominarse reserva. En este
sentido, ha de señalarse que, como es sabido, en la empresas
recíprocamente participadas existe un riesgo importante en relación a
la función de garantía propia del capital social. Como señala
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, el hecho de que dos sociedades
sean, recíproca y simultáneamente, accionistas una de otra, significa
que el patrimonio social pasa a estar constituido, en parte, por acciones
de una sociedad que, a su vez, es accionista de la primera; esta
situación puede suponer una devolución encubierta a los accionistas de
sus aportaciones, con el consiguiente debilitamiento del patrimonio de
la sociedad. Esta incidencia patrimonial negativa de las participaciones
recíprocas consiste, pues, en que una parte de la cifra recogida como
capital social no está respaldada por una efectiva aportación
patrimonial que, o bien que no se realizó o, una vez efectuada, fue
restituida al accionista. Por tanto, las participaciones recíprocas, como
las acciones propias, y sin obviar las diferencias existentes entre ambos
supuestos, suponen la posibilidad de "subversión de la técnica del
capital social", por cuanto suponen un riesgo para la garantía
representada por el mismo. Sus riesgos son análogos a los de las
acciones propias: pueden producir la dilución del patrimonio social,
puesto que éste estará formado, mediatamente, por acciones propias, y,
por tanto, parcialmente, carecerá del respaldo de auténticos valores
patrimoniales435.

Por ello, esta reserva que el art. 84 TRLSA exige constituir en caso de
participaciones recíprocas, puede asimilarse a la reserva para acciones
propias; por tanto, se trata también de una reserva impropia, que no
forma parte del activo neto, constituyendo, más bien, una cifra de
corrección436. Esta reserva por participaciones recíprocas no ha sido
recogida expresamente en el art. 178 TRLSA, en el desglose del pasivo,
pero entendemos que puede reconducirse, si acaso, al grupo "otras

435SANCHEZ-CALERO GUILARTE, "Las participaciones recíprocas ...",cit., pág. 492;

SANCHEZ GONZALEZ, op. cit., pág. 393.
436Cfr., expresamente, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 711.

-338-
reservas", del apartado IV, "Reservas", del apartado A) del pasivo,
donde deberá aparecer de forma separada respecto a otras reservas de
naturaleza diversa (art. 175 y 178 TRLSA).

1.1.3. Clases de reservas.

Las reservas de una sociedad anónima son susceptibles de muy

diversas clasificaciones en función de distintos criterios no excluyentes
entre sí. De entre los diversos criterios posibles de clasificación, en este
estudio abordamos únicamente, y de forma breve, aquellos criterios
tradicionales referidos al origen (formal y material) de las reservas, a
su aplicación y a su manifestación, por cuanto los mismos serán de
utilidad con posterioridad al tratar la cuestión de la determinación de
las reservas capitalizables437.

A. Por su origen.

Al clasificar las reservas conforme al criterio de su origen, ha de

distinguirse el origen formal y el origen material de las misma.

Por una parte, el criterio del origen formal de las reservas se basa en
el fundamento obligatorio o simplemente voluntario de la constitución
de las reservas. Por ellos, conforme al mismo, puede hablarse de
reservas obligatorias, reservas voluntarias y reservas mixtas.

En primer lugar, reservas obligatorias son aquellas creadas por la

junta general por mandato legal, con independencia de la voluntad de
los socios. A esta categoría pertenecen, básicamente, la denominada
reserva legal común, de obligatoria constitución en todas las
sociedades anónimas por mandato del art. 214 TRLSA, así como las
reservas legales especiales (exigidas, al margen de la Ley de Sociedades

437Para la clasificación de las reservas entre la doctrina española, cfr.,, por todos,
PIÑON, op. cit., pág. 66 y ss. Asimismo, en el derecho italiano, cfr., CERA, Il
passaggio..., cit., pág. 100, nota 32, el cual clasifica las reservas por su fundamento
obligatorio o no (reservas legales, estatutarias o voluntarias, art. 2424 del Codice civile),
y por la disciplina sobre su disposición (reservas disponibles o indisponibles, para el
particular destino a que se refieren los artículos que las regulan, art. 2357, 2358, etc.);
en el derecho francés, cfr., JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 230 y ss.

-339-
Anónimas, por leyes especiales, en función de la concreta actividad de
la sociedad)438.

Por contra, en segundo lugar, reservas voluntarias son aquellas

creadas por voluntad de los accionistas, al margen de toda imposición
legal. A su vez, dentro de las reservas voluntarias, las reservas
estatutarias son aquellas creadas por la junta general por mandato de
los estatutos sociales que, como ley interna de la sociedad, pueden
establecer, originariamente o a través de una modificación posterior,
que una parte de los beneficios se destinen de forma permanente a la
dotación de una reserva, denominada por ello reserva "estatutaria"439.
Frente a estas, las reservas estrictamente voluntarias o libres son las
acordadas libremente por los accionistas reunidos en junta general sin
previsión legal o estatutaria alguna que las imponga; son, en suma,
reservas cuya constitución depende exclusivamente de la libre decisión
de los socios de forma ocasional y para un caso concreto440.

438Según VICENT CHULIA habrían de incluirse también en este apartado las

denominadas "reservas indisponibles" para acciones propias y de la sociedad
dominante y para participaciones recíprocas, respecto de las cuales no se niega su
origen legal, pero, como creemos que ha quedado ya demostrado en este mismo
capítulo, es más dudoso que constituyan una verdadera reserva (VICENT CHULIA,
op. cit., pág. 709 y ss). Respecto de la reserva de revalorización, incluida también por
VICENT CHULIA entre las reservas obligatorias (VICENT CHULIA, op. cit., pág. 709
y ss), consideramos más adecuado calificarla, como haremos con posterioridad, como
una reserva mixta.
439 La clasificación de las reservas estatutarias no es clara: para algunos se trata de
reservas creadas sin el consentimiento de los socios; para otros, son reservas creadas
voluntariamente por los accionistas; e incluso existen quienes defienden su carácter
mixto (LACOMBE, op. cit., pág. 86, incluye en las reservas mixtas las estatutarias y la
especial de revaluación). Entre la doctrina española, PIÑON, se inclina por
considerarlas como reservas creadas con el consentimiento de la junta general: aun
admitiendo que el libre consentimiento no aparece de modo tan manifiesto, y que la
reserva estatutaria, como la legal, tiene su origen en una disposición obligatoria (ley
interior y exterior respectivamente), la diferencia entre ambas es que los accionistas
tienen poder para modificar las disposiciones de los estatutos, mientras que no tienen
posibilidad de alterar la Ley de Sociedades anónimas. En cualquier caso, el
consentimiento de los accionistas es necesario pues, o bien no se hubiese establecido
aquella claúsula en los estatutos originarios o bien esta desaparecería como
consecuencia de una modificación (PIÑÓN, op. cit., pág. 67 y ss.).
440 PIÑON incluye dentro de las reservas voluntarias las reservas estatutarias y las
reservas libres (PIÑÓN, op. cit., pág. 67 y ss.). VICENT CHULIA, por su parte,
distingue entre reserva legal, reserva estatutaria y reserva libre o voluntaria, como
tres categorías distintas (VICENT CHULIA, op. cit., pág. 709).

-340-
 Finalmente, en tercer lugar, cabe hablar de reservas mixtas, categoría
dentro de la que incluimos las reservas de regularización, en la medida
que no son obligatorias pero tampoco absolutamente voluntarias:
como señala PIÑÓN, las sociedades son libres de regularizar o no, pero
en caso de hacerlo deberán seguir necesariamente las disposiciones
legales dictadas a tal efecto441.

Por otra parte, frente al criterio del origen formal de las reservas,
basado en su fundamento obligatorio o voluntario, las mismas pueden
clasificarse, también, en atención a su origen material o procedencia.
Este criterio de clasificación tiene su fundamento en el hecho, puesto
ya de relieve al establecer el concepto de reserva, de que las mismas no
necesariamente se constituyen con beneficios del ejercicio, sino que
pueden tener un origen bien distinto (primas de emisión, plusvalías,
etc.). Por ello, frente a la definición frecuente de las reservas como
beneficios acumulados (a la que parece subyacer un entendimiento
estricto del beneficio como beneficio de explotación), hemos adaptado
un concepto amplio y residual de estas como todo excedente del activo
neto sobre el capital social, sea cual sea su origen o procedencia.

No obstante, una vez adoptado esta noción amplia, que no provoca

el efecto erróneo de excluir de la categoría de reservas fondos que
evidentemente ostentan tal naturaleza, es necesario distinguir en el
seno de ese concepto general de reservas, diferentes clases de reservas
en función de su origen material. La clasificación de las reservas en
atención a su origen material no tiene, a diferencia de la anterior, un
fundamento legal sino que es una elaboración de la doctrina442. En

441En cambio, frente a la postura aquí adoptada, como ya hemos anticipado líneas
atrás, VICENT CHULIA considera la reserva de revalorización como una reserva
obligatoria (VICENT CHULIA,op. cit., pág. 709). Con ello se evidencian las
dificultades de clasificación de esta reserva, que podría incluirse entre las voluntarias,
puesto que son los accionistas, en definitiva, quienes libremente deciden su
constitución, pero deben hacerlo respetando el porcentaje de dotación y,
eventualmente, el destino de las mismas, fijados ambos por el legislador, para poder
gozar de las ventajas fiscales (PIÑON, op. cit., pág. 67-72).
442 Es cierto, como acabamos de señalar, que la clasificación de las reservas en
atención a su origen material no tiene, a diferencia de la anterior, un fundamento
legal expreso en la Ley de sociedades anónimas sino que es una elaboración de la
doctrina. Sin embargo, la estructura del balance en la nueva Ley de Sociedades
parece recoger implícitamente esta distinción al situar, tras el capital social, la prima
de emisión de acciones y la reserva de revalorización (ambas reservas de capital), de

-341-
cualquier caso, desde esta perspectiva, cabe distinguir entre reservas
de beneficios y reservas de capital.

En primer lugar, las reservas de beneficios son aquellas procedentes de

la acumulación de beneficios tanto ordinarios (beneficios de gestión,
derivados de la actividad normal desarrollada por la empresa) o
extraordinarios (procedentes de un ingreso ocasional, p.ej., una venta
de carácter extraordinario). Entre ellas se incluirían la reserva legal, las
reservas estatutarias y facultativas.

En segundo lugar, las denominadas reservas de capital, entre las que

se incluyen, la reserva de prima de emisión de acciones (constituida
por las primas de emisión como aportaciones suplementarias de los
accionistas por encima del valor nominal de las acciones) y reservas
asimilables (reservas por primas de conversión de obligaciones
convertibles, de fusión, etc.). Del mismo modo que las reservas de
revaluación o revalorización, que reflejan las plusvalías del activo, las
cuales no son distribuibles entre los socios mientras no se haga efectivo
el incremento de valor por la realización de ese activo. Y también la
denominada reserva por reducción de capital.

Este criterio de distinción no sólo es determinante, como hemos

visto, para establecer el concepto de reservas y su naturaleza jurídica
de forma correcta y adecuada, sino que también puede servir para
aclarar los eventuales límites de su utilización, pues, como veremos
posteriormente, una de las principales clases de reservas de capital, las
reservas de revalorización, están sometidas a una disciplina específica,
debido precisamente a su naturaleza. Por ello, figuran en el balance de
forma separada, lo que evita su confusión con las reservas de
beneficios, respecto de las que se distingue por recibir un tratamiento
distinto (principalmente en materia fiscal). Asimismo, es relevante para
establecer su destino, pues, en los supuestos de coexistencia de
derechos sobre una misma acción (p.ej., usufructo de acciones), se
establece una distinta solución a la cuestión de la atribución de los

forma separada del grupo de general de reservas, situado a continuación, y en el que

el legislador parece querer situar únicamente las reservas de beneficios. En cualquier
caso, la clasificación es unánimemente admitida por la doctrina; en España, cfr., por
todos, PIÑON, op. cit., pág. 68; para la doctrina italiana, cfr., CERA, Il passaggio..., cit.,
pág. 90, y también COSTA, op. cit., pág. 13-14.

-342-
beneficios obtenidos durante esa situación de titularidad, en función de
que se trate de reservas clásicas, procedentes de beneficios, o no; así, en
las reglas de liquidación del usufructo, el art. 68.1 TRLSA atribuye al
usufructuario el derecho a exigir del nudo propietario "el incremento
de valor experimentado por las acciones usufructuadas que
corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad
integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en
el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o
denominación de las mismas", con lo que parece referirse únicamente a
las reservas clásicas de beneficios ordinarios.

B. Por su destino

En atención a su finalidad, destino o aplicación, las reservas se

dividen en generales o especiales.

Reservas generales son las creadas sin una finalidad determinada; se

deja a la sociedad una total libertad en la utilización de las reservas,
siempre teniendo presente el interés de la sociedad, y la finalidad a que
responden todas las reservas de previsión, expansión o regularización
de dividendos.

Por contra, las reservas especiales son aquellas que se constituyen con
una finalidad predeterminada. Esta predeterminación del fin
constituye para los accionistas que sufren el sacrificio de renuncia de
los dividendos una garantía de que tales fondos serán utilizados para
aquello para lo que fueron constituidos443.

Este criterio del destino o aplicación de las reservas será

fundamental, como veremos, para determinar el carácter disponible o
indisponible de una reserva a efectos de su incorporación a su capital.

C. Por su manifestación.

El criterio de clasificación de las reservas basado en su manifestación

se fundamenta en el hecho de que la existencia de las mismas tenga su
reflejo en el balance social. Conforme al mismo, cabe distinguir las
denominadas reservas "expresas o declaradas", cuya existencia se

443PIÑON, op. cit., pág. 68.

-343-
deduce de la contabilidad social, y las denominadas reservas "ocultas o
tácitas", que, por contra, no aparecen en la documentación contable,
por lo que no puede saberse si existen ni dónde se hallan444.

Generalmente se definen las reservas ocultas como aquellas debidas

a intencionales o inevitables infravaloraciones de elementos del activo,
o a supravaloraciones de elementos del pasivo. Por ello, en atención a
su origen, la doctrina distingue generalmente, a su vez, dentro de las
reservas ocultas o tácitas, aquellas de origen voluntario (provocadas
por incorrectas valoraciones realizadas de forma intencionada a fin de
disimular la verdadera situación patrimonial de la sociedad) o
involuntario (surgidas por plusvalías reales del activo, independientes
de la voluntad de los administradores, o por aplicación del principio
de prudencia valorativa en la valoración de los elementos del activo).

La doctrina italiana, por su parte, distingue las reservas tácitas o no

expresas de las reservas ocultas. Aquellas son reservas cuya existencia
se desprende del balance, pero que no se hallan situadas entre las
reservas, mientras que estas son creadas al margen del balance por los
administradores, por lo que su existencia es desconocida por los
terceros e incluso por los propios accionistas445.

A favor de la constitución de reservas ocultas, se argumenta, desde

un punto de vista económico, que contribuyen, incluso en mejor y en
mayor medida que las reservas expresas, a la solidez y estabilidad del
patrimonio de la sociedad y al reforzamiento de su crédito (pues la
utilización de reservas expresas para la cobertura de pérdidas o
reparto de pérdidas afecta inevitablemente al crédito de la sociedad,
cosa que no ocurre cuando se utilizan, a tales efectos, reservas ocultas).

444Estas dos clases de reservas eran recogidas expresamente en la derogada Ley de

Sociedades Anónimas de 1951, que se refería tanto a las reservas "expresas o
declaradas"(art. 106 en relación con el art. 103, números 7 del Activo y 2 y 3 del
Pasivo) como a las reservas "tácitas u ocultas", que, a diferencia de las primeras, no
aparecen en la contabilidad social (art. 105, aptdo. A, 3º). Cfr., al respecto, PIÑON, op.
cit., pág. 69-70.
445Cfr., al respecto, CIOTOLA, el cual, a su vez, se basa en la distinción entre reservas
tácitas y ocultas establecida por Vivante (CIOTOLA, op. cit., pág. 29).

-344-
Por tanto, desde esta perspectiva, las reservas ocultas no sólo son útiles
sino incluso necesarias446.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, cuyo criterio compartimos,

generalmente las mira con desfavor, cuestionando la legitimidad de la
constitución de reservas de tal naturaleza. Así, en primer lugar, en
contra de las mismas se señala que pueden ser utilizadas, por los
administradores, únicos conocedores de su existencia, con fines de
especulación. Además, en segundo lugar, en contra de su licitud, se
señala que vulnerarían el principio de sinceridad y exactitud del
balance (argumento negado por los partidarios de las mismas que
sostienen que el mencionado principio sólo prohibe la ocultación de
pérdidas, pero no la creación de reservas ocultas)447.

En cualquier caso, sea cual sea la posición que se adopte en torno a

legitimidad de las reservas ocultas, lo relevante, a efectos de este
estudio sobre el aumento de capital con cargo a recursos propios, es
que sólo las reservas expresas, que luzcan en la contabilidad social,
podrán ser utilizadas para su incorporación al capital social. Todo lo
cual parece venir reforzado en la nueva ley por la exigencia, como
requisito novedoso, de un balance que sirve de base a la operación, y
en el que habrán de constar necesariamente las reservas que se
traspasan a capital. En cambio, las reservas ocultas no podrán ser
utilizadas a tales efectos, en la medida que su existencia no se deduce
del balance que sirve de base a la operación. Todo ello porque, en
definitiva, las reservas ocultas, pese a la trascendencia económica que
pueden tener, son reservas que, en cuanto tales, no tienen
trascendencia jurídica, a efectos de su incorporación al capital en
particular. Y sin perjuicio de que, de forma previa a esta operación,
afloren en la contabilidad, y, en tanto que reservas expresas, cuya
existencia se manifiesta en el balance, puedan ser incorporadas al
capital social.

446 Cfr., en este sentido, CIOTOLA, el cual se muestra decididamente partidario de

las mismas, señalando que, del mismo modo que la reserva legal, o las reservas
estatutarias o las creadas por la junta general, limitan legítimamente los beneficios
distribuibles, las normas de experiencia de buena administración y previsión no sólo
permiten sino que también exigen el ulterior sacrificio de la creación de reservas
ocultas (op. cit., pág. 32 a 36, en concreto, pág. 33).
447PIÑÓN, op. cit., pág. 72-73, y pág. 197 y ss.

-345-
 1.1.4. Utilización de las reservas.

Una vez resuelto el aspecto estático de las reservas (a través del

establecimiento del concepto, y de las clases de reservas) ha de
abordarse lo que podríamos denominar el aspecto dinámico de las
reservas, que hace referencia a la utilización o aplicación de las
mismas448.

Con la expresión "utilización de las reservas" se hace referencia a la

modificación (en el sentido de su reducción o desaparición) de las
reservas como partidas del pasivo, a la que puede corresponder o no
una utilización particular de las sumas correspondientes a las reservas
mismas en el activo social449. De la naturaleza y finalidad misma de las
reservas (relacionadas con fines de previsión, de expansión, u otros
fines concretos, como, p.ej., reparto estable de dividendos), se deduce

448La cuestión relativa a la función económica de las reservas fue abordada en el

capítulo primero de este estudio, en concreto, en el apartado dedicado a la
autofinanciación empresarial. A partir de lo allí expuesto se pone de manifiesto que el
objetivo de la creación de reservas desde la perspectiva interna de la sociedad es el
deseo de conservar el capital económico (en este sentido, las reservas responden a la
idea de previsión de los riesgos empresariales de pérdidas futuras que obligan a
efectuar cálculos de previsiones económicas y constituir un fondo para hacer frente a
tales eventualidades) o de desarrollar el mismo. Desde el punto de vista de los socios,
son útiles a efectos de garantizar un reparto regular de dividendos. Desde una
perspectiva externa, desarrollan una función de garantía suplementaria de los
terceros acreedores.
El tema de su naturaleza jurídica (y su consideración como frutos, como beneficios no
repartidos, o como capital económico), así como el relativo a los derechos de los
socios sobre las mismas, será abordado en el capítulo siguiente, al analizar la
atribución gratuita de las acciones creadas como consecuencia de un aumento de
capital con cargo a reservas, por la relación existente entre ambas cuestiones.
449En este sentido, COSTA señala que la expresión "utilización de las reservas" puede
ser utilizada en dos sentidos: como utilización de las sumas correspondientes a las
reservas mismas, dejando inmutadas las partidas del balance, o bien como modificación o
desaparición de las partidas, a lo que puede corresponder o no una utilización
particular, una reducción o desaparición desaparición de las sumas correspondientes
a las mismas. Sin embargo, desde el momento que, generalmente (y salvo destinación
específica eventualmente establecida por los estatutos sociales para determinadas
reservas) las entidades patrimoniales correspondientes al capital o a singulares
reservas no son individualizables en el interior del patrimonio social, que se presenta
indiferenciado, el término "utilización" es empleado, en el primer sentido, en forma
impropia. En cambio, según el mencionado autor, puede hablarse más correctamente
de "utilización de las reservas" en caso de reducción o eliminación de una reserva
establecida en el balance (COSTA, op. cit., pág. 63).

-346-
implícitamente la eventualidad de su desaparición como característica
inherente a las mismas450.

Esta desaparición de las reservas, puede suponer o no una

disminución del pasivo interno. Con este último inciso quiere ponerse
de manifiesto que la modificación de las reservas no va necesariamente
acompañada de modificación, al menos cuantitativa, del patrimonio
social: es posible la disminución o eliminación de una reserva sin que
por ello desaparezca la parte del activo neto que aquella representaba,
como ocurre en el caso de la incorporación de la misma a capital451

Asimismo, esa modificación de las reservas, como consecuencia de

su utilización, puede producirse por libre voluntad de la junta (p.ej., por
aumento de capital o distribución de las mismas), o automáticamente, en
cuyo caso la modificación de las partidas inscritas en el balance
consiste en un mero reconocimiento de un hecho previamente existente
(como, p.ej., como consecuencia de pérdidas, o de adquisición o rescate
de acciones propias).

Todo ello se pone de manifiesto a través del análisis de las hipótesis

más frecuentes e importantes de utilización de las reservas, que son,
básicamente, las siguientes: cobertura de pérdidas, aumento de capital
y distribución.

(a) Cobertura de pérdidas. La finalidad de previsión, como finalidad

primera y originaria de la creación de reservas en general, y de la
constitución de reservas sociales en particular, nos sitúa ante la

450Como señala LACOMBE, no es normal que las reservas tengan una existencia
indefinida: pueden ser temporales, y desaparecer, o bien pueden subsistir de una
manera estable (LACOMBE, op. cit., pág. 171). En este segundo caso, precisamente, la
subsistencia estable de un excesivo montante de reservas, puede producir, en
ocasiones, como vimos en el capítulo primero, tales inconvenientes para la sociedad
que se haga necesaria su desaparición a través de la incorporación definitiva de las
mismas al capital social.
451En efecto, como es sabido, en caso de distribución de las reservas entre los
accionistas, esta utilización implica la desaparición de la reserva y de la parte
correspondiente del pasivo interno, en tanto que cesa el mantenimiento de la reserva
(definida como la parte de los capitales propios a disposición de la sociedad) en el
patrimonio social. En cambio, la capitalización de reservas nos sitúa ante un modo de
desaparición de las mismas que es independiente de toda disminución del pasivo
interno; el traspaso de una cuenta de reserva a otra de capital entraña la desaparición
de la primera, sin disminución del pasivo interno.

-347-
cobertura de pérdidas como primera hipótesis de utilización de las
mismas en una sociedad anónima.

En efecto, en caso de existencia de pérdidas, de forma que el

patrimonio social se vea disminuído respecto del patrimonio resultante
en el balance del ejercicio anterior o el último posteriormente
aprobado, estas incidirán en primer lugar y de forma automática sobre
las reservas, dejando intacto el capital social, que sólo se verá afectado
en caso de insuficiencia de aquellas para absorber la totalidad de las
pérdidas existentes. Las pérdidas inciden automáticamente sobre las
reservas, independientemente de la voluntad de la sociedad y de un
específico acuerdo al respecto de la junta general. Las reservas resultan
afectadas por las pérdidas progresivamente, en relación al diverso
grado de estabilidad que les haya sido otorgado por la ley o la
voluntad de los socios452.

(b) Distribución de las reservas. El segundo destino posible y

principal de las reservas es su reparto entre los accionistas. Si la
primera aplicación (compensación de pérdidas), responde más bien al
interés social, esta segunda utilización viene a satisfacer el interés
particular de los accionistas, deseosos de conseguir el máximo
beneficio posible de su inversión. Precisamente este será el destino de
las denominadas "reservas para regularización o estabilización de
dividendos", creadas para ser distribuídas entre los accionistas para el
caso de ejercicios deficitarios que no permitan la distribución de
dividendos con base en los beneficios no obtenidos.

(c) Imputación al capital. Finalmente, como tercera forma de

utilización habitual de las reservas, ha de mencionarse su
incorporación al capital social. Esta operación de capitalización de
reservas satisface, conjuntamente, el interés de la sociedad, que ve
reforzado el crédito social, y elimina los inconvenientes derivados de la

452En concreto, según VICENT CHULIA, las pérdidas deben ser absorbidas, de
forma escalonada, con cargo a: 1) provisiones creadas a tal efecto; 2) remanente a
cuenta nueva; 3) reservas voluntarias; 4) reservas estatutarias para fines generales; 5)
reserva legal y 6) reservas estatutarias para fines especiales (VICENT CHULIA, op.
cit., t. II, pág. 729). Por contra, según COSTA, las pérdidas incidirán primero sobre las
reservas facultativas, después las estatutarias y finalmente la reserva legal (COSTA,
op. cit., pág. 68).

-348-
subsistencia de un excesivo volumen de reservas, y también, al menos
aparentemente, el interés de los accionistas, en virtud del ya analizado,
y no siempre fundamentado, "efecto psicológico" de la atribución de
acciones gratuitas, que debe ser valorado en sus justos términos453.

En tanto que esta forma de utilización implica una modificación

estatutaria (por elevación del capital social, que constituye, como es
sabido, una mención estatutaria esencial), es necesario un acuerdo de
la junta general para la transformación de las reservas, acuerdo que
habrá de adoptarse con los requisitos exigidos para toda modificación
estatutaria454. Los dos temas centrales que plantea esta forma de
utilización de las reservas son, en primer lugar, la determinación de las
reservas disponibles a estos efectos, pues no todas las reservas de la
sociedad son utilizables para su incorporación al capital social. Y, en
segundo lugar, una vez efectuado el traspaso a capital de las reservas
capitalizables, la cuestión de la asignación de las denominadas
"acciones gratuitas" surgidas como consecuencia de aquella operación,
en especial, los titulares del derecho a la atribución de las mismas.
Mientras esta segunda cuestión se analizará, fundamentalmente, en el
capítulo siguiente dedicado precisamente al derecho de asignación
gratuita, la primera de ellas es el tema central del presente capítulo, y a
la resolución de la misma dedicamos las siguientes páginas.

1.2. RESERVAS SUSCEPTIBLES DE CAPITALIZACION.

De acuerdo con el art. 151.2 TRLSA, las reservas, que hemos

definido como todo excedente del activo neto sobre el capital social,
son, junto con los beneficios, uno de los contravalores posibles del
aumento del capital. De ahí la necesidad de delimitar claramente, como
hemos hecho líneas atrás, el concepto de reserva, caracterizado por
suponer un aumento del patrimonio neto, a fin de evitar su confusión
con otros elementos sólo en apariencia semejantes, por cuanto

453Cfr., al respecto, supra, el Cap. I de este estudio, dedicado a la función económica

del aumento del capital social con cargo a recursos propios.
454Cfr., al respecto, supra, el Cap. II de este estudio, dedicado al acuerdo de aumento
del capital social, y los requisitos necesarios para su adopción, ya sea los requisitos
generales a toda modificación estatutaria, los requisitos específicos de los aumentos
del capital social, y los requisitos particulares de la operación de aumento por
incorporación de reservas.

-349-
suponen, en realidad, una deuda o una rectificación de valores
patrimoniales ya existentes en el patrimonio social.

No obstante, y una vez aclarada la noción de reserva, ello no

significa en modo alguno que todo excedente del activo neto sobre el
capital social, aun cuando sea una reserva, pueda ser transformado en
capital. Es necesario, además, que se trate de una reserva susceptible de
capitalización. En este sentido, el art. 157 TRLSA, tras la referencia en el
art. 151.2 TRLSA a la categoría general de las reservas como
contravalor posible del aumento de capital, concreta las específicas
clases de reservas que podrán ser utilizadas para tal fin. Y, de este
modo, menciona "las reservas disponibles, las primas de emisión, y la
reserva legal, en la parte que exceda del diez por ciento del capital
social aumentado".

De forma que, en este apartado, vamos a dedicarnos al análisis de la

fórmula legal del art. 157.1 TRLSA que consagra las reservas
susceptibles de ser traspasadas a capital en el ordenamiento jurídico
español. Para ello, analizaremos, la reserva legal, la reserva constituida
con las primas de emisión de acciones y, especialmente, las
denominadas "reservas disponibles", según la dicción de nuestro
legislador, ya utilizada en la hoy derogada Ley de 1951. Porque,
efectivamente, mientras el contenido de las dos primeras clases de
reservas mencionadas no ofrece, en principio, grandes dificultades, la
expresión "reservas disponibles" utilizada por el legislador aparece
como más problemática para la delimitación de su contenido y
extensión, como ocurría ya bajo la vigencia de la anterior ley societaria.
Teniendo bien presente que no es, en absoluto, una cuestión
intranscendente, pues del significado que se dé a tal expresión
dependerá el establecimiento del límite de las reservas que pueden ser
o no incorporadas a capital.

1.2.1. El significado de la expresión "reservas disponibles".

Como hemos señalado, el art. 157.1 TRLSA incluye, entre las

reservas susceptibles de capitalización, las que denomina "reservas
disponibles", junto a la reserva legal, en el porcentaje autorizado
legalmente, y la reserva por prima de emisión de acciones, ya

-350-
examinadas. Si estas dos últimas clases de reservas no ofrecen duda
alguna por lo que hace referencia a su contenido y extensión, por
tratarse de dos clases de reservas perfectamente individualizadas, no
ocurre lo mismo con la expresión "reservas disponibles", que ofrece un
carácter genérico que hace necesario delimitar qué concretas reservas
son las que tienen cabida en la misma. Para ello es necesario dotar de
sentido al término "disponibles" con el que el legislador califica a esta
categoría de reservas que pueden traspasarse a capital.

Esta cuestión se plantea, en principio, como problemática, por

cuanto, por una parte, aun cuando es utilizada por el legislador
societario en distintas ocasiones, no se establece en ningún momento
un criterio legal que la dote de contenido. De entrada, al establecer en
la estructura del balance el contenido del grupo de reservas, no se
refiere en ningún caso a las reservas en función de su disponibilidad o
indisponibilidad, mientras que sí pueden entreverse, si no de forma
explícita, sí al menos implícitamente los criterios de clasificación
relativos al origen formal de las reservas (reserva legal, estatutaria y
voluntaria en art. 175 TRLSA y también en el Plan General Contable), y
al origen material de las mismas (primas de emisión y reserva de
revalorización, por un lado, como reservas próximas al capital por su
origen, frente a las reservas de beneficios, por otro lado). Por tanto, no
se corresponden con ninguna de las clasificaciones de las reservas
legalmente recogidas.

Por otra parte, es cierto que tal expresión es utilizada por el

legislador societario en distintas ocasiones a lo largo del texto de la Ley
de sociedades anónimas; sin embargo, es utilizada en sedes y con
sentidos distintos (art. 194.3, en materia de gastos de establecimiento;
art. 214.2, en sede de reserva legal), lo cual contribuye a la dificultad en
la determinación de su contenido a efectos del art. 157455.

455Cfr., al respecto, ILLESCAS ORTIZ, que critica el uso de la misma expresión

("reservas disponibles") en dos preceptos distintos (art. 214.2 TRLSA y art. 157
TRLSA), referidos a situaciones absolutamente contrapuestas; el uso que en uno y
otro precepto se hace de la calificación como "disponibles" de las reservas no puede
ser el mismo: en relación al art. 157 TRLSA resulta claro que las reservas dotadas por
ley o estatutos de una finalidad específica no puede destinarse a una ampliación de
capital; de ahí que denominarlas idénticamente constituya un error (ILLESCAS
ORTIZ, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág.

-351-
 Es cierto, en efecto, que la expresión "reservas disponibles" fue ya
utilizada por el legislador en nuestro texto societario anterior. De
forma que ya durante la vigencia de la hoy derogada Ley de 1951 se
planteaba la necesidad de interpretar una expresión similar, idéntica
en sus términos literales, pero distinta, como veremos, por su ubicación
sistemática y su contexto. En efecto, en virtud del art. 88 se establecía
que podían transformarse en acciones tanto las reservas como las
plusvalías del patrimonio; no obstante, el art. 94.1º establecía que el
aumento de capital debía realizarse sólo "con cargo a las reservas
disponibles de la sociedad". Ante tal expresión, parte de la doctrina
entendió que no podía capitalizarse la reserva legal, cuya finalidad
exclusiva era la establecida en el art. 106: cobertura del saldo deudor
de la cuenta de pérdidas y ganancias456. Por contra, algunos autores
sostuvieron que cuando el legislador hablaba de "reservas disponibles"
se refería a todas aquellas que, habiendo sido retenidas por la
sociedad, aparecían reflejadas en su balance (frente a las reservas
ocultas, que no se manifestaban en el mismo); comprendiendo, por
consiguiente, tanto a las voluntarias como a la obligatoria; interpretación
forzada pero que resultaba obligada, bajo la vigencia de la Ley
anterior, si no quería excluirse la transformación en capital de la
reserva legal457.

En la actualidad, bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas

de 1989, la nueva redacción del art. 152, y en especial la del art. 157.1
evita aquella interpretación amplia y forzada, de reservas disponibles
como reservas expresas (tanto legales como convencionales), frente a
las reservas ocultas, a fin de incluir entre las reservas capitalizables la
reserva legal, que de otro modo, quedaría excluida.

209, 217-218, y pág. 229). Igualmente será distinto el uso de esa expresión en el art.
194.3 TRLSA, en cuya sede habrá de considerarse reserva disponible a efectos de
cobertura del importe pendiente de amortización de los activos inmovilizados
contemplados en el art. 194.1 y 194.2 TRLSA cualquier partida del pasivo ideal o
interno del balance, distinta de la reserva legal del art. 214 TRLSA, bajo la que
subyazcan beneficios no distribuidos y distribuibles, cualquiera que sea la
denominación de la partida (reserva voluntaria, facultativa, estatutaria, etc.).
456GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 298-300; GIRON, Derecho de
sociedades anónimas, cit., pág. 503; BERGAMO, op. cit., tomo II, pág. 631; VELASCO
ALONSO, La Ley de Sociedades Anónimas, cit., pág. 436.
457PIÑON, op. cit., pág. 314; DE LA CÁMARA, Estudios, cit., 1ª parte, vol. II, pág. 129.

-352-
 En primer lugar, porque, aun cuando es evidente que las reservas
incorporadas al capital social habrán de ser reservas expresas, inscritas
en el balance, tal requisito se deduce no del art.157.1 TRLSA sino
claramente del art 157.2 TRLSA que establece de forma novedosa la
exigencia de un balance como base de la operación de incorporación de
reservas al capital. La razón de tal exigencia es lógica: del balance
(ordinario o extraordinario) resulta la naturaleza de la reserva, su
eventual aplicación específica, y por tanto su disponibilidad, en este
caso, a efectos de su capitalización. Es por ello que las reservas ocultas,
constituidas por los administradores, al margen del balance, no son
jurídicamente relevantes a estos efectos: no pueden utilizarse para ser
transformadas en capital social (todo ello sin perjuicio de que puedan
manifestarse a través de un balance redactado ad hoc, en cuyo caso
podría ser utilizables a efectos de su incorporación de capital, por
haber devenido reservas expresas, que son, en realidad, las únicas
reservas con trascendencia jurídica para esta finalidad).

Además, y en segundo lugar, debido a que el art. 157.2 TRLSA se

refiere expresamente a la posibilidad de incorporar a capital la reserva
legal, dentro de unos límites. Y esta referencia expresa a la reserva
legal, y junto a ella, la forma en que se hace esa referencia (la reserva
legal se incluye de forma separada a la mención expresa a las reservas
"disponibles" a las que sigue refiriéndose el legislador), permiten
sostener que la interpretación que debe realizarse en la nueva ley de la
expresión "reservas disponibles" no es ya aquella interpretación amplia
y forzada, realizada por razones finalistas, sino una interpretación
estricta y restringida.

Se plantea, pues, como cuestión necesaria, el estudio de la

característica de disponibilidad que ha de acompañar a las reservas
susceptibles de capitalización. En concreto, se plantea, entonces, el
problema de la determinación de cuál sea el sentido que haya de darse a la
interpretación estricta de la mención legal "reservas disponibles", de entre
los posibles sentidos que, como veremos, pueden atribuírsele458.

458Para el análisis de la expresión "parte disponible de las reservas" existente en el

derecho italiano, cfr., COSTA, el cual interpreta la expresión genérica "parte disponible
de las reservas y de los fondos inscritos en el balance" en el sentido de que, con la
misma, se ha querido hacer referencia, en primer lugar, a las reservas indicadas en el

-353-
 a) En primer lugar, cabe entender que, con tal expresión, se hace
referencia a las reservas de voluntaria constitución; esto es, reservas
estatutarias o facultativas (sin o incluso con afectación especial, por
cuanto, en este último caso, por su origen voluntario, sería posible la
desafectación, mediante acuerdo en sentido contrario)459. Por tanto, en
este sentido se atendería al dato del origen formal de las reservas,
identificando la disponibilidad de las reservas con la voluntariedad de
las mismas, y, a contrario, asociando la indisponibilidad con su origen
obligatorio.

Sin embargo, entendemos que, por las razones que expondremos a

continuación, debe rechazarse todo intento de hallar la clave del
régimen de disponibilidad de las reservas en el fundamento obligatorio o
voluntario de las mismas. Como es sabido, por su origen obligatorio o
voluntario se habla de reservas legales, reservas estatutarias y reservas
libres. Como hemos señalado, esta clasificación, basada en el origen
formal de las reservas, no es meramente doctrinal sino que tiene
también un fundamento legal, en la medida que puede aparece
apuntada, siquiera de forma implícita, en el art. 218 TRLSA referido a
la clasificación de las reservas (artículo en el que se distingue la reserva
legal, las reservas estatutarias, y un apartado general de otras reservas
en el que se incluirían, entre otras, las reservas facultativas).

balance, que, además, por otra parte, no estén excluídas de la operación de aumento
de capital en base a su propia disciplina específica y particular; la expresión utilizada
por el legislador podría considerarse como permisiva de la imputación a capital de la
reserva legal, y determinante de la indisponibilidad de aquellas reservas a las que
corresponde una específica inmobilización, ex lege o ex statuto (sin perjuicio, en este
último caso, de la correspondiente modificación estatutaria en sentido contrario)
(COSTA, op. cit., pág. 66). Cfr., asimismo, CERA, el cual, criticando el hecho de que,
generalmente, la disponibilidad o indisponibilidad de una reserva se deduce de la
fuente de su constitución, afirma que la calificación de una reserva como legal,
estatutaria o facultativa no es suficiente para afirmar su disponibilidad (pues, p.ej., es
posible que una reserva facultativa no sea disponible más que para la aplicación
específica a la que ha sido destinada); el criterio general de diferenciación entre
reservas disponibles e indisponibles ex art. 2442 es el de la existencia o no de una
particular destinación de la reserva, que, en caso de existir, no sea incompatible o no
excluya su capitalización (CERA, Il passaggio..., cit., pág. 100 y ss).
459En este sentido, PASTOR RIDRUEJO considera que el aumento de capital con
cargo a reservas puede ser tanto con cargo a "primas de emisión, reservas voluntarias o
reserva legal en el porcentaje legalmente previsto" (op. cit., pág. 187-188).

-354-
 No obstante, como hemos anticipado líneas atrás, consideramos que
la calificación de una reserva como legal, estatutaria, o facultativa no es
suficiente para afirmar su disponibilidad, de forma que la reserva legal
se caracterizase por su indisponibilidad, frente a las reservas
estatutarias y voluntarias en sentido estricto, que serían, por definición,
reservas disponibles. Ello se pone de manifiesto por la posibilidad de
que, en efecto, una reserva de origen legal sea una reserva disponible,
al menos para determinados efectos460; y también por la posibilidad de
que la disponibilidad de una reserva facultativa esté sujeta a
determinados límites, impuestos por su particular destino o aplicación.
En cambio, hay que acudir al criterio del destino de las reservas, pues,
como veremos a continuación, la naturaleza disponible o indisponible
de una reserva no puede deducirse solamente de la fuente de su
constitución, sino que deriva fundamentalmente de la finalidad de la
mismas.

En segundo lugar, cabe considerar que, bajo tal fórmula, tienen

cabida todas aquellas reservas, cualquiera que sea su origen formal
(ley, estatutos o acuerdo de la junta general) que no tienen una afectación
concreta (o que teniéndola, resulta compatible con su incorporación a capital).
Por tanto, desde esta perspectiva, el carácter disponible de una reserva
se hace depender del destino o aplicación de la misma.

En efecto, una vez descartado el criterio del origen formal,

entendemos que el elemento determinante de la disponibilidad de una
determinada reserva no es la fuente de constitución de la misma sino el
destino concreto a que ha sido aplicada. Así, en el caso de las reservas
generales (aquellas creadas sin una finalidad determinada), cualquiera
que sea su origen formal, la sociedad puede disponer libremente de las
mismas, para su distribución o para otros fines (p.ej., su incorporación
a capital). En cambio, las reservas especiales (esto es, las reservas que,
con independencia de su fuente de constitución, tienen una especial

460 La reserva legal establecida por el art. 212 TRLSA sería una hipótesis de reserva
legal disponible a estos efectos de incorporación a capital (bajo determinadas
condiciones, en virtud del art. 157.1 TRLSA), pero no a otros (p.ej., no es distribuible).
Del mismo modo, la reserva de revalorización sería también una reserva legal no
distribuible, pero sí disponible para su traspaso al capital social (ello, si se acepta su
carácter de reserva legal; en otro caso, si no legal sería cuanto menos mixta).

-355-
destinación) serán disponibles para la específica aplicación para la que
han sido creadas, pero, por contra, serán indisponibles para cualquier
otro destino incompatible con el que les es propio461.

De forma que, como primera conclusión aproximativa, es necesario

señalar que el régimen de disponibilidad de las reservas nos lleva no al
criterio de su fuente de constitución sino a la cuestión del destino o
aplicación de las mismas. Porque el origen facultativo o voluntario de
una reserva no implica su disponibilidad en general, ni para su
incorporación a capital en particular (siendo susceptible de otras
aplicaciones distintas); mientras que, como señala CERA, el origen
obligatorio o estatutario no excluye a priori su disponibilidad para el
aumento de capital462.

En todo caso, una vez realizada esta primera aproximación a la

noción de disponibilidad, es necesario continuar perfilando esta idea.
En concreto, hay que señalar ahora que el término "disponibles" puede
utilizarse en sentido absoluto o relativo.

Cabe, en efecto, que exista, por parte del legislador, un

entendimiento del término "disponibles" en sentido absoluto, de forma
que sólo pudieran recibir tal calificativo aquellas reservas
caracterizadas por su libre disposición para cualquier aplicación;
reservas, por tanto, utilizables para todas las aplicaciones posibles. En
tal caso, reservas disponibles serían sólo las reservas generales. De ser
así no tendría cabida en esa noción, p.ej., la reserva de revalorización,
cuya utilización a efectos de incorporación a capital es, en cambio,
generalmente admitida.

Es por ello que consideramos que no se está utilizando el término

disponibles en sentido absoluto sino en sentido relativo. En referencia,
por tanto, a aquellas reservas utilizables para la operación de

461
Cuestión distinta es que, en caso de existencia de ese especial destino, las reservas
creadas por mandato de los estatutos o por decisión de la junta puedan devenir
disponibles para su incorporación al capital social o a otros efectos, previa
modificación de estatutos o decisión modificativa de la junta en tal sentido; de esta
forma las reservas voluntarias inicialmente indisponibles devendrían disponibles con
posterioridad, cosa que no puede ocurrir cuando se trata de una reserva de origen
legal.
462Cfr., expresamente, en el mismo sentido, CERA, Il passaggio..., cit., pág. 100 y ss.

-356-
incorporación a capital en concreto, con independencia de que sean
utilizables (caso de reservas voluntarias generales) o no (caso de
reserva de revalorización) para otras aplicaciones. Se hace así necesario
analizar la relatividad del concepto de disponibilidad.

Esta relatividad que aquí se predica del concepto de disponibilidad

debe entenderse en el sentido de que la caracterización de una reserva
como disponible o indisponible debe entenderse como válida única y
exclusivamente a los efectos de la concreta sede en que se realiza.

Por ello, y, en primer lugar, es necesario señalar que la noción de

disponibilidad de las reservas no debe identificarse en absoluto con la de
distribuibilidad de las mismas, por tratarse de dos conceptos distintos y
no necesariamente coincidentes. Como hemos señalado, en general, y
de forma amplia, el régimen de disponibilidad de las reservas nos lleva
a la cuestión del destino o aplicación de las mismas, en suma, al tema
de su utilización. La distribución de las reservas entre los accionistas
es, en efecto, una de las posibles aplicaciones de las reservas, pero no la
única, dado que las reservas pueden tener también otras aplicaciones
distintas, como, p.ej., su incorporación a capital. De forma que es
perfectamente posible que una reserva no sea susceptible de reparto
entre los accionistas, pero sí pueda ser incorporada al capital social a
través de un traspaso de cuentas. En suma, es posible que una reserva
sea indistribuíble pero disponible a otros efectos, p.ej., para su
capitalización (caso de reserva de regularización, o reserva legal en el
porcentaje establecido por la ley), o para compensación de pérdidas
(caso de reserva legal en general)463.

463Esta distinción entre reservas indistribuibles y disponibles es utilizada también

por el legislador comunitario. Del análisis del contenido de la Segunda Directiva se
deduce que es posible que, existiendo reservas no distribuibles, puedan, sin embargo,
ser utilizadas para otros fines. Por tanto, la naturaleza indistribuible de una reserva
no implica que no sea disponible para otros fines, p.ej., para compensar pérdidas o
para su incorporación a capital (caso de la reserva indistribuible prevista en el art.
33.1 de la 2ª Directiva; o de la reserva del art. 37.2). La expresión "indisponible" en la
lógica del legislador comunitario parece establecer una absoluta indisponibilidad del
fondo respecto a cualquier fin (caso de art. 22 de reserva indisponible de acciones
propias, que, en realidad, como hemos visto, no es una reserva): la reserva no es
nunca utilizable para fin alguno. Cfr., respecto a esta cuestión, en el derecho
comunitario, CASTELLANO, M., op. cit., pág. 146; para la doctrina italiana, cfr.,
CERA, Il passaggio..., cit., pág. 101.

-357-
 Así, en particular, la disponibilidad del art. 157 TRLSA debe
entenderse únicamente a efectos de su utilización para su
incorporación a capital, pero no puede extrapolarse a otros destinos y
aplicaciones, pues ese precepto tiene una finalidad particular: la
individualización de las reservas imputables a capital. Por ello, no
puede excluirse que una reserva sea disponible o indisponible a efectos
de incorporación a capital, y no para otros destinos o viceversa (caso
de reserva legal, susceptible de incorporación a capital pero no
distribuible).

De forma que, en definitiva, ha de tenerse presente que, en todo

caso, la afirmación de disponibilidad es válida dentro de unos límites
relativos: se trata de determinar las reservas disponibles para un
concreto fin. Por tanto es el problema de la determinación de las
reservas disponibles en el sentido y a los efectos del concreto artículo
en cuestión. En nuestro caso, a los efectos del art. 157.1 y de la
susceptibilidad de capitalización de las reservas. Con esta calificación
(reservas disponibles) el legislador prescinde de la fuente (ley,
estatutos o voluntad de la junta general), y se atiene exclusivamente al
criterio de su finalidad concreta o particular.

Con lo que, en última instancia, para determinar la disponibilidad

de una reserva a efectos de su incorporación al capital social, habrá que
proceder a examinar la situación jurídica de esa reserva en concreto, y,
en particular, el destino o afectación de la misma, y su compatibilidad
o no con el traspaso al capital social464. Todo ello sin perjuicio de que,
como veremos, en algunas reservas, en función de su regulación,
legislativa o convencional, la disciplina relativa al destino (y, por tanto,
a su régimen de disponibilidad) se caracteriza por su mutabilidad, de
forma que, siendo originariamente indisponibles, pueden devenir
disponibles en virtud del acuerdo de desafectación de la junta, y, en su
caso, el consentimiento de los accionistas465.

464Cfr., expresamente, en el mismo sentido, CERA, Il passaggio..., cit., pág. 100 y ss.
465 A esta mutabilidad de la condición de disponibles o indisponibles de las reservas,
en virtud de la cual, en determinados supuestos, reservas indisponibles por su
destino pueden devenir disponibles previo cambio de afectación, nos referimos con
posterioridad al analizar, en concreto, las reservas voluntarias y su capitalización.
Adelantar, simplemente que, a estos efectos, y desde esta perspectiva, sí tiene
importancia la disciplina relativa al fundamento obligatorio o voluntario de las

-358-
 Establecido de esta forma el contenido de la noción de
disponibilidad, resultaría que tendrían cabida en la misma todas
aquellas reservas que, por su aplicación (general o especial), sean utilizables
para su incorporación a capital, con independencia de su origen, legal,
voluntario o mixto. De esta forma, la noción de "reservas disponibles" se
configuraría como un concepto genérico y omnicomprensivo, dentro del
que tendrían cabida toda clase de reservas, legales o voluntarias, que
por su naturaleza, aplicación y regulación legal, fueran utilizables a
efectos de su incorporación a capital; entre ellas, en concreto, la reserva
legal y las primas de emisión, en la medida que el legislador establece
expresamente esa posibilidad.

Sin embargo, el legislador se ha querido referir expresamente a la

posibilidad de capitalización de la reserva legal y la reserva por prima
de emisión de acciones, refiriéndose a ellas de forma separada a las
"reservas disponibles". Las razones de este tratamiento distinto y
separado se hallan, seguramente, en el hecho de ser estas las reservas
cuya eventual capitalización suscitó dudas, polémicas y discusiones
doctrinales bajo la vigencia de la Ley de 1951.

En cualquier caso, entendemos que hubiera sido más correcta la

utilización de la noción "reservas disponibles" por parte del legislador
como concepto genérico y comprensivo, entre otras, de la reserva legal
y las primas de emisión. Para ello, manteniendo la referencia específica
a esas dos reservas en particular (a fin de evitar pasadas polémicas
doctrinales), hubiera debido adoptar una fórmula del tipo: "reservas
disponibles, entre ellas, la reserva legal en la parte que supere el diez
por ciento del capital social aumentado, y las primas de emisión", o
bien mencionar la reserva legal en la parte que supere el diez por
ciento del capital social aumentado, y las primas de emisión,
refiriéndose, en último lugar, a las demás reservas disponibles.
Seguramente no lo ha hecho, para evitar posibles interpretaciones que
pudieran deducir de tal expresión la consagración de la total
disponibilidad de la reserva legal, olvidando el que hemos
denominado carácter "relativo" de la disponibilidad de una reserva, en

reservas: mientras en el segundo caso es posible un cambio de afectación, ello no es

posible, en cambio, en el primer caso.

-359-
virtud del cual la afirmación de disponibilidad es válida a los efectos
de la sede concreta en que se realiza, pero no generalizable de forma
absoluta.

De forma que, finalmente, parece que se esté utilizando la fórmula

"reservas disponibles" en sentido residual, como todas aquellas reservas,
distintas de las específicamente mencionadas (reserva legal, primas),
que, con independencia de su origen, legal, voluntario o mixto, sean
incorporables al capital social, por derivarse de así de su aplicación,
general o especial, disciplinada legal o convencionalmente. Quedan,
pues, aparte de la reserva legal y las primas de emisión, explícitamente
mencionadas y excluídas de ese concepto residual.

Por ello, pasamos a analizar, en primer lugar, la reserva legal, y, a

continuación, las reserva por prima de emisión de acciones, como
clases de reservas disponibles específicamente mencionadas por el
legislador, para, finalmente, acabar con las demás "reservas
disponibles", expresión de carácter residual que comprende las demás
reservas no expresamente mencionadas como capitalizables en el art.
157 TRLSA, pero cuya disponibilidad a estos efectos se deduce de su
particular disciplina, establecida por la junta general (caso de las
reservas libres), los estatutos (caso de las reservas estatutarias) o la
propia ley (caso de la reserva de regularización).

1.2.2. La reserva legal.

A. La reserva legal en general

La reserva legal es una reserva de constitución obligatoria,

destinada, por mandato legal, a cubrir, en su caso, el saldo deudor de
la cuenta de Pérdidas y Ganancias. Impuesta, con esa misma finalidad
previsional, en la mayoría de legislaciones societarias europeas, en las
cuales sólo varía la porción de la parte de beneficios a detraer y la
proporción que respecto al capital debe alcanzar la reserva, la
operación de incorporación de reservas al capital plantea el tema de su
disponibilidad a tales efectos.

Esta cuestión, como veremos, habrá de resolverse teniendo en

cuenta la distinta problemática y naturaleza planteada por la reserva

-360-
legal, antes o después de haber alcanzado el montante mínimo exigido
por la ley. Esto es, la reserva legal todavía parcial o incompleta,
respecto de la que se postula generalmente la tesis de la
indisponibilidad, y la reserva ya formada en la medida exigida por la
ley, respecto de la que se propugna mayoritariamente la tesis de la
disponibilidad del exceso. Para lo cual es necesario, analizar breve y
previamente la reserva legal en general, la finalidad y caracteres de la
misma, su dotación y aplicación o destino.

La creación de esta figura en el derecho de sociedades de capital

responde a la necesidad, especialmente acentuada en las sociedades en
que se da el beneficio de limitación de la responsabilidad de sus socios,
de contar con un fondo especial para hacer frente a eventuales
pérdidas futuras, con la finalidad de proteger el capital social, y al
margen de las reservas que voluntariamente constituya la sociedad. La
finalidad de la reserva legal, como señala GARRIGUES, consiste, pues,
en establecer en el balance otra línea de defensa de los valores afectos
al capital social466. En el caso de eventuales ejercicios deficitarios, toda
pérdida debe recaer sobre la reserva legal, en lugar de incidir
directamente sobre el capital, que queda intacto. En este sentido, la
reserva legal, constituída por detracción obligatoria de una parte de los
beneficios, desarrolla una función de garantía de la integridad del
capital capital social, en interés de los socios y de terceros467.

Característica primera, esencial y definitoria de la reserva legal es la

obligatoriedad de su constitución, por mandato de la ley, y al margen
del consentimiento de los socios, obligatoriedad que sólo desaparece
cuando ha alcanzado el porcentaje mínimo legalmente exigido. Por ello
las normas que ordenan su constitución son de "ius cogens" o de

466GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., t. II, pág. 388-389.

467En cambio, como señala COSTA (op. cit., pág. 6 y ss.), una pretendida función de
la reserva legal de garantía de los acreedores sólo puede admitirse de forma amplia y
mediata. Y ello porque la reserva legal no constituye una garantía en sentido técnico,
ya que no opera en caso de insuficiencia del patrimonio del deudor (la sociedad) para
la satisfacción de los acreedores, puesto que ella misma es una parte del patrimonio,
que, por tanto, resulta afectada por eventuales pérdidas incluso antes que el capital.
Sólo en la medida en que la reserva legal protege al capital social, y considerando que
el capital social tiene la función de tutelar a los acreedores (en cuanto cifra de
retención de patrimonio), puede afirmarse que la reserva legal cumple una función
de tutela de los acreedores, pero sólo de forma mediata e indirecta.

-361-
carácter absolutamente imperativo, y a ellas no puede oponerse
cláusula estatutaria alguna.

Se especula también en torno a su necesaria materialización en

determinados bienes del activo como segunda característica de esta
clase de reserva. Sin embargo, debido a la falta, en nuestro derecho, de
apoyo legal expreso al respecto, no existe acuerdo doctrinal en torno a
la cuestión de si la reserva legal es, como el capital social, un cifra
abstracta que representa elementos patrimoniales no individualizados,
o si, por el contrario, esta clase de reserva, para cumplir las funciones
que le son propias, debe estar materializada en bienes concretos. Con
ello, se reproduce en sede de reserva legal, la cuestión del contravalor
de las reservas ya mencionada en relación a las reservas en general,
respecto de la que sostuvimos la innecesariedad de la representación
material de las mismas en elementos patrimoniales concretos y
determinados. No obstante, en este supuesto, pese a la inexistencia de
una norma que establezca de forma expresa e imperativa la obligatoria
materialización de la reserva legal en determinados bienes, basándose
en una interpretación finalista de la figura de la reserva legal, parte de
la doctrina considera que, por el contrario, esta clase de reserva, para
cumplir la finalidad que le es propia y específica, debe estar
materializada en bienes concretos, caracterizados, además, por su
carácter seguro y estable y su fácil realizabilidad, a fin de permitir la
efectiva cobertura de eventuales pérdidas futuras468.

468 La cuestión de la materialización de la reserva legal es una cuestión que desde

antiguo ha dividido a la doctrina. Ya en el siglo pasado, NYSSENS, A., " De l´emploi
de la réserve dans les sociétés par actions", Revue pratique des sociétés civiles et
commerciales, t. VI, 1894, pág. 33 y ss., sostenía la innecesariedad de que la reserva
legal se materialice en sumas líquidas, entera e inmediatamente disponibles, salvo
pacto expreso al respecto. En España, y durante la vigencia de la Ley de 1951,
GARRIGUES sostiene la necesidad y conveniencia de que la materialización de la
reserva legal (GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 452), igual que
GIRON, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 439. En el mismo sentido se
pronuncia PIÑON, quien admite que, efectivamente, ningún artículo de la Ley de
1951 establece expresamente esta obligación de materialización de la reserva legal,
pues el art. 103, epígrafe 7º del Activo señala únicamente que entre las partidas del
activo deben figurar los "bienes afectados a la reserva legal", sin determinar en qué
clase de bienes ha de materializarse; no obstante, tras comparar la redacción del
Anteproyecto (que decía "inversión de la reserva legal" con la del art. 103 (que dice
"bienes afectos a la reserva legal), el mencionado autor deduce, del cambio de dicción
y de la propia fuerza de las palabras "bienes" y "afectos", la voluntad de la Ley de que
la reserva legal sea materializada, aunque se le pueda criticar la contradicción de

-362-
 En el derecho español actual, la Ley de Sociedades Anónimas de
1989 establece la constitución de la reserva legal, de forma obligatoria,
hasta que ésta alcance, al menos, el 20 por ciento del capital nominal
(art. 214.1), a través de la detracción de un diez por ciento del beneficio
del ejercicio, siempre que exista beneficio (213.2.2º), sea cual sea la
medida del mismo, y sin exigir un rendimiento mínimo. Por tanto, con
la nueva ley esta detracción deberá realizarse siempre que la Cuenta de
Pérdidas y Ganancias arroje un saldo acreedor en términos absolutos, a
diferencia de lo establecido por la Ley de 1951, que establecía que
dicho saldo debía ser superior al 6 por 100 del capital469.

exigir primero la materialización y luego no determinar el tipo de bienes en que haya

de materializarse (PIÑON, op. cit., pág. 134 ). En contra se pronuncia PELLETIER, el
cual entiende que de tal precepto no puede deducirse la obligatoria materialización
de la reserva legal, sino que se trata simplemente de la previsión de una rúbrica del
balance que será utilizada en cuanto sea aplicable, pues aun no siendo obligatoria, la
sociedad podría materializarla voluntariamente (PELLETIER, Interpretación práctica de
la Ley de Sociedades Anónimas, pág. 217). En la actualidad, entre la doctrina española,
VICENT CHULIA se muestra partidario de la materialización de la reserva legal
(VICENT CHULIA, op. cit., pág. 710); por contra, ILLESCAS ORTIZ, basándose en
que ha desaparecido en la nueva ley cualquier alusión a los bienes en los que la
reserva legal se invierte, considera que no existe una obligatoria materialización
específica de la misma, sin perjuicio de, en efecto, su función de salvaguarda del
capital social se consiga con mayor facilidad en bienes duraderos y fácilmente
realizables, y sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores por la
defectuosa inversión de los diversos fondos de reserva (ILLESCAS ORTIZ, Comentario
al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 217-218).
469En el derecho español, la Ley de 19 de septiembre de 1942 introduce, por vez
primera, la obligatoria constitución de una reserva legal para las sociedades
anónimas y demás sociedades de responsabilidad limitada (las comanditarias por
acciones y las de responsabilidad limitada) que, domiciliadas en España, tributaran
por la Tarifa III de la Contribución de Utilidades, y obtuvieran el ejercicio económico
un beneficio líquido superior al cuatro por ciento del capital social. Dicha reserva se
constituía con el 10 por ciento como mínimo de los beneficios anuales, hasta que
alcanzara la quinta parte del capital desembolsado. Hasta ese momento el legislador
había mantenido una postura inhibicionista, pues, tanto el Código de Comercio de 30
de mayo de 1829, en su art. 279, como el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885
(en su art. 154), guardaban silencio respecto de esta cuestión. La Ley de Régimen
Jurídico de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, abandonando el criterio
abstencionista del Código de Comercio, preceptúa la constitución obligatoria de una
reserva legal para las sociedades de esta naturaleza. En concreto, su art. 106 establece
que "las sociedades que obtengan en el ejercicio económico beneficios líquidos
superiores al 6 por 100 del importe nominal de su capital, deducidos los impuestos,
vendrán obligadas a detraer como mínimo un 10 por 100 hasta constituir un fondo de
reserva que alcance la quinta parte del capital social desembolsado, o mayor, si a esto
les obligan otras disposiciones especiales. De esta reserva sólo podrán disponer para
cubrir, en su caso, el saldo deudor de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y deberán
reponerlo cuando descienda del indicado nivel. Las cantidades percibidas por la

-363-
 Junto a esta formación ordinaria de la reserva legal a través de la
detracción de un porcentaje de los beneficios obtenidos (denominada
dotación ordinaria), se preveía, en la derogada Ley de 1951, una
dotación extraordinaria de la misma, efectuada con las sumas obtenidas
en concepto de primas de emisión. En efecto, el art. 106 del
mencionado texto legal establecía, en su segundo párrafo, que "las
cantidades percibidas por la emisión de acciones con prima no podrán
ser distribuidas hasta que la reserva legal haya llegado al límite
indicado" en el primer párrafo. Por tanto, esta dotación no era
obligatoria sino voluntaria; podía hacerse con las primas de emisión; si
no se hacía, las primas conseguidas no podían repartirse entre los
accionistas hasta que la reserva legal estuviese dotada totalmente;
pero, según la doctrina, nada impedía que la reserva legal se
constituyera con beneficios o reservas libres y las primas fueran
distribuidas entre los socios.

La Ley societaria vigente, separándose nuevamente del régimen

legal anterior, y modificando el sistema de dotación de la reserva legal,
establece que las primas de emisión de acciones se destinarán a una
reserva específica con dicha denominación (art.175 Pasivo A II).
Desaparece así todo vínculo, ligazón o subordinación entre las primas
de emisión y la reserva legal: aquellas dejan de ser la forma
extraordinaria de dotación de la misma, y su disponibilidad deja de
estar subordinada a la consecución del montante mínimo que exige la
ley470.

En cuanto al tema de la aplicación de la reserva legal, cuestión central

a los efectos de este estudio, ha de señalarse que el destino normal de
esta reserva es la cobertura del saldo deudor de la cuenta de pérdidas y
ganancias, contribuyendo de esta forma al mantenimiento de la
integridad del capital social, conforme a la finalidad previsional propia
de las reservas en general. Pero junto a esta aplicación ordinaria, existe
también una aplicación extraordinaria de la reserva legal, cuya
finalidad sería no tanto el mantenimiento sino el aumento de la cifra de

emisión de acciones con prima no podrán ser distribuidas hasta que la reserva legal
haya llegado al límite indicado". Cfr., al respecto, PIÑÓN, op. cit., pág. 142 y ss.
470Según VICENT CHULIÁ, las primas por emisión de acciones constituyen una
reserva legal especial (VICENT CHULIA, op. cit., pág. 711).

-364-
capital social. Se trata de la incorporación a capital de la reserva legal,
cuya conveniencia y admisibilidad en los distintos ordenamientos
jurídicos ha dado lugar a amplias discusiones doctrinales en todos los
países de nuestro entorno, y también en España, en donde la nueva
Ley de Sociedades Anónimas de 1989, al pronunciarse expresamente
sobre la posibilidad de capitalización de la reserva legal, admisible
dentro de ciertos límites, ha acabado en gran medida con la polémica
doctrinal existente. A la aplicación ordinaria de la reserva dedicamos,
brevemente, las siguientes líneas, para, a continuación, abordar, con
mayor extensión, la aplicación extraordinaria de la misma, a la que
dedicamos el siguiente apartado.

Como hemos señalado, la finalidad de la reserva legal es la

cobertura y absorción de las pérdidas sociales, protegiendo así la cifra
del capital social, que se se pretende mantener intacto. En este sentido,
el art. 214.2 de la Ley de sociedades anónimas de 1989 establece que la
reserva legal "mientras no supere el límite indicado sólo podrá
destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan
otras reservas disponibles suficientes a este fin". De esta forma, con
esta nueva redacción se evitan las dudas que planteaba la ley anterior
en relación al orden de prelación de las distintas clases de reservas
para absorber las pérdidas: la reserva legal se aplicará sólo en defecto
de reservas disponibles suficientes, acogiendo así el criterio establecido
en la normativa societaria comunitaria y en el derecho europeo de
sociedades, y las razones propugnadas por entonces por parte de la
doctrina española471.

471En efecto, el art. 106 de la Ley de 1951 se limitaba a establecer que el destino de la
reserva legal era saldar pérdidas, pero no establecía orden de prelación alguno en su
empleo en relación a las restantes reservas que eventualmente pudieran existir. Este
vacío legal provocó dudas doctrinales respecto a esta cuestión. PIÑON PALLARES
sostenía que, aunque el art. 106 no declarara expresamente que la reserva legal sólo
debe utilizarse una vez agotadas las restantes reservas, esa era la interpretación
correcta, puesto que si las pérdidas se compensan con la reserva legal, los socios
pueden repartir las reservas voluntarias como dividendos, con lo cual la sociedad
puede quedar sin reservas de ninguna clase; en cambio, si se utilizan las reservas
voluntarias para la compensación, los accionistas no pueden luego disponer de la
reserva legal, salvo para cubrir nuevas pérdidas, y, por tanto, la situación económica
de la sociedad resultará beneficiada (PIÑON PALLARES, op. cit., pág. 151-152);
GIRON, por contra, se inclinaba por la tesis contraria (GIRON, Derecho de sociedades
anónimas, cit., pág. 443). Ha sido aquel el criterio finalmente acogido por el legislador
español actual, en consonancia con lo establecido en la normativa comunitaria (el art.

-365-
 B. La aplicación extraordinaria de la reserva legal; en particular, su
utilización a efectos de un aumento del capital social con cargo a
reservas.

Junto a este destino ordinario de cobertura de pérdidas sociales,

como hemos anticipado, tradicionalmente se ha venido especulando
por parte de la doctrina en torno a la existencia de un destino o
aplicación extraordinaria de la reserva legal, en la medida que la
misma pudiera ser destinada a otros fines.

Y, mientras, de forma unánime, se excluye la distribuibilidad de la

misma a los accionistas en forma de dividendos472, sin embargo, han
existido tradicionalmente discrepancias doctrinales en torno a la
conveniencia y la admisibilidad de su convertibilidad en capital social,

49.2 de la 5ª Directiva de 1972 establece expresamente que la reserva legal, en tanto

no supere el montante mínimo exigido, "no puede destinarse más que a la
compensación de pérdidas y sólo si las restantes reservas fuesen insuficientes para ello ")
y el derecho europeo de sociedades (art. 150, 3º-2 de la AktG); en el mismo sentido,
pese al vacío legal, se pronuncian la doctrina francesa (HEMARD-TERRE-MABILAT,
op. cit., pág. 367) y la italiana (CASTELLANO, op. cit., pág. 136).
Asimismo, en la actualidad, bajo la vigencia de la nueva Ley de Sociedades
Anónimas, pese a que el legislador comunitario de la 5ª Directiva sólo se refiere a la
reserva legal y las restantes reservas (dentro de las que no distingue entre reservas
voluntarias o estatutarias, generales o especiales), el tenor literal del art. 214.2 TRLSA,
en virtud del cual las pérdidas sociales serán soportadas por la reserva legal sólo "en
el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin", obliga a
abordar la cuestión, ya planteada por la doctrina durante la vigencia de la Ley de
1951, de si la aplicación de la reserva legal debe ser también posterior a la de las
reservas estatutarias especiales o afectadas.Cfr., al respecto, ILLESCAS ORTIZ,
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 226 y
ss., el cual, tras criticar la desafortunada expresión legal del art. 214.2 TRLSA, aporta
otros argumentos para evitar los resultados absurdos y ridículos a que conduce la
simple interpretación literal de la misma, que permitiría que ciertas reservas no
legales pudieran subsistir, incluso en su integridad, tras el agotamiento de la reserva
legal; por contra, VICENT CHULIA sostiene que las pérdidas deben ser absorbidas,
de forma escalonada, con cargo a: 1)provisiones creadas a tal efecto; 2) remanente a
cuenta nueva; 3) reservas voluntarias; 4) reservas estatutarias para fines generales; 5)
reserva legal y 6) reservas estatutarias para fines especiales (VICENT CHULIA, op.
cit., t. II, pág. 729). En el derecho italiano, CASTELLANO considera incluídas tanto
las reservas voluntarias como las estatutarias (CASTELLANO, G., op. cit., pág. 136).
472Según CITADINI, indirectamente puede distribuirse la reserva legal a los socios si
se procede a una reducción del capital social; en tal caso, la parte excedente del
mínimo legal puede devolverse a los accionistas. Cfr., al respecto, CITADINI, M.,
"Aspetti reali delle riserve nel bilancio d´impresa", Rivista italiana di Ragioneria,
marzo-abril de 1952, nº 3-4, pág. 56.

-366-
discrepancias que surgieron debido a la falta de previsión legal de esta
operación en la mayoría de ordenamientos jurídicos.

También en el derecho español, a falta de solución legal expresa al

respecto en la Ley 1951, la doctrina se mostraba también dividida entre
los partidarios de la utilización de la reserva legal para su
incorporación a capital y los contrarios a la misma473. Y la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 19 febrero
de 1972, se pronunció expresamente respecto a esta cuestión,
declarando irrealizable la operación de aumento del capital social con
cargo a la reserva legal. Los argumentos esgrimidos generalmente, por
parte de la doctrina española y de los países de nuestro entorno, a
favor de una y otra postura eran básicamente los siguientes.

(A) Por una parte, los argumentos contrarios a tal utilización de la

reserva legal surgen desde perspectivas históricamente distintas, y
atendiendo a intereses diversos.

1) La primera postura opuestas a la capitalización de la reserva legal

surge desde la perspectiva de la teoría dual, primera de las
construcciones teóricas surgidas para explicar jurídicamente la
operación de traspaso de reservas a capital. En efecto, ya inicialmente,
los partidarios de la teoría dual -que descomponen el aumento de

473Así, eran contrarios a la capitalización de la reserva legal, GIRON, Derecho de

sociedades anónimas, cit., pág. 443; RUBIO, op. cit., pág. 92; BERGAMO, op. cit., tomo II,
pág. 631; GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 299; URIA, op,cit., pág.
294; por contra, favorables a la misma eran DE LA CAMARA, Estudios, I-2, pág. 72 y
73; y también, PIÑÓN, op. cit., pág. 153, el cual sostiene que, cuando el legislador
utiliza el verbo "disponer", lo hace en su sentido clásico de "salir de un patrimonio
para entrar en otro", es decir, se refiere a un traspaso patrimonial que no se da
cuando la cuenta de reserva se transforma en capital. La ley, a través de la reserva
legal, pretende reforzar el patrimonio social, y por ello ordena la retención de unos
fondos de los que no se puede disponer si no para cubrir pérdidas; pero cuando se
incorpora la reserva al capital, aunque esta se reduzca o desaparezca, sus fondos no
se consumen ni se extinguen para la sociedad, sino que simplemente se traspasan a
otra cuenta, donde quedarán mejor protegidos, y, en su caso, pronto repuestos. Por
ello, ante estos argumentos favorables, y a la espera de una nueva regulación,
reclamaba la necesidad de que "el legislador tome conciencia de las ventajas que
entraña la conversión de la reserva legal en capital y permita expresamente esta
transformación, abandonando así su actual postura que no beneficia nada a la
sociedad, ni a los socios, ni a los acreedores social, y en cambio obliga a una
interpretación muy forzada de la ley para poder llegar a unos resultados no sólo más
ventajosos sino también más razonables" (PIÑON, op. cit., pág. 319).

-367-
capital con cargo a reservas en un reparto de estas seguido de una
suscripción de acciones- sostenían que la reserva legal no puede ser
objeto de capitalización. Y, realmente, desde la posición que
mantenían, no les quedaba otra opción, pues si, efectivamente,
existiera esa descomposición, la reserva legal no podría transformarse
por no poder distribuirse474.

2) Superada ya aquella artificiosa concepción de la operación de

incorporación de reservas a capital, y admitida generalmente, tanto a
nivel doctrinal como incluso legal, la teoría unitaria, los argumentos
contrarios a la posibilidad de aumentar el capital social por
incorporación de la reserva legal están basados, fundamentalmente,
desde esta nueva coordenada, en los intereses que, en virtud de dicha
operación, pueden resultar afectados: el interés de la sociedad, el de los
accionistas de la misma y el de los acreedores sociales.

Así, en primer lugar, desde la perspectiva de la sociedad, la

indisponibilidad de la reserva legal, a efectos de su capitalización, se
fundamenta en la función propia de esta específica reserva, destinada a
la protección de la integridad del capital social frente a eventuales
pérdidas, que, en caso de producirse, serían cubiertas por la reserva
legal, sin afectar de modo directo al capital. Esta finalidad exige que la

474Cfr., al respecto, HOUPIN, "Transformation", cit., pág. 49, y "De la transformation",

cit., pág. 385; así como ROUSSEAU, R., "Conversion des reserves en actions par voie
d´augmentation de capital", Gazette des Societés et du Droit financier, 1918, pág. 3. Con
ello se pone de manifiesto la importancia y trascendencia de cuestión de la naturaleza
jurídica de la operación de traspaso de reservas a capital, pues de la posición
adoptada al respecto se deducen importantes consecuencias en punto a la resolución
de cuestiones como, p.ej., la incorporación de la reserva legal. Superada
indudablemente hoy en día la teoría dual, los argumentos esgrimidos desde tal
perspectiva para excluir la capitalización de la reserva legal no superan en la
actualidad la categoría de lo anecdótico. No obstante, y dentro de las coordenadas de
la teoría unitaria hoy imperante, no hay que olvidar que aparece como cuestión no
definitivamente resuelta la de la existencia de aportaciones en esta modalidad de
aumento con cargo a recursos propios, cuestión a la que algunos autores dan una
respuesta positiva, basándose, para ello, en un concepto amplio de aportación que, en
esta modalidad de aumento, vendría representada por el sacrificio económico de los
socios por la renuncia al reparto de beneficios, que se mantienen en forma de reservas
en el seno de la sociedad. No obstante, como ya pusimos de manifiesto en el Capítulo
II de este estudio, aparte de la utilización desvirtuadora del concepto de aportación,
en el caso de la reserva legal, no existe renuncia alguna por parte de los accionistas,
sino que la misma se establece por imperativo legal, con lo que no habría aquí
aportación alguna. Como tampoco en caso de incorporación de otras reservas como,
p.ej., la reserva de revaloración.

-368-
reserva legal se destine únicamente a hacer frente al saldo deudor de la
cuenta de pérdidas y ganancias, excluyéndose, en consecuencia, la
posibilidad de capitalización de la misma, que supondría una
desviación de su finalidad. Y así se manifiesta de forma evidente en el
supuesto de capitalización total de la reserva legal, en el que el capital
social quedaría totalmente desprotegido frente a eventuales pérdidas
que incidirían directamente sobre el mismo, al menos hasta la
reconstitución de la reserva legal.

En segundo lugar, desde la perspectiva de los accionistas, se afirma que

la capitalización de la reserva legal supondría el surgimiento de una
nueva obligación, al menos un nuevo sacrificio económico para los
mismos. La disminución o incluso desaparición total de la misma por
su incorporación a capital exige, correlativamente, su reconstitución
hasta un nivel superior al hasta entonces exigido, en la medida que el
montante mínimo legalmente exigido se establece en base a un
porcentaje de la cifra del capital social, que ahora ha resultado
aumentada. Todo ello a costa del sacrificio económico de los
accionistas que verán como los beneficios obtenidos por la sociedad en
ejercicios venideros serán excluidos de todo reparto y quedarán
retenidos en la sociedad, al menos hasta que la reserva legal quede
reconstituida en su nuevo límite.

En tercer lugar, desde la perspectiva de los terceros, y, en especial, de

los acreedores sociales, puede no existir disminución de la
garantía,pero tampoco aumento de la misma, dado que la reserva legal
esta sujeta a una rigurosa disciplina similar a la del capital social.

(B) Frente a estas desventajas e inconvenientes que conducen a

negar la posibilidad de utilización la reserva legal a efectos de su
incorporación al capital social, los partidarios de la misma sostienen
que no sólo no es perjudicial sino que incluso resulta beneficiosa tanto
para la sociedad como para sus acreedores, para poner de manifiesto lo
cual, a la vez que rebaten los argumentos anteriores, aportan nuevos
argumentos a su favor.

Así, en primer lugar, se considera que no existe desviación de

finalidad alguna. Si la finalidad de la reserva legal es el reforzamiento

-369-
del patrimonio social a través de la retención de unos fondos cuya
único destino posible será la cobertura de eventuales pérdidas sociales,
en el supuesto de capitalización de la reserva legal, existe
efectivamente una reducción de la misma. Pero sus fondos no
desaparecen del seno de la sociedad, porque no existe una distribución
en favor de los accionistas, sino un simple traspaso a otra cuenta (la del
capital social), que resulta aumentada en la cuantía correspondiente a
la disminución de aquella. Y en esa nueva cuenta quedarán mejor
protegidos, por estar sometidos a normas más rigurosas que las de la
reserva legal, y, además, en su caso, de resultar afectados por
eventuales pérdidas sociales, serán más rápidamente repuestos, pues,
en ese supuesto, como señala GARRIGUES, hay que atender ante todo
a la reintegración del capital social, el cual deberá reponerse de golpe
con las futuras ganancias, y no paulatina y proporcionalmente a los
beneficios como se reconstituye la reserva. En suma, se considera que,
pese a su incorporación a la cuenta del capital social, los fondos
procedentes de la misma no sólo pueden seguir cumpliendo su función
de garantía del patrimonio social a través de la cobertura de las
pérdidas sociales, sino que incluso pueden hacerlo en mejores
condiciones, puesto que quedan sometidos a un régimen más riguroso
que los dota de una mayor intangibilidad475.

En suma, se produce, en primer lugar, la definitiva capitalización de

tal reserva, lo que supone un aumento de la cifra del capital y, por
tanto, de la garantía de la sociedad. Pero es que, además, y en segundo
lugar, esta capitalización de la reserva legal que produce, en efecto,
una disminución de la misma, provoca, también, correlativamente, la
obligación de reconstituirla. Y además, esta reconstitución debe
realizarse en una cuantía superior a la anterior, en la medida que, al
aumentar el capital social, resulta también aumentado el montante

475En este sentido, GARRIGUES afirma que no se trata de distribuir esa reserva entre
los socios, sino de aumentar la suma de bienes cuya retención en la sociedad está
sometida a normas aún más rigurosas que las de la reserva legal, de modo que en
caso de pérdidas habrá que atender, ante todo, a la reintegración del capital (Tratado,
cit., I-2, pág. 669). Igualmente, PIÑON señala que, cuando se incorpora la reserva al
capital, aunque esta se reduzca o desaparezca, sus fondos no se consumen ni se
extinguen para la sociedad, sino que simplemente se traspasan a otra cuenta, donde
quedarán mejor protegidos, y, en su caso, pronto repuestos (op. cit., pág. 318).

-370-
mínimo legal exigido a la misma, establecido en proporción a aquel
(una quinta parte del capital social).

De esta forma, la capitalización de la reserva legal favorece también

a los acreedores sociales, en la medida que supone un aumento del
capital social, cifra de retención de patrimonio en favor de los mismos,
y, pese a su reducción inicial, una obligación de reconstituir la reserva
legal con una entidad mayor a la que tenía hasta entonces. Como
señala CASTELLANO, es cierto que, en el caso de incorporación a
capital de la reserva legal (reserva, como es sabido, indistribuible), no
se produce de forma inmediata un aumento del activo indistribuible,
como ocurre normalmente en los supuestos de aumento de capital
(como cifra de retención de activo neto, y medida del activo neto
indistribuible) por aportaciones o incorporación de reservas
disponibles, debido a que la reserva legal era por sí misma
indistribuible, sometida a un régimen jurídico similar al del capital
social. No obstante, de forma indirecta y a largo plazo, sí aumenta esa
cifra, pues existirá obligación de reconstituir la reserva legal, que habrá
de alcanzar un montante superior476. En suma, a resultas de esta
operación, los acreedores sociales resultan beneficiados como
consecuencia del aumento de garantía que la sociedad les ofrece.

Asimismo, no puede afirmarse que en este supuesto exista un

aumento de las obligaciones de los accionistas. Es cierto que la
obligación de reconstitución de la reserva legal en un montante
superior al anterior supondrá la retención por la sociedad de unos
beneficios que los socios eventualmente hubieran podido percibir. Pero
ello no supone, en modo alguno, el surgimiento de una nueva
obligación jurídica en cabeza de los accionistas, sino, a lo sumo, un
sacrificio económico, una frustración de una expectativa de reparto de
dividendos, que entendemos que no tiene la suficiente relevancia
jurídica como para impedir la incorporación de la reserva legal al
capital. Pues no hay que olvidar que los socios no tienen un derecho a
exigir el reparto de los beneficios sociales, ni siquiera a exigir la
distribución anual de parte de los mismos, pues su aplicación es
competencia exclusiva de la junta general; todo ello con el límite que

476CASTELLANO, G., op. cit., pág. 135.

-371-
supondría una abusiva y sistemática retención de beneficio, que
privara a los accionistas de todo dividendo, sin que ello viniera exigido
por el interés social.

Es más, y continuando con el análisis de las ventajas e

inconvenientes de la incorporación a capital de la reserva legal desde la
perspectiva de los accionistas, puede sostenerse que la capitalización
de la misma puede resultar más beneficiosa para aquellos que el
traspaso a capital de las otras reservas (voluntarias o estatutarias).
Pues, a diferencia de la de estas, la incorporación al capital social de la
reserva legal supone la materialización, en forma de acciones
atribuidas gratuitamente a los accionistas, de unos fondos que, de otra
forma, serían indisponibles, salvo para la cobertura de pérdidas
sociales (y con exclusión, por tanto, de toda posibilidad de distribución
de los mismos)477.

La polémica doctrinal expuesta, con argumentos a favor de una y

otra solución hacía precisa la intervención expresa del legislador,
demandada por la doctrina. Así ha ocurrido, en nuestro derecho, con la
Ley de sociedades anónimas de 1989, que ha venido a dar solución
legal a esta polémica doctrinal en torno la capitalización de la reserva
legal (que llegó a convertirse en una de las cuestiones más discutidas
en este tema de reservas susceptibles de capitalización).

En efecto, el nuevo texto societario español aborda esta cuestión,

estableciendo, en primer lugar, en el art. 214 que, efectivamente,
mientras no supere el montante mínimo legal, la reserva legal sólo
puede dedicarse a la compensación de pérdidas. Pero, dejando a salvo,
a continuación, lo establecido en el art. 157 de la misma ley, precepto
ubicado en sede de aumento de capital del que se deduce que la
reserva legal, en la parte excedente del diez por ciento del capital social

477 En cualquier caso, la admisión de la capitalización de la reserva legal plantea la

cuestión de cuáles sean las reservas que conviene transformar antes en capital, si
junto con la legal existen otras voluntarias. Al respecto se considera que, si bien
jurídicamente es lícita la incorporación de la reserva legal al capital, en la práctica es
aconsejable no hacerlo mientras queden otras reservas; pues con la desaparición de la
reserva legal se corre el peligro de que los terceros, ignorantes de su capitalización,
crean que tal extinción se debe a pérdidas de la sociedad, y que el aumento de capital
se ha realizado con nuevas aportaciones para compensar la deficiente situación
financiera de la sociedad. Cfr., al respecto, PIÑON, op. cit., pág. 318-319, nota 240.

-372-
resultante del aumento, podrá utilizarse, también, para su
incorporación al capital social478.

De manera que, a partir de la nueva Ley de Sociedades Anónimas,

es posible sin ningún género de dudas, la utilización de la reserva legal
pero no de forma absoluta479. Por ello, la solución adoptada por el
legislador español presenta las siguientes características, y plantea
también algunos interrogantes.

478De forma que, en el supuesto de una sociedad anónima que, con un capital social
actual de 10 millones de pesetas, y con una reserva legal existente de dos millones,
proceda a un aumento de capital de 5 millones de pesetas, podrá destinar a
incrementar el capital social 500.000 de la reserva legal, cantidad que es el excedente
sobre el 10 por 100 del capital social ya aumentado (10 % de 15.000.000= 1.500.000).
Para el tratamiento contable la operación de capitalización de la reserva legal, cfr.,
RIVERO ROMERO, Contabilidad de sociedades, cit., pág. 121 y ss.
479En una breve panorámica iuscomparatística sobre la reserva legal en general y la
susceptibilidad de incorporación de la misma al capital social, ha de mencionarse, en
primer lugar, que, en Francia, las sociedades anónimas, bajo pena de nulidad del
acuerdo, deben detraer anualmente un porcentaje del veinte por ciento del beneficio
del ejercicio destinado a la formación de un fondo de reserva legal. Esta detracción
será obligatoria hasta que los fondos de la reserva alcancen la décima parte del
capital social (art. 345 de la Loi de Sociétés commerciales, redactado por Ley de 30 abril
de 1983). Cfr., al respecto, RIPERT-ROBLOT, Traité elementaire, cit., pág. 955-964;
JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 209, HAMEL-LAGARDE-JAUFRET, op. cit., pág.
504 y 505, los cuales se muestran favorables a la incorporación de la reserva legal; del
mismo modo, GUYON, Y., Droit des affaires, t. I, Droit Commercial général et Sociétés,
6ª ed. París, 1990, pág. 443, así como JEANTIN, op. cit., pág. 67, los cuales consideran
capitalizable la reserva legal, sin perjuicio de la posterior obligación de reconstitución
de la misma.
En Alemania, la posibilidad de capitalización de la reserva legal está expresamente
reconocida por el legislador, que en el art.208 AktG establece que las reservas legales,
a diferencia de las reservas libres, sólo podrán incorporarse al capital en cuanto
excedan un 10 por 100, o en la mayor cuantía determinada en los estatutos, del actual
capital social. De forma que la reserva legal, mientras no supere el 10 por 100 del
capital social, o el porcentaje superior fijado por los estatutos, es indisponible a
efectos de capitalización.
En Italia, la orientación del derecho parece distinta: la ya menciona problemática
expresión del art. 2442 no se refiere expresamente a la posibilidad de capitalizar la
reserva legal. No obstante, la doctrina se muestra favorable a la misma. Así, según
CASTELLANO, la imputabilidad a capital de la reserva legal está admitida en el
sistema italiano (CASTELLANO, G., op. cit., pág. 140). Igualmente, según COSTA, la
expresión utilizada por el legislador podría interpretarse a fin de considerar
imputable a capital también la reserva legal (op. cit., pág. 66); en contra,
CAMPOBASSO, G. F., Diritto Commerciale, tomo 2, Diritto delle società, 1988, pág. 412,
el cual considera que no es imputable al capital social la reserva legal, al menos en la
parte que no supere la quinta parte del capital social; y también JAEGER P. G. y
DENOZZA, F., Appunti di diritto commerciale, tomo I, Impresa e società, Milán, 1989,
pág. 506.

-373-
 1) En primer lugar, el art. 157 TRLSA incluye, efectivamente, la
reserva legal entre las reservas susceptibles de capitalización. Sin
embargo, esta posibilidad de capitalización no afecta a la reserva legal
en su montante total sino solamente a una parte de la misma. En
concreto, la parte excedente del 10 por ciento del capital social
resultante del aumento.

La interpretación a contrario de este precepto permite afirmar que,

como regla general, se establece la indisponibilidad de la reserva legal a efectos
de su incorporación a capital; y sólo como excepción, se ofrece la
posibilidad limitada de capitalización de la misma. Con lo que, en el
fondo, parece que han pesado en mayor medida sobre el legislador
español los argumentos contrarios a su traspaso a capital ya
mencionados (y, sobre todo, como veremos, han sido decisivas las
directrices del derecho comunitario). No obstante, también se ha
mostrado sensible a los argumentos favorables, pues, en lugar de optar
por la absoluta indisponibilidad de la totalidad de la reserva legal, sin
mayores matizaciones, ha establecido su incorporabilidad al capital en
un determinado porcentaje. En suma, aunque la ley exige que la
reserva legal alcance, al menos, el 20 % del capital social, admite su
traspaso a capital, aunque con ello descienda por debajo de tal mínimo,
siempre que, después de ser utilizada, alcance, la mitad del mínimo (el
10%) pero del capital ya aumentado

2) En segundo lugar, la solución legal española plantea la cuestión

de la razón del establecimiento de ese límite en el 10 por ciento del capital
social aumentado. La existencia de esta limitación en torno a este
porcentaje ha de relacionarse con la exigencia establecida en el art. 49
de la Propuesta de 5ª Directiva comunitaria de dotación de una reserva
legal del 10 por ciento del capital social que no puede ser objeto de
transformación; en consecuencia, en el porcentaje del diez por ciento
del capital social, la reserva legal es total y absolutamente indisponible
para su incorporación al capital480. Criterio este que, en caso de

480El art. 49 de la Propuesta de 5ª Directiva contiene previsiones en torno a la

dotación y destino de una reserva legal, estableciendo, en su párrafo primero, que el
5% de los beneficios del ejercicio se destinarán a la reserva legal hasta que esta
alcance al menos la cuantía del diez por ciento del capital suscrito; asimismo, el
párrafo segundo dispone que, mientras no sobrepase la cuantía citada en el párrafo

-374-
prosperar la aprobación de la normativa correspondiente, se impondrá
por imperativo del derecho comunitario, y con independencia de las
preferencias del legislador español, que ya anticipadamente ha
respetado su contenido.481.

No obstante, al establecer nuestro legislador un montante mínimo

superior al eventualmente exigido por el derecho comunitario, le es
posible decidir libremente sobre el destino del porcentaje superior. Y
por ello puede establecer que por la diferencia (por encima del 10 por
ciento y hasta el 20 por ciento del capital social) la reserva legal es
utilizable para aumentar el capital social. Siempre con el límite de que,
como consecuencia de la operación, la reserva legal no disminuya por
debajo del diez por ciento de la cifra del capital social ya aumentado
(exigencia que es una manifestación de la intención del legislador
español de salvaguardar siempre y en todo caso el montante mínimo
de la reserva legal de un diez por ciento del capital social,
caracterizado por imperativo comunitario por su absoluta
indisponibilidad, y que pretende que exista ya desde el primer
momento una vez incorporada la reserva legal al capital social).

Por tanto, la reserva legal es disponible a efectos de capitalización

por el exceso de la décima parte del nuevo montante del capital social
aumentado. En tal caso, de destinarse a tal finalidad, la disminución de
la reserva legal queda compensada con la indisponibilidad de la cifra
de capital y, con la obligación de incrementar en el futuro las
dotaciones a la reserva legal, hasta llegar a la quinta parte del capital
social aumentado.

3) En tercer lugar, se plantea la cuestión de la naturaleza jurídica del

exceso del 20 por ciento como montante mínimo legal. El art. 214 TRLSA,
que establece que se destinará a la reserva legal una cifra igual al diez
por ciento del beneficio del ejercicio, hasta que alcance, al menos, el
veinte por ciento del capital social, está redactado en términos de

anterior, sólo podrá utilizarse para la compensación de pérdidas y siempre que las
otras reservas no basten para este fin.
481Cfr., en este sentido, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 711, el cual, además, relaciona
la imposibilidad de capitalizar la totalidad de la reserva legal con la diferencia de
régimen jurídico entre el capital social, y la reserva legal (cuya naturaleza exige que
exige su materialización de bienes concretos y determinados).

-375-
mínimos. Por ello, nada impide que la sociedad eleve el montante
mínimo de la reserva o el porcentaje de dotación de la misma, o ambos
a la vez, a través de una claúsula estatutaria o mediante un acuerdo de
la junta general en tal sentido. De hecho, es frecuente que las
sociedades, sobre todo en situaciones de prosperidad, no se limiten a
cumplir estrictamente las prescripciones legales, sino que continúan
destinando a la reserva legal una parte de sus beneficios, aunque la
misma haya alcanzado el mínimo exigido por la ley.

En tal caso, se plantea, en primer lugar, una cuestión relativa a la

naturaleza y el régimen jurídico aplicable a la parte de la reserva legal que
exceda del límite mínimo exigido por la ley, esto es, el excedente de una
reserva legal constituida por encima del 20 por ciento del capital.

Y respecto de esa cuestión hay que observar que existen, por una
parte, quienes consideran ese exceso como verdadera reserva legal,
sometida al mismo régimen que el resto de la reserva. Estos autores
parten de los principios de unidad, indivisibilidad y homogeneidad de
la reserva legal, en virtud de los cuales no es admisible distinguir, si no
lo hace tampoco la ley, dos partes en una reserva de tal naturaleza que
alcanza un montante que supera al obligatoriamente establecido por la
ley: la parte que constituye el mínimo obligatorio y la parte en mayor
medida prevista por los estatutos o acordada por la junta. Por tanto,
aunque la reserva sobrepase el mínimo legal, la parte excedente es
igualmente intangible (teoría de la homogeneidad). En consecuencia, se
sostiene la indisponibilidad absoluta de la reserva legal, aunque esté
constituída en una medida superior a la prescrita por la ley. Desde la
perspectiva de los terceros se estima que se les ha otorgado
voluntariamente una garantía a la que la calificación de reserva "legal"
no puede dejar de imprimir, conforme al común convencimiento, el
carácter de intangibilidad; teniendo en cuenta, por otra parte, que una
vez alcanzado el montante mínimo legal por parte de la reserva legal,
nada impide a la sociedad constituir reservas especiales de las que sí
puede libremente disponer. Por tanto, la libertad de aumentar la

-376-
reserva legal por encima del mínimo legal no supone,
correlativamente, la libertad de disponer de la parte aumentada482.

Frente a esta postura, existen autores que consideran que la parte de

la reserva legal que excede del montante exigido obligatoriamente por
la ley no tiene en ningún caso la naturaleza de reserva legal, ni siquiera en
aquellos supuestos en que se hubiera elevado el montante de la reserva
por claúsula estatutaria o acuerdo de la junta general. Para
fundamentar esta postura se basan en que la obligatoriedad de la
reserva legal, característica definitoria, como vimos, de una reserva de
tal naturaleza, desaparece cuando se alcanza el porcentaje exigido por
la ley (teoría de la heterogeneidad). De forma que la intangibilidad de la
reserva legal no puede predicarse de la parte excedente del mínimo
legal. Y, a falta de una norma que establezca la intangibilidad de la
totalidad de la reserva legal, incluso por la parte que supere el mínimo
legal, la disponibilidad de esa porción puede ser acordada con un acto
de sentido contrario al acuerdo de elevación de la reserva, porque el
mismo órgano que tiene la facultad de aumentar la reserva legal, tiene
la facultad de variar su decisión. Se considera además que la
utilización del exceso de la reserva legal no supondría en ningún caso
una lesión de la garantía ofrecida a terceros por aquella reserva, en la
medida en que estos terceros, a partir de la cifra del capital social,
podrían siempre determinar exactamente la medida (legal) de tal
garantía. De modo que el acuerdo de acumular en la reserva legal una
suma superior al mínimo legal, no es más que una manifestación de
voluntad unilateral, con eficacia entre los socios, pero no frente a los
terceros, respecto de los cuales no tiene ningún efecto obligatorio483.

Esta última era, precisamente, la posición sostenida, bajo la vigencia

de la Ley de 1951, entre la doctrina española, por PIÑON, el cual
consideraba que, de la redacción del art. 106, se deducía que al
legislador le bastaba con que el fondo de reserva impuesto alcanzase la
quinta parte del capital desembolsado, montante que, a diferencia de lo

482GIULIANI, A., "Sulla utilizzazione delle riserve per aumento di capitale", Rivista
del Diritto commerciale, XLI, 1963, pág. 502-503; RAFFAELLI G. A., "Limiti alla
disponibilitá de riserve statutarie o facoltative per aumento di capitale", Foro
Padovano, 1963, pág. 711-712.
483 GIULIANI, op. cit., pág. 502-503; RAFAELLI, op. cit., pág. 711-712.

-377-
establecido para el porcentaje de dotación en ese mismo artículo, ni
siquiera se establecía como mínimo. No se negaba, con ello, la
posibilidad de elevar el tope legal por voluntad de los accionistas (ya
fuera través de los estatutos o mediante un acuerdo de la junta
general), sino que simplemente se afirmaba que, en caso de hacerlo, la
parte excedente tendría, respectivamente, la naturaleza de reserva
estatutaria o libre, y no de reserva legal484.

La Ley de sociedades anónimas de 1989 introduce un cambio en la

regulación de la reserva legal al establecer, en su art. 214, que un diez
por ciento del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal
hasta que esta alcance, "al menos", el veinte por ciento del capital
social. La nueva Ley establece expresamente que el nivel legal debe
considerarse como mínimo. La inclusión expresa de estos términos ("al
menos") podría utilizarse como argumento a favor de la
indisponibilidad total de la reserva legal, cualquiera que sea el
montante de la misma, puesto que el veinte por ciento constituiría,
efectivamente, el montante legal, pero establecido en términos de
mínimo, y no de máximo. De forma que la superación de ese montante
no supondría la pérdida del carácter de reserva legal, sino que la
indisponibilidad alcanzaría ex lege a la misma en su totalidad, y no sólo
hasta el mínimo de un quinto del capital social.

Sin embargo, por nuestra parte, consideramos que ello no viene a

añadir nada nuevo por cuanto este inciso permite establecer de forma
directa aquello que ya venía deduciéndose de forma implícita de la
anterior regulación: la posibilidad de que los accionistas eleven el nivel
de la reserva, por tratarse de un montante mínimo legal. Y estimamos
que no sólo no aporta nada nuevo sino que tampoco supone
modificación alguna en relación a la solución, no del todo pacífica pero
sí mayoritaria, adoptada por la doctrina española en torno a la
naturaleza del excedente de la reserva legal por encima del porcentaje
legal. Porque, aun cuando ahora se configure expresamente ese
porcentaje en términos de mínimo, la tesis consistente en la pérdida del
carácter obligatorio y la naturaleza de reserva legal de la parte
excedente sigue siendo igualmente defendible, porque, como apuntaba

484 Cfr., por todos, PIÑON, op. cit., pág. 149 y 382.

-378-
PIÑON485, la obligación legal cesaría también al cubrir ese mínimo. Y
no sólo es igualmente defendible sino que cuenta además con un
argumento legal a su favor: el pfo. 2º del art. 214 TRLSA, que establece
el destino exclusivo de la reserva legal para la compensación de
pérdidas "mientras no supere el límite indicado" en el primer párrafo.
De forma que a la parte excedente del límite exigido por la ley no le es
aplicable ya el régimen jurídico de la reserva legal, lo cual entendemos
que es debido, en última instancia, a que, a partir de entonces,
desaparece el carácter legal de la reserva486.

Por tanto, entendemos que, en la nueva ley, el legislador se ha

limitado a consagrar expresamente el carácter mínimo del montante
legal, pero de ello no puede deducirse que haya facultado a los
accionistas para que eleven el nivel mínimo de la reserva sin que la
parte excedente pierda su carácter obligatorio. Para ello, no basta con
intercalar la expresión "al menos" como ha hecho el legislador español,
sino que sería necesario, como ocurre en otros ordenamientos, que se
mencionara directa y expresamente la posibilidad de que, p.ej., los
estatutos alteren el régimen establecido por la propia ley en relación a
esta cuestión487. En suma, los accionistas pueden, como podían bajo la

485PIÑON, op. cit., pág. 149.

486La evolución de la legislación societaria española ha sido inversa a la del derecho
italiano, en el que el art. 182 del derogado Código de comercio establecía no sólo que
la detracción anual debía ser "almeno" del veinte por ciento de los beneficios sino
{también que el montante de la reserva legal debía ser también "almeno" de un quinto
del capital social. La existencia de este "almeno" relativo a la medida de la reserva
legal era utilizada como argumento a favor de la indisponibilidad total de la reserva
legal: de su utilización se deducía que la medida de un quinto del capital social no era
el montante máximo definitivo de la reserva, sino sólo el mínimo, de forma que si
fuese mayor, la indisponibilidad alcanzaría ex lege a la reserva en su totalidad y no
sólo hasta el mínimo del quinto del capital social. En el Codice Civile vigente el
legislador ha suprimido en el art. 2428 el "almeno" relativo a la medida total del
capital social, convirtiendo en cierta la medida de la misma que podía aparecer
incierta según el tenor de la norma derogada; y, por tanto, no subsiste la duda que el
"almeno', ahora suprimido, podía generar. Cfr., al respecto, RAFAELLI, op. cit., pág.
712.
487 Es el caso, p.ej., del art. 672 del Código de las Obligaciones suizo, que intercala la
expresión disyuntiva "o los propios estatutos"; en este sentido, la ley española debería
presentar, como señala PIÑON, una redacción similar a la siguiente: las sociedades
vendrán obligadas a detraer como mínimo un diez por ciento, "hasta constituir un
fondo de reserva que alcance la quinta parte del capital desembolsado, o mayor, si a
esto les obligan otras disposiciones especiales o los propios estatutos" (PIÑÓN, op.
cit., pág. 149).

-379-
vigencia de la Ley de 1951, aumentar el montante de la reserva legal
por encima del mínimo exigido por la ley; pero, si así lo hacen, el
exceso que eventualmente exista no tendrá la naturaleza de reserva
legal, ni estará sometida, por tanto, al régimen jurídico de la misma,
sino que su disciplina estará sometida a lo que los estatutos, o, en su
caso, la junta general, hubieran dispuesto al respecto488.

Consecuentemente, superado el límite legal, el exceso no está sujeto

a las normas reguladoras de la reserva legal, de forma que no pueda
disponerse del mismo. Pues el aumento de la reserva legal más allá del
límite impuesto por la ley reviste el carácter de una reserva eventual
creada voluntariamente por los accionistas, y como tal, sujeta al
arbitrio de los mismos: como ellos la han creado libremente, libremente
pueden también disponer de ella489. Y, en consecuencia, este exceso es
utilizable también, en particular, a efectos de incorporación a capital.

488En este sentido, son interesantes las ideas desarrolladas, ya en el siglo pasado, por
NYSSENS. Según este autor, la solución de la cuestión de la parte de la reserva que
supere el montante mínimo legal depende de la distinción que se impone entre el
caso en que los estatutos han regulado expresamente la existencia y el empleo de una
reserva ultralegal, y aquellos casos en que los estatutos guardan silencio al respecto.
En primer lugar, en caso de que los estatutos no contengan claúsula alguna al respecto, hay
que partir del principio de que los miembros de una sociedad pueden repartir
libremente el beneficio que pueda considerarse realizado al final de cada ejercicio;
una restricción de tal principio viene dada por la exigencia de una detracción, sobre
ese beneficio neto o distribuible, para la constitución de la reserva legal, pero esa
detracción deja de ser obligatoria desde que se alcanza el montante mínimo legal.
Una vez que se alcanza ese mínimo, el principio en virtud del cual la sociedad, a
través de la correspondiente decisión de la junta general, puede repartir todo lo que
sobrepase el capital vuelve a ser aplicable, y nada impide a la sociedad distribuir
según su voluntad las sumas que haya reservado por encima de ese mínimo legal
(incluyéndolas simplemente en la reserva legal o en otro fondo especial), a condición,
evidentemente, de que esas sumas no hayan perdido, por circunstancias posteriores,
el carácter de beneficio o excedente sobre el capital que tenían cuando fueron
reservadas. En cambio, en segundo lugar, en caso de que los estatutos contengan una
claúsula que establezca, una vez alcanzado el mínimo legal, la obligación de detraer y
sustraer una cuota de los beneficios, sea para formar un fondo especial, sea para
incorporarlo a la reserva legal, en tal caso, la claúsula estatutaria es ley; no depende
ya de la junta general la decisión de reparto de dividendos sobre la reserva ultralegal
devenida estatutariamente obligatoriamente; una modificación de los estatutos será
necesaria para que la fracción de reserva legal que excede del mínimo legal pueda ser
distribuida (NYSSENS, op. cit., pág. 33-35).
489En este sentido se pronuncia expresamente GOMEZ PORRUA J. M., "Modificación
de estatutos", Derecho Mercantil (coordinado por G. J. Jiménez Sánchez), 1ª edición,
Barcelona, 1990, pág. 294, al afirmar que "en la parte que exceda del 20 % del capital
social será de libre disposición, no teniendo la consideración de reserva legal".
Igualmente, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 711. Asimismo, ILLESCAS ORTIZ,

-380-
 Cuestión distinta a la de la elevación del montante mínimo legal es
la del aumento del porcentaje de dotación por encima del mínimo exigido por
la ley y sus posibilidades de desafectación. En efecto, el art. 214 TRLSA
establece que se destinará a la reserva legal "una cifra igual al diez por
ciento del beneficio del ejercicio". Con lo que, a diferencia de lo que
ocurría con el art. 106 de la Ley de 1951, no se configura tal exigencia
en términos de mínimo. Sin embargo, pese a ello, consideramos que
nada impide que se destine un porcentaje superior a la dotación de esta
reserva. En este supuesto de dotación más elevada de la reserva legal,
y aun cuando existan discrepancias en torno a la naturaleza que debe
otorgarse a las dotaciones que superen el porcentaje exigido por la ley,
la doctrina se muestra unánime en el entendimiento de que se puede
reducir la dotación hasta el mínimo legal de cara al futuro, pero no
puede desafectarse una parte de la reserva legal existente hasta que sus
fondos lleguen al límite legal, aunque proceda de detracción superior
al 10 por 100 por ser su porcentaje de dotación superior al legal. En
otro caso, los terceros no sabrían nunca qué fundamento dar a la
reserva legal, pues ignorarían en qué medida se formaba con la medida
mínima establecido por la ley o en qué otra medida se formaba con
mayores contribuciones libremente establecidas en el acto constitutivo,
o en la junta con posterioridad490.

Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 214 y
ss., en particular, pág. 224-225, señala que la obligación de dotar la reserva legal cesa
cuando alcanza una cuantía idéntica al 20 por ciento del capital social escriturado;
respecto al exceso que por encima de dicho porcentaje pudiera lucir en el balance,
sostiene que es dudoso que pueda considerarse técnicamente, a pesar de la
denominación de la partida, como tal reserva legal: será reserva estatutaria, y, más
generalmente, reserva facultativa o voluntaria.
490En el mismo sentido, RAFAELLI, op. cit., pág. 713; PIÑON, op. cit., pág. 149 y 382.

-381-
 1.2.3. La reserva por prima de emisión de acciones. Su
incorporabilidad al capital social.

En la nueva Ley de Sociedades Anónimas de 1989, la reserva de

primas de emisión de acciones (art. 47) ha sido objeto de una
regulación que presenta importantes diferencias respecto al régimen
anterior, tanto por lo que hace a la representación contable de la misma
(art. 212), como por lo que se refiere a su destino o aplicación (art.
157.1). Este último aspecto se caracteriza, como veremos, por la falta de
una completa disciplina legal, pues sólo se contempla expresamente la
posibilidad de destinar tal clase de reserva a una aplicación concreta,
produciéndose un silencio legal en relación a su posible utilización
para otros fines491.

Como es sabido, las denominadas primas de emisión de acciones

tienen su origen en aquellos supuestos en que el valor de emisión de
las acciones es superior al valor nominal de las mismas. En este
sentido, el Plan General de Contabilidad define la prima de emisión de
acciones como la "Aportación realizada por los accionistas en el caso de
emisión y colocación de acciones a precio superior a su valor
nominal"492.

491En relación con las primas de emisión de acciones, en general, cfr., ALONSO
SOTO, "La reserva por prima de emisión de acciones", cit., pág. 19 y ss.; ALBIÑANA,
C., "Tributación normal y excepcional de la regularización de activos", Revista de
Derecho Financiero y de Hacienda Pública, 1963, nº 50, pág. 249 y ss.; BALMASEDA, C.,
"Aumento con cargo a reservas y exigencia de prima de emisión", Revista de Derecho
Financiero y de Hacienda Pública, nº 25, 1957, pág. 57 y ss.; SAINZ DE BUJANDA, F.,
"La prima de emisión de acciones", Revista General del Derecho, 1945, pág. 490;
VELASCO ALONSO, A., "La prima de emisión en las ampliaciones de capital de
sociedades anónimas", Revista de Derecho Privado, 1953, pág. 214 y ss.; PIÑON, op. cit.,
pág. 142 y ss.; SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 94 y
ss., y, más recientemente, SANCHEZ ANDRES, Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles, cit., pág. 76 y ss.; GOMEZA VILLA, J. I., "La conversión en
capital de la prima de emisión (Res. 27 Marzo 1991)", Revista Jurídica del Notariado,
Julio-Septiembre de 1992, pág. 231 y ss.; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 453.
492El nuevo Plan General de Contabilidad de 1990 define las primas de emisión del
modo ya mencionado, en el núm. 110, del Subgrupo 11 (Reservas), perteneciente al
Grupo 1 (Financiación Básica), incluido en la Tercera parte dedicada a las
"Definiciones contables". El antiguo Plan de General de Contabilidad (aprobado por
el Decreto 530/1973, de 22 de febrero), por contra, no abordaba la definición de las
primas de emisión sino la de la reserva con ellas constituida, la cual era considerada
como "aquella reserva generada en el caso de emisión y colocación de acciones a
precio superior a su valor nominal" (Parte 2ª, definiciones, nº 110,2).

-382-
 Tradicionalmente se atribuye a las primas de emisión de acciones
una finalidad compensadora de eventuales perjuicios. En efecto, la
justificación de la exigencia de este sobreprecio se halla en la necesidad
de evitar los perjuicios que, tanto para la sociedad en general, como
para los accionistas en particular, pueden derivarse de los aumentos de
capital por emisión de nuevas acciones en una sociedad ya constituida,
cuando el patrimonio neto supera la cifra del capital social. En tal caso,
si se procediera a emitir las nuevas acciones a la par, dado que las
mismas tienen desde el primer momento iguales derechos que las
antiguas (en especial por lo que se refiere a la participación en reservas
y beneficios ya existentes), resultaría que esas acciones tendrían un
valor real superior al valor nominal pagado por sus titulares. Todo ello
en perjuicio de los antiguos socios, a costa de cuyo sacrificio se
constituyeron las reservas, y que ahora verían disminuir el valor de sus
acciones por la entrada de los nuevos accionistas, y también en
perjuicio de la sociedad, que vería disminuir la proporción hasta
entonces existente entre el capital social y las reservas.

Por ello, para compensar la diferencia entre el valor nominal de la

acción y su eventualmente superior valor real, y a fin de evitar los
perjuicios que de ello pudieran derivarse, se establece la exigencia de
esta prima, cuya finalidad es, como establece la Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de
1972, "adecuar las aportaciones de los socios al valor efectivo de las
cuotas sociales que asumen". De forma que, en los aumentos de capital,
sería exigible este sobreprecio, que, teórica pero no necesariamente,
habría de calcularse de modo que, sumado al valor nominal, se
obtuviera el valor real. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, por una
parte, que, en la práctica, en la determinación de la prima de emisión
influyen otros factores, como, p.ej., la situación general del mercado de
valores, la cotización de las antiguas acciones, la marcha de los asuntos
sociales, etc; y que, en última instancia, existe libertad para la fijación
de la misma493.

493De modo que, en la práctica, la prima no puede compensar de forma exacta y

matemática el perjuicio provocado a los antiguos accionistas por la entrada de nuevos
socios con derecho a participar en las reservas sociales ya constituidas. Junto a la
influencia de elementos como los ya mencionados, distintos de las reservas, debe
tenerse en cuenta que el cálculo teórico de la prima de emisión "ideal" está

-383-
 Por otra parte, ha de tenerse presente que la prima de emisión
puede exigirse también, no sólo, como ocurre normalmente, en los
supuestos de aumento de capital, para el caso de que el patrimonio
social supere la cifra del capital social (en especial si se ha suprimido el
derecho de suscripción preferente), sino que la exigibilidad de la
misma es admisible también en el momento de la constitución de la
sociedad, que no contará entonces con reserva alguna, funcionando en
ese caso, no como derecho de entrada cuyo pago exige la sociedad
como contrapartida a su éxito comercial o industrial, y tendente a
preservar la igualdad de los accionistas, sino como un simple medio de
financiación de la sociedad494. E incluso una sociedad en cuyo balance
existieran pérdidas podría emitir nuevas acciones con prima: ningún
obstáculo legal se opone a este supuesto, aunque cuestión distinta es la
del éxito en la colocación de esas acciones495. En cualquier caso, pese a
sus efectos favorables, la existencia de prima no es declarada
obligatoria con carácter general por nuestro legislador, excepto en el
supuesto de supresión del derecho de suscripción preferente (art.
159.1.c) TRLSA). En consecuencia, en la legalidad vigente, salvo casos
excepcionales, es potestad de la Junta emitir las acciones con prima o a
la par, así como fijar, en su caso, la cuantía de aquella496.

En relación a la naturaleza jurídica de la prima, hay que observar

que ha sido objeto de controversias doctrinales, centradas en su
consideración como beneficio o como aportación social, cuya solución
tiene consecuencias prácticas importantes, en relación a los
derechohabientes de la misma, en el ámbito jurídico-societario, y en
relación a su tratamiento fiscal, en el ámbito del derecho público. De
forma que entendemos que la solución de esta cuestión determinará en

íntimamente ligado al tema del cálculo de las reservas ocultas, de las plusvalías del
activo, y, en suma, al problema de la valoración de las acciones.
494PIÑON, op. cit., pág. 146; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 453; SANCHEZ
RIVERA, J., "La emisión de acciones sobre la par y las reservas de las empresas",
Revista Financiera, 1946, nº 5., pág. 3-4.
495BOUGNOUX, op. cit., pág. 16.
496 En el pasado, en el ámbito del derecho español, la Ley de 31 de diciembre de 1946
imponía con carácter obligatorio el desembolso de una prima equivalente "a la parte
proporcional de reservas imputable a cada uno de los nuevos títulos". Cfr., al
respecto, DE LA CAMARA, op. cit., pág. 128.

-384-
buena medida el empleo que de las mismas pueda hacerse y las
consecuencias derivadas de ese empleo.

Y al respecto hay que señalar, de entrada, que el tratamiento fiscal

tradicionalmente dispensado a las primas de emisión ha sido el de
considerarlas a esos efectos como beneficios sociales sujetos al
impuesto de sociedades, lo cual podría inducir, efectivamente, a
otorgar a las mismas tal naturaleza.497 No obstante, en la actualidad, la
doctrina mercantilista -con independencia de la solución del legislador
fiscal, que, como es sabido, parte de planteamientos distintos y

497En efecto, tradicionalmente, en la generalidad de países, el tratamiento fiscal de

las primas de emisión se ha basado en su consideración como beneficios sujetos al
impuesto de sociedades. Así, p.ej., en nuestro derecho, el art. 16, nº 3 del antiguo
Texto Refundido de la Ley del Impuesto General sobre la Renta de Sociedades de 23
de diciembre de 1967 establecía que no se comprenderían entre los impuestos, y, por
tanto, no tributarían por dicho impuesto, "las cantidades que se exijan como prima en
la emisión de acciones, si se destinaren a nutrir una reserva especial que se
denominará Reserva por prima de emisión de acciones. De esta reserva sólo se podrá
disponer para incorporarlas a la cuenta de capital o para compensar el saldo deudor
de la cuenta de pérdidas y ganancias, salvo en el caso de fusión o disolución". Ahora
bien, "Si se destinare a finalidades distintas de las mencionadas, será considerada
como ingreso en la cuantía y ejercicio en que la aplicación tenga lugar sea cualquiera
el ejercicio de que la reserva proceda". Tal solución era considerada arbitraria por la
doctrina, que criticaba que la naturaleza de las primas se hiciera depender del destino
que se diese a las mismas; cfr., al respecto, DE LA CAMARA, op. cit., pág. 126. En el
mismo sentido se expresaba también el art. 80-1 de la Ley 41/1964, de Reforma
Tributaria, y el art. 16.3 del posterior Texto Refundido del Impuesto de Sociedades de
1967. Igual situación se da en Italia, cfr., al respecto, DE DOMICIS, op. cit., pág. 398;
SANTINI, G., "Il premio di emissione nelle azioni delle società", Rivista di Diritto
Civile, I, 1958, pág. 385 y ss.; para la situación en Francia, cfr., BENECH, J., "Les
primes d´emission d´actions", Revue française de comptabilité, nº 27, 1960, pág. pág. 7-8.
Sin embargo, en la actualidad, el art. 11 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del
Impuesto de Sociedades, tras establecer en su pfo. 4 que para la determinación de la
base imponible del impuesto de sociedades "no tendrán la consideración de partidas
positivas las aportaciones de capital efectuadas por los socios o partícipes durante el
ejercicio", especifica en su pfo. 5 (objeto de nueva redacción en virtud de la
Disposición Adicional 5ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, que, "A efectos de lo
dispuesto en el apartado anterior, se considerarán aportaciones de capital realizadas
por los socios, las primas de emisión de acciones ...". Del mismo modo, el art. 128 b) del
Reglamento del Impuesto de Sociedades establece que "Se estimará que no existe
incremento o disminución patrimonial en las aportaciones de capital efectuadas por
los socios o partícipes durante el ejercicio, incluídas las primas de emisión de acciones".
De forma que, en la actualidad, a efectos del Impuesto de Sociedades tampoco es
renta la prima de emisión de acciones, a diferencia de lo que ocurría en la legislación
anterior, en que la prima era considerada como ingreso cuando se aplicaba a una
finalidad distinta de su incorporación a capital. Cfr., al respecto, SANZ GADEA, E.,
Impuesto de Sociedades (Comentarios y casos prácticos), 3ª ed., 1991; así como también,
entre la doctrina mercantilista, VICENT CHULIA, op. cit., t. I, vol. 1º, pág. 453.

-385-
persigue objetivos diversos- atribuye mayoritariamente a las primas de
emisión la condición de aportación (en la medida que son requisito
necesario para la adquisición de la condición de socio), aunque con
ulteriores matizaciones que llevan a calificarla como "suplementaria" o
complementaria498. Incluso podría decirse que esa es también la

498Su naturaleza jurídica es discutida por la doctrina, que se mueve entre su

consideración como aportación o como beneficio. La doctrina española se inclina por
su consideración como aportación con matizaciones. Bajo la vigencia de la Ley de
1951, DE LA CAMARA sostiene su naturaleza de aportación y no de beneficio, en
concreto, afirma que constituye "una aportación suplementaria que no integra el
capital social propiamente dicho" (op. cit., pág. 124-128); en el mismo sentido,
BERGAMO, op. cit., pág. 330, así como GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit.,
pág. 421; igualmente PIÑON a partir de la naturaleza y finalidad de la prima de
emisión llega a la conclusión de que las primas de emisión no constituyen beneficios
sino aportaciones (PIÑON, op. cit., pág. 143); ALONSO SOTO considera también las
primas de emisión como aportaciones (op. cit., pág. 22 a 24); y también por entonces,
la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de agosto
de 1958 consideraba las primas desembolsadas por los accionistas como aportación
suplementaria. En la actualidad, vigente la Ley de sociedades anónimas de 1989, se
mantiene la misma tendencia entre la doctrina mayoritaria; así, según VICENT
CHULIA, la prima constituye una aportación suplementaria del accionista (no
constituye "renta" de la sociedad a efectos del Impuesto de Sociedades) (op. cit., t. I,
vol. 1º, pág. 453); LOJENDIO OSBORNE, "La acción", Derecho Mercantil, cit., pág. 205
se refiere a la prima de emisión como una "aportación suplementaria"; en el mismo
sentido, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 251; igualmente,
SANCHEZ OLIVAN, J., La fusión de sociedades (Estudio económico, jurídico y fiscal), 3ª
ed., Madrid, 1991, pág. 102-103; y también SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 88-89.
En Francia, la prima por emisión de acciones, admitida expresamente por el legislador
francés (art. 179), es considerada también, doctrinalmente, como un "suplément
d´apport" no incorporado a capital y que constituye una reserva especial, la reserva
"primes d´emisssion"; cfr., al respecto, JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 443. En el
derecho italiano, la prima de emisión está regulada en el art. 2430 del Codice civile, que
establece que "Le somme percepite dalla società per l'emisione de azioni ad un prezzo
superiore al loro valore nominale non possono essere distribuite fino a che la riserva
legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall'art. 2428". De la lectura del mismo, y
del vínculo en él establecido entre reserva legal y primas de emisión (no
distribuibilidad de las sumas percibidas por la sociedad a título de prima de emisión
de acciones hasta que se alcance el montante establecido), parece que en el derecho
italiano esta reserva va unida a la reserva legal, de la misma forma que ocurría en el
derecho español bajo la vigencia de la Ley de 1951; con ello, el legislador italiano ha
optado por someter la prima (concebida como una aportación de los socios no
imputada a capital, sino a reservas) a una disciplina intermedia entre aquella del
capital y la reserva legal, por un lado, y de las reservas disponibles, por otro lado
(COSTA, op. cit., pág. 50). En torno a la prima de emisión de acciones en el derecho
italiano, cfr., con carácter general, MIGNOLI, A, "Determinazione dell'entità del
sopraprezzo", Rivista delle società, 1982, pág. 525 y ss.; GRANDE STEVENS, F., "Il
fondo sopraprezzo azioni, puó essere utilizzato per l'acquisto di azione propie?",
Rivista delle società, 1982, pág. 534 y ss.; y, especialmente, COSTA, op. cit., pág. 49 y ss.,
que recoge el debate, nacido por motivos fiscales, y hoy ya superado, de la naturaleza

-386-
postura del legislador societario español: así, de entrada, por la
exclusión de las primas del grupo de reservas y por su colocación entre
el capital suscrito y la reserva de revalorización, podría quizá
deducirse que nuestro legislador las está considerando como
aportaciones suplementarias por su proximidad con el capital como
suma de las aportaciones.

Por nuestra parte consideramos que, en efecto, como señala PIÑON,

un análisis del origen y finalidad de la prima de emisión, como
desembolso suplementario exigido a los nuevos accionistas a modo de
derecho de entrada en la sociedad en pie de igualdad con los antiguos
accionistas, lleva a la conclusión de que las primas de emisión no
constituyen beneficios, en el sentido de ganancias procedentes de la
explotación empresarial499. Desde el punto de vista económico, estas
sumas constituyen un capital aportado a la empresa por los accionistas,
y no beneficio empresarial, porque se trata de bienes que, procedentes
del patrimonio de los socios, pasan a integrar el patrimonio social; en
este sentido, se señala que las primas no son elementos "producidos"
por la empresa social, sino un elemento "productor" de riqueza.

Sin embargo, aun admitiendo su naturaleza económica de capital,

entendemos que no por ello pueden ser calificadas como aportaciones
sociales en sentido jurídico estricto, aun cuando sean, en efecto,
requisito necesario para la adquisición de la condición de socio, porque
la noción de aportación en sentido económico no coincide con la de
aportación social en sentido jurídico. En otro caso, estaríamos
olvidando las verdaderas características de la aportación pura y
simple, que no consiste simplemente en el desembolso realizado por

de beneficio o aportación de la prima (tesis esta última desde la que se considera que
no todas las aportaciones de los socios deben necesariamente confluir en el capital
social, sino que, por contra, pueden, aun estando destinadas al patrimonio de la
sociedad, destinarse en parte a constituir una reserva).
En el derecho inglés, la prima, cuya exigencia es considerada no sólo legítima sino
también necesaria para la protección de los antiguos accionistas, es definida como el
precio que se paga por participar en el activo anterior, debiendo asimilarse al capital,
y no tratarse como un beneficio. Cfr., al respecto, TUNC, op. cit., pág. 129. En el
derecho alemán el art. 9.2 AktG, tras señalar que no se podrán emitir acciones por un
precio inferior a su propio valor nominal, declara que es lícita la emisión de acciones
con prima; asimismo, el art. 36.2 establece que en caso de emisión de acciones con
prima deberá hacerse efectivo el importe de la misma.
499PIÑON, op. cit., pág. 143.

-387-
un accionista, aun cuando este sea necesario para la adquisición de tal
condición.

Pues, en primer lugar, es necesario también que el objeto de la

aportación integre no sólo el patrimonio social sino también el capital
social, lo cual exigiría el reflejo contable de las primas de emisión en la
cuenta de capital, cosa que no ocurre. Las primas de emisión
constituyen un elemento del patrimonio de la sociedad que aparece de
forma distinta y diferenciada del capital social, y también de los
beneficios producidos por la sociedad. En efecto, estas pretendidas
aportaciones no aumentan el capital social, sino que figuran en el
balance en una cuenta especial. Desde el punto de vista contable, estas
sumas que representan un excedente sobre el precio real de las
acciones se incluyen en una cuenta del pasivo no exigible,
representativa también de una cuota del patrimonio neto, pero distinta
y diferenciada del capital social (art. 175, ACTIVO, A) Fondos propios,
II. Primas de emisión; tras I. Capital suscrito, antes de III. Reserva de
revalorización). De forma que, aun admitiendo su naturaleza
económica de capital, es indudable que, en el plano estrictamente
jurídico, no entran a formar parte del capital de la sociedad, sino de las
reservas500.

Y, en segundo lugar, es necesario recordar que el criterio de

atribución de las acciones, y de los respectivos derechos que derivan de
las mismas, es el valor neto de los bienes aportados. Sin embargo, en el
caso de emisión de acciones con prima, se otorgan al aportante
acciones de un valor nominal global menor que los bienes que
económicamente ha aportado a la sociedad. Como señala DE LA
CAMARA, la prima no aumentar el coeficiente de participación del
socio en la sociedad, que continúa determinado, única y

500De hecho, ha de tenerse en cuenta que, en alguno de los borradores del Plan
Contable que se utilizaron como instrumentos de trabajo en el Instituto de
Planificación Contable primero, y después en el ICAC, la Prima de emisión de
acciones figuraba en el subgrupo de capital, solución que parecía atender a la
naturaleza financiera de la cuenta (no recursos generados por la empresa, sino
aportaciones externas en sentido económico). Finalmente, se ha optado por mantener
esta cuenta en el subgrupo de reservas, seguramente atendiendo a la naturaleza
jurídica y no financiera de la misma. Cfr., al respecto, AMADOR-CARAZO, op. cit.,
pág. 45.

-388-
exclusivamente por el valor nominal de las acciones (nuevas o viejas)
que posee, sin tener en cuenta el sobreprecio pagado por las mismas501.
Ello puede tener interés para los grupos mayoritarios, que pueden
conservar su control sobre la sociedad con un menor sacrificio502.

Por ello entendemos que la prima por emisión de acciones no puede

considerarse como una aportación pura y simple. La emisión de
acciones con prima sería, más bien, un acto con dos operaciones de
naturaleza diversa: una aportación pura y simple, más un desembolso
complementario, indisolublemente ligado a aquella, y condición
necesaria para que la misma surta sus efectos. Este segunda operación
puede ser calificada, si así se desea, como aportación sui generis, como
aportación "suplementaria", o cualquier otra matización similar, pero
teniendo bien presente que en ningún caso constituye una aportación
pura y simple. En suma, entendemos que, más que ante una aportación
complementaria, nos hallamos ante un desembolso complementario de
una aportación, que pasa a formar parte de las reservas sociales (sin
perjuicio de su representación contable de forma distinta y separada
respecto a las demás reservas, debida a la distinta disciplina a que
están sometidas, básicamente en materia fiscal)503.

Es cierto que el legislador de 1989 no ha incluido la cuenta

representada por las prima de emisión dentro del apartado general de
reservas (apartado IV, "Reservas", del apartado A) del Pasivo,

501DE LA CÁMARA, op. cit., pág. 128 y ss.

502Cfr., al respecto, SANTINI, el cual incide en la cuestión de que, en la medida que,
desde un punto de vista económico, la prima proporciona a la sociedad medios
patrimoniales superiores al aumento de capital social acordado, ello se traduce, desde
un punto de vista político, en la posibilidad de que el grupo mayoritario pueda
conservar su control de la sociedad con menor sacrificio. Así, partiendo del supuesto
hipotético de una sociedad con un capital social de 10 millones poseído en un setenta
por ciento por el grupo de control, si se acordara un aumento del capital de cinco
millones, con emisión de acciones a la par, los accionistas mayoritarios vendrían a
poseer menos de la mitad de las acciones, y se verían obligados, por tanto, para
mantener el control de la sociedad, a suscribir una parte de las nuevas acciones
emitidas. En cambio, si el aumento de capital se realizase con prima, podría limitarse,
p.ej., a tres millones, y los otros dos millones se obtendrían con las primas. La
sociedad dispondría así de la suma prevista pero el capital social se elevaría sólo a
trece millones, sin que el grupo de control, que ya poseería la mitad del mismo, se
viera obligado a suscribir, ni siquiera en parte, el aumento (SANTINI, op. cit., pág.
386).
503BENECH, op. cit., pág. 10.

-389-
desglosado, a su vez, en el art. 178, que incluye en el mismo la reserva
legal, las reservas para acciones propias, las reservas estatutarias, y,
finalmente, otras reservas), pero, pese a ello, la doctrina, cuyo criterio
compartimos, no duda en incluirla entre las mismas. Lo que ocurre es
que, frente a las reservas constituidas por beneficios del ejercicio,
habría que incluirla entre las denominadas, por la doctrina alemana e
italiana, "reservas de capital", para referirse a aquellos excedentes del
activo neto sobre el capital social que no tienen su origen en los
beneficios, sino en capital de distinta procedencia.

El examen del origen y función de estas reservas (entre las que se

incluye generalmente la reserva por primas de emisión de acciones, y
la reserva de revalorización monetaria) demuestra que representan
cuotas de capital que difícilmente pueden ser asimiladas a reservas de
beneficios. De ahí, seguramente, el tratamiento diferenciado que el
legislador societario español de 1989 continúa otorgando a la cuenta
constituida por la primas de emisión, pese al cambio de regulación de
la misma, que queda ahora por completo desvinculada de la reserva
legal, respecto a la legislación anterior. Debe observarse, al respecto,
que no sólo es la cuenta relativa a las primas de emisión sino también
la reserva de revalorización, la que recibe ese tratamiento diferenciado,
separándolas del apartado dedicado a las reservas en general,
seguramente con la intención de diferenciar las reservas de capital,
respecto de las reservas de beneficios504. En suma, el peculiar origen de
la reserva por prima de emisión de acciones (constituída no por
beneficios ganados, sino por capitales aportados), y las importantes
consecuencias económicas y fiscales que se derivan del mismo,
justifican el tratamiento diferenciado de la misma en la estructura del
balance505.

504Es cierto que el legislador de 1989 incluye en el apartado general de reservas, que,
según nuestra exposición, serán reservas de beneficios, la denominada reserva para
acciones propias, considerada generalmente como reserva de capital; sin embargo,
como hemos visto, lo cierto es que tal fondo no puede denominarse reserva más que
de forma impropia e incorrecta.
505Cfr., al respecto, SANCHEZ OLIVAN, el cual, entre las consecuencias fiscales
derivadas de la peculiar naturaleza de las primas de emisión, apunta las siguientes:
en primer lugar, en caso de distribución entre los socios, no tendrían la consideración
de dividendo, sino de reembolso de parte de su aportación, que no tendría incidencia
directa en el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas ; en segundo lugar, en
caso de capitalización de la prima, el efecto no es el de una simple conversión de

-390-
 La regulación de las primas de emisión se inicia en la nueva Ley de
Sociedades Anónimas con la declaración expresa de su licitud en el
primer inciso del art. 47.3, seguramente de forma innecesaria, ya que la
emisión de acciones por encima de la par no sólo es admisible para la
sociedad (a diferencia de la emisión de acciones por debajo de su valor
nominal, expresamente prohibidas, art. 47.2 TRLSA) sino que, por su
función, y sus efectos en el patrimonio de la sociedad, es incluso
deseable. A continuación, y de forma novedosa, se establece, por una
parte, la obligación de desembolsar totalmente su importe en el
momento de la suscripción (art. 47.3 in fine TRLSA), zanjando así
pasadas polémicas doctrinales respecto a un posible aplazamiento del
pago de las mismas506. Por otra, se crea en el pasivo una partida
especial, distinta y separada de la reserva legal, en la que deberán
reflejarse, en su caso, las primas percibidas por la sociedad; con ello se
modifica también de forma trascendente el régimen jurídico anterior,
pero dejando abiertas algunas dudas respecto a su régimen actual, sin
perjuicio de que se hayan solucionado expresamente cuestiones
dudosas hasta entonces para la doctrina y especialmente relevantes a
efectos de esta exposición, como ocurre en relación a su susceptibilidad
de incorporación a capital.

En efecto, en la derogada Ley de 1951 el destino de las primas se

caracterizaba por su vinculación a la reserva legal, en la medida en que
el art. 106 del mencionado texto legal, inspirándose en este aspecto en
el derecho italiano, establecía que "las cantidades percibidas por la
emisión de acciones con prima no podrán ser distribuidas hasta que la
reserva legal" hubiera llegado al límite mínimo establecido por la ley.
Esa vinculación, por tanto, no se traducía, como hemos visto ya líneas
atrás, en la imputación obligatoria de las primas a la reserva legal, sino
que esta dotación, a título extraordinario (frente a la dotación

reservas en capital, sino el cambio de forma de una aportación ya realizada, sin que,
por ello, fuera exigible el Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales
correspondiente a la ampliación (SANCHEZ OLIVAN, op. cit., pág. 102-103).
506Esta exigencia viene impuesta por el derecho comunitario (art. 26 de la Segunda
Directiva) a todos los derecho internos. Así, p.ej., en el mismo sentido, en el Reino
Unido, el art. 101 de la Companies Act de 1985 exige para la Public Limited Company el
desembolso de la totalidad de la prima que la emisión de acciones pudiera
comportar; cfr., al respecto, TUNC, op. cit., pág. 40. Del mismo modo, el art. 34.1 de la
Ley belga de sociedades exige que la prima esté íntegramente desembolsada.

-391-
ordinaria, realizada a través de la detracción de un porcentaje de los
beneficios), era siempre voluntaria, realizándose en todo caso, en
virtud de una decisión voluntaria de la junta general al respecto. Ahora
bien, en caso de no realizarse, esto es, en caso de que las primas no
pasasen a engrosar la reserva legal, no podrían repartirse entre los
accionistas hasta que esta reserva legal estuviese totalmente dotada507.

Bajo la vigencia de la Ley de 1951, la concreta cuestión de la

incorporabilidad de las primas de emisión al capital social había
ocupado ya la atención de nuestra doctrina, la cual, dado el vacío legal
existente en esos momentos en punto a este específico aspecto, buscó la
solución a la misma a través el análisis del peculiar régimen a que
estaba sometida por entonces esta reserva. Así, de la norma establecida
en el art. 106 ya mencionado, la Dirección Genreal de los Registros y
del Notariado deducía que, sólo una vez cubierto el límite establecido
en el mismo, adquiría tal reserva el carácter de disponible, y sólo
entonces podía aumentarse con cargo a la misma el capital social
(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 19 de febrero de 1972).

Sin embargo, la doctrina consideraba que de este precepto no se

derivaba necesariamente la imposibilidad de incorporación al capital
de las primas. La determinación de la susceptibilidad de capitalización
de esta reserva pasaba por la determinación del sentido atribuído por
el legislador al término "distribuidas", el cual podía referirse solamente
a su reparto entre los accionistas, que sería lo únicamente prohibido, o
podía incluir, y, por tanto, prohibir, cualquier aplicación distinta de la
dotación de la reserva legal hasta la completa constitución de la misma.
Según PIÑON, la interpretación correcta era la primera, porque el
legislador lo único que pretendía evitar era que dichas cantidades
salieran del activo neto en vez de reforzarlo. Y, precisamente por ello,
porque la finalidad pretendida por el legislador con la prohibición del
art. 106 era evitar que dichas cantidades salieran del activo neto en vez
de reforzarlo, se solucionaba afirmativamente la cuestión concreta de
la utilización de la prima de emisión a efectos de su incorporación a
capital. Las dudas que la literalidad del art. 106 pudiera provocar se

507PIÑÓN, op. cit., pág. 148.

-392-
desvanecían porque, como señala PIÑON, es difícil interpretar que la
prohibición de distribución incluye su incorporación a capital, porque,
precisamente con dicho traspaso de cuentas se produciría su
capitalización definitiva508.

La Ley de Sociedades Anónimas de 1989 modifica el régimen

anterior de dotación de la reserva legal, en cuanto elimina toda
referencia a su dotación voluntaria a título extraordinario con las
cantidades percibidas en concepto de primas de emisión, y,
correlativamente, modifica su régimen jurídico, tanto en punto a su
manifestación contable como a su aplicación.

Así, en primer lugar, se crea una partida específica en el pasivo (art.

175 Pasivo A II), distinta y separada de la reserva legal, denominada
"primas de emisión", a la que parece que habrán de destinarse las
cantidades recibidas en ese concepto por la sociedad. La naturaleza de
esta partida no es claramente definida por el legislador, el cual parece
querer evitar el otorgamiento a la misma del carácter de reserva; así,
no sólo no incluye esa cuenta en el apartado IV, "Reservas", del
apartado A) del pasivo (al que todavía algunos autores pretenden
reconducirla), sino que en ningún momento se refiere a la misma como
reserva, ni en sede de estructura de balance (art. 175) (a diferencia de lo
que ocurre con la reserva de revalorización, excluida también del
apartado de reservas, pero calificada como tal por el legislador), ni
tampoco en otros preceptos (art. 157.1, en sede de aumento de capital
con cargo a reservas). No obstante, la doctrina, cuyo criterio
compartimos, no duda en otorgar a tal partida la naturaleza de reserva;
las dudas surgen a la hora de establecer sus rasgos específicos. En
efecto, creemos que, por su contenido, en tanto que excedente del
activo neto sobre el capital social, constituye una verdadera y propia

508Por ello, según PIÑON, no podían destinarse tampoco las primas a la constitución
de reservas libres, porque, aunque a primera vista pudiera parecer una ampliación de
la garantía, lo cierto es que nada impediría a la sociedad, una vez creadas las reservas
libres, repartir dividendos con cargo a ellas, con lo que indirectamente se
distribuirían las primas (PIÑON, op. cit., pág. 145). Por su parte, URÍA sostenía que
las primas habían de destinarse, en primer término, a cubrir la reserva legal, y sólo
una vez completada esta, podrían ser distribuidas entre los accionistas, sin
pronunciarse expresamente respecto a la posibilidad de su capitalización (URÍA,
Comentarios, cit., I, pág. 423).

-393-
reserva; cuestión distinta es que, por su peculiar origen (reserva de
capital y no de beneficios), esté o no sujeta a un régimen jurídico
peculiar, en particular por lo que hace referencia a su aplicación.

De esta forma, y con la nueva regulación, dada la inexistencia de un

precepto similar al aludido art. 106.2 de la Ley de 1951, parece
desaparecer todo vínculo, subordinación o ligazón entre la reserva
legal y las primas por emisión de acciones, en cuanto que la dotación
extraordinaria de la reserva legal a través de las primas desaparece (en
la medida que las primas parece que habrán de imputarse a la reserva
específicamente establecida a tal efecto), y en cuanto la disponibilidad
de las mismas ya no se hace depender expresamente del montante
alcanzado por la reserva legal. Así, en el art. 157 TRLSA, único
supuesto en que el legislador contempla una de las aplicaciones
posibles de esta reserva, se establece su incorporabilidad al capital
social, sin tener en cuenta el montante de la reserva legal, que ni
siquiera es mencionado509.

Por tanto, pese a que es cierta la falta de un pronunciamiento legal

expreso en ese sentido, consideramos que, a diferencia de la legislación
anterior, no existen argumentos para no considerar disponible la
reserva por prima de emisión de acciones. No puede ocultarse que,
efectivamente, como observa LOJENDIO, el legislador, al establecer las
partidas capitalizables a los efectos de un aumento de capital con

509No obstante, pese a la falta de un precepto similar, la desaparición de dicho

vínculo no es tan clara para la doctrina, en especial por lo que hace a la cuestión de su
disponibilidad, y en particular, a la de su distribuibilidad, y su dependencia del
montante alcanzado por la reserva legal (no por lo que hace referencia a la cuestión
de su incorporabilidad a capital, resuelta, expresamente, como veremos, en el sentido
de permitir su total capitalización con independencia de la situación de la reserva
legal, a la que no se hace referencia alguna en este tema). Cfr., en este sentido,
LOJENDIO OSBORNE, el cual admite las dudas que puede provocar la nueva ley
respecto a esta cuestión, aunque acaba sosteniendo que: "En la nueva Ley parece que
la prima puede repartirse aunque no se haya completado la reserva legal. La prima se
admite claramente porque representa una mayor garantía patrimonial de la sociedad,
pero la Ley no obliga a mantenerla (art. 178)" (op. cit., pág. 206). Y, en todo caso,
admitiendo efectivamente la desaparición de todo vínculo con la reserva legal, la
doctrina pone de manifiesto la falta de una justificación explícita de tal cambio, así
como lo paradójico del mismo "en una reforma legislativa que ha puesto especial
interés en el incremento de la solvencia de las sociedades por acciones" (ILLESCAS
ORTIZ, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág.
229-230).

-394-
recursos propios, contempla de forma separada las reservas
disponibles y la prima de emisión510. De ello podría deducirse que la
reserva por prima de emisión de acciones no es una reserva disponible
sino que continua estando sometida a un régimen especial de
disponibilidad; de forma que será disponible a efectos de su
incorporación a capital, pero no distribuible, porque en ningún
momento se refiere a ello el legislador. Sin embargo, entendemos que
esta contemplación separada del art. 157 TRLSA puede deberse
fundamentalmente a dos razones: en primer lugar, al hecho de que el
legislador quiera establecer una clara diferenciación de las reservas en
función de su origen material (reservas de capital, reservas de
beneficios), o bien en función de su origen formal (en este sentido
estaríamos antes la reserva legal general, la reserva legal especial511 y
las reservas voluntarias); en segundo lugar, la situación legislativa y
doctrinal previa a la redacción de este precepto puede dar luz también
a la hora de interpretar el mismo: es posible que el legislador societario
español de 1989 haya querido resolver de forma expresa las
controversias doctrinales hasta entonces existentes en cuanto a los
recursos capitalizables, controversias que, como sabemos, afectaban,
precisamente, a la reserva legal y a la prima de emisión de acciones.
Todo ello sin contar con la necesaria sujeción por parte del legislador
español, al contenido de las Directivas comunitarias en materia de
sociedades; en concreto, han de tenerse presente las inevitables
influencias que han existido en la redacción del precepto analizado,
inspirado, básicamente, en la IV Directiva societaria en materia de
redacción del balance (art. 9).

En suma, entendemos que, desaparecida su vinculación a la reserva

legal, y no existiendo ninguna previsión normativa expresa al respecto,
la reserva por prima de emisión de acciones se configura como una
reserva legal especial caracterizada por su libre disponibilidad,
pudiendo destinarse a cualquier finalidad, incluso a su distribución
entre los accionistas, sin más condicionantes que los meramente

510LOJENDIO OSBORNE, op. cit., pág. 206.

511Según VICENT CHULIA, las primas de emisión se destinan a una reserva legal
especial con dicha denominación (art. 175 Pasivo A II); GARCIA LUENGO-SOTO
VAZQUEZ consideran que nos encontramos ante una reserva impuesta por el
legislador (op. cit., pág. 251).

-395-
económicos. Todo ello sin perjuicio de las particulares aplicaciones que
para la misma pudieran establecerse estatutariamente (incluida la
dotación de la reserva legal o su incorporación a capital)512.

En cualquier caso, lo cierto y relevante, a los efectos de esta

exposición, es que, precisamente, el legislador de 1989 ha venido a dar
solución expresa a la cuestión de la posibilidad de destinar la reserva
por primas de emisión de acciones al aumento de capital.

En efecto, la nueva Ley establece expresamente la posibilidad de

utilización de la reserva por prima de emisión de acciones a efectos de su
incorporación a capital, evitando, así, las dudas doctrinales existentes al
respecto. Es claramente incorporable a capital, en su totalidad513, en
cualquier momento, y cualquiera que sea el montante de la reserva
legal, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la Ley de 1951,
en la que la ausencia de previsión expresa al respecto, y la literalidad

512En el mismo sentido, se inclinan por su consideración como reserva disponible,

GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 251, así como LOJENDIO
OSBORNE, op,cit., pág. 206; más claramente, SANCHEZ GONZALEZ establece que
podrán destinarse no sólo a un aumento del capital social sino también a la
amortización de acciones o repartirse entre los accionistas (SANCHEZ GONZALEZ,
Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, cit., pág. 220-221). Igualmente,
SANCHEZ OLIVAN afirma que, con la nueva ley, la sociedad puede disponer
libremente de la prima por emisión de acciones (SANCHEZ OLIVAN, op. cit., pág.
101). Del mismo modo, VEGA PEREZ, "Aumento de capital con cargo a reserva", cit.,
pág. 443-444, afirma que en el nuevo texto legal de 1989, las primas de emisión, al no
existir un condicionamiento específico, legalmente tienen la consideración de reservas
de libre disposición. Por su parte, SANCHEZ ANDRES, Comentario al régimen legal de
las sociedades mercantiles, cit., pág. 88-89 y 91-93, parece inclinarse también por esta
posición en relación al régimen de disponibilidad de la reserva por primas de
emisión. Entre la doctrina contable, AMADOR-CARAZO, op. cit., pág. 41, sostienen
también la libre disponibilidad de esta reserva. En el derecho francés, MERLE
considera jurídicamente a la prime d´emission como un "suplement d' apport" dejado a
la libre disposición de la sociedad; generalmente se inscribe en una cuenta de reserva
y la asamblea podrá decidir su reparto entre los accionistas (MERLE, op. cit., pág.
499).
513RIVERO ROMERO, sostiene que la ampliación de capital con cargo a la prima de
emisión, como la efectuada con cargo a la reserva legal, sólo podrá realizarse en la
parte que exceda del diez por ciento del capital social aumentado. Aplica, por tanto,
el mismo criterio que para la reserva legal (RIVERO ROMERO, op. cit., pág. 121 y
pág. 123). No obstante, siguiendo la opinión dominante, consideramos que el inciso
del art. 157.1 TRLSA que limita la disponibilidad al excedente mencionado es sólo
aplicable a la reserva legal, pero no a la reserva por prima de emisión de acciones,
que es, hoy, susceptible de capitalización en su totalidad, con independencia del
montante que alcance respecto a la cifra del capital social aumentado, y con
independencia del montante de la reserva legal.

-396-
del art. 106.2, que prohibía su distribución hasta que la reserva legal
alcanzase el veinte por ciento del capital social, obligaba a hacer una
interpretación finalista de tal exigencia, con la que el legislador
pretendía que la primas no saliesen sino que reforzasen el patrimonio
neto hasta que aquella reserva alcanzase el montante mínimo. Siendo
esa la finalidad de la prohibición, se alegaba que la utilización de las
primas para su traspaso al capital social quedaba excluída de la misma,
en cuanto no sólo no suponía su salida del patrimonio social sino su
sometimiento a un régimen más riguroso a través de su definitiva
capitalización514.

514 En cuanto a la incorporabilidad a capital de las primas por emisión de acciones

desde una perspectiva de derecho comparado, la posibilidad de capitalización de la
reserva por prima de emisión de acciones está expresamente prevista en el derecho
francés, en el cual, tras declarar que el capital social podrá ser aumentado, sea por
emisión de nuevas acciones, sea por aumento del valor nominal de las existentes (art.
178, pfo. 1º Loi sociétés commerciales), se señalan las diversas modalidades posibles de
contravalor, estableciendo que las nuevas acciones serán desembolsadas mediante
numerario, o por compensación de créditos líquidos y exigibles a la sociedad, por
incorporación de reservas, beneficios o primas de emisión, por aportaciones en especie,
y por conversión de obligaciones (art. 178, pfo. 2º); cfr., al respecto, MERLE, op. cit.,
pág. 509.
En el ámbito del derecho italiano, se discute por parte de la doctrina la posibilidad de
traspaso a capital de las primas de emisión, como ocurría en el derecho español bajo
la vigencia de la Ley de 1951, y con argumentos similares. En efecto, para la
observancia del vínculo del art. 2430 Codice civile (que establece la prohibición de
distribución a los accionistas), las sumas percibidas por la sociedad a título de prima
no van imputadas a capital, sino acumuladas en una reserva especial (considerada,
de hecho, como una especie de imputación provisional a la reserva legal). Una vez
completada la reserva legal, las primas pueden ser distribuidas a los accionistas, y
también debe entenderse que pueden ser asimismo utilizadas para incrementar otros
fondos, o ser mantenidas en el balance como reservas, pero disponibles, de primas
de emisión. La cuestión que plantea el destino de las primas es la posibilidad de una
utilización diversa a la distribución (prohibida) con anterioridad a la total cobertura
de la reserva legal; en concreto, la imputabilidad de la reserva por prima de emisión
al capital social. Pese a la ausencia de pronunciamiento legal expreso en tal sentido,
es considerada admisible por la doctrina, basándose precisamente en la ratio del art.
2430: si su fin es inmovilizar las primas para tutelar el capital, hasta la cobertura de la
reserva legal y en sustitución de esta, la imputación a capital de la reserva de primas con
anterioridad al completamiento de la reserva legales habrá de admitirse, porque con
su imputación a capital las primas no sólo no salen del patrimonio social, sino que
vienen sometidas a un vínculo mayor, y por otra parte se eleva automáticamente el
techo de la reserva legal. Cfr., al respecto, COSTA, op. cit., pág. 50.
En el derecho inglés, el art. 130 de la Companies Act de 1985 establece que si la sociedad
emite acciones con prima, esto es, por encima de su valor nominal, debe llevarse el
montante global de las primas a una cuenta denominada "share premium account";
dicha cuenta no puede por ello justificar una distribución de dividendos, pero sí
puede permitir la emisión de acciones gratuitas (fully paid bonus shares) en beneficio de los
antiguos accionistas. Cfr., al respecto, TUNC, op. cit., pág. 129.

-397-
 Por tanto, en la ley actualmente vigente, la reserva por prima de
emisión de acciones es susceptible de incorporación a capital, en
cualquier momento y cualquiera que sea el montante de la misma,
siempre que los estatutos sociales no hayan modificado su régimen de
disponibilidad general.

Como consecuencia de su origen (reserva de capital y no de

beneficios, procedente de las aportaciones en sentido económico de los
accionistas y no de los beneficios de explotación), siempre presente en
la mente del legislador, como se manifiesta en la configuración del
pasivo no exigible del balance, la cuestión que puede plantear la
incorporación de esta clase de reserva es la relativa a los beneficiarios
de las acciones gratuitas emitidas como consecuencia de la
capitalización de la misma. En concreto, si estas acciones han de
entregarse a todos los socios, o únicamente han de beneficiarse de las
mismas los antiguos accionistas515, Al respecto, nos inclinamos por la
primera de las soluciones posibles, por cuanto consideramos que, una
vez incorporadas al patrimonio social, forman parte del mismo, junto

515Cuestión correlativa es la admisibilidad de que en los estatutos o al acordarse el

aumento se establezca que la prima se distribuirá entre los antiguos accionistas,
posibilidad admitida por SANCHEZ GONZALEZ, Las sociedades de capital conforme a
la nueva legislación, cit., pág. 220-221. En todo caso, a falta de una previsión similar,
considera que la distribución deberá alcanzar a todos los accionistas en tanto en
cuanto les corresponde una participación en el patrimonio social; si el reparto entre
los antiguos accionistas se impone en una ulterior modificación estatutaria, cabe
cuestionar si será necesario o no el acuerdo de la mayoría de las nuevas acciones;
durante la vigencia de la Ley de 1951 así lo entendieron algunos autores (Bérgamo y
Carreras consideraron aplicable el art. 85.2 de la ley); en el mismo sentido se
pronuncia BENECH, op. cit., pág. 6, el cual señala que, a falta de claúsula estatutaria
específica que establezca un derecho sobre la prima, pertenece a todos los sujetos con
derecho a los beneficios; además, establece que debe seguirse un distinto sistema de
cálculo de la prima en función de que los beneficiarios de la misma sean sólo los
antiguos accionistas, o deba aprovechar también a los nuevos accionistas (op. cit., pág.
8). En contra se manifiesta, en la doctrina francesa, PERNOT, op. cit., pág. 233 y ss., en
concreto, pág. 236, el cual, señala que, durante la vida social, la sociedad es la
propietaria de las sumas desembolsadas a título de prima de emisión; sin embargo,
en caso de reparto del fondo social, los únicos derechohabientes de las primas de
emisión son aquellos titulares de acciones preexistentes a la entrada de nuevos
accionistas; considera que la propia naturaleza de las primas (precio de adquisición
pagado por los nuevos accionistas para la adquisición de la fracción de activo neto
que les ceden los antiguos accionistas) obliga a llegar a esta conclusión.

-398-
con las restantes reservas sociales, sin que sus innegables diferencias de
origen sean relevantes, al menos a estos efectos jurídicos-societarios516.

Finalmente, señalar que, junto a las reservas constituidas por la

prima de emisión de acciones, habrían de mencionarse, en principio,
otras reservas distintas pero, aparentemente, asimilables a aquellas,
por su función y su origen (reservas de capital). Se trata de las reservas
por primas de emisión de obligaciones y las reservas por primas de
fusión, que, por razones sistemáticas, tratamos en apartados
posteriores. En ellos se pondrá de manifiesto que, mientras la primera
de las reservas mencionadas es, en efecto, asimilable, a la reserva por
prima de emisión de acciones, no ocurre igual con la segunda, que, al
menos desde la posición que aquí mantenemos, presenta una
naturaleza distinta.

1.2.4. Otras reservas disponibles.

Como ya se ha expuesto, dentro de la expresión "reservas

disponibles" en sentido absoluto tendrían cabida todas aquellas
partidas susceptibles de utilización a efectos de su incorporación a
capital: la reserva legal en un determinado porcentaje, la reserva por

516Cuestión distinta es la relevancia que la clase de reserva capitalizada, en función

de su origen, pueda tener a efectos fiscales. Así, debe tenerse en cuenta, que de forma
general, la capitalización de reservas está sometida al Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales; el art. 19 del nuevo Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre de 1993 (que deroga el anterior
Texto Refundido regulador de este impuesto, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre) lo considera como Hecho imponible en la
modalidad de operaciones societarias (art. 19.1.1º); la base imponible es el importe
nominal del capital incrementado en la ampliación (art. 25); y el tipo impositivo es el
1 por 100 sobre el importe nominal ampliado (art. 26). Sin embargo, en caso de
aumento de capital con cargo a reservas se produce una exención por operaciones
societarias de aquellas realizadas con cargo a las primas de emisión; igualmente, en
caso de capitalización de la reserva de revalorización, habrá que estar, en cada caso,
al contenido de la norma específica, aunque el criterio seguido en generalmente en las
últimas actualizaciones ha sido el de establecer igualmente la exención. Cfr., más
extensamente, en relación al tratamiento fiscal de los aumentos de capital en general,
y del realizado con recursos propios en particular, CORONA MARTIN, R., "Aspectos
fiscales de las anteriores operaciones. Economía de opción", El nuevo derecho de
sociedades y su incidencia, cit., pág. 199-200; LOPEZ CHICHERI, J., "Fiscalidad de las
aportaciones de capital", Consideraciones sobre la Ley de Sociedades Anónimas, Colección
Diálogos de Derecho, Madrid, 1990, pág. 149 y ss.; así como VEGA PEREZ, "Aumento
de capital con cargo a reserva", cit., pág. 509-511.

-399-
prima de emisión de acciones y todas las restantes reservas a las que
no se refiere el legislador de forma específica en el art. 157 TRLSA,
pero cuya disponibilidad a tales efectos se establece o se deduce de
otros preceptos (de la propia Ley de sociedades anónimas, o de leyes
distintas), o simplemente se deduce de su naturaleza y disciplina
convencional (establecida estatutariamente o por acuerdo de la junta
general).

Por contra, si se utiliza, como parece hacerlo el legislador en el art.

157, en sentido residual, una vez definidas las "reservas disponibles"
como todas aquellas reservas que, por su aplicación (general o
especial), sean utilizables para su incorporación a capital, con
independencia de su origen (legal, voluntario o mixto), tendrán cabida
en ese concepto (aparte de la reserva legal y las primas de emisión,
explícitamente mencionadas y excluídas de ese concepto) todas las
restantes reservas a las que no se refiere de forma específica el art. 157,
pero cuya utilización como posible contravalor de esta modalidad de
aumento, se deduce de su disciplina legal o convencional.

Entre ellas están, en primer lugar, las reservas de origen voluntario

(estatutarias o facultativas), sin aplicación especial o con destino
específico que no resulte incompatible. No incluimos, en cambio, las
reservas voluntarias con una aplicación específica que impida su
incorporación a capital, sin perjuicio de que, en función de una
eventual desafectación, puedan devenir disponibles517. Asimismo, en
segundo lugar, las reservas mixtas, como la reserva de revalorización,
en la medida en que su existencia y su incorporabilidad a capital hayan
sido permitidas por la ley. Así como, finalmente, otras reservas con las
que puede contar una sociedad a lo largo de su vida societaria por
circunstancias diversas cuya incorporabilidad al capital social (o
incluso cuya existencia) no están previstas expresamente por la ley,
pero puede deducirse de su naturaleza; es el caso de la reserva por
reducción de capital, y otras reservas asimilables, en principio, a la

517En el mismo sentido, ILLESCAS ORTIZ considera que no tienen cabida en la

expresión "reservas disponibles" utilizada en el art. 157.2 TRLSA las reservas dotadas
por ley o estatutos de una finalidad específica (ILLESCAS ORTIZ, Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., t. VIII, vol. 2º, pág. 229).

-400-
reserva por primas de emisión de acciones (primas de fusión, primas
de conversión de obligaciones, ....).

A. Reservas voluntarias como reservas disponibles.

Junto a la reserva legal como reserva obligatoria creada por

imposición expresa del legislador (art. 214 TRLSA), existen las
denominadas reservas voluntarias que son, por contra, aquellas creadas
con el consentimiento o voluntad de los accionistas, sin mandato legal
alguno. A su vez, dentro de las reservas voluntarias, se incluyen las
reservas estatutarias y las reservas libres, en cuya creación la voluntad
de los accionistas interviene en un grado distinto, hasta tal punto que
algunos niegan el carácter de voluntarias a las primeras.

Así, en primer lugar, es frecuente que existan en las sociedades

anónimas las denominadas reservas estatutarias, que son aquellas cuya
obligatoria constitución es impuesta por los estatutos sociales, que,
como ley interna de la sociedad, pueden establecer que una parte de
los beneficios se destinen de forma permanente a la dotación de una
reserva, denominada por ello reserva "estatutaria"518.

Frente a esta clase de reservas están, en segundo lugar, las reservas

estrictamente voluntarias o libres, que son las acordadas libremente por
los accionistas reunidos en junta general, en el momento de resolver la

518Como ya hemos apuntado, la clasificación de las reservas estatutarias no es clara.

En primer lugar, para algunos autores se trata de reservas creadas sin el
consentimiento de los socios. En segundo lugar, para otros, son reservas creadas
voluntariamente por los accionistas; esta es la opinión de PIÑÓN (op. cit., pág. 165),
cuyo criterio seguimos, el cual se inclina por considerarlas como reservas voluntarias,
creadas con el consentimiento de la junta general: aun admitiendo que el libre
consentimiento no aparece de modo tan manifiesto, y que la reserva estatutaria, como
la legal, tiene su origen en una disposición obligatoria (ley interior y exterior
respectivamente); la diferencia entre ambas es que los accionistas tienen poder para
modificar las disposiciones de los estatutos, mientras que no tienen posibilidad de
alterar la Ley de sociedades anónimas. En cualquier caso, el consentimiento de los
accionistas es necesario pues, o bien no se hubiese establecido aquella claúsula en los
estatutos originarios o bien esta desaparecería como consecuencia de una
modificación. En todo caso, persistiría una diferencia entre reservas libres y
estatutarias: el mayor número de votos exigido para la modificación de estas, que
debería realizarse cumpliendo el procedimiento de modificación estatutaria previsto
legalmente para las modificaciones no esenciales. Finalmente, y, en tercer lugar,
existen quienes defienden incluso su carácter mixto (así, LACOMBE, op. cit., pág. 86
incluye entre las reservas mixtas las estatutarias y la especial de revaluación).

-401-
aplicación del beneficio, sin previsión legal o estatutaria alguna que las
imponga. Son, en suma, reservas cuya constitución depende
exclusivamente de la libre decisión de los socios de forma ocasional y
para un caso concreto, sin disposiciones previas que ordenen su
constitución. Por ello se considera que las reservas libres son las que
mejor se adaptan a las necesidades de la sociedad pues le permiten
hacer frente a necesidades económicas imprevistas; y, a la vez, ofrecen
para el accionista la ventaja de que la privación de los beneficios no
será permanente e indefinida sino simplemente transitoria y en la
medida que sea necesaria. No obstante, no debe olvidarse que una
excesiva acumulación de esta clase de reservas puede provocar un
conflicto en el seno de la sociedad entre los administradores y los
accionistas que ven reducido su derecho al dividendo, a causa de la
retención del beneficio obtenido para la constitución de reservas519.

A efectos de esta exposición, lo más relevante es señalar que las

reservas libres, como las estatutarias, pueden generales o especiales.
Como es sabido, la insuficiencia de la reserva legal para el
cumplimiento de los fines genéricos de previsión propios de las
reservas es la razón de la creación de las reservas estatutarias y libres.
Sin embargo, las reservas de esta naturaleza, aparte de la finalidad
previsional genérica, pueden destinarse a otros funciones concretas o
específicas. Precisamente, en función de su finalidad o aplicación, se
habla de reservas generales, creadas sin finalidad determinada, o
especiales, con afectación concreta, que habrá de respetarse en tanto no
se acuerde un cambio de afectación.

519Ello precisamente provocó que, en el siglo pasado, se dudara de la licitud de la

constitución de tal clase de reservas, especialmente en aquellos supuestos en que los
estatutos no previeran la posibilidad de constituirlas, por ser contrario al derecho a
participar en las ganancias sociales como principal derecho del accionista. En la
actualidad no se discute la posibilidad de crear lícitamente reservas libres, tanto si su
creación está prevista en los estatutos sociales (que permitan expresamente a la junta
general la creación de reservas libres en la medida que sean necesarias), como si no
existe tal previsión; posibilidad que va unida a la evolución del derecho societario en
relación al derecho del socio al dividendo, concebido hoy día como un derecho
abstracto supeditado en todo caso al acuerdo de reparto de dividendos de la junta.
De esta forma el problema actual no es el de la licitud sino el de los posibles límites a
la constitución de tal clase de reservas, cuestión que habrá de ser resuelta en cada
caso concreto por los tribunales atendiendo a las circunstancias del caso concreto y al
interés social (PIÑON, op. cit., pág. 184-185).

-402-
 Por ello, las reservas generales, libres o estatutarias, quedan adscritas
a las finalidades, generales de toda reserva, de previsión del riesgo de
pérdidas futuras de la gestión empresarial y de expansión de la
empresa, y, en general, pueden destinarse a todos aquellos objetivos
que favorezcan el objeto social.

Por su parte, las reservas especiales, en función de su aplicación

concreta, pueden tener fines particulares tales como la estabilización de
dividendos, destinada a hacer frente al riesgo de falta o escasez de
beneficios futuros, al objeto de permitir el reparto de beneficios incluso
en ejercicios desfavorables. Reservas para hacer frente a riesgos
particulares como el riesgo de obsolescencia de la maquinaria. O
reservas especiales constituídas para con el fin de realizar
producciones más amplias y costosas. En todo caso, en función de la
aplicación a que se destinan, pueden distinguirse, por un lado, las
reservas creadas en interés directo de la sociedad, dentro de las que, a
su vez, se diferencian las que poseen una finalidad de previsión y las
que tienen una finalidad de expansión. Por otro lado, aquellas que se
constituyen en interés exclusivo de los socios, dentro de las cuales se
incluyen las reservas creadas para incorporarlas al capital o para
amortizar acciones, y las reservas que se crean para asegurar la
estabilización de dividendos520.

Finalmente, en relación a las reservas especiales, debe observarse

que el fin particular o la afectación concreta con la que fueron
constituidas habrá de respetarse en tanto no se acuerde un cambio de
afectación. Sin embargo, los accionistas, del mismo modo que han
establecido su finalidad en el momento de su constitución, pueden
acordar también una modificación de ese destino primitivo, es decir,
puede proceder a su desafectación, mediante el acto o procedimiento
adecuado (modificación estatutaria o acuerdo de la junta general en ese
sentido). Ahora bien, mientras no se produzca la desafectación, los
administradores deberán respetarlas.

Esta categoría de las reservas voluntarias (reservas estatutarias y

libres) como reservas disponibles plantea, en primer lugar, la cuestión

520PIÑÓN, op. cit., pág. 171.

-403-
de la determinación de cuáles de entre las denominadas reservas
voluntarias son, efectivamente, reservas disponibles a tales efectos
(básicamente, como veremos, las reservas voluntarias generales o
especiales con destino compatible, quedando excluídas las reservas
especiales con destino incompatible). A continuación, es obligado
abordar la cuestión de la mutabilidad del carácter indisponible de las
reservas especiales a través de un acto de desafectación, y los
problemas que este acto plantea. Y, finalmente, es necesario plantear si
la capitalización de las reservas voluntarias disponibles depende, de
algún modo, de la situación de la reserva legal o de alguna otra
reserva; en suma, si existe una prelación de fuentes.

(A) En primer lugar, en relación a la disponibilidad de las reservas

voluntarias, libres o estatutarias, a efectos de su incorporación al capital
social, podría afirmarse, en principio, que, de forma general, son todas
ellas disponibles, por cuanto, en tanto que reservas cuya constitución y
disponibilidad deriva de los estatutos o de un acuerdo de los
accionistas, la sociedad puede disponer libremente de las mismas en
cualquier sentido, con la simple y previa modificación de los estatutos,
o la adopción del correspondiente acuerdo en sentido contrario, en su
caso521. Sin embargo, por nuestra parte, consideramos más correcta
una postura más matizada.

Es por ello que, de entre las reservas voluntarias, incluimos en la

categoría de reservas disponibles a efectos de su incorporación al
capital social las reservas voluntarias (estatutarias o libres) generales,
y, por tanto, destinables a cualquier aplicación; y también las reservas
voluntarias específicas, siempre que su destino sea compatible con tal
finalidad.

Por contra, no incluimos entre las mismas las reservas voluntarias

específicas con destino incompatible, que son, a estos efectos, reservas
indisponibles, sin perjuicio de que, con posterioridad puedan devenir
disponibles en virtud de un acto posterior de desafectación. Una vez
que tal naturaleza indisponible se ha eliminado a través del
correspondiente acto o procedimiento en ese sentido, no puede

521Cfr., en este sentido, COZIAN M. y VIANDIER A., Droit des sociétés, 3ª ed., París,
1990, pág. 132.

-404-
hablarse ya de reserva indisponible sino disponible a esos efectos.
Pero, con anterioridad, se caracteriza por su indisponibilidad.

Ello es así porque, como señala CASTELLANO522, han de

distinguirse dos planos distintos: una cosa es verificar de hecho los
límites de la actuación de los órganos sociales en relación a las reservas
tal como han sido disciplinadas en un momento dado, y otra cosa es el
poder del órgano social de modificar la fuente de los que aquella
disciplina trae origen. Por tanto, las reservas voluntarias (estatutarias o
libres) especiales y no compatibles por su fin con la incorporación a
capital, no pueden incluirse entre las reservas disponibles del art. 157.
Cuestión distinta es que, con posterioridad, por su naturaleza,
devengan tales, debido a la modificación de su fin inicial.

(B) Por ello, en segundo lugar, ha de plantearse el tema de la

mutabilidad del carácter indisponible de las reservas especiales. Porque, en
efecto, como ya hemos señalado, la eventual específica destinación de
una reserva especial no impide de forma definitiva su imputación a
capital. En tanto que reserva cuya existencia y aplicación ha sido
establecida por los estatutos o por la junta general, es posible, a través
del correspondiente acto en sentido contrario realizado por parte del
órgano competente y con las formalidades necesarias, el cambio o
eliminación de ese destino inicial, haciéndolo compatible con su
incorporación a capital. Por tanto, es posible un acto de desafectación o
cambio de destino en virtud del cual una reserva inicialmente
indisponible a los efectos del art. 157 TRLSA devenga disponible.

No obstante, debe tenerse en cuenta que este acto de desafectación

no siempre se resuelve en un acto meramente formal, dependiente de
la discrecionalidad de la junta que, como órgano competente, adopte
esa decisión, sino que, como señala parte de la doctrina, también puede
tener implicaciones en el plano de los derechos, las expectativas o,
cuanto menos, los intereses de los socios.

Como es sabido, la sociedad es la única propietaria de las reservas

sociales, sin que pueda afirmarse que los socios ostentan titularidad
alguna en relación a las mismas (a lo sumo, una expectativa de reparto)

522CASTELLANO, op. cit., pág. 147.

-405-
ni tampoco derecho alguno en relación a su destino originario,
establecido por acuerdo de la junta o por la correspondiente claúsula
estatutaria523. Por ello, en principio, puede procederse a la
desafectación de las mismas, a través del oportuno acuerdo
mayoritario de la junta, sin necesidad de consentimiento unánime de
todos los accionistas.

Sin embargo, algunos autores consideran que tal afirmación sería

admisible en aquellos supuestos en que se tratara de dar una finalidad
distinta a los nuevos beneficios retenidos, pero sería más dudosa
cuando se tratara de desafectar unas reservas ya constituidas
precisamente con un fin determinado. En este supuesto el cambio de
afectación de reservas creadas en interés de la sociedad o de reservas
creadas en interés de los accionistas a una nueva finalidad dentro de la
respectiva clase de reservas no sería problemático. El problema
surgiría cuando la desafectación supusiera un perjuicio directo para la
sociedad o para los accionistas por destinarse ahora a favor de estos
una reserva inicialmente constituida a favor de la sociedad, o al
contrario.

En concreto, en el supuesto de desafectación como acto previo a la

capitalización de la reserva afectada, puede ocurrir que se vea afectado
el interés de los accionistas en el mantenimiento del destino de la
reserva. Así, entre la doctrina italiana, se cita, a modo de ejemplo, la
hipótesis de un acuerdo de la junta general de desafectación de una
reserva en la que no sería suficiente el acuerdo mayoritario de la junta:
sería el caso, de la reserva creada por claúsula estatutaria a favor de los
titulares de acciones sin voto a las que se ha reconocido un dividendo
anual en un porcentaje mínimo superior al previsto por la Ley. En este
supuesto, se considera que la mutación de la aplicación de la reserva
debería exigir la aprobación de los accionistas perjudicados, en la
medida que se trata de una reserva creada para garantizar la
distribución anual de un dividendo a esa categoría particular de
accionistas. En tal hipótesis, el accionista individual tendría, según

523CERA, Il passaggio..., cit., pág. 106.

-406-
CERA un derecho al mantenimiento del destino de la reserva, y a su no
imputabilidad a capital524.

En suma, pueden existir supuestos en que la desafectación sería

cuanto menos, discutible. De ahí que la doctrina proclame la necesidad
de verificar la legitimidad de tal cambio en cada caso concreto 525. No
tanto, consideramos nosotros, por un eventual derecho de los
accionistas al mantenimiento del destino originario (derecho, a nuestro
entender, inexistente), como por la eventual existencia de un perjuicio
causado de forma injusta e injustificada a los mismos. Por ello, en
atención a tal perjuicio, habrá de tenerse en cuenta, en caso de reservas
estatutarias, la disciplina específica a que están sometidas las
modificaciones perjudiciales para una clase de acciones (art. 148
TRLSA). Y, en todo caso, puede exigirse que esa desafectación, y, en su
caso, la posterior capitalización de la reserva afectada estén justificadas
en el interés de la sociedad. De forma que si se tratara simplemente de
causar un perjuicio injustificado a los accionistas, sin fundamento
alguno en las necesidades y conveniencias de la sociedad, en tal caso,
podrían impugnarse los correspondientes acuerdos sociales por abuso
de derecho en perjuicio de los accionistas.

(C) Finalmente, en tercer lugar, la incorporabilidad a capital de las

reservas voluntarias ha planteado desde antiguo la cuestión, aun no
resuelta por la doctrina, de la utilización de las mismas a tales efectos,
sin que la reserva legal haya alcanzado el límite indicado por el
legislador. Al respecto pueden darse dos posturas diferenciadas.

En primer lugar, cabe sostener la existencia de la obligación de

completar previamente la reserva legal para poder aumentar el capital
social mediante la imputación de reservas voluntarias. De forma que
hasta que la reserva legal alcance el montante mínimo legal, son
indisponibles las eventuales reservas estatutarias y facultativas, para
cualquier hipótesis de utilización de las mismas, incluída la de su de su
imputación a capital526.

524CERA, Il passaggio..., cit., pág. 106.

525Cfr., extensamente PIÑON, op. cit., pág. 173-174; CERA, Il passaggio..., cit., pág. 106.
526Tesis sostenida en Italia, en ocasiones, por la jurisprudencia, y debido a que la
expresión "parte disponible de las reservas" podía ser interpretada en el sentido de

-407-
 Frente a esta postura, cabe sostener que la junta tiene la plena
disponibilidad de las reservas estatutarias y facultativas (con previa
modificación, para las reservas estatutarias, del acto constitutivo o
claúsula estatutaria que regula su formación y destino), porque la ley
no exige que todos los beneficios sean destinados a la constitución
integral de la reserva legal en el más breve tiempo posible, sino que lo
que contempla es que esta pueda formarse en diversos y numerosos
ejercicios a través de la detracción del porcentaje mínimo obligatorio.
Por ello, el resto de beneficios que no sean repartidos sino destinados a
la constitución de reservas facultativas, pueden ser utilizados con
entera libertad527.

Adhiriéndonos al sentir doctrinal generalizado, consideramos que

debe estimarse que la solución adecuada es la de entender que la
incorporabilidad a capital de las reservas voluntarias es, por completo,
independiente de la total cobertura de la reserva legal528.

Como argumentos a favor de esta postura puede señalarse, en

primer lugar, la inexistencia, en nuestra Ley de Sociedades Anónimas,
de un precepto que subordine la capitalización de las reservas
voluntarias al total completamiento de la reserva legal. Ni siquiera
existe una expresión ambigua que, como ocurre en el derecho italiano
(parte disponible), permita, cuanto menos, establecer tal relación por
vía interpretativa. Sin embargo, ha de admitirse que tampoco existe
pronunciamiento legal expreso en sentido contrario, con lo que este
silencio del legislador podría utilizarse también como argumento a

que las reservas facultativas y estatutarias sólo eran disponibles en la medida que se
hubiera completado la reserva legal, de forma que podía darse el caso de que tales
reservas fueran indisponibles en la parte necesaria para completar la reserva legal, y
disponibles por el resto. No obstante, tal argumento literal es superado con una
nueva interpretación de la mencionada expresión, basada en el entendimiento de que
con la misma no se establece su indisponibilidad hasta el completamiento de la
reserva legal (estableciendo una relación entre reserva legal y libre) sino que
simplemente se hace referencia a la eventualidad de que hayan sido destinados por la
norma estatutaria a funciones especiales. Cfr., al respecto, GIULIANI, op. cit., pág.
504.
527GIULIANI, op. cit., pág. 504.
528Así se manifiestan PIÑON, op. cit., pág. 315 a 316, y nota 218; CERA, Il passaggio...,
cit., pág. 107; GIULIANI, op. cit., pág. 504; RAFFAELLI, op. cit., pág. 714; y COSTA,
op. cit., pág. 66.

-408-
favor de la solución contraria de exigir el previo completamiento de la
reserva legal529,

No obstante, frente a este ambivalente silencio legal, el análisis del

proceso de aplicación del resultado del ejercicio viene a confirmar, con
un nuevo argumento, la solución aquí adoptada. Como es sabido, el
principio de competencia de la junta general sobre la aplicación del
beneficio está limitado por la detracción obligatoria del porcentaje
destinado a la reserva legal: la junta es libre de detraer un porcentaje
mayor, pero es perfectamente válida la detracción del porcentaje
mínimo del diez por ciento del capital social. No obstante, la parte
restante del beneficio, salvo otras eventuales detracciones obligatorias,
es plenamente disponible, pudiendo destinarla la junta a la
distribución entre los accionistas o a la constitución de nuevas reservas.
Esta libre disponibilidad desaparecería en el caso de que se
subordinase la utilización de las reservas estatutarias y facultativas al
total completamiento de la reserva legal, pues en este caso resultaría
que la parte excedente del porcentaje de dotación de la reserva legal
que no se distribuyera sino que fuera retenida en la sociedad bajo
cualquier forma, quedaría absorbida en la reserva legal hasta que esta
alcanzase el montante mínimo exigido por la ley. En este último
supuesto, parece jurídicamente absurdo que del simple hecho de la
acumulación de una reserva se derive, sin la existencia de un precepto
imperativo expreso al respecto, un vínculo de indisponibilidad por la
automática atracción de la reserva legal530. Por ello, a falta de norma
expresa al respecto, una consecuencia de tal género no es admisible,
por cuanto iría contra la voluntad de los accionistas. Sólo sería
admisible en el caso que la junta acordase conferir a la reserva legal
una determina cuota de beneficio, aparte de la legalmente establecida.

A esta misma conclusión conduce el análisis del proceso de

formación de la reserva legal. Se trata, en efecto, de una reserva creada
por imperativo del legislador societario, que establece una dotación
obligatoria anual y un montante mínimo respecto al capital actual. Sin
embargo, la norma no exige que la reserva deba alcanzar siempre y en

529GIULIANI, op. cit., pág. 506; en el mismo sentido, RAFFAELLI,op. cit., pág. 714.
530GIULIANI, op. cit., pág. 504-505.

-409-
todo caso la medida del veinte por ciento del capital social sino que fija
tal límite para determinar la cesación de la obligación de dotación de la
misma una vez alcanzada esa medida. Pero no existe obligación de
alcanzar ese montante de forma automática e instantánea, por lo que el
mismo se conseguirá generalmente de forma progresiva a través de los
sucesivos ejercicios. Por ello, entendemos que no existe la obligación de
completar preventivamente la reserva legal para poder aumentar el
capital social, al menos mediante la imputación de las reservas libres.
Pues la ley no exige que los beneficios sean destinados a la constitución
integral de la totalidad de la reserva legal en el más breve tiempo
posible, sino que la reserva legal podrá constituirse en gradualmente
en diversos ejercicios hasta alcanzar el mínimo legal. Incluso en caso de
que se viera afectada por pérdidas sociales, la reconstitución de la
misma no sería tampoco, conforme al sentir doctrinal generalizado,
automática sino progresiva, a través de la sucesiva detracción del
porcentaje mínimo. De ahí que la parte de beneficios no imputada a la
reserva legal sino destinada a la creación de reservas estatutarias o
facultativas, sea libremente disponible a todos los efectos, y, en
particular, para su incorporación al capital social, ya que no están
vinculadas en modo alguno a la íntegra constitución de la reserva
legal.

Finalmente, tampoco pueden alegarse pretendidas razones de

conveniencia como argumento que impida la solución aquí adoptada,
sino todo lo contrario. En efecto, no pueden alegarse razones de
salvaguarda de la garantía de los terceros acreedores, porque la
incorporación de las reservas voluntarias al capital social, incluso con
anterioridad al total completamiento de la reserva legal, no sólo no
debilita esa garantía sino que la refuerza. En efecto, el traspaso de esas
reservas al capital social no sólo no supone ningún salida de elementos
del patrimonio social (como sí ocurriría en el caso de reparto de las
mismas a los accionista531) sino que somete elementos libremente

531Entendemos que también es posible utilizar las reservas estatutarias o facultativas

para su reparto entre los accionistas con anterioridad al completamiento de la reserva
legal. En otro caso resultaría que en estas reservas habría de distinguirse una parte
indisponible, y una parte disponible formada por el excedente del montante mínimo
de la reserva legal fijado por el legislador. Sin embargo, no parece que haya de
llegarse a tal conclusión a través del análisis del proceso de constitución, formación y

-410-
retenidos, y por tanto, disponibles, a un régimen jurídico riguroso
como es el del capital social532. Con la diferencia, por otra parte, de que
la imputación de tales reservas al capital, y no a la reserva legal, trae
como consecuencia una ulterior ventaja: el aumento del límite de la
reserva en una medida proporcional al aumento del capital, con el
consiguiente reforzamiento de la solidez del patrimonio social.

Es por ello que, no existiendo un precepto que subordine la

capitalización de las reservas voluntarias al montante alcanzado por la
reserva legal, teniendo en cuenta los principios que rigen la aplicación
del resultado del ejercicio y la dotación obligatoria de la reserva legal a
través de la detracción de un montante mínimo, y a la vista de los
ventajas que se derivan de la operación, consideramos posible la
incorporación de tales reservas al capital social, con independencia del
montante alcanzado en ese momento por la reserva legal533. Por esta
razón, como señala CERA, la disponibilidad de estas reservas depende
de la reserva en sí misma considerada, y no de otras situaciones
particulares de la sociedad de contenido económico, patrimonial o
contable534.

Por tanto, la disponibilidad de las reservas creadas por los estatutos

o por la junta general se establecerá teniendo en cuenta su naturaleza,
su régimen formal y su destino, y con independencia de otras
circunstancias relativas a la situación económica-patrimonial de la
sociedad. Estas reservas estatutarias o facultativas serán libremente
disponibles a los efectos de un aumento de capital con cargo a reservas

dotación de la reserva legal (reserva de formación progresiva y no instantánea), del

proceso de aplicación del resultado del ejercicio (en el que la sociedad sólo tiene la
obligación de detraer el porcentaje mínimo legalmente establecido para la dotación
de la reserva legal, pudiendo disponer libremente del resto, dejando a salvo
eventuales prescripciones estatutarias), y de la naturaleza y disciplina de las reservas
estatutarias y facultativas (que, en tanto que creadas por prescripción estatutaria o
por decisión de la junta general, puede disponerse libremente de las mismas a través
de la correspondiente modificación de los estatutos o de la adecuada decisión de la
junta general que venga a modificar su cuantía, su aplicación o incluso su existencia).
532GIULIANI, op. cit., pág. 502-503.
533Ello incluso en relación con la reserva por primas de emisión de acciones, reserva
con la que de forma principal se planteaba esta duda bajo la vigencia de la Ley de
1951, debido a su particular vinculación con la reserva legal establecida por el art.
106.2 ya analizado.
534CERA, Il passaggio..., cit., pág. 107.

-411-
en cuanto en el momento de su creación no hayan sido destinadas a un
fin específico; en caso de existencia de esa especial aplicación, será
necesaria la previa modificación de estatutos o decisión modificativa
de la asamblea. Y en todo caso, con independencia del montante
alcanzado por la reserva legal.

B. Reservas mixtas: la reserva de revalorización535.

En el apartado de "otras reservas disponibles" a efectos de

capitalización de reservas no mencionadas expresamente por el
legislador en el art. 157 TRLSA ha de plantearse la inclusión de la
denominada "reserva de revalorización", que tiene su origen en la
técnica contable de regularización de balances.

De entrada, ha de señalarse que, en efecto, cuando el art. 157.1

TRLSA enumera las reservas disponibles a efectos de su traspaso al
capital social, no menciona entre ellas esta clase de reserva. Sin
embargo, existen otros preceptos a lo largo de la Ley de Sociedades
Anónimas que sí se refieren a las cuentas de regularización y
actualización de balances; e incluso de alguno de ellos es posible
deducir expresamente la posibilidad de su incorporación al capital
social. Así, el art. 175 TRLSA establece el esquema del balance,
incluyendo la reserva de revalorización, situada entre la partida dedicada
a las primas de emisión y la dedicada a las reservas en general (art.

535Respecto a la regularización de activos en general, en el derecho español, cfr.,

SALVADOR BULLÓN, H. y P., "La revalorización de pasivos en los balances", RJC, nº
68, julio-agosto 1951, pág. 326 a 344; GARRIGUES, J., "La revalorización de los
activos en los balances mercantiles", Revista de Derecho Mercantil, 1949, II, pág. 161 y
ss. (publicado nuevamente en Revista de Derecho Mercantil, 1960, pág. 249 y ss);
GIRON TENA, J., "Derecho de sociedades anónimas y Ley de regularización de
balances", Estudios de Derecho Público y Privado en homenaje al Profesor Serrano,
Valladolid, 1965, pág. 403 y ss.; SAINZ DE BUJANDA, F., "Hacia una ordenación
legal de la regularización de balances y de sus efectos tributarios", Hacienda y Derecho.
Estudios de Derecho Financiero. t. III, Madrid, 1963, pág. 469 y ss.; FERNANDEZ
PIRLA, J. M., "Objeto de la regularización y criterios valorativos", Revista de Derecho
Financiero y Hacienda Pública, 1963, pág. 337 y ss.; CUBILLO VALVERDE, C.,
Regularización de balances. La incorporación de la cuenta a capital, Madrid, 1967;
CUBILLO VALVERDE, C., y FERNANDEZ PEÑA, E., Regularización de balances.
Disposiciones legales, Comentarios, Madrid, 1974; ESTEBAN MARINA, A., La
regularización de balances en España (Proceso histórico y régimen vigente), Bilbao, 1984;
FERNANDEZ DEL POZO, L., "Ampliación de capital con cargo a cuentas de
actualización. Calificación registral", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 587,
1988, pág. 1257 y ss.

-412-
175, A), III). El art. 282 TRLSA, respecto al límite para la emisión de
obligaciones establece que estará constituído por el capital social
desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance
aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balances, cuando
hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda". Asimismo,
el art. 289 TRLSA establece la necesidad del consentimiento del
sindicato de obligacionistas para aquellas reducciones de la cifra del
capital social o del importe de las reservas que disminuyan la
proporción inicial entre la suma de estas y la cuantía de las
obligaciones pendientes de amortizar, consentimiento que,
precisamente, será innecesario cuando el capital se aumente con cargo a
cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas.

Por ello, aunque en sede de aumento con cargo a reservas y

beneficios no se mencionen expresamente las reservas de
regularización, entendemos que es debido a que son reconducibles a
las "reservas disponibles" en general. Es decir, que, sin olvidar el
diferente origen de las cuentas de esta naturaleza (reservas de capital,
que se manifiesta en el tratamiento que reciben en sede de estructura
del balance, y en los diversos preceptos aislados referidos a las mismas
a lo largo de la ley, en los que parece incluso que el legislador otorga a
las mismas una naturaleza diversa a la de las reservas en general),
entendemos que, en tanto estas reservas hayan sido aprobadas por el
Ministerio de Economía y Hacienda, y en tanto su normativa específica
admita expresamente la posibilidad de capitalización de las mismas,
serán, "reservas disponibles" a los efectos del art. 157 TRLSA.

Se impone, pues, el análisis de esta clase de reserva. Por ello,

consideramos conveniente proceder al estudio de la misma,
abordando, en primer lugar, de forma introductoria, el fenómeno de la
revalorización de activos en general, las ventajas e inconvenientes del
mismo para la empresa, y sus implicaciones económicas, contables,
fiscales y societarias, así como, el tratamiento legal de la revalorización
en España. Todo ello para, finalmente, y, en segundo lugar, entrar a
analizar la cuenta de regularización surgida como consecuencia de ese
fenómeno, su naturaleza y características, y sus eventuales

-413-
aplicaciones, en particular, su incorporación al capital social, que
constituye, como veremos, su destinación habitual.

a.- La regularización de activos en general.

Como es sabido, la depreciación monetaria provoca diversos e

importantes anomalías en los patrimonios de las empresas. Así, en
primer lugar, la inflación provoca el efecto del deterioro de la
información contable de las empresas, que ve desvirtuadas sus
funciones representativas del patrimonio y de los resultados. En efecto,
por una parte, el balance de las mismas no presenta el patrimonio real,
por haberse utilizado en la determinación del valor de los elementos
patrimoniales unidades monetarias de distinto poder adquisitivo. Por
otra parte, la cuenta de pérdidas y ganancias muestra valores
superiores a los realmente obtenidos, por lo que es preciso separar los
atribuíbles al proceso inflacionario de los que corresponden a un
enriquecimiento real536.

Asimismo, la depreciación monetaria plantea también, entre otros,

el problema de la insuficiencia de las amortizaciones, como retención
de las disponibilidades financieras necesarias para la reconstitución de
los elementos del activo inicial, calculadas sobre el precio de
adquisición, que constituye su límite máximo; sin embargo, en épocas
de depreciación monetaria, se produce una enorme diferencia entre el
precio de adquisición que figura en el activo y el precio de reemplazo
de los bienes amortizados, con lo que, como señala GARRIGUES,
fracasa la finalidad de la amortización como medio de reconstitución
de los elementos del inmovilizado537. Pero, además, esta insuficiencia
de las amortizaciones incide gravemente en la integridad del capital
social a través de la distribución de beneficios ficticios, pues resulta
que buena parte de los beneficios que se distribuyen entre los
accionistas, en realidad no son tales, sino parte del capital de la
empresa, por lo que deberían formar parte de las amortizaciones; en
otro caso, se producirá una desustanciación patrimonial de la misma.

536ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 23.

537GARRIGUES, "La revalorización de los activos en los balances mercantiles", cit.,
pág. 259.

-414-
 Por esta razón, se hace necesaria una rectificación de valores para
que la documentación contable presente una valoración del patrimonio
en unidades homogéneas y actuales. De entre las diversas soluciones
para luchar contra los efectos de la inflación en la contabilidad de las
empresas, en los países de nuestro entorno suele utilizarse la
denominada Regularización de balances, técnica mediante la que se
pretende la revalorización de los activos, a fin de conseguir que los
elementos del patrimonio empresarial estén inscritos en el balance por
su valor real.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la

revalorización libre está prohibida. Y que, en todo caso, en segundo
lugar, esta técnica contable, si se pretende que tenga éxito, debe ir
acompañada de un tratamiento fiscal favorable para la plusvalías que
se reflejan en el balance, y las amortizaciones practicadas sobre la base
de las cifras del activo revaloradas. Porque, en efecto, ha de tenerse
presente que, en la generalidad de ordenamientos (entre ellos el
español), a efectos de la determinación del beneficio neto gravado por
el impuesto de sociedades, las revalorizaciones de los elementos de
activo que aparezcan en el balance se computan, en principio, como
ingresos, por lo que su irrupción súbita en la contabilidad empresarial
podría ser insoportable para la sociedad. Por ello, para evitar el
obstáculo fiscal, se establece que las revalorizaciones que
necesariamente se han de producir en tal caso no quedan sometidas al
gravamen del Impuesto sobre sociedades538.

Como señala la doctrina, el término "regularización" encierra un

concepto general con el que podemos referirnos a diversas
operaciones. Puede referirse, en primer lugar, a la revaloración,
revalorización o actualización de activos, que puede entenderse como
la corrección de los valores, que figuran en contabilidad, de los
distintos elementos patrimoniales mediante la adecuada rectificación
de los valores monetarios del balance, con el fin de igualarlos su valor

538Otra solución posible, utilizada fundamentalmente en los países anglosajones,

consiste en la creación de los denominados Fondos de reposición o de ampliación de bienes
equipos, mediante dotaciones, procedentes de beneficios del ejercicio o de la
enajenación de elementos de activo, exentas del impuesto de sociedades. Cfr., al
respecto, ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 24.

-415-
real en el momento a que se refiere este. En este sentido, como señala
GARRIGUES, se habla de revalorar, como una repreciación del activo:
no en el sentido de dar mayor valor, sino en el sentido de medir ese
valor por las unidades monetarias actuales. O bien, en segundo lugar,
puede referirse también a la afloración o incorporación en contabilidad
de bienes anteriormente no contabilizados o contabilizados en forma
equivocada, criticada por la doctrina como medida socialmente injusta
e insolidaria539.

En cualquier caso, puede afirmarse que el objetivo básico y

fundamental de la regularización de balances es la lucha contra los
efectos de la inflación540. Tal objetivo se considera que se consigue a
través de los efectos producidos por la consecución de balances con
valores patrimoniales actualizados, efectos que constituyen las ventajas
de esta operación, y que son básicamente los siguientes: la consecución
de contabilidades veraces, lo cual se considera que se logra, al menos
en parte, al obtener balances que reflejan con mayor exactitud de la
situación de la empresa541. La existencia de Cuentas de pérdidas y

539ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 22 y 25.

540Junto a ese fin básico, también se ha utilizado esta técnica para decretar amnistías
fiscales, expresamente o de forma encubierta a través del mecanismo contable de la
afloración de activos ocultos; y, también, en España, se ha utilizado para implantar el
Plan General de Contabilidad, y como incentivo de la inversión bursátil. Cfr., en
relación a estos dos últimos objetivos, de forma respectiva, en primer lugar, el art. 20
del Decreto-Ley 12/1973, de 30 de noviembre, sobre Medidas Coyunturales de
Política Económica, que otorga los beneficios de la regularización de balances
solamente "a las empresas que voluntariamente se comprometan a la aplicación del
Plan General de Contabilidad aprobado por Decreto 530/1973, de 22 de febrero". Y,
asimismo, en segundo lugar, el Real Decreto 621/1981, de 27 de marzo, sobre
actualización de valores de activo, daba una regla de valoración para las acciones que
se entregasen liberadas con cargo a la cuenta de actualización, que, de hecho,
estimulaba la inversión bursátil en cierto tipo de valores.
Por otra parte, no debe olvidarse que la técnica de la regularización presenta
peculiaridades no sólo por razones técnicas, sino también por razón de la legislación
de cada país, peculiaridades que surgen normalmente en torno a los siguientes
extremos: por su voluntariedad u obligatoriedad para todas las empresas (o su
carácter mixto), por los bienes a los que afecta (todos o sólo algunos de los
componentes del activo), y por la técnica valorativa (mediante tasación pericial o por
la aplicación de índices, de contenido diversos, y cuya aplicación puede ser
automática o reglada por el gobierno).
541La doctrina considera que esta idea, argumento tradicional para justificar estas
regularizaciones, es sólo en parte correcta. En primer lugar, porque cuando la
tendencia económica es inflacionista, el balance regularizado sólo será
monetariamente veraz en el instante en que se realice la actualización de los valores;
pero dejará de serlo inmediatamente después. En segundo lugar, porque un balance

-416-
ganancias que expresan los resultados reales del ejercicio, y no los
monetarios; por ello, en el caso de enajenaciones de carácter
patrimonial, hace disminuir el beneficio simplemente nominal de la
enajenación. El cálculo de las cuotas de amortización no sobre costes
históricos sino sobre el valor regularizado de los bienes amortizables,
que, por lo menos teóricamente, debería coincidir con el valor actual de
mercado en el momento de la regularización. Finalmente, permite al
inversor un conocimiento más exacto de su inversión, al mismo tiempo
que le otorga la posibilidad de beneficiarse de una eventual entrega de
acciones total o parcialmente liberadas, en el caso de que la cuenta de
regularización se incorpore al capital social542.

Frente a estas ventajas, no pueden obviarse tampoco los

inconvenientes de la regularización. De entrada, se señala que la
regularización puede ser utilizada como instrumento de evasión fiscal.
Asimismo, el aumento del valor contable de los bienes del activo
revalorados obliga a incrementar las cantidades destinadas a fondos de
amortización, por lo que sólo las sociedades económicamente fuertes,
capaces de soportar ese incremento, deberían proceder a una
revalorización de sus bienes. Por otra parte, el traspaso de la cuenta de
reserva a capital puede acelerar, si no se hace de forma adecuada, la
descapitalización de la empresa, sobre todo en aquellos casos en que
los beneficios de la explotación no sean suficientes para hacer
mantener el dividendo habitualmente repartido por la sociedad.
Asimismo, existe el riesgo de especulaciones bursátiles, provocadas,
p.ej., por la errónea ilusión de que el reajuste de precios representa un
aumento del valor intrínseco, o por la entrega de acciones total o

formado en base a los valores de adquisición de sus elementos componentes es tan

veraz como aquel en que dichos elementos estén regularizados, puesto que la
documentación complementaria al balance nos dará la fecha de adquisición de los
bienes, a partir de la cual podrá llegarse a la valoración actual de los mismos. En
última instancia, no puede olvidarse que, como señala GARRIGUES, el principio de
la "veracidad del balance" representa sólo una aspiración ideal que ninguna ley
podría formular coactivamente, una aspiración romántica difícilmente realizable. Cfr.,
al respecto, ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 30-31; y GARRIGUES, "La
revalorización de los activos en los balances mercantiles", cit., pág. 251 y 261.
542ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 30-32; GARRIGUES, "La revalorización de los
activos en los balances mercantiles", cit., pág. 261.

-417-
parcialmente liberadas, consecuencia de la incorporación de la cuenta
de regularización al capital social543.

Las primeras normas legales relativas a la regularización de

balances aparecen en España en 1961, con notable retraso respecto a las
de los países de nuestro entorno (Francia, Italia, Bélgica, Alemania)544.
La justificación de esta primera normativa española es la necesidad
económico-contable de adecuar "las amortizaciones a los procesos
inflacionarios". Desde entonces, son ocho las regularizaciones
autorizadas por la Ley, acompañadas de las respectivas disposiciones
reglamentarias; generalmente se ha utilizado la técnica de la
revalorización de balances, aunque, en ocasiones, se ha aplicado
conjuntamente con la de afloración de activos ocultos (p.ej., en 1964 y
1973)545. La última actualización de valores autorizada en nuestro país

543ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 33-34.

544En cuanto a los orígenes históricos de las revalorizaciones, que se remontan al fin
de la Primera Guerra Mundial, cfr., GARRIGUES, "La revalorización de los activos en
los balances mercantiles", cit., pág. 264; ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 44.
545En efecto, la Ley 76/1961, de 23 de diciembre, autoriza, por vez primera, en
España la regularización de balances, aduciendo como motivo de su implantación "la
necesidad de adecuar las amortizaciones a los procesos inflacionarios" (Exposición de
Motivos de la Ley); posibilita la revalorización de activos y la afloración de activos
ocultos, de acuerdo con unos coeficientes fijados por la ley, y con importantes
reducciones impositivas. En cuanto al destino de la cuenta de Regularización, se
establece que debe aparecer en contabilidad suficientemente detallada para que la
Administración pueda comprobar las operaciones efectuadas, y se emplaza al
Gobierno para que, antes del 31 de diciembre de 1966, regule las condiciones para
poder incorporar la cuenta de Regularización a Capital. Por Decreto 445/1963, de 28
de febrero, se publican los coeficientes máximos aplicables, y por Orden Ministerial
de 30 de abril de 1963 se aprueba la Instrucción correspondiente. Sin embargo, esta
Ley de 1961 no tuvo buena acogida, y su aplicación fue escasa, por los elevados
gravámenes aplicados a las operaciones de regularización, afloración e incorporación
de la cuenta a capital, el rígido control de la administración, y el desconocimiento del
tratamiento fiscal y el plazo de la incorporación al capital de la cuenta.
La Ley 41/1964, de 11 de junio, de reforma del sistema tributario, dedica los art. 235,
236 y 237 a la regularización, cambiando la orientación legislativa al respecto. Así,
establece una reducción de los gravámenes por regularización, afloración e
incorporación de la cuenta a capital. Y mantiene el plazo concedido al Gobierno por
la Ley de 1961 (hasta el 31 de diciembre de 1966), para regular la incorporación de la
cuenta a capital.
El decreto 1985/1964, de 2 de julio, en uso de la facultad concedida por la Ley
41/1964, aprueba el Texto Refundido de la Ley de Regularización de Balances
(quedando derogadas la Ley 76/1961, de 23 de diciembre, a partir de 15 de julio de
1964, y la Instrucción de 30 de abril de 1963).
El art. 20 del Decreto-Ley 12/1973, de 30 de noviembre, desarrollado por el Decreto
3431/1973, de 21 de diciembre, restablece, con algunas modificaciones, la vigencia de
la Ley de Regularización de Balances, texto refundido de 2 de julio de 1964, para

-418-
aquellas empresas que, voluntariamente, se comprometan a la aplicación del Plan
General de Contabilidad aprobado por Decreto 530/1973, de 22 de febrero.
La Ley 50/1977, de 14 de noviembre, dedica su art. 31 a la regularización de balances,
siendo la última oportunidad que se ofrece para la afloración de activos ocultos.
La Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de sociedades incide en
determinados aspectos relativos a la regularización. En concreto, la disposición
adicional segunda, en su número cuarto, establece que, dentro de la Ley de
Presupuestos, y con efectos durante el periodo de aplicación de la misma, se podrá,
por razones de política económica, restablecer la vigencia y modificar la Ley de
Regularización de Balances, de dos de julio de 1964. Con ello, se inicia en España una
técnica legislativa consistente en integrar disposiciones de naturaleza fiscal en la Ley
de Presupuestos. Técnica ya consagrada en Francia, pero cuya utilización por el
legislador española es criticada por la doctrina. Porque, mientras en Francia, la Ley
de Presupuestos tiene carácter de Ley fundamental a la que obligatoriamente ha de
llevar el gobierno todas las normas de contenido económico que se han de aplicar en
el ejercicio al que los Presupuestos se refieren, en España esta obligación no existe.
Por ello, se considera que no eran necesario incluir en la Ley de Presupuestos la
regularización de balances. Y además se considera que, en el plazo anual de vigencia
de los Presupuestos, no es posible realizar las operaciones de regularización, la
comprobación administrativa de esta, y la incorporación de la cuenta a capital. Por la
que la disposición adicional segunda de la Ley 61/1978, que dispone: "dentro de la
Ley de Presupuestos, y con efectos durante el periodo de aplicación de la misma ..."
resulta de imposible cumplimiento (ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 47). En uso de
esa autorización, el Gobierno restableció la vigencia del texto refundido de
Regularización de Balances en las Leyes de Presupuestos del Estado para los
ejercicios 1979, 1980, 1981 y 1983.
a) En efecto, la Ley 1/1979, de 19 de julio, restablece la vigencia del capítulo primero
del texto refundido, permitiendo una operación de regularización pura, de forma
que, sólo puede procederse a la actualización de valores (no a la incorporación de
valores ocultos, que queda prohibida), aplicando, como límite máximo, los
coeficientes publicados por la propia ley, y sólo en relación a los activos fijos
inmateriales. Asimismo, la Ley 42/1979, de 29 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 1980, autoriza la actualización de activos materiales
situados en el extranjero.
b) La Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
ejercicio de 1981, restablece, nuevamente, la vigencia del capítulo primero del texto
refundido, autorizando la actualización de los bienes de activo fijo material, situados
en España y en el extranjero, estableciendo, además, que no podían acogerse al
régimen tributario de actualización regulado en la propia ley, la incorporación de
activos ocultos o la eliminación de pasivos ficticios. Esta ley fue reglamentada por el
Real Decreto 621/1981, de 27 de marzo.
c) Pese a que la Ley 74/1980, establecía en su disposición adicional décima que: "El
Gobierno remitirá a las Cortes antes del 31 de diciembre de 1981, un proyecto de Ley
de regularización de Balances, que sustituirá al vigente texto refundido de 2 de julio
de 1964", pasaron los años 1981 y 1982 sin que se elaborará el correspondiente
Proyecto de Ley, lo que hizo pensar a la doctrina que la regularización, como técnica
contable de lucha contra la inflación iba a desaparecer del sistema fiscal español.
Sin embargo, la Ley 9/1983, de 13 de julio, de Presupuestos Generales del Estado
para el ejercicio de 1983, en su art. 32, autoriza, nuevamente, la actualización,
estableciendo que no podrán acogerse al régimen tributario de actualización
establecido por la propia Ley, la incorporación de activos o la eliminación de pasivos
ficticios. El Gobierno tenía la obligación de publicar, antes de 1 de febrero de 1984,
entre otras, las normas relativas al destino de la cuenta "Actualización Ley

-419-
es la realizada en virtud de la Ley 9/1983, de 13 de julio, de
Presupuestos Generales del Estado y del Real Decreto 382/1984. Pese a
que viene siendo reclamado insistentemente por el sector empresarial,
no se ha autorizado desde entonces, por parte del gobierno, ninguna
regularización de balances.

b.- Las cuentas de regularización y actualización en particular.

Destino o aplicación de las mismas; en concreto, su capitalización.

La regularización de balances, por actualización o por incorporación

de bienes ocultos, supone variaciones en los valores contables de activo
que, en virtud del método de partida doble, habrán de reflejarse
paralelamente en el pasivo. El reajuste del activo provoca, en suma, la
necesidad de crear en el pasivo una partida adicional para equilibrar el
aumento de los valores del activo. Por ello, como contrapartida, surge
la Cuenta de regularización que habrá de recoger el resultado de esta
operación de regularización.

Siguiendo a PIÑON546, la reserva de regularización tiene su origen

en dos fenómenos que surgen a principios de este siglo: una
imposición fiscal cada vez mayor de los beneficios obtenidos por las
sociedades, y una constante devaluación de la moneda, que hacen que
los precios se eleven de modo ininterrumpido y, que, como
consecuencia un gran porcentaje de los beneficios de las empresas sea
puramente nominal. Dado que en estas circunstancias una fuerte
imposición fiscal acabaría descapitalizando el patrimonio, ha sido
necesario no considerar algunos beneficios como tales a pesar del
aparente valor constante de la moneda. Por ello, el legislador ha
consentido en no gravar este beneficio, pero ha exigido que tampoco
sea distribuido: es decir, ha obligado a constituir una reserva, ya que el
activo neto de la sociedad ha experimentado un aumento de valor. De

Presupuestos de 1983", si bien dicha publicación no se produjo hasta el 27 de febrero

de 1984 (Real Decreto 382/1984 de 3 de febrero). Se establecía, asimismo, que la
Cuenta, una vez comprobada y aceptada por la Administración, podrá destinarse a la
ampliación de capital en los plazos y condiciones que reglamentariamente se
establezcan. Este art. 32 de la Ley 9/1983 se ha reglamentado por el Real Decreto
382/1984, de 22 de febrero. Desde entonces, ni para 1985 ni para los ejercicios
posteriores se ha previsto actualización alguna. Cfr., para el tratamiento legal de la
regularización de balances en España, ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 51 y ss.
546PIÑÓN, op. cit., pág. 71.

-420-
esta forma aparece una nueva reservas denominada "reservas fiscal o
con base fiscal", por contraposición a las otras, denominadas
"clásicas"547.

La cuenta de regularización ha sido contemplada, en cuanto a su

naturaleza y su dotación, en las distintas y sucesivas normativas que
han autorizado la regularización de balances en España, recibiendo,
además, un nombre distinto en prácticamente cada una de ellas. Esta
pluralidad de denominaciones ha sido criticada por la doctrina, ya que
el contenido y significado económico de la Cuenta no ha variado en
ninguna de las regularizaciones autorizadas, por lo que se considera
que lo correcto habría sido adoptar un nombre único para todas ellas,
del tipo "Cuenta Regularización 19..", es decir, con su calificación como

547Para la inflación, plusvalías y regularización en el derecho francés, cfr.,

LACOMBE, J., "Regularité et sincerité des comptes et image fidele de l´enterprise: la
quadrature du cercle?", Aspets actuels du droit commercial français. Etudes dediée R.
Roblot, 1984, pág. 310 y ss., en particular, pág. 324; así como también, REINHARD,
"L'actif net des sociétés", cit., pág. 300-301, el cual incluye entre las reservas (y, por
tanto, el activo neto), la cuenta por diferencias de reevaluación que se crea en el
pasivo del balance como contrapartida de la plusvalías de revaluación surgidas en el
pasivo en aplicación de la normativa fiscal correspondiente. "; PLAS, A., "Le capital
social et l´erosion monetaire", Gazette du Palais, 1977, pág. 356 y ss. Para el derecho
italiano, cfr., COSTA, op. cit., pág. 58 y ss., el cual se refiere a la Ley de 19 de marzo de
1983, nº 72 (denominada "Visentini bis"), relativa a la regularización monetaria de los
bienes y del capital de la empresa, como la más reciente de una larga serie de leyes de
revalorización. En concreto, el art. 6 de esta Ley establece que: "I saldi attivi risultanti
dalle rivalutazione eseguite ai sensi degli articoli precedenti, ove non vengano
imputati a capitale, devono essere accantonati in una speciale riserva, designata con
riferimento alla presente legge, con esclusione di ogni diversa utilizzazione. La
riserva, ove non venga imputata al capitale, puó essere ridotta soltanto con
l'osservanza delle disposizioni dei commi secondo e terzo dell'art. 2445 del Codice
civile. In caso di utilizzazione della riserva di rivalutazione a copertura di perdite non
si puó fare luogo a distribuzione di utili fino a quando la riserva non è reintegrata, o
ridotta in misura corrispondente con deliberazione dell'assemblea straordinaria senza
l'osservanza delle disposizioni dei commi secondo e terzo dell'art. 2445 del codice
civile. La disposizione si applica anche alle riserve di rivalutazione monetaria di cui
all'art. 23 della legge 2 dicembre 1975, n. 576.". En suma, se establece que los saldos
activos resultantes de una revalorización se establecerán en una reserva especial,
inscrita en el pasivo del balance y designada con particular referencia a la ley misma;
una vez constituida, esta reserva puede ser mantenida como tal en el balance; puede
ser imputada a capital, en todo o en parte; o puede ser reducida con observancia de las
disposiciones relativas a la reducción del capital exuberante (art.2442, pfo. 2 y 3).
Por otra parte, según ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 187, las últimas
revalorizaciones de activos autorizadas en Francia y Bélgica fueron en 1978, sin que
se estableciera exención de impuestos en cuanto al saldo de la cuenta de
regularización, lo que motivó que fuera escaso el número de sociedades que se
acogieran a la autorización.

-421-
reserva de regularización a la que habría de añadirse el año
correspondiente a la ley que autorizó la revalorización en virtud de la
cual surge esa cuenta548.

Frente a la existencia, en el pasado, de opiniones aisladas en sentido

contrario, hoy día se considera generalmente que, técnicamente, la
cuenta de regularización tiene naturaleza de reserva. En efecto,
partiendo de la consideración de la revisión del balance como una
operación contable que no crea riqueza, se sostiene que tampoco puede
crear reservas, con lo que la reserva de revaloración no sería más que
un error contable. Por contra, partiendo de la consideración de las
reservas como partidas del pasivo, complementarias del capital social,
cuya función es la retención de un equivalente de bienes en el activo, se
afirma que estamos ante una verdadera y propia reserva. Porque, en
definitiva, como señala GARRIGUES, se trata de retener en el activo
bienes cuya apreciación después de ser valorados sobrepasaría la cifra
del capital nominal549.

Todo ello sin perjuicio de que, dentro de la categoría general de las

reservas, y sin dejar de pertenecer a la misma, presente características
propias y peculiares. Así, en primer lugar, por lo que se refiere a su
origen material, no es una reserva de beneficios sino que, como la
reserva por prima de emisión de acciones, pertenece a las
denominadas reservas de capital, por cuanto no proceden de la
retención de beneficios de la explotación empresarial sino que tiene un
origen bien distinto (la revaloración de los bienes del activo, o las
aportaciones, en sentido económico, directamente realizadas por los
accionistas, caso de las primas). Además, no produce tampoco un

548Las denominaciones recibidas son las siguientes: 1964: Regularización Ley

76/1961, de 23 de diciembre, establecida por el Decreto 1985/64, de 2 de julio, texto
refundido de Regularización de Balances; 1973: Regularización Decreto-Ley 13/1973,
de 30 de noviembre; 1977: Cuenta de regularización Ley 50/1977, de 14 de
noviembre; 1979: Actualización Ley de Presupuestos de 1979; 1980: Actualización
activos en el extranjero, Ley de Presupuestos de 1980; 1981: Actualización Ley de
Presupuestos de 1981; 1983: Actualización Ley de Presupuestos de 1983. Cfr., respecto
de esta cuestión de la denominación de la cuenta de regularización, su naturaleza y
su dotación, en las diversas y sucesivas normativas, ESTEBAN MARINA, op. cit., pág.
122 a 127.
549Cfr., en relación a la discusión doctrinal sobre la calificación como reserva de esta
partida, GARRIGUES, "La revalorización de los activos en los balances mercantiles",
cit., pág. 294-295, y en particular, nota 294.

-422-
incremento cuantitativo del activo social, un cambio o mutación en los
diversos elementos patrimoniales (análogo al que resulta del
desembolso de las primas de emisión), porque, en realidad, no es más
que la consecuencia de una operación interna y meramente contable550.
No obstante, como ya hemos expuesto, constituye una verdadera
reserva en el sentido de excedente del activo sobre el pasivo exigible y
el capital social. Como señala ALVAREZ LOPEZ, el saldo acreedor de
la cuenta "Reservas de revalorización", originada por la adecuación del
valor contable de ciertos elementos patrimoniales a la realidad vigente,
es también una reserva integrante del neto, pues, si bien no se ha
incrementado este, en términos de poder adquisitivo, sirve de
complemento al mismo, el cual deberá ser nominativamente mayor,
para ser realmente equivalente al capital inicial y evitar así su erosión o
descapitalización551.

En segundo lugar, en lo que afecta a su origen formal, consideramos

que las reservas de revalorización nos sitúan ante una reserva mixta, en
la medida que, como señala PIÑÓN, no son obligatorias pero tampoco
absolutamente voluntarias: las sociedades son libres de regularizar o
no, pero en caso de hacerlo deberán seguir necesariamente las
disposiciones legales dictadas a tal efecto552.

550GARRIGUES diferencia entre plusvalías reales, surgidas en épocas de estabilidad

monetaria, que suponen un aumento real de los bienes del activo y un reforzamiento
de la situación financiera de la empresa (caso de la mina en la que se descubren
nuevos filones, del inmueble beneficiado por la urbanización de terrenos
circundantes); y plusvalías nominales o monetarias, surgidas en épocas de depreciación
monetaria caracterizadas por la continua elevación de los precios, que representan la
diferencia entre dos estimaciones realizadas en épocas diferentes y expresadas en
moneda devaluada; en realidad, no suponen ningún enriquecimiento real para la
empresa, porque, como señala GARRIGUES, el valor sigue siendo el mismo, lo que
ocurre es la moneda se ha depreciado. Más que una plusvalía del activo (inexistente,
porque la depreciación monetaria no aumenta el valor de las cosas, sino su precio),
habría que hablar de una minusvalía de la moneda. Cfr., respecto a esta distinción,
GARRIGUES, "La revalorización de los activos en los balances mercantiles", cit., pág.
257-258.
551ALVAREZ LOPEZ, op. cit., pág. 162.
552Como hemos señalado, se inclina por su calificación como reserva mixta, PIÑON,
op. cit., pág. 67; en cambio, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 709 la considera una
reserva obligatoria. En cualquier caso, el propio PIÑON declara que esta clasificación
es poco convincente, en la medida que las reservas fiscales pueden incluirse dentro
de las voluntarias, puesto que son los accionistas, en definitiva, quienes libremente
deciden su constitución, aunque deban respetar el porcentaje de dotación y,

-423-
 Finalmente, por lo que hace referencia a su destino o aplicación, habrá
que estar a lo expresamente previsto en la normativa reguladora
correspondiente, que aborda no sólo la creación de la cuenta como
consecuencia de la regularización sino también el destino de la misma.
Por ello, son incluídas en la categoría de las denominadas "reservas de
afección", puesto que no puede disponerse libremente de las mismas.
Así, pues, las reservas de regularización no pertenecen a la categoría
de las reservas generales, libremente disponibles, en sentido absoluto,
y a todos los efectos; sin embargo, ello no impide que sean reservas
disponibles, en sentido relativo, a efectos de su incorporación al capital
social.

Porque, en efecto, el destino habitual de la Cuenta de regularización,

y de la plusvalía contable que representa, ha sido, en España, su
incorporación a Capital553. La capitalización de la Cuenta y los efectos
de destinarla a otros fines han sido regulados por las diversas
normativas de la regularización de balances554. La distribución de la

eventualmente, el destino de las mismas, fijados ambos por el legislador, para poder
gozar de las ventajas fiscales (PIÑON, op. cit., pág. 72).
553No obstante, en el extranjero va cambiando este criterio. Cfr., al respecto,
ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 142.
554Así, en la regularización de 1964, el art. 12 del texto refundido regula la
incorporación de la cuenta a capital y los efectos de destinarla a otras aplicaciones,
cuestión regulada, asimismo, por el Decreto 3.155/1966.
Del mismo, la incorporación a capital de la cuenta de Regularización de 1973 es
regulada por el Decreto-Ley 13/1975, de 17 de noviembre (desarrollado por Orden
Ministerial de 9 de diciembre de 1975), art. 10, que permite a las sociedades que
hubieren regularizado sus balances la emisión de acciones liberadas, hasta el 30 por
ciento, con cargo al saldo de la cuenta "Regularización, Decreto-Ley 12/1973, de 30
de noviembre", debiendo liberarse el resto mediante aportación efectiva de los
accionistas, estableciendo la exención fiscal para tales operaciones. Igualmente, el
Real Decreto-Ley 13/1976, de 10 de agosto (reglamentado por Orden Ministerial de
22 de octubre de 1976), en su art. 4, establece que las sociedades que hubiesen
regularizado sus balances, podrán efectuar aumentos de capital, hasta un 60% de su
importe, con cargo al saldo de la cuenta de "Regularización, Decreto-Ley 12/1973, de
30 de noviembre", debiendo realizarse el resto mediante aportación efectiva de los
accionistas, estableciéndose determinadas exenciones fiscales para estas operaciones.
El Real Decreto-Ley 15/1977, de 25 de febrero, art. 33, reproduce, básicamente, el
contenido del Decreto-Ley 13/1976. A su vez, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del
Impuesto sobre sociedades (disposición transitoria sexta, número dos), prorroga
hasta el 31 de diciembre de 1980 el régimen de ampliaciones de capital regulado en el
Decreto-Ley 13/1976 y el Real Decreto-Ley 15/1977. A partir del 1 de enero, el saldo
de la cuenta "Regularización Decreto-Ley 12/1973, de 30 de noviembre", que no haya
sido actualizada se traspasará a la reserva legal, y el remanente, si lo hubiere, a
reservas de libre disposición.

-424-
cuenta entre los accionistas de la sociedad es tajantemente prohibida
por el legislador, no sólo por la situación peligrosa que se produciría

En la regularización autorizada por la Ley 50/1977, la capitalización de la cuenta se

reguló por Orden Ministerial de 21 de marzo de 1979, estableciendo que la misma
podría llevarse a cabo, en una o varias veces, en el plazo comprendido entre la fecha
en que dicho saldo haya sido comprobado y aceptado por la Inspección de Hacienda
y el 31 de diciembre de 1982, con las condiciones y requisitos establecidos en la
propia Orden. El saldo de la cuenta no capitalizado al final de dicho plazo podrá
destinarse, sin devengo de impuestos, en el caso de sociedades anónimas, a los
siguientes fines: a la reserva legal del art. 106 de la Ley de 17 de julio de 1951, hasta
que esta alcance la cuantía máxima establecida, y el exceso sobre dicho límite a
reservas de libre disposición. En ningún momento la Cuenta podrá repartirse o
distribuirse, salvo que se satisfagan los impuestos que correspondan (entendiéndose
que se ha producido dicho reparto cuando la sociedad reduzca su capital con
devolución a los socios de todo o parte de su aportación).
El destino de la cuenta "Actualización Ley de Presupuestos de 1979" es regulado por el
Real Decreto 2342/1979, de 30 de agosto, que fija como plazo para su capitalización,
desde su comprobación y aceptación por la Inspección de Hacienda hasta el 31 de
diciembre de 1984. El Real Decreto 861/1980, de 11 de abril, respecto de la cuenta
"Actualización activos en el extranjero, Ley de Presupuestos 1980" fijaba este plazo
desde la correspondiente comprobación y aceptación administrativa hasta el 31 de
diciembre de 1984. Por lo demás, estos decretos reproducen el contenido de la Orden
Ministerial de 21 de marzo de 1979.
El Real Decreto 621/1981, de 27 de marzo, sobre actualización de valores de activo, Ley
de Presupuestos 1981, regula los destinos posibles de la cuenta una vez que esta haya
sido comprobada por la Administración tributaria o haya vencido el plazo para
realizarla. Estos destino son: a) su incorporación a capital, que habrá de realizarse
entre la comprobación y el término de seis años, contados desde la fecha de
presentación del balance cerrado en 31 de diciembre de 1980 (art. 18); b) a reservas: el
saldo de la cuenta no capitalizado en el plazo establecido podrá destinarse, cuando se
trate de sociedades anónimas, a la reserva legal, hasta que alcance su cuantía
máxima, y el exceso sobre dicho límite a reservas de libre disposición; c) a
compensación de pérdidas.
En la última actualización de valores autorizada, realizada en virtud de la Ley 9/1983, el
destino de la cuenta es regulado por el Real Decreto 382/1984, que establece, cuando
el saldo resulte acreedor, su absoluta indisponibilidad, de forma que no podrá
repartirse o distribuirse en ningún momento, salvo que se satisfagan los impuestos
correspondientes. Sí podrá destinarse a la eliminación de resultados contables
negativos. Asimismo, la capitalización de la cuenta podrá llevarse a cabo, en una o
varias veces, en el plazo de seis años contados a partir de la comprobación de la
misma. Una vez transcurrido el periodo de capitalización, se establece, con carácter
general que el saldo de la cuenta se destinará a reservas no distribuibles (con ello se
rompe el criterio tradicional que regía las anteriores regularizaciones en virtud del
cual el saldo de la cuenta, transcurrido el plazo de capitalización, podrá llevarse a
reservas "de libre disposición", y se abren dudas respecto a la naturaleza de estas
reservas "no distribuibles"). En el caso de sociedades anónimas, podrá dotarse la
reserva legal del art. 106 de la Ley de 1951, con cargo a la cuenta y simultáneamente a
su capitalización en cuantía de hasta el 20% de la cifra que se incorpore a capital. A
falta de previsión expresa al respecto, y a diferencia de la normativa anterior, surge la
duda respecto a si, una vez que tal reserva alcance la cuantía máxima exigida, es
obligatorio continuar dotándola o, por el contrario, el remanente de la cuenta, de
existir, puede llevarse a otras reservas.

-425-
en el caso de una revaloración de la moneda, sino también porque sería
contraria a la concepción de la revaloración como operación que no
genera una plusvalía real, ni tampoco, en consecuencia, verdaderos
beneficios.

El destino normal de la cuenta de regularización es su traspaso al

capital social, destino, por otra parte, más concorde con la naturaleza
de esta cuenta como plusvalía contable o nominal, que no representa
un verdadero beneficio, sino, como señala GARRIGUES, un reajuste de
valores en el activo, que debe ser inmediatamente seguido por la
correspondiente elevación de la cifra del capital nominal, con el fin de
hallar el nuevo equilibrio entre los valores reales del activo y los
valores nominales del pasivo555. Esta capitalización es estimulada
fiscalmente estableciendo exenciones fiscales para la misma, y
sometiendo a gravamen fiscal aquellas que no fueran capitalizadas.
Con ella se consigue, en suma, la regularización definitiva: es decir,
que la cifra nominal del capital, inscrita en el pasivo del balance,
cumpla una función íntegramente representativa de los valores
patrimoniales del activo. Es por ello que todas las regularizaciones
autorizadas en España han no sólo permitido sino incluso fomentado
la capitalización de la cuenta. En efecto, mientras, inicialmente, el
proyecto de ley de la primera regularización autorizada en España
establecía un régimen de total y absoluta indisponibilidad de la cuenta
de regularización (que no podía integrarse en la cuenta de capital, ni
distribuida de ningún modo, debiendo permanecer contabilizada, de
forma separada, hasta la disolución o extinción de la sociedad, lo cual
se consideraba que constituía un callejón sin salida en el proceso de
regularización), la ley que fue definitivamente aprobada preveía,
finalmente, que se autorizase la incorporación del saldo de la cuenta
ala cuenta de capital556. Desde entonces, todas las posteriores
regularizaciones han permitido el traspaso de la cuenta a capital.

No obstante, pese a que constituye, efectivamente, su destino lógico

y habitual, se señalan algunos inconvenientes, derivados de la

555GARRIGUES, "La revalorización de los activos en los balances mercantiles",

Revista de Derecho Mercantil, cit., pág. 294-295.
556SAINZ DE BUJANDA, op. cit., pág. 487.

-426-
capitalización de esta cuenta, que, en ocasiones, pueden hacer dudar
sobre la conveniencia de proceder a la operación. Así, de entrada, se
argumenta que las plusvalías nacidas de la depreciación monetaria
suelen ser inciertas y aleatorias, siendo peligrosa la operación siempre
que la plusvalía no esté suficientemente consolidada, es decir,
adquirida por la empresa; de forma que si la conversión en capital se
hace de forma precipitada, y la moneda recobra su antiguo poder
adquisitivo, la situación puede hacerse delicada para la empresa557.
Asimismo, se señala que la incorporación de la cuenta de reserva a
capital puede acelerar, si no se hace de forma adecuada, la
descapitalización de la empresa, sobre todo en aquellos casos en que
los beneficios de la explotación no sean suficientes para hacer frente al
dividendo que habitualmente haya venido repartiendo la empresa558.

A la vista de las consecuencias financieras derivadas de la

capitalización de la cuenta, puede afirmarse que no en todas las
empresas concurren las circunstancias que hagan posible y conveniente
dicha operación. A tales efectos, CUBILLO VALVERDE559, divide las
empresas en tres grandes categorías. En primer lugar, empresas que,
según prudentes previsiones, dispondrán en el futuro de una
rentabilidad adecuada y suficiente que permita la distribución de
dividendos estimulantes (teniendo en cuenta los correspondientes a las
nuevas acciones que surgirán de la capitalización) y cumplir un
proceso realista de autofinanciación; en este caso (gran empresa
industrial) la capitalización será aconsejable, y se logrará el objetivo
final de la regularización. En segundo lugar, empresas en las que la

557GARRIGUES, "La revalorización de los activos en los balances mercantiles", cit.,

pág. 296.
558ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 29 y 32-33, donde señala que esta cuestión tiene
especial trascendencia en las acciones que coticen en Bolsa, pues, uno de los factores
determinantes del valor de cotización de sus acciones es la cuantía y regularidad del
dividendo. Por ello, las sociedades tienden a sostener el dividendo a ultranza, aun en
aquellos ejercicios en que los beneficios no son suficientes para su dotación; cuando
ello sucede, resulta claro que la empresa distribuye parte del dividendo con cargo a
su patrimonio. Por ello, cuando la empresa obtenga o esté en condiciones de obtener
los beneficios precisos para hacer frente al incremento total del dividendo no tendrá
problema; pero si se encuentra en una situación estacionaria, difícilmente podrá
mantener el nivel del dividendo tradicional por acción. En este caso, tendrá que optar
entre reducir el dividendo o no proceder al aumento del capital.
559CUBILLO VALVERDE, pág. 54-57.

-427-
capitalización, a la vista del beneficio previsible, impondrá una
revisión de las políticas de dividendo y de autofinanciación,
consistente en reducir uno u otro, o los dos. Y, finalmente, en tercer
lugar, empresas cuyas perspectivas de escasa o nula rentabilidad
desaconsejan la capitalización del saldo de la cuenta. No obstante, ha
de advertirse que en muchas ocasiones, el pequeño y mediano
empresario no está condicionado, a la hora de decidir la capitalización
del saldo de la cuenta, por los relativos a los efectos reales y
psicológicos de una revisión de las políticas de dividendo y de
autofinanciación.

En todo caso, como ya hemos señalado, la última actualización de

valores autorizada en nuestro país es la realizada en virtud de la Ley
9/1983 y del Real Decreto 382/1984. Desde entonces, y para los
ejercicios posteriores, no se ha autorizado actualización alguna. Con lo
que las cuentas surgidas en aquel entonces ya deben haber sido hoy
día incorporadas al capital social. Pese a que viene siendo reclamado
insistentemente por el sector empresarial (especialmente, tras la
entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades Anónimas, se apuntó
la conveniencia de poner nuevamente en vigor la Ley de
Regularización de balances, a fin de facilitar el cumplimiento de la
exigencia de un nuevo capital mínimo más elevado, que podría
conseguirse utilizando los recursos propios, en concreto, la reserva de
regularización, sin necesidad de solicitar nuevas aportaciones de los
accionistas560), no se ha autorizado desde entonces, por parte del
gobierno, ninguna regularización de balances. Sin que, por otra parte,
pueda considerarse la entrada de España en la Comunidad Europea, y
la consecuente vinculación al derecho comunitario, como obstáculo
para la adopción de una tal medida.

Porque, en efecto, en el ámbito comunitario, los problemas

originados por la inflación en general, y la regularización de balances
en particular, han sido objeto de estudios desde sus fundación. En
concreto, en 1963, se creó una comisión, compuesta por Alemania,
Bélgica, Francia y Luxemburgo, para que, tomando como base la
legislación y experiencia de los estados miembros, propusiera reglas

560VICENT CHULIA, op. cit., t. II, pág. 715.

-428-
relativas a la revalorización de activos empresariales que serían de
aplicación en el seno de la Comunidad. Las conclusiones de la
comisión eran totalmente negativas: las medidas sobre regularización
de balances debían de considerarse "como pertenecientes a la historia
fiscal y no volverlas a poner en práctica". No obstante, los trabajos
sobre esta materia continuaron hasta elaborar las normas recogidas en
los art. 32 y 33 de la Cuarta Directiva561.

El art. 32 establece que la valoración de las partidas de las cuentas

anuales se hará conforme a las disposiciones de los art. 34 a 42 y se
basará en el principio del precio de adquisición o del coste de
producción.

El art. 33, ante el problema del desfase contable provocado por la

inflación, establece, en su pfo. 1º, como excepción al art. 32, y hasta que
se lleve a cabo una coordinación posterior, que los Estados miembros
podrán declarar a la Comisión que se reserven la facultad de autorizar
o imponer para todas las sociedades o ciertas categorías de ellas:

a) La valoración sobre la base del valor de reposición de las

inmovilizaciones materiales cuya utilización tenga un límite temporal,
así como en las existencias (elaboración cuentas a valores corrientes de
sustitución, tan sólo para inmovilizaciones materiales sometidas a
amortización y para existencias).

b) La valoración de las partidas que figuran en las cuentas anuales,

incluídos los capitales propios, sobre la base de otros métodos distintos
a los previstos en a) y destinados a considerar la inflación (elaboración
de cuentas con valores indicados, p.ej., en base al nivel general de
precios, o calculados por otros métodos, aplicables a todas las
partidas).

561Respecto la reserva de regularización en el derecho comunitario, cfr., ESTEBAN

MARINA, op. cit., pág. 47; CEA GARCIA, J.L., Las cuentas anuales en la Comunidad
Económica Europea, Monografías de AECA (Asociación española de contabilidad y
administración de empresas), Madrid, 1986, pág. 62 y ss.; y también VICENT
CHULIA, F., "Las cuentas anuales", La reforma de la Ley Sociedades Anónimas,, (dirigida
por A. Rojo), Madrid, 1987, pág. 225 y ss.

-429-
 c) La revalorización de las inmovilizaciones materiales y de las
inmovilizaciones financieras.

En el caso de aplicación de este pfo. 1º, el pfo. 2º del art. 33 dispone

que el importe de las diferencias entre la valoración que resultare
según la regla general del art. 32, se inscribirá en el pasivo en la partida
"Reserva de revalorización". debiendo figurar una explicación del
tratamiento fiscal de la misma, bien el balance, bien en el anexo.
Asimismo se establece que las sociedades publicarán en el anexo,
cuando se hubiese modificado la reserva durante el ejercicio un cuadro
con el siguiente contenido: importe de la reserva de regularización al
principio del ejercicio, revalorizaciones transferidas a la reserva de
regularización durante el ejercicio, importes transformados en capital
de la reserva de regularización o cargados a ésta por cualquier otro
concepto durante el ejercicio, con indicación de la naturaleza de tales
cargos, y, finalmente, el importe de la reserva de regularización al final
del ejercicio.

Finalmente, en cuanto a su aplicación, se establece que la reserva de

regularización podrá convertirse en capital, total o parcialmente, en
cualquier momento (art. 33.2.c) in fine), al mismo tiempo que prohibe la
distribución directa o indirecta de la misma, salvo en lo que
corresponda a plusvalías realizadas (art. 33.2.b)).

Por tanto, en el ámbito del derecho comunitario, el coste histórico es

el valor a computar para el cálculo de las amortizaciones (art. 32). No
obstante, en el art. 33 se establece una reserva para que los países
miembros puedan amortizar en base al coste reposición cuando lo
consideren conveniente (posibilidad a la que se ha acogido
Holanda562). E, igualmente, se permite, por vía de reserva, a los
estados miembros, autorizar la regularización de balances, si así los
consideran necesario563.

562ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 40-41.

563Técnica de regularización periódica utilizada tradicionalmente en España, junto
con Francia, Bélgica, Reino Unido e Irlanda, Dinamarca e Italia, ya con anterioridad a
la Directiva. Cfr., al respecto, VICENT CHULIÁ, op. cit., t. II, pág. 713.

-430-
 De forma que, pese a la opinión inicialmente desfavorable de los
órganos comunitarios respecto a la regularización de balances
(mantenida todavía en la actualidad por la doctrina, que se declara
francamente contraria a la misma),564 no se produce, finalmente, una
prohibición sino un permisión de esta técnica contable en el derecho
comunitario. En todo caso, lo permitido son las revalorizaciones de
balances, no la afloración de activos ocultos, que ni siquiera es
mencionada565. Por ello, no son razones jurídicas sino de otra
naturaleza (seguramente, económicas y fiscales) las que llevan al
Gobierno a no autorizar la actualización de balances hoy día en España
(si bien ha de mencionarse que sí existen normas de actualización para
determinados sectores empresariales (empresas públicas) y en
determinados ámbitos autonómicos (País Vasco)566.

564La ya mencionada Comisión especial, creada en el seno de la Comunidad

Económica Europea, declaraba en sus conclusiones, en referencia a la medidas de
regularización de balances que "se deben considerar como pertenecientes a la historia
fiscal y no volver a ponerlas en práctica". Por su parte, la doctrina española se
muestra contraria a la costumbre de la Administración española de autorizar una
regularización de balances casi todos los años, más propia del "modelo
sudamericano" tendente a hacer frente a inflaciones que girasen en torno a los tres
dígitos; y se inclina si acaso, como mal menor, por la revalorización de activos
autorizada cada ocho o diez años, cuando se dan índices de inflación de cierta
consideración (modelo aplicado en España en 1964 y 1973, años en que la
regularización de activos se autoriza conjuntamente con la afloración de activos
ocultos, medida esta última considerada inaceptable por injusta y antisocial). Cfr., al
respecto, ESTEBAN MARINA, op. cit., pág. 189-190, el cual se declara partidario del
sistema de los países anglosajones, en los que las Administraciones no han aplicado
nunca la técnica de regularización de balances acompañada de las correspondientes
exenciones fiscales; la lucha contra los efectos de la inflación se realiza con cargo a
fondos de renovación de equipos industriales considerados fiscalmente deducibles.
565CEA GARCIA, Las cuentas anuales, cit, pág. 74.
566En efecto, las Diputaciones forales vascas aprobaron normas de actualización de
balances empresariales que fueron recurridas por el Ministerio de Economía y
Hacienda,que solicitó la suspensión cautelar de su aplicación alegando el interés de
que no haya diferencias en el trato fiscal entre distintas zonas del territorio del
Estado, suspensión denegada en auto del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, afirmando que tales disposiciones fiscales no dañan el principio de igualdad
constitucional, por lo que se pueden aplicar de forma efectiva a la espera de las
sentencias sobre el fondo. Cfr., al respecto, Derecho de los negocios, año 2, nº 8, mayo de
1991, pág. 52, y también Derecho de los negocios, año 2, nº 9, junio de 1991, pág. 51-52.
Por otra parte, en la legislatura parlamentaria anterior, ante la solicitud de los
empresarios, el Ministerio de Economía y Hacienda estudiaba varias posibilidades
para abordar el tema de la regularización de balances (Ley de Actualización de
balances, Ley del Impuesto de sociedades), ninguna de las cuales se hizo realidad.
Cfr., al respecto, Derecho de los negocios, año 2, nº 12, septiembre de 1991, pág. 58. Más

-431-
 En cualquier caso, si, en cualquier momento la Administración
española decidiera autorizar una nueva revalorización de balances, las
"diferencias por revalorización" que surgieran habrían de incorporarse
a la cuenta correspondiente prevista a tal efecto en el balance.
Asimismo, habría que estar a lo previsto en la propia normativa
reguladora a efectos del destino en general, y de la incorporación a
capital, del saldo de esa cuenta. Y tener en cuenta asimismo las
ventajas e inconvenientes derivadas de su capitalización, e incluso de
la propia regularización de balances, en función de las características
particulares de cada empresas. Si, entonces, se decide proceder a la
capitalización de tal reserva, en todo o en parte, dicha operación
económica se regirá, jurídicamente, por la normativa general
establecida en el art. 157 TRLSA para todo aumento de capital con
cargo a reservas, y también por la normativa específica que le sea
aplicable por razón de su naturaleza, que introducirá nuevos requisitos
o condicionamientos (p.ej., comprobación de la cuenta por el
Ministerio de Economía y Hacienda, cumplimiento de los plazos y
requisitos específicos establecidos para tal fin). En suma, la
capitalización de la cuenta de regularización deberá ajustarse a los
requisitos legales generales y los especiales de su ley de
capitalización567.

C. Otras reservas no mencionadas expresamente a efectos de su

capitalización.

Finalmente, dentro del apartado de "otras reservas disponibles" a

efectos de su incorporación al capital social han de mencionarse una
serie de reservas, cuya existencia es, en algún caso, prevista pero
generalmente ignorada por la ley, que no aborda, tampoco, en ningún
caso la posibilidad de capitalización de las mismas. Se trata de reservas

recientemente, en un Informe sobre la Reforma del Impuesto de sociedades, realizado

por un grupo de profesores universitarios, y remitido al IEF (Instituto de Estudios
Fiscales) se considera que la entrada en vigor del nuevo impuesto de sociedades, así
como la nueva normativa mercantil y contable, hace aconsejable una actualización de
balances que pongan al día la valoración de activos de las empresas españolas, y
permita, además, la incorporación de activos ocultos con un gravamen mínimo sobre
los mismos. Cfr., al respecto, Derecho de los negocios, año 4, número 37, pág. 48.
567FERNANDEZ DEL POZO, L., "Ampliación de capital con cargo a cuentas de
actualización ", cit., pág. 1259.

-432-
que pueden surgir en una sociedad como consecuencia de diversas
operaciones realizadas a lo largo de la vida social, y respecto de las
cuales es conveniente resolver el tema de su susceptibilidad de
traspaso al capital social (reserva por reducción de capital, reservas por
primas de fusión, primas de conversión de obligaciones).

a. La reserva por reducción de capital568.

Colmando una importante laguna de la anterior regulación de la

reducción del capital social, en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989
se articula una nueva reserva para traducir contablemente la
amortización de acciones con cargo a beneficios y reservas de libre
disposición, así como la amortización de acciones adquiridas
gratuitamente. Es la denominada por la doctrina "reserva de capital" o
"reserva por capital amortizado"569, prevista en el art.167.3º TRLSA,
que establece que el importe del valor nominal de las acciones
amortizadas o la disminución del valor nominal de las acciones deberá
destinarse a una reserva de la que sólo será posible disponer con los
mismos requisitos que los exigidos para la reducción de capital

En efecto, la reducción del capital con cargo a beneficios o reservas

de libre disposición es una modalidad de reducción del capital social
que, por no efectuarse con cargo al capital (y no implicar disposición
de activos vinculados al mismo), no supone un conflicto directo e
inmediato entre los accionistas y los acreedores. De ahí que la propia
Ley de Sociedades Anónimas excluya el derecho de oposición de los
acreedores para este supuesto (art. 167.3). Sin embargo, no puede
obviarse que de forma mediata sí puede existir un daño para los
acreedores, en la medida en que, aunque, efectivamente, en el

568Cfr., en relación a esta reserva por reducción de capital, BERCOVITZ

RODRIGUEZ-CANO, "Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital",
cit., pág. 192-193; DE LA CUESTA RUTE, "El aumento y la reducción del capital
social", pág. 174 y ss.; SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 369 y ss.; VICENT CHULIA,
Compendio, t. I, vol. 2, pág. 786; MARTINEZ FERNANDEZ, "La reducción del capital
social", Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación(dirigida por V.M. Garrido
de Palma), 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 711 y ss.; LOPEZ SANCHEZ, M.A.,
"Reducción del capital y protección de los acreedores sociales", Derecho de Sociedades
Anónimas, cit., t. III, Modificación de estatutos, Aumento y reducción del capital.
Obligaciones, vol. 2º, pág. 789 y ss., en particular, pág. 827-828.
569SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 369; RIVERO ROMERO, op. cit., pág. 159-161.

-433-
momento de la reducción no se dispone de activos vinculados al
capital social, la reducción de la cifra de capital supone una reducción
del patrimonio indisponible para los socios, en perjuicio de los
acreedores.

Del mismo modo, en el caso de amortización de acciones adquiridas

por la sociedad a título gratuito, la gratuidad de la adquisición no
supone ningún acto de disposición de fondos del patrimonio social,
pero la reducción del capital social, dada su función de retención como
garantía de terceros, provoca el mismo conflicto de intereses entre los
accionistas y los acreedores.

El problema consiste en que, al reducirse el capital, quedan

nuevamente como beneficios o reservas libres las cantidades que se
aplicaron para la reducción. De forma que estos fondos liberados que
quedan a la libre disposición de los accionistas podrían aplicarse
nuevamente a esa finalidad de reducción, y así sucesivamente, hasta
reducir el capital social hasta el mínimo legalmente permitido, sin que
los acreedores pudieran oponerse (ya que, como hemos visto, es uno
de los supuestos en que se excluye el derecho de oposición)570.

Para afrontar este problema, de entre la solución francesa de

reembolsar el valor de las acciones sin reducir la cifra de capital
(permitida en el art. 35 de la Segunda Directiva), y la solución alemana
(prevista en el art. 37.2 de la Segunda Directiva) de llevar
obligatoriamente a una reserva indisponible el importe de la
reducción, el legislador español de 1989, en el art. 167.3 ya
mencionado, ha optado por la segunda posibilidad, preconizada ya
bajo la vigencia de la Ley de 1951 por la doctrina española571

La finalidad de este art. 167.3 es, como señala DE LA CUESTA.

evitar que la reducción con cargo a reservas libres o beneficios o por
amortización de acciones adquiridas a título gratuito libere para el
futuro activos patrimoniales de la sociedad, que queden a la

570BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, "Modificación de estatutos. Aumento y

reducción de capital", cit., pág. 192-193; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 786.
571PEREZ DE LA CRUZ, La reducción del capital en sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, cit., pág. 308 y ss.

-434-
disposición de los accionistas en perjuicio de los acreedores sociales. Se
trata de evitar el denominado "efecto escalera", ya apuntado, en virtud
del cual la liberación de elementos patrimoniales como consecuencia
de una primera reducción de capital pudiera ser aplicada a reducciones
sucesivas del mismo hasta el nivel de capital mínimo. Su función, en
última instancia, es poder realizar reducciones de capital con cargo a
reservas o beneficios, en las que la garantía de los acreedores de la
sociedad, pese a la reducción de la cifra formal de retención, no se vea
disminuida, sino que siga siendo la misma que con anterioridad572.

Para ello se establece la obligatoria constitución de una reserva por

el importe del valor nominal de las acciones amortizadas de la que sólo
podrá disponerse "con los mismos requisitos que los exigidos para la
reducción de capital", esto es, acuerdo de la junta general, publicidad
del acuerdo y oposición de terceros573. De esta forma, la ley pone el
acento no sólo en la constitución de la reserva por capital amortizado,
sino también, y especialmente, en el régimen de disponibilidad de la
misma, caracterizado por su rigurosidad, superior incluso a la exigida
por el derecho comunitario. Pues, en efecto, el art. 37.2 de la Segunda
Directiva de la CEE establece que esta reserva "no podrá ser
distribuida entre los accionistas; sólo podrá ser utilizada para
compensar pérdidas sufridas o para aumentar el capital suscrito por

572DE LA CUESTA, op. cit., pág. 220; VICENT CHULIA, op. cit., pág. 786; AMADOR-
CARAZO, op. cit., pág. 57-58.
573La reserva por capital amortizado, del art. 167.3º TRLSA, está prevista en la cuenta
117 del Plan General Contable, conforme al cual la dotación de esta cuenta es
obligatoria y su saldo indisponible. Para el tratamiento contable de la operación, cfr.,
RIVERO ROMERO, op. cit., pág. 159-161, el cual señala, asimismo, los motivos que
justifican una política de amortizar acciones con cargo a beneficios o reservas libres.
Así, señala que esta política la pueden practicar, en primer lugar, las sociedades de
activos defectibles, agotables o reversibles, es decir, aquellas unidades económicas
que al término de su vida no tienen valor de realización, bien porque su activo se
haya extinguido, bien porque tengan que revertir en un ente público. En estos casos,
para que los accionistas puedan recuperar el valor de su aportación, con
independencia de su participación en los beneficios de la gestión, las empresas deven
constituir unos fondos de reservas que permitan devolver a los socios sus
aportaciones. Y una fórmula a aplicar para conseguir esto consiste en la amortización
paulatina de acciones con cargo a beneficios o reservas de libre disposición. También,
en segundo lugar, las sociedades que se dediquen a actividades coyunturales pueden
encontrarse en determinados momentos con exceso de capital en relación con su
actividad, y aplicar la política de reducción de capital social con cargo a beneficios.

-435-
incorporación de reservas en la medida en que los Estados miembros
permitan tal operación".

De donde se deduce, en primer lugar, que esta reserva, en el

derecho español, como en el comunitario, no puede ser repartida, lo
cual es lógico dada su función de mantenimiento de la garantía de los
acreedores sociales en las hipótesis de reducción del capital social,
función que desaparecería si el capital amortizado constituyera una
reserva libremente disponible entre los accionistas. Y, en segundo
lugar, que, conforme al tenor literal de la regulación española, no
puede disponerse de la misma para aumentar el capital social, pese a
que la normativa comunitaria faculta a las legislaciones internas para
admitir esta posibilidad. No obstante, pese al argumento de la
literalidad del precepto parte de la doctrina, cuyo criterio
compartimos, se muestra partidaria de considerar disponible esta
reserva a los efectos de un aumento de capital con cargo a recursos
propios574. Porque, en efecto, a diferencia de la distribución o reparto
de la misma, esta aplicación de la reserva de capital amortizado no es
contraria a la finalidad de garantía de terceros que inspira su creación.

b. La reserva por primas de conversión de obligaciones.

El derecho español, como la mayoría de ordenamientos jurídicos de

nuestro entorno, y, a diferencia del derecho alemán, no regula ni
contempla las reservas que eventualmente pudieran surgir en los
supuestos de conversión de obligaciones en acciones.

Como es sabido, las obligaciones convertibles son aquellas en que se

otorga al obligacionista la posibilidad de abandonar su originaria
posición de acreedor de la sociedad e incorporarse a la misma como

574Cfr., al respecto, DE LA CUESTA, el cual, en relación a la reserva creada por el art.

101.b).3 del Anteproyecto (similar a la del actual art. 167.3º TRLSA) consideraba que
eran disponible a los efectos del art. 93.1 del Anteproyecto relativo al aumento de
capital (equivalente al actual art. 157 TRLSA) (DE LA CUESTA, op. cit., pág. 220). En
el mismo sentido, VEGA PEREZ, "Aumento de capital con cargo a reserva", cit., pág.
459-460. Por contra, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 742-743, así
como LOPEZ SANCHEZ, "Reducción del capital y protección de los acreedores
sociales", Derecho de Sociedades Anónimas, cit., pág. 827-828, consideran que esta
reserva no podrá utilizarse para un aumento de capital sin que se active el derecho de
oposición de los acreedores.

-436-
accionista; en tal caso caso se extinguen las obligaciones, cuyo importe
se aplica como contravalor de las acciones que le son atribuidas en
función de una relación de cambio previamente establecida. Se trata de
una modalidad de obligaciones de gran desarrollo en el sistema
financiero actual por las ventajas que representan tanto para el
obligacionista como para la sociedad emisora: para este, por cuanto al
tiempo que recibe un rendimiento de su inversión se le permite un
periodo de observación a fin de examinar la conveniencia de integrarse
como socio en la sociedad emisora; para aquella, porque, de entrada,
obtiene crédito en condiciones ventajosas, a tipos de interés inferiores
incluso a los de las obligaciones ordinarias.

Frente al prácticamente inexistente tratamiento legal de la figura en

la regulación anterior (art. 95 de la Ley de 1951), la nueva Ley de
Sociedades Anónimas de 1989 aborda por vez primera una sistemática
regulación sustantiva de las mismas, dedicándoles fundamentalmente
la Sección 3ª del Capítulo X (art. 292 a 294 TRLSA), junto con alguna
referencia en preceptos aislados. Con carácter general, puede
considerarse como una normativa inspirada en el derecho europeo, y,
especialmente, en el derecho italiano. Es por ello que, incorporándose a
la tendencia general en el derecho europeo, considera como
característica definitoria de las obligaciones convertibles la atribución
de la facultad de conversión a los obligacionistas (debiendo, por tanto,
quedar excluidas de esa categoría aquellas en que la conversión
dependa de la sociedad), así como el establecimiento de ese carácter
convertible en la propia escritura de emisión y no en virtud de un
acuerdo posterior575. Sin embargo, la nueva normativa sigue

575Conforme a la tendencia general en el derecho comparado, a la que se ha

incorporado la nueva Ley de Sociedades Anónimas, se perfila un concepto de
obligación convertible que presenta las siguientes características: en primer lugar, se
incluyen en el concepto de obligaciones convertibles aquellas obligaciones en que el
derecho de conversión es una facultad exclusiva del obligacionista, excluyendo de esa
categoría aquellos supuestos en que tal facultad corresponde a la sociedad emisora o
es obligatoria para ambos, sociedad y obligacionista; en segundo lugar, son
obligaciones convertibles solamente aquellas en que la característica de la
convertibilidad aparece desde el momento de su emisión, quedando, por tanto,
excluidos los supuestos de conversión de obligaciones ordinarias en acciones por
acuerdo entre la sociedad y los obligacionistas posterior a su emisión. Cfr., respecto a
esta cuestión en concreto, y para las obligaciones convertibles en general, TORRES
ESCAMEZ, La emisión de obligaciones por sociedades anónimas, cit., pág. 229-239;
GARCIA DE ENTERRIA LORENZO-VELAZQUEZ, J., "Las obligaciones

-437-
ignorando supuestos como los de obligaciones convertibles en acciones
que ya estén creadas o en acciones de otra sociedad distinta de la
emisora de las obligaciones (procedimiento de conversión indirecta).

Del mismo modo, como ya hemos anticipado, no regula ni

contempla las reservas que eventualmente pudieran surgir en los
supuestos de conversión de obligaciones en acciones, porque aunque
no es posible la conversión por debajo de la par, sí es posible sobre la
par.

Como es sabido, las acciones no pueden ser emitidas por debajo de

la par, para la salvaguarda del principio de integridad del capital
social. En cambio, no ocurre lo mismo en relación a las obligaciones,
que, en principio, pueden emitirse con prima; en tal caso, la prima
funciona como ventaja, beneficio o remuneración atribuida al
obligacionista, y, en última instancia, como estímulo ofrecido al
suscriptor de los títulos. Esta prima puede consistir bien en la cantidad
que el obligacionista paga de menos en la suscripción (prima de
emisión, propia de aquellos supuestos en que las obligaciones se
emiten por debajo de la par), por la diferencia existente entre el precio
de emisión (o cantidad efectivamente pagada por los accionistas al
suscribirla) y el valor nominal. O bien puede consistir en la cantidad
que cobra de más por darse esa diferencia entre el valor nominal y la
suma realmente reembolsada por la sociedad al vencimiento (prima de
amortización o reembolso, cuando las acciones se emiten por su valor
nominal pero se reembolsan por cantidad superior)576.

Sin embargo, en relación a las obligaciones convertibles, de forma

novedosa, el art. 292.3 TRLSA, precepto inspirado en el derecho

convertibles", Revista de Derecho Mercantil, nº 185-186, 1987, pág. 272-275; PRADA

GONZALEZ, J. M., "Problemas que plantea la nueva regulación de obligaciones
convertibles", Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXX, volumen I,
1991, pág. 370 y ss.; ALONSO ESPINOSA, F. J., "Acciones sin voto y obligaciones
convertibles en acciones en la financiación de la Sociedad Anónima (primeras
anotaciones a los arts. 90-92 y 292-294 de la Ley de Sociedades Anónimas según RDL
1564/1989, de 22 de diciembre)", Revista General de Derecho, nº 546, 1990, pág. 1433 y
ss.
576Cfr., al respecto, TORRES ESCAMEZ, op cit., pág. 123; ANGULO RODRIGUEZ, L.,
La financiación de empresas mediante tipos especiales de obligaciones, Zaragoza, 1968, pág.
28-30; VELASCO ALONSO, A., "La emisión de obligaciones con prima", Revista de
Derecho Mercantil, nº 21, 1949.

-438-
italiano, contiene una norma imperativa que, pensando en su
condición de acciones en potencia, establece una doble prohibición
cuya finalidad es la protección de la integridad de la cifra del capital
social577. En primer lugar, una primera prohibición, inexistente en el
derecho anterior, pero cuya aplicabilidad era controvertida ya a nivel
doctrinal, por la que se establece que "Las obligaciones convertibles no
pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal", con lo que
se está prohibiendo la emisión de obligaciones por debajo de la par (es
decir, con prima de emisión). A continuación una prohibición,
inexistente también la derogada Ley de 1951, pero unánimemente
admitida ya por entonces por la doctrina, por la que se establece que:
"Tampoco pueden ser convertidas obligaciones en acciones cuando el
valor nominal de aquéllas sea inferior al de éstas".

Por tanto, con independencia de la acogida doctrinal de este

precepto578, queda prohibida tanto la emisión como la conversión de

577 Es cierto que la Ley de 1951 no contenía una previsión similar. No obstante, pese
a la falta de consagración legal expresa, la doctrina rechazaba por entonces de forma
unánime la posibilidad de convertir obligaciones de un determinado valor nominal
en acciones de valor nominal superior, porque en tal caso se estaría vulnerando la
prohibición de emisión de acciones por una cifra inferior a su valor nominal,
establecida en el art. 36 de la Ley de 1951. En cambio, la cuestión de la posibilidad de
emitir obligaciones convertibles bajo la par, también ignorada por el derecho entonces
vigente, era una cuestión controvertida; así, mientras algunos autores propugnaban
la existencia de una prohibición genérica de emisión de obligaciones convertibles bajo
la par, por cuanto se trataba de acciones en potencia, a las que debía extenderse la
prohibición que sí regía para estas, otros autores consideraban preferible exigir que el
valor nominal del conjunto de las acciones que deban entregarse en la conversión no
deba ser nunca superior al valor del conjunto de las obligaciones, calculado al tipo de
emisión, porque con ello se permitiría una mayor agilidad en las operaciones; en tal
caso, sería lícito convertir unas obligaciones, cuyo conjunto tenga un valor nominal
de cien millones, emitidas la mitad bajo la par, al 95% y la otra mitad sobre la par, al
105%, en acciones de un valor nominal también de cien millones; y, en concreto,
también sería posible emitir obligaciones convertibles bajo la par (con prima de
emisión) siempre que al señalar el tipo de conversión se eliminase el desequilibrio.
Cfr., al respecto, ANGULO, op. cit., pág. 168.
578Este novedoso precepto es criticado por la doctrina porque se considera
innecesaria la primera de las prohibiciones puesto que, en realidad, según GARCIA-
ENTERRIA, la defensa del capital se logra únicamente con la segunda de estas
normas, porque lo determinante no es tanto el precio de emisión de las obligaciones
convertibles como que el valor nominal conjunto de las acciones que se ofrecen en
conversión no sea superior al desembolso efectivo efectuado por los obligacionistas.
Es por ello por lo que propugna que la primera prohibición podría ser suprimida,
tanto por su excesiva rigidez (porque impide emitir obligaciones con prima de
emisión, lo que facilita a la sociedad la colocación de las obligaciones, y no tiene
porque afectar a la integridad del capital) como por su insuficiencia en la tutela del

-439-
obligaciones por debajo de la par. No obstante, es perfectamente
admisible que la conversión de las mismas se realice por encima de la
par. En efecto, en estos casos puede ocurrir que la suma pagada por el
obligacionista ahora suscriptor exceda el valor nominal de las acciones
obtenidas en la conversión tomando como base la relación de cambio.
Entonces, se plantea una situación análoga a la emisión de acciones con
sobreprecio; cabe considerar, por ello, que la suma que supere el valor
nominal de las acciones constituye también una prima pagada por los
socios579. De hecho, como señala VELASCO ALONSO, en el caso de
sociedades prósperas, para que la relación de canje resulte justa y
equitativa, será necesario computar las reservas sociales acumuladas;
en otro caso, los antiguos accionistas resultarían perjudicados por la
parte de prima de emisión no exigida580. Es más, se considera que la

capital social, que se consigue en realidad con la primera norma; porque, en efecto,
existiría posibilidad de violación del principio de realidad si una obligación de valor
nominal 1000 pudiese convertirse en dos acciones de 750 de nominal, lo cual es
impedido por la segunda norma y no por la primera). Cfr., al respecto, GARCIA-
ENTERRIA, op. cit., pág. 284 a 285.
De hecho, la regulación española está inspirada en el derecho italiano, en concreto en
el art. 2420 bis pfo. 3º del Codice Civile, que establece que las obligaciones convertibles
no pueden emitirse por suma inferior a su valor nominal. La literalidad de ambos
preceptos es criticada porque restringe las posibilidades de actuación de la sociedad,
en la medida que prohibe las primas de emisión, uno de los incentivos para la
suscripción de acciones; salvo que la sociedad emisora asuma la carga del descuento
como un gasto de emisión o cubriendo la diferencia con cargo a reservas. Por contra,
el art. 195.4 de la Ley de sociedades francesa, al establecer que "el precio de emisión
de las obligaciones convertibles no puede ser inferior al valor nominal de las acciones
que los obligacionistas recibirían en caso de caso de opción por la conversión", admite
indirectamente la emisión de obligaciones por debajo de la par, igual que ocurre en el
derecho inglés y alemán. Cfr., al respecto, GARCIA ENTERRIA, op. cit., pág. 285;
TORRES ESCAMEZ, op. cit., pág. 243-244, ALONSO ESPINOSA, "Acciones sin voto y
obligaciones convertibles en acciones en la financiación de la Sociedad Anónima, ...",
cit., pág. 1433 y ss.; y VICENT CHULIA, op. cit., pág. 799.
579Distinta de la prima como ventaja, beneficio o remuneración atribuida al
obligacionista, o estímulo ofrecido al suscriptor de los títulos, consistente en la
cantidad que el obligacionista paga de menos en la suscripción (prima de emisión), o
cobra de más (prima de amortización o reembolso), y a la que ya nos hemos referido
anteriormente.
580En esta situación, según VELASCO ALONSO, existiría un caso en que la
conversión y canje de títulos podría efectuarse a la par: aquel en que todos los
obligacionistas fueran al mismo tiempo accionistas de la sociedad emisora. En tal
caso, a la conversión de las acciones debería preceder o bien una distribución total de
las reservas sociales de forma proporcional a la participación de cada accionista, o
bien una distribución parcial de las mismas realizada con la finalidad de evitar que
algunos socios aumenten su participación social y con ella la dimensión de su
derecho sobre las reservas antiguas. Cfr., al respecto, VELASCO ALONSO, A.,

-440-
conversión de obligaciones es el procedimiento más idóneo (y en
ocasiones incluso el único) para asegurar la colocación de las acciones
emitidas como consecuencia de una ampliación de capital con una
prima probablemente mayor que la que podría conseguirse
emitiéndolas directamente581.

Así, p.ej., si, habiendo emitido una sociedad anónima 10.000

obligaciones simples convertibles de 1000 pesetas nominales cada una
(necesariamente a la par, conforme al art. 292.3 TRLSA), se establece
una relación de canje fija e invariable582 del siguiente tenor: una acción
de la sociedad anónima de 1000 ptas. de valor nominal al precio de
2000 pesetas por dos obligaciones de la misma entidad, y todos los
obligacionistas ejercitan el derecho de conversión, se procederá a un
aumento de capital de 5000 acciones de un valor nominal total de
5.000.000 millones y con valor de desembolso de 10.000.000. De esos
10.000.000 millones desembolsado, cinco se destinarán a aumentar la
cifra del capital social (10 millones) y los cinco restantes se destinarán a
la reserva por prima de emisión de acciones583.

"Naturaleza económica y jurídica de la operación de conversión de obligaciones en

acciones", Revista de Derecho Mercantil, nº 44, 1953, pág. 265 y ss.
581Cfr., al respecto, ANGULO, op. cit., pág. 111; en el mismo sentido, TORRES
ESCÁMEZ, op. cit., pág. 230.
582Sistema de conversión basado en una relación de cambio fija (predominante en el
derecho europeo), en que se establece de forma previa e invariable el número de
acciones que corresponden por cada obligación o grupo de obligaciones, con
independencia de las oscilaciones bursátiles de la cotización de las acciones. En este
sistema de conversión fija, la sociedad puede, de forma indirecta, colocar acciones a
un precio superior al de mercado en el momento de la emisión de obligaciones (al
suscriptor siempre le cabe en tal caso la opción de no convertir y puede obtener
importantes ganancias si con anterioridad a la conversión sube el valor de las
acciones). Frente a este, existe el sistema (predominante en nuestra práctica
financiera) de relación de cambio variable en que se atribuye una determinada
valoración de las obligaciones (normalmente a la par o con una cierta prima),
mientras que la valoración de las acciones se hace depender de diversos criterios,
generalmente, de la cotización bursátil media en el periodo anterior a la conversión
(p.ej., las obligaciones se valorarán a la par y las acciones al cambio medio de las
acciones de la sociedad el mes anterior a la fecha de cotización, rebajado un 15%.); en
las condiciones de emisión suele establecerse una rebaja en el tipo respecto al de
cotización a fin de favorecer la conversión frente a la adquisición directa de acciones
(precisamente esta diferencia ofrece al obligacionista la posibilidad de obtener una
rápida ganancia mediante la inmediata enajenación de las acciones convertidas). Cfr.,
al respecto, TORRES ESCÁMEZ, op. cit., pág. 237.
583Para el reflejo contable de una ampliación de capital por conversión de
obligaciones en acciones, cfr., RIVERO ROMERO, op.cit., pág. 163 a 166.

-441-
 O bien, puede establecerse una relación de cambio variable, si
habiéndose emitido, p.ej., obligaciones convertibles a la par, con valor
de 1000 ptas. por título, se establece que la conversión se realizará al
cambio medio de las acciones resultante de las cotizaciones del último
trimestre, con reducción de un último porcentaje, debiéndose
satisfacerse las diferencias que, por fracción de acción se produzcan en
el canje, por los tenedores. Si, suponiendo que la cotización media de
las acciones hubiera sido del 250 por 100, se ofrecen a los
obligacionistas al 240 por ciento, pagarán una prima de emisión del 140
por 100. Si el valor nominal de la acción es de 500 ptas., el valor de
canje será de 1.200. El obligacionista entregará una obligación y 200
pesetas en efectivo, recibiendo una acción.

La cuestión que se plantea es la disciplina aplicable a esta

sobreprecio pagado por los obligacionistas suscriptores de acciones en
virtud de la operación de conversión. En concreto, si, por su
proximidad habrá de aplicarse el régimen legal establecido para las
reservas por primas de emisión de acciones (en cuyo caso serán
reproducibles, para este caso concreto, todas las cuestiones planteadas
con anterioridad en relación a la misma). O bien si, ante el silencio del
legislador, y la falta de regulación o remisión en relación a este
supuesto, ha de considerarse que, simplemente, en tanto que excedente
del activo neto sobre el capital, constituye una reserva (de capital y no
de beneficios) libremente disponible.

En realidad, la solución que se tome en relación a esta cuestión no

tiene especial relevancia en el derecho societario español actual a
efectos de determinar su utilizabilidad como contravalor en el
aumento de capital (cuestión distinta es su trascendencia a efectos
fiscales). Conforme a la actual Ley de Sociedades anónimas, en
cualquier caso, sea cual sea la solución que respecto a su disciplina
legal se adopte, no cabe duda de que, del mismo modo que la reserva
por primas de emisión de acciones, será utilizable a efectos de su
incorporación a capital584.

584Pudo tener más relevancia en el pasado, bajo la vigencia de la Ley de 1951, pues la
opción por la primera solución de asimilación a la reserva por prima de emisión de
acciones hubiera supuesto reproducir para la reserva por prima de conversión de
obligaciones los mismos problemas que, como hemos visto, planteaba por entonces la

-442-
 c. Reserva por primas de fusión.

Se admite generalmente que, en los supuestos de fusión de

sociedades, una vez finalizada la operación, puede darse la existencia
de una denominada "prima de fusión". Sin embargo, no es unánime el
criterio de la doctrina en relación al contenido que deba darse a esa
expresión, y, en suma, respecto a la naturaleza de la misma. Porque,
efectivamente, la expresión "prima de fusión" es utilizada,
básicamente, en dos sentidos posibles.

1) En primer lugar, de forma amplia, se entiende por prima de

fusión la diferencia entre el capital de la sociedad incorporante o de la
sociedad resultante de la fusión y la suma de los patrimonios de las
sociedades que intervienen en la operación, cuando estos sean
superiores a aquel.

En efecto, en el caso de fusiones, existe, como señala LARGO GIL,

libertad en la determinación del capital resultante de la operación de
fusión (el capital de la nueva sociedad o el aumento de capital de la
absorbente). El único límite consiste en la exigencia de que los
patrimonios aportados por las sociedades que se extinguen sean
iguales, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento de
capital de la sociedad absorbente, según los casos. Por tanto, sólo se

reserva por prima de emisión de acciones a efectos de su incorporación a capital. Del

mismo modo, la solución de esta cuestión sigue siendo relevante en países como
Italia, donde la ley no disciplina tampoco las reservas constituidas como consecuencia
de la conversión de obligaciones en acciones (art. 2420 Codice civile) cuando el precio
pagado por el suscriptor sea superior al valor nominal de las acciones obtenidas
tomando como base la relación de cambio. No obstante, la doctrina italiana considera
que las sumas que exceden el valor nominal de las acciones obtenidas en la
conversión constituyen una prima pagada por los nuevos socios, y en consecuencia,
se aplica la disciplina del art. 2430 Ccivile, similar a la regulación de la Ley española
de 1951; y, por tanto, su incorporabilidad a capital plantea las mismas dudas y obliga
a las mismas interpretaciones teleológicas para llegar a conclusiones positivas. Cfr., al
respecto, COSTA, op. cit., pág. 53, y, especialmente, nota 174.585LARGO GIL, R., La
fusión de sociedades mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes, 1ª edición,
Madrid, 1992, pág. 312 y ss. Así mismo, en relación a la prima de fusión, en general,
cfr., SANCHEZ OLIVAN, La fusión de sociedades. Estudio económico, jurídico y fiscal, cit.,
pág. 104 y ss.; GARDEAZABAL DEL RIO, op. cit., pág. 814; SANZ GADEA, E.,
"Régimen fiscal de la fusión", Estudios financieros, Revista de Contabilidad y Tributación,
nº 70, 1989, pág. 5 y ss.; así como GARDEAZABAL DEL RIO, F.J., y MARTINEZ
FERNANDEZ, T. A., "Problemática que plantean la fusión y el aumento de capital en
la sociedad anónima", Estudios sobre la sociedad anónima, Madrid, 1991, pág. 259 y ss.,
en particular, pág. 302-303.

-443-
exige una mínima relación de igualdad entre ambos elementos. Lo que
significa que no necesariamente ha de existir una adecuación o
correspondencia total entre el capital de la nueva sociedad o el
aumento del capital de la sociedad absorbente, por una parte, y el valor
de los patrimonios aportados por las sociedades que se extinguen, por
otra, siempre que se mantengan dentro del límite exigido de
igualdad585.

Es más, en el caso de un aumento de capital resultado de una fusión,

si el valor real de las acciones de la sociedad absorbente es superior a
su valor nominal, la aportación o aportaciones realizadas serán
remuneradas con acciones cuyo valor nominal es inferior al valor real.
El valor de la aportación (en sentido económico) realizada por la
sociedad absorbida habrá de ser superior al montante del aumento de
capital de la sociedad absorbente, si se desea proteger a los antiguos
socios de la entrada de nuevos accionistas que vienen a participar de
las reservas ya constituídas.

En consecuencia, puede haber una diferencia de valor en favor del

patrimonio con respecto a la cifra de capital de la nueva sociedad o el
capital aumentado de la sociedad absorbente. Esta diferencia entre el
valor real de los bienes aportados y el montante del aumento de capital
de la sociedad absorbente es calificada por la doctrina francesa,
seguida en España por DE LA CÁMARA, como "prima de fusión",
cuya función y disciplina se equipara a la de la primas por emisión de
acciones. Esta prima de fusión constituye una reserva que se inscribe
en el pasivo del balance de la sociedad absorbente, y sobre la cual
todos los socios, antiguos y nuevos tienen los mismos derechos586

585LARGO GIL, R., La fusión de sociedades mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión
e informes, 1ª edición, Madrid, 1992, pág. 312 y ss. Así mismo, en relación a la prima
de fusión, en general, cfr., SANCHEZ OLIVAN, La fusión de sociedades. Estudio
económico, jurídico y fiscal, cit., pág. 104 y ss.; GARDEAZABAL DEL RIO, op. cit., pág.
814; SANZ GADEA, E., "Régimen fiscal de la fusión", Estudios financieros, Revista de
Contabilidad y Tributación, nº 70, 1989, pág. 5 y ss.; así como GARDEAZABAL DEL
RIO, F.J., y MARTINEZ FERNANDEZ, T. A., "Problemática que plantean la fusión y
el aumento de capital en la sociedad anónima", Estudios sobre la sociedad anónima,
Madrid, 1991, pág. 259 y ss., en particular, pág. 302-303.
586Cfr., entre la doctrina española, DE LA CAMARA, Estudios, t. II, pág. 422. En
relación a la prima de fusión, su naturaleza, régimen jurídico y representación
contable, cfr., en el ámbito del derecho comparado, y para el derecho francés,
HEMARD-TERRE-MABILAT, op. cit., t. III, pág. 629, BENECH, op. cit., pág. 5 y 9, que

-444-
 Este primer sentido de la "prima de fusión" es el sostenido por la
doctrina francesa, que la equipara, además, a la primas por emisión de
acciones. Una situación análoga a una suscripción de acciones con
prima de emisión puede producirse también tras una operación de
fusión de sociedades, cuando el capital de la sociedad incorporante o
resultante de la fusión sea inferior a la suma de los patrimonios de las
sociedades que intervienen en la operación. En este supuesto, se
entregan acciones a cambio de bienes del patrimonio la sociedad o
sociedades que se fusionan; la parte correspondiente a la diferencia
entre el valor real de los bienes aportados a la sociedad y el valor
nominal de las acciones entregadas como remuneración de la
aportación realizada constituye la prima de fusión. Esta prima de
fusión es un supuesto especial de prima de emisión de acciones que
viene a compensar los derechos que los nuevos asociados van a
adquirir en las reservas acumuladas en la sociedad587.

Por su parte, en España, el Ministerio de Economía y Hacienda

(Resolución de la Dirección general de Tributos de 26 de marzo de
1976) y los autores vinculados al mismo, sostienen que, cuando en
virtud de la relación de canje acordada, la sociedad absorbente
adquiere un patrimonio cuyo valor es superior al nominal de las
acciones que esta sociedad emite como consecuencia de la fusión, la
diferencia resultante es, jurídica y técnicamente, una auténtica prima
de emisión de acciones, es decir, un desembolso que realizan los
accionistas de la absorbida.

En el fondo de estas concepciones de la diferencia entre el capital

nominal emitido y el patrimonio aportado como prima (de fusión,
asimilada a la prima de emisión, o directamente como prima de
emisión) está la idea de que en la fusión, caracterizada por la existencia
de una sucesión a título universal, sólo se transmiten bienes y
derechos, deudas y obligaciones, pero nunca reservas, beneficios o

asimila la prima de fusión a la prima de emisión; JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág.

764, así como MERLE, op. cit., pág. 507-509 y 645, donde admite expresamente que la
sociedad puede incorporar al capital social las primas de fusión; asimismo, en el
derecho francés, conforme al art. 255 del Decreto de 23 de marzo de 1967, se incluye,
como una de las menciones necesarias del Proyecto de fusión, el importe de la prima
de fusión. Para el derecho italiano, cfr., COSTA, op. cit., pág. 53.
587BENECH, op. cit., pág. 5.

-445-
pérdidas. La sociedad absorbente absorbe un patrimonio (el de la
sociedad absorbida) constituido por un activo y un pasivo, por
derechos y obligaciones, pero no absorben reservas ni ninguna otra
clase de partidas que establezcan en términos contables la estructura
financiera de la sociedad. Porque consideran que esa estructura
financiera desaparece por efecto de la fusión, ya que la sociedad
absorbente lo que absorbe es patrimonio activo y pasivo, y, por
diferencia un neto.

2) En segundo lugar, de forma más estricta, la prima de fusión

puede entenderse referida a una reserva típica que se produce en esta
operación de concentración empresarial, cuando, al entregar a los
socios un nominal inferior a aquel que antes ostentaban, se produce
una transformación de capital en reservas; este capital transformado
constituye la "reserva por descapitalización" de la fusión, o "prima de
fusión en sentido estricto".

Desde esta segunda concepción se niega, en primer lugar, que exista

una prima de emisión de acciones en los supuestos de fusión. Es cierto
que, desde la perspectiva de la sociedad emisora, se da con frecuencia
una apariencia de prima por la diferencia entre la cifra de capital a
ampliar y el valor de los bienes aportados, cuando aquel es inferior a
este. Sin embargo, teniendo en cuenta la disciplina propia de la
emisión de acciones con prima, la perspectiva de la o las sociedades
absorbidas y de los accionistas de las mismas, y el alcance del efecto de
la sucesión universal característica de los procesos de fusión, puede
afirmarse que no existe en realidad esa prima aparente.

En efecto, la emisión de acciones con prima no sólo supone la puesta

en circulación de acciones por encima de su valor nominal, sino
también la existencia personalizada de unos suscriptores que aceptan
el pago del sobreprecio, realizando una aportación efectiva. Todo lo
que no encaje en este precepto, no puede ser prima de emisión en
sentido estricto. Esta aportación efectiva y personalizada que requiere
la prima por parte de quien recibe la acción no puede identificarse
dentro de la complejidad de actos que requiere la fusión. Sólo la
liquidación de las sociedades que se disuelven y la adjudicación de su
patrimonio a los patrimonio podría permitiría a los accionistas realizar

-446-
aquella aportación. Además, una distinción esencial entre la prima
auténtica y la surgida aparentemente en la fusión es que en aquella, su
importe nominal coincide con el valor efectivo, mientras que en esta
no; para que esto fuera así habría que medirla en función del valor real,
el cual, normalmente, no suele trascender. Por tanto, esta prima
aparente representa una diferencia de naturaleza contable, no
necesariamente real, que sólo puede calificarse como tal desde el
análisis de la operación desde la perspectiva unilateral de la sociedad
emisora.

Por otra parte, el principio de sucesión universal que rige la fusión

de sociedades, justifica no sólo la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones de contenido económico concreto, sino también las
cuentas representativas del neto patrimonial. Si, con motivo de la
fusión, se desmonta la estructura financiera de la sociedad absorbida
(capital y reservas) y presentamos a los accionistas como titulares de
un patrimonio neto ante la sociedad absorbente, se está considerando
la atribución a los socios de dicho patrimonio en un paso intermedio
(cosa que no ocurre en la fusión). Si dichas cuentas se sustituyeran por
una prima de emisión, se produciría una modificación sustancial en los
derechos y obligaciones que de aquellos se derivan, lo que atentaría al
principio de sucesión universal.

En suma, todos estos argumentos conducen a negar la consideración

de prima de fusión a la diferencia existente entre el patrimonio
aportado y el capital aumentado. Cuestión distinta es que, partiendo
del principio de que los bienes aportados deben ser iguales o
superiores al capital social, se produzca el supuesto de que el capital
social emitido sea inferior al nominal anterior de la sociedad
absorbente, Porque, en efecto, existe completa libertad a la hora de fijar
el nuevo capital social, que puede ser igual al de la sociedad absorbida,
superior (en cuyo caso existe una transformación de reservas en
capital) o también inferior (existiendo entonces una transformación de
capital en reservas). En este último supuesto, siguiendo a SÁNCHEZ
OLIVÁN, podemos considerar que estamos ante una prima de fusión,
en sentido estricto, que puede entenderse referida a una reserva típica
que se produce en esta operación de concentración empresarial,

-447-
cuando, al entregar a los socios un nominal inferior a aquel que antes
ostentaban, se produce una transformación de capital en reservas; este
capital transformado constituye la "reserva por descapitalización" de la
fusión, o "prima de fusión en sentido estricto", caracterizada por ser
una reserva de capital en sentido económico (similar a la reserva por
prima de emisión por su origen, reservas de capital y no de beneficios,
pero no por su función).

En cualquier caso, el problema que plantean las primas de fusión es

el de su naturaleza, su representación contable y la disciplina a que se
someten. Cuestión relevante a efectos de destino, y, especialmente, de
su incorporación a capital.

De entrada, si nos referimos a las primas de fusión en el primer

sentido expuesto, es obvio que, en tanto que excedente del activo neto
sobre el capital social, estamos ante una reserva que debe llevarse al
pasivo del balance. Sin embargo, ni en la estructura del balance
establecida por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 gni en el
nuevo Plan General Contable se contempla la cuestión de la
representación contable de las denominadas "primas de fusión". Ante
la falta de previsión expresa, caben diversas posibilidades. En primer
lugar, cabe asimilar la prima de fusión a la prima de emisión de
acciones, y extender a aquella la disciplina de estas (considerándola,
por lo demás, libremente disponible, como aquella; y, por tanto,
susceptible de incorporación al capital social)588. En segundo lugar,
puede considerarse que debe colocarse entre las reservas de libre
disposición589. Y, en tercer lugar, cabe sostener, como aquí hacemos,
siguiendo en este punto a SANCHEZ OLIVAN, que se produce el
mantenimiento del título originario de los singulares componentes
(reserva legal, de primas, ...) de los patrimonios de las sociedades que
se fusionan de los dos patrimonios, consecuencia de la transmisión a
título universal característica de la fusión. Con lo que su
disponibilidad, en última instancia, dependería de la disciplina a que
estuvieran sometidas originariamente en la sociedad que se fusiona.

588Posición de DE LA CÁMARA, op. cit., pág. 422, VICENT CHULIÁ, op. cit., pág.
779; GORE, F., "La notion de capital social", Ettudes offertes a R. Rodiere, París, 1981,
pág. 89; MERLE, op. cit., pág. 645.
589 LARGO GIL, La fusión de sociedades mercantiles, cit., pág. 312.

-448-
 Si, por contra, nos referimos a la prima de fusión en el segundo
sentido mencionado, entendemos que estamos ante una reserva de
capital, a la que habrá de aplicarse analógicamente la disciplina de las
reservas de por primas de emisión, de naturaleza próxima. Por ello, se
tratará, igualmente, de una reserva susceptible de capitalización.

2. BENEFICIOS.

De acuerdo con el art. 151.2 TRLSA, las reservas, que hemos

definido como todo excedente del activo neto sobre el capital social,
son, junto con los beneficios, uno de los contravalores posibles del
aumento del capital. De ahí la necesidad de delimitar claramente, como
hemos hecho líneas atrás, el concepto de reserva, caracterizado por
suponer un aumento del patrimonio neto, a fin de evitar su confusión
con otros elementos sólo en apariencia semejantes (por cuanto suponen
en realidad una deuda o una rectificación de valores patrimoniales ya
existentes en el patrimonio social). Y, de ahí también, la necesidad de
establecer el contenido de la noción de beneficio, a efectos de su
capitalización.

La contemplación expresa, en el art. 151 TRLSA, del aumento de

capital con cargo a beneficios, como una de las modalidades de
aumento con cargo a recursos propios, junto al aumento con cargo a
reservas, constituye una novedad de la nueva Ley (en la que, por
contra, ha desaparecido toda referencia a las plusvalías). Pero mientras
en un precepto posterior (art. 157 TRLSA), el legislador se preocupa de
establecer específicamente cuáles son las reservas susceptibles de
capitalización, no ocurre lo mismo con el beneficio, respecto del que la
del art. 151.2 es la primera y única referencia legal a estos efectos, por
cuanto no vuelve a ser mencionado con posterioridad en el precepto
dedicado específicamente al aumento de capital con recursos propios.

Es por ello que la capitalización de beneficios plantea, en primer

lugar, el tema de determinar el contenido de la noción de beneficio, y,
en segundo, el tema de la naturaleza de esta modalidad de aumento de
capital, en el sentido de si es asimilable o no a la modalidad de
aumento por incorporación de reservas.

-449-
 (A) En primer lugar, respecto a la noción y el contenido del beneficio
hay que señalar, de entrada, que junto al capital social y las reservas
existe una tercera categoría de cuentas del pasivo interno o no exigible:
aquellas que registran los beneficios. Igual que el capital, y la
generalidad de las reservas, los beneficios se caracterizan por su
carácter abstracto; de forma que los beneficios no está necesariamente
representados por ningún bien en particular.

En cuanto a su contenido, pese al relativo vacío legal existente al

respecto, hay que entender, siguiendo el criterio de la doctrina
española590, que cabe incluir dentro de tal categoría, a efectos del art.
157 TRLSA, los beneficios de ejercicio y el remanente de ejercicios
anteriores.

Ambos conceptos son cuentas que pertenecen al subgrupo 12.

Resultados pendientes de aplicación, formado, efectivamente, por 120.
Remanente, 121. Resultados negativos de ejercicios anteriores, 122.
Aportaciones de socios para compensación de pérdidas, 129. Pérdidas
y ganancias. Se trata de resultados no repartidos, pero que, a diferencia
de las reservas, pueden tener signo negativo, en cuyo caso deberán
aparecer en el pasivo compensando a los recursos propios.

En principio, este beneficio del ejercicio puede definirse, siguiendo a

VICENT CHULIÁ, como una cifra de retención de una parte del
patrimonio neto susceptible de diversas aplicaciones alternativas o
simultáneas o concurrentes591.

En efecto, los beneficios o pérdidas del último ejercicio, según sea su

saldo deudor o acreedor, se recogen en la cuenta 129 Pérdidas y
ganancias, hasta que no se apliquen o distribuyan por el órgano
competente592. Una vez aprobada la aplicación del beneficio, si el saldo
es acreedor (beneficios), existirá un movimiento de la cuenta de

590VICENT CHULIA, op. cit., t. I, vol. 2º, pág. 779.

591Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 716.
592Esta cuenta tiene el mismo significado que la que con idéntica denominación
existía en el Plan de 1973 en el grupo 8 (cuenta 890) llamado "Resultados". En el
nuevo Plan se ha suprimido el grupo de resultados y se ha optado por la inclusión en
el grupo 1 de los beneficios o pérdidas del ejercicio ya que representan recursos
propios, sean positivos o negativos según el saldo que representen.

-450-
pérdidas y ganancias a reservas, a dividendos activos a pagar, o, en su
caso, a remanente. En caso de que el resultado sea negativo (saldo
deudor), existirá un movimiento de la cuenta de pérdidas y ganancias
a resultados negativos de ejercicios anteriores.

Asimismo, en virtud del principio contable de continuidad, la

contabilidad social debe reflejar la situación patrimonial que ha ido
conformándose a lo largo de la vida social. El balance anual de cada
ejercicio no puede prescindir, en consecuencia, del balance de ejercicios
anteriores. Es por ello que, por un lado, en el supuesto de anteriores
ejercicios deficitarios, las pérdidas acumuladas habrán de figurar, con
signo negativo, en el pasivo del balance, entre los recursos propios, en
el subgrupo 12 "Resultados pendientes de aplicación"; en concreto,
aparecerán en la cuenta 121. "Resultados negativos de ejercicios
anteriores", minorando los recursos propios.

Del mismo modo, los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores,

que no hayan sido objeto de ninguna aplicación específica (distribución
o destinación a una cuenta específica), habrán de incluirse también en
el mismo subgrupo 12 "Resultados pendientes de aplicación", en la
cuenta 120. "Remanente", incrementando los recursos propios; aparece
bajo la denominación de "resultados de ejercicio anteriores" o
"resultados diferidos", en los art. 175-A de nuestra Ley y 15-2-b de la
Segunda Directiva, y de "remanente" en el PGC (3ª Parte, nº 120). Este
remanente de ejercicios anteriores puede definirse, siguiendo a VICENT
CHULIA, como una cifra representativa del patrimonio neto,
procedente de la partida de beneficio de un ejercicio, que la Junta
general acuerda no aplicar sino postergar su aplicación al ejercicio
posterior El remanente es definido en el Plan General Contable como
beneficios no repartidos ni aplicados específicamente a ninguna otra
cuenta, tras la aprobación de las cuentas anuales y la distribución de
resultados. Se incluye en las cuentas del subgrupo 12 "Resultados
pendientes de aplicación"593. Desde un punto de vista económico y
material, se trata de un auténtica reserva594.

593El subgrupo 12 "Resultados pendientes de aplicación" comprende las siguientes

cuentas, que figuran en el pasivo del balance entre los recursos propios, con signo
positivo o negativo según corresponda:
120. Remanente.

-451-
 De forma que, junto a los beneficios obtenidos en el último ejercicio
cerrado, pendientes de aplicación (incluidos en la cuenta 129. "Pérdidas
y ganancias"), habrán de reflejarse en el mismo los beneficios de
ejercicios pasados, sin aplicación específica una vez aprobada la
propuesta de aplicación del resultado. Todos ellos conforman la
categoría específica de beneficios a la que se refiere el art. 157 TRLSA, y
constituyen, junto con el capital social y las reservas, la tercera
categoría de las partidas del pasivo interno. La cuestión que se plantea
es la naturaleza de su traspaso a capital, y su asimilabilidad a la
incorporación de reservas.

(B) El tema de la naturaleza de la elevación de la cifra de capital con

cargo a beneficios obliga a abordar la cuestión, planteada por la
doctrina, de si el aumento de si el aumento con cargo a recursos
propios de la sociedad es una operación de naturaleza única, sea cuales
sean los recursos efectivamente capitalizados (beneficios o reservas). O
bien si la mencionada operación tendrá una distinta naturaleza en
función de que se transformen reservas o beneficios, supuesto este
último que, según algunos autores, debe asimilarse al supuesto de
distribución de dividendos, cuyo régimen jurídico sería el aplicable,
con las consecuencias que ello supone, en especial por lo que hace
referencia a la prescripción y la restitución en caso de distribución
irregular595.

Respecto a esta cuestión, y siguiendo a VICENT CHULIA,

consideramos que es indudable que no existe en este supuesto reparto
alguno de dividendos, sino una asignación gratuita de acciones
idéntica a la que tiene lugar en el supuesto de incorporación de
reservas. Cuestión relevante por la distinta naturaleza de ambas
operaciones, y el distinto régimen jurídico al que, en consecuencia,
están sometidas; lo que puede tener especial trascendencia en

121. Resultados negativos de ejercicios anteriores.

122. Aportaciones de socios por compensación de pérdidas.
123. Pérdidas y ganancias.
594Expresamente, VACAS, op. cit., pág. 306.
595CHULIA, op. cit., t. I, vol. 2º, pág. 778.

-452-
cuestiones concretas como, p.ej., en materia de prescripción, a las que
nos referiremos en el capítulo siguiente.596

596CHULIA, op. cit., t. I, vol. 2º, pág. 778.

-453-
 CAPITULO V: EL DERECHO DE ASIGNACION GRATUITA DE
NUEVAS ACCIONES O DE UN VALOR NOMINAL
AUMENTADO.

I. El derecho de asignación gratuita en general.

1. Introducción. Reconocimiento legislativo.
2. Función económica.
2.1. Cuestión previa: efectos de todo aumento del capital para la sociedad y sus
accionistas.
2.2. Función económica: mantenimiento de la cuota de participación del socio.
Relación con el derecho de suscripción de preferente.
3. Presupuesto jurídico: la gratuidad. Características propias y diferenciadoras
derivadas del mismo.
4. Recapitulación. Cuestiones planteadas por el derecho de asignación gratuita.
II. Clases o modalidades de aumento por su forma de materialización.
1. Incremento del valor nominal de las acciones existentes. Ventajas e
inconvenientes.
2. Emisión de nuevas acciones. Ventajas e inconvenientes.
3. Opción entre ambas modalidades.
III. Sujetos con derecho a las nuevas fracciones del capital social.
1. Los accionistas como destinatarios del aumento de capital, en tanto que
derechohabientes a las reservas sociales.
1.1. Cuestión previa: sujetos con derecho a las reservas. Relación con la
naturaleza jurídica de las reservas.
1.2. Los accionistas como destinatarios de las nuevas fracciones del capital
social. Supuestos especiales.
2. Supuestos de concurrencia de derechos e intereses sobre una misma acción. El
problema de la atribución de las nuevas fracciones.
2.1. El usufructo de acciones.
A. Planteamiento.
B Extensión del usufructo.
a) Solución general y en abstracto.
b) Solución positiva en el derecho español.
a') Extensión del usufructo en sentido estricto. Solución positiva del art. 70.5
TRLSA. Crítica y reinterpretación de este precepto. Conclusión.

-454-
 b') La cuestión de la pertenencia de las reservas acumuladas durante el usufructo.
En particular, el derecho a las reservas capitalizadas. Contradicción legal. Necesidad
de interpretación conjunta del art. 68 y 70.5.
c)A modo de conclusión.
C.Ejercicio del derecho de asignación gratuita en caso de usufructo.
2.2. La sustitución fideicomisaria de acciones.
2.3. La sociedad de gananciales.
2.4. La prenda de acciones.
2.5. El embargo de acciones.
3. Incidencia y eventual protección de los derechos de los terceros poseedores de
títulos distintos de las acciones.
3.1. En especial, los titulares de obligaciones convertibles.
3.2. Los tenedores de bonos de fundador.
IV. Medida de atribución de las acciones.
1. Criterio cuantitativo.
1.1. Inexistencia de criterio legal de atribución. Adopción del criterio de la
proporcionalidad a las acciones poseídas.
1.2. Proporcionalidad al valor nominal o al desembolso efectuado.
1.3. El problema de los restos.
2. Criterio cualitativo. Características de las acciones.
V. El ejercicio del derecho de asignación gratuita.
1. El ejercicio del derecho en sentido estricto: atribución o asunción de las nuevas
acciones. En particular, prescriptibilidad del derecho de asignación gratuita y del
derecho a retirar las acciones.
2. La transmisión o negociación del derecho de asignación gratuita. Análisis de la
transmisibilidad del mismo. Función y ventajas.VI. El aumento mixto. Aplicabilidad
del derecho de asignación gratuita.

-455-
 I. EL DERECHO DE ASIGNACION GRATUITA EN GENERAL.

1. Introducción. Reconocimiento legislativo del derecho de

asignación gratuita.

La adopción del acuerdo de aumento de capital con cargo a recursos

propios, conforme a los requisitos legalmente exigidos (generales a
toda modificación estatutaria, propios de toda elevación de capital y
específicos de esta concreta modalidad de aumento, analizados, todos
ellos, en el Capítulo tercero de este estudio), determina el nacimiento
del denominado "derecho de asignación gratuita de acciones", según la
fórmula legal consagrada, finalmente, por el legislador societario
español de 1989, y que venía siendo utilizada ya con anterioridad por
nuestra doctrina.

Como es sabido, en virtud de la correspondencia existente entre la

cifra del capital social y la suma del valor nominal de las acciones, toda
elevación de aquel repercutirá, necesariamente, en el montante global
de estas, que se verá aumentado en una cuantía equivalente. Esta
repercusión puede producirse, como señala la propia Ley (art. 151), sea
a través de la emisión de nuevas acciones, sea a través del aumento del
valor nominal de las acciones ya existentes597.

Y, en relación a esas nuevas fracciones del capital social, y,

precisamente por causa del origen del contravalor, surge, como hemos
dicho, el denominado derecho de asignación gratuita de las mismas a
los accionistas. Se trata, en efecto, de un derecho cuya existencia viene
recogida en la propia Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (aunque

597En sentido amplio, puede afirmarse que siempre y necesariamente surgen nuevas
acciones, cualquiera que sea la forma de materialización del aumento. Ello tanto
desde la perspectiva de la acción como fracción ideal del capital social, pues. en un
caso, surgen nuevas acciones por la fragmentación de las primitivas, y, en otro caso,
las antiguas acciones devienen nuevas acciones por el aumento de su montante
nominal; como también desde la perspectiva de la acción como valor material
(anotado o documentado) que representa la participación social, en el sentido de que
existirá una puesta en circulación de nuevos valores, que se suman a los
anteriormente existentes, o que sustituyen a estos por otros con un valor nominal más
elevado. Sin embargo, en sentido técnico-jurídico estricto, sólo en el primer caso
existe una emisión de nuevas acciones, pues, en el segundo, se mantienen
simplemente las primitivas acciones aunque con el valor nominal aumentado.

-456-
sea de modo incidental y asistemático), la cual, sin embargo, no aborda
su regulación de forma expresa, completa y ordenada, sino más bien
indirecta y fragmentaria.

Con anterioridad, la derogada Ley de Régimen Jurídico de

Sociedades Anónimas de 1951 establecía, en su artículo 94, que podía
realizarse el aumento de capital con cargo a reservas disponibles,
"mediante el traspaso de la cuenta de reservas a la de capital y entrega a
los accionistas de nuevas acciones ordinarias, en proporción a las que ya
posean y sin exigirles desembolso alguno". De forma que dicho
precepto consagraba de forma expresa, aunque sin utilizar todavía esa
fórmula, y en sede de aumento de capital con recursos propios, el
derecho de atribución gratuita de las nuevas acciones a los socios, cuya
finalidad, como unánimemente admitía la doctrina, era evitar que la
operación se traduzca en una modificación de la situación jurídica del
accionista598. Todo ello sin perjuicio de que, como veremos en su
momento, la concreta configuración legal de ese derecho (en particular,
por lo se refiere a la existencia de acciones de diversas categorías)
condujera, en la práctica, a la alteración de la posición jurídica de socio.

En cambio, en la vigente Ley de Sociedades Anónimas, y, en

particular, en el concreto precepto dedicado a la regulación del
aumento de capital con cargo a reservas, no existe una consagración
expresa del derecho de atribución gratuita, similar a la existente en el
sistema anterior, y ni siquiera puede detectarse, en esa sede, una
alusión implícita o indirecta al mismo. Como ya hemos señalado, el art.
157 TRLSA centra su atención en la delimitación de los recursos
capitalizables, pero, a diferencia del art. 94 de la Ley de 1951, no
aborda en ningún momento la cuestión de la entrega de las nuevas
acciones y sus destinatarios. Tampoco la nueva Ley societaria lo
consagra como uno de los derecho mínimos que atribuye la acción,
establecidos en el art. 48, precepto que, como ocurría con el equivalente
de la Ley de 1951, se refiere única y exclusivamente al derecho de

598GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., II, pág. 250; GIRON, Derecho, cit.,
pág. 506. Para el derecho de asignación gratuita con anterioridad a la Ley de 1951,
cfr., GARRRIGUES, Tratado, cit., I, 2, pág. 645; GAY DE MONTELLA, Tratado, cit.,
pág. 323.

-457-
suscripción preferente, próximo pero no absolutamente identificable
con el de asignación gratuita de acciones (art. 48.2.b)599.

Sólo en el art. 158.3, 2º pfo de la misma Ley de Sociedades

Anónimas, ubicado en sede de aumento de capital, pero regulador ya
del derecho de suscripción preferente generado por los denominados
aumentos onerosos (en contraposición al aumento gratuito), puede
localizarse una mención a "los derechos de asignación gratuita de las
nuevas acciones" surgidos "en caso de aumento de capital con cargo a
reservas", en lo que constituye, prácticamente, una de las únicas
referencias a este derecho en la nueva ley. Referencia, por otra parte,
similar a la existente en el art. 79.1, apartado segundo, en sede de
negocios sobre las propias acciones, que atribuye los derechos
económicos inherentes a las acciones propias poseídas por la sociedad
de forma proporcional al resto de acciones en circulación, "excepción
hecha del derecho a la asignación de asignación gratuita de nuevas acciones".

Se trata, además, de una fórmula que surge prácticamente en los

últimos momentos de la tramitación parlamentaria de la nueva Ley de
Sociedades Anónimas de 1989. Pues, en efecto, a lo largo del proceso
de elaboración de la norma se utiliza la expresión "derechos de las
nuevas acciones", manifiestamente inexpresiva, como señala
SÁNCHEZ ANDRES600. Y la fórmula "derecho de asignación gratuita" no

599No obstante, su no inclusión en la enumeración del art. 48.2 no es obstáculo para

su consideración como verdadero derecho exclusivo, y, como veremos, inderogable,
de los accionistas, puesto que, como señala la propia Ley, la acción "atribuye los
derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos" (art. 48.2), por lo que el
contenido de la mencionada enumeración tiene simplemente el carácter de mínimo.
Cfr., expresamente, en relación al catálogo legal del art. 48, SANCHEZ ANDRES, A.,
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 104-105, y pág. 241-
242, el cual critica la técnica utilizada por el legislador en ese precepto, por cuanto
sugiere la elevación a la posición preminente de derechos intangibles de un conjunto
de prerrogativas de desigual carácter, cuando lo cierto es que esa preminencia es
desmentida por la propia ley, pues tanto el derecho de voto como el de suscripción
preferente son derechos suprimibles, mientras que algún otro no incluido en el
catálogo del art. 48 (como, p.ej., y, precisamente, el derecho de asignación gratuita)
"no sólo resulta manifiestamente indisponible por la junta y los estatutos, sino que
coloca a la sociedad en una situación jurídica de sujeción más rigurosa que la que
acompaña a otros deberes jurídicos".
600SANCHEZ ANDRES, A., "Principios, casos y conceptos en materia de asignación
gratuita de acciones", Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea (Estudios en
homenaje a José Girón Tena), Madrid, 1991, pág. 887.

-458-
aparece como tal hasta la publicación del Dictamen de la Comisión de
Justicia del Senado de 19 de julio de 1989, y así se mantiene en el texto
definitivo de la Ley. De hecho, la mencionada fórmula había sido
propuesta, y venía siendo utilizada por la doctrina, como forma de
referirse de modo simple, directo y abreviado a la facultad o
prerrogativa generada por esta modalidad de aumento de capital. De
forma que la consagración positiva de la misma supone la recepción
legal de una previa propuesta doctrinal de uso ya generalizado en la
práctica con anterioridad.

En cualquier caso, ha de señalarse que, tras este reconocimiento

legal de la existencia del derecho de asignación gratuita de acciones,
realizado de forma incidental, y en sede de derecho de suscripción
preferente (con el que comparte, como veremos, una misma función
económica), el legislador societario español de 1989 no aborda, en
ningún momento, la regulación del derecho característico de esta
modalidad de elevación del capital (salvo una referencia incidental a la
titularidad de las nuevas acciones en caso de usufructo, y en caso de
tenencia de acciones propias). Con lo que quedan sin resolver, quizá
por descuido del legislador, quizá de forma deliberada, numerosas
cuestiones planteadas por tal derecho, algunas de las cuales sí eran
abordadas, con más o menos acierto, en la regulación anterior.

De ahí que pueda afirmarse que el derecho de asignación gratuita es

un derecho cuya existencia viene recogida, de forma incidental, en la
propia Ley de Sociedades Anónimas, y cuya regulación se caracteriza
por su carácter fragmentario. Es cierto que la normativa legal no es
todo todo lo explícita y completa que sería deseable: no se refiere
directamente a la titularidad de ese derecho, la medida de atribución, o
la clase de acciones a emitir, entre otras muchas cuestiones. En
cualquier caso, con la mencionada fórmula se produce
fundamentalmente la consagración legal del derecho de los socios a
que les sean atribuidas las nuevas acciones emitidas en el aumento de
capital con cargo a recursos propios. El resto de cuestiones habrán de
solucionarse atendiendo a la función y finalidad de tal derecho.

Tras esta breve introducción al derecho de asignación gratuita de

acciones, y, particularmente, la consagración legal del mismo en el

-459-
derecho español601, abordamos, a continuación, en primer lugar, la
cuestión referida a la función económica del mismo, compartida, como
veremos, con el derecho de suscripción preferente. Y, a continuación, la
determinación del presupuesto jurídico del mismo, que constituye el
elemento diferenciador respecto del derecho de suscripción preferente,
y que fundamenta la aparición de características propias y específicas
del derecho.

2. Función económica. Relación con el derecho de suscripción de

preferente.

La determinación de la función económica del derecho de

asignación gratuita surgido en los supuestos de aumento de capital con
cargo a medios propios exige, de forma previa, el estudio de los efectos
producidos por toda operación de elevación del capital social, sobre la
sociedad, y, en particular, sobre los socios y la cuota de participación
de los mismos. Pues son esos efectos, que inciden sobre los accionistas,
y, en particular sobre la cuota de participación de los mismos, los que
se pretende solventar, sea a través del derecho de asignación gratuita,
sea mediante el derecho de suscripción preferente, según los casos.
Con lo que, como veremos, ambos derechos son instrumentos que

601En cuanto al reconocimiento y disciplina del derecho de asignación gratuita en el

ámbito del derecho comparado, cfr., en el derecho italiano, el art. 2442 del Codice
Civile que establece que, en caso de paso de reservas a capital, las acciones de nueva
emisión deben tener las mismas características de las ya existentes, y deben ser
asignadas gratuitamente a los accionistas en proporción a las ya poseídas; asimismo, en
el derecho francés, el art. 180 de la Loi de Sociétes commerciales, así como los art. 187 y
194, que hablan de atribución gratuita de acciones a los accionistas a resultas de la
incorporación de reservas a capital; y, para el derecho alemán, el art. 213 de la Ley de
Sociedades Alemana, que establece que, en caso de aumento de capital con medios
propios, las nuevas acciones corresponderán a los accionistas en proporción a sus
participaciones en el capital social anterior, siendo nulo cualquier acuerdo de la junta
general en sentido contrario. Por su parte, en el ámbito del derecho comunitario, la
Directiva 77/91/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 13 de diciembre
de 1976, mientras que sí regula el derecho de suscripción preferente, no contiene
previsión alguna sobre el derecho de asignación gratuita de acciones. En cambio, el
art. 42 de la Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece el estatuto
de la sociedad anónima europea (presentada por la Comisión al Consejo el 25 de
agosto de 1989, junto con la Propuesta de directiva que complementa el estatuto de la
sociedad europea en lo que se refiere al lugar de los trabajadores, con la que forma un
conjunto indisociable) establece en su artículo 42, (similar a estos efectos al art. 42 de
la Propuesta de Reglamente de 1970, modificada en 1975), que, en caso de aumento
del capital por incorporación de reservas disponibles, las nuevas acciones se
distribuirán entre los accionistas proporcionalmente a su participación anterior.

-460-
cumplen, sustancialmente, una función económica común: posibilitar
el mantenimiento de la posición relativa del accionista en la sociedad,
tanto en su perspectiva patrimonial como política. Todo ello sin
perjuicio de las diferencias existentes entre ambos, determinadas por
su distinto presupuesto jurídico (gratuidad en un caso, onerosidad en
otro supuesto), que justifican la existencia de características propias,
definidoras de uno y otro, y diferenciadoras de ambos entre sí.

2.1. Cuestión previa: efectos de todo aumento del capital para la

sociedad y sus accionistas. Como señala SÁNCHEZ ANDRÉS, el
aumento de capital puede ser una operación conveniente para la
sociedad, y, en muchos casos, incluso una operación
irremediablemente necesaria, pero nunca es una operación sin
consecuencias602. En concreto, y por lo que interesa a efectos de esta
exposición, hay que señalar que, como es sabido, una consecuencia
general de toda elevación de capital es el denominado efecto de
"aguamiento" del valor de la acción, consistente en la pérdida de
sustancia sufrida por toda acción tras el aumento. En efecto, las
antiguas acciones sufren un empobrecimiento más o menos intenso,
una disminución de su valor intrínseco, debido a la dilución de su
contenido económico, producido como consecuencia de la
concurrencia sobre el patrimonio social de un número mayor de
títulos.

Este efecto de dilución tendrá lugar, de entrada, en los casos de

aumento de capital con nuevas aportaciones, en la medida que las
nuevas acciones entran a participar en las reservas sociales
preexistentes, correspondientes hasta entonces en exclusiva a los
antiguos accionistas. Del mismo modo, un fenómeno similar se
producirá en los casos de elevación del capital social por incorporación
de reservas. Es cierto que, en el caso de materialización del aumento
por incremento del valor nominal de las acciones preexistentes, este
efecto dilutorio puede pasar desapercibido, ya que, en tal caso, el
mismo número de acciones concurren sobre un patrimonio social

602SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 76, autor al que
se sigue fundamentalmente en la exposición de los efectos de la operación de
aumento de capital.

-461-
inalterado, con lo que el valor intrínseco de la acción no varía. Ahora
bien, este efecto se manifiesta de forma evidente y palmaria en el
supuesto de emisión de nuevas acciones, cuya creación tiene su origen,
realmente, en una fragmentación del valor real de las acciones
antiguas, que se reparte ahora entre acciones viejas y nuevas. En este
caso es evidente la pérdida de sustancia sufrida por las antiguas
acciones, que ven alterado no su valor nominal, pero sí su valor
intrínseco o real, determinado por su cuota de participación en las
reservas, ahora reducida por la concurrencia de nuevas acciones que
también participarán de las mismas603.

En suma, la operación de elevación del capital, efectiva o meramente

nominal, provoca, en principio, un empobrecimiento más o menos
intenso, más o menos evidente, según los casos, de las acciones
primitivas, en la medida en que su valor originario queda diluído por
la concurrencia de un mayor número de acciones.

Este efecto general de dilución que produce todo aumento tiene

unas repercusiones inmediatas en el ámbito de la situación del
accionista, y en el plano de los derechos del mismo, que se ven
alterados. En efecto, en la medida que la participación del accionista de
la sociedad está en función de la fracción que represente su o sus
acciones en la cifra global del capital social (relación pro cuota), es obvio
que todo aumento de éste supondrá correlativamente una disminución
de su cuota de participación. Se produce, en suma, una degradación,
postergación o posposición de la participación social como
consecuencia de la entrada de nuevos accionistas, con consecuencias
importantes en el plano de los derecho del socio, tanto en el ámbito
patrimonial como en el político-administrativo.

a) Efectivamente, en primer lugar, en el ámbito político-administrativo,

es evidente que el aumento de capital, con emisión de nuevas acciones,
y entrada de nuevos socios, supone siempre, con independencia de la
situación económica de la sociedad, una pérdida de influencia en la
adopción de acuerdos, en la medida que el peso relativo de su derecho
de voto decrece de forma proporcional al incremento del número de

603SÁNCHEZ ANDRÉS, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 74.

-462-
los que concurren a formar la voluntad social; e, incluso, puede
suponer, en ocasiones, la pérdida de la posibilidad de ejercer
determinados derechos (los denominados derechos minoritarios), para
cuyo ejercicio se requiere la tenencia de un porcentaje mínimo del
capital social, que, ahora, se vería disminuido.

b) Paralelamente, en el ámbito patrimonial, se produce, normalmente,

un empobrecimiento, que variará en función de la situación
patrimonial de la sociedad, y que se produce, básicamente, por la
disminución de la participación del socio en la reservas.

Ello tiene su incidencia, en primer lugar, sobre la cuota de

liquidación de los socios (o remanente a distribuir una vez liquidadas
las deudas sociales), pues, aunque puede ocurrir que el remanente a
repartir sea mayor que antes del aumento, esta cuota se verá siempre
diluida, porque las reservas que incrementaban el valor intrínseco de
la acción habrían de repartirse ahora con las acciones nuevas. Y,
también, y, en segundo lugar, incide sobre el dividendo, en la medida
en que, por una parte, la cuota de participación en dividendos (o
proporción en que el socio participa en el reparto en relación a la cifra
total del capital social) disminuye por efecto del aumento del capital
social; y, por otra parte, en la medida en que la suma a distribuir (o
parte del beneficio destinada al reparto) raras veces crecerá en la
misma proporción que aumenta el capital, exigencia necesaria a fin de
mantener un dividendo unitario estable entre el mayor número de
acciones ahora existente604.

En suma, la operación de elevación del capital, efectiva o meramente

nominal, provoca, en principio, un empobrecimiento más o menos
intenso, más o menos evidente, según los casos, de las acciones
primitivas, en la medida que su valor originario queda diluído por la
concurrencia de una mayor número de títulos. Ello supone, en última
instancia, una degradación de la participación del accionista en la
sociedad, que se traduce en una segura disminución de su influencia
política y en un normal empobrecimiento patrimonial. Por ello, surge
la necesidad de proteger a los accionistas frente a los aumentos de

604SÁNCHEZ ANDRÉS, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 80-84.

-463-
capital, lo que se consigue, según los casos, bien a través del
denominado derecho de suscripción preferente, y bien mediante el
conocido como derecho de asignación gratuita de acciones

2.2. Función económica del derecho de asignación gratuita:

mantenimiento de la cuota de participación del socio. Relación con el
derecho de suscripción preferente. La única forma de mantener
inalterada la posición de los accionistas en la sociedad, amenazada de
dilución por la elevación del capital social, es aumentar su
participación en la misma proporción en la que se aumenta la cifra de
capital.

A tal efecto, se establece en la generalidad de ordenamientos

societarios, que las operaciones de elevación del capital social generan
el denominado derecho de suscripción preferente de las nuevas
acciones, recogido en el art. 158 TRLSA, y tendente a ofrecer a los
antiguos accionistas la posibilidad de mantener su participación
relativa en la sociedad.

En efecto, el derecho de suscripción preferente se convierte en

instrumento de tutela del significado conjunto de la participación
social, puesto que su ejercicio permite al socio mantener la misma
participación en el capital social, en los distintos niveles en que puede
verse afectado. Por un lado, en el aspecto político-corporativo, permite
el mantenimiento del nivel de influencia en la formación de la voluntad
colectiva. Por otro lado, en el aspecto patrimonial, posibilita, en primer
lugar, el mantenimiento de la cuota de liquidación o proporción de
participación en el reparto final cuando la sociedad se liquide. Sin
embargo, en materia de dividendo, la eficacia práctica del derecho de
suscripción preferente es insuficiente. Pues de los dos factores que
influyen en la cuantía del dividendo, el derecho de suscripción
preferente protege al primero (la proporción en que el socio participa
en el reparto, que se mantiene en caso de ejercicio del derecho), pero
no afecta al segundo (la cuantía de la suma a distribuir o tasa de
retribución), tasa que, si no se mantiene de otro modo, provocará una
pérdida para el viejo accionista, máxime cuando para concurrir al
aumento ha debido realizar un nuevo desembolso, que, para ser

-464-
retribuido como los anteriores, exigiría un aumento de la cuota de
beneficios proporcional al aumento de la aportación605.

En el caso no de ejercicio sino de cesión o enajenación del derecho de

suscripción preferente, se produce una especie de tutela anticipada de
la cuota de liquidación, en la medida en que se ofrece al accionista la
posibilidad de capitalizar el remanente que representa su participación
sobre el importe de su aportación originaria, efectuando una especie de
desinversión que sustrae los fondos en cuestión del riesgo de empresa
(con la circunstancia paralela de que esos fondos no llegan a salir de la
sociedad)606.

No obstante, pese a la aparente generalidad con que se consagra

normalmente el derecho de suscripción preferente como instrumento
de protección de los socios ante los efectos de las operaciones de
aumento de capital, se admite comúnmente que en el supuesto de
aumento de capital con medios propios, no procede tal derecho.

En efecto, el art. 158 TRLSA establece que, en los aumentos de

capital con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, los
antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán
ejercitar el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al
valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían
a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento
la facultad de conversión. La finalidad del otorgamiento de este
derecho de suscripción preferente es, como ya hemos visto, posibilitar,
ante un supuesto de elevación del capital, el mantenimiento de la
participación de cada uno de los socios en la sociedad. La
interpretación literal de la expresión legal "aumentos de capital con
emisión de nuevas acciones" podría conducir, como ya señalaba la
doctrina en relación a una similar expresión de la derogada Ley de
1951, a la conclusión necesaria de que no puede existir ningún
aumento de capital que no suponga emisión de nuevas acciones (que
se sumen a las antiguas, o que sustituyan a estas por otras de nominal
más elevado), y que no otorgue, por tanto, un derecho de suscripción

605SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 91-94.

606SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 91-93.

-465-
preferente607. Sin embargo, se impone una interpretación más flexible
de este precepto, exigida por los principios del derecho societario, y
por la propia Ley de Sociedades Anónimas, que niega en ocasiones la
posibilidad de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

En concreto, se admite unánimemente por la doctrina que, en el

supuesto de elevación del capital con medios propios, por las propias
características de esta modalidad de aumento, no procede el derecho
de suscripción preferente, sin que ello suponga, en modo alguno,
perjuicio alguno para los accionistas de la sociedad608. Y no sólo no
procede y no supone perjuicio alguno, sino que, dada la mecánica
jurídica y económica de este procedimiento de aumento, es imposible
su aplicación si se pretende una adecuación protección de los
accionistas. No se trata (como, p.ej., en el caso de supresión del derecho
de suscripción preferente) de que se sacrifique el interés personal de
los accionistas, que cede en favor del interés social; sino que,
precisamente, la adecuada tutela de aquel interés exige un tratamiento
especial distinto de la simple preferencia en la adquisición de las
nuevas acciones, por razón del origen del contravalor.

607En todo caso, también ha de tenerse en cuenta que el tenor literal del actual art.
158 no tiene la rotundidad del correspondiente art. 92 de la Ley de 1951, conforme al
cual el derecho de suscripción preferente procedía "en toda elevación de capital con
emisión de nuevas acciones", y por tanto, aparente y literalmente, sin excepción
alguna, aunque la doctrina admitía sin dificultad alguna la no procedencia del mismo
en los supuesto de aumento de capital con cargo a reservas. Cfr., SANCHEZ
ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 272.
608Cfr., en este sentido, GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 246 y ss.;
GIRON, Derecho de sociedades Anónimas, cit., pág. 61 y ss.; RUBIO, Curso, cit., pág. 366-
367; SANCHEZ ANDRES, op. cit., pág. 275; ALVAREZ ALVAREZ, J. L., "Ejercicio del
derecho de suscripción preferente", Anuario de Derecho civil, nº XVII, 1964, pág. 274-
276; BERGAMO LLABRES, op. cit., tomo II, pág. 631 y ss.; también, aunque con
algunas matizaciones, DE LA CAMARA, Estudios, cit., pág. 135; igualmente DE LA
CUESTA, "El aumento y la reducción del capital social", cit., pág. 191; GARCIA
VILLAVERDE, R., "La constitución y el capital de las sociedades en la CEE (Primera y
Segunda Directrices)", Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 5, junio 1989, pág. 130;
VELASCO SAN PEDRO, L.A., "El derecho de suscripción preferente", Derecho de
sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez,
G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación
de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 1º, Madrid, 1994,
pág. 545-546; LARGO GIL, "La exclusión del derecho de suscripción preferente", cit.,
pág. 673-674.

-466-
 En efecto, como es sabido, los accionistas de una sociedad tienen
unos derechos latentes sobre el patrimonio social en general, que,
como señala SÁNCHEZ ANDRÉS, tienen que ser mantenidos cuando
aquel se transforma en capital. Por ello, frente a los aumentos efectivos
de capital contra nuevas aportaciones, en el aumento con cargo a
recursos ya existentes en el patrimonio social, se impone la necesidad
de tutelar esos derechos latentes, no a a través del otorgamiento de un
simple derecho de preferencia sobre terceras personas, sino mediante
la atribución de un derecho exclusivo y automático a la asignación de
las nuevas fracciones del capital609. Con ello no sólo no resultan
desprotegidos sino mejor y plenamente protegidos los derechos,
expectativas o intereses de los accionistas. De forma que no se trata de
una elección entre uno y otro derecho sino que el derecho de
suscripción es, en este caso, simplemente improcedente, porque las
acciones han de entregarse directamente a los accionistas, sin que
puedan ser ofrecidas a terceros extraños a la sociedad. En suma, no
cabe otra opción, porque las nuevas acciones pertenecen a los antiguos
accionistas, por la propia naturaleza del contravalor, y,
correlativamente, por exigencia de la propia ley (expresamente en la
Ley de 1951, sólo implícitamente, como veremos, en la nueva Ley de
1989).

Con ello se pone de manifiesto que, en el fondo, la función, el

fundamento y la finalidad del derecho de asignación gratuita de las
acciones coinciden sustancialmente con los del derecho de suscripción
preferente: el respeto a la integridad de la cuota de participación del
accionista. Como señala SANCHEZ ANDRES, su fundamento se halla
en la idea de mantenimiento de la participación económica (protección
de los derechos latentes de los accionistas sobre el patrimonio de la
sociedad) y política (el derecho al rango, conservación del nivel de
influencia en la toma de decisiones sociales), que se consigue con el
reconocimiento legal de derechos de asignación exclusiva de nuevas
acciones, para los aumentos de capital con cargo a recursos propios, o
de un derecho de suscripción preferente, para los aumentos de capital

609SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 274-275.

-467-
contra desembolso610. Tanto es así que ambas facultades son
consideradas por la doctrina como "prerrogativas casi gemelas", con
una comunidad de filiación611.

La existencia de esta función común de mantenimiento de la

posición relativa del socio en la sociedad, en su dimensión económica y
política, no es en absoluto irrelevante, sino que permite sostener, en
principio, la coincidencia sustancial de las líneas generales de la
disciplina de uno y otro derecho, por cuanto ambas estarán inspiradas
básicamente en ese mismo fundamento compartido; en concreto, la
existencia de esa finalidad común entre el derecho de asignación y el
de suscripción supone el sometimiento de ambos a un mismo principio
regulador, el principio de proporcionalidad, y de paridad de
tratamiento612. E incluso determina que, a ciertos efectos, le sea
aplicable al derecho de asignación gratuita la disciplina del derecho de
suscripción (en ocasiones, por propia remisión de la ley, caso del art.
158.3 TRLSA; otras veces, por interpretación analógica, dado el vacío
legal existente).

Todo ello sin perjuicio de las diferencias existentes entre ambos,

determinadas por su distinto presupuesto jurídico (gratuidad en un
caso, onerosidad en otro supuesto), que justifican la existencia de
características propias, definidoras de uno y otro, y diferenciadoras de
ambos entre sí.

3. Presupuesto jurídico: la gratuidad. Características propias y

diferenciadoras derivadas del mismo.

Pese a que el derecho de asignación gratuita y el derecho de

suscripción preferente, tienen, como hemos visto, un mismo

610SANCHEZ ANDRES, "Principios,...", cit., pág. 886. Todo ello sin perjuicio de que
en ocasiones puedan aparecer desviaciones de ese principio general, cuya causa suele
ser, como señala SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 278, la
concurrencia de este principio con otros principios generales que recortan su eficacia.
611SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 278; en el mismo sentido,
GARCÍA LUENGO-SOTO VÁZQUEZ, op. cit., pág. 707, consideran el derecho de
atribución gratuita de las nuevas acciones un supuesto especial de derecho
suscripción preferente, cuya finalidad no es sustancialmente distinta: el
mantenimiento de la cuota de participación en la sociedad.
612SANCHEZ ANDRES, "Principios,...", cit., pág. 893-894.

-468-
fundamento, ello no es óbice para la existencia de diferencias entre
ambos.

Así, la calificación de "gratuidad" que acompaña al derecho de

asignación se centra en la característica definidora y diferenciadora del
mismo frente al derecho de suscripción, considerado, por contra, como
"oneroso". Esta característica aparecía consagrada expresamente en el
art. 94 de la derogada Ley de 1951, que establecía que las nuevas
acciones habían de entregarse a los antiguos accionistas en proporción
a las que poseyeran sin exigirles desembolso alguno. No ocurre así en la
nueva ley, pero, pese a la omisión legal, ese carácter gratuito es una
consecuencia obligada del origen del contravalor.

En cualquier caso, y de entrada, es imprescindible que este principio

de gratuidad que se predica del derecho de asignación sea entendido
en sus justos y exactos términos. Así, en primer lugar, cuando se habla
del "derecho de asignación gratuita" de acciones que se genera en los
supuestos de aumento de capital por incorporación de reservas o
beneficios, o cuando se habla de las "acciones gratuitas" que se emiten
en esta modalidad de aumento, debe tenerse en cuenta que se está
planteando la cuestión desde la perspectiva de los accionistas, para los
que, en efecto, la emisión de las nuevas acciones no exige, en este caso,
desembolso alguno, por razón del contravalor. Sin embargo, ello no
significa, en modo alguno, que esas acciones no estén perfectamente
liberadas, conforme a las exigencias del principio de realidad del
capital social. Ocurre simplemente que, por razón del específico
contravalor, la cobertura patrimonial de esas acciones proviene no del
patrimonio personal de los accionistas, sino del propio patrimonio de
la sociedad613.

Además, en segundo lugar, esta gratuidad no es incompatible con la

exigencia a los accionistas de un desembolso para hacer frente, p.ej., a
los gastos ocasionados por la ejecución del aumento (escritura,
impuestos, etc.). Y ello es así porque el principio de gratuidad no
impide la exigencia de toda clase de desembolso a los accionistas.
Efectivamente, de entrada, es indudable que no permite la exigencia de

613Cfr., en este sentido, GARRIGUES en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 304;

SANCHEZ ANDRES, "Principios,...", cit., pág. 893-894.

-469-
un desembolso que desempeñe la función de contravalor del aumento,
destinado a liberar las nuevas acciones (aportación social en sentido
estricto), puesto que tales acciones se emiten totalmente liberadas con
cargo al patrimonio social y no al patrimonio de los socios; de ahí que,
como vimos en el capítulo III, no sea aplicable a esta modalidad de
aumento la exigencia del desembolso mínimo del veinticinco por
ciento del valor nominal de cada acción, porque, por razón del
específico contravalor, la acción se emite totalmente liberada con cargo
al patrimonio social614. Asimismo, conforme el parecer de la mayoría
de autores, consideramos que no es, tampoco, exigible en este caso un
desembolso de los accionistas consistente en una prima de emisión
(aportación complementaria o suplementaria), pues, como señala la
doctrina, su exigencia en esta modalidad de aumento "no tendría
justificación lógica, jurídica ni económica al no entrar en la sociedad
nuevos accionistas". Sin embargo, finalmente, entendemos que el
principio de gratuidad no impide a la sociedad exigir a los accionistas
el desembolso de una determinada cuantía para afrontar los gastos
generados por el aumento de capital615.

En este sentido debe entenderse, pues, la característica de gratuidad

que se predica del derecho de asignación surgido de los aumentos de
capital con cargo a recursos propios: como inexistencia e inexigibilidad
de desembolso por parte de los accionistas en la adquisición de las
acciones, en concepto de aportación en sentido estricto o de aportación
suplementaria. Y en ello se contrapone, efectivamente, al derecho de
suscripción preferente, caracterizado por su onerosidad, entendida en
un doble sentido. En primer lugar, onerosidad en el sentido simple y

614Cfr., al respecto, de forma más extensa, el capítulo III de este mismo estudio,
dedicado al análisis de los requisitos necesarios para la adopción del acuerdo de
aumento de capital, y, en particular, los requisitos objetivos relativos al capital social,
entre los que se estudia precisamente la exigencia del desembolso mínimo del
veinticinco por ciento del valor nominal de cada acción, considerada inaplicable a
esta modalidad de aumento. Cuestión no tan clara, que será abordada con
posterioridad, es la posibilidad de un aumento mixto en que las acciones se emitan
solo parcialmente liberadas con cargo a reservas, siendo necesario, por tanto, para su
total adquisición, y liberación, una aportación de los accionistas.
615Cfr., al respecto PIÑON, op. cit., pág. 311-312; BALMASEDA, op. cit., pág. 57;
SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 280; VELASCO ALONSO, La
Ley de Sociedades Anónimas, cit., pág. 437; SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles, t. IV, Las acciones, vol. 1º, La acción y los
derechos del accionista, cit., pág. 244.

-470-
vulgar de la palabra, en el sentido de que su ejercicio, y el
cumplimiento de su función, exige un desembolso por parte de los
accionistas. Y, en segundo lugar, onerosidad en el sentido estricto de
término, en cuanto no constituye una simple derecho ni tampoco una
obligación para el accionista, sino más bien una carga: el accionista es
libre de actuar o no ese derecho, pero tanto en un caso como en otro
deberá atenerse a las consecuencias (desembolso del precio de las
acciones, si decide ejercerlo; pérdida de su posición relativa en la
sociedad, si decide no hacerlo).

A partir de este primer rasgo distintivo fundamental del derecho de

asignación, presupuesto jurídico del mismo, derivado de las
características particulares del contravalor, y expresamente consagrado
por el legislador, surgen también otras características específicas, no
formuladas expresamente por la ley, pero sí por la doctrina. Estas
características, que conforman el régimen jurídico peculiar de este
derecho, y marcan la diferencia entre la disciplina de éste y la del
derecho de suscripción preferente, serán analizadas oportunamente a
lo largo del presente capítulo. De momento, es suficiente anticipar que,
como señala SÁNCHEZ ANDRÉS, mientras el derecho de asignación
está sometido a los principios de gratuidad, exclusividad y automatismo
en su funcionamiento (pues debe aplicarse ex oficio por la propia
sociedad), el derecho de suscripción preferente, en cambio, se rige por
los principios de onerosidad, carácter opcional y ejercicio voluntario
(depende de la iniciativa del socio); además la nueva posibilidad de
exclusión del derecho de suscripción preferente (antes también
inderogable) viene a diferenciarlo ahora un poco más del de asignación
gratuita616.

4. Recapitulación. Cuestiones planteadas por el derecho de

asignación gratuita.

De lo hasta ahora expuesto podemos concluir señalando que, a

partir de la fórmula del art. 158.3 TRLSA se produce, en suma, el
reconocimiento legal de la existencia de un derecho de asignación

616SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 280. Asimismo, en relación

a la cuestión de la derogabilidad del derecho de suscripción, cfr. el reciente trabajo de
LARGO GIL, "La exclusión del derecho de suscripción preferente" cit., pág. 602 y ss.

-471-
gratuita de las nuevas acciones, cuyas características definitorias
básicas son establecidas, en parte por la propia ley, y,
fundamentalmente, por la doctrina. A partir de la consagración de este
derecho, surgen, a su vez, diversas cuestiones, no siempre abordadas
expresamente por el legislador, tales como a qué sujetos han de
atribuirse las acciones, cuál ha de ser la medida de atribución de las
mismas, qué clases de acciones han de atribuirse, etc., cuestiones ahora
planteadas y que se irán resolviendo en epígrafes posteriores, teniendo
en cuenta que, por lo general, no han sido reguladas expresamente por
el legislador societario español de 1989.

En efecto, ya la primera regulación jurídico-societaria del aumento

de capital con medios propios en la Ley de 1951 se caracterizaba por su
carácter fragmentario, limitada, prácticamente, al reconocimiento de la
licitud de la operación y a la adhesión a la teoría unitaria en cuanto a
su naturaleza jurídica, pero abordando, asimismo, de forma expresa
cuestiones como la de los destinatarios de las nuevas fracciones de
capital, la inexigibilidad de desembolso a los accionistas, las clases de
acciones a emitir, o el criterio de atribución de las mismas. Sin
embargo, en la actual Ley de Sociedades anónimas de 1989, el
legislador ha centrado su atención en el tema de la delimitación de los
recursos capitalizables, y la garantía de la existencia de los mismos,
dejando sin resolver cuestiones que sí eran reguladas en la normativa
derogada. Por ello, para su resolución será preciso acudir, como
veremos, a la aplicación analógica de otros preceptos, o, incluso, a la
aplicación de los principios fundamentales del derecho societario.

De forma que, una vez analizado el derecho de asignación gratuita

de forma general, se abordarán, de ahora en adelante, y de forma
sucesiva, en los distintos apartados del presente capítulo, las
cuestiones relativas a los sujetos con derecho a las nuevas fracciones
del capital aumentado; la forma de atribución de las mismas, tanto en
su dimensión cuantitativa (o medida de atribución), como cualitativa
(o clase de acciones a atribuir); el periodo de disfrute de las nuevas
acciones, así como, finalmente, el ejercicio del derecho de asignación
gratuita en sentido amplio, en sus dos formas posibles: sea por ejercicio
del derecho en sentido estricto (que nos lleva a la adquisición de las

-472-
nuevas acciones; y plantea la cuestión de la eventual prescriptibilidad
del derecho de asignación gratuita y del derecho a retirar los títulos);
sea por transmisión o negociación del derecho de asignación gratuita.
En cualquier caso, consideramos conveniente analizar, de forma
previa, la operatividad del derecho de asignación gratuita en las
distintas clases o modalidades de aumento en función de su forma de
materialización: por emisión de nuevas acciones o por incremento del
valor nominal de las ya existentes.

II. CLASES O MODALIDADES DE AUMENTO POR SU FORMA

DE MATERIALIZACIÓN.

Dada la correspondencia entre la cifra del capital social y la suma

del valor nominal de las acciones, toda elevación de aquel repercutirá,
necesariamente, en el montante global de estas, que se verá aumentado
en una cuantía equivalente. La porción del capital social aumentado
puede materializarse, sea a través de la emisión de nuevas acciones,
sea a través del aumento del valor nominal de las acciones ya
existentes (art. 151 TRLSA). En cualquier caso, las nuevas fracciones
representativas del capital social social aumentado generan el
denominado derecho de asignación gratuita, cuya existencia, como
acabamos de ver, viene recogida en la propia Ley de Sociedades
Anónimas (aunque sea de forma aparentemente incidental y
asistemática), la cual, sin embargo, como ya hemos señalado, no
aborda su regulación de forma expresa, completa y ordenada, sino de
forma indirecta y fragmentaria.

A los efectos de este apartado ha se señalarse, también, que el

reconocimiento expreso del derecho de asignación gratuita, además de
producirse de forma incidental y dispersa a lo largo de la ley (art. 158.3
TRLSA), está circunscrito a la modalidad de aumento de capital por el
procedimiento de emisión de nuevas acciones, sin que se mencione, en
ningún momento la posibilidad de utilización del procedimiento de
elevación del valor nominal de las acciones ya existentes. De entrada,
el tenor literal de estos preceptos podría salvarse entendiendo que, en
todo caso, cualquiera que sea la forma de materialización del aumento,
en sentido amplio existe siempre y necesariamente una emisión de
nuevas acciones, desde la perspectiva de la acción como valor (anotado

-473-
o documentado) que representa la participación social, en el sentido de
que existirá una puesta en circulación de nuevos valores, que se suman
a los anteriormente existentes, o que sustituyen a estos por otros con
un valor nominal más elevado.

Sin embargo, entendemos que, en realidad, estos artículos no son

óbice para considerar admisible este procedimiento en esta modalidad
de aumento. En primer lugar, por el propio carácter incidental de tales
preceptos, y la adecuación de su contenido a su propia finalidad y sede
sistemática617. En segundo lugar, por el reconocimiento general de
ambos procedimientos, incluído expresamente el de elevación del
valor nominal de las acciones ya existentes, realizado para cualquier
modalidad de aumento, sin excepción alguna; así, tras referirse, el art.
151, en su pfo. primero, a que el aumento de capital podrá realizarse
por emisión de nuevas acciones, o por elevación del valor nominal de
las existentes, en su segundo párrafo señala que, en ambos casos, el
contravalor del aumento de capital podrá consistir, entre otros
posibles, en la transformación de beneficios o reservas que ya
figuraban en el patrimonio de la sociedad. En tercer lugar, porque este
procedimiento es el naturalmente más adecuado a esta modalidad de
aumento, que, dado su contravalor, consiste en una simple expansión
nominal del valor de la acción, una adecuación entre el valor nominal y
el valor real de la misma, que se realiza de forma más natural a través
de la elevación del valor nominal de las acciones ya existentes; todo
ello sin perjuicio de los inconvenientes prácticos derivados de la
misma. Y, finalmente, como argumento final definitivo, porque la
propia ley prevé expresamente la posibilidad de que el aumento de
capital con cargo a reservas o beneficios se realice "elevando el valor
nominal de las acciones" (art. 152.2 TRLSA).

1. Incremento del valor nominal de las acciones existentes.

Ventajas e inconvenientes.

617P.ej., el art. 158 TRLSA, en sede de aumento de capital con emisión de nuevas
acciones; y, en concreto, en su párrafo 4, en sede de transmisión del derecho de
asignación gratuita, que, como veremos, se entiende generalmente que sólo es
transmisible cuando tenga por objeto nuevas acciones, y no cuando se realice por
elevación del valor nominal de las acciones ya existentes, en cuyo caso habrá de
transmitirse, si acaso, alguna de las antiguas acciones de valor nominal aumentado.

-474-
 La materialización del aumento de capital con cargo a reservas
puede realizarse a través del aumento del valor nominal de las
acciones existentes, de forma tal que la suma de ese aumento de valor
global sea igual a la porción del capital social aumentado. De optarse
por esta modalidad, el procedimiento de ejecución puede consistir: o
bien en la emisión de nuevos títulos o resguardos provisionales, con
expresión del nuevo valor nominal elevado tras el aumento, y a
entregar a los antiguos accionistas a cambio de las acciones que
poseían; o bien en el procedimiento más sencillo de simple
estampillado de los antiguos títulos, mediante impresión de un cajetín
que eleva el valor nominal de los títulos antiguos, manteniendo el
primitivo documento618. Ello en el caso de que la acción estuviera
incorporada a un título o documento. En cambio, si la acción estuviera
representada mediante anotaciones en cuenta, sería suficiente la simple
modificación de la inscripción electrónica originaria en el registro
contable correspondiente, en el sentido de elevar su valor nominal, sin
necesidad de utilizar otros títulos o documentos.

Generalmente se señala la escasa operatividad práctica de este

procedimiento de aumento por elevación del valor nominal de las
acciones preexistentes, por estar subordinado al consentimiento de
todos los accionistas. Sin embargo precisamente respecto a esta
modalidad de aumento, y para los supuestos de incorporación de
reservas o beneficios, el art. 152.2 contiene una regla específica. En
efecto, por el principio de limitación de responsabilidad en su sentido
interno, ningún accionista puede ser obligado a realizar nuevas
aportaciones por parte de la sociedad, por lo que, como regla general,
para poder incrementar el valor nominal de las acciones se requiere el
consentimiento unánime de los socios (art. 152.2 ab initio, similar al art.
178 de la Ley francesa de sociedades comerciales). No obstante, el
aumento de capital con cargo a reservas constituye una excepción a la
regla de necesidad de consentimiento de todos los accionistas, porque
aquí no se les impone obligación nueva alguna, por lo que es suficiente

618 Cfr., en este sentido, VICENT CHULIÁ, Compendio, cit., pág. 761, que, en el caso
de optarse por el procedimiento de estampillado señala que deberá imprimirse sobre
los títulos el nuevo valor nominal, y la referencia al acuerdo de modificación de
estatutos.

-475-
la decisión mayoritaria. De forma que no puede alegarse para el caso
concreto de traspaso de reservas, el argumento, esgrimible en relación
a los aumentos onerosos, de que la operatividad de los procedimientos
de aumento por elevación del valor nominal de las acciones existentes
queda muy mermada por los consentimientos exigidos; pues, en este
caso, por razón del contravalor, es suficiente el acuerdo mayoritario. A
esta misma conclusión se llegaría por el simple análisis de la naturaleza
jurídica de esta modalidad de aumento, por la utilización de recursos
procedentes del patrimonio social, y sin incidir en modo alguno en el
patrimonio personal de los accionistas, que no realizan aportación
alguna. En todo caso, la previsión legal expresa acaba con la dudas
que, a falta de norma legal, se plantearon en los primeros momentos de
realización de esta operación, y que podrían seguir planteándose
todavía en la actualidad por quienes sostienen la existencia de una
aportación por parte de los accionistas619.

619En la ampliación de capital por elevación del valor nominal de las acciones
realizada con cargo a recursos propios, la porción de capital correspondiente al
aumento queda totalmente liberada (como ya vimos al tratar los requisitos objetivos
del aumento de capital con cargo a reservas en el capítulo III, ni el principio de
suscripción ni el de desembolso mínimo son aplicables a esta modalidad de
elevación, debido a las características peculiares del contravalor); con lo que no se
plantea el problema, ya resuelto, que surgía en los casos en que dicho aumento se
efectuara con nuevas aportaciones de los socios, pero sin realizar, de presente,
desembolso alguno, en la medida en que el capital social previamente desembolsado
superaba ya la cantidad mínima exigida por la ley. En estos supuestos, los
Registradores suspendían la inscripción de la escritura de aumento por no acreditarse
el desembolso mínimo del 25 por ciento de la cantidad en que se ha aumentado el
capital social, lo que suponía, en suma, la falta de realidad y ejecución del aumento y
la falta de cumplimiento de los requisitos legales del mismo. En cualquier caso, el
problema ha sido resuelto ya por la Dirección General de los Registros y del
Notariado, que, en diversas Resoluciones (Resoluciones de 18 y 19 de noviembre de
1991, de 22 de mayo de 1992) ha establecido que la única exigencia respecto a los
desembolsos mínimos que formula la Ley de Sociedades Anónimas, tanto en los casos
de constitución como en los de ampliación posterior del capital social, es que cada
una de las acciones que lo integran queden desembolsadas, al menos en un 25 por
ciento de su valor nominal desde el momento de suscripción de las mismas (art. 12 y
155.3 TRLSA). En la hipótesis de ampliación por elevación del valor nominal de las
acciones existentes, ello se traduce exclusivamente en la necesidad de que, una vez
ejecutado el aumento, el nuevo valor nominal de cada una de ellas quede
desembolsado en tal porcentaje, cualquiera que sea el medio empleado para su
consecución; por tanto, si la cantidad anteriormente desembolsada por cada acción
permite cubrir ese porcentaje mínimo del nuevo valor que se les atribuye, queda
plenamente satisfecha aquella exigencia y carece de respaldo legal la imposición
adicional de un desembolso actual mínimo de parte del capital aumentado.

-476-
 Por otra parte, y como argumentos a favor de la materialización del
aumento de capital con cargo a reservas a través de la elevación del
valor nominal de las acciones existentes, de forma tal que la suma de
ese aumento de valor global sea igual a la porción del capital social
aumentado se alega:

1) En primer lugar, que es el procedimiento más natural en el caso

de aumento de capital con cargo a reservas, pues el incremento del
valor nominal no hace más que materializar con un reflejo expreso en
la propia acción la participación latente sobre las reservas que hasta
entonces sólo estaba adscrita tácitamente a la misma. Por ello se dice
que el supuesto de aumento con contravalor de reservas es el que
mejor combina con el incremento del valor nominal de las acciones
existentes, como forma de representar en estas el aumento de capital.

2) En segundo lugar, este procedimiento permite conservar o

reforzar la posición del núcleo accionarial originario, lo que se presenta
como una ventaja, en caso de que esa sea la finalidad perseguida por la
sociedad.

3) Finalmente, es un procedimiento económico ya que su ejecución

puede realizarse no sólo por emisión de nuevos títulos o resguardos
provisionales, sino también por el simple estampillado de los antiguos.

Por contra, entre los inconvenientes de esta forma de materialización

del aumento de capital se considera:

1) En primer lugar, que el incremento del valor nominal de las

acciones supone un sacrificio o recorte de sus facultades, ya que por
acuerdo mayoritario se impide que el socio pueda materializar el valor
del incremento de su inversión originaria mediante la desinversión que
representa la enajenación del derecho de asignación, sólo posible en los
casos de emisión de nuevas acciones.

2) Además, la utilización de este procedimiento puede conducir a la

existencia de títulos con un elevado valor nominal, lo que provocaría
una restricción de su negociabilidad. De hecho, según SÁNCHEZ
ANDRÉS, el deseo de mejorar la negociabilidad de las acciones

-477-
determina que el procedimiento de elevación del valor nominal se
utilice cada vez menos620.

3) En relación con el inconveniente anterior, existe, además, el riesgo

de las denominadas maniobras de blindaje, cuando el procedimiento
de incremento del valor nominal sea utilizado de forma abusiva por
los grupos de control para dificultar la transmisibilidad de la fracción
de patrimonio que es capitalizada y la negociabilidad de las acciones
resultantes621.

4) Se habla también de los inconvenientes prácticos derivados de la

necesidad de canje de los viejos títulos por otros nuevos o el
estampillado de aquellos (p.ej., coexistencia de nuevos títulos con el
valor nominal aumentado, y títulos antiguos con el valor nominal
originario, en el supuesto de que el titular de los mismos no haya
acudido a la sociedad a realizar el canje o proceder al estampillado).

5) Finalmente, se señala la imposibilidad de recurrir a este

procedimiento de aumento cuando, existiendo con anterioridad
diversas clases de acciones, se decidiera que las nuevas fracciones del
capital fueran de una sola clase; tal situación, dejando ahora aparte la
cuestión de la necesidad de acuerdos complementarios, excluiría la
utilización de este procedimiento, por la inviabilidad de que, p.ej., una
acción sin voto pudiera seguir funcionando como tal por la parte
antigua del valor nominal, y, p.ej., como ordinaria por la porción
aumentada622.

2. Emisión de nuevas acciones. Ventajas e inconvenientes.

La segunda forma de materialización del aumento de capital con

cargo a reservas es a través de la emisión de nuevas acciones, de forma

620SÁNCHEZ ANDRÉS, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 273.

621Cfr., en este sentido, SÁNCHEZ ANDRÉS, "Principios, ...", cit., pág. 891, nota 10, el
cual señala que la falta de normas societarias imperativas que impongan limitaciones
al valor nominal de los títulos puede facilitar esas prácticas, a menos que la
legislación bursátil, tratando de potenciar la mencionada negociabilidad de los
valores cotizados, niegue la admisión a negociación para los de nominal muy
elevado.
622Cfr., en este sentido, GARCÍA LUENGO- SOTO VÁZQUEZ, op. cit., pág. 708;
SÁNCHEZ ANDRÉS, "Aumento y reducción ...", cit., pág. 383.

-478-
que la suma del valor nominal de todas ellas sea igual a la cifra del
aumento.

Entre las ventajas de este procedimiento se señala que:

1) En primer lugar, el sistema de emisión de nuevas acciones

permite dar opción a todos los interesados para que decidan
libremente si prefieren incrementar su responsabilidad en la sociedad o
rescatar en efectivo el valor de los recursos que se capitalizan. En
suma, se les ofrece la posibilidad de desinversión de una parte de su
participación en la sociedad, materializando sus derechos latentes
sobre aquella parte del patrimonio social que se capitaliza a través de
la enajenación del derecho de atribución gratuita (cosa que, en caso de
optarse por el procedimiento de elevación del valor nominal, sólo
podría conseguirse a través de la venta de la acción cuyo nominal se ha
aumentado623.

2) En segundo lugar, la emisión de nuevas acciones permite

disminuir la cotización de mercado de la acción individual, facilitando
su negociación, en aquellos supuesto en que resulte obstaculizada por
una cotización demasiado elevada624.

3) Se señala también que permite favorecer la dispersión del

primitivo accionariado, lo cual constituye una ventaja si esa finalidad
es perseguida por la sociedad.

4) Los adquirentes de las nuevas acciones gratuitas (que pueden ser

los propios accionistas, pero también terceros ajenos a la sociedad, en
caso de enajenación del derecho de asignación o de posterior
transmisión de alguna de las acciones asignadas) no están sujetos a la
responsabilidad solidaria por dividendos pasivos impagados, aun
cuando las acciones originarias estuvieran sólo parcialmente
desembolsadas. Como señala DUQUE, las nuevas acciones se emiten
totalmente liberadas, y no puede entrar en juego el supuesto de hecho
al que se anuda la responsabilidad de los sucesivos adquirentes por los

623En este sentido, SANCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 891; DE LA
CUESTA, op. cit., pág. 206.
624BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle imprese, cit., pág. 30, nota 41.

-479-
dividendos pasivos de las acciones originarias625. Cosa que no
ocurriría en caso de que se hubiese optase por elevar el valor nominal
de una acción parcialmente desembolsada y se procediese a la
enajenación de la misma.

Por otra parte, y entre sus inconvenientes se menciona:

1) En primer lugar, el problema de los restos. La regla de atribución

proporcional (que, como veremos, constituye la medida del derecho de
asignación gratuita) puede provocar el problema de los residuos por la
aplicación matemática de ese criterio.

2) En segundo lugar, la menor economicidad del procedimiento, por

cuanto exige la emisión de nuevos títulos o resguardos provisionales, a
diferencia del sistema de incremento del valor nominal, que puede
resolverse con el simple estampillado o impresión de los viejos títulos.

3. Opción entre ambas modalidades.

Una vez expuestas las ventajas e inconvenientes de ambos

procedimientos de aumento del capital social, ha de señalarse que la
opción por uno u otro pertenece, en el derecho español, a la libre
decisión de la propia sociedad, a diferencia de otros ordenamientos,
donde se establecen previsiones legales en relación a la modalidad a
adoptar626. De forma que, en nuestro sistema legal, la elección estará
subordinada simplemente a una serie de condicionantes fácticos

625Cfr., al respecto, DUQUE, "La "pequeña reforma" del Derecho de acciones en

Alemania", cit., pág. 73.
626Cfr., en este sentido, los art. 182 y 207 de la Ley de Sociedades Alemana que
imponen el procedimiento de emisión de acciones de forma obligatoria; tales
preceptos tiene su origen en la denominada "pequeña reforma" del derecho de
acciones alemán de 1957, en virtud de la cual la junta decidía efectivamente el
procedimiento, pero dentro de los límites otorgados por la ley a la autonomía de la
voluntad: así, en las sociedades por acciones, se establecía como regla general la
imposición forzosa de la emisión de nuevas acciones para que un excesivo aumento
del valor nominal no obstaculizara la difusión de las acciones como medio de
inversión en un amplio sector de la comunidad alemana (uno de los fines de la
pequeña reforma alemana), y sólo excepcionalmente (acciones cuyo valor nominal no
sea el de cien marcos o un múltiplo, acciones cuyo importe no haya sido totalmente
desembolsado) podía procederse a elevar el valor nominal de las acciones ya
existentes. Cfr., al respecto, DUQUE, "La "pequeña reforma" del Derecho de acciones
en Alemania", cit., pág. 73, y también, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción,
cit., pág. 272.

-480-
relacionados con la propia situación de la sociedad, y los objetivos o
finalidades subjetivamente perseguidos por la misma, o por el grupo
de control, en relación con esa operación (disminución de la excesiva
cotización de las acciones, concentración de la participación
empresarial, etc.).

En cualquier caso, cabe plantearse la cuestión de la trascendencia

jurídica de la elección, en el sentido de si puede suponer efectivamente
diferencias de disciplina jurídica aplicable, no tanto en el ámbito del
derecho de sociedades como en el del derecho del mercado de valores.
Como es sabido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del
Mercado de Valores, junto con el Real Decreto 291/1992, de 27 de
marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, someten
las emisiones de valores con suscripción pública a una serie de
requisitos a fin de proteger los intereses de los inversores/suscriptores
(art. 25 y ss. de la Ley del Mercado de Valores: comunicación a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, presentación y registro de
un folleto informativo, etc.); estableciéndose una serie de excepciones
en relación a determinados supuestos, que no estarán sometidos a tales
requisitos.

En relación a estas exigencias de la normativa reguladora del

mercado de valores ha de tenerse en cuenta que parte de la doctrina
considera que habría de plantearse respecto a determinadas
ampliaciones de capital si se está ante una emisión pública acciones; y,
al respecto, entienden que no existirá oferta pública de suscripción en
los supuestos de aumento de capital con cargo a reservas, por
capitalización de créditos, con elevación del nominal de las acciones, y
mediante aportaciones en especie: en estos supuestos, se afirma,
difícilmente cabrá pensar en una oferta pública de suscripción, toda
vez que, aun cuando se pudiera dar alguno de los requisitos del art. 3
del Real Decreto 292/1992, no existirá "público" en sentido estricto al
estar a priori acotado necesariamente el círculo de suscriptores de las
acciones; es decir, se trataría de una emisión cerrada en donde decae el

-481-
interés del tutelar a ese público en quien está pensando el legislador de
la Ley del Mercado de Valores y del Real Decreto 291/1992627.

Más matizadamente otro sector doctrinal sostiene que en la medida

en que se trate de una ampliación limitada al círculo de socios
originarios, conocedores ya de la situación de la empresa (como
ocurriría en caso de aumento por elevación del valor nominal de las
acciones existentes), no sería exigible el cumplimiento de nuevos
deberes informativos (básicamente el folleto y las demás exigencias
establecidas por la Ley del Mercado de Valores, art. 25 a 30, y
normativa complementaria, en relación a la emisión de valores
negociables), que sí serían de aplicación cuando circulan derechos de
naturaleza negociable (como ocurre en caso de emisión de nuevas
acciones)628. Es decir, que en el aumento de capital con cargo a
reservas, en principio, no serían aplicables las exigencias de la
normativa reguladora del mercado de valores, destinadas a la
protección de los inversores, por cuanto los destinatarios de los nuevos
títulos son los antiguos accionistas de la sociedad, conocedores de la
situación de la misma. Sin embargo, ha de tenerse presente que este
carácter cerrado de la emisión se mantendrá siempre y en todo caso
cuando el aumento se realice por simple elevación del valor nominal
de las acciones existentes; pero ese carácter podría desaparecer en caso
de que se opte por la emisión de nuevas acciones, dada la libre
transmisibilidad del derecho de asignación gratuita de las mismas, por
lo que parecería conveniente, en este supuesto, la aplicación de la
mencionada normativa.

En suma, corresponde a la libre decisión de la sociedad la opción

entre uno u otro procedimiento de materialización del aumento, en
función de los factores ya mencionados, y teniendo en cuenta que
puede no ser totalmente irrelevante, en especial a efectos de aplicación
de la normativa del mercado de valores. En la práctica, aun cuando,

627BAUZA MORE, F.J., "Oferta pública de suscripción de acciones", Derecho de

sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez,
G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación
de Estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 2º, Madrid, 1994,
pág. 727 y ss., concretamente, pág. 736.
628Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, "Principios,...", cit., pág. 892, nota 11; VEGA
PEREZ, "Aumento de capital con cargo a reserva", cit., pág. 494.

-482-
como se ha señalado, el procedimiento de elevación del valor nominal
es el que mejor combina con esta modalidad de aumento, y es también
el más económico, el procedimiento de emisión de nuevas acciones es
el más utilizado, probablemente por las mayores ventajas que
proporciona a los accionistas a efectos de una eventual desinversión de
su participación.

III. SUJETOS CON DERECHO A LAS NUEVAS FRACCIONES

DEL CAPITAL SOCIAL.

Uno de los temas fundamentales que se plantean en los supuestos

de capitalización de reservas es la determinación de los destinatarios de las
nuevas fracciones de capital surgidas como consecuencia de la elevación
de la cifra global del mismo; cuestión cuya resolución ha de estar
inspirada y determinada, en todo momento, por la naturaleza del
específico contravalor de esta concreta modalidad de aumento:
reservas y beneficios sociales (en definitiva, recursos propios de la
sociedad) cuyos derechohabientes serán, en principio, los sujetos con
derecho a las nuevas acciones.

Por ello, la solución a la cuestión relativa a qué sujetos tienen

derecho a la atribución de las nuevas acciones pasa por la resolución
previa de qué sujetos tienen derecho a las reservas sociales (cuestión
relacionada, además, con la de la naturaleza de las reservas), sujetos
que serán, en principio, los accionistas. No obstante, cabe plantearse la
eventual existencia de otros sujetos que, sin ser accionistas, tengan un
derecho, interés o expectativa en relación a las reservas de la sociedad,
y, si de ello se deriva, en consecuencia, un derecho a la atribución de
las nuevas acciones. En concreto, puede ocurrir que existan sujetos
poseedores de títulos emitidos por la propia sociedad, distintos de las
acciones pero que otorgan un derecho a participar en los beneficios, e,
incluso, en la cuota de liquidación (casos de titulares de bonos de
fundador); o bien títulos que, por su contenido, generen unas
expectativas en relación a las reservas, y a la proporción entre estas y
las acciones en circulación (supuesto de titulares de obligaciones
convertibles). Como puede suceder también que existan sujetos que,
sin ser titulares de acciones, ni de ningún otro título emitido por la
sociedad, tengan sin embargo, sobre las acciones algún derecho, interés

-483-
o expectativa en virtud del cual no les es del todo indiferente la
constitución y/o la utilización de las reservas sociales; se trataría
básicamente de los supuestos de usufructo, fideicomiso, prenda y
embargo de acciones, así como la situación específica planteada por la
sociedad de gananciales. En todos estos supuestos de eventual
concurrencia de derechos, intereses o expectativas sobre las acciones
y/o sobre las reservas de las mismas. se trata de analizar la efectiva
existencia de tal derecho, interés o expectativa. Y, en caso positivo, su
incidencia en la determinación de los beneficiarios de las nuevas
fracciones de capital surgidas de la transformación de reservas. O,
mejor, la incidencia de la capitalización de reservas y atribución de
nuevas acciones sobre tales eventuales derechos, intereses o
expectativas; y la forma de protección de los mismos, a través de las
atribución de las nuevas acciones, o a través de sistemas alternativos.

A continuación dedicamos los apartados siguientes al análisis de los

accionistas como beneficiarios naturales y necesarios de las nuevas
fracciones de capital, y la cuestión previa de los sujetos con derecho a
las reservas; así como el tema de posibles beneficiarios distintos en los
supuestos de concurrencia de derechos, facultades o expectativas sobre
una misma acción.

1. Los accionistas como destinatarios del aumento de capital, en

tanto que derechohabientes a las reservas sociales.

1.1. Cuestión previa: sujetos con derecho a las reservas. Relación con
la naturaleza jurídica de las reservas.

Como ha puesto de manifiesto la doctrina, el tema de los

derechohabientes a las reservas está relacionado con la cuestión de la
naturaleza jurídica de las mismas, naturaleza jurídica que ha dividido
a los autores, y en relación con la cual se han planteado diversas
soluciones629.

Así, en primer lugar, se ha propugnado la consideración de las

reservas como frutos acumulados, basada en la idea de que si son fruto

629Cfr., al respecto, AMIAUD, op. cit., pág. 317 y ss, así como también PIÑÓN, op. cit.,
pág. 122 y ss.

-484-
todas las ganancias obtenidas periódicamente por la sociedad, la parte
de esas ganancias retenida como reserva debe considerarse una
"acumulación de frutos". No obstante, esta concepción parte de un
presupuesto erróneo: la asimilación y confusión de la noción de frutos
de la acción y beneficios de la sociedad, considerando, a priori, como
fruto todo beneficio obtenido por la sociedad, cuando realmente son
nociones no sólo distintas sino también incompatibles.

Es cierta la existencia de una relación evidente entre beneficios y

frutos, porque las cantidades susceptibles de distribución y, por tanto,
de ser consideradas frutos, están subordinadas al montante de los
beneficios. No obstante, los beneficios no poseen por sí mismos el
carácter de frutos de la acción, sino que es necesaria su previa
distribución en forma de dividendos, por acuerdo de la junta, para que
adquieran esa condición. Por tanto, los beneficios se considerarán
frutos precisamente porque se distribuyen, y en tanto son distribuídos.
De ahí que, pese a la existencia de una innegable relación, sean
nociones no sólo distintas sino también incompatibles, porque los
frutos tienen su origen en una distribución efectiva de los beneficios.

En suma, las reservas no pueden considerarse como acumulación de

frutos. Porque, en primer lugar, las reservas no son beneficios en todo
caso; y en segundo lugar, aun cuando lo fueran, los beneficios no son
tampoco frutos, más que cuando se acuerda su reparto en forma de
dividendo. En definitiva, porque los valores que las integran nunca
han tenido el carácter de frutos. En otro caso, de afirmarse lo contrario,
se estaría olvidando la distinción entre la personalidad y el patrimonio
de la sociedad y la personalidad y el patrimonio individual de los
socios630.

En segundo lugar, cabe considerar las reservas como beneficios no

repartidos. Sin embargo, como señala PIÑÓN, esta afirmación podría
considerarse exacta pero incompleta, porque, como es sabido, y como

630Esta ha sido la tesis sostenida, de forma aislada, con anterioridad a la vigencia de

la Ley de 1951 por MARTINEZ DE LA FUENTE, J., "El derecho del usufructuario de
acciones de sociedades sobre las reservas sociales y sobre la preferencia para suscribir
nuevas acciones", Revista de Derecho Mercantil, nº 10, pág. 75-76; en contra, AMIAUD,
op. cit., pág. 317 y ss; LACOMBE, op. cit., pág. 177, así como también PIÑON, op. cit.,
pág. 104-125.

-485-
vimos en el cap. IV, las reservas no suponen necesariamente una
retención de beneficios sociales (caso de la reserva por primas de
emisión de acciones, que no tienen el carácter de beneficios sociales
sino de aportación suplementaria, o de las reservas de revalorización
del activo)631.

Finalmente, y, en tercer lugar, se postula la consideración de las

reservas como capital de la sociedad en sentido económico. Porque, como
hemos visto, las reservas no provienen siempre de beneficios no
repartidos, y aun en los supuestos en que así sea, tales beneficios
pierden su carácter de tales para convertirse en elementos del
patrimonio social, en capital social en sentido económico.

En todo caso, debe tenerse presente que no es intranscendente el

tema de la naturaleza jurídica de las reservas, pues la posición que se
adopte repercutirá, a su vez, en la cuestión de la determinación de los
sujetos con derecho sobre las mismas. Pues, en efecto, basándose, a su
vez, en dos de las concepciones sobre la naturaleza de las reservas,
surgen, correlativamente, dos tesis en relación a los derechohabientes a
las reservas.

Así, por una parte, si se considera que las reservas son una
acumulación de frutos que mantienen tal naturaleza, los
derechohabientes habrán de ser los partícipes en la distribución de
beneficios que, con su sacrificio, hicieron posible la constitución de las
reservas. Por ello, en caso de privación del reparto de beneficios, los
partícipes en la distribución de beneficios mantienen el derecho a exigir las
reservas, porque son frutos acumulados.

Sin embargo, si, por otra parte, se considera que la acumulación de

beneficios tiene como consecuencia su capitalización, sólo los
derechohabientes a la cuota de liquidación tienen derecho a las reservas632.

En principio, la existencia de esta dualidad de teorías no plantea

problemas porque, generalmente, los derechohabientes a los beneficios

631PIÑON, op. cit., pág. 122.

632En relación a las dos tesis existentes respecto a los derechohabientes a las reservas,
cfr., más extensamente, PIÑON, op. cit., pág. 104-196.

-486-
son los mismos que los derechohabientes a las cuotas de liquidación.
Sin embargo, el problema surgirá cuando, p.ej., existan acciones en
usufructo, o en el caso del régimen económico de gananciales. Pues, en
efecto, si las sumas procedentes de la desaparición de las reservas, se
distribuyen entre los derechohabientes a los beneficios, serán el
usufructuario o la sociedad ganancial los que deban percibir tales
beneficios; por ello, como señala LACOMBE, la tesis de los beneficios
obliga a distinguir la parte correspondiente al capital, sobre la que sólo
el nudo propietario tiene derecho, y el excedente que correspondería a
las reservas, sobre el cual sólo el usufructuario podría pretender su
derecho, como compensación de los frutos no percibidos en su
momento. Si, por contra, el derecho a las reservas está en función del
derecho a la cuota de liquidación, el nudo propietario o el cónyuge
titular de la acción serán los únicos que tendrán derecho a las reservas;
pues, conforme a la tesis de la cuota de liquidación, la parte de
beneficios no distribuidos entre los accionistas incrementa el
patrimonio social confundiéndose con él633.

Pese a la existencia de esta diversidad de teorías, la doctrina más

autorizada, cuyo criterio compartimos, se ha inclinado
tradicionalmente por la tesis basada en la consideración de las reservas
no como frutos acumulados, sino como verdadero capital económico
de la sociedad634. No obstante, no puede obviarse que el legislador
societario español de 1989, al regular el tema del usufructo de acciones,
al que nos referiremos con mayor detenimiento con posterioridad,
parece haber tomado postura, al menos a esos efectos, a favor de la
consideración de la reservas (o al menos algunas de ellas, las
procedentes de beneficios ordinarios) como frutos acumulados, a los
que, en consecuencia, tienen derecho los usufructuarios. O más bien, y
más exactamente, parece inclinarse por esa teoría, pero no la adopta
totalmente, porque lo que hace es otorgar al usufructuario un derecho
al valor equivalente a las reservas de la sociedad, y no directamente un
derecho sobre las mismas y los fondos por ellas representados; con lo
que elimina, para la sociedad, el problema de determinación y
atribución, y lo reconduce a las relaciones internas nudo propietario-

633LACOMBE, op. cit., pág. 177; en igual sentido, PIÑON, op. cit., pág. 104 y ss.
634Cfr., al respecto, PIÑON, op. cit., pág. 122.

-487-
usufructuario. Y, asimismo, como veremos en su momento, no le
otorga el derecho al valor de todas las reservas sino únicamente a las
derivadas de beneficios ordinarios obtenidos durante el usufructo.

1.2. Los accionistas como destinatarios de las nuevas fracciones del

capital social. Supuestos especiales.

Como ya hemos señalado, pese al vacío legal existente en nuestro

derecho societario vigente, existe acuerdo doctrinal, jurisprudencial, (e
incluso a nivel de derecho comparado y comunitario) en la necesaria
atribución de las nuevas fracciones del capital social a los antiguos accionistas,
sin que, por tanto, exista libertad de la sociedad al respecto. En efecto,
mientras el art. 94 de la Ley de 1951 establecía expresamente que las
nuevas acciones debían asignarse de forma proporcional a los
accionistas de la sociedad, el legislador societario de 1989 no ha
establecido, al abordar la capitalización de las reservas en sede de
aumento de capital, criterio alguno de atribución de las nuevas
acciones, y, por tanto, no se ha referido a los socios como destinatarios
necesarios de las mismas635.

635A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones societarias, como, p.ej., el

derecho italiano, donde el art. 2442 del Codice Civile establece expresamente que las
nuevas acciones deben ser asignadas a los accionistas en proporción a las que ellos ya
poseen; el derecho francés, donde los art. 187 y 194 de la Loi de Sociétes commerciales
hablan de atribución gratuita de acciones a los accionistas a resultas de la incorporación
de reservas a capital; o el derecho alemán, donde el art. 213 de la Ley de Sociedades
establece que, en caso de aumento de capital con medios propios, las nuevas acciones
corresponderán a los accionistas en proporción a sus participaciones en el capital social
anterior, siendo nulo cualquier acuerdo de la junta general en sentido contrario.
Asimismo, en el ámbito del derecho comunitario, la Propuesta de Reglamento del
Consejo por el que se establece el estatuto de la sociedad anónima europea establece
en su artículo 42 (similar a estos efectos al art. 42 de la Propuesta de Reglamente de
1970, modificada en 1975) que, en caso de aumento del capital por incorporación de
reservas disponibles, las nuevas acciones se distribuirán entre los accionistas
proporcionalmente a su participación anterior. Por su parte, la Directiva 77/91/CEE
del Consejo de las Comunidades Europeas de 13 diciembre de 1976, mientras que sí
regula el derecho de suscripción preferente, no contiene previsión alguna sobre el
derecho de asignación gratuita de acciones.
Y, a diferencia, también, de lo establecido en el art. 93 del Anteproyecto de Ley de
Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en
materia de sociedades, de 13 de febrero de 1987, artículo que, tras un primer y
segundo párrafo sustancialmente idénticos al actual art. 157.1 y 2, contenía un tercer
párrafo, desaparecido en el texto definitivamente aprobado, en virtud del cual se
establecía que "las nuevas acciones habrán de ser ordinarias, y se entregarán a los
accionistas en proporción al número y valor nominal de las que ya posean. Los

-488-
 Sin embargo, este silencio legal no debe considerarse como el
fundamento de una libertad de la sociedad para la determinación de
los beneficiarios de las nuevas acciones, pues la consideración de los
accionistas como beneficiarios de la asignación gratuita es la solución
que se impone, por la clase de contravalor del aumento (reservas), y
cualquiera que sea la postura que se adopte en relación a la naturaleza
jurídica de esas reservas (frutos acumulados o capital en sentido
económico) en los supuestos normales y generales en que los
derechohabientes a los beneficios y los derechohabientes a la cuota de
liquidación coinciden en una misma persona.

Esto es, en el supuesto más simple de una sociedad que cuente con
acciones de una sola clase, acciones que son poseídas por los
accionistas, que son además los únicos sujetos con derechos sobre las
mismas (sin que, por tanto, se den situaciones de concurrencia de
distintos derechos sobre una misma acción), en tal caso, los accionistas
son, necesariamente, los destinatarios de las nuevas acciones surgidas
de un aumento de capital con cargo a reservas, porque son ellos los
sujetos con derecho sobre las reservas capitalizadas.

La afirmación de los accionistas como derechohabientes de las

reservas no debe entenderse en el sentido de proclamar la existencia de
un derecho de propiedad sobre las mismas por parte de los socios. De
entrada, hay que partir del postulado inicial de que la sociedad es la
titular única del patrimonio social; y, por tanto, la única propietaria de
las reservas sociales. En cambio, los accionistas no tienen un derecho
directo sobre las reservas, ni, tampoco, por tanto, un derecho de
crédito en virtud del cual puedan exigir su distribución. Ahora bien, no
puede olvidarse que los accionistas son titulares de acciones que son
partes alícuotas del capital social, y también del patrimonio de la
sociedad. Por lo que los accionistas tienen un derecho latente, o cuanto
menos una expectativa, sobre los elementos del activo social en
general, y sobre los fondos de reserva en particular636. Prueba de ello

derechos a las nuevas acciones podrán transmitirse, debiendo respetarse, en su caso,

las restricciones a la transmisibilidad de las acciones".
636Este derecho latente sería, en última instancia, una manifestación del denominado
derecho al beneficio, como declaración programática abstracta y atemporal de que el
destinatario último del beneficio social es el accionista (distinto del derecho al

-489-
es que este derecho latente es objeto de protección jurídica durante la
vida de la sociedad (a través del derecho de suscripción preferente, y la
emisión de acciones con prima) a fin de evitar la dilución de su
participación sobre las reservas sociales; o, en particular, y en el caso
de aumento con cargo a reservas, a través del derecho de asignación
gratuita, destinado a mantener inalterada su participación en la
sociedad, desde una perspectiva política y patrimonial.

En cualquier caso, y, como ya hemos anticipado, dicha solución se

impone por razón de la específica naturaleza del contravalor, con
independencia de consideraciones laborales, o razones de necesidad o
conveniencia de la sociedad. Si los accionistas son los sujetos con
derecho a las reservas o beneficios de la sociedad, serán ellos quienes
tendrán derecho a las nuevas participaciones del capital social surgidas
de la capitalización de los mismos. Por tanto, dicha solución, evidente e
inevitable en los supuestos de elevación del valor nominal de las
acciones preexistentes, en los que se impone por razón de la propia
modalidad de ejecución del aumento, se impone también de forma
necesaria en las hipótesis de emisión de nuevas acciones, por razón del
contravalor.

Además, si, como señalamos, los accionistas son los destinatarios

naturales de las acciones gratuitas por razón del contravalor, esta
atribución ha de extenderse a todos los accionistas, sean titulares de
acciones ordinarias, privilegiadas o sin voto. Todos ellos tienen
derecho a la asignación de las nuevas fracciones de capital (cuestión
distinta es que, en función de la clase de acciones emitidas y atribuidas,
se lesionen directamente los derechos de alguna de las categorías
existentes). Y esta atribución ha de realizarse incluso en el caso de que
quien ostente la condición de accionista sea la propia sociedad.

dividendo, y del derecho al dividendo acordado). Como señala MUÑOZ MARTIN,

esta declaración formal asegura a los accionistas el destino último de los beneficios:
en último término, aquellos se apropiarán de este resultado, ya sea mediante un acto
de reparto en forma de dividendo, o mediante su acumulación a su participación en
el patrimonio social que podrán hacer efectiva mediante la transmisión de sus
acciones, mediante el ejercicio del derecho de separación en los supuestos legalmente
previstos, mediante la atribución gratuita de acciones o el aumento del valor nominal
de las ya existentes, en caso de aumento con cargo a reservas, o mediante la
realización de su derecho a la cuota de liquidación. Cfr., al respecto, MUÑOZ
MARTIN, "El derecho al dividendo", cit., pág. 306-310.

-490-
 Como es sabido, la tenencia de acciones propias plantea el problema
de determinar la situación de las mismas. El legislador de 1989,
tratando de neutralizar las consecuencias que la tenencia por la
sociedad de sus propias acciones supone, tanto para el patrimonio
social como para la gestión de la sociedad, establece, por un lado la
suspensión de los derechos políticos incorporados a las acciones
propias poseídas por esa sociedad; y, por otro lado, en relación a los
derechos económicos derivados de las acciones, el legislador establece
que los derechos económicos se atribuyen proporcionalmente al resto de
acciones, excepto el derecho de asignación gratuita de acciones.

De forma que, de entre las dos principales soluciones teóricamente

posibles (ingreso de los derechos económicos en la caja social;
acrecimiento con los mismos de las acciones en circulación), el
legislador de 1989 ha optado por la segunda, basándose, seguramente,
en la imposibilidad de que la sociedad sea considerada accionista de sí
misma637. Sin embargo, de esta regla general en virtud de la cual los
derechos económicos inherentes a las acciones propias se distribuirán
proporcionalmente entre las restantes acciones en circulación, se
excepciona expresamente el derecho de asignación gratuita. Lo que
significa que se atribuye a las acciones propias este derecho, a
diferencia de lo que ocurre con los derechos económicos en general, y a
diferencia del derecho de suscripción preferente en particular, pues la
sociedad poseedora de sus propias acciones no puede suscribir las
nuevas, acreciendo su derecho a los demás accionistas638.

La solución del legislador español es considerada correcta por la

doctrina atendiendo a las propias características del aumento del que

637PAZ ARES, "Negocios sobre las propias acciones",cit., pág. 550 y ss; GARCIA
LUENGO-SOTO VÁZQUEZ, op. cit., pág. 399.
638Cfr., en relación al derecho de suscripción preferente y las acciones propias,
VELASCO SAN PEDRO, "El derecho de suscripción preferente", cit., pág. 574-575, el
cual señala que a falta de previsión específica en relación al derecho de suscripción en
el régimen de las acciones propias, habrá que entender aplicable a este supuesto lo
dispuesto para los derechos económicos del art. 79, aunque considera que la
calificación como tal del derecho de suscripción sea ciertamente cuestionable; en el
mismo sentido, LARGO GIL, "La exclusión del derecho de suscripción preferente",
cit., pág. 675-676.

-491-
deriva ese derecho639. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que se
produce simplemente un fraccionamiento (o, en su caso, una expansión
meramente nominal) de las acciones originarias, sin que ello exija un
nuevo desembolso por parte de la sociedad tenedora, por lo que no
supone un aumento de su participación patrimonial (que permanece
invariada), ni supone tampoco un aumento de su porcentaje de
participación nominal en relación al capital social total640. En caso
contrario, la no atribución de las acciones gratuitas resultaría, como ha
señalado la doctrina, injusto y arbitrario para la sociedad, que no
adquiere nada nuevo, sino que se trata simplemente de mantener la
situación patrimonial de las acciones por ella poseídas, que, otro caso,
sufrirían el efecto de dilución provocado por todo aumento641. Todo

639Cfr., en el mismo sentido, el art. 2357.2 del Codice Civile italiano, el art. 217.3, 4 y 5
de la Ley Francesa de sociedades y el art. 324.1.a) del Código Portugués de
sociedades mercantiles; por contra, el art. 71.b) de la AktG establece la suspensión
total de los derechos económicos.
640Precisamente por ello la Orden de 23 de abril de 1991 de desarrollo del Real
Decreto 377/1991, de 15 de marzo de 1991, relativo a la comunicación de
participaciones significativas en Sociedades cotizadas y de adquisición por estas de
acciones propias, dispone, en su art. 4, que en los casos de aumento de capital de una
sociedad cotizada con cargo íntegramente a reservas sólo se considerará adquisición
o transmisión, a los efectos de la comunicación de la adquisición (obligatoria cuando
superen el 1 por ciento del capital social) prevista en los art. 12 y 13 del mencionado
Real Decreto, el incremento del porcentaje de su participación en su capital y su
disminución que sean consecuencia de la compra o enajenación de derechos de
asignación gratuita de acciones. Precisamente porque la adquisición de las acciones
gratuitas emitidas con cargo a reservas no supone un aumento del porcentaje de
participación sino que este se mantiene inalterado; mientras que su enajenación
supone una disminución de ese porcentaje. Por la misma razón, se establece en ese
mismo artículo cuarto que esa regla es también aplicable en relación a la
comunicación de participaciones significativas prevista en los art. 1 y 2 del
mencionado Real Decreto.
641Cfr., al respecto, PAZ ARES, "Negocios sobre las propias acciones", cit., pág. 553-
555, el cual, en relación al Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas, proponía
que se agregara a su art. 93 un inciso por el que se salvara expresamente de la
suspensión de derechos el de asignación gratuita de acciones (de forma similar al art.
324.1. a) del Codigo de sociedades portugués, o el art. 215 AktG, que establece que las
acciones propias participan en este caso del aumento de capital), propuesta
finalmente acogida en el texto definitivo; cfr., asimismo, SANCHEZ ANDRES,
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 227; y también
SANCHEZ ANDRES, "Acotaciones a una doctrina, ...", cit., pág. 4724. Por contra,
GARCIA VILLAVERDE, "La constitución y el capital de las sociedades en la CEE
(Primera y Segunda Directrices)", cit., pág. 113-114, nota 162, considera no demasiado
explicable la excepción relativa a las acciones gratuitas.
La doctrina se plantea, por otro lado, la distinta cuestión de si, admitido como
principio general que la sociedad tiene derecho a la entrega gratuita de las nuevas
acciones, sería posible la asignación gratuita, mediante entrega únicamente a los

-492-
ello sin perjuicio del sometimiento de tales acciones, adquiridas como
consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas, a la
disciplina específica de las acciones propias. Es cierto que la ley no
establece el régimen al que quedan sometidas esas acciones; sin
embargo, consideramos que será aplicable a las mismas el art. 79
TRLSA, relativo al régimen general de las acciones propias, así como el
art. 78 TRLSA, relativo a la obligación de desprenderse de las acciones
propias adquiridas sin infracción de la normativa legal642.

Por tanto, el derecho de asignación gratuita corresponde a todos los

accionistas de la sociedad, cualquiera que sea la clase de acciones de las
que sean titulares, e incluso si es la propia sociedad la que ostenta la
condición de accionista. Sin embargo, la cuestión que se plantea a
continuación es la de si siendo, en principio, y como regla general, los
accionistas los destinatarios naturales y necesarios de las nuevas
fracciones del capital social, por exigencia del contravalor del aumento,
y del contenido del mismo, son también, y además, sus destinatarios
exclusivos. Es decir, si es posible, de forma excepcional, por exigencias
del interés social, que la sociedad suprima este derecho de los
accionistas, en favor de terceros no accionistas, ajenos o integrados en
el círculo social. En suma, si es posible la supresión del derecho de
asignación gratuita de acciones en favor de los nuevos accionistas, con
entrega de las acciones gratuitas a otras personas.

Al respecto ha de señalarse que, a diferencia de lo que ocurre con el

derecho de suscripción preferente, cuya excluibilidad, por exigencias
del interés social, aparece prevista en el art. 159 TRLSA, la supresión
del derecho de asignación gratuita no está prevista en modo alguno
por la ley. Por tanto, este derecho no puede atribuirse más que a los
que sean socios de la sociedad. Es un derecho necesario y exclusivo de

accionistas, cuando se establecieran en el acuerdo de aumento gratuito, para el caso

concreto, que las nuevas acciones no se asignen a acciones propias. GARCIA
LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 400 consideran admisible dicho acuerdo
por cuanto beneficiaría a los restantes accionistas, que verían incrementada su cuota
de participación en el capital, sin perjudicar, por otra parte, a los acreedores sociales;
asimismo, apuntan la posibilidad de utilizar esta sistema como instrumento idóneo
para reducir la cuota de capital poseída por la sociedad, a los efectos del diez por
ciento prescrito por la ley.
642Cfr., al respecto, GARCIA VILLAVERDE, "Adquisición y aceptación en garantía
por la sociedad de las propias acciones", Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 1348.

-493-
los accionistas, porque son ellos quienes tenían derecho a las reservas
cuya capitalización ha dado lugar a la emisión de nuevas acciones. Sin
que quepan claúsulas estatutarias o acuerdos de la junta general en
sentido contrario. Con lo que se excluye la posibilidad de que las
nuevas acciones puedan ser atribuidas por la sociedad a terceros no
accionistas ajenos a la sociedad, sin participación en su capital social, y
sin derecho, interés o expectativa alguna sobre sus reservas. A
diferencia de lo que ocurre con el derecho de suscripción preferente,
los destinatarios son en todo caso los accionistas, sin que pueda la
sociedad por razones de interés social suprimir el derecho de
asignación gratuita de las nuevas acciones de los accionistas y
destinarlas a terceros distintos. Todo ello sin perjuicio de una renuncia
"colectiva" al ejercicio del derecho de asignación gratuita realizada de
forma expresa e individual por todos y cada uno de los accionistas643.

Por ello, en cualquier caso, pese a la laguna normativa que respecto

a esta cuestión existe en sede de aumento de capital, hay que estimar
que la atribución de las nuevas participaciones a los accionistas es la
solución más acorde, conveniente y necesaria dada la naturaleza del
contravalor de esta clase de aumento. Y, en realidad, la misma cuenta
con el apoyo doctrinal644; y también legal, no sólo a nivel de derecho

643Por ello, no cabe en el derecho español la atribución gratuita de acciones a los

trabajadores, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos que
preven expresamente esta posibilidad. Cfr., al respecto, para el derecho italiano, y en
relación al art. 2349 del Codice Civile, CERA, Il passaggio..., cit., pág. 257 y ss., así como
JAEGER- DENOZZA, op. cit., pág. 323, los cuales señalan que la aplicación de este
precepto, que viene a derogar al art. 2442, ha sido muy rara en la práctica. Y para el
derecho francés, VIANDIER A., "La loi creant une distribution gratuite d´actions et le
droit des societes (Loi 24 oct. 1980)", Revue des sociétés, 1981, pág. 476 y ss. La entrada
de los trabajadores en el capital social habría de realizarse por la vía de la supresión
del derecho de suscripción preferente. Pese a que el derecho español, a diferencia del
derecho comunitario (art. 41 de la Segunda Directiva), y a diferencia de otros
ordenamientos (art. 2441.8º Codice Civile italiano y el art. 186.3.4º Ley de Sociedades
Comerciales francesa) no contempla expresamente la posibilidad de derogación del
derecho de suscripción en la medida que resulte necesario para favorecer la
participación de los trabajadores en el capital de las empresas, se considera que
precisamente el denominado accionariado obrero es uno de los supuestos que
justifican la exclusión de aquel derecho por razón del interés social por la vía del art.
159 TRLSA. Cfr., al respecto, LARGO GIL, "La exclusión del derecho de suscripción
preferente", cit., pág. 636.
644AMIAUD, op. cit., pág. 396 a 400; GARRIGUES en GARRIGUES- URIA, op. cit.,
pág. 304; DUQUE, "La "pequeña reforma" del Derecho de acciones en Alemania", cit.,
pág. 73; DE LA CUESTA, op. cit., pág. 206, el cual señala que, en todo caso, el

-494-
comparado, donde regulaciones más completas y minuciosas que la
española han abordado esta cuestión, resolviéndola expresamente a
favor de los accionistas, sino también a nivel de derecho comunitario
(art. 42 del Estatuto de sociedad anónima europea). E, incluso, es
posible encontrar un apoyo normativo implícito a esta solución en la
propia Ley española de Sociedades Anónimas de 1989, no en sede de
aumento de capital, sino en sede de usufructo de acciones (art. 70.5
TRLSA), donde se establece que, en caso de aumento con cargo a
reservas constante el usufructo, las nuevas acciones se atribuyen
directamente al accionista nudo propietario de las antiguas, sin
perjuicio de una extensión a las mismas de los derechos del
usufructuario. Con lo que, también el propio legislador asume, de
forma implícita, el criterio de la atribución necesaria y exclusiva de las
nuevas fracciones del capital social a los antiguos accionistas, no
consagrándolo de forma expresa, seguramente por considerarlo
innecesario, por su obviedad. No existe, pues, ámbito de libertad de la
sociedad en este punto: las nuevas fracciones del capital social habrán
de destinarse a los nuevos accionistas645.

En suma, en el aumento de capital con cargo a reservas, con

distribución gratuita de acciones, estas nuevas acciones habrán de
destinarse a los accionistas como derechohabientes de las reservas
capitalizadas, sin que pueda derogarse el derecho de atribución de los
mismos en favor de terceros ajenos a la sociedad por razones de interés
social. Ahora bien, la solución es clara siempre que no existan otros

incremento se dirige en favor de los socios porque son ellos quienes han contribuido
con sus aportaciones originarias a la formación de los recursos patrimoniales de la
sociedad que, gracias al aumento nominal del capital, se convierten en "capital real".
645Cfr., en este sentido, SANCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 896, el cual
señala que la sociedad es libre de capitalizar o no sus reservas, pero si lo hace, en tal
caso, no es libre para decidir los destinatarios de tal ampliación gratuita que habrán de
ser necesariamente los antiguos socios, sin que la sociedad pueda canalizar esas nuevas
acciones a manos de terceros. Por ello considera criticable un caso en la práctica
española de aumento de capital que, acordado a mediados de año, establecía que las
nuevas acciones habían de repartirse entre los titulares de las que estuvieran en
circulación el día 31 de diciembre del año anterior, dejando con ello fuera a socios
procedentes de una conversión de obligaciones antecedente que desde tres meses
antes habían accedido a la condición de accionistas, utilizando como argumento de la
licitud de la operación la idea de que los antiguos obligacionistas recién convertidos
en accionistas no habían corrido el riesgo de empresa ni habían participado en la
creación de las reservas capitalizadas.

-495-
sujetos que aparezcan como eventuales titulares de un pretendido
derecho, una expectativa, o, cuanto menos, un interés jurídicamente
relevante sobre las acciones, o sobre esas mismas reservas, ya que en
estos casos hay que plantearse si puede sostenerse la misma solución.

2. Supuestos de concurrencia de derechos e intereses sobre una

misma acción. El problema de la atribución de las nuevas fracciones
del capital social aumentado.

Como hemos señalado, la atribución de las acciones gratuitas, en

principio clara en los supuestos simples en que los accionistas son los
únicos que ostentan un derecho sobre las acciones existentes, puede
aparecer más confusa en las hipótesis de concurrencia de derechos,
intereses o cuanto menos expectativas, sobre una misma acción. Ello es
evidente, en concreto, en primer lugar, en el supuesto de existencia de
acciones en usufructo, en que se produce la concurrencia del derecho
del nudo propietario y el derecho real limitado del usufructuario sobre
una misma acción; concurrencia que plantea, en los casos de aumento
de capital con cargo a reservas, el problema de cuál, de entre los dos
sujetos, ha de ser el destinatario de las nuevas fracciones del capital
social. Problemas similares se plantean en otras hipótesis de dualidad
de sujetos con distintos derechos o intereses sobre la misma acción.
Básicamente la prenda y el embargo de acciones, figuras ambas
brevemente reguladas en la nueva Ley, junto al usufructo, en la sección
dedicada a los derechos reales sobre las acciones646. También el
fideicomiso de acciones, que no ha sido objeto de regulación alguna en
la Ley de Sociedades Anónimas (sí en el ámbito de algunas
Compilaciones de Derecho civil, como, p.ej., la Compilación Catalana),
respecto del que la doctrina admite generalmente la aplicación
analógica de las reglas del usufructo de acciones, debido a las
evidentes similitudes que, junto a las innegables diferencias que

646Se sigue en este punto la expresión "derechos reales sobre las acciones" aceptada
convencionalmente por la doctrina mayoritaria, y utilizada por el legislador
societario de 1989, en la rúbrica de la Sección 3ª, del Capítulo IV, titulado "De la
copropiedad y los derechos reales sobre las acciones"; no obstante, no puede obviarse
la existencia de voces doctrinales que niegan al usufructo y la prenda de acciones la
consideración de derecho real (cfr., al respecto, GIL RODRÍGUEZ, op. cit., pág. 37 y
ss.), así como la unánime consideración de que el embargo no genera nunca un
derecho real.

-496-
existen entre ambos supuestos. Y, finalmente, la sociedad de
gananciales, disciplinada en el Código Civil.

Se trata, en suma, de situaciones de concurrencia de sujetos titulares

de derechos, facultades o intereses sobre una misma acción que, en los
casos de traspaso de reservas a capital, plantean la cuestión de resolver
a quién corresponden las nuevas acciones. Dicha cuestión es resuelta
expresamente en algunos supuestos (p.ej., en caso de usufructo, art.
70.5 TRLSA), mientras que en otros no existe solución normativa
alguna. Respecto de estos últimos habrá de plantear la aplicación
analógica de los criterios inspiradores de la regulación legal del
usufructo. Teniendo en cuenta que, para la adecuada resolución de este
problema, entendemos que, de forma imprescindible, deberá
identificarse cuál es el sujeto al que corresponde el interés
legítimamente protegido por el derecho de asignación gratuita de las
nuevas acciones.

2.1. El usufructo de acciones.647.

647En relación al usufructo en general, y el usufructo de acciones en particular, cfr.,

MARTINEZ DE LA FUENTE, J., "El derecho del usufructuario de acciones de
sociedades sobre las reservas sociales y sobre la preferencia para suscribir nuevas
acciones", cit., pág. 71 y ss.; BORREL MACIA, M., "Algunas consideraciones sobre la
conservación de la sustancia del usufructo", Revista de Derecho Privado, 1947, pág. 1061
y ss.; GARRIGUES en GARRIGUES-URIA, op.cit., pág. 486 y ss.; GIRON TENA,
Derecho de Sociedades Anónimas, cit., pág. 256-261; BERGAMO LLABRES, op. cit., tomo
II, pág. 578 y ss.; RUBIO, op. cit., pág. 106-120; ALVAREZ ALVAREZ, "El ejercicio del
derecho de suscripción preferente", cit., pág. 263-348; VILLAVICENCIO, F.,
"Usufructo de acciones de sociedad anónima", Anuario de Derecho Civil, 1952, pág.
1187-1204; GARCIA CANTERO, G., "Notas sobre el usufructo de acciones en la
nueva Ley de régimen jurídico de las Sociedades anónimas", Anuario de Derecho Civil,
1952, pág. 972-1007; DE LA CAMARA, M., "El usufructo de acciones de sociedades
anónimas en el anteproyecto argentino de la Ley General de Sociedades", Revista de
Derecho Mercantil, 1971, pág. 7-72 y 189-220; PIÑON PALLARES, op. cit., pág. 477 y
ss.; SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente, cit., pág. 399 y ss.;
SANCHEZ CALERO, La determinación, cit., pág. 154; GIL RODRIGUEZ, J., El
usufructo de acciones (aspectos civiles), Madrid, 1981; DIEZ PICAZO, L., "¿Fideicomiso
de acciones de origen contractual?", Dictámenes jurídicos, Madrid, 1981 (reimpresión
1987), pág. 211 y ss.; VICENT CHULIA, F., "Comentario a la sentencia de 16 de julio
de 1990", Revista General de Derecho, 1991, pág. 3112-3115; BROSETA PONT, M.,
"Acciones: clases y régimen jurídico", La Reforma del Derecho español de Sociedades de
Capital (coordinado por A. Ureba, J.M. Chico Ortiz, y F. Lucas Fernández), Madrid,
1987, pág. 451-472; VICENT CHULIA, "El régimen de las acciones en el Proyecto de
Ley de Reforma", El nuevo derecho de las sociedades de capital, cit., pág. 97-119; VICENT
CHULIA, Compendio, cit., pág. 558; FERNANDEZ RUIZ, J. L., "Cláusulas estatutarias
sobre el usufructo y prenda de acciones", Derecho de sociedades anónimas (estudios

-497-
 A. Planteamiento.

Como ya se ha señalado, la existencia de un usufructo de acciones

genera, debido al desdoblamiento de derechos característico de todo
usufructo, una situación de concurrencia de derechos (el derecho de
nuda propiedad, y el de usufructo), y, en consecuencia, de sujetos
titulares de derechos distintos sobre una misma acción (el nudo
propietario y el usufructuario). Esta dualidad plantea una
problemática específica en torno a la acción usufructuada
(problemática que en los casos de aumento de capital con cargo a
reservas, se centra en la cuestión de cuál sea el destinatario de las
nuevas acciones gratuitas, el nudo propietario o el usufructuario) a la
que el legislador, la doctrina, y la jurisprudencia han intentado
encontrar solución de forma más o menos acertada

Así, la Ley de Régimen jurídico de sociedades anónimas de 1951

establecía, en su art. 41, el derecho del usufructuario a participar en las
ganancias sociales obtenidas durante el usufructo y cuyo reparto se
acordara también durante el mismo648. Con lo que, en consecuencia, de
este precepto se deducía la solución de excluir al usufructuario de los
beneficios no repartidos en el período de usufructo, aunque
constituidos durante el mismo, y también de las reservas constituídas
con anterioridad al usufructo y repartidas durante el mismo. Dada la
poco equitativa solución que se deducía del tenor literal del art. 41 se
produjo una división doctrinal en torno al alcance del mismo,
planteándose si era aplicable a las relaciones internas usufructuario-

coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R.

García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 259-
305; PANTALEON PRIETO, F., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles,
dirigido por URIA, R., MENENDEZ, A. Y OLIVENCIA, M., tomo IV, Las acciones,
volumen 3º, Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones (artículos 66 a 73
de la Ley de Sociedades Anónimas), Madrid, 1992; FERNANDEZ RUIZ, J.L.,
"Copropiedad y usufructo de acciones", Derecho de sociedades anónimas (estudios
coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R.
García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 2º,
Madrid, 1994, pág. 745 y ss.; ALCOVER GARAU, G., "La sustitución fideicomisaria
de acciones y los sistemas de protección del socio frente al aumento de capital con
emisión de nuevas acciones", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por
A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F.
Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 849 y ss.
648 Para la situación anterior a la Ley de 1951, cfr., básicamente, MARTINEZ DE LA
FUENTE, "El derecho del usufructuario de acciones de sociedades, ...", cit., pág. 75-76.

-498-
nudo propietario, o estaba limitado a las relaciones de estos con la
sociedad. Por la misma razón, esta solución legal fue criticada por
parte de la doctrina, que señalaba que, teóricamente, debería de existir
un derecho del usufructuario sobre las reservas constituidas durante el
usufructo, aunque repartidas fuera del mismo, reconociendo,
asimismo, la dificultad de hallar un fundamento positivo para la
misma649. Lo cierto es que la temática concreta del aumento de capital
con cargo a reservas realizado durante la pendencia del usufructo no
fue abordada por el legislador societario de 1951, por lo que la cuestión
de la atribución de las nuevas acciones fue objeto de distintas
soluciones doctrinales a las que nos referiremos posteriormente.

La nueva Ley de Sociedades Anónimas de 1989 introduce una

regulación novedosa, sustancialmente distinta, y, en algunos aspectos,
discutible, tendente a solucionar los problemas planteados por la
regulación anterior. De entrada, se establece que el nudo propietario
ostenta la condición de socio y a él se le atribuyen todos los derechos
derivados de tal condición, excepto el de percibir los dividendos
acordados por la sociedad durante el usufructo (derecho a los
dividendos y no a las ganancias sociales), derecho que corresponde, en
todo caso, al usufructuario, conforme al art. 67 TRLSA, precepto que
opera, como admite generalmente la doctrina, en el plano de las
relaciones externas o de legitimación frente a la sociedad.

Asimismo, el art. 68 TRLSA establece, de forma novedosa, y

recogiendo anteriores propuestas doctrinales ya mencionadas, el
derecho del usufructuario a exigir al final del usufructo el incremento
de valor experimentado por las acciones como consecuencia de los
beneficios propios de la explotación integrados durante el mismo en
reservas expresas, así como el derecho del mismo a exigir, en caso de
disolución de la sociedad durante el usufructo, una parte de la cuota
de liquidación correspondiente al incremento de valor experimentado
por las acciones del modo ya descrito (art. 68.1 y 2). Y el art. 70 TRLSA
regula la problemática planteada por el derecho de suscripción
preferente en caso de acciones en usufructo, con una solución tendente
a mantener la base económica del usufructo.

649Cfr., por todos, PIÑON, op. cit., pág. 114 y ss.

-499-
 Para el caso de aumento de capital con cargo a reservas realizado
durante el usufructo, por aplicación del ya mencionado principio
general establecido en el art. 67 TRLSA, la legitimación frente a la
sociedad para el ejercicio el derecho de asignación gratuita de acciones
corresponde (salvo previsión estatutaria en otro sentido) al nudo
propietario, quien puede optar por ejercitarlo o enajenarlo. Asimismo,
ha de señalarse que el problema de la atribución de las nuevas acciones
es abordado expresamente por el legislador societario de 1989, que, de
forma novedosa, establece una norma específica al respecto: el art. 70.5
TRLSA que establece: "Si durante el usufructo se aumentase el capital
con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las
nuevas acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá
a ellas el usufructo". Con lo que se atribuye directamente la propiedad
de las nuevas acciones al nudo propietario, aunque se extiende a ellas
el derecho del usufructuario; ahora bien, conforme a la dicción literal
de este artículo, dicha solución sólo será aplicable para el caso de
aumento de capital durante el usufructo con cargo a los beneficios o
reservas constituidas durante el mismo, cuestión nada intranscendente,
como veremos.

Por ello, por esta y por otras razones, esta solución legal plantea
algunas cuestiones que ponen de manifiesto su insuficiencia. Así, cabe
preguntarse qué ocurre en los aumentos de capital realizados durante
el usufructo pero con cargo a reservas constituídas con anterioridad al
mismo. Y, asimismo, en relación a las reservas capitalizadas, que
representan beneficios no distribuidos, cuáles son los derechos del
usufructuario: si dado el vacío legal, no tiene derecho alguno sobre las
mismas, o bien si, por una interpretación extensiva del art. 68, y pese a
su capitalización, tiene derecho al valor de las reservas capitalizadas
representativas de beneficios ordinarios de la explotación de la
sociedad obtenidos durante el usufructo. Por otra parte, el art. 70.5, y a
diferencia de lo que ocurre en relación con el derecho de suscripción
preferente, sólo contempla el supuesto en que se ejercite el derecho de
asignación gratuita, pero no el supuesto de enajenación de tal derecho.
Y tampoco, y a diferencia también de la regulación de aquel otro
derecho, no se regula de forma expresa la cuestión de la legitimación

-500-
para el ejercicio del derecho y la posibilidad de ejercicio del mismo por
parte del usufructuario.

En suma, la nueva regulación presenta lagunas en relación al

concreto supuesto de aumento de capital con cargo a reservas y el
derecho de asignación gratuita derivado del mismo. Y también
respecto a los derechos del usufructuario sobre las reservas
capitalizadas, en el seno de la problemática general de los derechos del
usufructuario de acciones. Por ello, pese a la existencia de una
específica solución normativa, y debido, precisamente, a las
deficiencias de la misma, puestas de manifiesto por la doctrina,
consideramos necesario hallar, de forma general y en abstracto, una
adecuada solución a la doble cuestión de la extensión del usufructo y la
del ejercicio del derecho de asignación gratuita. Para ello consideramos
conveniente, cuando no imprescindible, recurrir a los principios
inspiradores de ambas figuras:

1.- En primer lugar, la concepción del derecho de asignación gratuita

como medida de protección de los accionistas frente al efecto de
dilución producido por toda operación de aumento de capital, y sus
inmediatas repercusiones en el plano de los derechos de aquellos; en
suma, su doble función de protección del interés del accionista en la
sociedad, desde la doble perspectiva económica y jurídica. No
olvidando, en ningún momento, su fundamento: el principio de
conservación del valor relativo de la cuota de participación social del
accionista; a fin establecer a quién corresponde, en el caso del
usufructo, el interés protegido por tal derecho, y, por tanto, a quién, o
a quiénes, y bajo que título, han de atribuirse las nuevas fracciones del
capital social.

2.- En segundo lugar, en el ámbito general del usufructo, ha de

tenerse presente el derecho del usufructuario al mantenimiento del valor de
la cosa usufructuada. Como señala la doctrina, el principio "salva rerum
substantia" tiene una doble vertiente: obliga tanto al nudo propietario
como al usufructuario. Surge así un derecho genérico del usufructuario
a no sufrir aminoración de la base de su disfrute. El necesario respeto
del mismo será en gran medida determinante de la correcta solución a

-501-
adoptar en materia de la denominada extensión del usufructo650.
Teniendo en cuenta, además, que el objeto del usufructo de acciones no
es tanto la acción como documento (claramente en el caso de
representación mediante anotaciones en cuenta), sino más bien, y más
exactamente, la acción como cuota del patrimonio social, con un triple
contenido patrimonial que puede descomponerse en la atribución de
una cuota en el capital, en las reservas y en los beneficios pendientes de
distribución. En suma, la acción como valor.

3.- Y, finalmente, y, en tercer lugar, en el ámbito del usufructo de

acciones, y, en particular, en el de las relaciones nudo propietario-
usufructuario, cuya regulación ha variado sensiblemente a lo largo de
la evolución que ha experimentado la legislación societaria española,
es preciso tener en cuenta el novedoso y trascendente reconocimiento
legislativo, a estos efectos, de un peculiar derecho del usufructuario sobre
las reservas sociales, al otorgarle los incrementos de valor de las acciones
usufructuadas derivados de los beneficios ordinarios obtenidos
durante el usufructo, integrados o no en reservas, y estén o no
capitalizadas esas reservas.

Todo ello a fin de obtener una adecuada solución de esta cuestión,

que corrija, en la medida de lo posible, las insuficiencias de la
regulación legal. Y teniendo en cuenta que los criterios de resolución
de la misma habrán de inspirar, por vía analógica, la solución de otros
supuestos de concurrencia de intereses sobre una misma acción
carentes de expresa regulación normativa.

B. Extensión del usufructo.

a) Solución general y en abstracto. En los supuesto de aumento de

capital con cargo a reservas realizados durante el usufructo, con
independencia del origen formal o material de las reservas, y al
margen del momento de obtención del beneficio o de constitución de la

650Cfr., al respecto, de forma particular en relación al usufructo de acciones, GIL

RODRIGUEZ, op. cit., pág. 165, y también GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op.
cit., pág. 363; asimismo, para el usufructo en general, cfr., GARCIA VALDECASAS,
A., "La idea de sustancia en el Código Civil", Revista de Derecho Privado, 1951, pág. 201
y ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, F., "'Salva rerum substantia' en el
usufructo propio", Revista de Derecho Privado, 1951, pág. 189 y ss.

-502-
reserva en que aquel se integra651, se plantea la cuestión de la
denominada "extensión del usufructo". Con dicha expresión se hace
referencia a los derechos del usufructuario de acciones sobre las
nuevas acciones gratuitas (o la porción aumentada de las antiguas)
adquiridas en virtud del ejercicio del derecho de asignación gratuita,
surgido de la incorporación de reservas a capital realizada durante el
usufructo, o bien sobre el producto obtenido por la venta de ese
derecho. Cuestión que, en suma, se concreta en el tema de la atribución
de las nuevas fracciones de capital (en caso de ejercicio del tal derecho),
o, en su caso, del montante obtenido por la enajenación del mismo. Y
para cuya solución habrá de tenerse en tenerse presente en todo
momento el carácter simplemente contable o nominal de esta
operación de aumento del capital social652.

En los supuestos de elevación del valor nominal de las acciones ya

existentes, o de adquisición de nuevas acciones, por ejercicio del
derecho de asignación, el tema de la extensión del usufructo se
concreta, en suma, en la cuestión de la atribución de las nuevas
fracciones de capital, cuestión respecto de la que cabe plantear diversas
posturas, en torno a las cuales se encontraba dividida la doctrina
durante la vigencia de la Ley de 1951, dado el silencio legal existente al
respecto.

En este sentido, una primera posibilidad consiste en la atribución de

las nuevas acciones (o el importe de la enajenación del derecho de
asignación) en plena propiedad al nudo propietario. Sin embargo, esta
solución es criticable porque, en tal caso, se produciría una

651De ahí la incorrección del legislador societario de 1989, que se limita a plantear y
resolver esa cuestión en relación a la capitalización de reservas obtenidas durante el
usufructo.
652No es irrelevante, a estos efectos, la solución que se le dé al problema de la
naturaleza jurídica de la incorporación de reservas a capital, que, como señalamos en
su momento, no es una cuestión simplemente teórica e intranscendente, sino que
presenta también una gran relevancia práctica, a la hora de dar respuesta a una serie
de cuestiones como, p.ej., la ahora planteada en relación al aumento de capital con
cargo a reservas realizado constante el usufructo. Pues, en efecto, si se considerara
que la transformación de reservas en capital presupone la previa distribución de
aquellas (teoría dual), sería difícil excluir del reparto a los usufructuarios de acciones
o, como veremos en su momento, a las sociedades de gananciales.

-503-
injustificada pérdida de sustancia del objeto del usufructo, en perjuicio
del usufructuario, cuya base económica de disfrute disminuiría.

En efecto, de entrada, no debe perderse de vista, por un lado, que,

como reiteradamente se ha señalado, estamos ante un aumento de
capital meramente nominal. Y, por otro, que el objeto del usufructo son
unas acciones que representan una parte alícuota del capital social,
pero también una parte del patrimonio social. Por ello, pese a que
aparentemente pudiera parecer lo contrario, las nuevas fracciones del
capital social no suponen un aumento del valor real conjunto de la
totalidad de acciones poseídas, ni tampoco, en consecuencia, del
capital que es objeto de usufructo, en caso de que estuvieran sometidas
al mismo. Ocurre simplemente que se produce un fenómeno de
acercamiento entre el valor nominal y el valor real de las acciones, que
se manifiesta de forma especialmente clara en caso de que se ejecute a
través del procedimiento de elevación del valor nominal de las
acciones ya existentes. En consecuencia, el objeto del usufructo sufre en
tales casos una expansión meramente nominal pero en modo alguno
patrimonial: se amplía la cifra formal de capital, y aumenta el valor
nominal de las acciones; pero de la misma manera que el patrimonio
social no se ve cuantitativamente alterado, tampoco sufre incremento
material alguno la cuota parte del patrimonio representada por las
acciones antiguas. Existen ahora efectivamente dos acciones distintas y
separadas, o una acción de valor nominal superior al originario; pero el
valor patrimonial de ambas en conjunto, o de la nueva acción
aumentada, es idéntico, y no superior, al valor patrimonial de la acción
originaria de forma previa al aumento.

En suma, como hemos visto, la capitalización de reservas provoca

un desplazamiento de sustancia económica de la acción originaria a la
nueva acción gratuita, o la porción aumentada de la misma. Es por ello
por lo que debe rechazarse esta primera solución pues, de atribuirse en
plena propiedad las nuevas acciones al nudo propietario, no sólo no se
beneficiaría al usufructuario, sino que se le perjudicaría con una injusta
disminución de la sustancia del usufructo (pese al mantenimiento del
valor nominal del objeto del mismo), acompañada de una también
injusta ampliación correlativa del objeto de plena propiedad, en la

-504-
medida en que el valor del objeto usufructuado (constituído por la
suma del capital social y su parte proporcional en las reservas)
disminuye por el desplazamiento de parte de estas últimas a las
nuevas acciones. Todo ello vulnerando el derecho del usufructuario al
mantenimiento de la base del usufructo653.

Como segunda posibilidad, se ha planteado la de la atribución de la

nueva fracción del capital en plena propiedad al usufructuario654. Sin
embargo, esta solución es nuevamente criticable, no sólo, y en primer
lugar, por la complicación que su aplicación ocasionaría en caso de que
el aumento de capital se realizase por elevación del valor nominal de
las acciones existentes (por cuanto la porción originaria de la acción
correspondería al nudo propietario, mientras que la parte aumentada
de la misma pertenecería en plena propiedad al usufructuario de
aquella primera); sino también, y, sobre todo, porque supone no ya la
simple la atribución al usufructuario de un derecho limitado de
disfrute temporal de la nueva fracción de capital, sino que va más allá
en cuanto supone la injusta y definitiva atribución al mismo de la
condición de socio, con todos los derechos económicos y también
políticos que de esta solución derivan. Ello en perjuicio del nudo
propietario, que sufre una correlativa disminución de su participación
accionarial, con la consecuente pérdida de derechos políticos y
económicos.

Como argumentos contrarios a esta solución, se ha sostenido, en

primer lugar, la propia naturaleza del derecho del usufructuario,
titular de un derecho limitado de disfrute, que no justifica en modo
alguno la adquisición de plenos y definitivos derechos de propiedad
que le permitirán perpetuar su situación en la sociedad una vez
extinguido el usufructo655. Asimismo, se ha afirmado por la doctrina
que acaso habría de considerarse vedada, en virtud del art. 67 TRLSA,
del que se deduce la necesidad de mantener la cualidad de socio en el

653A estos efectos, señala PANTALEON, op. cit., pág. 108-109, que nadie en la
doctrina ha sostenido dicha postura (atribución en plena propiedad al propietario).
654Posición sostenida doctrinalmente por algunos autores como RUBIO, op. cit., pág.
116-117 para el caso de que las reservas utilizadas provengan de beneficios obtenidos
durante el periodo de usufructo
655Así se manifiesta GIL RODRIGUEZ, op. cit., pág. 366.

-505-
nudo propietario656. En cualquier caso, como argumento principal e
indudable de la crítica y rechazo de esta construcción, surge el
principio de conservación del valor relativo de la cuota de
participación social, fundamento del derecho de asignación gratuita
que protege a los accionistas en los supuesto de aumento de capital. La
atribución de las nuevas acciones en propiedad al usufructuario es
manifiestamente contraria a aquel principio, pues se realiza en
detrimento del accionista nudo propietario, a costa de un no aumento
de su participación, que se ve diluída económica y políticamente657.

Sin que, por otra parte, pueda fundamentarse esta solución en la

consideración de las nuevas acciones gratuitas como frutos, que, como
tales, habrían de corresponder al usufructuario, a quien corresponde el
disfrute de la cosa. Pues las acciones gratuitas, pese a que
aparentemente pudieran parecerlo, y pese a que con frecuencia sean
consideradas por los accionistas como un rendimiento de la acción, no
son dividendos en modo alguno, sino más bien todo lo contrario: no
tienen su origen, como los dividendos, en la distribución de beneficios
o reservas existentes, que salen del patrimonio social, que se ve
disminuido, sino en la definitiva capitalización de los mismos, con
sometimiento a un régimen jurídico más riguroso, mientras el
patrimonio de la sociedad permanece cuantitativamente invariado.

Ni tampoco puede intentar fundamentarse la atribución de las

acciones en plena propiedad al usufructuario en un pretendido
derecho del mismo sobre las reservas de la sociedad, pues
consideramos que la existencia de tal derecho es teórica y
conceptualmente inadmisible, en la medida en que el usufructuario, en
cuanto tal, tiene derecho a los frutos de la acción, que son estrictamente
los beneficios repartidos como dividendos acordados, pero no a los
beneficios retenidos y no repartidos, que se incorporan al patrimonio
social658.

656Cfr., en este sentido, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 366.
657Cfr., al respecto, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 366.
658Todo ello sin perjuicio de que, como veremos, por razones fundamentalmente
prácticas, el legislador haya acabado otorgando a los usufructuarios un peculiar
derecho sobre determinadas reservas, del que, no obstante, se deriva simplemente el
derecho de obtener una compensación por el valor de las mismas, también en los
casos en que sean incorporadas a capital, y no la atribución directa de las nuevas

-506-
 Vistas las insuficiencias y los excesos de una y otra solución, se
impone la necesidad de buscar una tercera solución que tenga un
cuenta de forma ponderada los intereses de los sujetos implicados.
Efectivamente, por una parte, no es admisible que el nudo propietario
adquiera la plena propiedad de las nuevas acciones a costa del
usufructuario, vulnerando el derecho del mismo al mantenimiento de
la base económica del usufructo, como ocurriría si se le negase toda
facultad de disfrute sobre las mismas. Por otra parte, tampoco es
aceptable que el usufructuario adquiera de forma plena las acciones, a
costa del propietario, burlando el derecho del mismo al mantenimiento
de su cuota de participación en la sociedad.

Por ello, surge una tercera solución consistente en la atribución de

las acciones, o el producto de la enajenación del derecho, en nuda
propiedad al nudo propietario, pero con extensión a las mismas del
usufructo. Todo ello a fin de mantener la base de capital usufructuado.
Esta solución se presenta, en efecto, como las más respetuosa para los
intereses tanto del nudo propietario como del usufructuario, puesto
que, en primer lugar, la atribución de las acciones al nudo propietario
(siempre y en todo caso, con independencia de la clase de reservas y el
momento de su obtención o constitución), permite la conservación de
su cuota de participación en la sociedad, en su doble aspecto político y
económico. Por una parte, posibilita el mantenimiento de sus derechos
políticos, en la medida en que es a él a quien otorga la condición de
socio y los derechos derivados de la misma; por otra parte, hace
posible también el mantenimiento de la participación económica del nudo
propietario, y los derechos patrimoniales de ella derivados, cuando
finalice el usufructo, revirtiendo al mismo el derecho de disfrute
otorgado hasta entonces al usufructuario.

En segundo lugar, la extensión del usufructo a la nueva fracción del

capital social (nuevas acciones o porción aumentada de las ya
existentes) en los casos de aumento de capital con cargo a reservas
realizado durante el usufructo (siempre y en todo caso, con
independencia de la clase de reservas y el momento de su obtención o

acciones en propiedad. Porque, pese a que tenga derecho al valor económico

derivado de esas acciones, no puede olvidarse que las mismas tienen también una
dimensión política que no procede extender al simple usufructuario.

-507-
constitución) permite el mantenimiento de la base económica, de la
sustancia del usufructo.

En suma, si la primera solución suponía una injustificada

disminución del objeto del usufructo con una ampliación correlativa
del objeto de plena propiedad; y si la segunda solución suponía una
injustificada disminución de la cuota de participación del nudo
propietario con una correlativa atribución de la misma al
usufructuario, a título de plena propiedad; si, en suma, ambas
soluciones suponen un beneficio de uno de los sujetos en perjuicio del
otro, no ocurre así con la tercera solución, pues la extensión del
usufructo sobre las nuevas acciones (o, en su caso, el precio de venta
del derecho de asignación) tiene una finalidad puramente conservativa
o de igualación dirigida al mantenimiento del objeto del usufructo
dentro de los límites del objeto originario. Dado que el aumento de
capital supone simplemente un cambio en la forma de configuración
inicial del objeto usufructuado, el mantenimiento de la sustancia se
consigue a través de la extensión formal del usufructo a las nuevas
acciones, o al producto de la venta de las mismas659. Como señala
LARRAZ660, se trata un supuesto de desintegración no fructífera de
una cosa que deja a salvo los derechos reales previos a la
desintegración.

Ahora bien, dicha solución, que puede resultar obvia en el caso de

aumento por elevación del valor nominal de las acciones existentes,
puede no resultarlo tanto en los supuestos de emisión de nuevas
acciones, o en relación a producto de la enajenación de ellos; pero
también en relación a ellos se extiende el usufructo en aras a la
conservación de la base económica de disfrute del usufructuario.
Porque debe tenerse presente que, siendo el usufructo de acciones un
usufructo de una cuota del patrimonio social, el aumento de capital
con cargo a reservas supone un simple reajuste: el valor latente de la
cuota de participación se manifiesta ahora, en todo o en parte, en la
forma jurídica de nuevo capital. Las nuevas acciones o el valor nominal

659En el mismo sentido se pronuncian, en relación al derecho de suscripción

preferente, GARCÍA LUENGO-SOTO VÁZQUEZ, op. cit., pág. 364 .
660LARRAZ, J., "El usufructo y la sustitución fideicomisaria sobre títulos valores",
Revista de Derecho Mercantil, nº 7, 1947, pág. 7 y ss.

-508-
aumentado de las antiguas son una simple expansión nominal de la
participación en la sociedad, cuyo valor real permanece, por otra parte,
inalterado. Con ello se pone de manifiesto que la expresión "extensión
del usufructo" con la que hemos venido refiriéndonos a esta cuestión
ha de entenderse en sus justos términos. Pese a que por su ambivalente
contenido así pudiera deducirse, dicha expresión no debe entenderse
en el sentido de ampliación del objeto del usufructo, en beneficio del
usufructuario; pues, hemos visto, la única ampliación que
efectivamente se produce es meramente nominal, necesaria,
precisamente, para el mantenimiento del contenido patrimonial del
objeto del usufructo (que, en otro caso, se vería aminorado); todo ello
no ya para beneficiar, sino simplemente para evitar un perjuicio al
usufructuario.

Asimismo, por esa finalidad conservativa de la base del usufructo, la

solución de la extensión del mismo a las acciones o al producto de la
venta del derecho de asignación ha de adoptarse, como ya se ha
señalado, en todos los supuesto de aumento de capital con cargo a
reservas realizados durante el usufructo. Pues toda capitalización de
reservas realizada constante el usufructo provoca el efecto ya
mencionado de desplazamiento de la sustancia económica a las nuevas
acciones, y de pérdida de sustancia de las acciones ya existentes. Ello
con independencia del origen formal o material de las reservas
capitalizadas, y al margen del momento de obtención del beneficio o
de constitución de la reserva en que aquel se integra. De ahí, como
veremos, la insuficiencia del planteamiento del legislador societario de
1989, que se limita a plantear y resolver esta cuestión de la extensión
del usufructo en relación únicamente a la capitalización de las reservas
obtenidas durante el mismo661.

b) Solución adoptada en el derecho español.

b.1). Extensión del usufructo en sentido estricto. Solución positiva

del art. 70.5. Crítica y reinterpretación de este precepto. Conclusión.
Como es ya bien sabido, el art. 70.5 TRLSA establece que si durante el

661 Cuestión distinta es que el origen de las reservas, y el momento de constitución de

la mismas, pudiera ser relevante a efectos del derecho de compensación del art. 68
TRLSA, como veremos posteriormente.

-509-
usufructo se realizase un aumento del capital social con cargo a los
beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas
acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas
el usufructo.

Se trata de un precepto novedoso, sin precedentes en la legislación

anterior, que aborda por vez primera el tema de la extensión del
usufructo en los supuestos de aumento de capital con cargo a reservas
realizados durante el mismo. En principio, de forma acertada, de entre
las tres soluciones posibles que se han examinado, ha optado el
legislador societario de 1989 por la tercera solución, que resuelve de
forma más adecuada los distintos intereses en conflicto, consiguiendo
mantener inalterada la base económica del usufructo (cosa que no se
conseguía con la primera solución), sin disminuir por ello la
participación del nudo propietario en la sociedad (cosa que no ocurría
con la segunda solución). No obstante, aunque el criterio resolutivo
que inspira este precepto no sólo no es criticable sino loable, no puede
decirse lo mismo del concreto ámbito y del específico supuesto en que
el mismo se aplica, tal y como ha puesto de manifiesto parte de la
doctrina.

En efecto, en primer lugar, el art. 70.5 TRLSA delimita el ámbito de

aplicación de esta solución en estos términos: aumento de capital
realizado durante el usufructo, con cargo a los beneficios o reservas
constituídas durante el mismo. Como ha puesto de manifiesto parte de la
doctrina, esta delimitación es criticable porque supone que la solución
de la atribución de la titularidad al nudo propietario pero con
extensión del usufructo sería de aplicación solamente a los aumentos
de capital realizados constante usufructo y con cargo a reservas
obtenidas durante el mismo. Con lo que resulta que, en virtud de una
interpretación a contrario del tenor literal del precepto analizado, el
mencionado criterio resolutivo no sería de aplicación en los supuestos
de aumento de capital realizados constante el usufructo pero con cargo
a reservas constituidas con anterioridad al mismo; en tal caso, señala la
doctrina, parece que las acciones habrían de atribuirse en plena
propiedad al nudo propietario, con los inconvenientes que de ello se

-510-
derivan para el usufructuario, que ve disminuir la base económica de
su disfrute662.

No obstante, la evidente injusticia de la solución derivada de la

interpretación literal del precepto puede superarse a través de una
interpretación teleológica del mismo. Es evidente que la finalidad del
art. 70.5 es la conservación de la sustancia del usufructo, que,
efectivamente, puede verse disminuida como consecuencia de un
aumento de capital con cargo a reservas (de cualquier clase)
constituídas durante el usufructo, si no se produce la adecuada
extensión del mismo. No obstante, esa misma pérdida de sustancia se
producirá también en los casos de capitalización de reservas ya
constituídas al iniciarse el usufructo. Por ello, si es ese el fin de la
norma, consideramos que una interpretación teleológica de la misma
permite extender por vía analógica su ámbito de aplicación a otros
supuestos no previstos expresamente por ella, pero que presentan una
identidad de razón. Por tanto, también en ese supuesto habrá de
procederse a la extensión del usufructo. En otro caso, como ha puesto
de manifiesto ALCOVER GARAU, la finalidad perseguida no se
conseguiría en todo caso, y se produciría una contradicción de
valoración663.

Por otra parte, el art. 70.5 TRLSA predica la extensión únicamente

respecto a las nuevas acciones gratuitas. De esta forma, el legislador
parece olvidar que no es la emisión de nuevas acciones la única forma
de realizar el aumento de capital, sino que el mismo puede ejecutarse
también por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes.
Pues bien, en caso de que se opte por tal procedimiento de ejecución,
entendemos que la solución a aplicar será la misma: atribución al nudo
propietario de la titularidad de la nueva porción de acción, con
extensión del usufructo, solución cuya procedencia y corrección
aparece incluso de modo más claro y natural en este caso, y que puede
justificar precisamente el vacío legal al respecto.

662Cfr., al respecto, PANTALEON, op. cit., pág. 108-109; así como también,
ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 948-949.
663ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 949-951.

-511-
 Asimismo tampoco contempla el precepto la posibilidad de que no
se proceda al ejercicio del derecho de asignación gratuita, sino a su
enajenación. En tal caso, entendemos que el principio de conservación
de la base económica del usufructo exige también la extensión del
usufructo al producto de la venta del mismo, producto que tendrá un
valor económico teórico equivalente a la pérdida de sustancia de las
antiguas acciones como consecuencia del aumento de capital con cargo
a reservas. Con lo que, en última instancia, se conseguirá mantener la
integridad del usufructo.

b.2). La cuestión de la pertenencia de las reservas acumuladas

durante el usufructo. En particular, el derecho a las reservas
capitalizadas. Contradicción legal. Necesidad de interpretación
conjunta de los art. 68 y 70.5 TRLSA. Hasta ahora hemos abordado el
tema de la extensión del usufructo: esto es, el derecho del
usufructuario sobre las nuevas fracciones de capital adquiridas por el
ejercicio del derecho de asignación gratuita de acciones surgido de la
capitalización de reservas (cualesquiera) durante la vigencia del
usufructo. Con la tercera de las posibilidades expuestas se soluciona de
forma favorable, justa y equitativa, al nudo propietario y al
usufructuario dicha cuestión. Y ese mismo resultado puede
conseguirse si, como veremos, se somete el art. 70.5 TRLSA a una
interpretación correctora que subsane sus manifiestas insuficiencias.

Sin embargo, falta por resolver una cuestión distinta, aunque

relacionada con la anterior: el tema del derecho del usufructuario sobre las
reservas ahora capitalizadas, que tiene su origen en el novedoso y
trascendente, a estos efectos, reconocimiento legislativo de un peculiar
derecho del usufructuario sobre las reservas sociales.

En este sentido, a modo de introducción, ha de señalarse que, como

ya se ha dicho, conforme a una estricta aplicación de las categorías
jurídicas, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre las reservas
sociales. Sí tiene derecho a los beneficios distribuídos como
dividendos, como frutos de la acción, pero no a los beneficios retenidos
como reservas (porque no son frutos de la acción, no son

-512-
dividendos)664. De afirmarse lo contrario, y equipararse dividendos y
beneficios obtenidos por la sociedad, se estaría olvidando la distinción
básica entre patrimonio de los socios y patrimonio de la sociedad (pues
son beneficios para esta, pero no para aquellos), y se estaría
desvirtuando la propia noción de fruto, que exige una separación que
no existe hasta que no se acuerda el reparto de aquellos beneficios
como dividendos.

Ello planteaba problemas en el derecho español, bajo la vigencia de

la Ley de 1951. Puesto que el usufructuario tiene derecho a los
incrementos de valor obtenidos por la sociedad como consecuencia de
beneficios durante el usufructo sólo si tales incrementos han sido
objeto de reparto, existía el peligro de que el usufructuario viera
burlados sus derechos mediante la política de no reparto de
dividendos y la retención en el patrimonio social de esos beneficios
obtenidos durante el usufructo. Más teniendo en cuenta que, dada la
atribución del voto al accionista nudo propietario665, en caso de poseer
este un paquete mayoritario, podía influir en la adopción de acuerdos
de aplicación del resultado contrarios a los intereses del usufructuario
(constituyendo reservas en lugar de repartir beneficios). Con lo que, en
suma, se planteaba un conflicto de intereses en detrimento del
usufructuario.

Por ello, la Ley de 1989, que ha variado sensiblemente la regulación

de las relaciones de trascendencia societaria entre el nudo propietario y
el usufructuario, ha pretendido evitar estos posibles fraudes a través

664Cfr., expresamente, al respecto, ALVAREZ ALVAREZ, "El ejercicio del derecho de

suscripción preferente", cit., pág. 266, en particular, nota 7.
665Frente a otros derechos donde se atribuye el derecho de voto al usufructuario o a
ambos según los casos. Cfr., más extensamente, respecto a esta cuestión, ALBORCH
BATALLER, C., El derecho de voto del accionista, Madrid, 1977, pág. 307 y ss., donde
expone las distintas soluciones doctrinales y legislativas respecto al sujeto legitimado
para votar en las juntas generales en el supuesto de usufructo de acciones, soluciones
que van desde las teorías unitarias, que atribuyen el voto de forma general al
usufructuario (caso del art. 2352 del Codice Civile italiano y del art. 690 del Código
suizo de las obligaciones) o al nudo propietario, hasta las teoría dualistas, que
atribuyen el ejercicio de ese derecho a uno u otro según el contenido de los acuerdos,
según la clase de acciones o según la naturaleza o clase de las juntas generales; es esta
última la teoría acogida por el art. 163 de la Ley francesa de sociedades, que atribuye
el derecho de voto al usufructuario en las asambleas generales ordinarias y al nudo
propietario en las extraordinarias.

-513-
del art. 68 TRLSA, cuya solución ha consistido en la atribución de un
derecho a las reservas sociales al usufructuario. La existencia de ese
derecho ya era propugnada con anterioridad por parte de la doctrina,
pese a que reconocía que carecía de fundamento legal. Hoy día tal
fundamento se halla en el citado precepto, en virtud del cual existe un
derecho del usufructuario no a todas las reservas pero sí a los
beneficios derivados de la explotación ordinaria de la sociedad
obtenidos durante el usufructo, o las reservas con ellos constituídos.
Por tanto, no es un derecho a todas las reservas: es un derecho a las
reservas de beneficios, o a los beneficios mismos, siempre que se trate
de beneficios ordinarios y obtenidos además durante la vigencia del
usufructo. En consecuencia, quedan excluídas las reservas de capital en
todo caso, los beneficios extraordinarios obtenidos durante el usufructo,
y los beneficios ordinarios o extraordinarios obtenidos fuera del
usufructo666.

Dado el reconocimiento positivo de este peculiar derecho, con

independencia de las valoraciones que merezca desde una perspectiva
teórica667, es obligado plantear entonces la cuestión de qué ocurre en el

666Cfr., en este sentido, VICENT CHULIA, "El régimen...", cit., pág. 107, el cual señala
que se trata sólo de los beneficios ordinarios, procedentes de las cuentas de
explotación, y no de los beneficios financieros y extraordinarios, recogidos también
en la cuenta de pérdidas y ganancias, con lo que estos dos últimos conceptos son
considerados por el legislador como pertenecientes a la sustancia de la propiedad.
667Aunque exceda de los límites de este estudio, no puede dejar de señalarse que el
legislador ha actuado buscando una solución práctica al problema de equidad que
planteaba la legislación anterior; cfr., en este sentido, GARCIA LUENGO-SOTO
VAZQUEZ, op. cit., pág. 356-357, los cuales consideran que este precepto constituye
"una previsión legal de equidad". Pero, para ello, ha actuado al margen de categorías
conceptuales generalmente admitidas. Porque efectivamente la consideración como
frutos de las reservas sociales constituídas por beneficios generados durante el
usufructo es difícilmente admisible desde una perspectiva estrictamente conceptual:
son efectivamente ganancias de la sociedad, pero no de los accionistas, para los que
representará un incremento de valor de sus respectivas participaciones; así, URIA, en
GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 479-482 considera que las ganancias sociales
generadas durante el usufructo e integradas en reservas legales, estatutarias y libres
acrecen a la propiedad, pero no al usufructo, ya que no son frutos, y, aunque admite
que efectivamente la solución legal puede dar lugar a soluciones poco equitativas en
la práctica, considera que, sin embargo, esta consideración "no legitima para defender
una distinta conclusión, salvo en el supuesto de fraude legal". Igualmente, SANCHEZ
ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 131-136, 399-404 y 414 afirma que las
reservas, aunque tengan su origen en los beneficios, no son frutos sino cantidades
sustraídas al beneficio que impiden su producción.

-514-
supuesto de capitalización de esas reservas a las que el usufructuario
tiene derecho en virtud del art. 45.

Y, al respecto, ha de señalarse que el Anteproyecto de la Ley de

Sociedades Anónimas de 1988 incluía un último inciso en el art. 70.5,
en virtud del cual, tras señalar que en los casos de aumento de capital
durante el usufructo "con cargo a los beneficios o reservas constituidas
durante el mismo", las nuevas acciones corresponderán al nudo
propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo, se establecía el
derecho del usufructuario a exigir el valor nominal de las nuevas
acciones. Sin embargo, este último inciso ha desaparecido en el texto
definitivamente aprobado668.

No obstante, pese a ello, por razones de equidad, el legislador de 1989 trata a las
reservas constituidas con beneficios ordinarios obtenidos durante el usufructo como
verdaderos frutos pertenecientes al usufructuario; en este sentido, BROSETA PONT,
"Acciones: clases y régimen jurídico", cit., pág. 451-472, tras señalar que la finalidad
del nuevo régimen jurídico es la introducir en nuestro ordenamiento aquellas
conclusiones a las que ya se había llegado en la realidad viva del derecho español, y
en relación a la cuestión de a quién corresponden los beneficios obtenidos y no
repartidos, considera que, conforme al art. 68, "salvo que el título constitutivo
determine otra cosa, corresponden al usufructuario, porque son frutos retenidos en
reservas expresas en el patrimonio social"; igualmente, VICENT CHULIA, ""El
régimen de las acciones ... ", cit., pág. 107, señala que "aunque los beneficios de la
sociedad, por no estar jurídicamente separados del patrimonio social, no son frutos
civiles, la Ley de sociedades anónimas al término del usufructo (y supletoriamente)
los atribuye al usufructuario, es decir, los "transforma" en frutos a este efecto.
Igualmente, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ admiten que "aunque estos (los
beneficios) aún no se configuren como frutos civiles, la Ley, supletoriamente, al
término del usufructo, los transforma en tales frutos a ese único efecto". Del mismo
modo, ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 929 afirma expresamente en relación al art.
68: "trata a las reservas como frutos". Por su parte, DE LA CUESTA, "Aumento y
reducción, ...", cit., pág. 207, en relación a un precepto similar del Anteproyecto de
1987 afirma que, sin duda, esta norma contradice la idea de que el integrarse en las
reservas los beneficios dejan de ser tales para acrecentar el capital del accionista.
De esta forma el legislador viene a dar apoyo legal a una solución más justa y
equitativa en la práctica, pero que no podía deducirse de la aplicación de las
categorías jurídicas de frutos y reservas. Por otra parte, no puede olvidarse que dicha
opción plantea complejos problemas en la práctica, por la dificultad para el cálculo de
la compensación, dificultad que, se ha señalado, fue uno de los argumentos
tradicionalmente esgrimidos para negar al usufructuario todo derecho sobre las
reservas (ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 887-888).
668La supresión ha de considerarse acertada, pues su mantenimiento hubiera
provocado una contradicción con el art. 68 TRLSA, ya que este precepto sólo otorga
al usufructuario el derecho al valor de los beneficios ordinarios de explotación
obtenidos durante el usufructo, o a las reservas constituídas con tales beneficios (con
independencia de la fecha de constitución de tales reservas, que puede ser posterior
incluso al usufructo). Por contra, en virtud de tal inciso, el usufructuario tendría
derecho al valor de todos los "beneficios o reservas constituidas durante" el usufructo, en

-515-
 Por ello, en la situación actual, dado el vacío del art. 70.5, que no
contiene previsión legal al respecto, se produce, como señala la
doctrina669, una contradicción de valoración entre el art. 68 y el 70.5,
pues el derecho a las reservas consagrado en el art. 68 desaparecería
por el simple hecho de la capitalización de las mismas. Por ello, se
impone una interpretación analógica y teleológica del art. 68, en virtud
de la cual se posibilita que el usufructuario mantenga su derecho al
valor de esas reservas pese a su capitalización. Porque, a diferencia de
su utilización para la compensación de pérdidas, en que desaparece la
reserva como cuenta y los fondos a ella ligados, en el supuesto de
incorporación a capital desaparecen las cuentas de reservas en el
pasivo (transformándose en capital), pero no desaparecen en el activo
los bienes ligados inicialmente a las mismas, que se mantienen
vinculados al capital, sólo que sometidos ahora al régimen más
riguroso de este elemento. Todo ello es así porque la transformación de
reservas es una forma de desaparición de las cuentas de reservas que
no supone en cambio, una correlativa disminución del activo neto. Por
ello, para evitar la vulneración del derecho consagrado en el art. 68
TRLSA que podría producirse vía capitalización de esas reservas, se
impone extender el derecho del usufructuario respecto a las mismas.

c) A modo de conclusión. Una vez analizada de forma teórica y

abstracta la solución más adecuada, y sometida a un análisis crítico la
normativa positiva reguladora del usufructo de acciones y su relación
con el aumento de capital con cargo a reservas (básicamente el art 70.5
TRLSA aisladamente considerado, y también interpretado
conjuntamente con el art. 68 TRLSA), a fin de poner de manifiesto sus

caso de transformación de los mismos en capital, mientras que, en el supuestos de no

producirse tal capitalización, conforme al actual art. 68.1 TRLSA, sólo tendrían
derecho a las reservas constituídas con beneficios ordinarios de la explotación
obtenidos durante el mismo. Por ello, se produciría una contradicción interna entre el
art. 68 TRLSA y el art. 70.5 último inciso TRLSA que habría de salvarse entendiendo
que sólo tendrían derecho al valor nominal de las acciones emitidas con cargo a
reservas constituídas con beneficios ordinarios de la explotación obtenidos durante el
mismo, y no en otro caso.
Por otra parte, seguramente en este inciso último finalmente desaparecido es en
donde encuentra su justificación la inadecuada delimitación del ámbito de aplicación
de la solución de atribución de las nuevas acciones al nudo propietario y extensión
del usufructo a las mismas.
669ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 948-951.

-516-
lagunas e insuficiencias, consideramos que se impone una
reinterpretación del art. 70.5 TRLSA en materia de aumento de capital
con carga a reservas y usufructo de acciones.

Así, en primer lugar, es necesario realizar una ampliación del

supuesto de hecho del mismo, extendiéndolo, por vía analógica, y por
razones teleológicas, a todo aumento de capital con cargo a reservas
realizado durante el usufructo; a fin de poder aplicar también en todo
caso la solución de la extensión del usufructo, necesaria para la
conservación de la base económica del mismo.

En segundo lugar, entendemos que dicha solución ha de aplicarse

también, pese a la falta de pronunciamiento legal expreso, a la parte
del valor nominal aumentado de las acciones ya existentes, en caso de
que se opte por esta modalidad de aumento. Y también en el supuesto
de enajenación del derecho: pese a la falta de previsión legal al
respecto, entendemos que deberá de producirse la atribución del
producto al usufructuario a título de usufructo.

Finalmente, consideramos que se impone la interpretación conjunta

de los artículos 70.5 y 68 TRLSA que permite establecer un derecho del
usufructuario al valor de las reservas capitalizadas, siempre que se
trate de reservas procedentes de beneficios ordinarios obtenidos
durante el usufructo o de esos mismos beneficios (por tanto, en este
punto se impone una limitación del supuesto del art. 70.5: no todo
aumento con cargo a reservas obtenidas durante el usufructo, sino que
procedan además de beneficios ordinarios).

En conclusión, y a modo de recapitulación, consideramos que puede

afirmarse que, excepto que el título constitutivo determine otra cosa,
en todo aumento de capital realizado durante el usufructo con cargo a
beneficios o reservas (con independencia de que sean anteriores o estén
constituidas durante el usufructo), las nuevas acciones, el valor
nominal aumentado de las antiguas, o el producto de la enajenación
del derecho de asignación gratuita, corresponderán al nudo
propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo. Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto por el art. 68 TRLSA, para el supuesto de que
el aumento de capital se haga con cargo a los beneficios propios de la

-517-
explotación de la sociedad obtenidos durante el usufructo, o a las
reservas dotadas con ellos. En tal hipótesis, propugnamos la aplicación
conjunta de los art. 68 y 70.5 TRLSA; pero, no siempre y en todo caso,
sino en los supuestos de capitalización de beneficios ordinarios (o
reservas constituidas con los mismos) obtenidos durante el usufructo,
con independencia del momento de constitución de la reserva (anterior
o posterior a la extinción del usufructo), y con independencia de su
capitalización (porque las reservas desaparecen como tales pero se
mantienen los bienes o derechos representativos de las mismas, bajo la
nueva forma de capital social).

Todo ello a fin de obtener una adecuada solución de esta cuestión,

que corrija, en la medida de lo posible, las insuficiencias de las
regulación legal. Teniendo en cuenta, como ya se ha señalado, que los
criterios de resolución del mismo habrán de inspirar la solución de
otros supuestos de concurrencia de intereses de una misma acción.

C. Ejercicio del derecho de asignación gratuita.

El art. 70.5 TRLSA, a diferencia de lo que ocurre en relación con el

derecho de suscripción preferente, sólo contempla el supuesto en que
se ejercite el derecho de asignación gratuita por parte del accionista,
pero no el supuesto de enajenación de tal derecho. Y, a diferencia
también de la regulación de aquel otro derecho, tampoco se regula de
forma expresa la cuestión de la legitimación para el ejercicio del
derecho y la posibilidad de ejercicio del mismo por parte del
usufructuario.

Respecto a estas cuestiones ha de señalarse, de entrada, que el nudo

propietario ostenta la condición de socio y, por tanto, le corresponden
todos los derechos que no sean el de percibir los dividendos acordados
por la sociedad durante el usufructo (art. 67 TRLSA). Ello incluye el
derecho de atribución gratuita de acciones, el cual podrá ejercitarse a
través de la asunción de las nuevas acciones emitidas, como
expresamente preve la ley. Pero podrá también enajenarlo, pese a la
falta de contemplación explícita de esta posibilidad, y ello no sólo por
su carácter patrimonial sino también porque el art. 157 TRLSA
consagra de forma general la transmisibilidad del derecho de

-518-
asignación gratuita, y no creemos que haya razones especiales en el
supuesto de usufructo de acciones para excepcionar esa regla, siempre
que, como es natural, no se vea alterada la base económica de disfrute
del usufructuario.

Por otra parte, en relación a la legitimación para proceder al ejercicio

o enajenación de ese derecho, consideramos que no es extensible a este
supuesto por analogía la "legitimación subsidiaria" atribuida al
usufructuario en relación al derecho de suscripción preferente para el
caso de inactividad al respecto por parte del accionista nudo
propietario. Y no es extensible precisamente porque no son supuestos
análogos. En efecto, el derecho de suscripción preferente requiere una
actuación positiva por parte de su titular o de persona legitimada,
produciéndose en caso contrario la pérdida del derecho, con el
consiguiente perjuicio del accionista (que ve reducida su participación
en la sociedad, sin obtener compensación económica alguna, por
cuanto no ha procedido a enajenar el derecho), y también, en su caso,
del usufructuario, que vería disminuir la base económica de su derecho
de disfrute. En cambio, en el supuesto del derecho de asignación
gratuita, la inercia del accionista no supone la pérdida del derecho,
sino que el silencio del mismo (que no procede a la venta, pero
tampoco asume expresamente las nuevas acciones) es interpretado en
sentido positivo, y provoca la atribución de las nuevas acciones, a fin
de mantener inalterada su participación social. Por ello, dado que la
inercia del accionista no supone pérdida del derecho, no es necesario
legitimar al usufructuario para el ejercicio del mismo a fin de evitarle
un perjuicio que en este caso no se produce. De ahí que consideremos
que la decisión acerca de la asunción de las nuevas acciones o de la
enajenación del derecho se otorga tan sólo al nudo propietario, sin que
quepa la aplicación analógica de la solución del derecho de suscripción
preferente. Cuestión distinta es que haya de considerarse legitimado
también al usufructuario para ejercitar el derecho a retirar los títulos
(derecho, como veremos en su momento, bien distinto del de
asignación gratuita).

2.2. La sustitución fideicomisaria de acciones.

-519-
 A) Introducción. Como es sabido, la sustitución fideicomisaria es
una figura del derecho de sucesiones en virtud de la cual el testador,
llamado fideicomitente, establece al menos dos sucesores sucesivos de
todos o parte de sus bienes, que constituyen la masa fideicomitida: en
primer lugar, nombra heredero a una persona (el fiduciario), y, a la
llegada del término, o si se cumple determinada condición, a otra (el
fideicomisario)670. Cuando formen parte del caudal fideicomitido
acciones de una sociedad anónima, nos hallaremos ante un fideicomiso
de acciones671 en relación al cual surgen nuevamente problemas

670 En todo caso, debe tenerse en cuenta que se ha dado una definición puramente
descriptiva y simplificadora de la sustitución fideicomisaria que resulte útil y
suficiente a los efectos de este trabajo. Para una noción más detallada y completa de
la misma, y para la problemática de la sustitución fideicomisaria en general, tanto en
el ámbito del derecho común, como en el de las Compilaciones de Derecho civil
especial, cuyo examen excede los límites de este estudio, cfr., la abundante
bibliografía citada por ALCOVER GARAU, en su artículo "La sustitución
fideicomisaria de acciones y los sistemas de protección del socio frente al aumento de
capital con emisión de nuevas acciones", cit., pág. 854-855. En el ámbito del derecho
mercantil, para el fideicomiso de acciones en particular, cfr., LARRAZ, op. cit., pág. 7
y ss., cfr., MENENDEZ MENENDEZ, A., "Consideraciones sobre la sustitución
fideicomisaria de acciones", Revista crítica de derecho inmobiliario, 1976, pág. 9-30;
BERGAMO LLABRES, op. cit., tomo II, pág. 578; DE LA CAMARA, Compendio ..., cit.,
pág. 127 y ss.; GIL RODRIGUEZ, J., "Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo
de 19 de julio de 1990", Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1990, pág. 939-972;
GARRIGUES, J., Dictámenes de Derecho Mercantil, tomo II, Madrid, 1976, pág. 689-704
(dictamen 138); ALBALADEJO GARCIA, M., "Destino de las acciones nuevas
suscritas con las viejas fideicomitidas", Revista de Derecho Privado, 1982, pág. 531 y ss.;
GULLON BALLESTEROS, A., "Donación de acciones con claúsula de sustitución del
donatario a favor de los hijos del usufructuario de las acciones", La Ley, 1988, tomo II,
pág. 957 y ss.; HERNANDEZ GIL, A., "Extensión del usufructo de acciones a las
procedentes de aumentos de capital", Obras completas, tomo IV, Derechos reales,
Derecho de sucesiones, Madrid, 1989, pág. 339 y ss.; MEO, G., "Usufrutto azionario e
azioni optate: considerazione su un vecchio problema", Giurisprudenza commerciale,
1988, pág. 705 y ss.; así como también, especialmente, el ya mencionado ALCOVER
GARAU, "La sustitución fideicomisaria de acciones y los sistemas de protección del
socio frente al aumento de capital con emisión de nuevas acciones", cit., pág. 849 y ss.
671 Para la función actual de la sustitución fideicomisaria de acciones, cfr., ALCOVER
GARAU, op. cit., pág, 856 y ss., el cual admite que la relevancia práctica de la figura
del fideicomiso en general, y el de acciones en particular, es escasa en los territorios
sometidos al Derecho común, donde aquel cuenta con una regulación fragmentaria, y
este último carece de regulación específica (pues la Ley de sociedades anónimas no se
refiere para nada a tal figura); sin embargo, en determinados territorios con derecho
civil especial propio, en particular en Cataluña y Baleares, donde la sustitución
fideicomisaria ha constituido un auténtico fenómeno sociológico, el fideicomiso de
acciones no constituye un supuesto marginal sino que cumple una función social
actual básica: es medio de rentabilizar, a través la subrogación real, patrimonios

-520-
jurídicos en torno a la atribución de las acciones gratuitas emitidas
como consecuencia del traspaso de reservas a capital

Pues, en efecto, se produce también en tal caso, al igual que en el

supuesto del usufructo de acciones, una situación de concurrencia de
intereses sobre una misma acción. Sin embargo, debe tenerse en cuenta
que, a diferencia del usufructo, en virtud del cual coexisten dos
derechos reales y actuales, en el fideicomiso de acciones nos hallamos
antes dos sujetos titulares, respectivamente, de un derecho actual, y de
un derecho eventual, o cuanto menos una expectativa, sobre una
misma acción672. Pues, a la muerte del causante, la masa hereditaria
pasa al patrimonio del heredero fiduciario, que se convierte en pleno
propietario, aunque sea temporal, de los bienes y derechos que la
conforman, y que, en cuanto tal, hace suyos los frutos y las rentas. Y,
por su parte, pendiente el fideicomiso, el fideicomisario sólo tiene una
expectativa, generalmente insegura por condicional; y sólo una vez
deferido a su favor el fideicomiso, deviene heredero del fideicomitente
y, como tal, propietario de los bienes fideicomitidos673. Por ello la
estructura dual que plantea los problemas de atribución de acciones
gratuitas ha de entenderse referida no al fiduciario y el fideicomisario
(que, como hemos visto, no tiene más que una expectativa eventual)
sino a aquel y la masa fideicomitida.

Para la resolución de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el

fideicomiso de acciones no es objeto de regulación en la Ley de
Sociedades Anónimas de 1989, como ya ocurría en la legislación
derogada de 1951. Es cierto que en el Anteproyecto de 1987 existía una
norma (art. 50) sobre sustitución fideicomisaria de acciones, en virtud

fideicomitidos poco productivos, al ser la acción un bien tanto fácilmente

administrable como típicamente productivo.
672Para las diferencias entre usufructo y fideicomiso de acciones, cfr., extensamente,
ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 871 y ss.
673Se sigue, en este punto, básicamente a ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 871, el
cual señala que abierta la sucesión con la muerte del fideicomitente, y deferida la
herencia al primer fiduciario, en los casos de sustitución fideicomisaria a término, el
fideicomisario que viva adquiere su derecho al fideicomiso (derecho incluso
transmisible a sus herederos si falleciese antes de deferirse a él la herencia), mientras
que en los casos de sustitución fideicomisaria condicional, no adquiere derecho
alguno hasta que la condición se cumpla (por ello, si muere antes cumplirse, nada
transmite a sus herederos).

-521-
de la cual, por una lado, se atribuían al fiduciario los mismos derechos
que la Ley de sociedades anónimas concede al usufructuario, y, por
otra parte, se establecía que el fideicomisario tendría los mismos que le
corresponden al nudo propietario. Sin embargo, dicho precepto, cuyo
contenido es criticado por parte de la doctrina, no ha pasado al texto
actual, pese a las demandas de algunos autores, que reclamaban su
inclusión674. Con lo que la única regulación legal del fideicomiso de
acciones aparece en los art. 182 y 208 de la Compilación de Derecho
Civil de Cataluña, que disciplinan su relación con el derecho de
suscripción preferente.

Por ello, el vacío legal existente en torno al fideicomiso de acciones

habrá de llenarse, como ya se anticipó con anterioridad, a través de la
aplicación analógica de las normas reguladoras del usufructo de
acciones. Pues, aunque es cierto, como ya se apuntó, que no existe
identidad absoluta entre usufructo y fideicomiso de acciones, existen
determinados supuestos en que se da una identidad de razón que
permite la aplicación analógica a este de las soluciones normativas
previstas para aquel. Así ocurre, en concreto, en relación al problema
planteado por el aumento de capital con cargo a reservas realizado
pendiente el fideicomiso, en relación con el cual será aplicable la
solución normativa prevista en el art. 70.5 para el usufructo,
asimilándose el fiduciario al usufructuario, y recibiendo la masa
fideicomitida (no el fideicomisario) el mismo tratamiento que el nudo
propietario; debiéndose realizar, además, en su caso, las mismas
interpretaciones correctivas a que, como vimos, habían de someterse
las normas reguladoras del usufructo, a fin de obtener una solución
correcta y coherente.

B). Fideicomiso de acciones y aumento de capital con cargo a

reservas. Desde un punto de vista teórico, el tema de la relación entre
la sustitución fideicomisaria de acciones y el aumento de capital con
cargo a reservas, plantea la cuestión de a quién corresponde el derecho

674ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 892-893 critica el contenido del precepto;
VICENT CHULIA, "El régimen de las acciones...", cit., pág. 108 considera que la
disposición del art. 50 debería haberse recogido; VELASCO SAN PEDRO, L.A., "El
derecho de suscripcion preferente", cit., pág. 573-574 propugna la aplicación de la
regla del abandonado art. 50.

-522-
de asignación gratuita derivado del mismo, y, fundamentalmente, a
quién se atribuyen las nuevas acciones (o, en su caso, el producto de la
enajenación), cuestión cuya solución gira en torno a la idea de que las
nuevas acciones corresponden en plena propiedad al fiduciario, o bien
deben integrarse en la masa hereditaria fideicomitida.

Al respecto ha de señalarse que, en el caso de que se ejercite

efectivamente el derecho de asignación gratuita, las nuevas acciones se
integran en todo caso (cualesquiera que sean las reservas capitalizadas)
en la masa fideicomitida, a fin de que se mantenga inalterada la
participación accionarial que forma parte de la misma. En otro caso, de
atribuirse las nuevas acciones en plena propiedad al usufructuario,
dado el simple carácter nominal del aumento, y la expansión
meramente formal de las nuevas acciones, se vería reducido
injustamente el contenido de la masa fideicomitida, cuyo objeto no son
las acciones como documento sino como parte del patrimonio social.
Sin que, por otra parte, el fiduciario pueda pretender aquella
atribución basándose en su derecho a la percepción de los frutos, pues,
como es sabido, las acciones gratuitas no pueden ser consideradas en
ningún caso como tales.

Ahora bien, por aplicación analógica de la solución normativa del

art. 68 TRLSA (que, como hemos señalado, por razones de equidad, y
al margen de categorías conceptuales generalmente aceptadas, concede
al usufructuario un peculiar derecho a las reservas), sometida a la
interpretación correctiva de su tenor literal propuesta por la doctrina,
resulta que, si las reservas sociales procedían exclusivamente de
beneficios propios de la explotación generados durante la pendencia
del fideicomiso, el fiduciario tendrá derecho a reclamar las mismas,
pese a su capitalización, en el momento que cese el fideicomiso o se
disuelva la sociedad anónima. En suma, podrá reclamar en ese
momento el valor nominal de las acciones gratuitas. En otro caso, se
podría burlar fácilmente su derecho a las reservas (consideradas, a
estos efectos como frutos por parte del legislador), a través de la simple
capitalización de las mismas. En cambio, si las reservas sociales eran de
otra clase, no procederá reclamación alguna, pues, en tal caso, ningún
derecho tenía el fiduciario sobre las mismas.

-523-
 En el caso de que no se asumieran las acciones, sino que se
procediera a la enajenación del derecho de asignación gratuita,
consideramos que la solución habrá de ser la misma: el producto de la
venta habrá de ser atribuido al fiduciario o a la masa hereditaria
fideicomitida, en función de que las reservas sociales capitalizadas
procedieran de beneficios propios de la explotación generados durante
la pendencia del fideicomiso, o se tratara de cualquier otro tipo de
reservas675.

En cuanto al ejercicio del derecho de asignación gratuita, hay que

señalar que corresponde al fiduciario, pues, en tanto que propietario
(temporal) de la masa fideicomitida, es el titular de las acciones que
forman parte de la misma; y, en cuanto accionista, le corresponde el
ejercicio de los derechos derivados de la misma. Por otra parte, no es ni
siquiera planteable la legitimación a tal fin de la masa, que, a los
efectos de este estudio, puede ser considerada como un centro material
de imputación de intereses, pero que carece de personalidad jurídica.
Cuestión distinta es que pudiera pensarse en una eventual legitimación
subsidiaria del fideicomisario, similar a la del usufructuario. Sin
embargo, consideramos que no es procedente, por cuanto, en primer
lugar, el fideicomisario no ostenta ningún derecho actual sobre la
masa; y, en todo caso, el lógico interés del mismo en el mantenimiento
de la integridad de la misma no puede resultar afectado en este caso,
pues, como hemos señalado, la inercia del accionista no provoca la
pérdida del derecho de asignación gratuita.

2.3. La sociedad de gananciales.

La problemática tradicionalmente planteada por el régimen

económico matrimonial de gananciales en los casos del aumento de
capital por incorporación de reservas se centra en la determinación del
carácter (privativo o ganancial) de las nuevas fracciones del capital, en
el caso de que las acciones preexistentes que generan el derecho de
asignación de las mismas sean de carácter privativo. Esta cuestión tiene
su origen en los problemas planteados por las relaciones, económicas o
jurídicas, entre las diversas masas patrimoniales existentes, que

675Cfr., al respecto, ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 943-944.

-524-
determinan, a estos efectos, una separación entre, por una parte, el
cónyuge titular de una o varias acciones, y, por otra parte, la sociedad
ganancial, que tiene derecho a los frutos de los bienes privativos de
cada uno de los dos cónyuges676.

Es por ello por lo que entendemos que, en todo caso, la adecuada

solución de esta cuestión, al menos a nivel teórico, requiere una
correcta determinación de la verdadera naturaleza jurídica de las
nuevas fracciones de capital, y en el fondo, y en última instancia, una
recto entendimiento de la naturaleza jurídica de la propia operación de
traspaso de reservas, su funcionamiento y efectos; debiéndose tener
presente, asimismo, en todo momento, la idea fundamental de
mantenimiento del valor económico de cada una de las masas
patrimoniales, que, como señala CASTRO, preside la disciplina de la
sociedad de gananciales, a fin de evitar el enriquecimiento de unas a
costa del empobrecimiento de las otras677.

Tradicionalmente, ante la falta de una específica regulación legal, la

cualidad de las nuevas acciones gratuitas asignadas en virtud de

676Para la relación entre la sociedad de gananciales y el derecho de asignación

gratuita con anterioridad a la Ley 11/81, de 13 de mayo, de modificación del Código
civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial, cfr.,
LACRUZ BERDEJO, J. L., y ALBALADEJO GARCIA, M., Derecho de familia, el
matrimonio y su economía, Barcelona, 1963, pág. 413 y ss., especialmente 419-420,
donde señala también que las reservas son frutos de la sociedad; PIÑON, op. cit., pág.
327; ALVAREZ ALVAREZ, J.L., "El aumento de capital en la sociedad anónima y la
sociedad de gananciales", Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1962, tomo
XIII, pág. 257-258; DE LA CAMARA ALVAREZ, M., "La separación de hecho y la
sociedad de gananciales", Anuario de Derecho Civil, 1969, fasc. I, pág. 62 y ss. Para la
situación actual, cfr., ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 920-923.; MARTINEZ
CALCERRADA, L., El nuevo Derecho de Familia, t. II, Madrid, 1981; LACRUZ
BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNA SERRANO, A., y RIVERO
HERNANDEZ, F., Elementos de Derecho Civil, tomo IV, Derecho de familia, Barcelona,
1989, pág. 392 y ss.; CANO TELLO, C. A., La nueva regulación de la sociedad de
gananciales, 3ª edición, Madrid, 1989; TORRALBA SORIANO, V., "Comentario al art.
1352 del Código Civil", Comentario a las reformas del derecho de familia, Madrid, 1984,
volumen II, pág. 1614 y ss.; GIMENEZ DUART, "Los bienes privativos y gananciales
tras la reforma de 13 de mayo de 1981",Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 548,
enero-febrero de 1982, pág. 117 y ss., especialmente, pág. 125; SANCHEZ
GONZALEZ, Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, cit., pág. 274 y ss;
RAMS ALBESA, J. J., La sociedad de gananciales, Barcelona, 1992; PRETEL SERRANO,
J.J., Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, t. II, pág. 658-660; GARRIDO
DE PALMA, V. M., Derecho de familia, Madrid, 1993, pág. 57-58; y VEGA PEREZ,
"Aumento de capital con cargo a reserva", cit., pág. 504- 509.
677CASTRO, op. cit., pág. 81-83.

-525-
antiguas acciones de carácter privativo ha sido una cuestión
controvertida, respecto de la cual se propugnaban dos soluciones
diversas y opuestas, basadas en un distinto entendimiento de la
cuestión previa de la naturaleza jurídica de las nuevas fracciones de
capital (fruto de las primitivas, en cuyo caso pertenecerían, a la
sociedad de gananciales, o no). Por una parte, la postura, defendida
básicamente por la doctrina civilista, y también por la jurisprudencia
hasta mediados del presente siglo, que afirmaba su condición de
gananciales, por considerarlas como un fruto678. Por otra parte, la
tendencia, impulsada por algunos mercantilistas, que sostenía la
consideración de las nuevas acciones como privativas, por serlo las
antiguas, y por considerar que lo que se produce es simplemente la
conservación de la posición de socio679.

En la actualidad, la disciplina legal del régimen económico

matrimonial de gananciales, establecida en virtud de la Ley 11/81, de
13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación,
patria potestad y régimen económico matrimonial, incluye un precepto
que contempla específicamente el derecho de suscripción preferente y
el aumento de capital con cargo a reservas. Se trata del art. 1352, 1 y 2
del Código civil que, independientemente de la acogida doctrinal, no
siempre favorable, es indudable que acaba con las dudas anteriores en
relación con la titularidad de las nuevas acciones, aunque, como
veremos, genera otros y distintos problemas.

Para el análisis de este artículo consideramos oportuno dividirlo en

dos apartados, dedicados, de forma separada, al primer párrafo y al
segundo párrafo (inciso segundo y final), por cuanto, como veremos,
son bien diversas las cuestiones abordadas por uno y otro. Con la
advertencia, asimismo, de que en este breve acercamiento al art. 1352,

678Entre la doctrina civilista, cfr., por todos, LACRUZ-ALBALADEJO, Derecho de

familia. El matrimonio y su economía, cit., pág. 420, donde afirman que la sociedad de
gananciales recibe como fruto cualquier beneficio (dividendo o acción con cargo a
reservas) aunque a él contribuyan los de muchos años antes de celebrarse el
matrimonio; asimismo para la jurisprudencia, cfr., PIÑÓN, op. cit., pág. 329 y, en
particular, nota 278-279, donde cita numerosos resoluciones del Tribunal Supremo.
679Cfr., al respecto, ALVAREZ ALVAREZ, "El aumento de capital de las sociedades
anónimas y la sociedad de gananciales", cit., pág. 257-258; y también DE LA
CAMARA, "La separación de hecho y la sociedad de gananciales", cit., pág. 66 y ss.

-526-
y por exigencias del propio objeto de este estudio, nos ceñiremos a la
problemática planteada por el aumento de capital con cargo a reservas,
realizando, en relación con el derecho suscripción, y los aumentos de
carácter oneroso, sólo las imprescindibles referencias, caracterizadas
siempre por su carácter incidental.

a) El párrafo 1 del art. 1352 del Código civil establece que las
acciones adquiridas mediante el derecho de suscripción preferente
correspondientes a acciones privativas son privativas.

Se trata de una norma reguladora de una cuestión fundamental: la

determinación de la cualidad del bien. De entrada, antes de proceder a
analizar las consecuencias jurídicas de la misma, ha de ponerse de
manifiesto que, efectivamente, conforme al tenor literal de la norma
contenida en este primer párrafo, y puesto que, a diferencia del
segundo párrafo, se refiere únicamente a las acciones adquiridas
mediante el derecho de suscripción preferente, no tendrían cabida en
su supuesto de hecho las acciones creadas por incorporación de
reservas a capital, por cuanto en esta modalidad de aumento, no existe
una simple preferencia en la adquisición sino un derecho a la
asignación gratuita de las mismas. Sin embargo, como de hecho viene
admitiendo implícitamente la generalidad de la doctrina,
consideramos que la solución prevista en el mismo es igualmente
aplicable, siquiera sea por analogía, a las fracciones de capital surgidas
de la capitalización de beneficios o de reservas, sean reservas clásicas
procedentes de beneficios de explotación, de capital o de
revalorizaciones de elementos del activo, y con independencia de su
constitución con anterioridad o durante la sociedad de gananciales. Y
tanto si el aumento se realiza por emisión de nuevas acciones como por
elevación del valor nominal de las ya existentes.

A este supuesto de hecho consistente en que, existiendo acciones

privativas de uno de los cónyuges, se proceda a realizar un aumento
de capital con cargo a beneficios o reservas, cualesquiera que sea su
origen o momento de constitución, ha de aplicarse la consecuencia
jurídica prevista en el art. 1352: las nuevas acciones (o el valor nominal
elevado de las antiguas) adquiridas en ejercicio del derecho de
asignación gratuita surgido de aquel aumento serán también

-527-
privativas. Por ello, la prueba del carácter privativo de las acciones
originarias (demostrando que fueron adquiridas con anterioridad al
matrimonio, por herencia o donación, con fondos propios, o en virtud
de derechos de suscripción igualmente igualmente propios) es esencial,
ya que si la misma no se produce, entrará en juego la presunción de
ganancialidad, regulada en el art. 1361 del Código civil; y,
presumiéndose gananciales los acciones originarias, también se
presumirán gananciales las adquiridas en virtud de aquellas680.

De esta forma, la norma contenida en este primer párrafo del art.

1352 puede considerarse como positiva no sólo porque acaba, en todo
caso, con las dudas anteriores (al menos por lo hacer referencia a la
titularidad de las acciones) sino también por el criterio para ello
adoptado, que supone la recepción legal de la tesis doctrinal,
básicamente mercantilista, que sostenía que las nuevas acciones
emitidas con cargo a reservas pertenecen privativamente al cónyuge,
ya que se han adquirido como consecuencia de la titularidad de otras
privativas, frente a aquella tendencia que propugnaba su condición de
ganancial, basándose en su consideración de frutos681.

Para comprender lo acertado de la opción legal en favor de esa y no

otra teoría, es necesario contar con el fundamento de una adecuada
comprensión de la operación de aumento de capital con cargo a
reservas, como un mero traspaso de cuentas682, que mantiene

680Cfr., extensamente respecto a la prueba del carácter privativo, TORRALBA, op. cit.,
pág. 1618, el cual señala, asimismo, que el art. 1352 no se ocupa del supuesto de
adquisición de nuevas acciones en virtud de la titularidad ganancial de otras
acciones, aunque considera que ha de entenderse que la solución ha de ser la misma,
y por tanto las adquisiciones deben ser gananciales.
681En cualquier caso, no puede obviarse que la discusión doctrinal previamente
existente tuvo también su reflejo en la tramitación parlamentaria de la Ley de
reforma, pues durante la misma se introdujo una enmienda del grupo andalucista,
que no prosperó, defendida por el Sr. Aguilar Moreno, que pretendía sustituir el
carácter privativo de las acciones u otros títulos o participaciones sociales por el
carácter ganancial: basándose, por una parte, en la consideración del cónyuge como
propietario del bien privativo y de la sociedad de gananciales como usufructuaria, y,
por otra parte, en la calificación de las nuevas acciones u otros títulos como frutos,
sostenía que, en consecuencia, la titularidad de estas debía atribuirse a la sociedad.
Cfr., al respecto, TORRALBA, op. cit., pág. 1618; y VAZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit.,
pág. 208-209.
682Ha de señalarse que la posición que se adopte en relación a la naturaleza jurídica
de la operación de traspaso de reservas a capital no es intranscendente a estos efectos;

-528-
cuantitativamente inalterado el patrimonio social, y supone un simple
desdoblamiento formal de la cuota del socio. Por ello, las nuevas
acciones no son más que un desdoblamiento de las antiguas, de forma
que, tras el aumento, la participación del accionista, aunque
formalmente alterada por cuanto es ahora representada por dos
acciones, se mantiene sustancialmente intacta, y en ningún caso
aumentada.

Todo lo cual pone de manifiesto que, efectivamente, las nuevas

acciones nunca son fruto de las primitivas. Si separabilidad e
inalterabilidad son los dos requisitos característicos de los frutos, las
nuevas acciones gratuitas no cumplen ninguno de ellos. Porque, por
una parte, pese a la apariencia en contrario, las reservas no sólo no se
han separado del patrimonio a través de una pretendida distribución,
sino que se han incorporado definitivamente al capital social, lo cual
significa que quedan sustraidas a todo reparto, salvo disolución de la
sociedad, o reducción del capital. Y, por otra parte, porque es evidente
que tales acciones alteran la sustancia de las primitivas, las cuales
automáticamente pierden una parte de valor ya que una parte de
sustancia se transfiere a la nueva acción. De ahí que no pueda
afirmarse rigurosamente que son frutos683.

Por ello, dado que las nuevas acciones no son frutos, sino un simple
desdoblamiento de las acciones antiguas, habrán de tener su misma
condición, no ya para aumentar, sino simplemente para mantener su
participación en la sociedad. En otro caso, como señala DE LA
CAMARA684, si se sostuviera la consideración de las acciones nuevas
como frutos de las antiguas, resultaría que la sociedad de gananciales

pues si se considerara que existe una distribución de reservas seguida de una

suscripción de nuevas acciones por aportación de los fondos repartidos, en tal caso,
las nuevas acciones serían necesariamente gananciales, conforme al principio de que
son gananciales los frutos o rentas de los bienes gananciales y también los de los
privativos (serían bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa
de fondos comunes, pues los beneficios, en tanto que se han repartido, son de la
sociedad de gananciales). Mientras que la situación cambia totalmente en el caso de
admitirse la teoría unitaria, pues no existe entonces distribución alguna que justifique
su adquisición por la sociedad de gananciales.
683Cfr., en este sentido expresamente, PIÑON, op. cit., pág. 331-332; también DE LA
CAMARA, "Separación,...", cit., pág. 68 y ss.
684DE LA CAMARA, "Separación de hecho...", cit., pág. 74.

-529-
se enriquecería a costa de un concepto hipertrofiado (el de fruto) con
algo que en realidad no es suyo. De ahí que, en atención a la idea de
conservación del equilibrio entre las diversas masas patrimoniales que
inspira la disciplina de la sociedad de gananciales, sea necesario que
las nuevas acciones gratuitas, cuyo derecho de atribución fue generado
por acciones privativas, sean también privativas. Todo ello a fin de
conseguir el mantenimiento del valor económico de cada una de estas
masas, evitando que la trasmisión de bienes y derechos de unas a otras
pueda implicar un enriquecimiento de unas con el consiguiente
empobrecimiento de las otras, como ocurriría caso de atribuir carácter
ganancial a esas acciones.

Por otra parte, hay que advertir que el inciso final de este primer
párrafo establece asimismo que serán también privativas las cantidades
obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Reinterpretando
este supuesto de hecho en clave de aumento de capital con cargo a
reservas o beneficios, debe de entenderse en el sentido de establecer
que en caso de no ejercicio sino de enajenación del derecho de
asignación gratuita (hipótesis contemplada expresamente en la nueva
Ley de Sociedades Anónimas), el producto obtenido en la misma,
tendrá también el carácter de privativo, produciéndose en tal caso una
subrogación real. Solución plenamente coherente con el resto del
precepto y basada en la idea de que el derecho de asignacion no es un
fruto, y, tampoco, en consecuencia un bien ganancial685.

De forma que, en conclusión, la solución establecida en el primer

párrafo del art. 1352 del Código civil aparece, a nuestro entender, como
la más respetuosa con la noción de fruto, con la naturaleza jurídica y
efectos de la operación de aumento de capital con cargo a reservas, e
incluso con la idea de mantenimiento del equilibrio entre las diversas
masas patrimoniales. Todo ello sin perjuicio de que se considere
criticable desde el punto de vista de la equidad, en la medida en que
no parece justo que si una sociedad reparte directamente acciones a sus
socios, estas deban considerarse bienes privativos, mientras que si
decide un reparto de dividendos, pero en el momento de su entrega los

685Cfr., al respecto, CANO TELLO, op. cit.,pág. 72; MARTINEZ CALCERRADA, op.
cit., pág. 206.

-530-
accionistas suscriben las acciones con cargo a ellos, tales acciones pasen
a ser gananciales; situación materialmente injusta para la sociedad
provocada por la estricta aplicación de conceptos jurídicos y a la que se
intenta dar solución, siquiera parcialmente, en el segundo párrafo del
precepto de referencia, cuya justificación sólo puede hallarse en
razones de equidad, y al margen de fundamento conceptual alguno.

b) El párrafo 2º, inciso primero, del art. 1352 del Código civil
establece que "si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos
comunes ... se reembolsará el valor satisfecho"; y de la misma forma,
refiriéndose por vez primera expresamente al aumento gratuito, el
párrafo 2º, inciso último de este mismo precepto establece que "si ... se
emitieran acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor
satisfecho".

A diferencia del párrafo primero que resuelve la naturaleza

(privativa o ganancial) de las nuevas acciones, este segundo párrafo
establece un derecho de reembolso a favor de la sociedad de
gananciales, tanto en relación a los aumentos onerosos como a los
gratuitos.

En el supuesto de aumento de capital realizado contra nuevas

aportaciones, el otorgamiento de este derecho al reembolso está
plenamente justificado, por razón de la procedencia del contravalor: si
el dinero para efectuar la adquisición es ganancial, la sociedad será
acreedora del cónyuge que realiza tales adquisiciones para enriquecer
su patrimonio personal. De hecho, no sería más que una manifestación
concreta del principio de reintegración entre masas patrimoniales,
destinado a establecer el equilibrio entre las mismas, y establecido de
forma general en el art. 1358 del Código civil686..

En cambio, más dudoso resulta, desde un punto de vista

rigurosamente conceptual, el reconocimiento de este derecho de
compensación a favor de la sociedad en los supuestos de aumento de
capital realizado con cargo a reservas, pues, a diferencia del caso

686Cfr., en este sentido, MARTINEZ CALCERRADA, op. cit., t. II, pág. 207, donde
considera esta norma como nueva manifestación del derecho de reembolso garante
del dogma de equilibrio entre las distintas masas patrimoniales.

-531-
anterior, no existe desembolso alguno por parte de la sociedad que
justifique un derecho a su reembolso. En el fondo, el establecimiento de
este derecho refleja la consideración por parte del legislador de esos
beneficios como gananciales (pues, de no ser así, no tendría sentido la
norma); consideración defendida por el legislador seguramente por
razones de equidad (a fin evitar las situaciones injustas que, como
hemos visto líneas atrás, podrían plantearse), pero sin fundamento
conceptual alguno (pues la sociedad de gananciales sólo tiene derechos
a los frutos y sólo son tales los beneficios repartidos como dividendos,
pero no los retenidos en el patrimonio social en forma de reservas). En
cualquier caso, pese a las críticas que de forma abstracta puedan
originarse, ha de admitirse que es la solución establecida
positivamente, por lo que ha de reconocerse la existencia de un
peculiar derecho sobre las reservas a la sociedad de gananciales687. No
obstante, el reconocimiento legislativo que del mismo se ha realizado
no es todo lo correcto que sería de desear, por lo que es susceptible de
crítica por diversas razones.

De entrada, es criticable la defectuosa expresión de la norma, que

habla de reembolso del valor satisfecho, cuando, como es sabido, en
esta modalidad de aumento, por la propia naturaleza del contravalor,
la asunción de las nuevas acciones no exige desembolso alguno, pues
se liberan con cargo a reservas. Cuestión distinta es que sobre esas
reservas que se transforman tenga un peculiar derecho en virtud del
cual pueda exigir una compensación por el valor de las mismas688.
Derecho, que, por otra parte, sólo tiene en los supuestos de
capitalización, de forma que en el supuesto de acumularse los
beneficios y no repartirse, o no emitirse acciones con cargo a ellos, la
comunidad ganancial se ve privada de estos rendimientos. Lo cual no
parece tampoco razonable.

687En el Proyecto de Ley de 4 de octubre de 1978, el art. 1345 (coincidente con el

actual 1352 del Código civil) establecía simplemente en su segundo párrafo que "si
para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes, la sociedad será
acreedora de su importe"; en el proyecto de 14 de septiembre de 1979 la cuestión se
regula ya en el art. 1352 con una redacción que será la del texto definitivo, de forma
que se añade "o se emitirán las acciones con cargo a los beneficios", y el inciso final "la
sociedad será acreedora de su importe" se sustituye por "se reembolsará el valor
satisfecho".
688ALCOVER GARAU, op. cit., pág. 947.

-532-
 En segundo lugar, también merece critica la extensión del supuesto
al que se conecta el otorgamiento de ese derecho de compensación,
pues la obligación de reembolso sólo tiene sentido si se trata beneficios
ordinarios obtenidos constante matrimonio. Por ello, como propugna
la doctrina, es necesario proceder a una reducción teleológica de la
norma, con exclusión de las reservas creadas antes del matrimonio,
cualquiera que sea su origen, y de las creadas durante la sociedad
ganancial pero no procedentes de beneficios ordinarios (beneficios
extraordinarios, reserva regularización, primas, etc.), porque las
mismas no se pueden considerar, ni siquiera de forma amplia, como
hace el legislador, como fruto correspondiente a la sociedad. De ahí
que no pueda pretenderse ningún derecho de compensación en
relación a las mismas689.

En cualquier caso, en relación a este derecho de reembolso, hay que

tener en cuenta la posible incidencia de la inflación; por ello en el
aumento con cargo a reservas generadas durante la vigencia de la
comunidad hay que entender que la cuantía del reembolso vendrá
determinada inicialmente por el valor nominal de las nuevas acciones;
pero, si el reembolso se hace con posterioridad, y han transcurrido
muchos años desde el momento que se adquirieron los nuevos títulos,
hay que tener en cuenta la posible incidencia de la inflación, pues de lo
contrario la comunidad resultaría perjudicada. Por tanto, el cálculo
habrá de realizarse teniendo en cuenta la pérdida de valor de la
moneda en el momento que el "reembolso" se hace efectivo.

En relación al ejercicio del derecho de asignación gratuita, cabría

plantear la cuestión de si, considerando que la sociedad de gananciales
ostenta respecto de los patrimonios privativos una posición similar a la
del usufructuario, podría otorgarse a la sociedad de gananciales una
legitimación subsidiaria similar a la otorgada a aquel por el art. 70.5
TRLSA para el caso de que el cónyuge titular de las acciones no

689Cfr., en este sentido, TORRALBA SORIANO, op. cit., pág. 1617; ALCOVER
GARAU, op. cit., pág. 945-948; GIMENEZ DUART, op. cit., pág. 124; así como RAMS,
op. cit. pág. 69, el cual afirma que este precepto sólo ha resuelto parcialmente el
problema, de forma harto discutible, y, en definitiva, no ha hecho más que una
transferencia a otro contexto de la problemática de fondo: ha desplazado el punto
central de la discusión del ámbito de la titularidad, que queda efectivamente resuelto,
al del planteamiento, en sede de reembolso, de qué deba entenderse por beneficios.

-533-
ejercitase su derecho. Sin embargo, consideramos que no es extensible
tal solución porque, de entrada, la asimilación con el usufructo puede
ser válida a efectos simplemente descriptivos y simplificadores, pero
no es admisible desde la perspectiva estrictamente jurídica, en que las
diferencias entre ambas situaciones son manifiestas (así, ha de tenerse
en cuenta que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica
alguna). Además, ha de tenerse presente que, conforme al art. 1381 del
Código civil, cada cónyuge es administrador de su propio patrimonio
privativo, sin que el otro cónyuge pueda intervenir en él por medio de
la sociedad de gananciales690. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que
ni siquiera podrá deducirse un perjuicio para la sociedad en caso de
inactuación del derecho, pues, a diferencia de lo que ocurre en relación
al derecho de suscripción, el silencio del accionista no supone la
pérdida sino la aceptación tácita de su derecho.

2.4. La pignoración de acciones.

Generalmente, la prenda es definida como un derecho real de

garantía consistente en la adscripción de uno o varios bienes muebles
determinados a la satisfacción, con carácter preferente, y mediante su
valor en venta, de un determinado crédito, si llegado el vencimiento la
obligación no fuese cumplida691. Correlativamente, la pignoración de
acciones nos sitúa también, conforme al criterio de la doctrina
tradicional, ante un derecho real limitado de garantía sobre la acción
como valor mobiliario. Sin embargo, no puede obviarse que ese criterio
no es unánime, y que el panorama ha cambiado por el proceso de
desincorporación de los derechos a los títulos, y la aparición de las
denominadas anotaciones en cuenta692.

690Cfr., al respecto, PRETEL SERRANO, op. cit., pág. 660.

691Cfr., al respecto, LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNA
SERRANO, A., y RIVERO HERNANDEZ, F., Elementos de Derecho Civil, tomo III,
Derechos reales, volumen 2º, Derechos reales limitados, situaciones de cotitularidad,
Barcelona, 1989, pág. 298.
692A efectos simplificadores, y por la imposibilidad, y, probablemente, la
inconveniencia, de profundizar en este estudio en la cuestión, se adopta en este
apartado la denominación tradicional y convencionalmente utilizada por la doctrina
de "prenda" o "pignoración de acciones", basada en la concepción de la prenda como
un derecho real constituído sobre cosa mueble ajena con fines de garantía; cfr., en este
sentido, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 367, los cuales, partiendo
de la consideración de la prenda como derecho real de realización de valor con

-534-
función de garantía (art. 1863 del Código civil), concluyen que, al ser las acciones
valores mobiliarios que poseen una entidad patrimonial, puede constituirse sobre las
mismas un derecho de prenda. No obstante, no puede dejar de mencionarse, cuanto
menos, la existencia de voces doctrinales divergentes que cuestionan la figura jurídica
de la pignoración de acciones, ofreciendo construcciones alternativas basadas en la
idea de "cesión en garantía de acciones"; acciones que, no lo olvidemos, pueden estar
representadas no sólo mediante títulos-valores, sino también, como prevé la Ley del
Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, mediante meras anotaciones en cuenta,
que pueden ser igualmente pignoradas (art. 10 Ley del Mercado de Valores y Real
Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de
anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles); con
lo que desaparece la idea de acción como documento. Cfr., respecto a esta cuestión de
la pignoración de acciones, la de meras anotaciones en cuenta, y los problemas y
novedades planteados por la misma, LACRUZ, op. cit., pág. 301, el cual señala que el
objeto del derecho de prenda es la cosa mueble (el art. 1864 exige el requisito de ser
mueble) cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero y en cuyo valor puede
aquel, en su momento, satisfacer su crédito. Por ello afirma que propiamente los
derechos no son bienes muebles poseibles ni, por tanto, susceptibles de prenda; no
obstante, la doctrina viene admitiendo desde antiguo la pignorabilidad de los
derechos reales recayentes sobre bienes muebles in comercio y susceptibles de
posesión; y, en cuanto a los derechos de créditos, el tráfico ha tipificado una figura de
garantía que la doctrina califica de prenda por cuanto produce una inmovilización
semejante a la producida en los bienes muebles por el desplazamiento posesorio;
consiste en la cesión del crédito en garantía al de una obligación, notificándolo al
deudor cedido (a los efecto del art. 1527); y, finalmente, afirma que mayor plasticidad
prendaria ofrece la figura cuando el crédito objeto de la prenda está incorporado a un
título valor (acción, obligación, cheque); y que lo cierto es que nuestro ordenamiento
contempla como normal la prenda de valores (art. 1872, 1922, 3º y 1926,2º Cc) (op. cit.,
pág. 306). Asimismo, DIAZ MORENO, J.M., "La prenda de anotaciones en cuenta",
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril de 1991, pág. 355 y ss., el cual
considera que no estamos antes una prenda de créditos "ordinarios" sino ante valores
mobiliarios "desmaterializados", no sometidos a la ley de circulación de los derechos,
sino a una disciplina propia, que presenta numerosos puntos de contacto con el
régimen de los títulos valores (pág. 356 y ss.). Y, también, ALCOVER GARAU, G.,
"Derechos reales sobre las participaciones sociales", Revista de Derecho de sociedades,
Número monográfico sobre la sociedad de responsabilidad limitada, 1994, pág. 8 y
ss., que enmienda la terminología utilizada en el Proyecto de Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, ya que más que hablar de prenda de participaciones
sociales, de prenda de un conjunto de derechos que al no estar representados en un
título no es susceptible de posesión, debería hablarse de "cesión en garantía de
participaciones sociales", porque "hablar de derechos reales sobre lo que no son más
que un conjunto de derechos como las participaciones sociales es algo muy
comprometido", pág. 10-11. Por su parte, MORENO, M. C., "La prenda de créditos",
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 618, pág. 1302, sostiene que, siendo la prenda
de cosas de corporales, la prenda sobre valores cotizables es una prenda de derechos
en la que la incorporación del derecho al título valor hace que el crédito se cosifique;
la exigencia de entrega de la cosa se logra con la entrega del título o documento que
incorpora el derecho; pero admite que la prenda de anotaciones en cuenta. por la falta
de incorporación a un documento, plantea la cuestión de si estamos ante un
verdadero derecho real de prenda o no; asimismo, SANTOS MARTINEZ, V.,
"Acciones y obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta", Derecho de
sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez,
G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y

-535-
 En cualquier caso, dejando ahora al margen las controversias
doctrinales en torno a su verdadera naturaleza, lo cierto es que la
denominada prenda de acciones nos sitúa ante una figura de garantía
que, teniendo por objeto una o varias acciones de una sociedad
anónima plantea nuevamente un supuesto de concurrencia de
intereses (el del accionista deudor prendario y el del acreedor
pignoraticio) sobre una misma acción; aunque en este supuesto, el
conflicto de intereses entre ambos es menos grave, porque, a diferencia
de los anteriores, el acreedor prendario no tiene un derecho de disfrute
sobre la cosa sino que, como señala RUBIO, está simplemente
legitimado, en el caso de que su crédito no se pague, para satisfacerse
al vencimiento, con el valor de las acciones. Mientras tanto, dispone
simplemente de un poder de sujeción en garantía de su crédito693. No
obstante, pese a que no participa en modo alguno del contenido
patrimonial de la acción sí tiene, por la propia naturaleza de su
posición, un interés en el mantenimiento del valor patrimonial de lo
que constituye el objeto de su garantía. Este interés, como veremos,
puede verse afectado precisamente en el caso de que, habiéndose dado
en prenda una acción como garantía del cumplimiento de una
obligación, se procediese a realizar, durante la pendencia de la misma,
un aumento con cargo a reservas que, como es sabido, puede disminuir
la sustancia de las acciones originarias traspasándola a las nuevas
fracciones de capital surgidas del aumento.

Como es sabido, la regulación actual de la prenda de acciones se

halla, básicamente, en al art. 72 TRLSA, de contenido sustancialmente
idéntico al del art. 41 de la Ley de 1951 (regulación que habrá de
completarse con otros preceptos como el art. 1863 del Código civil y el
art. 320 del Código de comercio, con la nueva redacción dada por la
Disposición adicional 4ª de la Ley del Mercado de Valores). El

acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 341 y ss., el cual, en relación a la constitución
de un derecho real sobre acciones representadas mediante anotaciones en cuenta,
considera que se asemeja más que a la prenda, a la hipoteca. En cualquier caso, en
relación a la prenda de acciones en general, cfr., el reciente estudio de SANCHEZ-
PARODI PASCUA, J. L., "Prenda y embargo de acciones", Derecho de sociedades
anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G.
Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones,
volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 773 y ss.
693RUBIO, op. cit., pág. 120.

-536-
mencionado precepto societario se limita a establecer que
"corresponderá al propietario de éstas, salvo disposición contraria de
los estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista" (art. 72.1,
pfo.1º), quedando el acreedor pignoraticio obligado a facilitar el
ejercicio de estos derechos (art. 72.1, pfo.2º); asimismo se establece que
"Si el propietario incumpliese la obligación de desembolsar los
dividendos pasivos, el acreedor pignoraticio podrá cumplir por sí esta
obligación o proceder a la realización de la prenda".

Dado lo escueto de la regulación, no se contempla de forma expresa,

por tanto, la problemática planteada en relación al aumento de capital
con cargo a reservas. Por ello es necesario establecer cuál sea la
disciplina aplicable a los derechos de asignación gratuita en los
supuestos de existencia de acciones pignoradas. Dada la laguna
normativa, el principio inspirador de la solución a adoptar ha de ser,
por una parte, el mantenimiento de la cuota de participación del
accionista deudor prendario en la sociedad, y, por otra parte, el
mantenimiento del derecho de garantía del acreedor pignoraticio. Para
llegar al establecimiento de este criterio resolutivo consideramos
conveniente la fijación de una serie de premisas:

1ª) En primer lugar, como ya señalamos en relación al usufructo, ha

de tenerse presente que el objeto de la prenda no es sólo la acción como
título o documento o anotación sino también, y más exactamente,
como parte del patrimonio694. Este doble aspecto de la acción es
esencial a efectos de esta exposición, pues el verdadero objeto del
derecho de prenda es el valor patrimonial de la acción.

2ª) En segundo lugar, puede afirmarse, en consecuencia, que el

acreedor prendario tiene un legítimo derecho al mantenimiento de la
integridad de la cosa pignorada, en este caso, las acciones, cuya
sustancia puede verse disminuida de formas diversas. Como señala
SANCHEZ ANDRES, constituida normalmente la prenda para
responder de una deuda de dinero, y teniendo como efecto
fundamental el ius distrahendi, que permite enajenar la garantía para

694Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 422-423.

-537-
satisfacer con su importe la obligación garantizada, no es fácil admitir
que la pignoración de la cosa prescinda de su valor económico695.

3ª) En tercer lugar, ha de admitirse que uno de los supuestos de

alteración de la integridad de la cosa, por disminución de la sustancia
es el de las operaciones de aumento de capital, y, en concreto, y de
forma más intensa, el aumento realizado por capitalización de
reservas696. En tal caso las nuevas fracciones de capital, pese a la
apariencia en contrario, no son más que el resultado de un
desdoblamiento formal o una expansión nominal de las antiguas
acciones, pero la cuota de participación inicial permanece inalterada.
Por ello, si las acciones antiguas estuvieran pignoradas, el
mantenimiento del objeto de la prenda en sus términos primeros y
originarios supondría una disminución injustificada de su garantía.
Por tanto, dado que al respecto no resulta irrelevante esta operación de
capitalización de reservas, ha de plantearse entonces cuáles son los
eventuales derechos del acreedor prendario sobre las nuevas acciones
gratuitas, y cuál es, en todo caso, su situación tras el aumento.

En este sentido, en primer lugar, hay que estimar que no es ni

siquiera planteable la atribución de las mismas en plena propiedad al
acreedor prendario, ni con base en un inexistente derecho de disfrute
del mismo, ni con fundamento en un generalmente rechazado derecho
de dicho acreedor a compensar los intereses (dividendos) generados
por la prenda con los intereses derivados de la deuda, o en su caso,
imputarlos a capital. Pues, aun cuando dichos derechos efectivamente
existieran, no podría pretenderse en virtud de los mismos la atribución
a aquel de las nuevas acciones gratuitas, pues tal atribución estaría
basada en una equivocada consideración de las mismas como frutos de
las acciones originarias. Es cierto, efectivamente, que conforme al art.
1868 del Código civil, el acreedor prendario hará suyo los frutos o
intereses del objeto dado en garantía, a fin de compensar los intereses

695SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 422-423.

696En este sentido, RUBIO, op. cit., pág. 120, señala que dado que el derecho de voto,
como todos los demás, corresponde al socio deudor, en caso de intervención decisiva
de este en la junta general, podrían dejarse sin contenido económico los títulos
pignorados, a través de sucesivos aumentos de capital; por ello, considera que debe
admitirse la acción del acreedor contra el socio que disminuya su garantía.

-538-
que la deuda garantizada devengare, o, en su caso, imputarlos a
capital. Sin embargo, la existencia de anticresis en el caso de prenda de
acciones es una cuestión no pacífica sino controvertida entre la
doctrina mercantilista, que niega mayoritariamente que sea de
aplicación en este caso697. No obstante, como ya hemos señalado, aun
cuando así fuera, en ningún caso podrían considerarse las acciones
gratuitas como rendimientos, frutos, o dividendos de las antiguas
acciones, por cuanto como ya hemos señalado, no son beneficios
repartidos sino definitivamente sustraídos a todo reparto, salvo una
posterior reducción de capital. Además, en cualquier caso, la adopción
de esta solución supondría un beneficio injustificado para el acreedor
prendario, en perjuicio del deudor accionista, que vería disminuir su
participación en la sociedad.

Ahora bien, tampoco parece justa ni admisible la atribución de las

mismas al deudor pignoraticio, en plena propiedad y sin gravamen
alguno, porque no ha de olvidarse que con el traspaso de reservas a
capital se produce una transferencia de sustancia de los antiguas
acciones a las nuevas fracciones de capital que determina que el objeto
de la garantía, aunque formalmente inalterado, haya visto modificada
su integridad, en detrimento del acreedor y en beneficio del deudor.

Por ello, es necesario hallar una solución intermedia que conjugue

los derechos e intereses de los dos sujetos implicados, manteniendo
sustancialmente inalterada la posición de uno y otro. Esta solución

697Cfr., respecto a la posición de la doctrina española tradicional en relación a la

aplicación del art. 1868 del Código civil a la prenda de acciones, mayoritariamente
contraria a la misma, GIRON, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 262; SANCHEZ
CALERO, La determinación, cit., pág. 162; URIA, en GARRIGUES-URIA, op. cit., t. I,
pág. 493-494; a favor, GARRIGUES, J., Contratos bancarios, 2ª edición ,Madrid, 1975,
pág. 319. En relación a las últimas aportaciones doctrinales al respecto, cfr.,
SANCHEZ-PARODI PASCUA, "Prenda y embargo de acciones", cit., pág. 808 y ss., el
cual se manifiesta también contrario a la percepción del dividendo por parte del
acreedor, considerando que ello sólo sería posible cuando así se hubiese pactado en el
título constitutivo del gravamen; en contra, PANTALEON PRIETO, Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 133-135, el cual considera que el
derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales corresponde al acreedor
pignoraticio, el cual, salvo que el título constitutivo de la prenda determine otra cosa,
compensará lo percibido como dividendos con lo que se le deba por intereses del
crédito garantizado, o, en su caso, los imputará a capital; de forma que, según este
autor, como regla general, la prenda de acciones sería anticrética, salvo que
expresamente se hubiera excluido ese carácter en el título constitutivo.

-539-
habrá de consistir en el otorgamiento de las nuevas acciones en plena
propiedad al deudor prendario, pero extendiendo a ellas la prenda
(extensión puramente formal y no material). De forma que las nuevas
acciones nacen con el mismo gravamen de las acciones originarias de
las que proceden, respecto de las que, de hecho, no son más que un
desdoblamiento formal o una expansión nominal. Y precisamente por
ello ha de ser así: la naturaleza de las nuevas fracciones de capital que
se generan ha de ser idéntica de la de las acciones de procedencia. De
esta forma, el deudor mantiene inalterada su posición en la sociedad, y
el acreedor mantiene inalterada su garantía.

Por tanto, en caso de asunción de las nuevas acciones, el titular de

las antiguas acciones dadas en garantía adquirirá la propiedad de las
mismas, pero el acreedor verá extendido a ellas el objeto de su
garantía. En el supuesto de enajenación del derecho de asignación, se
constituirá una prenda irregular a favor del acreedor garantizado
sobre el producto de la venta, en virtud del mecanismo de la
subrogación real (definido como la transferencia al bien subrogado de
los derechos existentes sobre el bien enajenado o desaparecido)698.

En suma, a fin de proteger el interés del acreedor pignoraticio,

mediante la conservación de la integridad del objeto de la garantía, que
puede resultar afectada en los supuestos de incorporación de reservas
a capital, es necesario reponer esa garantía, lo cual puede conseguirse,
en un criterio resolutivo análogo al aplicado para el usufructo, a través
de la extensión de la misma a las nuevas acciones, en el caso de
asunción de las mismas, o al producto de la venta, en caso de
enajenación del derecho de asignacion.

Ahora bien, el problema que se plantea es el sistema de reposición

de la garantía, indudablemente disminuida: reposición automática o

698Cfr., en este sentido, MORENO, op. cit., pág. 1302 y ss, donde señala que el
acreedor pignoraticio se apropia de lo obtenido, no con finalidad de cobro, sino de
continuación de su derecho de garantía por medio del mecanismo de la subrogación
real; convirtiéndose entonces en una prenda irregular, en la cual "el acreedor
garantizado se hace propietario del objeto de la garantía dada la naturaleza fungible
de la misma, lo que no implicará inmediata satisfacción del crédito garantizado. Una
vez llegado el vencimiento de este, y sólo en el caso de que resulte insatisfecho, se
procederá a la ejecución de la garantía mediante el especial mecanismo propio de la
figura.

-540-
por constitución de un nuevo derecho real de garantía. Respecto a esta
cuestión, la doctrina reconoce que, a falta de norma de expresa que
establezca la extensión automática de la garantía (con correlativa
legitimación del acreedor pignoraticio para exigir de la sociedad o de
la entidad encargada, la entrega de los títulos o la inscripción de la
garantía sobre los nuevos valores anotados), resulta difícil de admitir
la primera, y que habrá de acudirse a la segunda. Pues la aplicación
analógica de las normas del usufructo de acciones tropieza con el
obstáculo del silencio de la Ley de Sociedades Anónimas respecto a
esta cuestión en sede de prenda de acciones. De forma que, como
señala SANCHEZ ANDRES, interpelado el propietario para reponer la
garantía, podrá sujetar a la prenda un número de acciones nuevas
equivalente a la pérdida de base de capital sufrido por los viejos títulos
o podrá prestar otra garantía; pero, en todo caso, dado que a él le
corresponde el ejercicio el ejercicio del derecho de asignación gratuita,
la constitución de la garantía sobre las nuevas acciones dependerá de
su sola voluntad. En cualquier caso, si la desvalorización no llega a ser
cubierta por una de estas vías, podrá estimarse vencida la obligación
principal al amparo del art. 1129. 3º Ccivil, y proceder a la realización
de la prenda699.

Finalmente, analizada la cuestión de la extensión o reposición de la

garantía, ha de abordarse el tema del ejercicio del derecho de
asignación surgido de un aumento de capital con cargo a reservas
acordado durante la pendencia del derecho de prenda (cuestión

699Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág.429 y ss.;

igualmente VELASCO SAN PEDRO, "El derecho de suscripción preferente", cit., pág.
574, el cual considera que ante la repercusión negativa de un aumento de capital
sobre las acciones, y sobre las garantías constituidas sobre las mismas, el acreedor
tiene derecho a pedir la reposición de la garantía, y a proceder en caso contrario a la
realización de la prenda; y también SANCHEZ-PARODI PASCUA, "Prenda y
embargo de acciones", cit., pág. 812-814, así como pág. 816-822 en relación a la
realización de las acciones pignoradas, para lo que se seguirá el procedimiento
establecido en el art. 322 del Código de comercio o el previsto en el art. 1872 del
Código civil, según se trate, de forma respectiva, de acciones admitidas o no
admitidas a negociación. Por su parte, PANTALEON PRIETO, Comentario al régimen
legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 138, parece inclinarse por la extensión
automática de la prenda, por cuanto afirma que, salvo que el título constitutivo
determine otra cosa, los derechos de asignación gratuita nacerán gravados por la
prenda, y, por tanto, la enajenación de la plena propiedad de tales derechos precisará
del consentimiento del acreedor pignoraticio, junto al del propietario.

-541-
relacionada, en el fondo con el tema del sistema de reposición). Como
es sabido, el acreedor pignoraticio dispone de un poder de sujeción de
la acción en garantía de su crédito (llámesele legitimación o derecho
real limitado), pero, en cualquier caso, el deudor prendario es el
accionista. Por ello es a él a quien corresponde el ejercicio de los
derechos de accionista, salvo disposición estatutaria en contrario, y con
la colaboración del acreedor pignoraticio (art. 72.1 TRLSA y, ya con
anterioridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de
1987, así como la Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 4 de marzo de 1981, y la de 26 de octubre de 1989). Y,
en consecuencia, es a él a quien corresponde el ejercicio, entre otros,
del derecho de asignación gratuita. Cabría preguntarse si se pueden
extender analógicamente al acreedor prendario en relación al derecho
de asignación las mismas facultades que el art. 70 TRLSA otorga al
usufructuario en relación al derecho de suscripción preferente
(legitimación para proceder a la venta de los derechos o a la
suscripción de las nuevas acciones, si el nudo propietario no hubiere
ejercitado o enajenado el derecho de suscripción preferente diez días
antes de la extinción del plazo fijado para su ejercicio). Sin embargo
consideramos que no cabe esta extensión porque, realmente, aquí no
existe esta analogía, ya que, en el caso del derecho de suscripción
preferente, la inercia del accionista puede resultar perjudicial, para el
propio accionista, y también para el usufructuario, pues está sometido
a un plazo de caducidad finalizado el cual pierde toda posibilidad en
relación al ejercicio o enajenación del mismo. Por contra, el derecho de
asignación, como veremos con mayor extensión posteriormente, por la
propia naturaleza del contravalor, no está sometido a plazo
prescriptivo alguno, de forma que la inactividad del deudor no
determina la pérdida de sus derechos; incluso en el caso de que
caducara el distinto derecho a retirar los títulos, en tal caso, siempre
tendría derecho al producto obtenido por la venta de tales títulos no
retirados. Por ello, dado que de la inercia o inactividad del deudor
prendario no puede derivarse perjuicio alguno para el acreedor
pignoraticio en el sentido de reducción de su participación, y menos
aun para este, que siempre podría exigir la reposición de la prenda con
otros bienes del deudor, no parece conveniente extenderle las mismas

-542-
facultades que tiene el usufructuario en relación al derecho de
suscripción preferente700.

2.5. El embargo de acciones.

El embargo de acciones, regulado de forma novedosa en la nueva

ley, que establece la aplicación analógica de las normas sobre prenda
de acciones, siempre que sean compatibles con el régimen específico
del embargo (art. 73 TRLSA), nos sitúa nuevamente ante un supuesto
de concurrencia de intereses de dos sujetos sobre una misma acción.
Siendo el embargo una simple medida de afección tendente a asegurar
que los bienes trabados permanecen en el patrimonio del ejecutado, ha
de admitirse que, en virtud del mismo, el acreedor no adquiere
derecho material alguno, sino una simple facultad de carácter procesal,
que le permite resarcirse de su crédito con el producto obtenido por la
realización de lo embargado. Pero no le son indiferentes, sino todo lo
contrario, las vicisitudes que puedan afectar a la acción, y en concreto,
al valor patrimonial de la misma. En concreto, serán especialmente
trascendentes para él los aumentos de capital con cargo a reservas y
beneficios que puedan realizarse una vez trabados los bienes, y antes
de proceder a su ejecución, pues, en tal caso, la traba puede devenir
insuficiente701.

Para analizar esta cuestión, es necesario señalar de entrada que, en

efecto, no cabe duda de que la acción, en tanto que elemento de
carácter patrimonial enajenable, es susceptible de ser embargada702. Y

700En relación al ejercicio de la facultad de retirar de los nuevos títulos,

PANTALEON PRIETO, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit.,
pág. 138 sostiene que, salvo disposición contraria de los estatutos, corresponderá al
propietario de las acciones pignoradas, el cual tendrá frente al acreedor pignoraticio
la obligación de ejercitarla y poner a éste en posesión de los títulos.
701Para el embargo en general, cfr., CARRERAS, J., El embargo, Barcelona, 1957;
CACHON CADENAS, M. J., El embargo, Barcelona, 1991, pág. 434 y ss.; SARMIENTO
RAMOS, J., En torno a la naturaleza jurídica del embargo, Madrid, 1993; para el embargo
de acciones en particular, cfr., FONT RIBAS, A., "En torno al embargo y secuestro de
acciones. El reconocimiento del derecho de debate como instrumento de protección
de accionista", Revista Jurídica de Cataluña, 1975, pág. 599 y ss.; RUBIO, op. cit., pág.
125; y, más recientemente, PANTALEON PRIETO, Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles, cit., pág. 141 y ss.; y, especialmente, SANCHEZ-PARODI
PASCUA, "Prenda y embargo de acciones", cit., pág. 826 y ss.
702La posición de las acciones en el orden de prelación establecido en el art. 1447 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil variará en función de que se trate de acciones

-543-
es también indudable que el objeto del embargo no es la acción como
documento o anotación sino más exactamente la acción como valor de
contenido patrimonial703. Por otra parte, hay que tener en cuenta la
exigencia establecida por la Ley de enjuiciamiento civil relativa a la
suficiencia de los bienes. Esta exigencia de que los bienes embargados
sean suficientes para cubrir la cantidad por la que se ha despachado la
ejecución significa que el valor global de aquellos no puede ser inferior
a la cantidad mencionada, pero también que dicho valor no puede
exceder de esa cantidad. La determinación de la cantidad pecuniaria
total que se deba conseguir en el proceso de ejecución corresponde al
juez al tiempo de ordenar la práctica del embargo, y comprenderá el
importe de la deuda, más los intereses legales o convencionales y las
costas de ejecución. Respecto al valor de los bienes del ejecutado que
van a ser objeto del embargo se considera que el valor a tener en
cuenta es el valor de cambio de los bienes, porque el embargo sirve al
apremio, y lo que se va a hacer en la vía de apremio es enajenar los
bienes embargados704.

Si, siendo una o varias acciones el objeto del embargo, se procediera

a un aumento de capital con cargo a reservas por emisión de nuevas
acciones, podría producirse una insuficiencia devenida de los acciones
embargadas, en virtud del desplazamiento de sustancia inherente a
esta modalidad de aumento. En ese supuesto, nos situaríamos antes la
denominada mejora del embargo, que, conforme al art. 1455 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, se produce en aquellos supuestos en que el
ejecutante considera que los bienes embargados al ejecutado son
insuficientes para cubrir la cuantía de la ejecución; en tal caso, puede
pedir al órgano judicial ejecutor el embargo de otros bienes
pertenecientes al propio ejecutado (en este caso, las nuevas acciones

admitidas o no cotización en un mercado secundario oficial. En el caso de que estén

admitidas a negociación, se incluirán en el nº 2 del art. 1447, de forma que podrán ser
embargadas justo después del dinero. En caso contrario, deberán incluirse en la
categoría de los bienes muebles del nº 6 del mencionado precepto; incluso cuando se
trate de acciones representadas mediante acciones en cuenta. Cfr., más extensamente,
CACHON CADENAS, op. cit., pág. 409-413 y SANCHEZ-PARODI PASCUA,
"Prenda y embargo de acciones", cit., pág. 832.
703En relación al objeto del embargo de acciones, cfr., más extensamente, CACHON
CADENAS, op. cit., pág. 434 y ss.
704CACHON CADENAS, op. cit., pág. 239; igualmente, CARRERAS, op. cit., pág. 254.

-544-
que no son más que una fragmentación del valor de las embargadas).
De forma que en el embargo de acciones no surgen los problemas que
se planteaban en relación a la reposición de la garantía en el supuesto
de prenda de acciones, puesto que en esta hipótesis la extensión de la
medida procesal no depende la voluntad del accionista embargado,
sino de la actuación del órgano jurisdiccional, que se desarrollará a
instancia de parte.

3. Incidencia y eventual protección de terceros con una relación

con la sociedad cuyo contenido económico depende de la relación
capital-reservas.

Como ya hemos señalado, no existe duda de que, de entrada, en

todo caso el derecho de asignación gratuita ha de atribuirse a los
accionistas de la sociedad, porque son ellos quienes han contribuido
con sus aportaciones originarias a la formación de los recursos propios,
respecto de los que tienen un derecho latente, o cuanto menos una
expectativa, que debe respetarse en el momento de su capitalización.

Pero la cuestión que se plantea, también ya apuntada, es si los

accionistas han de participar de tal incremento no sólo en todo caso
sino también de forma exclusiva. Cuestión de gran trascendencia por la
existencia de tenedores de títulos distintos de las acciones que generan
una expectativa sobre el patrimonio social, es decir, sujetos que sin ser
accionistas, están unidos a la sociedad por unas relaciones cuyo
contenido económico depende de las relaciones precedentes entre
capital y reservas o beneficios. Se trata, en definitiva, de terceros con
un eventual derecho latente sobre el patrimonio social que, en caso de
no participar del aumento con cargo a reservas, podrína ver disminuir
el contenido del mismo.

Por ello, se trata, en definitiva, de averiguar si el interés de estos

"otros interesados no socios" (titulares de obligaciones convertibles, de
ventajas de fundador) es digno de protección legal; y si, en concreto, es
efectivamente objeto de dicha protección en nuestro ordenamiento, a
fin de mantener inalterado el contenido económico de su relación con
la sociedad. Teniendo en cuenta que, si se considera que la atribución
del capital social aumentado es un derecho exclusivo de los accionistas,

-545-
la protección no podrá conseguirse por la vía de hacerles partícipes del
aumento de capital, sino a través de sistemas alternativos705.

3.1. Los titulares de obligaciones convertibles.

Como es sabido, uno de los principales atractivos de la suscripción

de obligaciones convertibles es la esperanza de participar en las
reservas de la sociedad, una vez que se proceda a la conversión de las
mismas en acciones706. La existencia de esta expectativa sobre las
reservas sociales, relevante jurídicamente, es hoy día admitida de
forma prácticamente unánime por la doctrina, y las legislaciones de
nuestro entorno. También ocurre así actualmente en el derecho
español, en el que las divergencias doctrinales en torno a la existencia
de un pretendido derecho por parte de los titulares de obligaciones
convertibles, originadas fundamentalmente por el concreto contenido
de la disciplina de las mismas en el sistema anterior, han desaparecido
con la nueva regulación establecida por la LSA 1989.

En efecto, durante la vigencia de la Ley de 1951, parte de la doctrina

consideraba que, puesto que el aumento de capital necesario para
atender a la conversión se acordaba no simultáneamente a la emisión

705Cfr., al respecto, en general, DUQUE, "La "pequeña reforma" del Derecho de

acciones en Alemania", cit., pág. 79; SANCHEZ ANDRES, "Aumento y reducción, ...",
cit., pág. 367; y DE LA CUESTA, op. cit., pág. 207.
706Respecto a las obligaciones convertibles en general, cfr., ANGULO, op. cit., pág.
176 y ss.; DE LA CAMARA, Estudios, cit., pág. 149-150, especialmente, nota 52;
BERGAMO, op. cit., pág. 617; GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 309;
GIRON TENA, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 669-670; ALONSO
ESPINOSA, "Acciones sin voto y obligaciones convertibles en acciones en la
financiación de la Sociedad Anónima, ...", cit., pág. 1448; GARCIA DE ENTERRIA
LORENZO-VAZQUEZ, "Las obligaciones convertibles", cit., pág. 294; CACHON
BLANCO, J. E., "Las obligaciones convertibles: régimen jurídico", Cuadernos de
Derecho y Comercio, nº 8, 1990, pág. 105 y ss.; TORRES ESCAMEZ, op. cit., pág. 259 y
ss; PELLETIER, La nueva Ley de Sociedades Anónimas, cit., pág. 254; TAPIA HERMIDA,
A. J., "Las obligaciones convertibles en el derecho español", Derecho de Sociedades
Anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G.
Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación de
estatutos, Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 2º, Madrid, 1994, pág.
1095 y ss.; FAZZUTTI, E., "Obligazione convertibili e modifica del rapporto di
cambio", Giurisprudenza commerciale, 1977, I, pág. 926; BUONOCORE, V., "Le
obligazioni convertibili in azioni nella legge di riforma", Giurisprudenza commerciale,
1974, I, pág. 721 y ss.; COSTA, C., "Le convertibilità anticipata nel sistema delle
obligazioni convertibili in azioni", Rivista delle Società, 1980, pág. 93 y ss.; y CASELLA,
P., Le obligazioni convertibili in azioni, Milán, 1983, pág. 161 y ss.

-546-
de obligaciones sino con posterioridad, la posibilidad de conversión no
otorgaba al obligacionista la condición de "accionista bajo condición
suspensiva" sino que continuaba siendo un simple acreedor de la
cantidad entregada a la sociedad (más los intereses), y en ningún caso
era un derechohabiente a las reservas; por ello, a diferencia de otros
ordenamientos jurídicos, no tenía derecho potencial, prederecho
latente, ni expectativa alguna sobre las reservas dignos de protección
jurídica. De forma que nada impedía a la sociedad, antes de acordar la
ejecución de la conversión, repartir sus reservas entre los accionistas.
Todo ello sin negar que, en otros ordenamientos (como p.ej., el francés,
donde, por entonces, y desde 1953, se prohibía la incorporación de
reservas a capital durante el periodo de conversión o su distribución a
los accionistas), la afirmación de la existencia de este derecho potencial
sobre las reservas, y la consecuente necesidad de protección del mismo
ante posibles defraudaciones, estuviera plenamente justificada707.

Sin embargo, la situación ha cambiado en el ordenamiento societario

español. Frente al prácticamente inexistente tratamiento legal de la
figura en la regulación anterior (art. 95 LSA 1951), la nueva Ley de
Sociedades Anónimas de 1989 aborda por vez primera una sistemática
regulación sustantiva de las mismas, inspirada en el derecho europeo,
y, especialmente, en el derecho italiano, dedicándoles
fundamentalmente la Sección 3ª del Capítulo X (art. 292 a 294), junto
con alguna referencia en preceptos aislados. Es por ello por lo que,
como es habitual en el derecho europeo de sociedades, plantea una
regulación pensada para relaciones de cambio fijas, frente a las
relaciones de contenido variables, características de la práctica
financiera española (dato, como veremos, de especial relevancia)708.

707Cfr., al respecto, PIÑON PALLARES, op. cit., pág. 110 y ss.; igualmente, RUBIO,
op. cit., pág. 438-439, consideraba que, a falta de precepto expreso, no resultaba difícil
deducir tales conclusiones del sistema español.
708Sistema de conversión basado en una relación de cambio fija (predominante en el
derecho europeo), en que se establece de forma previa e invariable el número de
acciones que corresponden por cada obligación o grupo de obligaciones, con
independencia de las oscilaciones bursátiles de la cotización de las acciones. En este
sistema de conversión fija, la sociedad puede, de forma indirecta, colocar acciones a
un precio superior al de mercado en el momento de la emisión de obligaciones (al
suscriptor siempre le cabe en tal caso la opción de no convertir y puede obtener
importantes ganancias si con anterioridad a la conversión sube el valor de las

-547-
Asimismo, de forma similar al resto de ordenamientos societarios
significativos, se establece que la emisión de obligaciones convertibles
será posible siempre que se acuerde el aumento de capital en la cuantía
necesaria, mediante emisión de nuevas acciones, que debe quedar
reservadas para los obligacionistas que opten por la conversión709. De
forma que el aumento de capital es en la actualidad requisito de la
emisión de obligaciones convertibles exigido por el art. 292.1 TRLSA,
con lo que parece innegable que, en el derecho español, como en el
resto de países de nuestro entorno, el titular de obligaciones
convertibles es un accionista in fieri que tiene, cuanto menos, una
expectativa sobre las reservas de la sociedad emisora, expectativa cuya
existencia parece venir confirmada, además, como veremos, por la
inclusión de preceptos dedicados específicamente a la protección de la
misma con ocasión, entre otras, de operaciones de aumento de capital
realizadas en la fase intermedia.

acciones; por ello se considera que, en este caso, las obligaciones convertibles son un
instrumento financiero de alto riesgo especulativo.
Frente a este, existe el sistema (predominante en nuestra práctica financiera) de
relación de cambio variable en que se atribuye una determinada valoración de las
obligaciones (normalmente a la par o con una cierta prima), mientras que la
valoración de las acciones se hace depender de diversos criterios, generalmente, de la
cotización bursátil media en el período anterior a la conversión (p.ej.,las obligaciones
se valorarán a la par y las acciones al cambio medio de las acciones de la sociedad el
mes anterior a la fecha de cotización, rebajado un 15 por ciento); en las condiciones de
emisión suele establecerse una rebaja en el tipo respecto al de cotización a fin de
favorecer la conversión frente a la adquisición directa de acciones (precisamente esta
diferencia ofrece al obligacionista la posibilidad de obtener una rápida ganancia
mediante la inmediata enajenación de las acciones convertidas). En este caso, el riesgo
inherente a la operación es menor, porque es amortiguado por el funcionamiento del
mercado; por ello, no es posible saber a priori la parte de capital que corresponderá
por la conversión. Cfr., al respecto, TORRES ESCAMEZ, op. cit., pág. 237; GARCIA
DE ENTERRIA LORENZO-VELAZQUEZ, "Las obligaciones convertibles ...", cit., pág.
282-283, nota 40 y 41, donde se refiere al distinto significado económico-financiero de
esta fórmula de financiación, para la sociedad, y para el obligacionista, según el tipo
de relación de conversión utilizado; y también, FERNANDEZ DEL POZO, El
fortalecimiento de recursos propios, cit., pág. 160-161.
709Así, el art. 2420 bis del Codice civile italiano establece que la sociedad que acuerde
la emisión de obligaciones convertibles debe acordar simultáneamente un aumento
de capital por el importe correspondiente al valor nominal de las acciones que deban
atribuirse en conversión; el Codigo das Sociedades comerciais portugués establece en su
art. 366 que la aprobación de la emisión de obligaciones convertibles implica la
aprobación de un aumento de capital por el montante necesario para atender las
solicitudes de conversión; en Francia, el art. 181 de Ley de 1966 prevé que el plazo de
cinco años para la ejecución de un aumento decidido por la Junta no se aplica en los
supuestos de conversión de obligaciones en acciones, con lo que se presupone que el
aumento se acuerde al emitirse las obligaciones convertibles.

-548-
 Pues, efectivamente, la afirmación de la existencia de una
expectativa sobre las reservas por parte de los obligacionistas plantea
la necesidad de su protección durante los períodos de pendencia de la
conversión ante posibles operaciones de la sociedad que supongan una
defraudación de la misma. Pues puede ciertamente ocurrir que esa
expectativa se vea afectada por diversas vicisitudes a lo largo de la
vida social, que vengan a lesionar el derecho de conversión, o incidan
negativamente en el valor patrimonial y social del objeto del mismo. Se
trata de operaciones de las que puede derivarse un daño no para el
obligacionista en cuanto tal (acreedor de la sociedad) sino en cuanto
socio potencial, en la medida que se adopten acuerdos sociales que, sin
alterar las bases de la conversión (modificación unilateral del contrato
que sería inadmisible), produzcan una dilución del valor económico de
sus derechos. En tal caso, el titular de obligaciones convertibles que
quiere devenir socio se encontrará con que participará en una sociedad
con características distintas a aquella cuyos títulos suscribió
originariamente.

Así, una de estas operaciones susceptible de incidir de forma

negativa sobre los titulares de obligaciones convertibles es el aumento
de capital con cargo a reservas realizado durante la pendencia de la
conversión (como también puede hacerlo un aumento de capital
oneroso con emisión de nuevas acciones, o una nueva emisión de
obligaciones convertibles, no por sí misma, sino en cuanto puede
traducirse en un nuevo aumento de capital). Perjuicio que se produce
porque, en efecto, el aumento de capital puede provocar un
aguamiento de las acciones a que tienen derecho los obligacionistas,
que, en consecuencia, recibirán una cuota de participación
proporcionalmente inferior a la ofrecida en el momento de la emisión
de las obligaciones710. Frente a tales supuestos, es necesario establecer
expedientes protectores de los obligacionista, puesto que, en otro caso,

710Asimismo, se incluyen también, entre estas decisiones sociales susceptibles de

incidir negativamente sobre el derecho de conversión, aquellas consistentes en una
modificación en el sistema de reparto de beneficios, o las operaciones de fusión,
escisión o transformación de la sociedad con obligaciones convertibles en circulación,
supuestos en relación a los cuales no siempre ha previsto expedientes protectores de
los obligacionistas. Cfr., en este sentido, ALONSO ESPINOSA, "Acciones sin voto y
obligaciones, ...", cit., pág. 1448.

-549-
como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, existiría el riesgo de que,
habiéndose fijado inicialmente unas condiciones de conversión
atractivas, a fin de atraer a los suscriptores, se realizaran con
posterioridad operaciones de aumento que incidieran negativamente
sobre el derecho de conversión711. Y, al respecto, caben, teóricamente,
diversas medidas de protección, ninguna de las cuales resulta
plenamente satisfactoria712.

En primer lugar, puede establecerse la prohibición de realización de

determinados actos por parte de la sociedad emisora de forma
unilateral; solución que, dejando, en principio, totalmente protegida la
posición del obligacionista con derecho de conversión, lo consigue a
costa de un sacrificio de la también legítima pretensión de la sociedad
de realizar determinados actos necesarios o simplemente convenientes
para el interés social, produciéndose un bloqueo de la actividad social
durante la pendencia del derecho de conversión que puede resultar
ciertamente gravoso para la sociedad.

En segundo lugar, puede optarse por la concesión de un derecho de

suscripción preferente o de asignación gratuita a los titulares de
obligaciones con derecho de conversión en caso de emisión de nuevas
acciones; solución que les permite evitar la dilución de la participación
en el capital que esperaban, pero, con el inconveniente, desde la
perspectiva de los obligacionistas, de obligarles eventualmente a un
nuevo desembolso, y, en todo caso, a vincularse a la sociedad como
socios. Y con el obstáculo de que ello resultaría difícilmente admisible,
sin una expresa previsión legal al respecto, por infringir la disciplina
del derecho de suscripción y de asignación, cuyos titulares son los
accionistas.

En tercer lugar, puede disponerse la convertibilidad anticipada a

determinadas actuaciones pretendidas por la sociedad; solución que
supone la modificación por decisión unilateral de la sociedad de una

711GARCIA DE ENTERRIA LORENZO-VAZQUEZ, "Las obligaciones convertibles",

cit., pág. 294.
712Cfr., al respecto, CASELLA, op. cit., pág. 161 y ss.; TORRES ESCAMEZ, op. cit.,
pág. 259 y ss.

-550-
de las condiciones esenciales del contrato de préstamo, como es el
período de conversión713.

Finalmente, otra solución posible es la modificación de la relación de

cambio, considerada como el sistema de protección más equitativo, y
más evolucionado de protección económica, con origen en la práctica
americana (donde es conocida con la expresiva denominación de
"claúsula antidilución"), y adoptada en el derecho europeo en la
"pequeña reforma del derecho de acciones alemán" de 23 de diciembre
de 1959 para los aumento gratuitos de capital (art. 13 y 15).

De entre estos sistemas teóricamente posibles, en el derecho español

actual, se ha optado por la tutela de los obligacionistas en la fase
intermedia, sin que ello suponga una limitación de las facultades de
actuación de la sociedad. Descartada por ello la primera solución
posible, la forma de protección de los obligacionistas de titulares de
obligaciones convertibles ante una operación de elevación del capital
varía en función de la modalidad de aumento. Ante un aumento de
capital oneroso por emisión de nuevas acciones, o ante nuevas
emisiones de obligaciones convertibles, es el otorgamiento del derecho
a suscribir un número de acciones proporcional a las que les
corresponderían en el caso de ejercitar en ese momento la facultad de
conversión (art. 158 y 292.3 TRLSA)714. En cambio, ante un aumento
gratuito, el legislador de 1989 ha optado, frente al silencio de la ley
anterior, por el sistema de modificación de la relación de canje en
proporción a la cuantía del aumento, a fin de que afecte de igual

713Para las ventajas e inconvenientes de esta solución, cfr., COSTA, op. cit., pág. 84 y
ss., el cual se plantea si la concesión de la convertibilidad anticipada supone la
sustitución de la modalidad originaria por un nuevo y único periodo de conversión,
con la consiguiente e injustificada pérdida de los plazos de conversión, o bien si
consiste en la fijación de un periodo extraordinario de conversión, que simplemente
se une y no sustituye a aquellos originariamente previstos, inclinándose finalmente,
por esta segunda opción (pág. 188).
714DE LA CUESTA, "El aumento y la reducción del capital social", cit., pág. 191;
VELASCO SAN PEDRO, "El derecho de suscripcion preferente", cit., pág. 528 y
también 544-546, donde pone de manifiesto que el art. 150 TRLSA sólo protege a los
obligacionistas con derecho de conversión de aquellos aumentos realizados con
emisión de nuevas acciones, pero no de aquellos realizados por incremento del valor
nominal de las acciones ya existentes supuestos a los que considera que habría de
aplicarse una medida de protección similar a la prevista en el art. 294.2 TRLSA para
los aumentos con cargo a reservas; y también TAPIA HERMIDA, "Las obligaciones
convertibles en el derecho español", cit., pág. 1185 y ss.

-551-
manera a accionistas y obligacionistas (art. 294.2 TRLSA). De forma
que, pese a las dudas generadas en la práctica del mercado de valores
por la nueva regulación de las obligaciones convertibles en la Ley de
Sociedades Anónimas de 1989, consideramos que no procede el
reconocimiento del derecho de asignación gratuita a los titulares de
obligaciones convertibles ante aumentos de capital con cargo a
reservas, sino que debe aplicarse, como instrumento tuitivo del valor
económico de su expectativa de conversión futura la denominada
claúsula antidilución, prevista en el art. 294.2 TRLSA. Y ello porque, en
primer lugar, como señala TAPIA HERMIDA, el propio art. 158, que
reconoce el derecho de suscripción preferente a los obligacionistas en
los aumentos onerosos, distingue claramente entre esa facultad y el
derecho de asignación surgido de los aumentos gratuitos. En segundo
lugar, porque, en todo caso, es evidente la existencia de una relación de
especialidad entre el art. 294. y el art. 158 que determina la aplicación a
los aumentos de capital con cargo a reservas de aquel precepto y no de
este. Y, en última instancia, porque los titulares de obligaciones
convertibles, no son más que acreedores de la sociedad, los cuales, por
su condición de accionistas en potencia, pueden tener una expectativa
sobre las reservas sociales, pero, en ningún caso, el derecho latente que
sobre los mismas tienen los socios y que fundamenta la atribución del
derecho de asignación gratuita715.

De entrada, para incidir en los efectos de una capitalización de

reservas sobre las obligaciones convertibles en circulación, piénsese,
p.ej., que, habiendo emitido una sociedad anónima 10.000 obligaciones
simples convertibles de 1000 pesetas nominales cada una
(necesariamente a la par, conforme al art. 292.3 TRLSA), se establece
una relación de canje fija e invariable del siguiente tenor: una acción de
la sociedad anónima de 1000 ptas. de valor nominal al precio de 2000

715Cfr., al respecto, CACHON BLANCO, "Las obligaciones convertibles: régimen

jurídico", cit., pág. 110; TAPIA HERMIDA, A. J., "Resolución del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas en la emisión de obligaciones convertibles",
Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 41, 1991, pág. 244; y también, del mismo
autor, "Las obligaciones convertibles en el derecho español", cit., pág. 1182 y ss.,
donde señala que la eventual acumulación del derecho de suscripción y la claúsula
antidilución supondría una sobreprotección de los titulares de obligaciones
convertibles no deseable y dañosa para los accionistas; en el mismo sentido; VEGA
PEREZ, "Aumento de capital con cargo a reserva", cit., pág. 499-500.

-552-
pesetas (valor real superior al valor nominal por su cuota de
participación en las reservas) por dos obligaciones de la misma entidad
(2000 en total). Es, pues, una relación de cambio "numérico", que
establece el número de acciones a entregar a cambio de una cierto
número de obligaciones (1 a 2), relación, que, como veremos, puede
suponer una daño económico para aquellos que convierten. Por tanto,
puede ocurrir que en virtud de la relación de cambio establecida, la
conversión se realice por encima de la par: en efecto, en estos
supuestos puede ocurrir que la suma a pagar por el obligacionista
suscriptor exceda el valor nominal de las acciones obtenidas en la
conversión tomando como base la relación de cambio. Entonces, se
plantea una situación análoga a la emisión de acciones con sobreprecio;
cabe considerar, por ello, que la suma que supere el valor nominal de
las acciones constituye también una prima a pagar por los socios
(distinta de la prima como ventaja, beneficio o remuneración atribuida
al obligacionista, o estímulo ofrecido al suscriptor de los títulos). De
hecho, como señala la doctrina, en el caso de sociedades prósperas,
para que la relación de canje resulte justa y equitativa, será necesario
computar las reservas sociales acumuladas; en otro caso, los antiguos
accionistas resultarían perjudicados por la parte de prima de emisión
no exigida716.

Ahora bien, si, pendiente la conversión, se realiza una operación de

aumento de capital con cargo a reservas, en virtud de la cual, p.ej., se
dobla la cifra de capital, se producirá una dilución del valor
patrimonial de las acciones, que, en caso de no corregirse la relación de
cambio numérica, provocaría un grave perjuicio para el obligacionista,
pues habría de seguir entregando igualmente dos obligaciones (con un
valor conjunto de 2000) a cambio de una acción que ha pasado a tener
un valor real de 1000. En suma, uno de los elementos de la relación de
cambio (las acciones ofrecidas) ha visto mermado su valor, porque, tras
la operación de aumento, las antiguas acciones devienen
representativas de una fracción menor del capital y del patrimonio
social (en particular, de las reservas).

716Cfr., al respecto, ANGULO, op. cit., pág. 111; en el mismo sentido, TORRES
ESCÁMEZ, op. cit., pág. 230.

-553-
 Por ello, es necesario recomponer la relación numérica de canje a fin
de que las condiciones iniciales de la oferta de conversión no se vean
alteradas en perjuicio de una de las partes. Para ello, esta modificación
debe traducirse en un ofrecimiento, por parte de la sociedad, a los
obligacionistas que han de ejercitar el derecho de opción, de un
número mayor de acciones, o bien el mismo número con el valor
nominal incrementado, según la forma de realización de la operación
(por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de
las antiguas)717. Así, siguiendo con el ejemplo expuesto habría de
modificarse la relación de cambio inicial de tal forma que el
obligacionista hubiera de seguir entregando igualmente dos
obligaciones (con un valor conjunto de 2000) a cambio, no ya de una
acción de valor nominal 1000 que ha pasado a tener un valor real de
1000, sino de dos acciones de valor nominal 1000 cada una y valor real
conjunto 2000, o bien una sola acción de valor nominal aumentado a
2000, y valor real coincidente.

Se trata, en suma, de la técnica de la modificación de la relación de

cambio, prevista en el art. 294.2 TRLSA, cuya finalidad es que el objeto
del derecho de conversión del obligacionista tenga el mismo contenido
económico antes y después de la operación de aumento con cargo a
reservas. Por ello, dada que dicha operación supone una pérdida de
sustancia de las antiguas acciones, que manteniendo su valor nominal,
disminuyen, sin embargo, su valor real (por cuanto decrece su
participación en las reservas), el mantenimiento del valor real del
objeto del derecho potencial del obligacionista exige la atribución de
un mayor número de acciones (o las mismas con un valor nominal
aumentado)718. Todo ello porque, como señala la doctrina italiana, la
relación de cambio no es sólo expresión de la relación numérica entre

717Cfr., al respecto, FAZZUTTI, op. cit., pág. 925 y también GARCIA DE ENTERRIA
LORENZO-VELAZQUEZ, "Las obligaciones convertibles",cit., pág. 288-289.
718En los supuestos de reducción de capital por pérdidas la modificación de la
relación de conversión se hace en sentido contrario, porque no se trata de proteger al
obligacionista sino de evitar que resulte beneficiado, en detrimento de los accionistas,
por recibir una cuota de participación en la sociedad proporcionalmente mayor a la
ofrecida en el momento de la emisión de las obligaciones; de forma que el
obligacionista habrá de recibir un menor número de acciones, o el mismo número
pero con el valor nominal reducido. Cfr., al respecto, GARCIA DE ENTERRIA
LORENZO-VELAZQUEZ, "Las obligaciones convertibles", cit., pág. 289-290.

-554-
acciones y obligaciones, sino también de la cuota de capital y
patrimonio social reservada a los obligacionistas que conviertan719.

Es, en definitiva, la denominada claúsula de antidilución, propuesta

ya, con anterioridad a la reforma, por la doctrina española para la
protección de las obligaciones convertibles; claúsula que debía
garantizar el mantenimiento de la ecuación de conversión, con una
fórmula de corrección para el caso de que en el periodo de cómputo de
dicha conversión sobreviniere el aumento720. Todo ello no para
beneficiar al titular de obligaciones convertibles sino simplemente para
proteger el contenido económico de su derecho.

Por tanto, los obligacionistas no participan en el aumento gratuito

de capital, concurriendo con los accionistas a la atribución gratuita de
acciones, porque no son más que accionistas potenciales. Sin embargo,
precisamente por esa condición de socios en potencia, cuya entrada en
la sociedad se ha fijado teniendo en cuenta el valor real y no
simplemente nominal de las acciones, tienen un interés o expectativa
sobre las reservas, que justifica la necesidad de modificar la relación de
cambio inicialmente establecida en el supuesto en que, como
consecuencia del traspaso de reservas a capital, ese valor real queda
diluido. En suma, a través de este sistema, la protección de los
obligacionistas no se consigue mediante la asignación gratuita de
acciones a los mismos, sino simplemente a través de una modificación
de las condiciones de emisión de las obligaciones convertibles, que
deberá ir acompañada de una simultánea modificación de la medida
máxima del aumento de capital originariamente acordado para hacer
frente a las solicitudes de conversión. De modo que, como señala
FAZUTTI no se altera la naturaleza primitiva de la operación de
emisión de obligaciones721.

Adoptándose, pues, en nuestro derecho la técnica de la modificación

de la relación de cambio como forma de protección de los
obligacionistas con derecho de conversión, la regulación del mismo en
el art. 294.2 TRLSA plantea, sin embargo, algunas dudas. En primer

719CASELLA, op. cit., pág. 234; FAZZUTTI, op. cit., pág. 1977.
720SANCHEZ ANDRES, "Principios,...", cit., pág. 888.
721FAZUTTI, op. cit., pág. 944.

-555-
lugar, la cuestión del órgano u órganos competentes para realizar tal
modificación, no resuelta expresamente en el mencionado precepto;
ante el silencio legal, consideramos que el ajuste de la relación de canje
debe ser acordada por la sociedad y el Sindicato de obligacionistas,
como ya ha propuesto en diversas ocasiones la doctrina722.

En segundo lugar, se plantea la cuestión del ámbito de aplicabilidad

de esta medida de protección, y, más concretamente, la cuestión de la
modalidad de conversión para la que resulta viable la forma de tutela
prevista legalmente; todo lo cual está relacionado, en última instancia,
con el tema de las modalidades de conversión admisibles en el derecho
societario español actual. Al respecto ha de señalarse, de entrada, que
se admite generalmente por la doctrina que este sistema de protección
de los obligacionistas con derecho de conversión está pensado para
una relación de cambio fija (que es la usual en los ordenamientos
societarios más significativos) y no variable (propia de la práctica
financiera española); porque, en definitiva, y de forma general, es
aquella, y no esta la modalidad en que se inspira la actual regulación
de las obligaciones convertibles723

Se plantea entonces la cuestión de la admisibilidad de la emisión de

obligaciones convertibles con relación de cambio variable, respecto de
la que la doctrina se halla dividida. Frente a aquellos que consideran

722Cfr., al respecto, TORRES, op. cit., pág. 264, que señala que dicha alteración exigiría
el acuerdo sociedad-sindicato de obligacionistas, que contaría con facultades legales
para ello, aunque sería más claro atribuírselas expresamente en la escritura de
emisión; respecto al funcionamiento y competencias de esta sindicato, cfr., TORRES,
op. cit., pág. 161 y ss.; DOMINGUEZ GARCIA, M. A., La emisión de obligaciones por
sociedades anónimas (Títulos y Obligacionistas), monografía nº 1 de la Revista de Derecho
de Sociedades, 1994, pág. 165 y ss.; así como también, de este último autor,
DOMINGUEZ GARCIA, M.A., "La obligación como título. El sindicato de
obligacionistas", Derecho de Sociedades Anónimas (estudios coordinados por A. Alonso
Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez
Calero), tomo III, Modificación de estatutos, Aumento y reducción del capital. Obligaciones,
volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 1211 y ss.
723Como la regulación de las obligaciones convertibles en la nueva Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 en general, y como el resto de medios de protección de los
titulares de obligaciones convertibles en particular, que piensan también en una
relación de cambio fija, y no en una relación variable, para la que resultan inviables
(puesto que estas relaciones variables no permiten encontrar una relación de cambio
para determinar la proporción de nuevas acciones que debería corresponder a los
titulares de las obligaciones). Cfr., al respecto, GARCIA ENTERRIA, "Las obligaciones
convertibles", cit., pág. 293, pág. 61 y pág. 295).

-556-
que la actual regulación de las obligaciones convertibles supone una
clara opción legal dirigida a aproximar el derecho español a de los
países de nuestro entorno, de forma que sería admisible únicamente la
emisión de obligaciones convertibles con relación de cambio fija,
existen quienes consideran que, efectivamente, la disciplina legal está
basada en ese tipo de relación, pero de ello no puede deducirse a
contrario que no sean posible las emisiones con relaciones variables,
porque no existe prohibición expresa en tal sentido, ni obliga a ello la
normativa comunitaria; por lo que, en virtud del principio de
autonomía de la voluntad, habrían de considerarse posibles724.

En cualquier caso, de considerarse admisibles, se estima

generalmente que la regla ahora analizada de adecuación del tipo de
cambio a las variaciones sufridas por el valor efectivo de las acciones
no sería de aplicación a estas relaciones de cambio variables725. Sin
embargo, se considera que la inexistencia de un instrumento de tutela
legal no es argumento suficiente para sostener la prohibición de las
relaciones variables. Porque, en tal supuesto, si la relación de cambio se
ha establecido en función de la cotización bursátil o del valor de
mercado, se considera que la mejor forma de protección del
obligacionista con derecho a conversión sería el propio mercado, cuyo
funcionamiento haría disminuir la cotización de las acciones, que

724Cfr., en este sentido, a favor de la primera postura, GARCIA DE ENTERRIA, "Las

obligaciones convertibles", cit., pág. 269-272, MARTINEZ FERNANDEZ, op. cit., pág.
702; por contra, son favorables a la segunda, CACHON BLANCO, "Las obligaciones
convertibles: régimen jurídico", cit., pág. 117-119; FERNANDEZ DEL POZO, El
fortalecimiento de los recursos propios, cit., pág, 161-162; TORRES ESCAMEZ, op. cit.,
pág. 245, y también, actualmente, TAPIA HERMIDA, "Las obligaciones convertibles
en el derecho español", cit., pág. 1136-1137.
725Tampoco sería aplicable, en caso de un aumento oneroso, la medida consistente en
el otorgamiento de un derecho de suscripción preferente a los titulares de
obligaciones convertibles, porque, en tal caso, se producirían resultados no sólo
absurdos sino perjudiciales para los accionistas, en la medida que el obligacionista
obtendría un doble beneficio: el del derecho de suscripción, y el derivado de la
corrección automática de las bases de cambio. Por ello se propone como solución
alternativa la de reconocer el derecho de suscripción pero corrigiendo el doble
beneficio con una claúsula de dilución (distinta y opuesta a la de antidilución),
consistente en el ajuste de la relación de cambio devaluada por la emisión. Cfr., al
respecto, FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de los recursos propios, cit., pág,
162-163; y GARCIA DE ENTERRIA LORENZO-VELAZQUEZ, J., "El derecho de
suscripción preferente de los titulares de obligaciones convertibles en los aumentos
de capital. Consideraciones de derecho transitorio", La Ley, 1991, nº 4, pág. 1086 y ss.

-557-
reflejaría su valor real, produciéndose, así, un ajuste automático de la
relación de cambio726. De forma que si el precio de la acción
disminuye, el obligacionista recibirá a cambio más acciones; mientras
que si el precio aumenta, recibirá menos acciones. Sin embargo,
consideramos que no siempre resultaría adecuado este sistema de
protección basado en el propio funcionamiento del mercado. Así,
piénsese que tras un aumento de capital con cargo a reservas no
siempre se produce una disminución del valor de mercado en la
cuantía correspondiente a la dilución sufrida por la incorporación de
reservas; porque una cosa es el valor de mercado y otra el valor real o
patrimonial intrínseco.

Seguramente por ello, y también en atención a la existencia de

acciones que no cotizan en bolsa, y cuyo valor de mercado resultaría
difícil de establecer, la doctrina considera que siempre sería posible
establecer en las condiciones de emisión fórmulas de protección de sus
intereses, de uso frecuente en la práctica estadounidense y de
contenido variado (p.ej., consentimiento del sindicato de
obligacionistas en algunos casos; la conversión anticipada en todos; o
incluso sometimiento al arbitraje de terceros)727. Y, en última instancia,
se alega que siempre sería posible acudir a los medios generales
ofrecidos por el derecho de obligaciones, exigiendo una indemnización
sea por la vía del incumplimiento contractual por alteración unilateral
de la base negocio, o por la vía del abuso de derecho, pues se considera
que la sociedad emisora debe guardar en la fase intermedia una
conducta correcta y diligente conforme a las exigencias de la buena fe
en el tráfico (el art. 57 del Código de comercio, y el art. 7.1 del Código
civil)728.

3.2. Los titulares de ventajas de fundador o promotor729.

726Cfr., en este sentido, TORRES ESCAMEZ, op. cit., pág. 240; y FERNANDEZ DEL
POZO, El fortalecimiento de los recursos propios, cit., pág, 162-163.
727TORRES ESCAMEZ, op. cit., pág. 240; FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento
de los recursos propios, cit., pág, 162-163.
728FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de los recursos propios, cit., pág, 162-
164.
729En torno a las ventajas de fundador, cfr., URIA, Comentario, cit., t. II, pág. 818;
BERGAMO, op. cit., tomo II, pág. 311-333; DE LA CAMARA, op. cit., t. I, pág. 490 y
ss.; PEREZ DE LA CRUZ, "La fundación cualificada (Ventajas de fundadores y

-558-
 Como es sabido, los denominados partes, bonos o cédulas de
fundador responden a la idea de remunerar la iniciativa y los servicios
de los fundadores o promotores en la constitución de la sociedad,
mediante la atribución de títulos (distintos en todo caso de las
acciones) privilegiados por las ventajas, derechos especiales o
beneficios particulares que otorgan (conforme a la diversa
terminología utilizada en los distintos preceptos de la LSA 1989)730.
Reguladas en el art. 11 de la LSA (y en el art. 12 de la derogada Ley de
Sociedades de 1951), la nueva disciplina de las mismas no ha sido
acogida favorablemente por la doctrina, que considera que ha
solucionado sólo en parte los problemas interpretativos planteados por
la antigua ley.

promotores y aportaciones 'in natura' ", La reforma del derecho español de sociedades de
capital, AA.VV., bajo la coordinación de ALONSO UREBA, CHICO ORTIZ Y LUCAS
FERNANDEZ; GOMEZ MENDOZA, M., "Ventajas de fundador y acuerdos durante
la vida de la sociedad anónima", Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea
(Estudios en homenaje a J. Girón Tena), Madrid, 1991, pág. 515 y ss.; GOMEZ
MENDOZA, M., "Derechos especiales de promotores y fundadores", Derecho de
Sociedades Anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La
fundación, Madrid, 1991, pág. 800 y ss., en el que se ocupa únicamente de los derechos
especiales de fundadores y promotores en materia de fundación de la sociedad
anónima, prescindiendo, por tanto, del tema de los derechos especial de fundadores y
promotores y los acuerdos tomados durante la vida de la sociedad; OTERO
LASTRES, J. M., "Ventajas particulares en la fundación de la sociedad
anónima",Revista de Derecho Mercantil, nº 147-148, 1978, pág. 7 y ss.; y SANCHEZ
ANDRES, "Aumento y reducción de capital", cit., pág. 363 y ss.
730Para los orígenes de la figura de los partes de fundador (surgida el siglo pasado en
Francia), sus características, y su naturaleza jurídica, en relación con la cual existen
diversas tesis que van desde las dos extremas (que consideran los partes de fundador
como verdaderas acciones, o, de forma opuesta, como simples derechos de crédito)
hasta teorías intermedias que califican los partes de fundador como partes de
asociado, o que sostienen que se trata de derechos sui generis que nacen de un
contrato de participación concluido entre la sociedad y los titulares de los partes (tesis
esta última sostenida por la doctrina moderna, también por la jurisprudencia
español), cfr., OTERO LASTRES, op. cit., pág. 8 y ss. Actualmente, GOMEZ
MENDOZA, "Derechos especiales ...", cit., pág. 808-809, por su parte, descartando que
se trate de un accionista,o de un asociado "sui generis", considera que estamos ante
acreedores sociales, de carácter especial, nazca su derecho de un contrato de
participación o parciario con la sociedad o de una estipulación a favor de tercero
recogida en el acto constitutivo; considerando que el carácter de acreedor de los
beneficiarios traerá importantes consecuencias cuando se trata de una participación
en beneficios, respecto al acuerdo de distribución de estos, a la no discrecionalidad de
la junta general, existiendo tales beneficios, y a la imposibilidad de llevar a reservas la
fracción correspondiente a dichos beneficiarios.

-559-
 En concreto, ha venido a resolver la cuestión del contenido o
modalidad de los derechos que pueden reservarse promotores o
fundadores, que suscitó importantes controversias doctrinales durante
la vigencia de la Ley de 1951. Sin embargo, frente a las dudas
planteadas por el art. 12 de la misma, que se limitaba a disponer que
los fundadores podían reservarse remuneraciones o ventajas cuyo
valor en conjunto no excediera del 10 por ciento de los beneficios, la
nueva regulación legal opta, siguiendo el criterio de la doctrina
mayoritaria, por la concepción amplia de las ventajas, que pueden
consistir, por tanto, no sólo en una participación en los beneficios sino
también en cualquier otra ventaja de índole patrimonial (en especial,
una cuota especial en la liquidación de la sociedad, concesión de un
derecho al suministro, etc.); en este sentido se pronuncia en la
actualidad la doctrina, basándose, para ello, en la expresión "cualquier
que sea su naturaleza" del art. 11.1 TRLSA, inexistente 'en el derecho
anterior731.

Sin embargo, la nueva disciplina resuelve de forma incompleta e

insuficiente el problema de los conflictos que, una vez creadas, y a lo
largo de la vida social, pueden surgir entre la sociedad y los titulares
de bonos de fundador, conflictos originados especialmente por
determinadas actuaciones de la sociedad (modificación del contenido
económico de los partes de fundador, constitución de reservas,
aumento o reducción del capital social, transformación, fusión y
disolución anticipada de la sociedad, cambio de objeto social).
Ciertamente, en virtud del carácter contractual de la relación que une a
la sociedad con los titulares de partes de fundador, se admite
generalmente por la doctrina que aquella no puede modificar
unilateralmente los derechos especiales de estos sin el consentimiento
de todos y cada uno de ellos; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
modificación o supresión de tales derechos con el consentimiento
individual de los titulares (supuesto de novación o extinción del

731GOMEZ MENDOZA, "Derechos especiales ...", cit., pág. 823 considera que en
virtud de la nueva redacción del artículo, no cabe duda de que, dentro de los
derechos especiales de contenido económico, caben otros distintos de la participación
en beneficios.

-560-
contrato)732. No obstante, existen además, como hemos señalado, una
serie de actuaciones de la sociedad que se considera generalmente que
pueden alterar, también, el contenido de los partes de fundador de
forma si no directa, sí, cuanto menos, indirecta, actuaciones respecto de
las cuales el legislador de 1989 no siempre, sino sólo excepcionalmente,
ha previsto la solución al conflicto que eventualmente pudiera
plantearse.

En concreto, el art. 248 TRLSA, en materia de fusión, recogiendo

básicamente la normativa comunitarias en la materia733, establece que
"los titulares de derechos especiales distintos de las acciones habrán de
disfrutar en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad resultante
de la fusión de derechos equivalentes a los que les corresponderían en
la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos
hubiese sido aprobada por la asamblea de estos titulares o por los
titulares individualmente". Y el art. 254 TRLSA en materia de escisión
establece un régimen idéntico. De forma que, partiendo de que entre
los derechos especiales, distintos de las acciones, a los que se refiere el
art. 248 TRLSA, se incluyen las ventajas particulares de promotores y
fundadores, resulta que se ha establecido un especial sistema de

732Cfr., en este sentido, OTERO, op. cit., pág. 39; igualmente, GOMEZ MENDOZA,
"Ventajas del fundador y acuerdos, ...", cit., pág. 517 y 522, señala que son titulares de
derechos de créditos especiales inatacables por la junta general; esta no puede
modificar el régimen estatutario de los derechos especiales sin el consentimiento de
los beneficiarios, sin que quepa tampoco la técnica de la modificación perjudicial, es
decir, el acto complementario del acuerdo de la mayoría de accionistas;
733A su vez, el art. 15 de la Tercera Directiva 77/885/CEE, de 9 de octubre de 1978,
sobre fusiones, regula los derechos de los poseedores de títulos distintos de las
acciones para estos supuestos: "los poseedores de títulos distintos de las acciones, a
los que correspondan derechos especiales, deberán gozar en el seno de la sociedad
absorbente de derechos al menos equivalentes a los que disfrutaban en la sociedad
absorbida, salvo si la modificación de estos derechos hubiera sido aprobada por una
junta de poseedores de estos títulos, cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los
poseedores de estos individualmente o también si estos poseedores tienen derechos a
obtener la recompra de sus títulos por la sociedad absorbida"; el art. 23 de la misma
Directiva declara de aplicación el art. 15 a la fusión por constitución de una nueva
sociedad; el art. 13 de la Sexta Directiva establece el mismo régimen legal para el caso
de escisión. Y el art. 23 h) del Estatuto de Sociedad Anónima Europea establece que
en caso de creación de una sociedad anónima europea por fusión de sociedades
anónimas, los tenedores de títulos, distintos de las acciones, de tales sociedades se
atendrán a lo que diga la legislación a que esté sometida cada una de las sociedades
fundadoras en orden a determinar si una junta de tenedores de estos títulos puede o
no aprobar una modificación de sus derechos.

-561-
protección de los titulares de las mismas, a través del juego de la
asamblea especial, únicamente en los supuestos de fusión y escisión de
la sociedad.

A partir de la previsión legal de esta específica fórmula tuitiva,

cabría plantear la cuestión de la generalización de su aplicación, de
forma que, aparte de los supuestos para los que está concretamente
prevista, juegue también esta asamblea especial en todas las eventuales
operaciones sociales que pudieran lesionar los derechos especiales de
los fundadores y promotores. En este sentido, la doctrina se inclina por
pensar que no sería extensible el juego de la asamblea especial a todos
estos supuestos, basándose para ello en el argumento de que la
referencia a la asamblea se realiza sólo en un precepto aislado en
materia de fusión, además de la total inexistencia de reglamentación de
esta asamblea, su composición, convocatoria, y forma de
funcionamiento734, (a diferencia de lo que ocurre respecto al sindicato
de obligacionistas o las juntas especiales de acciones); todo ello sin
perjuicio de que los estatutos prevean y reglamenten la asamblea de
fundadores y promotores con derechos especiales735.

La cuestión que se plantea entonces, dado que no resulta

generalizable la fórmula de la asamblea especial, es la de cuál sea la
solución aplicable a las restantes operaciones sociales mencionadas,
respecto de las que se propugna generalmente como único recurso la
acción individual de indemnización, viable únicamente en los casos de
lesión fraudulenta de los derechos de los titulares de las ventajas de
fundador736. De entre todas estas operaciones sociales vamos a

734Sí existe una completa, minuciosa y detallada regulación de esta asamblea especial
en la Ley francesa de 1929, que disciplina las cuestiones referidas a la convocatoria,
lista de asistentes, presidente, derecho de voto, quorum de constitución, etc.
735GOMEZ MENDOZA, "Ventajas de fundador y acuerdo, ...", cit., pág. 520 y ss.
736Cfr., en este sentido, BERGAMO, op. cit., tomo II, pág. 337; GOMEZ MENDOZA,
"Ventajas de fundador y acuerdo, ...", cit., pág. 518-519. La solución generalmente
propugnada para estos supuestos es la imposibilidad por parte de los tenedores de
bonos de fundadores de oponerse a tales acuerdos de la junta general, teniendo como
único recurso la acción individual de indemnización, en los supuestos de mala fe en
la adopción de tales acuerdos, con lesión fraudulenta de los derechos de los titulares
de las ventajas de fundador; debiéndose tener en cuenta lo complicado del cálculo de
los daños y perjuicio caso de que el titular sea a la vez accionista, pues aquellos han
de compensarse con los beneficios obtenidos.

-562-
centrarnos, por razón del objeto de este estudio, en la operación de
aumento de capital con cargo a reservas, y en el presupuesto previo de
la misma (la constitución de reservas), a fin de determinar si de ambas
actuaciones se deriva, realmente, un perjuicio para los derechos
económicos de los promotores y fundadores; y, en caso de que así
fuera, establecer la fórmula de protección posible.

En efecto, en materia de reservas puede plantearse un conflicto entre

los accionistas (que no resultan perjudicados por la creación de
reservas, en la medida que el valor real de sus acciones refleja la
cuantía de las reservas constituídas) y los titulares de ventajas de
fundador737 . Sin embargo, respecto de estos últimos es necesario
distinguir entre aquellos cuyo derecho especial consiste simplemente
en una participación en los beneficios sociales, y aquellos que tienen
derecho a participar en la cuota de liquidación, pues, como veremos,
no son los mismos los efectos de la constitución de reservas para unos
y otros738.

a) Los beneficiarios de ventajas consistentes en un simple derecho a

participar en beneficios, a falta de disposición estatutaria expresa, y por
aplicación en tal caso de lo dispuesto en la ley, no resultan
perjudicados por la constitución de reservas, por cuanto, como se
deduce del art. 12, su participación en los beneficios es, en principio,

737Precisamente el deseo de evitar los constantes conflictos de intereses que surgían

durante la vida de la sociedad entre los accionistas y los titulares de partes de
fundador es considerado el motivo fundamental por el que el legislador francés
prohibió esta figura (art. 264 de la Ley 66-537 de 24 de julio de 1966); como señala
OTERO LASTRES, op. cit., pág. 11, en vez de regular adecuadamente esta figura, el
legislador francés optó por la cómoda postura de suprimirla. Por su parte, el
legislador español de 1951, como también el de 1989, se limita a establecer el marco
general de las ventajas de fundador; y, por consiguiente, encomienda a los estatutos
la cuestión de regular con minuciosidad los posibles conflictos de intereses que surjan
entre los titulares de partes de fundador y la sociedad; en todo caso, esta respuesta de
la Ley de 1951 es considerada insuficiente por la doctrina (OTERO LASTRES, op. cit.,
19-20); e incluso algunos autores, (GOMEZ MENDOZA, "Ventajas de fundador y
acuerdos ...", cit., pág. 536) critican la actitud del legislador español, que mantiene los
derechos de fundador pese a los conflictos que suscitan durante la vida societaria.
738PIÑON, op. cit., pág. 332 y ss. En todo caso, se considera que estos partes de
fundador nos situarían ante una relación contractual distinta del contrato de sociedad
que sirve de apoyo causal a la atribución de derechos de participación a un no
accionista o a un accionista por causa distinta del contrato de sociedad
(FERNANDEZ DEL POZO, El fortalecimiento de recursos propios, cit., pág. 267-268).

-563-
previa a la participación de los accionistas y a la constitución de
reservas estatutarias o facultativas (incluso, durante la vigencia de la
Ley de 1951, se consideraba defendible la idea que era anterior a la
dotación de la reserva legal, idea no sostenible en la actualidad, dado
el tenor literal de la nueva ley). Por tanto, en principio, si no existe
expresa disposición estatutaria, existirá un derecho a participar en los
beneficios, que no planteará conflicto porque será previo a la
constitución de reservas (salvo la reserva legal por prescripción de la
ley) y obligatorio siempre que existan beneficios (con independencia
de la situación financiera de la sociedad); en tal caso, no es posible el
conflicto entre socios y titulares de partes de fundador, de forma tal
que estos se vean perjudicados por la formación de reservas.

El problema surge cuando los estatutos incluyen una claúsula

específica por la que se establece expresamente que las decisiones de la
junta, en cuanto a constitución de reservas, vincularán a los titulares de
bonos, pudiendo la misma postergar los derechos especiales de los
mismos. Entonces, si los estatutos condicionan la participación en
beneficios a la previa constitución de reservas estatutarias o
voluntarias, sí pueden ver alterados sus derechos en virtud del
acuerdo de constitución de reservas, pues verán disminuir la cuantía
de sus remuneraciones, surgiendo, en consecuencia, el conflicto entre
accionistas y titulares de ventajas. En todo caso, se considera que la
decisión no ha de ser arbitraria, sino que ha de estar justificada
económicamente, por razones de necesidad o conveniencia para la
estructura financiera de la sociedad. En consecuencia, habrán de ser los
tribunales los que realicen, caso por caso, una interpretación de la
intención de la junta al crear las reservas, a fin de determinar si su
creación ha sido abusiva y en fraude de los derechos de los tenedores
de ventajas de fundador. Si así fuera, se plantea entonces la duda de si
el acuerdo por acuerdo abusivo o fraudulento adoptado es nulo o
simplemente dará derecho a una indemnización. O, planteado en otros
términos, si los beneficiarios de las ventajas de fundador disponen de
una acción de impugnación de acuerdo nulo o anulable o una acción
individual de indemnización, cuestión que ha dividido a la doctrina
francesa, y respecto de la que la doctrina española se pronuncia,
generalmente, a favor de la primera solución, sin perjuicio de las

-564-
dificultades que, para el cálculo de la indemnización, plantea la
misma739.

b) En el supuesto de beneficiarios de ventajas consistentes no sólo en un

derecho a participar en los beneficios sino también en la liquidación de la
sociedad, se afirma, generalmente, que tienen derecho a las reservas
constituidas, con lo que la creación de reservas voluntarias o
estatutarias no supone un perjuicio para los mismos, en la medida que
constituirán uno de los componentes del activo social sobre el que los
titulares de ventajas tienen un derecho adquirido740.

Por tanto, en materia de constitución de reservas, puede plantearse

un conflicto entre accionistas y beneficiarios de ventajas de fundador
solamente en los supuesto en que el privilegio de estos consista
exclusivamente en una participación en beneficios, y los estatutos
dispongan que se impondrán a los mismos las decisiones de la junta en
materia de constitución de reservas estatutarias y facultativas;
pudiendo en tal caso ejercitarse una acción de indemnización
solamente si tal decisión es injustificada y fraudulenta para sus
derechos.

Una vez analizada la constitución de reservas, se trata ahora de

examinar, a continuación, el aumento de capital realizado con cargo a
las mismas, y su eventual incidencia sobre los beneficiarios de ventajas
de fundador741.

739En suma, como señala GOMEZ MENDOZA, "Ventajas del fundador y acuerdos
...", cit., pág. 523, el pase de beneficios o reservas estatutarias a voluntarias sólo
producirá efectos sobre los fundadores y promotores si así expresamente lo indican
los estatutos y si el acuerdo está justificado económicamente; si no se dieran estos
supuestos, existiría una acción individual de indemnización o una acción de
impugnación de acuerdo nulo o anulable, no estando legitimados en este último caso
los beneficiarios no accionistas.
740PIÑON, op. cit., pág. 332 y ss, matiza este derecho señalando que depende del
origen de las reservas: ese derecho existirá cuando son reservas procedentes de una
acumulación de ganancias, ya que se trata de una distribución de beneficios a la que
tienen derecho a participar los tenedores, pero no cuando se trata de reservas por
prima de emisión que, por su propia función, pertenecen exclusivamente a los
accionistas.
741Para los efectos de un aumento de capital oneroso o contra nuevas aportaciones,
cfr., OTERO LASTRES, op. cit., pág. 42, el cual, partiendo del presupuesto de que el
aumento del capital social (al menos hasta que este alcanza la dimensión óptima)
incrementa la cuantía de los beneficios repartibles, plantea la cuestión de si los

-565-
 Por una parte, dado que las reservas proceden generalmente de una
retención de beneficios, dicha operación puede aparecer como
eventualmente perjudicial para los beneficiarios de ventajas de fundador
consistentes en la participación en beneficios, en la medida en que las
reservas ahora capitalizadas se constituyeron con una parte de
beneficios que hubieran pertenecido a aquellos en caso de no haberse
procedido a la retención de los mismos. Sin embargo, consideramos
que, en el momento del traspaso de las reservas a capital, los titulares
de estas ventajas no pueden alegar perjuicio alguno, pues, en todo
caso, y de existir, este se habría producido en el momento previo de la
constitución de las reservas, en el que deberían haber actuado
ejercitando la correspondiente acción de indemnización ante los
tribunales, por la actuación fraudulenta de la sociedad. Ni pueden
pretender tampoco, basándose en su derecho a participar en los
beneficios, derecho alguno en relación a las acciones gratuitas, puesto
que las mismas no suponen una distribución de beneficios, sino, por
contra, la definitiva sustracción de los mismos al reparto.

Por otra parte, dado que las reservas representan una parte del
patrimonio social, cabe plantear si los beneficiarios de ventajas
consistentes en una participación en la liquidación del patrimonio social
(participación consistente en una cantidad fija o un porcentaje de ese
patrimonio) se benefician de alguna forma en la capitalización de las
reservas o pueden resultar perjudicados por la misma. De entrada hay
que descartar que el derecho de los beneficiarios a una cuota de
liquidación -que fundamenta, por tanto, un derecho sobre las reservas
sociales- justifique una participación en los mismos en la atribución de
las acciones gratuitas surgidas de un aumento de capital con cargo a
reservas, en base a la consideración de dicha operación como una
liquidación anticipada. Puesto que, como señala PIÑÓN, mediante la

titulares de partes deben seguir percibiendo el tanto por ciento inicialmente pactado,
o si, por el contrario, es más justo que dicho porcentaje se reduzca en proporción al
aumento experimentado por el capital social; considerando al respecto que habrá de
estarse, en primer lugar, a lo dispuesto en los estatutos; y, en defecto de previsión
estatutaria, siguiendo el criterio de la doctrina mayoritarias, considera que ha de
mantenerse sin variación el porcentaje establecido originariamente; en el mismo
sentido, GOMEZ MENDOZA, "Ventajas del fundador y acuerdos ...", cit., pág. 523 y
524, la cual señala que en la práctica francesa se recurre a la masa de partes de
fundador para que apruebe la reducción de los derechos, en compensación por el
previsible aumento de los beneficios debido a la elevación del capital.

-566-
transformación de reservas en capital, lejos de liquidar parte del activo
social, en cuyo caso participarían los tenedores de bonos con derecho a
cuota de liquidación, lo que se hace es retener indefinidamente en el
patrimonio social ciertos fondos renunciando a su indisponibilidad742,

Sin embargo, queda por resolver el tema de la eventual incidencia

negativa de esta operación sobre los derechos de participación en el
patrimonio social en el momento de la liquidación. Es cierto que, en
principio, esta operación puede aparecer como una defraudación de
los derechos de los beneficiarios de las ventajas, en la medida que, con
anterioridad a la disolución de la sociedad, se produce la desaparición
de las reservas sociales, de las que hubieran participado los
beneficiarios en el momento de la liquidación, pero no ahora, en que
las nuevas acciones creadas como contrapartida de las mismas son
atribuídas exclusivamente a los accionistas. No obstante, un análisis
más detenido de esta cuestión pone de manifiesto que realmente no
existe tal defraudación de derechos, porque, de hecho, no ha
disminuido, como consecuencia del traspaso de reservas a capital, el
montante del patrimonio a repartir. Para ello debe tenerse presente
que, como ya hemos señalado en diversas ocasiones, la incorporación
de reservas a capital es una de las formas de utilización de las reservas
que provoca la desaparición de las mismas sin que se produzca una
correlativa disminución del activo neto, y, por tanto, del patrimonio
social. Existe simplemente una variación cualitativa pero no
cuantitativa, en la medida en que los elementos patrimoniales
representativos de las reservas no salen del patrimonio social sino que
se mantienen en el mismo, bajo una nueva forma jurídica y sujetos al
régimen más estricto del capital social. En suma, desaparece la cuenta
de reservas en el pasivo, pero no desaparecen los bienes y derechos
que integraban el fondo de reserva en el activo social. Por ello, y pese a
las apariencias, se mantiene inalterado el derecho de los beneficiarios
de ventajas consistentes en una participación en el patrimonio de
liquidación, porque la capitalización de reservas, a diferencia de otras
aplicaciones de las mismas, no altera, en términos absolutos ni

742PIÑON, op. cit., pág. 334.

-567-
relativos, el porcentaje de participación de los mismos en el patrimonio
social743

IV. FORMA DE ATRIBUCION DE LAS NUEVAS FRACCIONES

DEL CAPITAL SOCIAL. DIMENSION CUANTITATIVA Y
CUALITATIVA.

Una vez analizada la cuestión de los destinatarios de las nuevas

fracciones del capital social emitidas como consecuencia de la
capitalización de reservas sociales, se plantea el tema de la forma de
atribución de aquellas fracciones del capital aumentado, en su doble
dimensión, cuantitativa (medida de atribución de las nuevas acciones),
y cualitativa (clases de acciones a atribuir). En este punto, la existencia
de desigualdades entre las diversas acciones en que se divide el capital
social plantea cuestiones problemáticas como las derivadas de la
existencia de acciones con distintos grados de desembolso, o las
debidas a la existencia de acciones de distintas clases o categorías, a la
que nos referiremos en este apartado.

De momento, es suficiente anticipar que, del mismo modo que

aquella primera cuestión se solucionaba en el sentido de su atribución
a los accionistas, por exigencias del principio de mantenimiento de la
participación relativa de los accionistas en la sociedad, la resolución de
estas nuevas cuestiones habrá también de estar presidida en todo
momento por ese principio fundamental, inspirador de la disciplina de

743Cfr., en este sentido, el ejemplo de PIÑON, op. cit., pág. 334, que plantea el
supuesto de una sociedad que habiendo concedido a sus fundadores un derecho a la
cuota de liquidación del 5 por 100 del patrimonio, llega a su disolución con un total
de 100 millones de pesetas, de los cuales 60 representan el capital y 40 las reservas.
En tal caso, los titulares de los bonos de fundador saben que de los 100 que integran
todo el patrimonio, ellos percibirán 5 millones (el 5 por 100), independientemente de
que los 40 figuren como reservas o como capital. Cuestión distinta sería, como señala
PINON, op. cit., pág. 334, si la extinción de las reservas respondiera a una distribución
de las mismas como dividendos, en cuyo caso, cabría impugnar tal reparto por
haberse realizado con fraude a terceros.
Incluso, en ocasiones, la capitalización de determinadas reservas puede beneficiarles;
sería el caso de la reserva legal, cuya incorporación a capital, en los límites previstos
por la ley, aumenta la cuantía del patrimonio que, en su día, sería objeto de
liquidación y reparto entre accionistas y beneficiarios de ventajas, ya que al disminuir
el montante de la reserva legal, deberá procederse a su reposición ahora, tras el
aumento, hasta un montante superior, proporcional a la nueva cifra del capital social.
Cfr., al respecto, PIÑON, op. cit., pág. 335.

-568-
la asignación de las nuevas acciones en este modalidad de aumento, y,
también por los principios relacionados o incluso derivados del mismo
(principio de proporcionalidad, principio de igualdad). Más teniendo
en cuenta la total y absoluta laguna legal existente respecto a este tema,
tanto en su aspecto cualitativo, como cualitativo, en la actual Ley de
Sociedades Anónimas, a diferencia de lo que ocurría en la legislación
societaria anterior, que sí lo resolvía expresamente.

1. Criterio cuantitativo: medida de atribución.

1.1. Inexistencia de criterio legal de atribución. Adopción del criterio

de la proporcionalidad a las acciones poseídas.

La dimensión cuantitativa de la forma de atribución de las nuevas

fracciones del capital social aumentado nos sitúa básicamente ante la
medida o criterio que ha de seguirse en su atribución. En suma, ante el
criterio cuantitativo de configuración del derecho a la atribución
gratuita de las nuevas acciones o del incremento del valor nominal de
las ya existentes.

Como ya se ha señalado, la nueva Ley de Sociedades Anónimas de

1989 ha omitido cualquier referencia expresa a esta cuestión, a
diferencia de la anterior Ley de de 1951, cuyo art. 94 establecía
expresamente la configuración proporcional del derecho de asignación
gratuita. Es cierto que este silencio legal da pie a plantear la
admisibilidad de otros criterios de atribución, y, en concreto, si, a
partir de la nueva Ley, sería admisible la atribución no proporcional
sino desigual de los derechos de asignación. No obstante, pese a la falta
de consagración expresa de un criterio legal de atribución,
consideramos que habrá de seguir aplicándose la regla de la
proporcionalidad.

Y ello porque, en primer lugar, pese a que del derecho de asignación

gratuita nada dice la ley, el principio general en la atribución de
derechos es el de la proporcionalidad a las acciones poseídas con
anterioridad al aumento. Así, la nueva Ley de Sociedades Anónimas
recoge expresamente el principio de proporcionalidad en relación al
derecho de suscripción preferente (art. 158.1 TRLSA), respecto al

-569-
derecho de voto (art 50.2 TRLSA a contrario), y, también, en relación al
derecho a la cuota de liquidación (art. 277.1, 2º, pfo. primero TRLSA) y
el derecho al dividendo (art. 215.2 TRLSA). Por lo que parece que esa
habrá de ser también la solución para el derecho de asignación
gratuita.

Asimismo, en segundo lugar, debe tenerse presente que el

reconocimiento incidental de este derecho se produce, como vimos, en
sede de derecho de suscripción preferente; y respecto de este último el
legislador sí consagra expresamente el derecho de los accionistas a
suscribir nuevas acciones en proporción al número y valor nominal de
las ya poseídas; criterio confirmado por el art. 50.2 TRLSA que prohibe
la creación de acciones que de forma directa alteren la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de
voto, y también entre aquel valor y el derecho de suscripción
preferente (porque no debe olvidarse el doble contenido económico,
pero también político, de este derecho mixto). Por ello, teniendo en
cuenta esta circunstancia, así como la proximidad material y funcional
de ambos derechos, es posible que el legislador haya considerado
innecesario reiterar esa misma regla para el derecho de asignación
gratuita, regla que, pese a todo, le sería igualmente aplicable, a través
de una interpretación teleológica y analógica, basada en su propio
fundamento y su proximidad al derecho de suscripción preferente.

Porque, en definitiva y en última instancia, en cualquier caso, el

propio fundamento de este derecho, es decir, el imperativo de
mantenimiento de la participación relativa en la sociedad, completado
con el principio de paridad de tratamiento entre los accionistas del art.
42. 2ª Directiva Comunitaria, exige seguir manteniendo tal principio en
la configuración de dicha facultad744.

744En relación al principio de paridad de tratamiento, considerado doctrinalmente

como uno de los principios configuradores de la sociedad anónima del art. 10 TRLSA,
pese a que el legislador español en ningún momento se refiere expresamente al
mismo, cfr., SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles, cit., pág. 258 y ss. En cualquier caso, no puede olvidarse que esta regla de
atribución sólo tiene en cuenta el dato de la proporcionalidad meramente
cuantitativa, pero no atiende a la proporcionalidad cualitativa, derivada de las
diversas posiciones de socio como consecuencia de la emisión de distintas clases de
acciones, cuestión a tratar en el siguiente apartado, y respecto de la cual puede

-570-
 De forma que, en conclusión, la omisión legal no debe interpretarse
como posibilitadora de un cambio en el criterio de atribución, sino que
seguramente se produce por considerar innecesario el establecimiento
expreso de la proporcionalidad, por su obviedad. En otro caso, la
solución contraria supondría, desde el punto de vista del accionista, no
sólo una alteración de su statu quo, sino también, desde el punto de
vista de los principios societarios, y dado el carácter mixto (económico
y político) del derecho, una violación indirecta del principio de
prohibición de acciones de voto plural, ya que, dando a acciones de
menor valor nominal, el mismo derecho de asignación gratuita,
resultaría que con menor desembolso inicial, podría llegar adquirirse
una mayoría de votos a través de las sucesivas ampliaciones de capital.
Por ello, pese al silencio legal, consideramos que la solución de la
atribución proporcional a la participación en la sociedad se impone
forzosamente, frente otros criterios de atribución no proporcional sino
desigual de los derechos de asignación, criterios que supondrían una
limitación parcial de tales facultades, inadmisible, ahora, como antes,
en el derecho español, por cuanto supondría una modificación
injustificada de la posición previa de los accionistas en la sociedad. De
ahí el carácter necesario de la aplicación del criterio de la atribución
proporcional a la participación en el capital social con anterioridad al
aumento, sin que ni la junta general ni los estatutos tengan
competencia para su modificación.

1.2. Proporcionalidad al valor nominal o al desembolso efectuado.

El criterio de atribución proporcional a las acciones poseídas plantea

el tema de cuál es el valor sobre el que debe aplicarse el criterio de la
proporcionalidad: el valor nominal de la acción o el valor
efectivamente desembolsado por el accionista. Es esta una cuestión
cuyo planteamiento no procedía bajo la vigencia de la Ley de 1951
(puesto que el art. 89 prohibía el aumento de capital sin el previo y
total desembolso de las acciones existentes), pero que sí cabe en la
actualidad, a la vista de la nueva regulación.

avanzarse que la nueva ley, a diferencia de la anterior, no exige que las nuevas
acciones hayan de ser ordinarias.

-571-
 Como es sabido, y como se analizó con mayor extensión en el
Capítulo III de este estudio, el previo y total desembolso de las
acciones ya existentes es un requisito que, aunque exigido ya en la ley
anterior, está sometido en la actualidad en nuestro derecho a una
nueva regulación positiva con innovaciones de especial trascendencia
en relación a su exigibilidad en el caso concreto de que la elevación de
la cifra de capital se realice por incorporación de reservas
preexistentes. Pues, en efecto, en la nueva Ley de Sociedades
Anónimas de 1989, se ha producido un cambio del criterio de
delimitación de su ámbito de aplicación, que se realiza ahora no según
la forma de materialización del aumento de capital sino única y
exclusivamente en función del contravalor. De forma que, frente a la
ley de 1951, en la que el desembolso previo de las acciones en
circulación se exigía en todo caso de aumento de capital con emisión
de nuevas acciones, sin distinguir entre los distintos tipos de
aportación, la ley actualmente vigente establece tal requisito sólo en
relación a los aumentos de capital realizados a través de aportaciones
dinerarias, independientemente de su ejecución por emisión de nuevas
acciones o por incremento del valor nominal de las previamente
existentes. Es por ello por lo que en la actualidad, a diferencia del
sistema vigente con la ley anterior, este presupuesto, por una parte,
habrá de respetarse en el caso de un aumento de capital con
aportaciones dinerarias realizado por elevación del valor nominal de
las acciones existentes; y, por contra, por otra parte, no será de
aplicación cuando el aumento se realice por emisión de nuevas
acciones pero no mediante aportaciones dinerarias.

De forma que, en definitiva, puede afirmarse que el requisito del

previo desembolso de las acciones existentes no es presupuesto del
aumento de capital con cargo a reservas; ni siquiera cuando éste se
realice con emisión de nuevas acciones, pues en él no sólo no existe
aportación dineraria, sino que, como sostenemos en este estudio, no
existe aportación alguna; solución que, además de contar con el
respaldo jurídico-positivo del texto legal en el actual ordenamiento
societario español, es también, como se expuso en su momento,

-572-
plenamente coherente con un análisis finalista de tal exigencia, basado
en las razones que vienen a darle fundamento745.

Tras esta premisa, es obligado plantear entonces el problema

derivado de la posible existencia de acciones con distintos niveles de
desembolso de cara a la realización del aumento de capital con cargo a
recursos propios. De entrada, ha de descartarse que la existencia de
acciones con desembolsos pendientes sea un impedimento excluyente
del ejercicio del derecho de asignación gratuita; a estos efectos debe
tenerse presente la regulación establecida para el caso de mora en el
pago de dividendos pasivos; en este supuesto, conforme al art. 44
TRLSA, el socio moroso no podrá ejercitar el derecho de voto, ni
tampoco tendrá derecho a percibir dividendos ni a la suscripción
preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles. En
cambio conserva, como señala la doctrina, entre otros derechos, el de
recibir acciones gratuitas gratuitas en aumentos de capital con cargo a
reservas746. Por ello, si la mora del accionista no afecta en modo alguno
a la asignación gratuita de acciones, parece que con mayor razón
tampoco lo hará la simple existencia de desembolsos pendientes747.

745Cfr., en relación con este requisito, y su exigibilidad en el aumento de capital por

incorporación de reservas, de forma más extensa, el Capítulo III de este mismo
estudio.
746 VICENT CHULIA, op. cit., pág. 442; SANCHEZ GONZALEZ, J.C., "Los
dividendos pasivos", Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, cit., pág.
210; LLOBREGAT HURTADO, M. L., "La disciplina de los dividendos pasivos", cit.,
pág. 290-291; OTERO LASTRES, J. M., Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia), tomo III, Fundación de
la sociedad anónima, volumen 3º, Dividendos pasivos (Artículos 42 a 46 LSA), Madrid,
1994, pág. 267-269.
747 En la primitiva regulación de esta operación del derecho alemán se partía también
del principio de proporcionalidad al valor nominal de las acciones poseídas que
otorgan ese derecho, y no al importe desembolsado, admitiéndose, sin embargo, que
la medida de los derechos del socio pudiera hacerse depender estatutariamente del
montante a que asciende la parte de aportación que cada socio haya realizado. No
obstante, para evitar consecuencias injustas en los casos de aumento nominal por
elevación del valor nominal de las acciones existentes (pues en tal caso, de aplicarse
tal regla, las acciones con pagos pendientes no experimentarían, tras el aumento
nominal, aumento alguno en la medida de sus derechos (en particular la
participación en los beneficios o el derecho de voto), pese a haber contribuído al
mismo con la parte que les correspondía en las reservas), se dice que tales derechos
pertenecen a los socios (hasta que satisfagan la parte todavía no exigida de su
aportación) en proporción a los pagos ya efectuados y teniendo en cuenta el
porcentaje que el importe del aumento nominal representa con relación a la cifra de
capital. A medida que van satisfaciéndose los derechos pasivos, la medida de los

-573-
 Por ello, admitida de entrada su participación, esta situación de
existencia de acciones desigualmente desembolsadas, plantea, en
concreto, el tema de la proporción de participación de las mismas en la
asignación gratuita. En suma, la cuestión de si la proporcionalidad,
admitida líneas atrás como criterio cuantitativo de atribución de las
nuevas acciones, se mide en función del capital suscrito o del capital
desembolsado: esto es, si las nuevas fracciones de capital han de
atribuirse en proporción al número y valor nominal de las títulos
anteriores, o bien a la cuantía del desembolso efectivamente realizado,
cuando las acciones estén desigualmente desembolsadas. Sin embargo,
no existe previsión legal expresa en relación a este supuesto para la
asignación de acciones gratuitas.

En relación a este problema, caben distintas alternativas planteadas

ya por la doctrina: junto a las dos soluciones principales y extremas
(atribución proporcional al desembolso, de forma que reciban una
mayor fracción del nuevo capital aumentado los accionistas que hayan
realizado mayores desembolsos, frente a la solución opuesta de
asignación en proporción al valor nominal de las acciones, con
independencia del grado de desembolso de las mismas) existen
también otras soluciones intermedias (exigencia de los dividendos
pasivos pendientes a fin de igualar desembolsos; emisión de acciones
de diferentes categorías, en función del desembolso efectivamente

derechos que dependen del montante de la aportación realizada se extiende

proporcionalmente. Cfr., al respecto, DUQUE, "La "pequeña reforma" del Derecho de
acciones en Alemania", cit., pág. 76-77.
En el mismo sentido, en la Ley de sociedades alemana actualmente vigente, el art.
215.2 establece que las acciones parcialmente desembolsadas participarán en el
aumento del capital social de acuerdo con su valor nominal. En este caso, el aumento
se efectuará, únicamente, por elevación de su valor nominal. Si junto a estas acciones
existen otras totalmente desembolsadas, en esta últimas el aumento podrá llevarse a
cabo por elevación del valor nominal de las acciones y por emisión de las nuevas
acciones; el acuerdo relativo al aumento del capital social indicará el procedimiento a
seguir. Por su parte, el art. 216.2 dispone que si alguno de los derechos
correspondientes a acciones desembolsadas parcialmente, en particular la
participación en el beneficio o el derecho de voto, viene determinados por la
aportación efectuada por la acción, tales derechos corresponderán a los accionistas,
en tanto no desembolsen las aportaciones pendientes, de acuerdo con el importe de la
aportación efectivamente realizada, incrementada en el porcentaje del aumento
calculado según el valor nominal del capital social. Si se efectúan otros desembolsos,
los derechos se ampliarán en la medida correspondiente.

-574-
realizado)748. Sin embargo, ninguna resulta, por sí sola, totalmente
satisfactoria a los efectos del imperativo de mantenimiento de la
participación relativa del accionista, que preside el funcionamiento del
derecho de asignación gratuita, y de los principios de igualdad y
proporcionalidad.

1º) Así, en efecto, en primer lugar, podría propugnarse el sistema de

atribución proporcional al desembolso, de forma que corresponda un
mayor derecho de asignación (de una mayor fracción: mayor número
de acciones o incremento del valor nominal más elevado) a los
accionistas que realizaron un mayor desembolso; tomando como
fundamento el principio de que no pueden recibir igual tratamiento
(asignación de la misma fracción de capital) aquellas situaciones que
no son iguales (existencia de acciones con distintos niveles de
desembolso), y por aplicación analógica del criterio establecido en
relación al reparto de dividendos (proporcional al desembolso
efectuado). El presupuesto de esta primera opción sería, en el fondo, la
idea de que los recursos que se incorporan a capital fueron generados
en mayor medida por aquellos accionistas que realizaron mayores
desembolsos, por lo que sería injusto que los accionistas con
desembolsos pendientes participaran en aquella parte de las reservas
generadas por la inversión del capital aportado y arriesgado por los
demás titulares de acciones íntegra o superiormente desembolsadas.
Sin embargo, entendemos que este sistema no es admisible, ni
conforme a una interpretación sistemática de la Ley española de
sociedades anónimas en particular, ni de acuerdo con los principios
reguladores del derecho societario en general.

De entrada, debe tenerse presente que para la determinación de la

intensidad, medida o extensión de los derechos del accionista la nueva
Ley de Sociedades Anónimas recoge el principio de proporcionalidad
o plutocrático, característico de las sociedades de capital, referido al
valor nominal de la acción (y sólo excepcionalmente al capital
desembolsado). Así, el derecho de suscripción preferente,
caracterizado por su naturaleza mixta, otorga a sus titulares el derecho

748Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción ..., cit., pág. 277 y
279-281.

-575-
a suscribir en un aumento de capital con emisión de nuevas acciones
un numero de acciones, que conforme a lo establecido en el art. 158.1
TRLSA, habrá de ser proporcional al valor nominal de las acciones que
posean (o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones
convertibles, caso de ejercitar en ese momento la facultad de
conversión)749. Asimismo, del art 50.2 TRLSA a contrario se deduce que
también el derecho de voto, derecho político por excelencia, ha de ser
proporcional al valor nominal de la acción. También en relación al
derecho a la cuota de liquidación, derecho de contenido básicamente
económico, el art. 277.1, 2º, pfo. primero TRLSA establece que, en
defecto de disposición estatutaria, el remanente se repartirá entre los
socios en proporción al importe nominal de las acciones; con el
correctivo del segundo párrafo, que señala que si todas las acciones no
se hubieren liberado en la misma proporción, se restituirá en primer
término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores
cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado
menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al
importe nominal de sus acciones750. Y sólo en relación a la distribución
del dividendo, derecho económico por excelencia, se establece la
proporcionalidad al capital desembolsado (art. 215.2 TRLSA). Por ello
consideramos que no cabría en este caso el recurso a la interpretación
analógica porque, aparte de que sea dudosa la existencia de una
semejanza entre ambos supuestos (puesto que mientras el uno supone
la distribución efectiva de beneficios sociales, el otro supone la
sustracción definitiva de los mismos de un eventual reparto),
entendemos que la determinación de la cuantía de un derecho en
función del desembolso, por su carácter excepcional, ha de venir
establecida expresamente, cosa que no ocurre en relación al derecho de
asignación gratuita, respecto del que, efectivamente, no se establece su
proporcionalidad al valor nominal, pero ha de admitirse que tampoco
su proporcionalidad al nivel de desembolso.

749 La nueva ley corrige el tenor literal del art. 92 de la anterior Ley de 1951 que
establecía la proporcionalidad en relación al número de acciones antiguas,
convirtiendo en criterio legal la interpretación correctora realizada ya entonces por la
doctrina. Cfr., en relación a dicha interpretación, URIA, op. cit., pág. 461.
750En relación al criterio de atribución de la cuota de liquidación, cfr., MUÑOZ
MARTIN, N., Disolución y derecho a la cuota de liquidación en la sociedad anónima,
Valladolid, 1991, pág. 390-393.

-576-
 Por otra parte, es significativo que este segundo criterio sólo lo
adopte la ley en relación a derechos de contenido estrictamente
económico (y no todos), y, en cambio, no lo haga respecto a los
derechos caracterizados por su contenido político, como dimensión
única o coexistente con la dimensión económica. Precisamente por ello,
de adoptarse en relación al derecho de asignación gratuita
(caracterizado por su carácter mixto) el criterio del desembolso,
resultaría que, en aras al cumplimiento de unas pretendidas exigencias
del principio de igualdad desde el punto de vista de económico, se
estaría perjudicando la dimensión política de la participación de los
titulares de acciones parcialmente desembolsadas. Porque,
efectivamente, aunque es cierto que antes del aumento participarían en
el reparto de ganancias sociales de forma simplemente proporcional a
los desembolsos efectuados, no es menos cierto que el derecho de voto,
como derecho político por excelencia, sería ejercido de forma
proporcional al valor nominal, con independencia del nivel de
desembolso. Por ello, si las acciones gratuitas surgidas de la
capitalización de reservas (que, no ha de olvidarse, no son más que una
mera expansión nominal de su participación en la sociedad, que ha de
quedar inalterada) se atribuyeran en función del desembolso, y no del
valor nominal, disminuiría su peso político y decisional en la sociedad,
en beneficio de los titulares de acciones liberadas, que de forma
injustificada aumentarían el suyo propio a costa de aquellos751. Todo
ello de forma contraria al imperativo de mantenimiento de la
participación relativa de los socios en la sociedad, e incluso del
principio de paridad de trato, esgrimido como fundamento de esta
teoría. Porque, efectivamente, el rechazo de este sistema no significa
que el distinto grado de desembolso sea un dato irrelevante que no
deba tomarse en consideración sino todo lo contrario: efectivamente,
por exigencias del principio de igualdad, debe tomarse en
consideración, sólo que, como veremos, no como criterio de atribución
de las nuevas acciones, sino a otro nivel (a efectos de ejercicio de los
derechos económicos derivados de las mismas).

2º) En segundo lugar, podría plantearse la solución de emitir acciones

de diferentes clases o categorías, en función del desembolso efectivamente

751SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción ..., cit., pág. 276.

-577-
realizado, de forma que se atribuyeran acciones con mayores privilegios
económicos a los titulares de acciones totalmente desembolsadas. De
esta manera, dado que los privilegios sólo pueden ser económicos, se
salvaguardaría el principio de mantenimiento de la participación
política relativa del socio en la sociedad, que no sufriría dilución
alguna. Sin embargo, esta solución, aparte de vetar en los supuestos de
dividendos pasivos pendientes la ejecución del aumento por elevación
del valor nominal de las acciones existentes, no es tan satisfactoria en el
plano de los derechos económicos del socio, por cuanto convierte en
definitivo, de forma injustificada, el efecto puramente provisional de
una situación transitoria destinada a desaparecer. En efecto, debe
tenerse en cuenta que la existencia de acciones sólo parcialmente
desembolsadas con dividendos pasivos pendientes es una situación
transitoria cuyos efectos provisionales, hasta la total liberación de las
mismas, se traducen únicamente, en el plano de los derechos del socio,
en una participación en las ganancias proporcional a la aportación
efectivamente realizada en ese momento y no a la aportación
comprometida. Pero, como decimos, se trata del efecto provisional de
una situación transitoria que desaparecerá una vez que sean
satisfechos la totalidad de los dividendos pasivos pendientes,
momento en el cual pasará a participar en los beneficios sociales en
proporción al valor nominal, como cantidad efectiva y totalmente
desembolsada.

Por ello, la atribución definitiva de acciones de una u otra categoría

en función del dato del grado de desembolso de las acciones
originarias supone la injusta perpetuación de un efecto provisional
dependiente de una situación transitoria y variable. De forma que, pese
a que la situación varíe (por el progresivo pago de los dividendos) o
desaparezca (por el total desembolso de los mismos), el efecto
derivado de la misma desaparecerá respecto a las acciones originarias,
pero no respecto a las acciones gratuitas derivadas de las mismas (que
seguirán otorgándoles un menor privilegio económico). Todo ello sin
perjuicio de la viabilidad de la emisión de acciones de distintas
categorías, y los problemas derivados de la misma, que abordaremos
en el siguiente apartado dedicado a la forma de atribución de acciones

-578-
en su dimensión cualitativa752. Nuevamente ha de señalarse lo erróneo
de esta teoría no porque no haya de considerarse relevante el dato del
distinto nivel de desembolso sino porque no ha de serlo para la
medida de la atribución de las nuevas acciones (o número de acciones
a emitir) (primer sistema), ni tampoco para la medida del contenido
económico de las mismas (o mayor o menor participación en las
ganancias sociales) (segundo sistema), sino, como veremos,
simplemente, para el ejercicio de esos derechos.

3º) En tercer lugar, podría defenderse la solución consistente en la

atribución del derecho de asignación gratuita a todos los accionistas por igual,
con independencia del nivel de desembolso, y en función exclusivamente del
valor nominal de los acciones, pero con la exigencia de una prima adecuada a
los accionistas que menos han desembolsado, a fin de que no participen
injustamente en las reservas constituídas mediante el capital
arriesgado por los demás; basándose para todo ello en la consideración
de que las reservas capitalizadas fueron generadas en mayor medida
por aquellos accionistas que realizaron mayores desembolsos. Sin
embargo, entendemos que no es admisible esta solución porque de
entrada, el principio de gratuidad, característico, como hemos
señalado, del derecho de asignación gratuita no impide reclamar a los
accionistas las cantidades necesarias para hacer frente a los gastos de
emisión, pero sí impide la utilización de la prima con fines
sustantivos753. Además no debe olvidarse que, pese la existencia de
desembolsos pendientes, la participación de todos los accionistas en el
patrimonio social (y en las reservas incluídas en el mismo) es también
proporcional al valor nominal de sus títulos y no al valor
desembolsado. En este sentido, el art. 276 TRLSA, relativo a la forma
de fijación de la cuota de liquidación, toma, efectivamente, en
consideración, a fin de evitar soluciones injustas, la situación de
desigualdad planteada por la existencia de acciones liberadas en
distinta proporción; no obstante no adopta el criterio de la
proporcionalidad de la cuota de liquidación al valor desembolsado

752Precisamente la obligatoria emisión de acciones ordinarias era el argumento

utilizada para rechazar la viabilidad de este sistema bajo la vigencia de la Ley de
1951. Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción ..., cit., pág. 276 y
ss.
753SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente,..., cit., pág. 280-281.

-579-
sino el correctivo previo de restitución en primer término del exceso a
los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades, a fin
de conseguir una situación de igualdad entre los accionistas, con la
distribución posterior del resto entre los accionistas en proporción al
importe nominal de sus acciones.

4º) En cuarto lugar, podría acudirse a la solución de exigir el pago de

los dividendos pasivos pendientes con ocasión del aumento, a fin de
igualar la situación de todas las acciones, y facilitar la ejecución del
aumento. En relación a esta sistema se señala como critica que no es
capaz de ocultar que una parte del valor de las acciones que reciben los
aportantes recientes han sido generados por la inversión de los
titulares de acciones antiguas íntegra o superiormente desembolsadas
con anterioridad, con lo que se concede mayor protección a los actuales
aportantes a costa de los demás accionistas754. A nuestro entender, la
exigencia de los dividendos pasivos pendientes con ocasión del
aumento, a fin de facilitar su ejecución, plantea problemas teóricos y
prácticos de no siempre fácil resolución que pueden dificultar
notablemente la eficacia de la operación. Así, en primer lugar, la
posibilidad de exigencia de los dividendos pasivos impuesta de forma
anticipada y unilateral por parte de la sociedad; la calificación jurídica
de tal exigencia, como requisito previo del acuerdo de aumento (en
cuyo caso habría que entender que también en este caso opera la regla
del previo desembolso establecida por el art. 154 LSA, y que,
precisamente, como hemos visto, por ser inaplicable a esta modalidad
de aumento, planteaba toda la problemática que ahora se intenta
resolver) o simplemente posterior de ejecución del mismo; o, en última
instancia, la situación planteada por la negativa de uno o varios
accionistas a realizar los desembolsos exigidos, que nos lleva a la
situación inicial de acciones desigualmente desembolsadas que,
precisamente, se pretendía solucionar por esta vía.

5º) Finalmente, frente a estas tres soluciones intermedias, y como

solución opuesta a la primera de las expuestas, puede plantearse la
propuesta consistente en la atribución del derecho de asignación gratuita de
forma proporcional al valor nominal de las acciones originarias, y con

754SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción preferente,..., cit., pág. 280-281.

-580-
independencia del nivel de desembolso de las mismas. Con esta solución se
mantendría la participación relativa del accionista en la sociedad, tanto
desde un punto de vista económico (por cuanto participaría en la
misma porción del patrimonio social) como político (por cuanto
mantendría su poder político no sólo en término absolutos sino
también relativos, en relación a la totalidad del capital social), con lo
que sería conforme, en apariencia, a la exigencia del principio de
mantenimiento de la cuota de participación que inspira el
funcionamiento del derecho de asignación gratuita.

Sin embargo, no puede obviarse que no se toma en consideración en

ningún momento y a ningún efecto el dato de la existencia de
desigualdades entre las diversas acciones por los distintos grados de
desembolso. Lo que puede provocar situaciones injustas en relación al
ejercicio de los derechos económicos derivados de las mismas; pues, en
efecto, si con anterioridad al aumento, el titular de una acción
parcialmente desembolsada participaba en el reparto de las ganancias
sociales de forma proporcional a la aportación efectivamente realizada,
ahora, tras el aumento con cargo a reservas, las acciones primitivas
seguirán participando en aquella misma proporción, pero las nuevas
acciones gratuitas participarán en las mismas en la proporción superior
de su valor nominal, en atención a su condición de acciones totalmente
liberadas (con cargo al patrimonio social, y no al patrimonio personal
de los accionistas). De forma que resultaría que, tras el aumento, el
titular de acciones parcialmente desembolsadas no sólo mantendría
inalterada su posición relativa en la sociedad en su doble dimensión
política y económica sino que incluso vería mejorada su condición
desde el punto de vista de la percepción de dividendos. Todo ello, en
perjuicio de los accionistas con títulos totalmente desembolsadas con
anterioridad al aumento, a costa de los cuales verían aumentar los
primeros sus dividendos755.

755Cfr., en relación a la diversidad de criterios en relación a la atribución de los

derechos económicos del accionista (por una parte, atribución del dividendo en
proporción al capital desembolsado, pero, por otra parte, derecho a la cuota de
liquidación proporcional al valor nominal de las acciones, o derecho de asignación
gratuita proporcional también al valor nominal), y los resultados injustos que ello
puede producir, en perjuicio de los intereses de los accionistas que más
desembolsaron, MUÑOZ MARTIN, "El derecho al dividendo", Derecho de sociedades
anónimas, cit., pág. 325-327.

-581-
 En suma, el criterio de la atribución proporcional al valor nominal
de las acciones, aunque en principio se muestra como el más coherente
con el principio de mantenimiento de la cuota de participación en la
sociedad, es, sin embargo, insuficiente, en cuanto ignora por completo
la situación de desigualdad de las acciones por la existencia de
distintos niveles de desembolso, planteando resultados injustos en el
ámbito del ejercicio de los derechos económicos. Por ello, es necesario
introducir un correctivo a dicho criterio, ya que no es admisible que la
aplicación estricta del principio de proporcionalidad mencionada, en
aras al mantenimiento de la participación relativa, y, en última
instancia, de la igualdad de los accionistas, provoque la aparición de
privilegios injustificados. Dicho correctivo se conseguirá dando
relevancia al dato del nivel de desembolso no a efectos de atribución
de las nuevas acciones (en cuyo caso, como ocurría en la solución
primeramente examinada, se vulneraba el principio de mantenimiento
de la cuota relativa), ni tampoco a efectos de determinar el contenido o
extensión de los derechos económicos (en cuyo caso se perpetuaba de
forma definitiva un efecto pensado para una situación provisional),
sino simplemente a efectos de ejercicio de los derechos económicos de
las nuevas acciones gratuitas. De forma que el derecho de asignación se
atribuirá de forma proporcional al valor nominal, y las nuevas acciones
gratuitas tendrán el mismo contenido de derechos, con independencia
del grado de desembolso de las acciones originarias, sólo que, en caso
de que estas acciones estuviesen parcialmente desembolsadas, los
derechos económicos de las acciones gratuitas derivadas de las mismas
habrán de ejercerse de forma proporcional a ese grado de desembolso.

La aplicación de este correctivo puede fundamentarse no sólo en los

principios del derecho societario que inspiran esta materia, sino que
incluso puede contar con un cierto apoyo legal. En primer lugar, puede
considerarse basada en las propias exigencias del imperativo de
mantenimiento de la participación relativa de los accionistas en la
sociedad, y, en última instancia, en el principio de paridad de trato de
los accionistas, inspirador de aquel; pues, en efecto, aquel imperativo
exige, precisamente, la conservación de esa posición, pero no el
mejoramiento de la misma a costa de los restantes accionistas, que
vulneraría el mencionado principio de paridad. Asimismo, y en

-582-
segundo lugar, ha de tenerse presente, de entrada, que el art. 215
TRLSA establece que la distribución de dividendos a los accionistas
ordinarios se realizará en proporción al capital que hayan
desembolsado. A continuación ha de recordarse que, como es sabido,
las fracciones de capital surgidas de un aumento de capital con cargo a
reservas se hallan totalmente liberadas, pero no con cargo al
patrimonio personal de los socios, sino al de la sociedad; de forma que
no ha habido desembolso alguno por parte de los accionistas en
relación a las mismas. Por ello, parece correcto entender que el criterio
a seguir para la retribución de las mismas sea el nivel de desembolso
de las acciones originarias, dado que respecto a las mismas no ha
existido desembolso alguno. Y más teniendo en cuenta que las nuevas
fracciones no son más que una expansión nominal de las antiguas,
aproximándolas al valor real de la cuota de participación (caso de
elevación del valor nominal de las acciones existentes) o un
fraccionamiento de esa participación (caso de emisión de nuevas
acciones). De forma que si las acciones originarias estaban totalmente
desembolsadas, las nuevas fracciones reciban dividendos de forma
proporcional a su valor nominal, pero si aquellas estaban sólo
parcialmente desembolsadas, estas participen en las ganancias de
forma proporcional a aquel desembolso.

De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad al

valor nominal de las acciones, complementada con el correctivo
mencionado aparece como la fórmula más adecuada para satisfacer las
exigencias del principio de mantenimiento de la cuota de participación
de los socios, y del principio de paridad de trato de los accionistas. Es
por ello por lo que, de entre las diversas soluciones expuestas, nos
inclinamos por la solución basada en la atribución del derecho de
asignacion gratuita en función del valor nominal de las acciones
poseídas, con independencia del nivel de desembolso de las acciones,
con el correctivo introducido por la exigencia de ejercicio de los
derechos económicos derivados de las nuevas acciones, en función,
ahora sí, del nivel de desembolso de las acciones primitivas.

1.3. El problema de los restos.

-583-
 La aplicación del principio de proporcionalidad, como criterio de
atribución de las nuevas fracciones del capital social surgido de la
capitalización de reservas, puede plantear el conocido como problema
de los restos. En efecto, por el propio contenido de tal principio, como
consecuencia de la proporción establecida entre las nuevas y las
antiguas acciones (relación de cambio), y también, en su caso, por la
anterior participación desigual de los socios, puede darse en algunos
supuestos una distribución no exacta de las acciones entre los socios,
de forma que a alguno o algunos de ellos les corresponda
(exclusivamente o junto a otros derechos totales de atribución) no un
nuevo y completo derecho de participación, sino sólo una parte ese
derecho. En suma, el problema de los restos es aquel que se plantea
cuando, en virtud de la proporción fijada para la atribución del
derecho de asignación gratuita, y como consecuencia de la aplicación
de la misma a los títulos poseídos por un accionista, a este le
corresponde no un derecho de asignación total y completo, en virtud
del cual pueda adquirir una nueva acción, sino un derecho
simplemente parcial, insuficiente para la asignación efectiva de una
nueva fracción del capital social756.

Por ello, dado el principio de indivisibilidad de las acciones, el socio

no puede ejercer en la práctica de forma efectiva el derecho de
asignación que le ha sido atribuido de forma parcial y abstracta. Si
desea hacerlo, como señala DUQUE, el titular de alguno de estos
derechos parciales a está obligado a elegir uno de estos dos caminos:

756 Precisamente la fijación de la proporción puede ser en ocasiones instrumento de

maniobras extraeconómicas. Cfr., en este sentido, BIANCHI, Gli aumenti di capite nelle
imprese, cit., pág. 14 y ss., donde afirma que en el aumento de capital, junto a los
objetivos económico-empresariales de mantenimiento y desarrollo de la empresa,
pueden concurrir objetivos extraeconómicos y de especulación financiera, como p.ej.,
la concepción del aumento como una operación tendente a reforzar (o modificar) la
posición del capital de control a través de una elevación de la propia cuota de
participación, o bien dispersar el denominado capital de minoría, que de este modo
deviene todavía más ausente. Tales objetivos se pueden conseguir no sólo a través de
un aumento de capital oneroso sino también a través de un aumento gratuito. Así, si
la relación entre el número de acciones viejas y el número de acciones nuevas es
fijada de tal forma que se determina para todos los pequeños accionistas una fracción
del derecho de suscripción (o bien de asignación), insuficiente para adquirir una
nueva acción, en tal caso, sobre todo si la masa accionarial es difusa, es fácil actuar
sobre el mercado de los derechos de opción.

-584-
 a) unirse con otros titulares en sus mismas condiciones y constituir
una copropiedad de la acción (en tal caso se aplicarán las normas
específicas previstas por la LSA para tal situación).

b) o bien proceder a la adquisición sucesiva del número de derechos

parciales necesarios para alcanzar un nuevo derecho completo de
participación (pues los derechos parciales, como los totales, se
caracterizan por su transmisibilidad, inter vivos o mortis causa).

Dados los inconvenientes que toda situación de copropiedad genera,

la segunda de las soluciones aparece como la menos mala. De forma
que el problema de los restos encontrará solución a través de la
transmisibilidad del derecho (en este caso parcial) de asignación
gratuita, transmisibilidad que, prevista expresamente en el derecho
español en el art. 157 TRLSA, y a la que nos referiremos más
detalladamente en un apartado posterior, permite también, al
accionista no interesado en el ejercicio de tal derecho, proceder a la
enajenación del citado derecho parcial.

2. Criterio cualitativo. Características de las acciones.

Como ya hemos señalado, la regla de atribución de acciones de

forma proporcional al valor nominal de las acciones existentes,
tendente al mantenimiento de la cuota de participación del accionista
en la sociedad, sólo atiende al aspecto cuantitativo de su participación,
pero no al aspecto cualitativo, derivado del distinto contenido de
derechos, o a la diversa intensidad de los mismos, que las acciones
pueden atribuir; en suma, de la posible existencia de diversas clases de
acciones.

Como es sabido, el art. 49 de la Ley de Sociedades Anónimas de

1989 contempla la posibilidad de emisión de acciones de distinta clase
y serie. A diferencia de lo que ocurría con la Ley de 1951, que
identificaba los términos "clase" y "serie" de acciones (art. 37), ambos
conceptos aparecen plenamente diferenciados en la nueva Ley,
fijándose, respectivamente, en el contenido o la intensidad de los
derechos otorgados por las mismas, y en su valor nominal. Ambas

-585-
nociones han sido analizadas por la doctrina757, y también por la
Dirección General de los Registros y del Notariado, que, en su
Resolución de 1 de febrero de 1991, señala que la serie sería una
subclasificación dentro la más amplia categoría que es la "clase", que
agrupará necesariamente a todas las acciones que atribuyan el mismo
contenido de derechos758.

Por tanto, es posible la existencia en una sociedad anónima de

acciones que, con el mismo o con distinto valor nominal, presenten, sin
embargo, una diferencia intrínseca por el distinto grado cualitativo de
los derechos patrimoniales que atribuyen. Ello ocurrirá en los
supuestos de existencia de distintas categorías, o, en la terminología
legal, "clases", de acciones, noción dotada de un contenido típico en
virtud del cual clase es el conjunto de acciones que otorgan los mismos
derechos759. De forma que son admisibles las denominadas "acciones

757VICENT CHULIA, "Acciones: clases y régimen jurídico", cit., pág. 458-459;

AGUILERA RAMOS, A., "Clases y series de acciones. Las acciones privilegiadas",
Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque
Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero) tomo II,
Capital y acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 150 y ss; SANCHEZ ANDRES, A.,
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 247 y ss. Respecto a
esta cuestión, cfr., para el derecho italiano, FERRO-LUZZI, P., y LIBONATI, B.,
"Categorie di azioni e aumento del capitale con emissione di sole azioni ordinarie",
Rivista del Diritto Commerciale, fasc. 9-10/11-12, pág. 703 y ss.; y, también, PORTALE,
G. B., "'Ugliganza e contratto': il caso dell´aumento del capital sociale in presenza di
più categorie di azioni", Rivista del Diritto Commerciale, fasc. 9-10/11-12, 1990, pág. 711
y ss.
758No obstante, la Dirección General entiende en la mencionada Resolución que el
establecimiento de varias series dentro de una misma clase de acciones no tendrá que
obedecer a diferencia intrínseca alguna entre las acciones respectivas, por más que se
exija que las de una misma serie deban tener igual valor nominal. De acuerdo con
esta interpretación, es lícita la existencia dentro de una misma clase de varias series
de acciones con idéntico valor nominal. Con lo que, resolviendo la cuestión concreta
que motivó el pronunciamento, puede emitirse una nueva serie de acciones que
tendrá igual valor nominal e idéntico contenido de derechos políticos y económicos
que los de la serie ya existente.
759 La delimitación del concepto de clase de acciones no es intranscendente, por la
especial disciplina aplicable a la mismas. Se considera que la existencia de una clase
de acciones exige el otorgamiento a un conjunto de ellas de una serie de privilegios
inexistentes para las restantes acciones "ordinarias". Es, por tanto, un concepto
relativo que sólo existe por contraste con otras acciones que constituyen el modelo
común. Por ello, aunque en ocasiones se habla de clase para referirse a la única
existente, la doctrina considera que no es posible tratar como una sola clase a todas
las acciones de una sociedad, con iguales derechos, a los efectos, p.ej., de exigir el
acuerdo mayoritario de las acciones perjudicadas del art. 148 TRLSA, porque en tal
caso ya existe la Junta general. Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, Compendio, cit., t. I,

-586-
privilegiadas" o "preferentes", que son aquellas que otorgan algún
privilegio frente a las restantes (o "acciones ordinarias") (art. 50.1),
privilegios que habrán de ser, como sostiene la doctrina, y como se
deduce a contrario del art. 50.2 LSA, únicamente sobre derechos de
contenido económico760; y cuya razón de ser se halla, generalmente,
como es sabido, en la necesidad de facilitar determinadas operaciones
financieras o de saneamiento de la sociedad761.

Pues bien, la existencia de acciones de distintas clases, en el sentido

típico legal de la palabra, plantea cuestiones problemáticas en relación
a la atribución de las nuevas fracciones de capital emitidas como
consecuencia de la capitalización de reservas. En concreto, se plantea la
cuestión de la clase de acciones a emitir en el supuesto de que en la
sociedad anónima existieran acciones de diversas categorías: si cabe
emitir acciones de una sola clase, o si, por contra, debe atenderse a
cada clase con acciones de su propia clase. Cuestión que, a diferencia
de lo que ocurría en la derogada Ley de 1951, no ha sido resuelta
expresamente por el legislador societario de 1989. No obstante, y pese
a la omisión legal, cabe anticipar que, para su resolución, habrá de
tomarse como principio inspirador, como señala la doctrina, el
principio de proporcionalidad, y el imperativo de respeto de la cuota
de participación del accionista en la sociedad, en su doble dimensión
cuantitativa y cualitativa762.

En efecto, como es sabido, la derogada Ley de 1951 resolvía

expresamente la cuestión de la clase de acciones a emitir, a través de su
art. 94, que establecía el obligatorio carácter ordinario de las nuevas
acciones. Esta opción legislativa se justificaba en la finalidad de evitar
que la capitalización de reservas supusiera una modificación de la
previa situación jurídica de los accionistas, que, de otro modo, podría

vol. 1º, pág. 450; AGUILERA RAMOS, "Clases y series de acciones. Las acciones
privilegiadas", cit., pág. 159-160.
760Cfr., por todos, VICENT CHULIA, Compendio, cit., t. I, vol. 1º, pág. 488, y
AGUILERA RAMOS, "Clases y series de acciones. Las acciones privilegiadas", cit.,
pág. 168 y ss.
761Cfr., al respecto, ALONSO LEDESMA, C., "Consideraciones sobre el juego de la
claúsula de interés social", Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea,
Estudios en homenaje a José Girón Tena, pág. 33; y SANCHEZ ANDRES, "El derecho de
suscripción, ...", cit., pág. 284-285.
762SANCHEZ ANDRES, "El derecho de suscripción, ...", cit., pág. 276.

-587-
verse alterada. Sin embargo, lo cierto es que, como de inmediato puso
de manifiesto la doctrina, la finalidad perseguida sólo se conseguía
cuando la totalidad de las acciones ya emitidas fuesen también
ordinarias; no así cuando las acciones previamente existentes fueran de
diferentes clases, pues en tal caso, resultaba cualitativamente alterada
por el aumento la participación relativa de cada socio en la sociedad763.

El nuevo texto de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 no

contiene previsión legal expresa sobre la clase de acciones a emitir, a
diferencia, como hemos visto de la Ley de 1951, e incluso del
Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1987, cuyo art. 93
establecía también la obligatoria emisión de acciones ordinarias. Ante
la falta de un expreso pronunciamiento legal, quedan en principio,
abiertas todas las posibilidades: entender que han de seguir
emitiéndose acciones ordinarias, en todo caso; entender que se
posibilita simplemente, o, yendo más allá, que incluso se impone a
partir de ahora, emitir acciones correspondientes a cada categoría; o
bien estimar que la sociedad podrá elegir libremente una u otra vía. En
suma, cabe interpretar este silencio legal como un mantenimiento del
criterio anterior (con desconocimiento del derecho al rango), como la
adopción del criterio contrario (consagración del derecho al rango), o
bien como una abstención del legislador al respecto, que deja plena
libertad a la sociedad en relación a esta cuestión. Porque,
efectivamente, no debe olvidarse que el legislador no establece la
exigencia de que las nuevas acciones sean ordinarias en todo caso, pero
tampoco exige que las acciones deban ser necesariamente de la misma
categoría que las originarias.

Por ello, se hace necesario analizar este nuevo planteamiento legal, e

interpretar el alcance del silencio del legislador, silencio que puede
resultar especialmente significativo por la existencia de expresos
pronunciamientos legales al respecto en la disciplina anterior764.

763Cfr., en este sentido, GARCIA LUENGO-SOTO VAZQUEZ, op. cit., pág. 709,
quienes consideran que ello pudo afectar al postulado de conservación del valor de la
participación relativa del socio y traducirse en un desconocimiento ilegítimo del
derecho de rango.
764Al respecto, consideramos correctas las palabras de AGUILERA RAMOS, "Clases
y series de acciones. Las acciones privilegiadas", cit., pág. 168, el cual considera que
ese silencio legal como la subsanación de un importante error del antiguo art. 94, en

-588-
Teniendo en cuenta que, como ya se ha anticipado, para la correcta
determinación de su alcance será imprescindible tener presente en todo
momento el imperativo de mantenimiento de la participación de los
socios en las sociedad, no sólo desde una perspectiva estrictamente
cuantitativa, sino también, y especialmente, cualitativa. Para lo cual
consideramos conveniente analizar las distintas soluciones
teóricamente posibles, y sus eventuales repercusiones sobre tal
principio.

De entrada, hay que señalar que el derecho de asignación gratuita

en los aumentos de capital realizados exclusivamente con cargo a
medios propios de la sociedad corresponde a todos los accionistas,
tanto si se emiten acciones ordinarias como privilegiadas, y también
cuando se emitan ambas clases de acciones conjuntamente. Porque, por
su propio fundamento económico y jurídico, el derecho de asignación
gratuita ha de atribuirse sobre la base de la simple condición de socio,
con independencia del carácter ordinario o privilegiado de los títulos
que otorgan tal condición. Por tanto, no pueden ser privados del
mismo los titulares de acciones privilegiadas, aunque se emitan
acciones de otra clase, pues se produciría una ruptura de la
proporcionalidad de derechos y una disminución de su parte en la
sociedad; ni tampoco, por la misma razón, los titulares de acciones
ordinarias en caso de emisión de acciones preferentes; como tampoco
pueden serlo, como veremos los titulares de acciones sin voto en
supuestos similares (pues, conforme al art. 92.1 TRLSA, salvo el
derecho de voto, las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los
demás derechos de las acciones ordinarias, incluído, por tanto, el
derecho de asignación gratuita). No cabe, pues, la postergación de una
clase de acciones, por el simple hecho de que se emitan acciones de una
clase distinta, reservadas a la de la categoría respectiva; en otro caso,
estaríamos ante una derogación o supresión parcial y discriminatoria
del derecho de asignación, inadmisible, como la derogación total del
mismo. Ahora bien, no puede obviarse que ha de plantearse entonces
la posibilidad de que surjan conflictos entre las diversas categorías, y la
relevancia jurídica de los mismos, fundamentalmente, en orden al

relación al cual afirma que lo correcto, desde el punto de vista técnico legal, hubiera
sido no decir nada.

-589-
mantenimiento de la participación del accionista en la sociedad, y, en
particular, en relación al respeto de un eventual derecho al rango.

Para poner de manifiesto estos eventuales conflictos que pueden

surgir a la hora de atribuir el derecho de asignación gratuita, es
conveniente exponer los distintos supuestos teóricamente posibles, en
función de la clase o categoría a que pertenecen tanto las acciones
originarias, como las nuevas fracciones del capital social a emitir:

1. Existencia previa únicamente de acciones ordinarias. Supuestos:

a) emisión de acciones ordinarias. Si existiendo únicamente acciones

ordinarias en circulación, la sociedad decide que las nuevas fracciones
del capital social surgidas de la incorporación de reservas sean también
de carácter ordinario, en tal caso se consigue el mantenimiento de la
cuota de participación de los accionistas en términos cualitativa y
cuantitativamente idénticos a los de la situación previa al aumento. En
este caso, puede afirmarse que, efectivamente, el traspaso de reservas a
capital supone única y exclusivamente una simple expansión nominal
de la participación del accionista.

b) emisión de acciones privilegiadas. Si existiendo únicamente

acciones ordinarias en circulación, la sociedad decide que las nuevas
fracciones del capital social surgidas de la incorporación de reservas,
sean privilegiadas, por los derechos económicos que otorgan, en tal
caso no se produciría una mera expansión nominal de la participación,
pues parte de la misma se manifestaría a partir de ahora con un
carácter privilegiado que hasta entonces no tenía. Sin que pueda
considerarse, por otra parte, que el establecimiento de tales privilegios
suponga un perjuicio para los accionistas ordinarios, pues se otorgan
por igual a todos ellos: la relación precedente entre los accionistas no se
ve alterada, porque todos tienen derecho a la atribución proporcional
de las nuevas acciones, con lo que se mantiene el valor relativo de su
cuota de participación, sólo que esa cuota tendrá ahora el doble
carácter de ordinaria y privilegiada765. En suma, el imperativo de

765Cfr., en este sentido, SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 286, el
cual realiza similares consideraciones en relación con un supuesto semejante referido,

-590-
mantenimiento de la cuota de participación se vería respetado en su
dimensión cuantitativa, pero no cualitativa, dimensión en la que se
produciría una alteración por el otorgamiento de la condición de
privilegiada a una parte de la misma, sin que ello suponga un
tratamiento discriminatorio, contrario al principio de paridad de trato,
en la medida que afecta por igual a todos los accionistas.

En todo caso, debe tenerse presente que esta posibilidad de emisión

de acciones privilegiadas, existiendo con anterioridad única y
exclusivamente acciones ordinarias, aunque teóricamente posible,
difícilmente se dará en la práctica, por la imposibilidad de
cumplimiento de la finalidad que justifica la emisión de acciones de
esta naturaleza, en esta modalidad de aumento. En efecto, la atribución
de las acciones privilegiadas a terceros, a fin de atraerlos a la sociedad,
no es ni siquiera planteable en los aumentos de capital realizados
exclusivamente con cargo a reservas, porque supondría la supresión
del derecho de asignación gratuita, que consideramos inadmisible;
cuestión distinta es que todos o la mayoría de accionistas cedan
voluntariamente y para el caso concreto sus derechos o sus acciones al
grupo que pretende entrar en la sociedad.

c) emisión de acciones ordinarias y privilegiadas. Si existiendo

únicamente acciones ordinarias en circulación, la sociedad decide que
las nuevas fracciones del capital social sean en parte ordinarias y en
parte privilegiadas, entendemos que esta posibilidad no es admisible
por cuanto la atribución a unos accionistas de acciones privilegiadas, y
a los otros de acciones simplemente ordinarias, supondría un
tratamiento discriminatorio, contrario al principio de paridad de trato,
y al principio de mantenimiento de la cuota de participación en su
dimensión cualitativa, por cuanto, a diferencia del supuesto anterior,
no todos los accionistas se beneficiarían de la atribución de acciones
ordinarias, con lo que se produciría una alteración de la relación
preexistente entre los diversos accionistas.

Como en el caso anterior, consideramos que la atribución de las

acciones privilegiadas a terceros, a fin de atraerlos a la sociedad, no es

no obstante, no al derecho de asignación gratuita sino al derecho de suscripción

preferente.

-591-
ni siquiera planteable, porque supondría la supresión (parcial, en este
caso) del derecho de asignación gratuita; todo ello sin perjuicio de una
renuncia a tal derecho para el caso concreto a favor de terceros.

2. Existencia previa de acciones ordinarias y privilegiadas.

Supuestos:

a) emisión únicamente de acciones ordinarias. Es posible que,

existiendo previamente acciones ordinarias y privilegiadas en
circulación, la sociedad decida que las nuevas fracciones del capital
social, surgidas de la incorporación de reservas, sean únicamente
ordinarias. En tal caso, como ya hemos señalado, es evidente que los
que ya eran titulares de acciones de la misma clase serán destinatarios
de las nuevas acciones igualmente ordinarias; y también que han de
atribuirse, necesariamente, a los titulares de acciones privilegiadas,
puesto que, en tanto que accionistas, tienen también este derecho, a fin
de respetar sus derechos patrimoniales y políticos en la estructura
societaria.

La cuestión que plantea este supuesto no es tanto si pueden serles

atribuídas esas acciones ordinarias a los accionistas privilegiados
(puesto que deben serlo, a fin de mantener inalterada su participación
en la sociedad, al menos en su dimensión cuantitativa), como si, con
anterioridad, ellos pueden impedir la emisión y posterior atribución de
acciones simplemente ordinarias (a fin de evitar una alteración de su
participación precedente en su dimensión cualitativa). Para responder
a esta cuestión debe tenerse en cuenta que, en tal caso, el aumento de
capital no se traduce, al menos para los accionistas privilegiados, en
una simple expansión nominal de su participación precedente, sino
que la misma aparece cualitativamente alterada, en la medida que una
parte de la misma se manifiesta ahora con un carácter ordinario,
desprovisto de los privilegios que antes tenía. Existe, por tanto, en este
supuesto, un evidente perjuicio para los titulares de acciones
privilegiadas, que ven lesionado sus privilegios, perjuicio que justifica
no la exigencia de atribución de acciones de su misma clase a fin de no
alterar su posición previa, pero si, cuanto menos, la necesaria
existencia del acuerdo de la clase de acciones perjudicada, conforme al
art. 148 TRLSA.

-592-
 b) emisión únicamente de acciones privilegiadas. Si, existiendo
previamente acciones ordinarias y privilegiadas en circulación, la
sociedad decide que las nuevas fracciones del capital social, surgidas
de la incorporación de reservas, sean únicamente privilegiadas, como
ya hemos señalado, los destinatarios de las nuevas fracciones del
capital social serán no sólo los titulares de acciones privilegiadas, sino
también los titulares de acciones ordinarias, a fin de mantener su cuota
de participación en la sociedad.

No obstante, no puede ignorarse que tal solución puede suponer un

perjuicio para estos últimos. No porque, como en el supuesto anterior,
se produzca una alteración cualitativa de su participación (que, como
veíamos, pasaba a ser, en parte, ordinaria). Sino más bien porque al
realizarse el aumento con acciones privilegiadas, atribuídas también a
los accionistas ordinarios, se puede disminuir el privilegio, al tener que
repartirlo con los nuevos accionistas también privilegiados. Por ello la
doctrina que sostiene que en esta hipótesis, que considera que
generalmente lesionaría los privilegios de las acciones preexistentes, se
necesitará también el acuerdo mayoritario de esta clase especial de
acciones, incluyendo, si existen, la clase o clase de acciones sin voto
(art. 148 TRLSA)766. Por tanto, en caso de emitirse acciones
privilegiadas, el derecho de asignación ha de extenderse a tanto a los
accionistas ordinarios como a los privilegiados. No obstante,
previamente, estos últimos accionistas sí pueden defenderse
impidiendo la emisión de acciones de esa misma clase cuando ello
afecte a sus privilegios, de acuerdo con el art. 148 TRLSA, que en caso
de modificación perjudicial para una clase de acciones, exige el
acuerdo de la clase de acciones afectada.

c) emisión de acciones ordinarias y privilegiadas. Puede darse el

caso de que, existiendo previamente acciones ordinarias y
privilegiadas en circulación, la sociedad decida que las nuevas
fracciones del capital social, surgidas de la incorporación de reservas,
sean no sólo ordinarias sino también privilegiadas, de forma que cada
tipo de acciones tenga derecho a la atribución de las fracciones de su

766Cfr., al respecto, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 501; SANCHEZ GONZALEZ, op.
cit., pág. 284-285; y PORTALE, "Uguaglianza e contratto, ...", cit., pág. 732

-593-
misma clase. Desde el punto de visto del principio de mantenimiento
de la participación relativa de los accionistas en la sociedad, esta
solución no siempre resultará adecuada, en la medida que sería
suficiente con la emisión de un número de acciones de una u otra clase
no proporcional al de las acciones preexistentes, para que se produjera
una ruptura de la relación previamente existente entre las diversas
clases de acciones.

No obstante, con los adecuados correctivos, esta solución puede

presentarse como la que satisface de forma más adecuada el
imperativo de conservación de la cuota de participación social. En
efecto, cabe que la sociedad establezca la emisión de acciones
ordinarias y privilegiadas, en número proporcional a las acciones ya
existentes. En tal caso, en la medida en que se ha establecido que la
cuantía de las nuevas fracciones sea proporcional al montante de las
diversas categorías de acciones existentes, se consigue que permanezca
inalterada la relación preexistente entre las diversas clases de acciones.
Y, además, en la medida en que a cada categoría de acciones le serán
asignadas las nuevas fracciones correspondientes a su clase respectiva,
se consigue que este aumento de capital se traduzca efectivamente
para todos los accionistas, ordinarios y privilegiados, en una simple
expansión nominal de su participación, con mantenimiento de la
misma tanto en su dimensión cualitativa como cuantitativa.

Llegados a este punto, debe recordarse que a partir de la nueva Ley

de 1989 hay que tener en cuenta no sólo las diferencias determinadas
por las preferencias o privilegios de determinadas clases de acciones
creadas estatutariamente, sino también por la categoría de las acciones
sin voto, consideradas doctrinalmente como acciones privilegiadas ex
lege, 767 sin perjuicio de que también puedan serlo ex statuto (privilegios

767 ALONSO ESPINOSA, "Acciones sin voto y obligaciones, ...", cit., pág. 1438-1440;
ALBORCH BATALLER, C., "Las acciones sin voto", Anuario de Derecho Civil, tomo
XXVII, 1974, pág. 643 y ss., en particular, pág. 646 y 665; SANCHEZ ANDRES,
"Aumento y reducción, ...", cit., pág. 373; GOMEZ MENDOZA, M., "Acciones sin
voto", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J.
Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero),
tomo II, Capital y acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 105; AGUILERA RAMOS,
"Clases y series de acciones. Las acciones privilegiadas", cit., pág. 161; y también
MENENDEZ, A., y BELTRAN, E., Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia), tomo IV, Las acciones,

-594-
consistentes, básicamente, por una parte, en un dividendo preferente y
mínimo, del 5 % del capital desembolsado por cada acción sin voto,
cuyo pago depende simplemente de la existencia de beneficios
distribuibles, por lo que la doctrina considera que son titulares de un
verdadero derecho al dividendo del que carecen los restantes
accionistas; y, por otra parte, en una preferencia en relación a los
restantes accionistas en el cobro de la cuota de liquidación). La ley
establece que las acciones sin voto tienen los mismos derechos de las
acciones ordinarias, excepto el derecho de voto (art. 92.1); por ello, los
titulares de acciones sin voto participan del derecho de asignación
gratuita de acciones, igual que del derecho de suscripción, en las
mismas condiciones que todos los accionistas; en otro caso se
produciría una dilución de su posición patrimonial, e incluso política
(pues no debe olvidarse que no están definitivamente privadas del
derecho de voto, sino que el mismo se halla simplemente en suspenso,
pudiendo reaparecer en situaciones excepcionales). La cuestión que se
plantea nuevamente es cuál sea la clase de acciones a asignar, respecto
de la cual, caben, también, teóricamente, diversas soluciones768:

a).- emisión de acciones ordinarias. Esta solución supondría, por una

parte, un perjuicio para las acciones ordinarias, y, también, en su caso,
para las privilegiadas, previamente existentes, porque disminuye su
potencia de voto769. Sin embargo, por lo que se refiere a las acciones
ordinarias, no parece que puedan ser objeto de protección a través del
voto separado de una asamblea especial constituída por las mismas,

volumen 1º, Las acciones sin voto (Artículos 90 a 92 LSA), Madrid, 1994, pág. 387 y ss.,
en particular, pág. 400-401; más matizadamente, VICENT CHULIA, Compendio, cit.,
pág. 759 señala que constituyen una clase especial de acciones pero no pueden
considerarse "privilegiadas" sin más: poseen privilegios, pero a cambio del derecho
de voto.
768En relación a las acciones sin voto, y la medida y extensión del derecho de
suscripción preferente,. cfr., ALBORCH BATALLER, "Las acciones sin voto", cit., pág.
663-665; y también, GOMEZ MENDOZA, "Acciones sin voto", cit., pág. 124-126.
769Así, p.ej., si existiendo una sociedad anónima con un capital social 1000, formado
por 500 acciones ordinarias y 500 acciones sin voto, se procede a un aumento de
capital con emisión de 1000 acciones ordinarias, atribuídas proporcionalmente a
todos los accionistas, de cualquier categoría, resultará que los titulares de acciones
ordinarias, que antes tenían el 100% del poder político, verían disminuir ese poder
(500 antiguas acciones ordinarias + 250 nuevas acciones ordinarias) por la atribución
de 250 acciones con derecho a voto a favor de los titulares de acciones sin voto; ahora
habrían pasado del 100 al 75%.

-595-
puesto que, como se ha señalado, se considera doctrinalmente que las
acciones ordinarias no constituyen una clase a los efectos del art. 148
TRLSA; y, en todo caso, se afirma que la junta general funcionaría a
modo de asamblea especial de los titulares de acciones ordinarias. Por
lo que respecta a los accionistas privilegiados, no parece que puedan
protegerse de ese perjuicio mediante el consentimiento
complementador del art. 148 TRLSA, pues entendemos que el mismo
está previsto únicamente para la tutela de los derechos especiales
propios de una clase determinada, privilegios que, como es sabido,
habrán de ser de contenido necesariamente patrimonial, y no político.

Por otra parte, existiría también un perjuicio para las propias

acciones sin voto (que sin duda tienen derecho a la asignación de esas
acciones, porque son las únicas que se emiten), puesto que ven
reducidos sus privilegios económicos; pudiendo, por ello, protegerse
de esta operación a través de la asamblea especial propia.

b).- emisión de acciones privilegiadas. En la hipótesis de

asignaciones de acciones privilegiadas, existiendo previamente
acciones ordinarias y acciones sin voto, estas podrían resultar
eventualmente perjudicadas, en el supuesto de que los privilegios de la
nueva categoría de acciones que le son atribuídas fuesen inferiores a
los propios. Si existiesen, además, de forma previa, acciones
privilegiadas, están podrían también resultar eventualmente
perjudicadas, en la medida en que las nuevas acciones emitidas
vinieran a disminuir sus privilegios.

c).- emisión de acciones sin voto770. De emitirse acciones sin voto, la

categoría de acciones que sufriría un perjuicio relevante en esta
hipótesis sería la de las acciones sin voto, en la medida en que

770No cabe duda de que en la actualidad pueden aplicarse las reservas a la emisión
de acciones sin voto; cfr., expresamente, ALONSO ESPINOSA, "Acciones sin voto y
obligaciones, ...", cit., pág. 1438; así como MENENDEZ y BELTRAN, Comentario al
régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 406-408. Ello a diferencia de lo que
hubiera ocurrido si, como ocurría en el Anteproyecto, se hubiera mantenido la
exigencia de emisión de nuevas acciones gratuitas de carácter ordinario, que hubiera
vedado tal posibilidad, caso de mantenerse en el texto definitivo, como puso de
manifiesto, en su momento, la doctrina (SANCHEZ ANDRES, "Aumento y reducción,
...", cit., pág. 383.

-596-
surgirían una mayor número de acciones privilegiadas también ex lege,
con las que debería concurrir.

e).- emisión de acciones ordinarias, privilegiadas y sin voto.

Finalmente, la solución de emisión de acciones pertenecientes a las
distintas clases previamente existentes, y en la misma proporción
existente entre las mismas con anterioridad al aumento, con atribución
a cada una de ellas de fracciones de capital de la respectiva categoría,
aparece, como ya se ha señalado, como la solución más adecuada para
el mantenimiento de la participación relativa en la sociedad.

Una vez expuestos someramente los diversos supuestos que pueden

plantearse en relación al derecho de asignación y respecto a la clase o
categoría de las nuevas fracciones a emitir, se pone de manifiesto que
los problemas surgen, básicamente, en la hipótesis de existencia previa
de acciones ordinarias y privilegiadas, respecto de la cual existen,
fundamentalmente, dos soluciones:

(A). En primer lugar, atribuir, en todo caso, acciones de una sola

clase, ya sean ordinarias, ya sean privilegiadas, ex lege o ex statuto,
solución que supone un entendimiento del principio de mantenimiento
de la participación en términos pura y simplemente cuantitativos,
ignorando la dimensión cualitativa del mismo, que resulta alterada en
perjuicio directo de una de las clases (las acciones privilegiadas, caso
de emisión de nuevas acciones simplemente ordinarias) o en beneficio
de uno de las clases y en perjuicio indirecto de la otra (acciones
ordinarias y privilegiadas, respectivamente, caso de emisión de
acciones privilegiadas). Por tanto, el objetivo de mantenimiento de la
posición relativa del accionista en la sociedad se consigue desde una
perspectiva cuantitativa, basada en la cuantía de la participación de
cada socio por referencia al total del capital social. Pero no desde la
perspectiva cualitativa, basada en la relación precedente de las
diversas clases de acciones, que se ve alterada. Asimismo, de esta
solución se derivan, como ha puesto de manifiesto DE LA CUESTA,
otras consecuencias nada intranscendentes771:

771Cfr., al respecto, DE LA CUESTA, op. cit., pág. 98.

-597-
 1) En primer lugar, y, en cuanto a la forma de realización del
aumento, la exclusión de la utilización del sistema de incremento del valor
nominal de las acciones existentes, cuando se trate de acciones de distintas
clases. En tal caso, se impondría forzosamente la solución de emisión
de nuevas acciones, por la imposible existencia de una acción en parte
privilegiada (en su valor nominal originario), y, en parte, ordinaria
(por la porción aumentada como consecuencia de la capitalización de
reservas).

2) En segundo lugar, en cuanto a la adopción del acuerdo de

aumento, la necesidad de complementar el acuerdo mayoritario de la junta
general con el acuerdo o los acuerdos separados de las asambleas especiales de
los titulares de acciones de las distintas clases afectadas. Como señalábamos
en el capítulo III, de entrada, aparece como suficiente el acuerdo
mayoritario de la junta general para la adopción del acuerdo de
aumento; porque, en principio, como vimos en su momento, la simple
incorporación de reservas a capital no supone la exigencia de nuevas
aportaciones a los accionistas, ni tampoco les impone ningún otro
sacrificio de relevancia jurídica tal que exija el consentimiento unánime
de los mismos (con independencia de la existencia de un sacrificio
material o económico, jurídicamente irrelevante).

Ahora bien, si a la hora de ejecutar el aumento, se atribuyeran

acciones ordinarias a los titulares de acciones especiales, ello supondría
un perjuicio directo para esos accionistas que exigiría, como admite la
doctrina, el acuerdo de la clase de acciones afectada772. Asimismo, si,
existiendo previamente accionistas ordinarios y privilegiados, se
asignaran a todos ellos acciones privilegiadas, podría existir también
un perjuicio no directo sino indirecto de la clase de acciones
privilegiadas, en la medida en que la asignación de acciones especiales
a los accionistas ordinarios puede suponer una lesión de sus
privilegios. Si así ocurre (para lo cual habrá de analizarse en cada caso
la incidencia de la atribución sobre las acciones privilegiadas
previamente existentes), existirá un perjuicio, siquiera sea indirecto,

772Cfr., expresamente, en este sentido, DE LA CUESTA, op. cit., pág. 98.

-598-
que justifica la exigencia del necesario acuerdo complementario de la
clase de acciones afectadas773.

En efecto, la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 contempla

determinadas hipótesis de modificación de estatutos que constituyen
excepciones al principio mayoritario de adopción de acuerdos
generalmente aplicado, por cuanto, por incidir negativamente sobre los
derechos de los socios, se exige también el consentimiento de los
afectados. En concreto, el art. 148 TRLSA (equivalente al art. 40
Proyecto de Quinta Directiva, y que tiene su antecedente en el art. 85
de la Ley de 1951), contempla los supuestos de modificación estatutaria
perjudicial a una clase de acciones, entendiendo el perjuicio en sentido
amplio, conforme a la concepción del mismo por parte de la doctrina

773Cfr., en este sentido, GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op.cit., t. IIpág. 247, el

cual considera este supuesto de creación de acciones privilegiadas como supuesto
clásico de lesión. En el mismo sentido, DE GISPERT PASTOR, "El nuevo régimen de
modificación de estatutos", cit., pág. 499 y ss, y, en concreto, pág. 502, la cual señala
que la ley contempla ciertos supuestos de modificación de estatutos que, por afectar a
determinados derechos de los accionistas, constituyen excepciones al principio
general de poder de la mayoría, en el sentido de que será necesario el consentimiento
de los accionistas afectados. En este sentido, considera el art. 158 como una norma
tuitiva de los accionistas privilegiados, que sería de aplicación, entre otras hipótesis,
en el supuesto concreto de emisión de acciones privilegiadas; si sólo existían
previamente acciones ordinarias, considera que es suficiente el acuerdo mayoritario
de sus titulares para su creación; ahora bien, si existían ya accionistas privilegiados, si
la emisión de otra clase de acciones supone lesión directa o indirecta de sus derechos
especiales, será necesario un segundo acuerdo mayoritario por parte de aquellos.
Igualmente, MARINA GARCIA-TUÑON, A., "Supuestos específicos de modificación
estatutaria: modificaciones perjudiciales a determinadas clases de acciones,
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y cambio de domicilio social",
cit., pág. 100 y ss, que considera aquel acto estatutario en virtud del cual se crean
acciones especiales (en el sentido de que gozarán de algún privilegio consistente en la
atribución de una mayor cuota de participación sobre beneficios o sobre el
patrimonio a liquidar) habría de calificarse como un supuesto de lesión indirecta, ya
que no incide per se en la posición jurídica del resto de los socios, sino que su eficacia
se produce como consecuencia de la reducción del saldo que presentan los beneficios
distribuibles o la masa patrimonial a dividir; en cualquier caso, no oculta la
complejidad y trascendencia de esta cuestión, que conduce, en el fondo, al tema de si
la clase, como conjunto de acciones, goza de una prerrogativa o un derecho que le
permita mantener un determinado status o posición, p.ej., en el ámbito de relaciones
entre distintas clases y su proporción respecto al capital (a modo de derecho al
mantenimiento del rango); problema al que el art. 148 TRLSA no da una respuesta
tajante, a diferencia de otros ordenamientos (como el derecho alemán, en el que el art.
179.3 AktG exige una votación separada para aquellos acuerdos de la junta general
que alteren "la relación existente entre varias categorías de acciones").

-599-
alemana, de forma que tiene cabida en tal noción toda lesión directa o
indirecta de los derechos de una clase de acciones.

En tales casos, conforme al art. 148 TRLSA, no será suficiente para la

validez de la modificación estatutaria, el simple acuerdo de la junta
general, adoptado conforme a los requisitos del art. 144 LSA. sino que
será necesario, además, el acuerdo de la mayoría de las acciones
pertenecientes a la clase afectada. Regla que también deberá aplicarse
en el supuesto de que sean varias las clases afectadas, en cuyo caso es
necesario el acuerdo separado de cada una de ellas. Y también en el
supuesto que resulten lesionadas directa o indirectamente las acciones
sin voto. Pues, en efecto, el art. 92.3 TRLSA establece que toda
modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los
derechos de las acciones sin voto exigirá el acuerdo de la mayoría de
las acciones pertenecientes a la clase afectada. Por tanto, como señala la
doctrina, será también de aplicación, en este caso, el art. 148 TRLSA774.

En consecuencia, en la hipótesis de modificación perjudicial a una

clase de acciones -a la que entendemos que son reconducibles, por la
vía de la lesión directa o indirecta, los supuestos de asignación de
fracciones de una sola clase (sea ordinaria o privilegiada), existiendo
previamente acciones ordinarias y privilegiadas- se exigen dos
acuerdos recíprocamente condicionados. Por una parte, el acuerdo de
la junta general, normalmente, pero no necesariamente previo, que
habrá de cumplir los requisitos generales propios del aumento de
capital. Y, por otra parte, el acuerdo de la clase que puede adoptarse en
la misma junta general, mediante votación separada; o bien en junta
especial, que habrá de respetar todas las normas aplicables a la junta
general (art. 148.4 TRLSA). No se exige, pues, el consentimiento
individual de los socios sino únicamente el acuerdo mayoritario de los

774Cfr., al respecto, ALONSO ESPINOSA, "Acciones sin voto y obligaciones, ...", cit.,
pág. 1444; DE GISPERT PASTOR, "El nuevo régimen de modificación de estatutos",
cit., pág. 502; GOMEZ MENDOZA, "Acciones sin voto", cit., pág. 136 y ss; MARINA
GARCIA-TUÑON, A., "Supuestos específicos de modificación estatutaria:
modificaciones perjudiciales a determinadas clases de acciones, restricciones a la libre
transmisibilidad de las acciones y cambio de domicilio social", cit., pág.105; y también
MENENDEZ y BELTRAN, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit.,
pág. 442-445.

-600-
accionistas de la clase afectada775. Aun así, no puede negarse que este
sistema supone un condicionamiento que complica notablemente la
viabilidad de la esta modalidad de aumento, puesto que, si el segundo
acuerdo complementador no se consigue, la modificación (en este caso,
el aumento) no puede realizarse con el solo acuerdo de la junta
general, pues sólo ambos en conjunto son constitutivos del acuerdo
complejo de modificación776.

(B). En segundo lugar, la otra solución posible consiste en atribuir a

cada clase acciones de su clase respectiva, solución que tiene en cuenta
no sólo la proporcionalidad meramente cuantitativa, destinada
mantener la relación numérica entre la fracción de capital poseída y la
cifra global del capital social, sino también y además la cualitativa, que
persigue, como señala DE LA CUESTA, el mantenimiento de las
diversas posiciones del socio en la estructura de las relaciones
intrasocietarias. En efecto, como ya se ha señalado, con los adecuados
correctivos, esta solución puede presentarse como la que satisface de
forma más adecuada el imperativo de conservación de la cuota de
participación social. Puesto que, en la medida en que la sociedad crea
acciones de las diversas clases existentes en la sociedad, de forma
proporcional a la relación previamente existentes entre esas diversas
categorías, y atribuye a cada acción fracciones de capital de su
respectiva categoría, se consigue efectivamente que este aumento de
capital se traduzca, para todos los accionistas, ordinarios y
privilegiados, en una simple expansión nominal de su participación,
con mantenimiento de la misma tanto en su dimensión cualitativa

775En relación a esta cuestión de las modificaciones perjudiciales para una clase de
acciones, la naturaleza del acuerdo de la asamblea especial exigido de forma
complementaria, y los requisitos formales para la adopción del mismo, cfr., DE
GISPERT PASTOR, "El nuevo régimen de modificación de estatutos", cit., pág. 499 y
ss., especialmente pág. 502-503; VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 751;
MARINA GARCIA-TUÑON, A., "Supuestos específicos de modificación estatutaria:
modificaciones perjudiciales a determinadas clases de acciones, restricciones a la libre
transmisibilidad de las acciones y cambio de domicilio social", cit., pág.111 y ss.; así
como también URIA GONZALEZ, R., MENENDEZ MENENDEZ, A., MUÑOZ
PLANAS, J.M., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por R.
Uría, A. Menéndez y M. Olivencia, t. V, La Junta General de accionistas (Artículos 93
a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas), pág. 51 y ss.
776Cfr., en este sentido, DE LA CUESTA, op. cit., pág. 210, quien señala que tal
exigencia supone un notable condicionamiento de la eficacia de esta modalidad de
aumento.

-601-
como cuantitativa. Con lo que, como decíamos, se consigue el total
respeto del imperativo de mantenimiento de la participación relativa
de los accionistas, que presiden el funcionamiento del derecho de
asignación gratuita. Sin que, por otra parte, dada la inexistencia de
perjuicio para una o varias clases de accionistas, puesto que se
mantiene inalterada la relación existente entre todas ellas, sea necesario
el acuerdo de la asamblea especial alguna, siendo suficiente el acuerdo
mayoritario de la junta general777.

Es por ello por lo que, una vez analizadas las distintas soluciones
teóricas, sus ventajas y sus inconvenientes, y ante la necesidad de
adoptar una solución, desaparecida la antigua exigencia de emitir
acciones ordinarias, y dado el silencio legal, pero teniendo presente el
imperativo de conservación de la posición relativa del accionista en la
sociedad, en su aspecto cuantitativo, y cualitativo, consideramos como
la solución más adecuada aquella consistente en la atribución de
fracciones de capital perteneciente a la clase o categoría respectiva778.
En otro caso, se produciría una alteración de la participación de los
accionistas en su dimensión cualitativa, acompañada de una
modificación de la estructura de relación existente entre las diversas
categorías de acciones con anterioridad al aumento, que determinaría

777Esta es la solución del Código civil italiano (art. 2442) que exige que las nuevas
acciones que se emiten sean de las mismas características de las ya existentes; y
también la de la Ley alemana cuyo art. 216.1 señala que en las ampliaciones con
recursos propios la relación de los derechos incorporados a las acciones entre sí no
quedará afectada por el aumento de capital.
778A favor de esta solución parecen inclinarse DE LA CUESTA RUTE, "El aumento y
la reducción ...", cit., pág. 209-210; ALONSO ESPINOSA, "Modificación de estatutos y
aumento y reducción del capital", cit., pág. 93, aun cuando considera conveniente que
la cuestión sea resuelta preventivamente por los estatutos; y también MENENDEZ y
BELTRAN, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, cit., pág. 410. En
contra, se manifiesta SANCHEZ ANDRES, Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles, t. IV, Las acciones, vol. 1º, La acción y los derechos del accionista, cit., pág.
299-301, el cual, ante el silencio legal en relación a la clase de acciones admitir, y ante
en la ausencia de criterios interpretativos que permitan despejar indubitadamente la
incógnita acerca de si el legislador prefirió liberalizar la emisión de acciones
preferentes o dio definitivamente por rechazada la posibilidad de atribuir
preferencias en tales casos, se inclina por una solución conservadora y continuista,
que se justificaría por la ausencia de necesidades financieras que apoyen la
conveniencia de otorgar cualquier clase de privilegio para un aumento esencialmente
contable cuya cobertura ya obra en poder de la sociedad; patrocinando, por ello, y, en
última instancia, para la nueva ley, la misma solución restrictiva que mantuvo la
derogada.

-602-
el juego del art. 148 TRLSA, condicionando notablemente la eficacia
práctica de la operación.

Llegados a este punto, cabe retomar la cuestión inicialmente

planteada en este apartado sobre la existencia de un eventual derecho
al rango. Porque, efectivamente, desaparecida la exigencia obligatoria
de acciones ordinarias (cuya inconveniencia se ha puesto ya de
manifiesto), y dado el silencio legal, cabe propugnar la solución de
asignación de acciones de la respectiva categoría, que es ahora
admisible, sin que existe obstáculo legal que la impida. Sin embargo, la
cuestión que ha de plantearse, para resolver si se ha configurado
legalmente un derecho al rango, no es sólo si es admisible sino también
si es obligatoria en todo caso. Y, al respecto, no debe olvidarse que el
legislador, del mismo modo que no establece la exigencia de que las
nuevas acciones sean siempre y obligatoriamente ordinarias, tampoco
exige que las acciones deban ser necesariamente de la misma categoría
que las originarias. Por tanto, de este silencio de la ley en sede de
aumento se deduce que se posibilita simplemente, pero no se impone
de forma obligatoria, la emisión de acciones pertenecientes a la clase
respectiva, dejando amplia libertad a los estatutos y a la junta general
respecto a esta cuestión de la clase de acciones a emitir. Sin embargo,
entendemos que esta libertad no es de amplitud ilimitada sino que esta
condicionada por la aplicación conjunta de diversos principios
reguladores del derecho societario: el propio principio de
mantenimiento de la participación relativa de los accionistas en su
doble dimensión cualitativa y cuantitativa, el principio de paridad de
trato entre los accionistas, y el principio de prohibición de
modificaciones perjudiciales a una clase de acciones, que determinan
que sea efectivamente posible la emisión de acciones de una sola clase,
pero siempre que la clase o clases afectadas así lo consientan, por
acuerdo mayoritario779.

779En tal caso, y como ya anticipábamos en el Cap. III del presente estudio, junto con
los requisitos establecidos con carácter general por el art. 158.1 RRM para toda
escritura de modificación de estatutos, los del art. 166 RRM referidos específicamente
a la escritura pública de aumento del capital social, los del art. 168.4 RRM dedicados
a la inscripción del aumento cuyo contravalor consista en la transformación de
reservas o de beneficios, serían de aplicación asimismo las exigencias previstas
también reglamentariamente para los supuestos de inscripción de escrituras de
modificaciones estatutarias perjudiciales directa o indirectamente para los derechos

-603-
 De forma que este silencio legal, interpretado a la luz de
determinados principios inspiradores del derecho societario, permite
configurar un derecho al rango en el aumento de capital con cargo a
reservas, no en sentido absoluto, sino solamente relativo: no en
términos positivos, sino más bien negativos. En efecto, el accionista
privilegiado no puede exigir que le sean atribuídas siempre y en todo
caso acciones de su respectiva categoría; no existe, pues, un derecho al
rango en términos positivos: el legislador no ha querido establecerlo ya
que supondría una carga para la sociedad, que no siempre estará en
condiciones de emitir acciones de las diversas categorías previamente
existentes. Pero sí puede impedir el accionista que le sean atribuídas
acciones de una clase distinta, en la medida en que ello suponga una
lesión directa o indirecta de sus privilegios, pues en tal caso será
necesario el acuerdo mayoritario de la asamblea especial de acciones
de la clase afectada, al que queda supeditado el acuerdo de la junta
general, de forma que si aquel no se obtiene, no podrá realizarse la
operación de aumento.

Por tanto, consideramos que en la nueva Ley de Sociedades

Anónimas de 1989 puede afirmarse la existencia de un derecho al
rango, en los términos expuestos, y en la modalidad específica de
aumento de capital por incorporación de reservas, en la que el derecho
al rango consiste simplemente en un mantenimiento (y, en ningún
caso, una extensión) de su cuota de participación en la sociedad, en
términos cuantitativos y cualitativos. Por ello, para la vulneración del
mismo, será necesario el acuerdo mayoritario de los afectados780.

de una clase de acciones. En concreto, el art. 159.1 RRM establece que, en tal caso,
habrá de expresar en la escritura la circunstancia de que la modificación ha sido
acordada, además de por la junta general, por la mayoría de los accionistas
pertenecientes a la clase afectada, bien en Junta especial, bien en votación separada
en la Junta general. En el primer caso (adopción en junta especial), el art. 158.2 RRM
prescribe que habrán de incluirse en la escritura los datos relativos a su convocatoria
y constitución, expresando la identidad del Presidente y del Secretario. En el segundo
caso (votación separada en la propia junta general), habrá de indicarse el número de
accionistas pertenecientes a la clase afectada que hubieran concurrido a la junta
general, así como el importe del capital social de los concurrentes, el acuerdo o los
acuerdos adoptados y el régimen de mayorías con que se adoptó.
780Ha de tenerse presente que esta afirmación del derecho al rango, en los términos
expuestos, se realiza en el ámbito del aumento de capital con cargo a reservas, en
relación al cual la atribución de acciones de la misma clase que las existentes supone
no una extensión sino simplemente una no disminución de la participación

-604-
 En conclusión, en materia de asignación gratuita, ante el problema
de la categoría de acciones a emitir, planteado por las desigualdades
existentes entre las diversas acciones en que se divide el capital social,
y considerando que, dado el vacío legal existente al respecto en la
actualidad, habrá de observarse, para su resolución, el imperativo de
respeto de la cuota de participación del accionista en la sociedad, y
tomar como principio inspirador el principio de proporcionalidad,
cualitativa y cuantitativa, derivada del mismo, creemos que puede
sostenerse, bajo la nueva LSA, la existencia de un derecho al rango en

preexistente en términos cuantitativos y cualitativos. Cuestión distinta es la de la

eventual existencia de un derecho al rango en el supuesto de aumentos con nuevas
aportaciones, en los que la atribución de acciones de la misma clase supondría no un
mantenimiento sino una extensión de la previa participación en la sociedad en su
dimensión cualitativa y cuantitativa. Por ello, si en la primera modalidad de aumento
el derecho al rango parece venir exigido por el principio de mantenimiento de la
cuota de participación en la sociedad, más dudoso es que ello sea así también en
relación a la segunda modalidad de aumento. Así, respecto a la cuestión de si el
respeto del derecho de suscripción preferente exige que las acciones emitidas sean del
mismo tipo de las existentes, con la consiguiente limitación de la sociedad a la hora
de tomar el acuerdo de emitir acciones de esa condición, SACRISTAN REPRESA, "El
aumento de capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas
aportaciones dinerarias y no dinerarias", cit, pág. 265, considera que cabe deducir la
inexistencia de esta limitación, tanto a la luz de los textos positivos que no permiten
inferir esta limitación, como de la complejidad de establecer en cualquier caso una
perfecta correspondencia entre acciones nuevas y viejas par asegurar el
mantenimiento de aquella posición. Por su parte, LARGO GIL, R., "La exclusión del
derecho de suscripción preferente", cit., pág. 675, afirma que cuando existiendo varias
clases de acciones en una sociedad, el aumento se realizara por emisión de acciones
de una sola clase no existe, en el régimen legal español actual, una preferencia de los
accionistas de la clase en cuestión, por cuanto el art. 158 establece el derecho de
suscripción preferente de las nuevas acciones, sean ordinarias o privilegiadas, para
todo antiguo accionista sin distinción. Ello pese a que el art. 29.2.b) de la Segunda
Directiva posibilita el establecimiento de dicha solución. En todo caso considera que
la solución del legislador español no elimina el acuerdo complementario de cada
clase de acciones cuyos intereses resultaran eventualmente perjudicados, conforme al
art. 148 TRLSA. Por su parte, SANCHEZ ANDRES, Comentario al régimen legal de las
sociedades mercantiles, , t. IV, Las acciones, vol. 1º, La acción y los derechos del
accionista, cit., pág. 282-286, considera que la Ley española no impone que el
aumento de capital se realice emitiendo tantas clases de acciones como las existentes
con anterioridad y en proporción a la alícuota de capital que cada una de ellas
ostentaba anteriormente, ni exige tampoco la votación separada de las distintas
categorías; porque el legislador ha resuelto expresamente esta cuestión estableciendo
que todos los socios (de cualquier clase) ostentan el derecho de suscripción preferente
sobre las nuevas acciones de la categoría que fueren que en cada aumento se emitan;
con esta solución positiva, según el mencionado autor, se compensa, p.ej., el posible
daño derivado de que los socios antes sin voto puedan llegar a votar, con el perjuicio
que supondría que accionistas ordinarios sin privilegio económico pudieran venir a
disfrutarlo después (según que los aumentos vayan concretándose en la emisión de
acciones de una u otra clase).

-605-
términos negativos, en el sentido de que, efectivamente, el titular de
acciones privilegiadas no puede exigir que le sean atribuídas acciones
de su misma categoría, pero sí puede impedir que le sean atribuídas
acciones de una clase distinta, en la medida en que ello supondría no
una no prolongación de su participación privilegiada, sino una
reducción de la misma.

V. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ASIGNACION

GRATUITA.

A diferencia del derecho de suscripción preferente, cuyo ejercicio es

objeto de una completa regulación en el art. 158 TRLSA (titulares,
plazo de ejercicio, condiciones de publicidad, transmisibilidad del
derecho, etc.), no existe regulación específica en el derecho societario
español en relación al ejercicio del derecho de asignación gratuita,
derecho caracterizado, como es sabido, por su reconocimiento legal
incidental y su regulación fragmentaria. Lo cual provoca, como hemos
venido señalando, no pocas dudas, que surgen también, como
veremos, en relación a este tema de la actuación, efectividad o ejercicio
del derecho en sentido amplio.

Es cierto que el número tercero de ese mismo precepto, tras

establecer la transmisibilidad del derecho de suscripción preferente,
declara que la misma regla será de aplicación, en los aumentos de
capital con cargo a reservas, al derecho de asignación de las nuevas
acciones. Pero esta extensión legal de la regulación del ejercicio del
derecho de suscripción preferente al derecho de asignación gratuita ha
de limitarse al ámbito y a los efectos en que la realiza el legislador
(transmisibilidad del derecho). Por ello, no es posible considerar que la
completa normativa de aquel derecho de suscripción será igual y
automáticamente aplicable a este derecho de asignación. Porque no ha
de olvidarse que ambos derechos, aun teniendo efectivamente una
función común, tienen un presupuesto distinto (onerosidad y
gratuidad, respectivamente), que determina la existencia de
diferencias en sus respectivas disciplinas, diferencias que, como
veremos, se manifiestan especialmente en materia de ejercicio del
derecho (prescripción, actuación del mismo, etc.). Todo ello sin
perjuicio de la aplicación analógica de determinados criterios, en la

-606-
medida en que efectivamente exista identidad de razón. Por tanto, no
se descarta la aplicación analógica de la disciplina del ejercicio del
derecho de suscripción preferente, pero siempre teniendo en cuenta las
diferencias que existen entre ambos derechos.

Para abordar la disciplina relativa al ejercicio del derecho de

asignación gratuita, debe de tomarse como punto de partida la idea de
que el denominado derecho de asignación gratuita es objeto de
reconocimiento legal en la generalidad de ordenamientos jurídico-
societarios, como instrumento de protección de los accionistas frente a
las modalidades de aumento del capital social realizadas por
incorporación de reservas y beneficios, de forma genérica y abstracta,
con independencia de un acuerdo de aumento determinado. En caso
de adopción y posterior inscripción en el Registro mercantil de un
concreto acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se
genera de forma automática un concreto derecho de asignación como
instrumento de tutela de la participación relativa del accionista en la
sociedad. Sin embargo, la cuestión que se plantea es si simplemente se
atribuye de forma automática el derecho a la asignación gratuita de las
acciones o si también las mismas acciones son atribuídas
automáticamente a los accionistas. En suma, si el objeto de la
atribución automática es el derecho propiamente o también lo son las
acciones. En definitiva si se trata de un automático derecho a la
asignación gratuita de acciones o de un derecho a la atribución
automática de esas acciones.

La solución a esta cuestión tiene consecuencias en relación a la

elaboración teórica del tema de la actuación, funcionamiento o
ejercicio en sentido amplio del derecho, especialmente desde la
perspectiva del accionista, al que, en un caso, le serán directamente
atribuídas por parte de la sociedad las nuevas acciones, mientras que,
en el otro, será necesaria la asunción de las mismas por su parte.
Tradicionalmente se había venido sosteniendo la automaticidad de la
atribución de las acciones; sin embargo, en la actualidad, el
reconocimiento expreso por parte de nuestro legislador de la
transmisibilidad del derecho de asignación gratuita de las nuevas
acciones puede, cuanto menos, cuestionar esa automaticidad.

-607-
Precisamente por ello vamos a abordar esta cuestión, expresando las
dudas que la nueva situación legal nos plantea, analizando, a tal
efecto, de forma separada, las dos formas posibles de utilización de tal
derecho que se le ofrecen al accionista titular del mismo: por una parte,
el que denominamos ejercicio del derecho de asignación en sentido
estricto, con el que pretendemos referirnos a la actuación necesaria,
por parte del accionista o de la propia sociedad, a fin de dar
efectividad al derecho; y, por otra parte, el tema de la denominada
transmisibilidad del derecho de asignación gratuita.

1. El ejercicio del derecho en sentido estricto: atribución o

asunción de las nuevas acciones. En particular, prescriptibilidad del
derecho de asignación gratuita y del derecho a retirar las nuevas
acciones.

A.- El derecho de asignación gratuita de acciones. Tradicionalmente

se ha sostenido que el objeto de la automaticidad son las mismas
acciones, de forma que al aumento con cargo a reservas iría ligado un
derecho a la automática asignación de las nuevas acciones. Desde esta
óptica, se produce una atribución automática de las acciones por parte
de la sociedad a los accionistas, sin necesidad de actuación alguna por
parte de estos, con lo que ese derecho no estaría sometido a plazo de
prescripción o caducidad alguno. Por tanto, no existe propiamente
ejercicio del derecho en sentido estricto por parte de los socios, en el
sentido de que no es necesario ningún acto por su parte para adquirir
las nuevas fracciones de capital (sin perjuicio de que sí resulte
necesaria esa actuación para proceder a la retirada de las nuevas
fracciones documentadas, tras el anuncio correspondiente por parte de
la sociedad, y respecto a lo cual tiene también como veremos, un
derecho bien distinto cuyo ejercicio estaría sometido a unos
determinados plazos temporales).

Frente a esta posición cabe sostener que el objeto de la atribución

automática es simplemente el derecho. Una vez atribuído el derecho
de asignación gratuita (y no las propias acciones) en virtud de la
adopción y posterior inscripción del acuerdo de aumento, el accionista
titular del mismo puede proceder al ejercicio del mismo, en cuyo caso
se producirá la efectiva asunción de las nuevas acciones.

-608-
 Desde la perspectiva de esta nueva construcción, debe tenerse
presente que la propia naturaleza del contravalor del aumento gratuito
determina que el acto de ejercicio del derecho de asignación gratuita
tenga una distinta naturaleza respecto al del derecho de suscripción
preferente, y que, en consecuencia, esté regido por unos principios
también distintos (en materia de silencio del accionista, en materia de
prescripción y caducidad, etc.). De entrada, ha de señalarse que el
ejercicio de ese derecho generado por los aumentos gratuitos, no
supone, a diferencia del derecho generado por los aumentos onerosos,
un acto de suscripción por el que el suscriptor se compromete a
realizar una determinada aportación a favor de la sociedad, a cambio
de la atribución de las nuevas acciones. En este caso, por la propia
naturaleza del contravalor, las nuevas acciones se emiten totalmente
liberadas, por lo que el ejercicio del derecho no se traduce en la
exigencia de desembolso alguno a los titulares del mismo, sino que
simplemente supone una asunción por parte de los accionistas (o, en
su caso, los terceros a quiénes estos hubieran enajenado el derecho) de
las nuevas fracciones de capital íntegramente liberadas, puestas a su
disposición por la sociedad781.

Asimismo, este acto de ejercicio del derecho de asignación gratuita

plantea diversas cuestiones, relativas a las condiciones y requisitos de
ejercicio (plazo, publicidad, etc.), en relación a las cuales no existe
previsión legal alguna, a diferencia de lo que ocurre respecto al
derecho de suscripción, objeto de una detallada regulación en el art.
158 TRLSA. En efecto, el mencionado precepto dispone que el derecho
de suscripción preferente podrá ser ejercitado por sus titulares "dentro
del plazo que a este efecto les conceda la administración de la
sociedad, que no será inferior a un mes desde la publicación del

781En este sentido, SANCHEZ ANDRES, Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles, cit., pág. 244-245, señala que el derecho de suscripción es un derecho
potestativo, cuyo ejercicio exige una declaración de voluntad solicitando las nuevas
acciones con la carga de desembolsar su precio. En cambio el de asignación no
precisa esa declaración porque con la decisión de capitalizar reservas la sociedad
queda en una situación jurídica de sujeción, estando obligando ministerio legis a
atribuir las nuevas acciones a los accionistas, sin posibilidad de exigirles desembolso
alguno; por tanto, en este tipo de ampliaciones, no hay en términos técnicos, un acto
de verdadera suscripción, ni tampoco desembolso, por cuanto los medios que sirven
de cobertura a la elevación del capital ya obraban en el patrimonio social.

-609-
anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil". Ante el silencio legal, entendemos que,
por analogía, cabe considerar que, para el ejercicio del derecho de
asignación gratuita, habrá de fijarse un plazo por parte del órgano de
administración de la sociedad, como órgano competente para la
ejecución de los acuerdos de la junta general (aunque no parece que
haya inconveniente para que, como sucede en la práctica, sea fijado
por la propia junta general que acuerda el aumento)782, plazo que, en
todo caso, habrá de ser posterior a la inscripción registral del acuerdo
de aumento (pues, con anterioridad al mismo no pueden emitirse
nuevas acciones)783. Respecto a la duración del plazo, será la
razonablemente fijada por los administradores o la junta general (sin
que consideremos que proceda la aplicación analógica del plazo
mínimo legal de un mes para el ejercicio del derecho de suscripción
preferente, por las diferencias existentes entre ambos derechos). En
cuanto al inicio del cómputo del plazo, por analogía con lo dispuesto
respecto al derecho de suscripción preferente, el mismo habrá de
iniciarse desde la publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantils del anuncio del requerimiento de asunción de las nuevas
acciones. Cuestión esta última que nos lleva al tema de la publicidad.

En relación a la publicidad, cabría pensar que, dado el vacío legal

existente, no se prescribe al efecto ninguna publicidad especial, por
considerarse suficiente la que implica por sí misma la convocatoria de
la junta, en la que ha de hacerse constar obligatoriamente que va
tratarse el aumento de capital. Sin embargo, entendemos que, por la
insuficiencia de aquella publicidad, y por analogía con lo dispuesto en
relación al derecho de suscripción preferente, será preceptiva también,
en relación al derecho de asignación gratuita, la publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil del anuncio no ya de la oferta de
suscripción de la nueva emisión (propia de los aumentos onerosos)

782GARRIGUES, en GARRIGUES-URIA, op. cit., pág. 285; SANCHEZ ANDRES, El

derecho de suscripción, cit., pág. 255; VELASCO SAN PEDRO, "El derecho de
suscripcion preferente", cit., pág. 589.
783Cfr., en este sentido, art. 219 de la Ley alemana, que, en sede de aumento con
cargo a recursos propios, establece expresamente que antes de la inscripción del
acuerdo de elevación de capital en el Registro Mercantil, no pueden emitirse nuevas
acciones ni resguardos provisionales. Igual pronunciamiento se realiza, de forma
general, en el art. 62 de la Ley española de sociedades anónimas.

-610-
sino del requerimiento de asunción de las nuevas acciones, realizado
por parte de la sociedad a los accionistas.

Asimismo, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 158.2

TRLSA cabe entender que, cuando todas las acciones sean
nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación del
anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los accionistas y a
los usufructuarios inscritos en el libro registro de acciones
nominativas, computándose, entonces, el plazo de suscripción (en este
caso, asunción) desde el envío de la comunicación.

En suma, desde esta segunda perspectiva, ha de entenderse que, por

analogía con lo dispuesto con el derecho de suscripción preferente, en
el aumento de capital con cargo a recursos propios, los antiguos
accionistas podrán ejercitar dentro del plazo que a este efecto les
conceda la administración de la sociedad, y que se computará desde la
publicación del anuncio del requerimiento para la asunción de las
nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (o desde el
envío de la comunicación escrita prevista en el art. 158.2 TRLSA), el
derecho a la asignación de un número de acciones proporcional al
valor nominal de las acciones que posean.

En el contexto de esta segunda construcción teórica, si todos los

accionistas (o, en su caso, los terceros a quien éstos hubieran enajenado
su derecho) ejercen el derecho de asignación gratuita, dentro del plazo
que les ha sido concedido al efecto, existe una actuación positiva por
parte de los mismos que supone la asunción de las nuevas acciones,
como fracciones de capital, emitidas y puestas a su disposición por
parte de la sociedad; y permite la culminación de la operación de
aumento de capital con cargo a reservas sin mayores dificultades. El
problema surge en el caso de que no todos los titulares ejerciten el
derecho de asignación.

Al respecto, ha de señalarse de entrada, que, a diferencia de la

suscripción incompleta, que, en los aumentos onerosos plantea el tema
de la eficacia del aumento de capital acordado pero no inscrito todavía
(cuestión regulada en el art. 161 TRLSA que establece que el acuerdo
quedará sin efecto, salvo que las condiciones de emisión hubieran

-611-
previsto expresamente que el aumento se realizara en la cuantía de las
suscripciones efectuadas), la asunción no total sino sólo parcial de las
nuevas acciones emitidas en un aumento gratuito no plantea problema
alguno en relación a la eficacia de la operación. Ha de tenerse presente
que se trata de un aumento no sólo acordado sino también inscrito en
el Registro Mercantil; por tanto, un aumento plenamente eficaz por
cuanto, por la propia naturaleza del contravalor, su efectiva
realización no depende del desembolso de los accionistas. Por ello,
como ya hemos señalado, el acuerdo ya está ejecutado, desde la
perspectiva del patrimonio de la sociedad.

El problema planteado por la asunción parcial de las nuevas

acciones se centra en el ámbito de las relaciones entre la sociedad y sus
accionistas, y, en concreto, en la cuestión de los derechos de los
accionistas sobre las acciones, como fracciones ideales del capital
social, no asumidas. En caso de que finalizara el plazo sin que el socio
hubiera solicitado de la sociedad la atribución de las nuevas acciones,
(y tampoco hubiera procedido a la enajenación separada del derecho
de atribución de las mismas), estaríamos ante una situación de
abstención o silencio por parte del accionista cuyo alcance (aceptación
o renuncia) y efectos en relación a sus derechos debe ser analizada.
Teniendo en cuenta que el tema de la inactividad del titular del
derecho, de la asunción parcial de las nuevas acciones, y los efectos de
tal situación, han de plantearse únicamente en el caso de que se
considera que el objeto de la atribución automática el derecho de
asignación de acciones, y no surge, en cambio, si se considera que su
objeto son las acciones mismas784.

En efecto, la inactuación de un derecho por parte del titular del

mismo plantea la necesidad de determinar el significado de ese
silencio como aceptación o renuncia. A tal efecto, en este caso, puede
ser útil tomar como criterio interpretativo aquel en virtud del cual

784Y teniendo también en cuenta que en todo caso ha de distinguirse entre el derecho
a la asignación gratuita de las acciones, entendidas como simples fracciones ideales
del capital social, y el derecho a la retirada de las acciones, como documentos
representativos de tales fracciones, o de las certificaciones correspondientes
acreditativas de su titularidad.

-612-
habrá de optarse por la solución que resulte menos lesiva o más
favorable para el interés del titular del derecho.

Como es sabido, el no ejercicio del derecho de suscripción

preferente por parte del accionista en el plazo a tal efecto establecido
ha de interpretarse como un silencio negativo u omisivo, que supone
la pérdida del derecho por renuncia tácita del titular del mismo. De
conformidad con el criterio interpretativo mencionado, y por el propio
fundamento oneroso de este derecho, que no se limita a la atribución
de unas acciones, sino que exige un desembolso por parte del
accionista, no cabe interpretarlo como un silencio positivo. La pérdida
del derecho es en este caso menos lesiva para su titular que la solución
contraria, que le impondría una obligación de aportación no asumida
expresamente por su parte.

No obstante, en el caso del derecho de asignación gratuita, el

significado del silencio del titular del derecho ha de interpretarse a la
luz del fundamento gratuito del mismo. De este modo, por la propia
naturaleza del contravalor, las acciones se emiten totalmente liberadas,
por lo que el ejercicio del derecho no impone desembolso alguno al
accionista. Por ello, en tal supuesto, el propio fundamento gratuito del
derecho de asignación permite sostener que el silencio del titular del
derecho ha de interpretarse no en sentido negativo, sino en sentido
positivo. Tal es la solución más favorable para el titular, que no sólo no
pierde las acciones, sino que no se ve obligada a realizar aportación
alguna a cambio de las mismas.

De forma que la inactividad del accionista ha de interpretarse como

una asunción tácita de las nuevas fracciones de capital (sin perjuicio de
que subsista, en su caso, la carga de retirar los títulos, lo cual, como
veremos, no es irrelevante). De esta forma es como se consigue la
protección de la posición del accionista: partiendo de la consideración
del aumento de capital por incorporación de reservas como una
expansión meramente nominal, no se le atribuyen automáticamente las
nuevas acciones (pues se le otorga la posibilidad de enajenar tal
derecho); si transcurrido el plazo para ejercite expresamente su
derecho, no ha habido actuación alguna en tal sentido, las acciones son
atribuídas automáticamente al accionista; el silencio es, pues,

-613-
interpretado en sentido positivo, como asunción de las nuevas
acciones, a fin de mantener inalterada su posición en la sociedad785.

Por tanto, puede considerarse que también desde la perspectiva de

esta construcción teórica, el derecho de asignación de las nuevas
acciones, como cuotas ideales del capital, no está sometido de hecho a
plazo de prescripción ni caducidad alguno: no requiere
necesariamente de una actuación positiva por parte del accionista, por
lo que no se produce la pérdida del mismo por la simple inactividad
de su titular. Porque la aceptación de las acciones, necesaria por el
carácter no inmediato y automático de la atribución de las mismas,
puede ser expresa o también simplemente tácita, dado el presupuesto
gratuito del derecho de asignación.

785Cfr., en este sentido, VICENT CHULIA, op. cit., pág. 775, el cual señala que el
derecho de asignación gratuita no es un derecho potestativo (como el de suscripción
preferente) ni querable, por lo que en principio no está sometido a caducidad ni
prescripción ni puede ser excluído ni limitado por la junta general; SANCHEZ
ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 892, proclama la constitutiva imprescriptibilidad
del derecho del socio a la asignación de un nominal aumentado o a las nuevas
acciones, pese a la que considera una praxis inadecuada que fomenta la idea
contraria de que una instrumentación de esta modalidad de aumento por la vía de la
segregación de cupones libremente negociables lleva consigo la pérdida de sus
derechos para quienes no los presenten a ejercicio en el plazo que la sociedad señale;
construcción práctica de la operación que considera plena de sentido cuando se
refiere al derecho de suscripción preferente (cuyo ejercicio exige no sólo la
presentación de los cupones sino también la realización del correspondiente
desembolso), pero no aplicable al derecho de asignación gratuita, por la razón de que
el socio no tiene que aportar un valor que ya obraba en poder de la sociedad y que
asegura de antemano la cobertura de las acciones correspondientes; también
SANCHEZ ANDRES, El derecho de suscripción, cit., pág. 274-275 y también nota 6,
señala que el ejercicio del derecho de suscripción preferente en un supuesto de
aumento oneroso y el del derecho de asignación gratuita en un aumento gratuito
requiere una actuación distinta por parte de los accionistas: mientras en el primer
caso es precisa su declaración de voluntad de suscribir, realizando la aportación
correspondiente, en el segundo caso, se señala generalmente que la atribución de las
acciones no depende de una manifestación de voluntad de los accionistas, ni de la
realización por parte de los mismos de aportación alguna, sino que se produce de
forma automática, siendo necesario simplemente retirar los nuevos títulos o
estampillar los antiguos. Igualmente, en relación a las sociedades que cotizan en
Bolsa, CACHON BLANCO, J. E., Derecho del mercado de valores, tomo I, Madrid, 1992,
pág. 324, sostiene que jurídicamente no puede hablarse de una adquisición directa e
inmediata de estas acciones, sino que parece necesaria la existencia de un acto
recepticio por parte del accionista; lo que ocurre es que ese acto recepticio puede ser
tácito, como de hecho sucede cuando se reciben físicamente o se acepta el certificado
representativo de las mismas emitido por el depositario. Por ello, señala que la
costumbre bursátil es que si el accionista no manifiesta su voluntad expresa de
suscribir o vender, se le suscriben las nuevas acciones en este caso.

-614-
 De esta forma se pone de manifiesto que, al final, los resultados de
las dos posibles concepciones teóricas expuestas son similares: los
accionistas adquieren (por asunción o por simple atribución) las
nuevas fracciones de capital en virtud de un derecho no prescriptible
ni caducable, que, aun en caso de inactividad del accionista, conduce a
la adquisición de las mismas, sea de forma directa y automática, sea de
forma indirecta, y por interpretación positiva de su silencio. Todo ello
sin perjuicio de la distinta disciplina a que está sometido el derecho a
retirar las acciones (como documentos representativos de aquellas
fracciones, o acreditativos de la titularidad de las mismas) que, como
veremos, sí estará sometido a un plazo temporal, transcurrido el cual,
se iniciará un proceso que puede finalizar con la enajenación de las
acciones por cuenta y riesgo del accionista.

B.- El derecho a la retirada de las nuevas acciones documentadas.

Distinto del ejercicio del derecho de asignación gratuita de acciones
(por asunción o atribución de las mismas) es el derecho a a las nuevas
acciones documentadas, en suma, el derecho a retirar los documentos
representativos de las nuevas fracciones del capital (títulos valores,
resguardos provisionales o certificados emitidos por las entidades
encargadas del registro contable de acciones representadas por
anotaciones en cuenta). Y distintos son también los principios a que
están sometidos ambos derechos, ya que, si, como acabamos de
señalar, el derecho de asignación de las nuevas acciones como
fracciones ideales del nuevo capital no requiere (o no requiere
necesariamente, según la concepción teórica que se adopte) de una
actuación positiva del accionista tendente a la asunción expresa de las
mismas, el derecho a las nuevas acciones documentadas sí exige una
determinación actividad por parte de su titular, con lo que se
configura como un derecho sometido a un plazo de caducidad.

Pues, en efecto, en caso de no retirada de los documentos

representativos de las nuevas acciones puestos a disposición de los
accionistas por parte de la sociedad; o, en su caso, de las certificaciones
creadas a efectos de legitimación para el ejercicio de derechos por
parte de la entidad encargada del registro contable, se produce una
situación de existencia de acciones formalmente vacantes que puede

-615-
resultar perjudicial para la sociedad, que puede verse obligada a
soportar de forma indefinida situaciones de acciones pendientes de
recogida. Lo que nos lleva a analizar la cuestión de la retirada de las
acciones, cuya inactuación puede situarnos ante casos de títulos no
sobrantes por falta de asunción sino formalmente vacantes por
imposibilidad de identificación de sus titulares786.

De entrada hay que señalar, desde la perspectiva de los accionistas,

la retirada de los títulos puede ser considerada como un derecho, y, a
la vez, una carga. Pero, en determinados supuestos, también puede
considerarse como una obligación de la sociedad la entrega de esos
títulos. En concreto, como señala VICENT CHULIA787, siempre que la
representación de las nuevas acciones pueda realizarse sin el concurso
del socio aquella constituye una obligación legal de los
administradores. De forma que cuando los títulos antiguos sean
nominativos, los nuevos que vengan a sustituirlos "se entregarán o
remitirán a la persona a cuyo nombre figuren o a sus herederos, previa
justificación de su derecho"(art. 59.2). La misma solución cabe aplicar
en el caso de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta.
En cambio, si las acciones estuviesen representadas por títulos
nominativos y no fuera posible hallar a su titular, o si estuviesen
representadas por títulos al portador, se produciría la existencia de
títulos vacantes, que no podrían ser atribuidos pese a los esfuerzos de
la sociedad en tal sentido. En este supuesto en que las nuevas acciones
no tuvieran destinatario conocido, y sus derechohabientes no se
preocuparan de la retirada de las mismas, se plantearía entonces una
situación de pendencia irresoluble por parte de la sociedad, y que si
tuviera carácter indefinido podría resultar perjudicial para la
misma788. Pues se vería sometida a la incertidumbre de que se
presentaran accionistas con acciones antiguas y con acciones nuevas,
con la problemática que ello plantearía a efectos de determinación de

786Cfr., al respecto, SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al régimen legal de las

sociedades mercantiles, cit., pág. 244-245.
787VICENT CHULIÁ, Compendio, cit., pág. 761.
788Supuesto que, según ALVAREZ ALVAREZ, "Ejercicio del derecho de suscripción
preferente", cit., pág. 2762, se planteará, p.ej., en casos en que las sociedades han
perdido la noticia de a quién corresponden ciertas acciones que, olvidadas en alguna
caja de seguridad, o sin adjudicar en una herencia, se pueden considerar perdidas.

-616-
sus respectivos derechos, cómputo de quorums de constitución y de
votación de la junta general, etc789.

Surge así un conflicto entre la sociedad, interesada en conseguir una

representación uniforme y homogénea de sus acciones, y los
accionistas, interesados en el mantenimiento de su derechos y la no
extinción de los mismos pese a su inactividad. Conflicto no
contemplado expresamente ni en la derogada ley ni en la ley actual, y
para cuya resolución la doctrina de entonces y la de ahora ha
planteado diversas soluciones.

Durante la vigencia de la Ley de 1951, a falta de norma legal

expresa, la doctrina se hallaba dividida. Por una parte existían autores
que, partiendo de que la existencia de acciones no adjudicadas había
de redundar en interés de la sociedad, y dado que esta, salvo
supuestos excepcionales, no podía poseer acciones propias,
consideraban que debía aplicarse analógicamente el art. 44 de la Ley
de 1951 relativo a los supuestos de mora en el desembolso de los
dividendos, debiendo procederse, por tanto, a la enajenación de las
acciones, por cuenta y riesgo del accionista, ingresando el importe de
la venta en el patrimonio de la sociedad790. Frente a estos existían
quienes no consideraban aplicable el art. 44 (porque no son
equiparables la emisión de acciones gratuitas y la emisión de acciones
que deben ser desembolsadas con dividendos pasivos), y
propugnaban la aplicación de la solución del art. 100 de la misma Ley
(que sólo contemplaba "la agrupación de acciones para su canje o
estampillado" en caso de reducción de capital) consistente en la
enajenación de las acciones no adjudicadas por parte la sociedad, con
depósito del importe líquido en el Banco de España, a disposición de
los accionistas, importe que sólo pasaría a poder de la sociedad cuando
hubiera prescrito el derecho de sus titulares para reclamarlo791.

789VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 776.

790ALVAREZ ALVAREZ, "Ejercicio del derecho de suscripción preferente", cit., pág.
2762 y BERGAMO, op. cit., tomo II, pág. 634:
791Plazo de prescripción de 5 años ex art. 947 del Código de Comercio, ultimo
párrafo, según algunos autores (VARA DE PAZ, N., "La declaración de nulidad del
título por la propia sociedad emitente", Derecho de sociedades anónimas (estudios
coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R.
García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 1º,

-617-
 En la actualidad, la Ley de Sociedades vigente tampoco contempla
expresamente este supuesto concreto. Sin embargo, sí regula de forma
novedosa, en su art. 59 TRLSA, la figura de la "sustitución de títulos"
con carácter general, estableciendo que "Siempre que sea procedente la
sustitución de los títulos de las acciones o de otros títulos emitidos por
la sociedad, ésta podrá anularlos cuando no hayan sido presentados
para su canje dentro del plazo publicado al efecto en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en
la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. Este plazo no podrá
ser inferior a un mes"792.

Es cierto que dicha norma no prevé expresamente el aumento de

capital con cargo a reservas. Pero ha de admitirse que, a diferencia del
anterior art. 100 de la Ley de 1951, está redactada con una generalidad
que permite la inclusión en su supuesto de hecho no sólo de las
sustituciones procedentes en los casos de reducción de capital, sino
también de aquellas sustituciones necesarias en los supuestos de
aumento de capital con cargo a reservas, tanto si se realiza por entrega
de nuevos títulos que sustituyan a los antiguos como por simple
estampillado de estos.

Por ello, consideramos que tal precepto será aplicable en relación a

los títulos emitidos como consecuencia de capitalización de reservas,
de forma que, una vez realizada la publicidad y transcurridos los
plazos previstos en dicha norma, la sociedad puede proceder al
depósito de los títulos vacantes y a la posterior venta de los mismos,
en la forma establecida en ese precepto, debiendo depositar el importe
de la venta en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos a

Madrid, 1994, pág 671 y ss., en particular, pág. 712; CLAVERO BLANC, M. y PERIEL
GARCIA, J., Nueva legislación de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada,
Madrid, 1990, pág.175), o, según otros, de 15 años ex art. 1964 del Código civil (DE
LA CAMARA, op. cit., pág. 135 y PIÑON, op. cit., pág. 307).
792En relación a la sustitución de títulos en general, cfr., GARRIGUES, en
GARRIGUES-URIA, ,op. cit., t. II, pág. 206 y ss; BERGAMO, op. cit., pág. 240 y ss; y,
más recientemente, MATILLA ALEGRE, R., "Resguardos provisionales. Certificados
de inscripción. Títulos múltiples. Sustitución de títulos", Derecho de sociedades
anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G.
Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones,
volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 641 y ss.; así como VARA DE PAZ, "La declaración
de nulidad del título por la propia sociedad emitente", cit., pág. 671 y ss.

-618-
disposición de los interesados, es decir, aquellos que acrediten ser sus
legítimos dueños793. Por otra parte, entendemos que es perfectamente
posible que la sociedad admita la retirada de las acciones fuera del
plazo señalado para ello, ya que con ello no se lesionaría el derecho de
nadie, y se favorecerían los del suscriptor y los de la propia sociedad a
culminar la operación.

De esta forma, por aplicación de esta solución, se concilian de

alguna forma los intereses de la sociedad y de los accionistas. La
sociedad no se ve obligada a soportar de forma indefinida la
incertidumbre que representa la existencia de diferencias en la
documentación de sus acciones Y los accionistas, por su parte, pese a
ser titulares de un derecho de asignación de las nuevas fracciones de
capital de carácter imprescriptible, tienen, no obstante, la carga de
proceder a la retirada de los títulos representativos de los mismos, a
fin de no perjudicar a la sociedad. Si no lo hacen, la sociedad queda
autorizada, conforme al procedimiento del art. 59 TRLSA, a enajenar
los títulos no adjudicados, debiendo ponerse el producto de la venta a
disposición de los legítimos interesados. De forma que, frente a
aquellas posiciones que sostenían que la no adjudicación de las
acciones debía repercutir en beneficio de la propia sociedad, a través
del ingreso en el patrimonio social del producto de la venta de las
mismas, esta solución basada en la aplicación del art. 59, beneficia, de
forma inmediata el interés del accionistas. Pues el no cumplimiento de
la carga de retirar los títulos se traduce, en última instancia, en la
pérdida de su participación en la sociedad representada por tales
acciones, pero tal pérdida se ve compensada, desde el punto de vista
económico, por la puesta a disposición del mismo del producto de la
enajenación de su derecho794.

793Cfr., al respecto, CACHON BLANCO, El derecho del mercado de valores, cit., pág.
324; SÁNCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 892, y más reciente, del mismo
autor, SANCHEZ ANDRES, A., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles,
cit., pág. 244-245; y también VICENT CHULIA, Compendio, cit., pág. 777, los cuales se
inclinan expresamente por esta solución.
794A diferencia del derecho español, esta situación planteada por la existencia de
acciones no adjudicadas es resuelta expresamente en la Aktg alemana, que, en su art.
214, establece un procedimiento legal de enajenación de los títulos nuevos por cuenta de sus
titulares si no los recogen en el plazo de un año desde la publicación del
correspondiente requerimiento o invitación de retirada de los títulos. Dicho
requerimiento se publicará en los boletines oficiales, y en el habrá de constar de

-619-
 Conforme al tenor literal del art. 59, esta solución de enajenación es
aplicable a las acciones representadas mediante títulos, y
consideramos que también habría de extenderse al supuesto de

forma expresa que la sociedad, después de una triple advertencia, está autorizada a
vender, por cuenta de sus titulares, las acciones que no sean retiradas en el plazo de
un año, computado desde la publicación de la invitación. Transcurrido un año desde
la publicación de la invitación, se procederá a la intimación de la enajenación de las
acciones que aún no se hayan retirado, intimación que ha de ser publicada por tres
veces, con intervalos no menores de un mes y de forma que el último anuncio
aparezca antes de que haya transcurrido el decimoctavo mes a contar desde la
publicación de la invitación. Transcurrido un año desde la última publicación de la
intimación, la sociedad tiene que proceder a la enajenación de las acciones no
recogidas por cuenta de sus titulares, enajenación al precio oficial vigente en bolsa y,
en caso de que falte la cotización bursátil, por pública subasta. Cfr., al respecto, más
detalladamente, BERGAMO, op. cit., tomo II, pág. 639, y DUQUE, "La "pequeña
reforma" del Derecho de acciones en Alemania", cit., pág. 83.
En cambio, en el derecho italiano, la inexistencia de una norma legal, ha planteado,
como en el derecho español, el surgimiento de diversas posturas doctrinales, que van
desde aquellas que consideran que el derecho del socio a exigir la entrega de los
nuevos sus titulares prescribe, como todas las acciones entre socio y sociedad, a los
cinco años, hasta aquellas que sostienen que el derecho sobre los nuevos títulos es
siempre un derecho real, y que el socio nunca pierde su condición por simple inercia
o inactividad, por lo que no puede existir prescripción ni es posible establecer en los
estatutos plazo de caducidad, pasando por las que distinguen entre el supuesto de
aumento del valor nominal de los títulos, en que el socio ostenta un derecho real no
sometible a prescripción, y la entrega de nuevos títulos, en sustitución de los
anteriores, que supone un derecho de crédito, que prescribirá a los cinco o diez años,
plazo especial o general de las acciones personales en Italia; cfr., al respecto,
CHIOMENTI, F, "E prescriptibile il diritto del socio alla distribuzione di azioni
emesse mediante aumento gratuito del capitale?", Riv. dir. comm. 1984, I, pág. 269 y
ss., y GRANDE STEVENS, F., "Prescrittibilità del diritto del socio alle azioni emesse
in occasione di aumento di capitale", Riv. soc., 1982, pág. 1165 y ss.
En el derecho francés, el art. 266.1 de la Ley de Sociedades Comerciales (redactado por
la Ley nº 83-1, de 3 de enero de 1983) establece que, sin perjuicio de cualesquiera
disposiciones estatutarias en contra, las sociedades que hayan efectuado bien canjes
de títulos subsiguientes a una operación de fusión o de escisión, de reducción de
capital, de reagrupamiento o de división y de conversión obligatoria de títulos al
portador en títulos nominativos, bien distribuciones de títulos imputados a las
reservas o ligados a una reducción de capital, bien distribuciones o atribuciones
gratuitas de acciones podrán, por simple decisión del Consejo de Administración, del
directorio o de los gerentes, vender, según las modalidades fijadas por decreto, los
títulos cuya entrega no hayan solicitado los derechohabientes, a condición de haberlo
publicado según las modalidades fijadas por dicho decreto, con dos años al menos de
antelación. A partir de esta venta, los títulos antiguos o los antiguos derechos a los
repartos o atribuciones de beneficios serían, si fuere menester, anulados y sus
titulares no podrán pretender más que la entrega en metálico del producto neto de la
venta de los títulos no reclamados. Asimismo, el Decreto nº 87-93, de 11 de febrero de
1987, dictado en desarrollo de este precepto legal, establece, en su art. 205-2 que la
venta se realizará por la sociedad en la Bolsa donde los títulos coticen; y, en su
defecto, se realizará en pública subasta por sociedad de bolsa o un notario. Cfr., más
extensamente, al respecto, JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 459-460.

-620-
emisión de resguardos provisionales. En el caso de representación
mediante anotaciones en cuenta, entendemos que de darse esta
situación de acciones formalmente vacantes, la sociedad puede
también proceder a la enajenación de esas acciones, privando, en su
caso, de valor a los certificados expedidos por las entidades
encargadas de los registros contables.

En suma, si, como decíamos, el derecho de asignación gratuita de

las nuevas acciones como fracciones ideales del capital social no es
prescriptible, por su propio fundamento gratuito, no puede decirse lo
mismo del derecho a retirar las acciones documentadas, el cual, a fin
de evitar los perjuicios que para la sociedad supondría la existencia de
situaciones indefinidamente irregulares en cuanto a la documentación
de sus acciones, está sometido a un plazo de ejercicio, transcurrido el
cual se inicia un procedimiento que permite a la sociedad la
enajenación de los títulos vacantes.

Todo ello sin perjuicio de que, aunque no pueda renunciarse al

ejercicio del derecho de asignación gratuita de forma anticipada en los
estatutos, y de que el silencio no sea entendido, en su caso, como
renuncia, sí pueda renunciarse a dicho ejercicio en relación a un caso
concreto de aumento y de forma expresa. Ello es posible en virtud del
art. 6.3 del Código civil que admite la renuncia a los derechos
reconocidos en la ley cuando no contraríen el interés o el orden
público o perjudiquen a un tercero. En tal caso, sería aplicable
analógicamente lo previsto en el art. 166.2.2º RRM en relación al
derecho de suscripción preferente, que indica que debe consignarse en
la escritura de aumento de capital los casos de renuncia individual al
ejercicio de este derecho por parte de todos o de algunos de los
accionistas. En cualquier caso, ha de admitirse que esta renuncia,
teóricamente posible, no tiene sentido, desde un punto de vista
práctico, por el propio contenido del derecho de asignación gratuita,
que no exige el desembolso de nuevas aportaciones por parte de los
accionistas795.

795Cfr., expresamente, al respecto, SANCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág.

888, y también, "Ampliaciones parcialmente liberadas", cit., pág. 161-162.

-621-
 2. La transmisión o negociación del derecho de asignación
gratuita. Análisis de la transmisibilidad del mismo. Función y
ventajas.

Junto al ejercicio del derecho de asignación en sentido estricto

(como asunción o atribución de las nuevas acciones), se plantea como
segunda posible forma de utilización o aplicación del mismo, su
transmisión o negociación, tema sobre el que repercute la posición
adoptada en relación al ejercicio del derecho de asignación (y el objeto
de la automaticidad).

(A) Si, en primer lugar, se considera que el derecho de asignación

no atribuye automáticamente las nuevas acciones, el accionista titular
de tal derecho puede decidir ejercer el mismo, en cuyo caso adquirirá
efectivamente las nuevas acciones; pero puede también proceder a la
enajenación del mismo, de forma que las acciones sean asignadas al
adquirente. Precisamente para no hacer imposible esta segunda
alternativa, no es posible la atribución automática de las acciones
(cuestión distinta es que, en caso de silencio del accionista, le sean
atribuídas entonces las mismas de forma automática)796.

796Igualmente, en el derecho francés, el art. 194 de la Ley de Sociedades Comerciales

establece que, en el caso de atribución de nuevas acciones como consecuencia de la
incorporación de reservas a capital, el derecho así conferido es negociable o cedible,
si las acciones de las que derivan son ellas mismas negociables, o cedibles. No
obstante, la asamblea general extraordinaria puede decidir (en las condiciones de
quorum y de mayoría de las asambleas ordinarias) que los derechos constitutivos de
"rompus" no serán negociables sino que las acciones correspondientes serán
enajenadas, y las sumas procedentes de la venta serán entregadas a los titulares de
los derechos a modo de pago en metálico (art. 180, pfo. 2, redactado por la Ley de 14
de diciembre 1985). Cfr., al respecto, JUGLART-IPPOLITO, op. cit., pág. 689; MERLE,
op. cit., pág. 510.
En el derecho alemán, el art. 213 AktG establece que si el aumento de capital con cargo
a medios propios da lugar a que a una participación en el capital social anterior le
corresponda solamente una parte de una acción nueva, este derecho parcial podrá
transmitirse autónomamente tanto inter vivos como mortis causa (art. 213, pfo. 1); los
derechos derivados de una acción nueva, incluido el derecho a la emisión del original
del título, sólo podrán ejercerse si los derechos parciales que conjuntamente dan
lugar a una acción pertenecen a un solo titular, o, de ser varios los titulares cuyos
derechos parciales da lugar conjuntamente una acción, si se unen para el ejercicio de
los mismos (art. 213, pfo. 1).
Finalmente, en el derecho italiano, el art. 2442 del Codice Civile, regulador del traspaso
de reservas a capital, no contempla la cedibilidad del derecho de asignación de las
acciones gratuitas, lo que no es obstáculo para que la doctrina se pronuncie a favor de
la admisibilidad de la misma. Cfr., al respecto, CERA, Il passaggio..., cit., pág. 229-231.

-622-
 La transmisibilidad del derecho de asignación gratuita está
contemplada de forma novedosa en la nueva ley, en concreto en el art.
159.3 TRLSA, que, tras establecer que los derechos de suscripción
preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las
acciones de las que derivan, dispone, en lo que constituye la única
equiparación legal expresa entre ambos derechos, que, en caso de
aumento con cargo a reservas, la misma regla será de aplicación a los
derechos de asignación gratuita de las nuevas acciones (art. 159.3
TRLSA). De hecho, la negociación de ambos derechos en Bolsa era una
práctica habitual durante la vigencia de la Ley de 1951, pese a no estar
expresamente prevista en la misma.

Como señala generalmente la doctrina, esta transmisibilidad de los

derechos de asignación ha de entenderse limitada a los supuestos en
que el aumento de capital con cargo a reservas se realice por el
procedimiento de emisión de nuevas acciones, y no por el de elevación
del valor nominal de las acciones ya existentes797. En primer lugar,
porque así parece deducirse del tenor literal del mencionado precepto,
aunque, como señala SANCHEZ ANDRES, tampoco sería difícil
deducir la solución contraria798; de forma que este argumento no
puede considerarse como definitivo por sí solo. No obstante, debe
tenerse en cuenta que esta es la solución más conveniente y menos
conflicitiva para la sociedad, a fin de evitar los problemas que en la
práctica ocasionaría la transmisibilidad autónoma del derecho de
asignación gratuita en los casos de aumento del valor nominal de las
acciones antiguas (situaciones de cotitularidad de derechos sobre una
misma acción). Por ello, y, dado que la finalidad de desinversión que,
como veremos a continuación, se persigue con la enajenación del
derecho de asignación podrá igualmente conseguirse de forma general
(aunque no siempre) por la vía de la enajenación de las propias
acciones, consideramos correcta la solución inicialmente propuesta de
no considerar aplicable la negociabilidad del derecho de asignación
gratuita en caso de incremento del valor nominal de las acciones

797 SANCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 890; DE LA CUESTA, op. cit., pág.
207; VEGA PEREZ, "Aumento de capital con cargo a reserva", cit., pág. 492-493.
798Ello se conseguiría entendiendo que, al modificar el valor facial del documento, se
transformaría acciones viejas en otras "nuevas". Cfr., al respecto, SÁNCHEZ
ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 890.

-623-
existentes, pues no siempre es necesaria para los accionistas, ni
conveniente para la sociedad.

En cuanto a las condiciones y requisitos para la enajenación del

derecho de asignación, ha de tenerse presente que esta enajenación del
derecho de asignación habrá de realizarse necesariamente dentro de
un determinado plazo. Como es sabido, en el contexto de esta
construcción teórica, por analogía con lo dispuesto con el derecho de
suscripción preferente, ha de entenderse que en el aumento de capital
con cargo a recursos propios, los antiguos accionistas podrán ejercitar
dentro del plazo que a este efecto les conceda la administración de la
sociedad el derecho a la asignación de un número de acciones
proporcional al valor nominal de las acciones que posean (por
analogía con el art. 158. 1 TRLSA). Dentro de ese plazo, el socio puede
proceder a la enajenación del derecho, o puede solicitar efectivamente
de la sociedad la atribución de las nuevas acciones; durante ese plazo
las acciones serán atribuìdas a los propios accionistas, o a aquellos a
quienes estos hubieran enajenado el derecho. Transcurrido ese plazo,
no es ya posible la enajenación del derecho. Por tanto, a diferencia de
la posibilidad de ejercicio del derecho, la posibilidad de transmisión
del mismo requerirá de la actuación en tal sentido del accionista, y
habrá de realizarse durante un determinado plazo de tiempo.

Asimismo ha de tenerse presente que la propia ley establece

expresamente que la transmisibilidad de los derechos de asignación
habrá de realizarse en las mismas condiciones que las acciones de las
que derivan. De forma que si las acciones originarias estuviesen
sometidas a restricciones sobre la transmisibilidad, tales restricciones
serían igualmente aplicables a los derechos de asignación. A contrario,
si no existieran, ni los estatutos ni la junta general pueden imponerlas
para los derechos de asignación. Además, las limitaciones de la libre
transmisibilidad de los derechos de suscripción resultarían
absolutamente ineficaces en la práctica si no fueran acompañadas de
equivalentes restricciones para las acciones, pues la simple cesión de
estas serviría para eludir aquellas. Todo ello sin perjuicio del
establecimiento de tales restricciones, de forma previa, para las

-624-
antiguas acciones o, a posteriori, para las nuevas acciones, siempre con
respeto a las condiciones exigidas por la ley para tales supuestos799.

En cuanto a la función de la transmisibilidad del derecho de

asignación gratuita, y las ventajas que la misma supone, para la
sociedad y para los accionistas, debemos realizar las siguientes
consideraciones:

a) En primer lugar, la enajenación del derecho de asignación es,

desde la perspectiva de los accionistas, un instrumento que posibilita
la desinversión de parte de su participación en la sociedad. Mientras
en el caso del derecho de suscripción preferente, la enajenación del
mismo representa simplemente una compensación o resarcimiento por
no querer o poder concurrir al aumento, en el caso del derecho de
asignación gratuita, la transmisión del mismo supone la posibilidad de
desinvertir de forma anticipada parte de su inversión en la sociedad.
Pues, en efecto, el desdoblamiento formal de la cuota permite al
accionista que lo desee disponer con mayor facilidad de sus acciones.

Por ello, desde una perspectiva estrictamente económica, se señala

que esta modalidad de aumento supone, para la sociedad, la
inmovilización de unas reservas hasta entonces disponibles. Y, al
tiempo, para los accionistas, supone la posibilidad de movilización de
su inversión, hasta entonces indisponible, en virtud de la creación de
activos financieros que representan la inmovilización practicada, y

799Cfr., VELASCO SAN PEDRO, "El derecho de suscripcion preferente", cit., pág.
546-548, en relación a los problemas planteados en la práctica por la aplicación de las
limitaciones establecidas para las acciones a los derechos de suscripción, debido
fundamentalmente al plazo generalmente breve concedido para su ejercicio. Así, en
caso de sometimiento de la transmisión a la autorización previa de la sociedad, y
dada la presunción de concesión de la autorización si la solicitud no se contesta en el
plazo de dos meses, resultaría que el accionista podría resultar autorizado por
silencio cuando ya hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio, con lo que habría
perdido no sólo la posibilidad de transmitir el derecho sino también la de ejercerlo él
mismo (art. 63 LSA). Similares problemas se plantearían también, en principio, en
relación al derecho de asignación gratuita, pero, en ningún caso, de consecuencias tan
graves, por cuanto no ha de olvidarse que el no ejercicio por parte del accionista
supone en este caso una aceptación tácita, y no una renuncia (como ocurre en
relación al derecho de suscripción preferente).

-625-
que, al ser entregados a los accionistas, permiten su circulación al ser
enajenables800.

Todo ello en el bien entendido de que con la enajenación del

derecho de asignación no se está obteniendo un rendimiento sino que
se está realizando una desinversión parcial de la participación
originaria. Pues, pese al denominado efecto psicológico en virtud del
cual la entrega de las nuevas acciones es considerada como un reparto
de beneficio (y, consecuentemente, la atribución del derecho a la
entrega de las mismas, una renta de las acciones originarias), ese
efecto, como vimos, es sólo aparente y no real. De forma que ni las
nuevas acciones ni el producto de la venta del derecho de asignación
de las mismas son beneficios. Su venta constituye una auténtica
enajenación de la participación patrimonial del accionista en la
sociedad. Y, por tanto, supone una reducción de la participación en la
sociedad, que se ve diluida por la emisión de nuevas acciones que son
cedidas a terceros.

Sin perjuicio, no obstante, de que, en ocasiones, desde la perspectiva

subjetiva del accionista, el derecho de asignación puede tener la
significación económica de una renta de las acciones. No sería el caso
del accionista de control, directamente interesado en la sociedad y que
participa activamente en ella, para quien la acción es una parte
alícuota del capital y del patrimonio social, que determina la cuota de
participación en la sociedad. Desde la óptica de este accionista, el
derecho de asignación aparece claramente como una manifestación de
su participación social, que quedaría reducida en caso enajenación del
mismo, por la entrada de nuevos accionistas a los que habría cedido
parte de la misma. En cambio, sí sería el caso del accionista inversor
que persigue la obtención del mayor rendimiento posible de las
mismas, sin estar interesado en la participación en la sociedad. En tal
supuesto, desde la perspectiva subjetiva de este accionista, que concibe
las acciones no como una cuota de participación sino como una
inversión financiera, el efecto de dilución sigue efectivamente
produciéndose, pero no tiene la misma significación. Bajo la

800Cfr., al respecto, LARRIBA DIAZ-ZORITA, A., Acciones y derechos de suscripción,

Madrid, 1982, pág. 230.

-626-
perspectiva subjetiva del accionista inversor, la enajenación del
derecho de asignación supone una renta parecida a la percepción de
dividendos, que, de hecho, interviene, junto con estos, en la formación
del precio de mercado de las acciones. Esta percepción subjetiva de los
accionistas de inversión es fomentada, en la práctica por las
sociedades, para las que la políticas de ampliación de capital no son
una simple decisión de financiación empresarial sino también, en la
práctica, un medio de remuneración complementaria de los
accionistas, a través de la atribución de derechos de suscripción cuya
enajenación les compensa de la escasa rentabilidad que les
proporciona la política de dividendos de la sociedad801.

b) En segundo lugar, la enajenación del derecho de asignación viene

a solucionar de alguna forma el problema de los restos. Como es
sabido, en los supuestos de aumento de capital con cargo a reservas
por emisión de nuevas acciones, la fijación de la relación de cambio
por parte de la sociedad puede originar la existencia de los
denominados picos o restos, por la existencia de accionistas que, dado
el número de acciones poseídas, no reunen los derechos suficientes
para la atribución de una nueva acción. En tal caso, aparece como
solución la negociabilidad de los derechos de asignación, en la medida
en que la misma permite la adquisición o la venta de derechos, hasta
reunir el número suficiente para la asignación de un nuevo título802.

Finalmente, en cuanto a la forma de transmisión del derecho, estará

en función, por una parte, de la forma de representación de las
acciones que lo originan (art. 56 LSA), y, por otra parte, de la forma de
representación del propio derecho, que puede ser independiente
(cupones) o no de la de la propia acción.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la viabilidad práctica de

esta transmisibilidad teórica del derecho de asignación gratuita, y, en
consecuencia, la eficacia real de las funciones conectadas a la misma,

801Cfr., al respecto, más extensamente, LARRIBA DIAZ-ZORITA, op. cit., pág. 532 y
ss.
802Así, como señala CACHON BLANCO, Derecho del mercado de valores, cit., pág. 314,
si en una ampliación de capital se fija una relación de cambio de 1 por 5, el accionista
que tenga 24 derechos, puede adquirir uno y suscribir 5 acciones o vender 4 y
suscribir solamente 4.

-627-
varían en función de la clase de sociedades de que se trate. Así, en las
sociedades con cotización bursátil, la transmisión es libre y factible
prácticamente siempre, y el mercado valora y aporta seguridad tanto a
compradores como a vendedores en cuanto a la fijación del precio de
los derechos. En cambio, en las sociedades sin cotización bursátil, no
debe olvidarse que, en primer lugar, la transmisión pueden ser libre o
estar condicionada por los estatutos; que, en segundo lugar, dicha
enajenación no siempre es factible desde un punto de vista práctico,
por no existir un mercado abierto; con lo que, por tanto, finalmente, y,
en todo caso, resulta que no existe la misma garantía en cuanto a la
fijación del precio de los derechos803.

(B) Frente a esta primera construcción basada en la simple

atribución automática del derecho de asignación, y en la posibilidad de
transmisión de ese derecho como entidad distinta y autónoma de las
acciones que lo originan, puede realizarse una segunda construcción
teórica basada, a su vez, en la idea de la automática atribución de las
acciones por parte de la sociedad. En tal caso, de aceptarse esta tesis, es
evidente que el derecho como tal no podría ser objeto de transmisión,
y que, en todo caso, el objeto de esa transmisión serían las mismas
acciones.

En esa hipótesis no sería preciso establecer condiciones y requisitos

de enajenación del derecho, sino que podría procederse normalmente
a la venta de las acciones. Y esa venta desempeñaría la misma función
que desempeña la del derecho: por un lado, se posibilitaría de igual
forma la desinversion; y, por otra parte, y en relación al problema de
los restos, su solución por la vía de enajenación de los derechos de
asignación no vería tampoco afectada por cuanto sería precisamente
este supuesto el único en que existiría un derecho de asignación como
entidad distinta y separada de las acciones gratuitas804.

803CACHON BLANCO, Derecho del mercado de valores, cit., pág. 117.

804Por esta solución para inclinarse SANCHEZ ANDRES, "Ampliaciones
parcialmente liberadas, ...", cit., pág. 161-162, cuando señala que en las sociedades
anónimas bursátiles prácticamente carece de sentido tras la reforma de la LSA la
previsión de un mecanismo de circulación para el derecho de asignación gratuita:
porque, al venir representadas las acciones cotizadas en anotaciones en cuenta, el
traspaso de las que traducen la capitalización de las reservas puede hacerse de
manera prácticamente instantánea en favor de los socios con la simple notificación de

-628-
 En esta exposición del funcionamiento del denominado derecho de
asignación gratuita se ha realizado una exposición paralela de dos
construcciones teóricas posibles al respecto (aquella que propugna la
automática atribución del derecho, y la consiguiente necesaria
asunción de las acciones por parte de los accionistas; y aquella que
sostiene la atribución automática de las acciones, como cuotas ideales,
por parte de las sociedad, sin necesidad de actuación por parte del
socio), sin que, finalmente, podamos decantarnos decididamente a
favor de una u otra. Teniendo en cuenta, que, en última instancia, los
resultados a que ambas conducen no son sustancialmente distintos: la
asignación de las acciones como fracciones ideales del capital social se
producirá en todo caso, pese a la inactividad del accionista (por
atribución automática y directa por parte de la sociedad en un caso,
por interpretación positiva del silencio como asunción tácita en el
otro); la entrega de las nuevas acciones como documentos
representativos de aquellas fracciones ideales o acreditativos de la
titularidad de las mismas requiere, en cambio, tanto desde una como
otra construcción teórica, una actuación positiva por parte de los
accionistas, que de no existir puede dar lugar a la enajenación de las
acciones gratuitas por cuenta y riesgo de los mismos; la mayor
diferencia entre ambas teorías surgiría en los supuestos de
enajenación, cuyo objeto serían, en un caso, los derechos de asignación,
como entidades distintas de las acciones que los originan, y, en el otro,
sería directamente las propias acciones.

En principio, la construcción basada en la idea de atribución

automática del derecho pero no de las acciones aparece como más
respetuosa con el principio de que nadie puede adquirir en contra de
su voluntad, por cuanto siempre existirá la aceptación, cuanto menos
implícita, de las nuevas acciones. Asimismo, puede parecer más acorde
al tenor literal del derecho español, que del que parece desprenderse
una concepción del derecho de asignación de las nuevas acciones como

las nuevas referencias de registro; y de este modo, la significación automática y

puramente contable de este tipo de aumentos de capital y la posibilidad de cesión
directa e inmediata de las nuevas acciones, sin necesidad de apoyarse para ello en
instrumentos jurídicos subrogados e interinos, llevaría a plantear la cuestión de
manera precisamente contraria a los que, como PAZ-ARES, niegan el efecto
automático de la capitalización.

-629-
si de una entidad autónoma y distinta de las acciones que lo originan
se tratara (art. 158 LSA). Sin embargo puede ofrecer una cierta
complicación práctica e incluso una cierta complejidad y artificiosidad
teórica y conceptual, más teniendo en cuenta que, en última instancia,
los resultados que ofrece son similares a la segunda de las
construcciones posibles.

Esta segunda construcción basada en la asignación automática de

las acciones por parte de la sociedad, puede parecer, en principio,
asignación automática de las acciones sería contraria al principio de
que nadie puede adquirir en contra de su voluntad, pues se estaría
ignorando por completo la voluntad de los accionistas; sin embargo, al
respecto habría de señalarse que un correcto entendimiento de la
operación como operación de aumento meramente nominal pone de
manifiesto que realmente no existe adquisición de nuevos bienes por
parte del accionista, sino una simple modificación de la representación
formal de los ya poseídos. Asimismo, como segunda crítica a esta
construcción, puede señalarse que esa adjudicación automática no
sería posible en caso de existencia de restos, es decir, aquellas
situaciones en que, en virtud de la relación de cambio fijada y del
número de acciones por poseídas por los accionistas, les son atribuídos
a algunos de ellos un derecho de asignación que no es suficiente para
la adquisición de una de las nuevas acciones; en tal caso, el accionista
habrá de enajenar su derecho o adquirir nuevos y suficientes derechos,
y hasta entonces la sociedad no puede conocer el destinatario de las
nuevas acciones; no obstante, cabe entender que, en tal caso, podrían
atribuirse las nuevas acciones a un destinatario indeterminado (a
quien, finalmente, acredite tener legítimo derecho a las mismas).
Finalmente, ha de admitirse que la atribución automática de las
acciones supone la imposibilidad de enajenación del derecho de
asignación gratuita como entidad distinta y autónoma de las acciones
que lo originan (sin perjuicio de la posibilidad de enajenación de las
acciones mismas). Por ello, esta construcción aparecería como más
alejada del derecho español, por cuanto sería contraria, a la
proclamación legal genérica de transmisibilidad del derecho de
asignacion, que, en tal caso, podría parecer que quedaba vacía de
contenido. Sin embargo, cabe considerar que no existe tal

-630-
contradicción por cuanto realmente habría de reinterpretarse el art.
158 TRLSA y reducir su ámbito de aplicación al supuesto de existencia
de restos, que devendría de este modo la única hipótesis de existencia
de un derecho de asignación autónomamente transmisible. De
aceptarse esta construcción, caracterizada por su mayor simplicidad,
nos aproximaríamos a la solución del derecho alemán que parece
basarse en una atribución automática de las nuevas acciones, seguida
del anuncio de retirada de las nuevas acciones documentadas (con
enajenación de las no retiradas), junto con la transmisibilidad del
derecho de asignación gratuita, como entidad distinta y autónoma de
las acciones, únicamente en los supuestos de fracciones o restos (art.
213 y 214 Ley de Sociedades alemana).

VI. EL AUMENTO MIXTO. APLICABILIDAD DEL DERECHO

DE ASIGNACION GRATUITA.

1. Introducción. Hasta ahora se ha analizado la capitalización de

reservas y las distintas cuestiones planteadas por esta operación
(función económica, naturaleza jurídica, reservas disponibles,
requisitos aplicables para la adopción del acuerdo de aumento, y,
especialmente, en este capítulo, instrumento de tutela de la posición
del socio, a través del derecho de asignación gratuita), desde el
presupuesto de que tales recursos propios como elementos
preexistentes en el patrimonio social constituían el único contravalor
del capital social aumentado. Por contra, el denominado aumento
mixto nos sitúa ante un aumento de capital no con cargo íntegro a
recursos propios sino en parte con cargo a los mismos y en parte contra
nuevas aportaciones. Esta combinación de contravalores, característica
definidora y diferenciadora del aumento mixto, plantea el problema de
su admisibilidad, y, en su caso, el de la disciplina aplicable al mismo,
especialmente problemática, como veremos, por lo que hace referencia
a la garantía de la posición del accionista en la sociedad.

Como ya se ha anticipado, el denominado aumento mixto nos sitúa

ante ampliaciones de capital de naturaleza compleja por la
combinación de contravalores que se realiza para su liberación: en
parte con cargo a medios propios y en parte contra nuevas
aportaciones. Esta combinación material de contravalores puede

-631-
articularse, en la práctica, formalmente, de muy diversas maneras.
Pero en todo caso, aparte de las diferencias formales que entre ellas
puedan existir (acuerdo simple, acuerdo complejo o dos acuerdos
recíprocamente condicionados), económica y sustancialmente tienen
una misma significación: la subordinación de la participación en el
aumento gratuito, o en la parte gratuita del aumento mixto, a la
participación en el aumento oneroso o en la parte onerosa del
aumento805. Se trata, en suma, de supuestos en que conjunta o
previamente a la elevación gratuita, se procede a una elevación
onerosa, articulada de forma tal que los accionistas que no participen
en esta realizando los desembolsos correspondientes, no podrán
participar en aquella a través de la asignación de acciones emitidas con
cargo a reservas, o, cuando, menos, verán disminuir su medida de
participación en la misma. Es el conocido como efecto tying en el que,
como acertadamente afirma PAZ ARES, se compendian los vicios y
virtudes de esta figura806.

805Según PAZ ARES, C., "El aumento mixto de capital (Notas en defensa de la
figura)", Revista de Derecho Mercantil, nº 203, 1992, pág. 7 y ss., esta combinación
material de contravalores puede articularse formalmente, en la práctica, de muy
diversas maneras, básicamente reconducibles todas ellas a cuatro hipótesis:
1.- Aumento de capital por emisión de nuevas acciones cada una de las cuales se
halla liberada en parte con cargo a reservas y en parte requiere de nuevos
desembolsos para su suscripción. Es la hipótesis paradigmática de aumento mixto, en
la que el carácter mixto se proyecta sobre cada nueva acción (corresponde al supuesto
enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990, y a los casos
de aumento mixto permitidos en la legislación especial sobre regularización de
balances).
2.- Aumento de capital por emisión de nuevas acciones que se dividen en dos grupos:
uno de acciones totalmente gratuitas, y otro de acciones totalmente onerosas,
condicionándose en el propio acuerdo de emisión la atribución de las primeras a la
suscripción y desembolso de las segundas.
3.- Operación económica de ampliación descompuesta en dos fases: un primer
aumento gratuito y un segundo aumento oneroso, condicionándose la participación
en aquel (a través de la atribución gratuita de acciones) a la participación en este (a
través de la suscripción de las nuevas acciones).
4.- Operación económica de ampliación descompuesta en dos fases, que
jurídicamente corresponden a dos aumentos de capital sucesivos, un primer aumento
oneroso seguido de otro gratuito, acordados (en un mismo acuerdo complejo, o en
virtud de dos acuerdos formalmente independiente adoptados en la misma sesión de
la junta) y ejecutados en ese orden, de tal forma que la participación en el segundo (a
través de la asignación gratuita de acciones) no tendrá lugar en función de la
participación originaria del accionista, sino en función de la que tenga una vez
ejecutado el primer aumento oneroso.
806PAZ ARES, "El aumento mixto, ...", cit., pág. 7.

-632-
 Efectivamente, en este condicionamiento encuentra su razón de ser
la función económica de esta operación. Como vimos en su momento
(Capítulo I), el aumento de capital realizado íntegramente con cargo a
reservas se caracteriza por ser una decisión financiera de la sociedad
que no altera cuantitativamente sino solamente de forma cualitativa la
composición de patrimonio social: provoca simplemente la alteración
de la relación existente entre recursos propios y ajenos, de indudables
consecuencias jurídicas, económicas y contables, pero que no supone la
entrada de nuevos recursos en la sociedad. En cambio, cuando el
aumento de capital se produce no íntegramente con cargo a reservas,
sino por combinación de las mismas con otra clase de contravalor,
como ocurre en el aumento mixto, es distinta la función económica de
la operación.

Generalmente, el aumento mixto es considerado como una

operación utilizada frecuentemente en la práctica financiera en
aquellas situaciones en que, estando necesitada la sociedad de una
aportación efectiva de capital, una ampliación ordinaria resultaría
difícilmente viable, por la situación de la propia sociedad, o por la de la
economía en general, caracterizada por una escasa tendencia a la
inversión en acciones. En tal caso, la parcial liberación de las acciones
con cargo a reservas se presenta como un aliciente que hace más
atractiva la operación para los potenciales suscriptores807.

De forma que el aumento mixto, por la combinación de

contravalores que lo caracteriza, ofrece ventajas indudables, en primer
lugar, para la sociedad, para la que, a diferencia del aumento
exclusivamente gratuito, se configura como un instrumento de
financiación y búsqueda de recursos especialmente útil en épocas
difíciles. Y también, en segundo lugar, para los accionistas por cuanto
les permite adquirir acciones con un desembolso inferior al
correspondiente al valor nominal de la acción. Sin embargo, puede

807En relación a la función económica del aumento mixto, cfr., VELASCO SAN
PEDRO, L.A., "Comentario a la STS de 28 de Mayo de 1990", Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, nº 23, 1990, pág. 613 y ss.; LAZARO SANCHEZ, "El aumento
mixto de capital en la sociedad anónima: contravalor en reservas y en nuevas
aportaciones. Comentario a la STS (Sala 1ª) de 28 de Mayo de 1990", cit., pág. 826; así
como PAZ ARES, "El aumento mixto, ...", cit., pág. 8.

-633-
alegarse, desde esa misma perspectiva de los socios, que esa misma
combinación puede no ser necesaria ni generalmente ventajosa, en
cuanto suponga un condicionamiento de su participación en las
fracciones gratuitas del capital social a la realización de las nuevas
aportaciones correspondientes al aumento oneroso o a la parte onerosa
del aumento, condicionamiento esencial e inherente al aumento mixto
que, a la vez que determina la utilidad de la operación desde la
perspectiva estrictamente económica, dificulta (aunque no
necesariamente impide) su admisibilidad desde una perspectiva
jurídica.

2. Problemática jurídica. Desde el punto de vista jurídico, las

denominadas ampliaciones mixtas, de indudable utilidad económica
para la sociedad, plantean fundamentalmente dos cuestiones
profundamente relacionadas entre sí, e ignoradas por todas las
legislaciones (incluída la normativa comunitaria): su admisibilidad, y
la disciplina aplicable.

A). En relación a la primera de las cuestiones planteadas (su

admisibilidad, que abordamos ahora a un nivel teórico y abstracto; y
posteriormente lo haremos a nivel legal), en principio se afirma
generalmente por la doctrina, la constitutiva licitud de los aumentos
mixtos, basándose en la libertad de la sociedad para elegir las
operaciones más convenientes a los intereses sociales. Porque, aun
cuando se admitiera la existencia de un numerus clausus en esta
materia, el aumento mixto no representa una figura nueva sino una
combinación de figuras típicas. Y porque desde la perspectiva de la
sociedad y del principio de realidad del capital social, el aumento
combinado cumple satisfactoriamente las exigencias derivadas de tal
principio, en relación a la efectiva consistencia de la nueva cifra de
capital social808.

808Cfr., al respecto, GIRON, Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 502-504;

ALVAREZ ALVAREZ, "Ejercicio del derecho de suscripción preferente", cit., pág.
276-277; DE LA CAMARA ALVAREZ, Estudios, cit., pág. 136; SANCHEZ ANDRÉS,
"Notas sobre la función económica, ...", cit., pág., 214; y también SÁNCHEZ ANDRÉS,
"Principios, ...", cit., pág. 895; VELASCO SAN PEDRO, op. cit., pág. 612; PAZ ARES,
"El aumento mixto, ...", cit., pág. 13; SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital:
modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y
no dinerarias", Derecho de sociedades anónimas, cit., pág. 261.

-634-
 Pero, a continuación, se condiciona también generalmente su
admisibilidad al respeto de una condición: la garantía de los derechos
de participación derivados de la titularidad de las acciones. Las
diferencias doctrinales aparecen en relación al modo en que se
entiende debidamente satisfecha esa garantía. Tradicionalmente la
doctrina ha venido entendiendo que esta garantía supone la aplicación
de los dos derechos, derivados de cada uno de los contravalores
asociados (derecho de asignación gratuita y derecho de suscripción
preferente). Sin embargo, en la actualidad, ha surgido una nueva
tendencia, doctrinal y jurisprudencial, que considera garantía
suficiente la aplicación exclusiva del segundo de tales derechos. Todo
lo cual nos lleva a la segunda de las cuestiones que, como hemos
anticipado, plantea esta figura desde el punto de vista jurídico: la
disciplina jurídica aplicable.

B) En relación a la disciplina aplicable, en principio parece que habrá

de admitirse sin dificultad que, en tanto que ampliación compleja,
realizada en parte con cargo a nuevas aportaciones y en parte con
cargo a reservas, en esta única operación de aumento habrán de
aplicarse en principio, además de las disposiciones comunes a
cualquier aumento de capital, las específicas de cada una de las
modalidades que se combinan, en función del concreto contravalor; así
en el caso de las reservas deberán ser susceptibles de capitalización,
conforme al art. 157.1 TRLSA, y deberá existir un balance como base de
la operación, conforme al art. 157.2 TRLSA, etc809. De forma que, a
estos efectos, y en este ámbito, se admitiría generalmente la necesaria
existencia de una disciplina dual.

La controversia surge, como ya se ha anticipado, respecto a la

disciplina aplicable en relación a la garantía de los derechos de
participación de los socios en la sociedad (y, especialmente, por lo que
aquí interesa, de su participación en las reservas), considerada como
condición imprescindible para la licitud del aumento mixto. En suma,
la cuestión de los derechos que corresponden a los antiguos accionistas

809.Cfr., en este sentido, CERA, Il passaggio..., cit., pág. 613; VELASCO SAN PEDRO,
op. cit., pág. 612; SANCHEZ ANDRES, "Notas sobre la función económica, ...", cit.,
pág. 214; SANCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 895; DE LA CAMARA,
Estudios ..., cit., tomo I, pág. 136).

-635-
en relación con las nuevas acciones. Pues, efectivamente, en todo
aumento de capital es necesario otorgar a los accionistas el instrumento
que posibilite el mantenimiento de su cuota relativa de participación
en la sociedad, instrumento que, como es sabido, en los aumentos
onerosos, es el derecho de suscripción preferente, y, en los aumentos
gratuitos, el derecho de asignación gratuita. En esta situación de
combinación de contravalores, se plantea el problema de la
determinación del instrumento jurídico aplicables a esos efectos,
respecto al cual pueden plantearse dos posibilidades:

a) La aplicación de la disciplina propia del componente de mayor

relevancia de la combinación (teoría de la absorción).

b) La aplicación de un régimen jurídico configurado por la simple

suma o adición de las normas reguladoras de cada componente del
aumento, sin que ninguno de ellos tenga preferencia para atraer a un
único régimen el de la ampliación mixta en su conjunto (teoría de la
combinación)810.

De entre ambas posibilidades, la generalidad de la doctrina

española, rechazando la primera de las teorías, por considerar que no
existe base legal para considerar más relevante el componente gratuito
que el oneroso o viceversa811, se inclina tradicionalmente por la
segunda, considerando que para la adecuada garantía de los derechos
de los accionistas no sería suficiente el otorgamiento de un simple
derecho de suscripción preferente (pues ello supondría condicionar la
participación en las reservas a la realización de un desembolso) sino
que sería necesario el respeto y la aplicación de ambos derechos. De
forma que, conforme a este criterio, en los aumentos mixtos, también
en esta materia, existirá una disciplina dual pues regirán ambos
derechos, con la función común de mantenimiento de la cuota relativa
de participación del accionista: el derecho de suscripción preferente
por la parte onerosa, el derecho de asignación gratuita por la parte
gratuita.

810Cfr., extensamente, en relación a ambas teorías, SANCHEZ ANDRES, "Principios,

...", cit., pág. 895, nota 15.
811Cfr., al respecto, SÁNCHEZ ANDRES, "Principios, ...", cit., pág. 894.

-636-
 Esta solución de condicionar la licitud de los aumentos mixtos al
respeto de ambos derechos tiene consecuencias importantes, en
relación a la propia admisibilidad de la figura. Porque, efectivamente,
la necesidad de coordinar ambos principios, que, pese a su función
común, presentan características distintas y opuestas, conduce a excluir
la licitud de aquellos aumentos mixtos articulados a través de una
combinación inseparable de contravalores (caso, p.ej., de la hipótesis
típica de aumento mixto consistente en que una parte de una misma
acción se emite con cargo a reservas y la otra parte de esa misma acción
contra aportaciones patrimoniales), por la difícil coexistencia de ambos
derechos en este caso. En última instancia, la admisibilidad de la
operación mixta dependería de la articulación de la operación, de
forma que se permitiese a los accionistas adquirir gratuitamente, sin
desembolso alguno, la parte correspondiente a las reservas, sin
perjuicio de mantener el derecho de suscripción por la correspondiente
a las nuevas aportaciones. La única forma de conseguirlo sería el
desdoblamiento de la operación en dos tramos, uno de acciones
liberadas y otro de acciones no liberadas, cuya respectiva asunción y
suscripción fuese totalmente independiente. De esta forma, quedarían
respetados los derechos de los accionistas, pero tal operación no
cumpliría en modo alguno la función económica del aumento mixto;
no sería propiamente un aumento mixto, basado en la combinación de
contravalores si un simple aumento ordinario realizado por asociación
de contravalores.

Frente a esta solución tradicional de la generalidad de la doctrina

española, que conduce a negar la licitud de las hipótesis típicas de
aumento mixto, y a vaciar del contenido típico del aumento mixto a
aquellas operaciones que considera lícitas, han surgido en los últimos
tiempos determinados pronunciamientos jurisprudenciales, seguidos
de algunas reflexiones doctrinales que se orientan en un sentido bien
distinto. Desde esta nueva tendencia se parte de que el efecto tying es
consustancial al aumento mixto: si no existe condicionamiento, y
unidad material, no existe aumento mixto. Y se considera el derecho de
suscripción preferente como tutela suficiente para el accionista, no
tutela directa y real de su participación en la sociedad, pero sí al menos
indirecta del valor económico de la misma. En este sentido, ha de

-637-
mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990
que, ya en relación a la Ley de 1951, declara que los aumentos de
capital en parte con aportación dineraria y en parte con cargo a
reservas están permitidos con tal de que queden garantizados, por una
parte, los derechos que la posesión de acciones antiguas otorgan a sus
titulares (tanto desde la perspectiva político-administrativa de control
de la sociedad, como desde la perspectiva patrimonial de participación
en el patrimonio social, y de conservación de la misma), y, por otra
parte, la asignación exclusivamente a ellos de las reservas que
constituyen el contravalor del aumento. Lo cual se consigue, según el
entender del Tribunal Supremo, con la llamada preferente a los
antiguos titulares, para la suscripción proporcional de las nuevas
acciones y, en su caso, con la posibilidad de venta de derechos
percibiendo con el precio la adecuada compensación812.

Estas argumentaciones, realizadas por nuestro más alto tribunal en

la mencionada resolución, y por algún autor de forma aislada, parecen
venir reforzadas por el nuevo marco legal, no a través de un
pronunciamiento expreso, sino a través de determinados silencios y
omisiones. De entrada, ha de señalarse que el aumento mixto es, en
efecto, una operación generalmente ignorada por todas las

812La idea fundamental de esta sentencia es la de que considera autorizados los

aumentos mixtos con tal de que se garanticen los derechos de los accionistas sobre las
reservas, lo que, a su entender se logra con el otorgamiento de un derecho de
suscripción preferente en relación a las nuevas acciones. En el mismo sentido, se
pronuncian PAZ ARES, "El aumento mixto, ...", cit., pág. 13. Y también VELASCO
SAN PEDRO, L.A., "El derecho de suscripcion preferente", cit., pág. 546-548, el cual
sostiene que en la actualidad debe permitirse la absorción del derecho de asignación
por el de suscripción, basándose fundamentalmente en la excluibilidad del derecho
de suscripción preferente por causa de interés social, de la que cabe deducir la
existencia de un principio general que permite limitar los derechos que les
corresponden a los accionistas en los aumentos del capital social si así lo requiere el
interés social.
En contra, SACRISTAN REPRESA, "El aumento de capital: modalidades, requisitos,
el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y no dinerarias", Derecho de
sociedades anónimas, cit., pág. 262, el cual considera que la posibilidad de transmisión
del derecho asignación no puede eliminar la exigencia del acuerdo unánime en todo
caso de aumento de capital con elevación del valor nominal, salvo en el supuesto en
que el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad
(art. 152.2 LSA), y la exigencia de la aquiescencia de los interesados, cuando la
modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios, aplicable
al supuesto de aumento mixto en que se recurra a la emisión de nuevas acciones.

-638-
legislaciones, y también por el derecho comunitario. Esta situación
general se reproduce en el caso particular del derecho español, donde
la Ley de 1951 no sólo no contemplaba esta operación, sino que parecía
contener indicios textuales para negar su admisibilidad, y como tales
eran utilizados por la mayoría (así, la exigencia expresa de que la
entrega de las nuevas acciones en caso de aumento con cargo a
reservas, debía realizarse sin desembolso alguno, determinaba el
entendimiento general de que el aumento mixto, en el que la entrega
de las nuevas acciones se condicionaba a la realización de una nueva
aportación por parte del socio, era inadmisible en nuestro
ordenamiento jurídico).

Tampoco contempla expresamente esta operación la Ley de 1989; sin

embargo, se hace necesario determinar el alcance de una serie de
silencios y omisiones legales respecto a esta cuestión, que pueden
hacer pensar que se ha producido un cambio de postura por parte del
legislador, como ya ha sido puesto de manifiesto por parte de la
doctrina. Se trata fundamentalmente del silencio respecto a la no
exigibilidad de desembolso alguno en los aumentos con cargo a
reservas, establecido expresamente en la derogada ley, que podría ser
interpretado por un simple olvido del legislador aunque la doctrina
generalmente admite que parece tratarse de un intento de
flexibilización de la normativa legal tendente a hacer admisible la
operación de aumento mixto de capital.

En suma, a la luz de las últimos pronunciamientos jurisprudenciales,

las recientes aportaciones doctrinales, y los silencios y omisiones
legales, parece haberse formado un ambiente favorable a la
admisibilidad del aumento mixto en sentido estricto, con combinación
sustancial de los contravalores y otorgamiento de un derecho de
suscripción preferente, como instrumento de protección suficiente del
accionista. Porque, se considera que, efectivamente, a través del
derecho de suscripción preferente se ofrece la posibilidad de
mantenimiento de la cuota de participación en la sociedad, a través del
ejercicio del derecho, subordinado, eso sí, a la realización de un
desembolso. Y en caso contrario, de no ejercitarlo, no se vería privado
de su participación en las reservas, pues a través de la enajenación del

-639-
derecho, siempre podría obtener una compensación equivalente al
valor de las mismas. Con tal enajenación se ofrecería además la
posibilidad de desinversión, que es una de las ventajas que representa
para los accionistas toda capitalización de reservas. De forma que de
todo ello resultaría que, frente al aumento de capital realizado
exclusivamente con cargo a reservas (que generan el derecho de
asignación gratuita como instrumento de tutela de la posición del
accionista, no susceptible, por ello, de exclusión), el aumento mixto
sería una modalidad de aumento de capital alternativa, en la que no
existiría derecho de asignación, no porque esta sea suprimido sin más,
sino porque el mismo es sustituído por otro instrumento de protección.
Por tanto, no se deriva de ello una desprotección de los accionistas si se
considera que el derecho de suscripción preferente es suficiente y
adecuado.

Sin embargo, aun siendo así, la admisibilidad de un aumento mixto

generador de un único derecho de suscripción preferente genera una
serie de dudas. En primer lugar, la cuestión de si, admitiendo a efectos
argumentativos el otorgamiento de un único derecho de suscripción
preferente como medida suficiente de protección de los accionistas,
cabe considerar admisible la supresión de tal derecho, aun cuando ello
puede venir exigido por el interés social. En segundo lugar, el tema del
ámbito posible de los contravalores combinables; en suma si es
admisible un aumento mixto sólo con aportaciones dinerarias o
también con otros contravalores distintos: aportaciones in natura
(supuesto típico de supresión del derecho de suscripción preferente),
conversión de obligaciones en acciones (supuesto legal de supresión de
tal derecho); cuestión esta que nos lleva, nuevamente, a la primera de
las cuestiones inicialmente planteada.

En definitiva, es por ello por lo que consideramos que,

efectivamente, el legislador de 1989 ha pretendido seguramente
flexibilizar la regulación societaria a fin no ya de reconocer de forma
expresa el aumento mixto, pero sí al menos de hacer legalmente
posible tal operación, en atención a las ventajas económicas de la
misma para la sociedad. Ahora bien, probablemente atendiendo a las
dificultades prácticas que la articulación de dicha operación plantea, el

-640-
legislador se ha abstenido deliberadamente de entrar a disciplinar de
forma completa la misma. De forma que habrán de ser los tribunales y
la doctrina los que contribuyan a resolver esas dificultades, para lo cual
consideramos que habrá de tenerse presente, en cualquiera de sus
formas, pero en todo momento, el principio de mantenimiento de la
posición relativa de los accionistas en la sociedad.

Y, al respecto, consideramos que las exigencias derivadas de ese

principio no quedan debidamente satisfechas con el simple
otorgamiento de un derecho de suscripción preferente a los accionistas,
porque, en tal caso, el mantenimiento de la cuota de participación
social está condicionado a la realización de un nuevo desembolso, que
supone una nueva carga económica para el accionista; y entendemos
que no puede alegarse que, en todo caso, puede proceder a enajenar el
derecho de suscripción, porque con dicha actuación obtendrá,
efectivamente, una compensación económica equivalente a sus
derechos sobre las reservas sociales, pero, en todo caso, verá diluida su
participación, económica y política, en la sociedad.

Por ello, consideramos que no es admisible un aumento mixto en el

que por simple acuerdo mayoritario de la junta general se otorgue un
simple derecho de suscripción preferente a los accionistas, por cuanto,
en el fondo, se están imponiendo nuevas obligaciones a los socios si
quieren mantener inalterada su posición en la sociedad en términos
relativos. Ello no significa que no sea lícita y admisible la combinación
de contravalores, sino que sólo lo será si se respetan adecuadamente
los principios societarios que disciplinan la posición de los accionistas
en la sociedad; entre ellos, el principio de responsabilidad limitada,
que impide la imposición de nuevas obligaciones a los socios sin su
consentimiento. Lo que significa, en última instancia, que la licitud de
esta modalidad de aumento así configurada (con atribución de un
simple derecho de suscripción preferente) requiere el consentimiento
de todos y cada uno de los accionistas afectados, conforme al art. 145.2
TRLSA (que establece que cualquier modificación de los estatutos que
implique nuevas obligaciones para los accionistas deberá adoptarse
con la aquiesciencia de los interesados).

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