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Título
La ampliación de capital
Autor/es
Director/es
Facultad
Grado en Derecho
Departamento
Curso Académico
2015-2016
La ampliación de capital, trabajo fin de grado
de Belén Gaona Marín, dirigido por Santiago Sufrategui Torrecilla (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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BELÉN GAONA
[LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL ] MARÍN
DEPARTAMENTO DE DERECHO
LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL
RESUMEN – ABSTRACT
En este trabajo fin de grado, se lleva a In this end of grade paper, it is carried
cabo el estudio del concepto de capital out the study of the concept of social
social, así como el doble capital as well as the double procedure
procedimiento por el cual puede which can be performed in order to
llevarse a cabo su aumento y las achieve their increase and the different
distintas modalidades de aumento types of augmentation depending on
dependiendo del tipo de contravalor the type of equivalent used, with a
utilizado, con un análisis final de las final analysis of the three phases of the
tres fases de la operación que se operation that can be seen.
pueden contemplar.
All of it gathered in the Capital
Todo ello recogido en la Ley de Companies Act which regulates the
Sociedades de Capital, que regula el capital of different types of corporates,
capital social de los diferentes tipos de establishing common and specific
sociedades, estableciendo rasgos features in each of them.
comunes y específicos en cada una de
ellas.
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ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial
Art. Artículo
Arts. Artículo
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
Cit. Citado
ÍNDICE
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[LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL ] MARÍN
I.- INTRODUCCIÓN
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Las sociedades de capital deben fijar un capital social mínimo, según el tipo
de que se trate1; ahora bien, respetando ese mínimo, la Ley no exige una cifra del
capital adecuada a la actividad, que vaya a ser desarrollada por la sociedad.
1
El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a 60.000 euros (art.4.3 LSC), y en el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a 3.000 euros (art.4.1 LSC), si nos
encontramos ante una cifra inferior a 3.000 euros, hablaremos del régimen de formación sucesiva
(arts.4.2 y 4.bis LSC); atendiendo a la RDGRN 18.6.2015, se desestima la formación de una sociedad
de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, debido a que el capital inicial no es
inferior a 3.000 euros.
2
En las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias, el capital se divide en acciones, mientras
que en las sociedades de responsabilidad limitada se divide en participaciones (art.1 LSC).
3
Como señala SÁNCHEZ CALERO, F., Y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., en “Instituciones
de Derecho Mercantil”, Ed. Aranzadi, Madrid, 2015, págs. 388 y ss.: Además de la función
organizativa de la sociedad, el capital social cumple otras funciones como la función económica-
productiva y junto a ésta, el régimen del capital social cumple una función de defensa del patrimonio
neto de la sociedad, en garantía de los acreedores sociales.
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A la hora de constituir la sociedad, en la práctica y de forma general, el patrimonio social y el capital
social son iguales; a partir de la constitución, el patrimonio social aumentará como consecuencia de las
ganancias y disminuirá como consecuencia de las pérdidas, revelando así el estado económico de la
sociedad, por lo tanto, cuando el patrimonio social sea mayor que el capital social estaremos ante una
situación de mayor estabilidad de la sociedad, sin embargo cuando el patrimonio social sea inferior al
capital se producirá una absorción de los fondos aportados por los socios en concepto de capital para
hacer frente a las pérdidas.
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Como expone CASTELLANO, Mª J., en “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades
Mercantiles”, Ed. Cívitas, Navarra, 2011, págs. 23 y ss.: La sociedad podrá fijar el mismo valor
nominal que tienen las acciones o participaciones antiguas, así como fijar uno diferente al de éstas; en
el caso de las Sociedades Anónimas, las acciones con un diferente valor nominal a las preexistentes,
deberán agruparse en una serie nueva y distinta. Y en ciertos supuestos al determinar el valor nominal,
éste deberá de determinarse teniendo en cuenta la concreta finalidad a la que responde el aumento de
capital, como por ejemplo cuando en la operación sea necesario calcular una relación de canje, como
ocurre por ejemplo en los aumentos de capital en los cuales los accionistas conservar el derecho de
preferencia del que son titulares.
6
CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág.2190
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Como señala SÁENZ, JC., en “Comentario de la Ley de Sociedades”, Ed. Cívitas, Navarra, 2011,
pág.2218: Cuando se haga entrega del dinero al notario para que sea éste quien constituya el depósito
solo será necesario que conste en la escritura de aumento la solicitud de constitución del depósito, a la
cual deberá proceder en un plazo de cinco días; sin embargo, cuando se lleve a cabo la entrega de la
certificación del depósito realizado por cuenta propia (cuya fecha no podrá ser anterior en más de dos
meses a la de la escritura del acuerdo de aumento), el notario dará fe de que se le ha exhibido y
entregado el resguardo o el certificado acreditativo del depósito, haciendo constar en la escritura de
aumento dicha acreditación en la que se reflejará el nombre de la entidad o entidades de crédito, la
identificación de la sucursal y el número de cuenta abierta a nombre de la sociedad en la cual se haya
verificado el depósito (art.189 RRM).
8
Para hacer frente a tal problema es necesario atender al art. 189.1 RRM, tal precepto ha sido objeto de
interpretación por la DGRN en diversas resoluciones (RDGRN 26.2.2000 para Sociedades Anónimas,
RDGRN 11.1.2005 para Sociedades Responsabilidad Limitada), pudiendo afirmar que el cómputo de
dos meses debe realizarse desde la fecha en la que se acuerda el aumento de capital social y no la fecha
de la escritura pública por la que se eleva a público tal acuerdo de aumento. Y en lo referente al día
inicial tendremos que atender a la fecha en la que se realiza el depósito, de manera que si tal ingreso se
realiza con una antelación mayor a dos meses a la del acuerdo del aumento, ya no nos encontraremos
ante un aumento por aportaciones dinerarias, sino que lo oportuno ante este caso será transformar
dichos créditos derivados de los ingresos en capital social mediante el aumento por compensación de
créditos.
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Las certificaciones bancarias acreditativas del desembolso del capital social pueden ser de dos
clases: Aquellas que expresan la fecha en que se ha efectuado el depósito y la fecha en que se expide la
certificación, y aquellas otras que sólo expresan esta última fecha. Pues bien ambas certificaciones son
admisibles; la primera obviamente siempre que la fecha del depósito no sea anterior en más de dos
meses a la fecha de la escritura de constitución de la sociedad o a la fecha del acuerdo- que no de la
escritura- de aumento de capital. Y las segundas porque hay que presumir, como hace la DGRN, que si
no se expresa fecha de depósito este se ha efectuado en la misma fecha en que se expide la
certificación. Fuente: Página Oficial Notarios y Registradores.
10
Como expone BARLLE SALES, G., en “Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Nª11”: La
susceptibilidad de valoración económica es entendida por la doctrina como sinónimo de
patrimonialidad y constituye un requisito objetivo, consistente en la idoneidad de la prestación para ser
cambiada por dinero; y en lo referente al trabajo, como expone RUBIO “Curso de Derecho de
Sociedad Anónimas”, Madrid, 1974, pág. 73: “En la práctica se dan casos en los que existe un trabajo
ya realizado y convertido en valor patrimonial efectivo y no una colaboración o prestación de trabajo a
la sociedad. Por ejemplo la aportación de empresa, la cual es valorada en más de la suma de elementos
que la componen y el valor patrimonial efectivo es la plusvalía aportada resultante de la organización”
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En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 2 diciembre 2002 se señala que: “En
conclusión, esta propuesta debe estar a disposición del socio desde que se convoque la Junta y no sólo
en el momento de celebración de la misma, por tanto el informe de los administradores debió de estar a
disposición del socio en virtud de lo establecido en el art. 74.3 desde la convocatoria aunque no se
hiciera constar en la misma su existencia ni tampoco anunciar la posibilidad de pedir información
sobre el mismo.”
Se expone la obligación por parte de la Junta general, de poner a disposición de los socios el informe
ya que la Ley de de Sociedades de Capital recoge el derecho de información de los socios tanto de las
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Para finalizar, es necesario decir que los aportantes tendrán que cumplir
además una serie de obligaciones.
Sociedades Anónimas, como las de Responsabilidad Limitada en los artículos196, 197 y 518, y en caso
de incumplir tal obligación, se declarará la nulidad de la Junta.
12
Como expone la RDGRN 21.6.2012: Toda aportación no dineraria deberá de recogerse en la
escritura de ejecución del aumento junto con la correcta indicación de la correlación entre las
participaciones suscritas por los aportantes y las que corresponden a los bienes aportados. Es necesario
citar que la calificación dada por el Registrador por la cual se declara la improcedencia de la
inscripción de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias se debe a que en el caso que se
trata en dicha resolución la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una
aportación no dineraria no se lleva a cabo por cada uno de los bienes aportados, sino en globo. Como
expone la citada resolución :“la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se
refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible
establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración
de uno sólo de los bienes aportados.”
13
SÁENZ, J.C., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Pág.2225
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Como expone el autor IGLESIAS PRADA, JL., “Anales de la academia matritense del notariado”
Tomo XXXIII, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, pág. 207: El principal objetivo de la
capitalización de la deuda es aliviar o reestructurar el pasivo de la sociedad transformando ciertos
recursos ajenos en recursos propios y, especialmente, en capital.
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Expresión utilizada por una gran parte del sector doctrinal, como así lo recogen SÁENZ, JC.,
“Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Pág. 2229 y PULGAR EZQUERRA, J.,
“Revista de Derecho de Sociedades” Número 34, Ed. Aranzadi, Madrid, 2010-1, pág.24
17
Como expone PULGAR EZQUERRA, J., en “Revista de Derecho de Sociedades…op.cit. Pág. 20 y
ss.: En la actualidad la mayor parte de la doctrina defiende que la calificación definitiva debe situarse
entre la novación y la compensación; excluyéndose por lo tanto la dación del pago, debido a que no se
produce la completa extinción de las relaciones existentes entre acreedor y deudor, excluyéndose
también la extinción de créditos por confusión al ser la figura más alejada de este tipo de aumento ya
que en el mismo sujeto deben darse las posiciones de acreedor y deudor.
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El control externo recae sobre el auditor, cuyo informe deberá emitirse en un momento anterior a la
celebración de la Junta en la cual se tiene como fin aprobar el aumento, y en el cual se podrá hacer
constar datos de interés para los accionistas que no se encontraban recogido en el informe realizado por
el órgano de administración.
19
El art.302 LSC se refiere a las sociedades anónimas como exclusivas destinatarias.
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20
SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2235 y ss.
21
Como expone MARTÍNEZ NADAL, A., en “El aumento de capital con cargo a reservas y
beneficios en la sociedad anónima”, Ed. MacGraw Hill, Madrid, 1996, pág. 42 “ La incorporación de
las reservas a capital es una de las formas en que la sociedad ejerce su poder de disposición sobre las
reservas, poder que supone una alternativa, en el sentido de que puede ejercerse a través de la
distribución de las reservas o a través de su no distribución, siendo su incorporación a capital la forma
definitiva de sustraerlas a cualquier distribución.”
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Las reservas disponibles son aquellas reservas que no tienen una afectación
concreta, o que teniéndola no resulta incompatible con la incorporación al capital
social, por lo tanto para determinar la disponibilidad o indisponibilidad de las
reservas es necesario atender al destino de las mismas22, siendo indiferente el origen
voluntario u obligatorio de las mismas.
Y en cuanto a los beneficios hay que decir que aunque no se haga mención en
la LSC, no resulta descartable el traspasar los beneficios a las reservas, y una vez
transformado en reservas convertirlo en capital, ya que no resulta habitual traspasar
directamente los beneficios al capital. 24
22
Las reservas especiales serán disponibles para la aplicación específica para la que han sido creadas,
por lo que serán indisponibles para cualquier otro fin; las reservas disponibles serán por lo tanto las
generales.
23
La constitución de la reserva legal será de forma obligatoria, hasta que se alcance al menos el veinte
por ciento del capital social, a través de la detracción de un diez por ciento del beneficio del ejercicio,
siempre que exista beneficio; la cual mientras no supera el límite indicado solo podrá destinarse a la
compensación de pérdidas siempre que no existan otras reservas disponibles para este fin.
24
SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág.2241
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Mediante este derecho las nuevas acciones creadas serán atribuidas a los
socios en una cantidad proporcional a las que poseían26; derecho que atribuye de
manera directa las acciones o participaciones de la sociedad al socio, automatismo
que no es incompatible con la transmisibilidad el derecho de asignación, y que podrá
transmitirse en el plazo establecido en el acuerdo de aumento.
25
Como expone la DGRN, los recursos con los que se lleva a cabo el aumento de capital social, ya
existían en el patrimonio de la sociedad, y como tal pertenecen a los socios en el porcentaje que
represente el valor de sus participaciones.
26
Como expone SÁENZ, JC., “El reparto de las fracciones de capital a la participación de cada
accionista, no va a poder darse de forma exacta, ya que nos encontraremos ante el problema de los
restos o picos, situación que se va a generar cuando no pueda darse la posibilidad de un número entero
y exacto de acciones o participaciones en proporción al valor nominal de las ya existentes. Ante este
problema se ofrecen dos posibilidades, la primera consistirá en someter la participación o la acción en
cuestión a un régimen de copropiedad con todos los inconvenientes que semejante régimen acarrea, y
la segunda, y quizás más aconsejable, estaría ligada a la posibilidad de transmitir los derechos
parciales.”
27
La carga de suscripción consiste en que el socio tiene el deber de comunicar si suscribe o no las
acciones, y en caso de que se haya transmitido el derecho de asignación el deber de comunicar recaerá
sobre el adquirente, evitando así el problema de la determinación de titularidad de las acciones o
participaciones.
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Para finalizar hay que exponer los requisitos necesarios para que pueda
llevarse a cabo esta operación: el balance de la sociedad y la verificación e informe
por parte de los auditores (art.303.2 LSC).
28
FAYOS FEBRER, J.B., “Revista de Derecho Mercantil”, núm.267, Madrid, 2008, pág.187
29
El derecho de asignación gratuita, aunque no puede ser derogado, si podrá verse limitado en el
caso de un aumento mixto de capital social, esto se debe a la concurrencia de un componente
gratuito y otro oneroso; sectores doctrinales defienden la prevalencia del derecho de asignación
gratuita, y otros el derecho de suscripción preferente.
30
MARTINEZ NADAL, A., “El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad
anónima…op.cit. Pág.169
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meses se computan desde la fecha de cierre del ejercicio y no desde la fecha en la que
se aprueba el balance.31
Pero el balance por sí solo no es suficiente, es exigencia legal que éste sea
verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado
por el Registro Mercantil a petición de los administradores, en caso de que la
sociedad no estuviera obligada a una verificación contable.
31
SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2242 y MARTÍNEZ
NADAL, A., “El aumento de capital con cargo a reseras y beneficios en la sociedad anónima…op.cit.
Pág.170
32
Hay ocasiones que la conexión entre un acuerdo de aumento a otro acuerdo social viene determinada
por la Ley, como en el caso de las “operaciones acordeón”; en este tipo de operación se encuentran
conectados el acuerdo de transformación de una sociedad en una sociedad anónima, junto con un
acuerdo de aumento de capital para alcanzar la cifra legal mínima requerida.
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3.1.- Competencia
El aumento de capital debe ser acordado por la Junta general (art.296.1 LSC),
si bien en las sociedades anónimas, la Junta general puede delegar la competencia en
los administradores (art.297 LSC)33.
33
El artículo en el que se recoge la delegación en los administradores (art.297 LSC), se expone sin
modificación alguna y de manera íntegra, el art. 153 LSA. Por lo tanto es necesario afirmar que tal
precepto solo podrá aplicarse en los casos de Sociedades Anónimas y a las Sociedades Comanditarias
por acciones, siendo indiferente que se encuentre recogido tal precepto dentro de la Sección Segunda
del Título II, contendido que es aplicable de manera común para todas las sociedades de capital. En
conclusión hay que decir, que este artículo no podrá ser aplicado en los casos de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, dónde los aumentos de capital solo podrán ser acordados por la Junta
general, sin existir posibilidad de delegación en los administradores.
34
La delegación para acordar es plenamente lo que se denomina capital autorizado, y antes esta
situación nos encontramos ante una verdadera delegación.
35
Como expone CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de capital…op.cit. Pág.
2204.:El acuerdo social de delegación de facultades será complementario al acuerdo de aumento del
capital que adopte la propia Junta general, en el caso de que se delegue la facultad de integrar o
completar el acuerdo de aumento; o al acuerdo de aumento que puedan llegar a adoptar los
administradores en el ámbito de esa competencia delegada previamente, en caso de que se delegue la
facultad de adoptar el acuerdo de aumento”
36
Expresión utilizada por la doctrina y por el art. 167 del RRM.
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profesional, el aumento del capital social bajo ciertas condiciones impuestas por la
ley y sin ser necesaria la previa consulta a la Junta general de accionistas.
37
Aunque la Junta general delega en los administradores la facultad de acordar el aumento de capital,
ésta no pierde en ningún momento su propia competencia en esta materia, y no será necesaria la
revocación de la autorización que previamente ha sido otorgada a los administradores; en otras
palabras, la delegación subsistirá mientras no haya expirado el plazo fijado con independencia de que
en un momento posterior a la delegación la Junta general adopte uno o varios acuerdos de aumento
(art. 167.2 RRM).
38
Como expone CASTELLANO, Mº J., “Esta cifra ha de entenderse referida al capital suscrito, con
independencia, por tanto, de que se encuentre o no íntegramente desembolsado” Y como ya se ha
expuesto los administradores, podrán llevar a cabo en una o varias veces el aumento de capital, por lo
tanto el importe conjunto de todos ellos no podrá ser superior a la cifra máxima.
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general, pero es necesario exponer que la ejecución del acuerdo adoptado por los
administradores se podrá ejecutar una vez superado dicho plazo, además existe la
posibilidad de que la Junta general renueve la delegación antes de haber expirado el
plazo límite de vigencia; dentro de este límite es necesario decir que la delegación
subsistirá siempre que no haya expirado el plazo fijado, aunque cambien los
administradores. 39
39
CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2211 y
SÁNCHEZ CALERO/SÁNCHEZ –CALERO GUILARTE, “Instituciones de Derecho
Mercantil…op.cit. Pág. 558
40
La ejecución del aumento es una competencia propia de los administradores, por lo que en caso de
que no se produzca dicha delegación por parte de la Junta general, éstos deberán llevar a cabo la
ejecución del acuerdo de aumento de manera inmediata, pudiendo llevar a cabo una valoración de las
circunstancias, para conseguir así el objetivo de la operación.
41
En la RDGRN 21.01.2006 se lleva a cabo la suspensión del acuerdo por la Registradora, debido a
que el Consejo de Administración incumple lo recogido en el art.297.1.a) LSC por existir una
diferencia entre lo fijado en el acuerdo y su ejecución, en lo relativo a la cuantía fijada previamente por
la Junta general, ya que como se ha expuesto, la fijación de la cuantía solo compete a la Junte genera y
en esta modalidad de delegación no les compete en ningún caso a los administradores variar dicha
cuantía. Fuente: Página Oficial Notarios y Registradores.
42
Como expone CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit.
Pág.2206: La junta general no puede delegar en el órgano de administración la decisión sobre la
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exclusión o limitación del derecho de preferencia de los accionistas y la Junta general es el órgano que
en el acuerdo de aumento ha de decidir en qué consistirá el contravalor.
43
En el informe justificativo de la propuesta se deberán expresar las razones por las que es necesario
llevar a cabo el aumento de capital social, pero deberán exponerse de manera clara y concreta cada una
de ellas, ya que si se exponen de manera genérica éste hecho traerá consigo la nulidad del acuerdo de
la operación. Como expone la Sentencia Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza de 21 de
noviembre del 2013 “La ley no determina el contenido , ni siquiera exige que tal informe sea detallado,
a diferencia de lo que se preceptúa en otros supuestos aunque sí que se exige que se exponga una
justificación del cambio y tal y como lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 16
de febrero de 2007 es evidente que el informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario
exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y
concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión
que se ha de traducir en el voto.”
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Como expone ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., en “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades
Mercantiles…op.cit. Págs. 53 y ss.: La propuesta de aumento predetermina el posible contenido del
acuerdo que vaya a ser adoptado, la Junta general no está legitimada para modificar tal propuesta, pero
si podrá introducir en el acuerdo cuestiones secundarias o no esenciales, en cualquier caso la Junta
tendrá que respetar los siguientes criterios: la inmodificabilidad absoluta de la modalidad de aumento
así como del contravalor que han sido propuestos, la inmodificabilidad relativa de la cuantía del
aumento del proceso, en este caso nos encontramos ante una inmodificabilidad relativa ya que la Junta
general podrá adoptar un acuerdo por una cuantía ligeramente inferior o superior a la fijada en la
propuesta (en la práctica algunos de los Registros Mercantiles más significativos han puesto como
límite el diez por ciento de la cifra de la propuesta) y por último la inmodificabilidad relativa del resto
de elementos de un aumento con emisión de nuevas acciones.
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Principio que impide que la sociedad, mediante un acuerdo adoptado por mayoría, pueda obligar a
aquellos socios que no han presentado su consentimiento a efectuar nuevas aportaciones, por lo que es
necesario exigir la aquiescencia de los interesados para cualquier modificación estatuaria que implique
nuevas obligaciones para los accionistas.
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Como expone LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit.Pág.2259: La vía
personal debemos entenderla como un acto recepticio. Acto que solo producirá los efectos cuando la
comunicación escrita sea recibida por el interesado, recayendo la carga de la prueba del envío y de la
fecha sobre la sociedad. La sociedad como requisito mínimo deberá fijar en la comunicación escrita el
dies a quo para la determinación del cómputo del plazo.
47
La publicidad de la oferta forma parte del proceso de ejecución del aumento de capital, como expone
SANCHEZ ANDRÉS, A., en “El derecho de preferencia del accionista”, Ed. Civitas, Madrid, 1990:
“La calificación como oferta de la puesta a disposición de las acciones a favor de los antiguos socios es
el resultado de aplicar al proceso de ejecución del aumento de capital el esquema de perfeccionamiento
en dos fases, propio de los negocios jurídicos bilaterales. La oferta de suscripción sería aquí la primera
de esas fases a la que se añadiría posteriormente la declaración del socio a modo de aceptación”
48
LARA,R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital” pág. 2258
49
En el derecho de preferencia nos encontramos ante un principio de proporcionalidad y equitativo, ya
que el primero que ejercite el derecho no tendrá privilegios respecto de los demás, nos encontramos
ante un trato igualitario para todos los socios.
50
SANCHEZ ANDRÉS, A., “El derecho de suscripción preferente del accionista” pág. 207
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En el caso de que el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho asunción o
suscripción preferente en diez días antes del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el
usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la asunción o suscripción de las
participaciones o acciones (art. 129.1 LSC).
52
LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Págs. 2250 y ss.
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LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. págs..2270 y2271: El art. 307
LSC, que expone literalmente lo recogido en el art.75.4 LSRL, no se hace referencia alguna al derecho
de preferencia en segundo grado respecto a las sociedades anónimas, pero al no encontrar una
prohibición expresa, no existe obstáculo alguno para que la sociedad mediante disposición estatuaria o
mediante un acuerdo de la Junta general, atribuya tal derecho en una segunda ronda a los socios que
hayan ejercitado el derecho de preferencia mientras existan participaciones sobrantes, siempre con
igualdad de trato, e incluso podrá acordarse la búsqueda de suscriptores ajenos. Ante esta situación hay
que citar dos limitaciones en las que no se podrá dar este derecho en una segunda ronda: cuando el
plazo para ejercitar el derecho coincida con el plazo general de suscripción y en segundo lugar y como
recoge el artículo 309 de la Ley de Sociedades de Capital cuando la emisión se haya realizado
mediante oferta pública.
54
En el caso de que de la fusión haya resultado la absorción de una o más sociedades por parte de otra
ya existente, esta última adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades que ha
absorbido, las cuales se extinguirán, aumentando el capital social de la sociedad absorbente en la
cuantía que proceda; ante esta situación las nuevas acciones o participaciones tiene unos destinatarios
forzosos, ante los cuales no se podrá ejercitar por parte de los antiguos socios el derecho de
preferencia. En el caso de que nos encontremos ante la absorción de todo o parte del patrimonio
escindido de otra sociedad, el valor del patrimonio deberá incorporarse al capital, aumentado la cifra
recogida en los estatutos, y los socios titulares del patrimonio escindido recibirán de manera total o
parcial la antigua cuota de la que eran titulares en la sociedad objeto de la escisión. En tercer lugar
tampoco será aplicable el derecho de preferencia cuando el aumento de capital se deba a la conversión
de obligaciones en acciones, debido a que tiene carácter no dinerario.
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también podrá llevarse la exclusión de este derecho cuando concurran una serie de
presupuestos materiales y formales.
Además del interés social, será necesario para la exclusión de este derecho, la
valoración de las acciones o participaciones ya existentes.
La Junta general es la competente para decidir por mayoría acerca del interés
social, pero por el simple hecho de que exista un interés social, la Junta general no
tendrá que llevar de manera obligatoria la supresión del derecho, sino que solamente
se le habilita a ello, pudiendo llevar a cabo la supresión o no.
La supresión podrá ser total o parcial; en el caso de que se lleve a cabo una
supresión parcial, ésta debe afectar a todos los socios por igual, porque en esta
situación rige el principio de igualdad, y por ejemplo si se ofrecen las nuevas
acciones a una parte de los socios excluyéndose a los restantes, nos encontraremos
ante un trato desigual entre los mismos.55
55
VÁZQUEZ ALBERT, D., “La exclusión del derecho de suscripción preferente”, Ed. Civitas,
Madrid, 2000, pág.223
56
Atendiendo al artículo 308.2 letra c) el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas
acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponderá con el valor real atribuido a las
participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada o con el valor que resulte del informe del auditor en el caso de las sociedades anónimas.
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Y para finalizar hay que decir que este derecho también podrá ser
transmitido; los socios podrán transmitir el derecho de preferencia59.
57
LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Págs. 2276 y 2277
58
LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Págs. 2278 y 2279
59
Como expone LARA, R., “Este derecho permite a los socios antiguos la conservación de su posición
jurídica, que lleva implícito el reconocimiento de un valor económico y un contenido de carácter no
personalísimo.”
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sociales, se puede efectuar a favor de las personas que conforme a la LSC o a los
estatutos de la sociedad pueden adquirir libremente las participaciones sociales;
además los estatutos podrán reconoces esta posibilidad de transmisión a otras
personas, transmisión que queda sometida al mismo sistema y condiciones previstas
para la transmisión inter vivos de las participaciones sociales, exceptuando los plazos
que serán diferentes (art.306 LSC).
Una vez expuesto todo lo relativo al derecho de preferencia, hay que exponer
el desembolso; ya que de éste dependerá que el aumento sea eficaz o no.
3.4.2.- El desembolso
Los socios que han asumido las nuevas participaciones o suscrito las nuevas
acciones quedan obligados a hacer su aportación desde el mismo momento de la
suscripción (art.312 LSC); el desembolso por lo tanto, es el segundo acto material que
integra la fase de ejecución.
60
CASTELLANO, MªJ “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2306
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Ante esta situación de ineficacia total del aumento del capital, surge la
obligación para la sociedad, a través del órgano de administración63, de restituir las
aportaciones efectivamente realizadas por los socios o terceros; tal restitución deberá
de realizarse en el mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso.
61
La previsión en el acuerdo de la ineficacia total de éste en caso de un aumento incompleto, es debido
a que el aumento de capital en una cuantía inferior a la previamente recogida no podrá responder al fin
por el cual se llevó a cabo la adopción del acuerdo de aumento de capital social.
62
Como expone CASTELLANO, MªJ., “La exigencia de que la previsión de la ineficacia total conste
en el acuerdo de aumento determina la necesidad de que tal circunstancia se prevea caso por caso, es
decir, para cada aumento de capital que se acuerde, eliminando la posibilidad de que la misma conste
genéricamente en los estatutos sociales.”
63
El órgano de administración, será el responsables frente a los aportantes, cuando hayan llevado a
cabo actos de disposición con las aportaciones realizadas por los socios o terceros y no sea posible el
cumplimiento de la obligación de restituirlas.
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64
CASTELLANO RAMIREZ, MªJ., “La Suscripción incompleta del aumento del capital social en la
Sociedad Anónima” Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 60
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65
CASTELLANO RAMÍREZ, MªJ., “La suscripción incompleta del capital social en la Sociedad
Anónima…op.cit. págs.274 y ss.
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de las nuevas acciones hubiera sido verificada o autorizada por la Comisión Nacional
del Mercado de Valores (art.315.2 LSC).
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II.- CONCLUSIONES
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III.- BIBLIOGRAFÍA
- GALÁN LOPEZ, C., “El aumento del capital por compensación de créditos”,
en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea (Estudios en
Homenaje a José Girón Tena), Ed. Civitas, Madrid, 1991, págs.433-464.
- JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., (COORD.), “Derecho Mercantil I” Vol. II, III. Las
sociedades mercantiles, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010.
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LEGISLACIÓN:
- Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2010, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
- Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de septiembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
- Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del
Registro Mercantil
- Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada
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