ORIGEN Y ESENCIA DEL DERECHO:

Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay consenso o acuerdo
sobre el origen del Derecho y cuya historia, sin duda, tiene vieja data. Quienes trabajamos en la
especialidad de Historia del Derecho y la enseñamos nos encontramos con diversidad y
pluralidad de planteos. Hay un océano de teorías, enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen
difíciles y complicados su enseñanza y aprendizaje.
De ahí que, debido a la necesidad de buscar una explicación racional, breve y factible de acuerdo
con los modernos estudios de la historiografía, podemos afirmar que el Derecho es producto de
una evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos diferentes. Ello
sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) en
sentido de que cada pueblo genera su propio Derecho.
Recordemos que este conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y
Berlín fue creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista” (Pandectas o
Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d. C). Y fue quien
caracterizó al Derecho romano como el primer gran sistema jurídico en la historia de la
humanidad.
Esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los
sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del
siglo XX, después de 50 años de que falleció Von Savigny.
En este contexto, no cabe duda, el primer gran logro jurídico integral en la historia de la
humanidad es el Código de Hammurabi, elaborado por este sexto rey babilónico (1728-1686 a.
C) de la primera dinastía que gobernó Mesopotamia por 40 años en el siglo XVII antes de Cristo.
Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los romanos, vamos
a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace solo con fines metodológicos y
pedagógicos pero con criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos
en uno solo: la historia y el Derecho. Ello nos permite mejor análisis, estudio y comprensión del
tema. Estas etapas son:
1. Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho: normas
consuetudinarias).
2. Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario.
3. Normas jurídicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa de las “normas morales prejurídicas-prehistóricas” está
totalmente alejada de la concepción del Derecho y de la historia. En su caso, las “normas
morales-jurídicas históricas” constituyen el nacimiento y consolidación del “Derecho
consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da paso, relativamente en poco
tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale decir, al Derecho propiamente dicho y que
corresponde a la tercera etapa, siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia
general del Derecho.
En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo
Derecho de acuerdo con el planteo del jurista español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-
México 1977), quien afirmó: “…es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora
puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica
y de las cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto aún no han obtenido realización
efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de
realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán
ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra”
(1).
De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007) apuntó: “El
Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la
norma social y de la costumbre moral” (2). Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el
renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881- Berkeley,
California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la
filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral
hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral” (3).
Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas
Sin duda, las organizaciones más primitivas de los humanos fueron las hordas y, luego, los
clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –
físicamente– y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en
el ámbito de la venganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado momento de la historia este hombre brutal que impuso su
voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –
para compartir el poder– a un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser débil físicamente,
tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la naturaleza.
Ello fue producto de la observación y experimentación y conocimiento y relativo dominio de lo
natural después de vivir años solitariamente o subsistir aisladamente en cuevas o montañas
inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que
desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.
Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generación en generación, las
primeras formas de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al
comienzo) como costumbres (mores) para lograr dominio e imperio sobre los demás.
De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para
defender a los demás que se cobijaban bajo su manto protector y, de otro lado, el brujo o
hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y
fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los cuales él se
comunicaba con la finalidad de buscar y lograr protección para el jefe, en particular, y para el
pueblo, en general.
Ambos personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por encima de los
“mores” o costumbres y, obviamente, de los demás integrantes del clan. Posteriormente, rey y
sacerdote hicieron extensivas sus facultades, excepciones y dominios a sus descendientes y
allegados, creando familias “privilegiadas”. Por ejemplo, patricios en Roma y panakas en el
Tawantinsuyo (Estado inca o quechua).
Finalmente, ésta fue una etapa de la prehistoria de la civilización donde todo fue oral, puesto que
no había escritura y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento Derecho. He ahí la inmensa
confusión que arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil abstracción general que
hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el Derecho consuetudinario todo lo que el hombre
elaboró física o intelectualmente para imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo.
En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al que
tiene comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros. De ahí, con justa razón, la
advertencia que hace el tratadista español contemporáneo Ángel Latorre Segura, profesor de
Derecho romano de la Universidad de Barcelona: “Estas reflexiones sobre el Derecho en las
comunidades primitivas iluminan claramente las graves dificultades con que tropezamos al querer
dar un concepto general del Derecho, o sea, al querer decir qué es el Derecho en todas las épocas
y en todas las situaciones posibles” (...) “El problema de qué debe entenderse por Derecho en los
pueblos primitivos es teóricamente más complicado, aunque su alcance práctico sea muy
reducido” (4).
Dicho sea de paso, por ejemplo, el profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco José del
Solar (Lima 1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte del Pino
(Lima 1923), sostiene que no hubo Derecho inca y que los quechuas llegaron a una situación
intermedia o de transición (prederecho) al establecer “formas” sumamente efectivas de regulación
y control social (la reciprocidad, la mita, la redistribución de excedentes, el control vertical de la
producción y los ecosistemas, etcétera), sin llegar a ser propiamente derecho (5).
En otras palabras, siguiendo el axioma iushitórico de Von Savigny de que cada pueblo genera su
propio Derecho, los incas estaban en camino de superar esta primera etapa, con el gran obstáculo
de ser un pueblo ágrafo, como también lo fueron los pueblos conquistados y dominados por ellos
en su corta existencia de, aproximadamente, 250 a 300 años (Vid. Jurídica N° 225, de 18-11-
2008).
Algo más, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega se sustenta en los
modernos estudios de la etnohistoria de John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006),
famoso etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes aportes y
sustanciales cambios en la historiografía andina, en general, e incaica, en particular y en aportes
difundidos y profundizados con singular maestría por los profesores peruanos de historia, como
María Rostworoski de Díez Canseco (Barranco, Lima, 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen
(1939-1999), entre otros.

Normas morales-jurídicas históricas

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión panteísta a la politeísta
mitológica (sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y romanos) y las sociedades más
espirituales deístas al monoteísmo y a un modo filosófico de vida (israelitas Yahvéh o Jehová);
chinos (Confucio 551-479 a. C) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es Siddhártha Gautama
560-480 a. C).
Ello demandó una mejor organización y mayor administración (gobierno) de los hombres y de los
recursos materiales (nación), lo cual se tradujo en “mores” (costumbres) más concretas,
específicas, que exigían rígidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la
antigua concepción mágico-religiosa de acuerdo con los dioses adorados.
Fue así como, de a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigüedad como consecuencia
del crecimiento y poderío de unos respecto de otros, siendo éstos conquistados, dominados o
anexados. Esto es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de
los más débiles por los pueblos más fuertes o poderosos, quienes impusieron el antiguo
imperialismo.
Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a ser “normas jurídicas
escritas” y la justicia dejó de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la víctima o
parientes de ella, para convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero, según sea el caso
(justicia pública).
Veamos. En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los dioses o de Dios, según la
nación– y, posteriormente, pasó a ser función de gobierno o de administración a cargo de la
autoridad del Estado o sociedad para que lo ejerza públicamente con el fin de ejemplarizar,
escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden interno jurídico” que
se estaba gestando y consolidando.
Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos “mores” que se caracterizaron
por tener un mayor contenido ético acorde a la creencia de los dioses o de un Dios que quería o
esperaba la perfección y la obediencia o sumisión total del hombre hacia ellos o hacia él, según
sea el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa siguió la primacía de la norma oral y de
carácter moral consuetudinaria.
Empero, las costumbres morales fracasaron en la organización, regulación y control, habida
cuenta de que los dioses o el Dios no castigaban físicamente a nadie; por el contrario, el violador
del orden interno, de la paz social y familiar, generalmente, se enriquecía o tenía más vida y
placeres.
Entonces, ante la inoperancia y el peligro de entrar en anomia, algunos jefes o reyes creyeron
conveniente crear normas escritas que sean eficientes y operativas, ante las cuales los hombres
quedaban obligados a su cumplimiento, pues su violación acarreaba una drástica sanción por
parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y facultad), vale decir la
justicia pública. Sin duda, el castigo o pena impuesta por una justicia indirecta (nación-Estado)
comenzó a ser sumamente eficaz.
Así se produjo un gran cambio en el orden y en la importancia de la sociedad. En efecto, si bien
las primeras normas que trataron de organizar la vida social fueron de carácter religioso y moral y
fue una etapa donde la vida estaba en función de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en
ese contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la conciencia
(moral).
Empero, ante el fracaso de estas normas, fueron desarrolladas otras creadas por los hombres con
criterio objetivo y con sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y específico de limitar la
libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social. Era el primer paso
del iusnaturalismo primitivo hacia el protopositivismo jurídico en la medida en que aparecieron
las primeras normas escritas, siempre, con gran influencia deísta.
Esta fue la etapa del periodo del Derecho arcaico, en la cual pasamos del Derecho
consuetudinario (oral) al Derecho escrito. Precisamos que este sustancial cambio se dio en
diferentes espacios y tiempos, en los cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos escritos.
Solo a título de ejemplo veremos algunos de ellos.
-Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C (1692). Es una piedra negra o bloque de
basalto de 2,50 m de alto por 1,90 de ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes
acadios de 282 leyes –civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia, Shamash, le entregó al
rey Hammurabi (1728-1686), Señor de Mesopotamia. Este acto de comunicación se aprecia en la
parte superior de la estela.
La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin duda
alguna, más severa, más rigurosa o primitiva, ya que los “mores” no cumplían su finalidad de
limitar pacíficamente la libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el
propio Hammurabi, expresó: “Una vez que Marduk me envió para guiar a los hombres y traer la
salvación al país, restablecí el derecho y la justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos”.
La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de unificar los derechos locales,
otorgando igualdad a todos los hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorporó las
normas del rey sumerio Sulgi, quien compiló un código de Derecho civil y comercial, elaborado
antes de la llegada de los semitas a la Mesopotamia.
La estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques Morgan, en las ruinas de Susa, Irán,
en 1897. La traducción la hizo el padre Jean Vicent Scheil, actualmente se encuentra en el Museo
del Louvre, París.
-Tablas de la Ley, la Ley Mosaica del pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló a
Moisés (siglo XIII a. C), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico” (Abraham-Isaac y
Jacob) pasó al “Pacto sinaítico”, por el cual los israelitas se obligaron al cumplimiento de las
leyes y a obtener la tierra prometida (Moisés-Josué), como dice el Éxodo en la Biblia.
Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilónicos y acadios
(mesopotámicos), quienes los dominaron. Por eso, muchas de las normas sociales judías son
réplica o similares a la de estos pueblos. Por ejemplo, la comunicación directa de los dioses con
los gobernantes.
En efecto, el pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios)-vasallo, donde se premiaba la
obediencia y se castigaba la desobediencia. De ahí que hubo obligaciones con Dios y
obligaciones con los semejantes, como en los Diez Mandamientos, del 1 al 4 con Dios y del 5 al
10 con los semejantes.
-Constituciones griegas. Primero, los griegos recibieron la influencia normativa de
mesopotámicos, egipcios y fenicios. Segundo, le correspondió al arconte Dracón (s. VII a. C),
dictar leyes muy severas para limitar los abusos de los nobles, estableció por escrito la igualdad
jurídica de los ciudadanos áticos, reguló la administración de justicia en el 621 a. C. De ahí el
nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta hoy a las normas jurídicas sumamente duras.
Más tarde, en el 594 a. C, el arconte Solón (640-558 a. C) reformó la Constitución ateniense que
fue muy favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa
Atenea. Lo propio hizo para Esparta el legislador Licurgo, –aunque, en verdad, se desconoce si
existió o no–, empero la antigua tradición (leyenda) dice que el oráculo de Delfos fue quien le
dictó la Constitución. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.
De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C), filósofo presocrático que sostuvo el principio de
la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) de acuerdo con la ley de la
naturaleza que es dispuesta por Dios, formuló por la referencia al “Derecho natural”, el cual se
vio enriquecido con los aportes de Sócrates (470-399 a. C), Platón (428-347 a. C) y Aristóteles
(384-322 a. C), los cuales fueron muy valiosos en la filosofía, en la moral y el Derecho. Estas
enseñanzas sirvieron para que el filósofo chipriota Zenón de Citio (336-264 a. C) estableciera la
“Escuela estoica”, génesis del Derecho natural y de los actuales derechos humanos. Todo esto ya
es, definitivamente, derecho, es decir, corresponde a la tercera etapa.
-Primer código jurídico en China. Correspondió al primer ministro Zi-Zhaan introducir el primer
corpus iuris escrito en China, durante el gobierno del emperador Sheng. Para entonces, Confucio
(551-479 a. C) trabajaba con este renombrado jurista.
-La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el trascendental paso de
la segunda a la tercera etapa. Esto es, cambiar de “normas morales-jurídicas históricas” al
Derecho propiamente dicho. En otras palabras, también es el paso del Derecho consuetudinario
(oral) a las normas jurídicas o Derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo al
protopositivismo jurídico, con fuerte influencia deísta.
En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los plebeyos para contrarrestar
los abusos y el monopolio de los patricios en la interpretación y aplicación del Derecho no escrito
o consuetudinario. Ello se produjo entre 460 y 450 a. C. Fue, en definitiva, dejar el Derecho
consuetudinario e imponer el escrito.
Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir honestamente” (honeste vivere) y “no dañar a
otro” (alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios.
Posteriormente, con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que le
pertenece (suum cuique tribuere). En concreto, lo que se hizo fue dejar de mezclar los preceptos
morales-jurídicos con los primeros preceptos netamente jurídicos.
La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para informarse de las normas
jurídicas escritas que habían hecho posible la felicidad y el alto nivel cultural de los griegos.
La investigación y observación de los comisionados hicieron posible la elaboración y posterior
aprobación de la Ley de las XII Tablas.
Finalmente, los romanos no solo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino también su
mitología antropomorfa o humanizada, cambiando el nombre a los dioses. Así, por ejemplo, la
Themis de los griegos pasó a llamarse primero Fas (justo) y luego Iustitia. Con estas creencias
semidivinas fortalecieron la concepción del iusnaturalis.
Normas jurídicas escritas (Derecho)
La mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen del Derecho la tiene Roma. En
efecto, se da a partir del cambio de las costumbres morales-jurídicas (Derecho consuetudinario)
por las normas jurídicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas –la lex– y el uso
de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para identificar al Derecho y de donde
devienen las voces: iustus, para significar “justo”, y iustitia, para designar a la “justicia”.
La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su
Derecho producido por ellos. Es, pues, el inicio del “derecho positivo”, basado en la ley escrita
que crea una serie de instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y
obligatoriamente los ciudadanos de un Estado, con sanciones ejemplares para los que vulneran el
orden jurídico construido para asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De ahí que, el historiador español Luis Pericot García, reconociendo que los romanos fueron los
genios del Derecho, de la norma jurídica escrita o Derecho positivo, apuntó: “La aportación más
notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia jurídica. Los romanos supieron regular
con gran sentido de la realidad las relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de
propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todavía en la
legislación contemporánea, aunque con diversas modificaciones” (6).
Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo sucedido posteriormente es otra
historia de la historia del Derecho.
Notas:
1. RECASÉNS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1961, p. 159.
2. BOHANNAN, Paul James, Law and Warfare. New York, 1967.
3. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Temas de
Eudeba, Argentina, 1969, p. 79.
4. LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho. Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 35.
5. DEL SOLAR, Francisco José. Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho Primitivo.
Ediciones Reales SRL, Lima, 1988.
6. PERICOT, CASTILLO, Vicens. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives, Séptima
edición, Barcelona, 1963, p. 124.
Es profesora de Historia del Derecho en la Universidad Tecnológica de Perú (UTP). El artículo
fue publicado en Jurídica, suplemento del diario El Peruano, el 23 de junio de 2009.
EL ESTADO
Contemporáneamente, es imposible hablar del Derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos
órganos. El Congreso emite leyes; el Poder Ejecutivo aplica políticas, entre otros; el Poder
Judicial administra justicia; Organismos Públicos que producen normas; en cada uno de los
casos, apreciar que, de diversas maneras, los órganos del Estado están vinculadas
estrechamente al Derecho y varios de ellos, la producen para el territorio y toda la población.
Es más: vivimos en medio del Estado y nos parece natural que así suceda (estemos o no de
acuerdo con todo lo que se hace y, sobre todo, cómo lo hace). El Estado Cobra Impuestos,
regula el comercio, hace obras públicas, mantiene el orden. En fin, tenemos que ver
cotidianamente con él en muchas circunstancias. Pero no siempre fue así: El Estado tal como
lo conocemos ahora es producto de los últimos siglos de existencia de la humanidad.
La evolución del Estado es de vital importancia para comprender cómo y por qué es así el
Derecho hoy en día.
El Estado ha sufrido y mantiene, un proceso de evolución y desarrollo continuo. Se inicia éste
en épocas distintas en los diferente lugares, pasando de la atomización del poder feudal hacia
una centralización de poder en el monarca. Su fase más evolucionada en esta etapa es
la monarquía absoluta de los siglos XVI al XVIII.
Todo lo anteriormente expuesto vale para analizar su evolución histórica; sin embargo,
intentaremos esbozar la naturaleza, concepto y orígenes del Estado.
Con el término Estado nos referimos a un tipo de fenómeno social caracterizado por rasgos
esenciales, como: a) una relación de autoridad y subordinación entre sus integrantes; b) el
ejercicio monopólico de la violencia por quienes son titulares de la autoridad; c) la existencia
de un orden jurídico; d) relativa permanencia; y, e) dimensión institucional. El Estado no es,
pues, como lo han sugerido ciertas concepciones mistificadoras, un ente que se halla por
encima de la sociedad e independiente de ella. Es cierto que la expresión Estado constituye a
sustanciarlo, en cierto modo, su naturaleza a considerarlo como una "cosa" autónoma frente a
los hombres. Pero en realidad, el "Estado" no es sino un tipo determinado de conducta social
regulada jurídicamente, que se da en una situación espacio? temporal definida.
El Estado no es un fenómeno físico susceptible de percibirse por los sentidos, sino un hecho
social que conlleva la interacción jerárquica de sus miembros, normado por un orden jurídico.
Cuando hablamos del Estado, pues, nos estamos refiriendo a una conducta humana
intersubjetiva jurídicamente regulada por quienes se hallan facultados para ello. Este aspecto
es subrayado por Han Kelsen, en su obra "Teoría General del Estado", cuando nos dice que,
el Estado no son los hombres que vemos y tocamos y que ocupan un espacio, sino
únicamente un sistema de normas que tienen por contenido una cierta conducta humana.
La conducta colectiva de los hombres que "vemos y tocamos" es parte integrante del Estado
en la medida en que se halle subordinada a un orden jurídico vigente y eficaz, que la encausa
en un sentido determinado.
Hemos expresado que el Estado es un fenómeno colectivo que se da en un horizonte espacio
temporal. Esta afirmación parecería sugerir que los estamos definiendo como un fenómeno
físico contradiciendo lo que hemos manifestado líneas precedentes. El carácter espacio
temporal del Estado se halla definido por la vigencia del orden jurídico en un territorio y en
un periodo determinado.
 El orden jurídico de un Estado no es válido eternamente, ni tampoco para todos los estados.
Su validez es restringida a un cierto ámbito territorial y durante un cierto periodo.
En suma, el Estado es un fenómeno social complejo, cuyo rasgo distintivo es la
regularización coactiva de la conducta humana a través de un orden normativo. La naturaleza
del Estado es compleja por tener varias dimensiones estrechamente ligados entre sí. Dichas
dimensiones son: el horizonte espacio temporal en el que existe, la conducta colectiva
jerárquicamente articulada y el orden normativo. Es decir, que el Estado integra en su
naturaleza (física y social) y normas.
Ahora si podemos afirmar que, el Estado es sociedad más poder (tomémosle a este en el
sentido de autoridad), o sea una sociedad políticamente organizada.
La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y Sociedad son
indesligables en la práctica, si bien se les separa conceptualmente. En cuanto realidad socio
político, el Estado es una obra del Hombre pero de acuerdo con la naturaleza social de éste,
pues, el Hombre es producto y a la vez productor de la Historia. En la historia que se produce
actúa la ya producida.
Analizar la naturaleza y orígenes del Estado, es un medio conexo al de los elementos de su
trama, que con la sociedad, el poder y el derecho, de un lado; y por otro, como elementos
constitutivos, se tiene la territorio, la población y la autoridad.
Al Estado no lo advertimos en su forma corpórea sino a través de sus acciones, o sea a través
de la legislación, de la administración pública, de la fuerza armada y de los símbolos. De ahí
que su naturaleza aparezca inaprensible, y es que el Estado es un ente concreto, ante todo. Su
realidad se concreta en la sociedad.
El concepto sociedad es más extenso que el de Estado; el primero representa el género, y el
segundo la especie. No es un orden normativo, por más que las normas reflejen
la estructura que decide darse. No está formado por hombres sino por actividades humanas.
Carnelutti, viejo pensador del derecho, nos enseña que una sociedad se llama Estado en tanto
y en cuanto produce derecho.
La Filosofía del Derecho nos explica el sentido radical de lo jurídico en la vida humana y
en el universo. Nos presenta la sociedad como convivencia humana bajo unos
mismos principios; según definición de Ortega y Gasset, filósofo español, el cual aclara que
el Estado es también sociedad, pero no toda ella, sino un modo de ella.
Con un fin didáctico, puede definirse el Estado como "la colectividad humana, organizada
políticamente sobre un territorio".
Definirlo por sus elementos, es didáctico, pero equivale a una presentación heterogénea, que
pugna con la esencia unitaria homogénea del Estado, sumar sus elementos es una manera
aritmética de definirlo, pero no brinda la concepción unitaria que le corresponde. Con todo,
en calidad de aproximación al personaje Estado, es válido definirlo por sus tres elementos:
pueblo, territorio y poder o autoridad, agregando la finalidad que la anima, o sea el bien
común. El poder y el fin son los datos que fundamente el orden jurídico, el cual es la textura
institucional del Estado.
Comentario:
El Estado data de muchos años atrás, cuando poco a poco se fueron dando normas y leyes y
aquellas personas empezaban a tomar decisiones, en ese tiempo empezaban a formarse grupos
de personas que fueron creando normas para con un lugar en el cual ellos habitaban, pudiendo
decir que estos eran los líderes, los cuales hacían que los demás empezaran a seguir las
normas y reglas que ellos creaban.
El Estado es la forma en la cual todo el país se organiza de tal forma que todos vivan en
completa paz y armonía, es muy importante porque de esta forma no hay descontrol en los
habitantes de algún país o región, la importancia de este es que haya orden.

1. Formación histórica del Estado.

La palabra Estado es moderna y corresponde a la unificación política lograda después de la
era medieval. Para los griegos, la palabra "polis", o sea ciudad, expresaba
la comunidad diferenciada por un modo de vida propia. El Estado era entendido por los
romanos como "res pública" o "civitas". Del uso de las expresiones tales como "status rei
romanae", pude provenir la voz Estado. Al extender su dominación, Roma llamó "imperium"
a su organización política, acentuando así el elemento decisivo del concepto "Estado", que es
el imperio o potestad de mandar. En el derecho germánico también se acentuó el elemento
de dominio, pues el Estado fue llamado "Reich", voz que procede de "regnum", o sea mando
de un príncipe.
El Estado moderno en cuanto construcción consistente u obra de arte, apareció en la Italia de
los siglos CIV y XV, cuando se centralizó el poder por reacción contra el feudalismo. La
denominación "Estado" fue acuñada por Maquiavelo, desde las líneas iniciales de su obra "El
Príncipe" (ver bibliografía). Tal acepción de l palabra "stato", deriva de la voz latina "status",
que expresa un orden, vino a responder a una necesidad general qua que ninguna de
los voces antes usadas servía para denominar la pluralidad de formas políticas existentes en la
Italia renacentista. Unido al nombre de una ciudad como Florencia, Génova o Venecia, el
término "stato" dio expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas o
tiránicas, o bien aplicada sólo a una ciudad o sea a toda una región sometida a una
misma autoridad. La nueva denominación fue adoptada antes de dos siglos por los principales
idiomas y su uso se convirtió en universal.
El Estado es el resultado de una larga evolución de la convivencia humana de la convivencia
humana. Aparece con la civilización sedentaria, cuando el grupo pasa de la vida nómada a la
vida agraria. Esto es que el Estado surge cuando la sociedad se divide en clases sociales.
Con el Estado se alcanza el grado más alto de la organización social, el de la unidad colectiva
dotada de capacidad para la autodeterminación y regida por una ordenación jurídica. El hecho
de que el Hombre esté naturalmente destinado a la convivencia fue lo que determinó las
formas primitivas de la vida social y la aparición del Estado
Los elementos humanos más próximos del Estado no son los individuos, puesto que la
sociedad no es un agregado de átomos, sino las comunidades locales y las familias. Se ha
constituido históricamente por las asociaciones de los grupos naturales, o sea la familia y
comunidades locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se fueron
distinguiendo las funciones que hacen necesario el poder.
La primera sociedad natural, fue sin duda la familia. Por extensión o crecimiento espontáneo
de la familia, o bien por agregación de otras, se formaron el clan y la tribu. Esta fundó la
ciudad, realidad permanente que arraiga al hombre a un territorio. Las necesidades de la
defensa común y el intercambio comercial favorecieron la agregación de ciudades dentro de
una más vasta unidad social: la nación. Sólo dentro de ella puede el hombre realizar sus
destinos y alcanzar el mayor grado posible de perfección.
Históricamente, ha sido el Poder el que ha creado el Estado, organismo social encargado de
realizar el derecho. Lo más probable es que el Estado reconozca su origen en el acatamiento
tácito de la autoridad de quienes asumieron el Poder por un simple impulso de voluntad. La
coexistencia de familias, o bien quizá de sujeción de unas familias a otras, añadida a la
descendencia común en una estirpe, no bastan para dar nacimiento a la sociedad civil, que es
específicamente distinta de la familia. Se precisa siempre un factor de asentimiento a
las obligaciones recíprocas, de costumbre o aceptación tácita, para explicarse la formación del
Estado.

3. Elementos constitutivos del Estado.

El Estado es una comunidad política cuyos elementos constitutivos son el territorio,
la población (el pueblo) y la autoridad, en el sentido equivalente a gobierno.
1. El territorio es la base espacial del Estado, vale decir que aún cuando el Estado es un
fenómeno social no podría existir sin un sustento físico, material. Esta base física es, pues,
una de las condiciones que hace posible la existencia del Estado, sin ella no podría ni
siquiera concebirse un Estado en el mundo real. Sin territorio no hay por ende Estado,
aunque naturalmente su ámbito espacial puede variar en el tiempo. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando a causa de una guerra el Estado derrocado pierde parte de su territorio o
cuando el Estado vencedor lo amplía. Fenómenos como la expansión colonial que dan
origen a grandes imperios son también una de multitudes formas en que un Estado
extiende su ámbito territorial. En estos casos las áreas coloniales pertenecen al territorio
del imperio, a pesar de las grandes distancias y la heterogeneidad socio cultural que hay
entre las metrópolis y ellas.
El territorio es el ámbito de un Estado ocupado por su población y en el cual tiene plena
vigencia la autoridad ejercida por la élite a través de las normas jurídicas.
Uno de los objetivos fundamentales de las élites que no están al servicio de potencias
extranjeras a garantizar la integridad territorial del Estado, para lo cual emplean
diversos medios que van desde la diplomacia hasta la guerra, La defensa de la integridad
territorial exige, por otro lado, la demarcación cuidadosa de las fronteras de cada Estado, así
como su fijación en documentos de Derecho Internacional como son, por ejemplo,
los tratados.
El nacimiento y desaparición de los Estados está esencialmente vinculadas al territorio; ello
explica que su integridad sea materia de los más agudos conflictos.
Conviene recordar que el territorio de los Estados comprende: el suelo, el subsuelo, el espacio
aéreo y el mar territorial, y que no se reduce a lo que se llama tierra firme. Ello significa que
el Estado ejerce su autoridad soberana en dichos ámbitos, estando facultado a defenderlos de
la intervención externa de otros Estados o de particulares.
En el mundo moderno la problemática del territorio de los Estados se ha complicado, un
tanto, por la emergencia de los fenómenos como el colonialismo y el neocolonialismo. Como
ya es harto conocido, la dominación colonial clásica tenía como consecuencia la
incorporación del territorio de las pareas periféricas al imperio. De este modo se configuraba
una dependencia política, administrativa y económica abierta, apoyada en la superioridad
militar de las metrópolis imperiales. De allí que, el nacimiento de los nuevos Estados
independientes implique para el imperio, la pérdida de territorios que antes le pertenecía. Esto
es lo ocurrió precisamente en la emancipación latinoamericana, frente al imperio español en
el siglo XIX, y en la descomposición del imperio colonial británico, francés, belga, holandés
y portugués, respectivamente, desde la segunda guerra mundial. Los nuevos Estados
independientes ocuparon áreas territoriales que antes formaban parte de los imperios.
Al entrar en crisis el colonialismo clásico en la forma en que los hemos descrito, no por ello
se garantizó la plena integridad de los nuevos Estados, apareciendo el fenómeno neocolonial.
En la dominación neocolonial se respeta la autonomía jurídica de los nuevos estados en la
comunidad internacional, pero los Estados dominantes ejercen de hecho un enorme poder
sobre los dependientes, hasta tal extremo de vulnerar la soberanía de éstos sobre partes de su
territorio.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando los Estados dependientes ceden parte de su territorio para la
instalación de bases militares extranjeras sobre las cuales carecen de control alguno, o cuando
los recursos naturales de una determina zona de territorio son sometidos a una explotación
extensiva que en poco o nada beneficia al Estado dependiente. Naturalmente que en estos
casos el Estado no pierde su territorio en términos globales, pero si se restringe su autoridad
sobre partes de él, constituyéndose enclaves militares o económicos que escapan a su control.
Otra forma en que los Estados reducen su autoridad en parte del territorio es a través de la
ocupación por tropas extranjeras que se mantienen allí a pesar del rechazo de la población.
Finalmente, un Estado ve reducida su autoridad en parte del territorio cuando como
consecuencia de una insurgencia guerrillera los rebeldes establecen las llamadas "zonas
liberadas". Estas zonas son formalmente áreas territoriales del Estado, pero sus gobernantes
carecen de autoridad real sobre ellas; ya que los líderes insurgentes crean órganos
de administración más o menos embrionarios, según los casos, y poseen el control militar,
físico, de las zonas mencionadas.
Por lo expuesto, es fácil concluir que un territorio relativamente estable y que garantizada su
integridad en una condición esencial para la existencia del Estado. Y es en torno al control de
la base física del Estado que se desencadena gran parte de los conflictos políticos internos y
externos.

2. El territorio.
El segundo elemento constitutivo del Estado es la población, es decir, la comunidad humana
asentada en su territorio y que se halla subordinada a su autoridad. Aquí aparece la
problemática de la nación, así como la relación entre la nación y el Estado.
La nación puede caracterizarse de modo genérico como un grupo social relativamente extenso
cuyos integrantes poseen un sentido de pertenencia a él debido a rasgos culturales y a
una conciencia histórica comunes, Los integrantes de una nación tiene una conciencia más o
menos explícita, según los casos, de formar parte de una comunidad distinta a las demás. Esta
conciencia nacional implica la identificación con valores culturales comunes, así como
vínculos efectivos de solidaridad entre los integrantes de una nación. La nación se define, por
lo tanto, en términos esencialmente socio culturales e históricos. Ello significa que a pesar de
la diferenciación social y económica que haber al interior de una nación, subsisten vínculos
comunes que establecen la solidaridad nacional. Es decir que las diferencias entre las castas,
los estamento y las clases sociales que hay en una nación no impiden el desarrollo de la
conciencia y el sentimiento de pertenecer a una comunidad nacional distinta a las demás. La
nación es un fenómeno colectivo en el cual puede coexistir la heterogeneidad de subgrupos,
con intereses sociales y económicos específicos, con la homogeneidad de la conciencia y el
sentimiento nacional. Es por ello que la nación es una comunidad integradora frente a los
subgrupos que la conforman.
Ahora bien, la población del Estado puede estar constituida por una sola nación o ser
multinacional. En la actualidad hay muchos Estados multinacionales, como por ejemplo el
caso peruano, el británico, el belga, el suizo, entre otros, cuyas respectivas poblaciones
pertenecen a grupos nacionales distintos. Aún cuando la autoridad política del Estado se
impone sobre diversos grupos nacionales que coexisten en su territorio, con frecuencia las
relaciones entre ellas son tensas y en casos extremos conflictivas. En los Estados
multinacionales, el conflicto interno puede poner en peligro la estabilidad política, al parecer
movimientos separatistas que buscan constituir un Estado autónomo. En algunas ocasiones,
los movimientos separatistas llevan a cabo la lucha armada en forma de guerrilla
y terrorismo para alcanzar la ansiada independencia nacional, como es el caso de los vascos.
Por lo expuesto, puede apreciarse que todo Estado se sustenta por lo menos en una nación,
aunque con cierta frecuencia se desarrollan Estados multinacionales. También es claro que
aunque no hay estados sin base nacional, si puede haber naciones sin Estado. Como fue el
caso de la nación hebrea antes de la creación del Estado de Israel en 1948, y el de la nación
palestina que hasta el presente no ha logrado constituir un propio Estado. En suma, la nación
es una condición necesaria pero no suficiente para la formación del Estado; para ello hacen
falta un territorio y una autoridad gubernamental, esto es, un gobierno.

3. La población.
4. La autoridad.
El tercer elemento constitutivo del Estado es la autoridad, es decir, la relación de
supraordinación y subordinación que se da entre la élite política y el resto de la sociedad.
La élite política impone coercitivamente su autoridad, valiéndose para ello de las normas
jurídicas. Como se sabe, las normas jurídicas se imponen coercitivamente en la medida que su
violación faculta a los Órganos del Estado a aplicar sanciones. La autoridad se ejerce a través
de dichas normas y a ellas apelan los gobernantes y el aparato administrativo para encauzar
la conducta de las masas.
Las normas jurídicas establecen lo que debe de hacerse, aunque su cumplimiento nunca se a
plenitud. En la medida en que un Estado la mayoría de la población acate dichas normas se
dice que tiene eficacia.
La autoridad política es, en ese sentido, reguladora de la conducta de los integrantes de un
Estado, ya que las normas motivan su conducta.
En el Estado, los hombres se hallan sometidos al sistema jurídico establecido y aplicado por
la élite y el aparato burocrático. Naturalmente que dicho sistema no es neutral con respecto a
los intereses de los diversos grupos y clases existentes en una sociedad determinada. Es
justamente a través de él que los grupos hegemónicos en una sociedad imponen
coactivamente su voluntad. La autoridad de los gobernantes, apoyados en un aparato
de violencia institucionalidad (tribunales, fuerza represiva, cárceles, etc.), pueden aplicar
sanciones previstas por el sistema jurídico.
Es pertinente señalar que la autoridad de la élite política en el Estado es
de carácter institucional. Vale decir, que no hay que confundir a las personas que
circunstancialmente ejercen dicha autoridad con la autoridad misma que pertenece a la
comunidad política que llamamos Estado y que existe en el marco de un proyecto global de
los grupos hegemónicos en una situación dada. Las personas que integran la élite cambian,
pero la autoridad institucional del Estado no por ello desaparece, salvo en los casos en que
dicho cambio vaya acompañado de la disolución del Estado por causas diversas, como por
ejemplo, una guerra civil, o el sojuzgamiento ante otro Estado.
Finalmente, la autoridad del Estado es soberana, es decir que se erige como autoridad
suprema en su territorio y como autónoma en la comunidad internacional. Ello significa que
la autoridad estatal es jurídicamente superior a la de cualquier otra institución en su ámbito
territorial. En el ámbito internacional, la soberanía se expresa en el hecho de que las
autoridades de un Estado no tienen la obligación jurídica de cumplir órdenes de otros
Estados.
En suma, el Estado es una unidad política constituida por una comunidad humana nacional o
multinacional, fijada en un territorio determinado, en la que existe un orden jurídico
establecido y mantenido por una élite que monopoliza la autoridad institucionalizad, dotada
con poderes de coacción.
3. En las primeras etapas del desarrollo social, los hombres lograban con gran dificultad
obtener de la naturaleza los bienes indispensables para la satisfacción de sus necesidades
más apremiantes. En estas condiciones precarias, la supervivencia colectiva exigía el
trabajo de todos los miembros de la sociedad aptos para él.
El trabajo productivo generalizado era necesario para mantener y reproducir a
estas sociedades que se desarrollaban en un horizonte de escasez que las amenazaba
permanentemente. Los bienes producidos colectivamente eran también distribuidos
colectivamente. El producto social estaba destinado al consumo inmediato de los miembros
de la colectividad en su conjunto.
Esta situación de extrema pobreza empezó a modificarse con la aparición de la agricultura y
la ganadería, al posibilitarse un excedente relativo de la producción con respecto a las
necesidades primarias de la colectividad.
De este modo, el producto social va a dividirse en dos partes: el producto necesario, que son
los bienes sin cuyo consumo los miembros de la colectividad no podrían sobrevivir, y el plus
producto constituido por el excedente generado por el desarrollo económico.
La aparición del plus producto en las sociedades constituyó una transformación radical en las
condiciones de vida para nuestra especie, ya que por primera vez los seres humanos
adquirieron un control relativo de sus propias condiciones de vida al estar en la posibilidad de
acumular una parte del producto social y no depender así exclusivamente de lo producido en
cada circunstancia concreta. La producción y la acumulación van a ser a partir de ese
momento dos aspectos indisolubles ligados en la vida económica de las sociedades humanas.
¿Qué consecuencia va a tener la aparición del plus producto para el desarrollo posterior de la
sociedad?. Por lo pronto, ya hemos visto que los hombres logran un control mayor de sus
condiciones de vida, al haber una abundancia relativa de bienes en comparación con lo que
ocurría en el período anterior.
Pero, por otro lado, la aparición del plus producto va a ser una fuente generadora de
conflictos sociales, ya que se va a desencadenar una lucha entre los miembros de la
comunidad a fin de apropiarse de él. El plus producto se convierte por decirlo así, en el botín
cuya apropiación es disputada por diversos individuos y grupos que pretenden acumularlo
privadamente.
Como resultado de esta lucha va a haber vencedores y vencidos, introduciéndose así en las
comunidades la diferenciación social entre quienes poseen un status de superioridad, poder y
prestigio y quienes se hallan subordinados a ellos. Quienes logran apropiarse del
plusproducto van a constituirse en el grupo hegemónico de la sociedad, mientras que los
demás van a formar parte de los dominados.
De esta manera nace el fenómeno de la estratificación social, es decir, la organización de la
sociedad a partir de dos o más grupos jerárquicos articulados que se relacionan entre sí en
base a la dominación y la subordinación. Como se sabe, las ciencias sociales contemporáneas
distinguen diversos sistemas de estratificación según se sustenten en las castas, los
estamentos o las clases. Dichos sistemas socio culturales, mostrando una gran variedad y
complejidad.
Al dividirse la sociedad en grupos hegemónicos y dominados, se da también una división del
trabajo entre ellos. Los grupos hegemónicos van a desempeñar las funciones de organización
y control de la actividad económica, mientras que los dominados van a constituir el grupo de
los trabajadores directos, es decir, de aquellos que ejecutan de modo inmediato la tarea de
crear el producto social. Aparece entonces la dualidad entre quienes dirigen y quienes
ejecutan la actividad productiva, con la consiguiente desigualdad entre ellos. Las relaciones
de dominación y subordinación señaladas serán a su vez, también, una fuente adicional de
conflictos sociales que puede hacer peligrar la estabilidad de la sociedad en su conjunto. Es
precisamente en estas circunstancias en que se produce el tránsito de las sociedades sin
Estado a las sociedades con Estado, al aparecer el grupo social que va a desempeñar de modo
exclusivo las funciones de integración y control en la sociedad desgarrada por conflictos
internos.
Este grupo, los gobernantes, empleando los más diversos medios que van desde
la negociación a la aplicación de la violencia, van a tener por tarea fundamental
el mantenimiento y la reproducción de las relaciones de dominación y subordinación aludida
líneas arriba. A partir de ese momento, los conflictos entre el grupo hegemónico y los
dominados van a ser encuadrados en una comunidad política, en la cual se institucionalizan
los roles de quienes son titulares de la autoridad y de los que están subordinadas a ella.

4. La transición de la sociedad sin Estado a la sociedad con Estado.

Al aproximarnos al conocimiento de la naturaleza del Estado, resulta mucho más fácil su
estudio, sobre la base de una investigación en cuanto a su formación.
Ha sido la Escuela Histórica del Derecho, del que Savigny fue el más insigne representativo,
la que opuso al ente racionalista individual la realidad de un ente colectivo, como reacción a
la corriente racionalista abstracta e individualista. En vez de un derecho situado en un mundo
puramente racional, la Escuela Histórica de Savigny, según Georges Gurvitch, situó al
hombre dentro del mundo concreto en que se halla éste. Miró una de las realidades históricas,
positivas, semejante al lenguaje y a otras manifestaciones culturales, como dice Raúl Ferrero
en su obra sobre "Ciencia Política".
La energía espiritual que brota del hecho de vivir los hombres en comunidad, o sea, como
pueblo, determina una conciencia común, un espíritu popular, un alma popular, aquello
que Hegel es el espíritu objetivo concretado en el Estado.
Para Savigny, el pueblo es el sujeto activo y personal del derecho. Cada pueblo es el creador
y el sujeto del derecho positivo, o sea que éste no es obra del espíritu humano en general, sino
creador debida al hecho de vivir en común una determinada colectividad de hombres.
El pueblo supone un fondo espiritual común, que infunde unidad a la vida social. Dicho
fondo, compuesto de tradiciones, de recuerdos, de acciones comunes y de ideales proyectados
al futuro, se ve reforzado por la conciencia de necesidad de funciones colectivas. Así se
configura un orden jurídico, el Estado, que comprende la totalidad de la vida social. Un
pueblo, que reviste rasgos individuales existentes en una misma época, sino que abarca las
generaciones que la suceden. Al investigar lo que da nacimiento al Estado, encontramos,
como para el Derecho en general, una necesidad superior, una fuerza interna que trata de
extenderse hacia fuera e imprime l Estado un carácter individual.
En conclusión, después de analizar, investigar y explicarnos que da origen al Estado, cabe
afirmar que la existencia de éste no puede aplicarse, se toma como punto de partida a los
individuos, puesto que todo el Estado surge de una sociedad y descansa sobre ella; más aún,
el Estado es la sociedad en cuanto ella se estructura políticamente. El individuo aislado, o sea
el hombre en abstracto, considerado independientemente de la sociedad, no tienen existencia
real, puesto que el hombre ha vivido siempre en grupos, aún en las edades remotas. La
existencia del Estado es necesaria, impuesta por la naturaleza de las cosas. En lo que respecta
al Estado moderno, éste se constituye desde que el poder se despersonaliza,
institucionalizándose. En la formación del Estado hay un hecho de conciencia: la aceptación
de los gobernados al establecimiento de un orden cuyo titularato es impuesto a una entidad
abstracta.
5. Importancia de la génesis del Estado.
En definitiva podemos afirmar que para conocer y comprender las instituciones, cualquiera
que fuera, resulta evidentemente necesario conocer su finalidad. Y en cuanto le corresponde
al Estado tiene por finalidad el "bien común". Ya Aristóteles lo había definido de este modo y
hoy en día ha quedado como verdad universal.
El orden jurídico es un elemento fundamental del bien común, pero no es el fin del Estado,
sino un producto social que se inspira en el bien común. poder y fin están contenidos en el
orden, al cual remodelan. El poder está antes del orden, pues lo dicta, y el fin está más allá del
orden, pues lo inspira.
El bien común consiste en un conjunto de condiciones sociales que favorecen el desarrollo
del hombre, medio social propicio para que éste realice sus potencialidades como persona. A
decir de Raúl Ferrero, en su obra "Ciencia Política", quien comenta al referirse del bien
común, que este no es una masa de bienes por repartir, sino un orden justo, más allá del cual
existe para el individuo un fin último.
Pero tal definición del bien común como medio propicio para que el ser humano se realice
como tal, resulta individualista. De allí que si el hombre es un ser eminentemente social,
debemos sobreponerle la concepción comunitaria de Santo Tomás de Aquino, quien en su
tiempo manifestó que, el bien común es un orden justo para la vida suficiente de una
comunidad. Enfocado desde luego como bien intermedio para hacer alcanzable el bien
individual y familiar.
Si a la idea de bien común se le despoja de su connotación filosófica, viene a ser lo que
denominamos interés social. Desde luego, el bien común no es una fórmula de gobierno, sino
un principio rector, el bien de los hombres que componen la sociedad. Entonces, podemos
afirmar que el bien común no se traduce en bien particular de los individuos sino de modo
indirecto, o sea en función del orden y de la justicia que proporciona al conjunto. Hoy en día
podemos observar que en la sociedad humanista, de Santo Tomás de Aquino, los gobernantes
se distinguen por su voluntad de servir de medio para el bien de todo el pueblo, reconociendo
que el Estado existe para que puedan realizarse a la plenitud de sus facultades personales.
Por todo ello, podemos afirmar que la causa final del Estado es el bien común.

6. Finalidad del Estado.

Por naturaleza, las actividades del Estado se manifiestan en tres formas, que se les denomina
funciones: legislativa, administrativa y jurisdiccional. Mediante los actos legislativos, el
Estado instituye el ordenamiento jurídico que regula su organización y su acción, así como la
vida social. Mediante actos administrativos, el Estado provee las necesidades y mantiene
los servicios públicos de seguridad y de vida en relación. Mediante actos jurisdiccionales, el
Estado interviene en las controversias y declara el derecho concreto, en los casos en que se
precisa su aplicación.
Pero la conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la clasificación
de funciones. Pero que sin embargo, a modo didáctico emprenderemos a estudiar cada una de
estas funciones, debiendo distinguirlas desde el punto de vista sustancial o material, que
atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista formal, que atiende al Órgano
o autoridad que realiza el acto. En la generalidad de los casos los gobernados no requieren
hacer un análisis sutil del acto para saber cuál es su naturaleza, si legislativa, administrativa o
jurisdiccional, pues le basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual
emana; así, para el común de las personas, un acto jurídico es legislativo si lo realiza el
Parlamento; es administrativo, si lo realiza el Ejecutivo; y, es jurisdiccional si lo realiza el
Poder Judicial. Por razón de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto no puede
coincidir con su aspecto o forma. Así, un reglamento es una norma, o sea legislación, pero el
acto de dictarlo es administrativo.
Decimos que la actividad del Estado se manifiesta de tres formas, a la que denominamos
funciones, siendo estas:
1. Consiste en regular las reglas de derecho positivo; y como ya hemos visto líneas
arriba, la acción que el Estado ejerce sobre el Derecho es doble: de un lado,
monopoliza su sanción, y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la
supremacía y hegemonía de la ley. Esto es, que el Estado centraliza la producción
del derecho mediante una forma que le es peculiar: la Ley. Como veremos
posteriormente, ella no es la única fuente de Derecho, pues también lo es la
costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, que como la ley resultan
ser fuentes formales, y la primera, esto es la ley, resulta ser fuente obligatoria de
Derecho. Instituciones jurídicas que veremos más adelante.

2. Función Legislativa.
Tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios
públicos, proveyendo a las necesidades del grupo social. Pero estos propios
de administración no suelen darse por suerte del azar; de allí que los actos de administración
van relacionados con otros actos, como los de reglamentación de las leyes, acto
administrativo este que contiene de alguna manera una función legislativa, que siendo propia
del Órgano legislativo, le resulta necesario a dicho Órgano, a efectos de que para el
cumplimiento cabal de su función eminentemente administrativo se vea cumplida de manera
efectiva. En materia de regulación del orden público propio, hasta la regulación de los
servicios públicos básicos, contribuyendo estas facultades al llamado poder de policía.
Entre los otros actos administrativos que le son propios al Poder Ejecutivo, son los actos
políticos, que no son necesariamente legislativos, entre los que se encuentran las leyes de
amnistía; también se encuentran los actos diplomáticos, que son actos "sui generis", del que
se participa de la función administrativa y de la legislativa, pues son concretos y a la vez fijan
normas de derecho que prevalecen sobre las leyes nacionales.
Resulta necesario distinguir entre los actos de gobierno y los actos administrativos, pese a que
ambas clases de actos son del resorte del mismo poder del Estado. Los actos administrativos
son recurribles y revocables, mientras que los actos de gobierno son de naturaleza
eminentemente política, por lo que no puede pedirse su revocatoria. Los primeros son
regulados, son de función rutinaria para cumplir con los servicios públicos, con los de orden,
de policía o de sanidad, etc. En tanto que los actos políticos son eminentemente
discrecionales, inspirados en las altas necesidades del Estado o en la defensa de un régimen.

3. Función Administrativa.
4. Función Jurisdiccional.

Consiste en obtener en casos concretos una declaración del derecho existente, mostrando que
se reúne las características previstas por la norma, como sucede con la declaración de
herederos, por ejemplo. Que indudablemente incluye las acciones coactivas de las sentencias
para su cumplimiento. La declaración contenida en una resolución se obtiene
mediante proceso (judicial).
Resulta impropio denominarlo función judicial, porque a veces no es ejercida por el cuerpo de
magistrados, cuyo conjunto constituye el Poder Judicial. Si bien éste es el encargado de
ejercerla, no la ejerce completamente, ya que ciertos actos administrativos jurisdiccionales
son efectuados por autoridades administrativas o por tribunales privativos.
Por su parte Silva Santisteban, en su obra "Fundamentos de Ciencia Política", manifiesta que
la autoridad estatal, la que es ejercida por la élite política, tiene dos funciones esenciales, la
arbitral y la administrativa.
En cuanto se refiere a la función arbitral, dicho autor hace un análisis filosófico de la
organización social en términos globales, a partir de los intereses hegemónicos sobre los
propios del resto de la sociedad, que resultan ser los dominados; en tal sentido, la élite
establece y reproduce, mientras el resto de la sociedad lo permita, un aparato político
burocrático que garantiza su supervivencia como totalidad. Como ya hemos señalado que en
las sociedades estratificadas en clases o estamentos aparecen conflictos sociales que sólo
pueden ser regulados por una autoridad que se eleve por encima de los intereses particulares.
Desde luego que, la autoridad estatal resuelve los conflictos a favor de los intereses globales
de los grupos hegemónicos en cada sociedad.
La élite política se convierte así en reguladora de los conflictos sociales, buscando hallar
fórmulas de compromiso que, manteniendo intactas las bases del sistema social, alejan el
peligro de las luchas frontales. En esto consiste la función arbitral del Estado; que desde
luego esta función no es neutral, sino que se halla comprometida con los sectores dominantes
de la sociedad.
Pero la élite no sólo debe arbitral entre los grupos dominantes y los dominados, sino también
puede darse el caso que tenga que hacerlo entre diversas fracciones de los propios grupos
dominantes; cuyos conflictos internos puede resultar ser más peligrosos para sus intereses
comunes, que los conflictos con las masas.
Pero dicha élite política no sólo cumple una función arbitral al resolver conflictos internos,
sino que también es responsable del manejo de los conflictos externos. Es decir, la defensa
nacional y las relaciones diplomáticas son otras de las múltiples tareas que debe afrontar.
En suma, en el desempeño de la función arbitral, la élite política regula los conflictos
potenciales o reales que se dan en el ámbito interno y externo del Estado. Pero allí no se agota
su función, pues, en efecto hay que añadir la función administrativa, la misma que es
desempeñada por la élite política al ocuparse con la marcha general de los asuntos públicos.
Para ello se crea Órganos específicos y se dan normas destinadas a reglamentar el desarrollo
de la sociedad en su conjunto.
En tanto que en todo Estado hay problemas económicos, de defensa, judiciales, de control de
los recursos naturales, de salubridad, alimentación, educación, comunicación, etc., la élite
política no sólo tiene la tarea de garantizar la supervivencia y reproducción del orden social
existente, sino que también tiene que velar, con mayor o menor eficacia y equidad, según los
casos, por la realización de ciertas actividades necesarias, para la sociedad como totalidad,
ensayando fórmulas para atenuarlos o eventualmente solucionarlos. El prestigio o
desprestigio de las élites de las élites está estrechamente ligado al éxito o fracaso de
tales ensayos.
En síntesis, termina diciendo Silva Santisteban, la élite política desempeña dos funciones
esenciales: la arbitral y la administrativa, para cuyo cumplimiento se apoya de un aparato
burocrático, que en determinadas circunstancias puede auto nominarse y, en casos extremos,
llega a apropiarse de la autoridad estatal.

Comentario:
Es importante conocer el surgimiento del Estado ya que de esta forma vamos enfrascándonos
de manera que vamos conociendo el modo en el cual los gobernantes se rigen sobre los demás
y las normas y leyes que aplican para que todos vivamos en control y una buena organización.
ORIGEN Y ESENCIA DEL DERECHO:
Definición:
Derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la regla”.
El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son
las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el
derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una
sociedad

La Concepción Idealista del Derecho

El idealismo es la familia de teoría Filosóficas que afirman la primicia de las ideas o incluso
su existencia independiente.
Un sinónimo es el inmaterialismo.
Del idealismo existen dos variantes principales: El Objetivo y El Subjetivo.

Idealismo Objetivo:
Sostiene que las ideas existen por sí mismas y que solo podemos aprenderlas o descubrirlas,
representantes del idealismo objetivo son: Platón (realismo idealista o platónico), Leibniz,
Hegel, Balzano, Dilthey y Frege.

La concepción idealista se divide de la siguiente manera: Origen Divino, voluntad del pueblo,
encarnación de la idea eterna de justicia, vivencias psicológicas expresión de conducta de los
gobernantes en sus acciones administrativas y judiciales. La idea en general de los idealistas
es proteger el régimen de la propiedad privada y favorecer a la explotación y la concentración
de la riqueza en pocas manos.

Para la concepción idealista lo que determina todo es el espíritu y pone en segundo lugar la
materia.

a) Características:
Se atiende creencias, carácter espiritual, todo es creación de Dios.
Ideas, dogmas, en un ser divino, Ejemplo: Los diez mandamientos, lo determinante es el
espíritu.
Ocultan la esencia de clase del Estado y del Derecho.
b) Critica:
Se ignoran condiciones económicas de la sociedad.

No consideran la existencia de estas clases antagónicas y la lucha entre clases.

El idealismo se basa en la existencia de Dios sobre todas las cosas, ley divina, ley natural,
derecho externo, universal, Divino Inmutable (No cambia).
Derecho Natural:
El derecho natural posee como principio primario la conservación de la vida, y como
secundarios el derecho de alimentarse, el derecho a defenderse.
Como critica a este derecho otras escuelas defienden que este derecho está alejado de los
aspectos políticos y económicos.
La expresión Derecho Natural hace referencia a una corriente de pensamiento jurídico
presente por más de 25 siglos. Su idea fundamental es la existencia de un Derecho anterior a
cualquier norma jurídica positiva, es decir, de origen humano, denominado precisamente
Derecho Natural.

El Derecho Natural, no requiere ser producto de un determinado procedimiento previamente

establecido para la creación de normas jurídicas. El Derecho Natural es esencial a la
naturaleza humana, y no creación del hombre.

Sto. Tomas de Aquino dice: Es ley eterna: Universo como creación de Dios. Ley Natural:
Acercamiento del hombre. Ley Natural a la Ley Eterna o Ley Divina: Los designios de Dios
(Mandamientos).

Tenemos que tener claro que lo seguidores de la corriente idealista ignoran o no le dan
importancia a elementos igual de importantes como lo son:

a) las condiciones económicas de la sociedad.

b) la existencia de las clases antagónicas y la lucha entre éstas.

Concepción Idealista: Modernamente se le llama METAFISICA, esta corriente se funda de

carácter espiritual. El origen del Estado y el Derecho es de carácter Divino.
Idealismo Subjetivo:

Sostiene que las ideas solo existen en la mente del sujeto: que no existe un mundo externo
autónomo. Representantes del idealismo subjetivo son: Descartes (en ocasiones), Berkeley,
Kant, Fichte, Mach, Cassirer y Collingwood.

La principal característica del idealismo subjetivo es que todo gira alrededor del sujeto
cognoscente (ser pensante que realiza el acto del conocimiento). Y existen, a su vez, dos
variantes. La versión radical sostiene que el sujeto construye el mundo: no existen cosas por
sí mismas sino que sólo existen cosas para nosotros (constructivismo). Según esta
concepción, la naturaleza no tiene existencia independiente, lo cual entra en desacuerdo con
todo lo que sabemos sobre el mundo antes de la aparición de los seres humanos. En cambio,
la versión moderada «afirma que las cosas son del color del cristal con que se miran». La
ciencia y la tecnología no aprueban ninguna versión del idealismo, pues ambas suponen el
mundo externo y por eso lo exploran y lo modifican. Cuidado: el simple aserto de que las
ideas son importantes no lo califica de idealista. Casi todo los materialistas y realistas
admiten la existencia e importancia de las ideas, solamente niegan su auto existencia.
Origen del Estado y el Derecho corriente materialista
El materialismo es una corriente filosófica que en oposición al idealismo, resuelve el
problema cardinal o fundamental de la filosofía acerca de la relación entre el pensar y el ser,
entre el espíritu y la naturaleza, postulando que, la materia es lo primario y la conciencia y el
pensamiento, son consecuencia de ésta, a partir de un estado altamente organizado.
Asimismo esta concepción resuelve otro aspecto acerca de la relación del pensamiento
humano y el mundo que lo rodea y la cognosibilidad de ese mundo.
Según esta concepción, el mundo es material y existe objetivamente, independientemente de
la conciencia. La conciencia y el pensamiento se desarrollan a partir de un nivel superior de
organización de la materia, en un proceso de reflejo de la realidad objetiva.
Sostiene, además, que la materia no ha sido creada de la nada, que existe en la eternidad y que
el mundo y sus regularidades son cognoscibles por el hombre, ya que es posible demostrar la
exactitud de ese modo de concebir un proceso natural, reproduciéndolo nosotros mismos,
creándolo como resultado de sus mismas condiciones y además poniéndolo al servicio de
nuestros propios fines, dando al traste con la "cosa en sí, inasequible".
La oposición entre el enfoque materialista y el enfoque idealista es una de las polémicas
filosóficas más antiguas y persistentes. En el siglo XVII el término «materialismo» se solía
usar principalmente en el sentido de representaciones físicas acerca de la materia. En ese
sentido las ciencias naturales modernas tienen un enfoque completamente materialista.
Desde comienzos del siglo XIX, por influencia del materialismo histórico, el término pasa a
usarse también en contexto de las ciencias sociales. En ese sentido el materialismo se refiere a
varios marcos teóricos que buscan las causas de los procesos históricos y el cambio cultural
en causas materiales. Para este materialismo de tipo histórico las causas últimas de los
fenómenos sociales están determinadas por factores materiales y rechaza explícitamente las
explicaciones en las que intervienen factores sobrenaturales, tomando como un hecho la
irrelevancia científica de Dios, de espíritus y de una supuesta inteligencia del mundo en el
devenir histórico. De acuerdo con el materialismo, las causas últimas deben buscarse en
factores medibles o aprehendibles empíricamente.
Aunque históricamente el materialismo histórico se popularizó en el seno del marxismo,
donde sigue siendo un tema principal, se encuentran antecedentes anteriores a Marx.
Actualmente está presente en antropología, teoría de la historia o sociología, haciendo que el
materialismo histórico englobe a toda una serie de elaboraciones teóricas no necesariamente
marxistas.
Fuera del campo del marxismo, el materialismo de tipo histórico es la hipótesis de que los
rasgos definitorios de las sociedades humanas y la evolución histórica de las mismas ha
estado determinada por factores materiales (tecnología disponible, sistema de producción,
características geográficas y climáticas). Debido al intento de establecer las ideas del
materialismo histórico de modo independiente a la versión marxista del mismo, se han
acuñado términos nuevos como: materialismo cultural, funcionalismo ecológico,
determinismo geográfico, determinismo económico, y otros, que pueden ser considerados
como concepciones materiales de la Historia. Diversos autores académicos como Jared
Diamond o Marvin Harris han tratado en detalle la evolución histórica de extensas áreas
geográficas, y tratando de explicar rasgos definitorios de la sociedad a partir de factores
materiales, señalando que este tipo de factores son los preponderantes cuando se trata de
entender la evolución de las sociedades y las civilizaciones.
EL Derecho es producto del desarrollo de la sociedad, de su cultura. No hay mas Derecho,
que el derecho escrito (del Hombre) defiende el Derecho del Hombre.
Formación económica social: es el vínculo establecido entre uno o más modos de producción
y su correspondiente supra estructura.
Relaciones Sociales: Políticas, De Producción, Jurídicas, Distribución. Ideas: Filosofía,
Intercambio, Cultura, Consumo, Educación, Religioso.

Concepciones sobre el origen del Derecho

No existe una única concepción uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones
del mismo.
Iusnaturalismo
Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que están en la
naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse siempre.

Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que
brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de
ninguna autoridad.
Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo
debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un ordenamiento
jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estaría violentando
las tendencias de la naturaleza humana.
El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos
derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe ajustarse al natural.
Dentro de liusnaturalismo existen dos corrientes principales:
El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho, de tal
forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural.
El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del Derecho
positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo
debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura
más moderada y no esencialista
Positivismo jurídico
Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la
ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto
de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación.
Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo
representante Hans Kelsen. Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce como
Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social.
No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de
producción del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán
siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que
la propia ley establezca.
Existen 3 formas del positivismo jurídico:
El positivismo metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho neutral
desde el punto de vista de los valores.
El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más propuestas concretas sobre el concepto
de Derecho: supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, así como una
teoría sobre la interpretación y sobre la norma.
El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las leyes por su valor moral o
como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad.

Realismo jurídico
Entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a
la opinión manifestada por el positivismo jurídico.
Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos,
los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines
y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicar del derecho
en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los
métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y
aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante
cambio.
 De esta manera, un Derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y
de cada momento puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosadas
y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento.
Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurídico:
Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y
funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho
judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora
para posteriores decisiones judiciales.
Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces “de
facto”, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces.
Así, el Derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el espíritu del juez
porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

Concepciones de la esencia del Derecho:

"La Ciencia Jurídica tiene una base por excelencia en la justicia, el derecho, y las virtudes que
la regulan. Justicia (virtud y esencia) y derecho (hechos, normas, existencia) son nociones que
están desde que el Derecho como Ente (ciencia o disciplina jurídica) ) pudo haber nacido, y
no hay más diferencia entre ellos en el sentido de que ambos (justicia y derecho) forman un
solo Ente, indivisible y ontológico, "Derecho".
Así, mientras la Justicia es la esencia del Derecho; el derecho (normas y hechos) es la
existencia del Derecho."
La noción de Esencia, en latín "essentia", es uno de los fundamentos primarios o básicos
estudiados por aquella ciencia denominada Ontología. Hablar de esencia, es hablar de aquello
que todo Ente o Ser posee. De por sí, es propiamente trascendental, pues nada puede darse, ni
en la realidad ni en la mente, si no posee alguna esencia.
Ahora bien, haciendo una evaluación impecable de la Naturaleza Ontológica del
Derecho, resulta necesario y a la vez complejo el poder determinar aquello que pueda ser
llamado "Esencia del Derecho", en latín "essentia iuris", esto es, la unidad primordial
del Derecho, el núcleo central o básico, el quid, el meollo profundo sin el cual el Derecho no
podría ser lo que es.
A través de una prudente investigación y búsqueda de tal essentia iuris, ha sido posible
determinar que efectivamente existe una noción universal en donde se engloban todas las
manifestaciones de lo jurídico que supone una base indiscutible del sentido ontológico del
Derecho.
Este principio esencial, el cual abarca dentro de sí todos los derechos que han habido y son en
el mundo, se llama "Justicia".
La Justicia es el principio fundamental de la moralidad, virtud entendida como la aplicación
escrupulosa de las normas que regulan las relaciones de los individuos o grupos de individuos
en cuanto partes del todo social. Ahora bien, esta virtud tiene como objeto el Derecho.
El derecho objetivo supone un derecho subjetivo de la persona o sociedad a quien se debe y
que implica en los demás, la obligación moral a acatarlo. Finalmente, el derecho natural y
la ley natural son las que confieren el derecho objetivo y subjetivo. La virtud de la Justicia,
entonces inclina de un modo permanente a las personas a dar a cada uno su derecho.
Cuando las distintas formas de Justicia cumplen su objeto, dando a cada uno –personas,
familias, sociedades intermedias y comunidad política- lo que le es debido, su derecho, todos
los sectores del Estado cumplen su misión y están orgánica y jerárquicamente ubicados en el
cuerpo social y, por eso mismo, se logra el bien de la comunidad: el Bien Común.
El orden logrado por la Justicia, el orden justo de la sociedad y el bien común son lo mismo,
son denominaciones distintas que indican una misma realidad: el orden logrado en la sociedad
para conseguir su fin, el mismo fin que ostenta el Derecho como disciplina jurídica.
Todo cuanto hay de verdadero, de noble, de justo, de puro, de amable, de honorable, todo
cuanto sea virtud y cosa digna de elogio, todo eso tenedlo en cuenta (Sagradas Escrituras.
Filipenses 4, 8). Aquello que es puro, virtud, no es sino una esencia, la cual es materializada
por su existencia, que se traduce en actos y hechos.
Derecho como justicia
Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho
a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores como Gustav
Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad.
Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia,
como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como lo
son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica
y la seguridad o certeza jurídica.
Se tiene que dejar claro que el derecho y la justicia no siempre tienen que ir de la mano, no
siempre se encuentran juntos, ni son sinónimos. Más bien la justicia es el fin primario del
derecho y no necesariamente coincidirán siempre.
Derecho como sistema normativo o sistema jurídico
El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo
ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas
y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad
humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta, porque imponen deberes y
confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no
solamente a las jurídicas. El derecho no es solo este conjunto de normas, sino que el las
engloba.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus
características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo
tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o
facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se
aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de
exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.
Hay que recalcar que el derecho es más que solo un sistema normativo, tiene un alcance más
amplio y no debe limitarse a solo un sistema normativo. El sistema normativo si es parte
importante del derecho pero no es el todo.
Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indudablemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y
como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o
cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la
existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular
la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este
sentido, Julièn Bonnecase destaca “que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una
condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición,
representa el orden”.
Es necesario referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico
con el orden jurídico.
Hay tres grandes corrientes que En explican el derecho y son: el iusnaturalismo, el
iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización
del derecho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodologías
empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una resalta: valor, norma y hecho,
respectivamente.
LAS FUENTES DEL DERECHO.
Las divisiones del derecho
Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a sectores
individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes, los diferencian
de otros grupos de normas.
Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho Privado, subdivididos a
su vez en diferentes ramas, que son las que aparecen en el cuadro 1.1
CLASES DE DERECHO RAMAS DEL DERECHO

DERECHO PÚBLICO Derecho Administrativo

Derecho Político
Derecho Internacional Público
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Fiscal
Derecho Comunitario
Derecho Laboral

DERECHO PRIVADO Derecho Internacional Privado

Derecho Civil
Derecho Mercantil
a) El Derecho Público: Regula la actividad del Estado y de los entes públicos entre sí, así
como sus relaciones cuando actúan de forma oficial con los particulares.
El Derecho Público está dividido en una serie de ramas que responden a aspectos concretos
de las relaciones del Estado. La vertiente del Derecho Público que más nos interesa es
el Derecho Administrativo, que contiene las normas que rigen las actividades y el
funcionamiento del Estado y de los órganos creados para su ejecución. En torno al Derecho
Administrativo gira el contenido de este libro.
b) Derecho Privado: Regula las relaciones entre particulares, o de éstos y del Estado y los
organismos públicos cuando actúan de forma privada.
Como se puede observar en el cuadro 1.1 el Derecho del Trabajo ocupa una posición
intermedia entre el Derecho Público y el Derecho Privado, pues se trata de una rama del
ordenamiento jurídico que comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado.

Las Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace el Derecho, de dónde
surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho Derecho.
En nuestro sistema jurídico se pueden clasificar las fuentes en directas e indirectas, como se
puede ver en el Cuadro 1.2.

FUENTES DIRECTAS:

a) Las leyes y las normas provenientes del legislativo

o del ejecutivo.
b) La costumbre.
c) Los principios generales del Derecho.

FUENTES INDIRECTAS:

a) Los Tratados o Convenios internacionales.

b) La Jurisprudencia.

La Ley
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas
formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada.
La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en España a las Cortes Generales
(Congreso y Senado). No obstante, en determinadas circunstancias, el Gobierno puede
elaborar leyes bajo el control de las Cortes Generales.
Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro del
ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido transferidas en los
Estatutos de Autonomía, o en otras leyes del Estado de transferencia o delegación.
La Costumbre
Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la
reiterada y constante práctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad.
La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral,
al orden público y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los tribunales,
puesto que éstos no están obligados a conocerla.
Los Principios generales del Derecho
Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del ordenamiento
jurídico e inspiran la elaboración de las leyes.
En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.>>
Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado, actúan
cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento de las
normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de la justicia.
La Jurisprudencia
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el Tribunal
Supremo en sus sentencias. El Código Civil establece que <<complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho>>.
Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino que son necesarias
reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas por el Tribunal Supremo.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretación en las actuaciones
de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarán de no contradecir las
sentencias del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular insatisfecho podría
interponer recursos alegando la infracción de la doctrina interpretativa del mencionado
tribunal.
Los Tratados internacionales
Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre España y
otro u otros Estados, o entre España y un organismo u organismos internacionales; también se
pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitución; la
aprobación de cualquier Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución
exigirá la previa modificación constitucional.
La División de Poderes
El Estado de derecho que nace con la Revolución francesa parte de una estricta separación
entre las funciones de creación y aplicación de las normas, surgiendo de esta forma los tres
poderes -legislativo, ejecutivo y judicial- que van a desarrollar las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial respectivamente.
La garantía del respeto de las libertades individuales y el ejercicio de la soberanía popular es
la separación y la independencia de los órganos que ostentan los poderes legislativo (Cortes
Generales), ejecutivo (Gobierno) y judicial (Jueces y Magistrados).

DIVISÓN DE PODERES

LEGISLATIVO
EJECUTIVO
JUDICIAL

El Poder Legislativo
La constitución Española en su artículo 66 establece que: <<Las Cortes Generales representan
al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.>>
El Congreso se compone de un número mínimo de 300 y máximo de 400 diputado ( en la
actualidad 350) y el Senado de 208 senadores; los diputados y senadores son elegidos cada
cuatro años mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto.
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los Presupuestos
Generales del Estado, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que
les atribuya la Constitución.
Las Cortes Generales son inviolables, lo que significa que no pueden ser objeto de control,
represión o actuación que límite los poderes que constitucionalmente le están atribuidos. Los
miembros de las Cortes gozan de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante
delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara
respectiva.
El Poder Ejecutivo
La potestad ejecutiva es ejercida por el Gobierno, que es el órgano que dirige la politica
interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado y ejerce la función
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las leyes.
El Gobierno está compuesto por el presidente, los vicepresidentes, los ministros y por los
demás miembros que establezca la ley. El gobierno se forma mediante el procedimiento
de investidura de su presidente y cesa por la celebración de elecciones generales, pérdida de
confianza parlamentaria (moción de censura o cuestión de confianza), dimisión o muerte de
su presidente.
La Administración Pública se corresponde especialmente con la función ejecutiva, hasta el
punto de que en muchas ocasiones se confunden Administración Pública y poder ejecutivo.
El artículo 103 de la Constitución establece los principios a los que se debe ajustar la
Administración en sus actuaciones de la siguiente forma:
 << La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.>
En ocasiones, el poder ejecutivo también realiza funciones legislativas ( aprobando decretos,
reglamentos, etcétera) y funciones judiciales ( resolviendo recursos como fase previa a la
intervención de los jueces ).
Fuentes Reales:
Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos naturales y sociales que dan
origen a la norma jurídica, y que determinan el contenido de la misma; tales fenómenos son:
el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y
jurídicas del pueblo, etc. Es mediante las fuentes reales, que puede apreciarse la forma en que
derecho tiene su origen y analizar los factores que son tomados en cuenta para redactar el
contenido de las normas, es decir, son los eventos que hacen necesarios la creación de las
disposiciones de derecho. Las fuentes reales son aquellas situaciones que forjan el
funcionamiento de cada sociedad y que se ven reflejados en normas jurídicas, por lo que son
estas situaciones las que determinan su contenido y alcance.
En un sentido material son fuentes del derecho aquellas instituciones con facultad para crear
normas jurídicas, tales como: el poder legislativo, a través de las Cortes Generales y de los
Parlamentos o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

El autor García Máynez señala que las fuentes reales deben ajustarse a las fuentes formales,
ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras”. En otras palabras,
en el supuesto de que una sentencia judicial o costumbre no se ajuste al marco jurídico
aplicable necesario para tener validez jurídica, no serán reconocidas por el derecho, o en su
caso no surtirán efectos.
Un ejemplo de fuente real del derecho es la revolución mexicana que tuvo como consecuencia
la redacción de los artículos 27 Constitucional donde se consagra la propiedad y repartición
de tierras y artículo 123 Constitucional donde se plasman los derechos básicos del trabajador.

Las fuentes reales tienen un origen principalmente sociológico, y pesar de constituirse por
fenómenos complejos es posible clarificarlo de la siguiente forma:
 Factores de significación ideal: Consiste en ideas de carácter político, moral, religioso,
económico, etc.
 Factores de significación real: Son aquellos fenómenos y acontecimientos de carácter
heterogéneo –políticos como pueden ser las revoluciones, guerras o terrorismos, o de
caracter social como puede ser una crisis migratoria, o el indice de criminalidad, tambien
lo son los acontecimientos económicos como una crisis energética o la inflación, al igual
que alteraciones en el clima, o desastres ecológicos, siempre y cuando influyan, de forma
directa en el contenido de las normas jurídicas.
Fuentes Históricas:
Fuentes históricas son aquellos documentos, inscripciones, papiros, libros, etc, que encierran
el texto de una ley o conjunto de leyes.
Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en
los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo:
las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y el
ciudadano de 1789, etc.
En un principio, con fuente histórica del derecho se hacía referencia a la ley y aquellos
compendios de normas que tuvieron vigencia en un momento determinado. Sin embargo, con
el tiempo, distintas corrientes del derecho incluirían dentro de las fuentes directas a la
costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Podemos establecer la siguiente clasificación de las fuentes históricas del derecho:

Por su relación con el Historiador

Directas:
 El historiador es autor de lo que escribe
 Si fue testigo de lo que afirma
 Si fue contemporáneo de ese hecho
Indirectas:
 Emanan de estudios hechos generalmente con base en fuentes directas
Por su inmediatez:
Permiten conocer de primera mano el dato histórico-jurídico que se investiga.

Por su naturaleza:
En sus tiempos fueron fuentes formales del Derecho, es decir; Ley, costumbre, jurisprudencia.
En razón de su presentación
 Gráficas
 No gráficas
Como ejemplo fundamental de la importancia de las fuentes históricas del derecho podemos
mencionar las etapas en las que se distingue la evolución del derecho Mexicano, cada una de
ellas es propiamente una fuente importante del derecho:

Derecho Prehispánico. Del horizonte preclásico, 1800 a. C. a 1521 d.C.

Comienza con el horizonte preclásico, a partir de que existen datos cronológicos para analizar
un marco jurídico aplicable.
Derecho indiano de 1492 a 1821.
Se aplico en España en sus territorios de ultramar, incluye los documentos previos al
descubrimiento de America, hasta la conclusión de Nueva España.

Derecho insurgente de 1800 a 1821.

Constituye el antecedente fundamental para lo que seria las primeras instituciones del México
independiente.
Derecho del México independiente.
Abarca los periodos de 1821 a 1876
Derecho Porfirista.
Abarca los periodos de de 1876 a 1911.

Derecho revolucionario de 1900 a la actualidad

 Tomando como base la promulgación de la constitución de 1917 este periodo se divide en
dos: Periodo Revolucionario
 Post revolucionario.
Las fuentes históricas no deben ser confundidas con las fuentes reales, pues las históricas son
sucesos determinados, muy específicos, señalados en un tiempo y lugar concretos. Como por
ejemplo tenemos todas las leyes que alguna vez tuvieron vigencia y que hoy únicamente son
estudiadas como antecedentes de la evolución de los ordenamientos jurídicos. Analizar las
fuentes históricas del derecho nos permite ver el origen mismo de las disposiciones legales,
gracias a esto aprendemos de los errores y aciertos del pasado, y nos permite adaptar mejor
nuestra legislación e instituciones para resolver los nuevos problemas que conlleva la vida
social en un mundo global.
 Bibliografía:

1. Origen e Importancia del Estado. http://www.monografias.com/trabajos37/el-estado/el-

estado.shtml

2. Origen y Esencia del derecho

http://introduccionalderechoupana54.blogspot.com/2015/03/origen-y-esencia-del-estado-
y-el-derecho.html

3. Concepciones sobre el Origen del Derecho http://teoria-del-

derecho.blogspot.com/2007/08/principales-concepciones-del-derecho.html

4. Concepciones de la Esencia del Derecho

5. http://www.monografias.com/trabajos57/esencia-derecho/esencia-
derecho.shtml#ixzz57sOHhssD

6. https://gradoceroprensa.wordpress.com/2016/06/11/diferentes-formas-de-concepcion-del-
derecho/

7. Fuentes del Derecho

http://platea.pntic.mec.es/~abercian/cursos/991118/web_josefina/texto/contenidos.htm

8. Fuentes Reales https://definicionlegal.blogspot.com/2011/06/fuentes-reales-del-

derecho.html
9. Fuentes Históricas https://definicionlegal.blogspot.com/2011/06/fuentes-historicas-del-
derecho.html