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El análisis del concepto de derecho individual que se expondrá aquí se basa en dos pilares:
1. Un modelo de tres niveles de los derechos individuales y
2. Una teoría de los principios de estos derechos.
a) Un modelo de tres niveles de los derechos individuales.
Fundamentaciones clásicas son el interés del titular en el objeto del derecho y la posibilidad
de ejercer su libre albedrío. Este tipo de fundamentación de los derechos es algo distinto de
los derechos mismos. Estos consisten en posiciones y relaciones jurídicas y, por lo tanto,
tienen que ser tratados en el segundo nivel del modelo de tres niveles. Así como hay que
distinguir entre la fundamentación de una norma y la norma que se apoya en esta
fundamentación, así también la fundamentación de un derecho es una cosa y el derecho que
se admite en virtud de esta fundamentación, otra.
Los derechos que han de ser colocados en el segundo nivel consisten, en tanto tales, en
posiciones y relaciones jurídicas. Dentro del marco de un sistema de las posiciones
jurídicas fundamentales puede exponerse muy simplemente qué son posiciones y relaciones
jurídicas y cuáles existen.
Surge un sistema utilizable tanto para fines teóricos como prácticos si, siguiendo la
distinción se dividen las posiciones que han de ser designadas como derechos en (1)
derechos a algo, (2) libertades y (3) competencias. Aquí habrá de tener importancia sólo el
hecho de que los derechos que hay que colocar en el segundo nivel, en tanto tales y en
todas sus formas, tienen un carácter puramente deontológico.
Los derechos a algo son relaciones triádicas entre el titular (a), los destinatarios (b) y el
objeto (G) del derecho.
Sólo cuando existe esta relación entre a, b y G se encuentra a en una posición jurídica que
está caracterizada por tener frente a b un derecho a G. La forma más general de un
enunciado sobre un derecho a algo puede ser expresada con la fórmula.
La forma más simple de la libertad jurídica consiste en la conjunción de la permisión de
hacer algo y la permisión de no hacerlo.
En el tercer nivel hay que ubicar las posiciones del derecho referidas a la imposición del
derecho que, sobre todo, consis.. ten en competencias y permisiones.
Kelsen dice: El derecho subjetivo en sentido específico es el poder jurídico para hacer valer
el cumplimiento de un deber existente lo aquí cabe objetar que la existencia de un derecho
es una razón substancial de su imponibilidad; ello no sería posible si la imponibilidad
estuviera ya contenida en el concepto de derecho.
La teoría de los principios es necesaria para poder reconstruir un fenómeno bien conocido y
central para la relación entre derechos individuales y bienes colectivos: la colisión entre
derechos individuales y bienes colectivos, como así también su solución a través de la
ponderación.
La teoría de los principios aquí sostenida se vincula con la distinción de Esser entre
principio y norma y con la dicotomía de reglas y principios de Dworkin, se sostiene la tesis
de que ambos autores han analizado correctamente algunas propiedades de las reglas y
principios pero no han llegado al núcleo de la distinción. Esta consiste en que los principios
son mandatos de optimízación. Esto significa que son normas que ordenan que algo sea
realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas y
jurídicas. En cambio, las reglas son mandatos definitivos.
2. El concepto de bien colectivo
Es más fácil presentar ejemplos de bienes colectivos que decir qué es un bien colectivo.
Ejemplos de bienes colectivos son la seguridad interna y externa, la prosperidad de la
economía, la integridad del medio ambiente y un alto nivel cultural.
Hay que distinguir tres cosas:
1. la estructura no distributiva de los bienes colectivos,
2. su status normativo y
3. su fundamentación.
a) La estructura no-distributiva de los bienes colectivos
Para distinguir los derechos individuales de los bienes colectivos, se requiere un concepto
de bien colectivo que constituya una contrapartida apta de los derechos individuales. Un
concepto tal de bien colectivo puede construirse con la ayuda del concepto de lo no-
distributivo.
El carácter no-distributivo que se acaba de exponer no „hasta todavía para la definición del
concepto de bien colectivo puede valer igualmente para cosas que no son bienes colectios
sino males colectivos como, por ejemplo, una alta tasa de riminalidad, la fealdad de una
ciudad o un clima de intolerancia. Cabe preguntarse, pues, qué significa que algo es un
bien. Cuando uno considera las argumentaciones en las cuales se trata de bienes colectivos,
encuentra tres versiones conceptuales: una antropológica, una axiológica y otra
deontológica.
Estamos frente a la variante antropológica cuando se dice que hay que ponderar el interés
en la seguridad exterior frente a un derecho individual. En cambio, se trata de una versión
axiológica cuando se habla del valor de la seguridad exterior. Finalmente, el mismo bien
obtiene un carácter deontológico cuando se dice que la creación y conservación de la
seguridad exterior está ordenada.
c) La fundamentación de los bienes colectivos
La definición presentada de bien colectivo muestra que cuando en favor o en contra de una
decisión se recurre a un bien colectivo se hace referencia a un mandato y, con ello, a una
norma. Algo es para un sistema jurídico un bien colectivo si y sólo si hay una norma que
así lo establece. Por lo tanto, el problema de la fundamentación de bienes colectivos es
claramente un problema de fundamentación de normas.
Una fundamentación de un bien colectivo del tipo economía de bienestar cuando se intenta
justificar este bien como función de bienes individuales (utilidades, preferencias).
Hay varias variantes de una fundamentación basada en la teoría del consenso. De acuerdo
con una muy poco exigente, un bien colectivo está justificado si lo aprueban fácticamente
todos; de acuerdo con una más exigente, si la aprobasen todos en caso de que se dieran
determinadas condiciones de racionalidad. La segunda variante puede ser expuesta con más
detalle en una teoría del discurso racional.
Il. Las relaciones conceptuales entre los derechos individuales y los bienes colectivos
1. Cuatro tesis
1. Relación medio/fin I: todos los derechos individuales son exclusivamente medios para
bienes colectivos.
2. Relación medio/fin II: todos los bienes colectivos son exclusivamente medios para
derechos individuales.
3. Relación de identidad: todos los bienes colectivos son idénticos con situaciones en las
que existen y son satisfechos derechos individuales.
La tercera de las cuatro tesis sería correcta si todos los bienes colectivos fueran idénticos a
situaciones en las que existen derechos individuales y ellos son satisfechos. Se considerarán
tres variantes: una relación de identidad general, una relación de identidad especial y una
relación de abstracción.
a) La relación de identidad general
De acuerdo con la primera variante, los bienes colectivos consisten en una clase de
derechos individuales existentes y satisfechos, cualquiera que sea su contenido. Como
entonces el bien colectivo es lo mismo que una clase de derechos existentes y satisfechos
de tipo general, es decir, no determinado, se puede hablar de una relación de identidad
general. Esta variante es inconciliable con el carácter no-distributivo de los bienes
colectivos.
b) La relación de identidad especial
Una salida podría consistir en que no se apuntara a derechos cualesquiera sino a derechos
de un tipo especial, es decir, aquellos que tienen corno contenido la creación o
conservación del bien colectivo. Tales derechos son derechos al bien colectivo como un
todo. Ya desde un punto de vista normativo, es dudoso que los individuos tengan un
derecho individual a la creación y conservación de todos los bienes colectivos. Pero, más
serios son los problemas conceptuales.
c) La relación de abstracción
Por lo que respecta a la relación de identidad, cabe constatar que la tesis fuerte de la
independencia no puede ser correcta en la medida en que existe exactamente un bien
colectivo en el que se da una identidad de contenido, es decir, la mera situación de
existencia y satisfacción de los derechos individuales.
III. Las relaciones normativas entre los derechos individuales y los bienes colectivos
Tal como se ha expuesto, los derechos individuales no son reducibles a bienes colectivos a
través de una relación medio/fin si hay razones que expresan la idea de que el individuo
deber ser tomado en serio como individuo. La discusión de estas razones es tan vieja como
la discusión sobre los derechos humanos En ella se entremezclan numerosas estrategias de
fundamentación y mucha retórica.
Cabe distinguir seis estrategias que pueden entrar en las más diversas relaciones recíprocas:
1. la teológica,
2. la iusnaturalista,
3. la intuicionista,
4. la decisionista,
5. la convencionalista y
6. la iusracional.
b) La irreducibilidad de los bienes colectivos
Se ha visto claramente que hay dos vías para reducir los bienes colectivos a derechos
individuales. Se recorre la primera cuando, para apoyar la tesis según la cual todos los
bienes colectivos no son nada más que medios para la realización de derechos individuales,
se sostiene que para cada bien colectivo es posible presentar los correspondientes derechos
individuales como su fin exclusivo.
Se recorre la segunda cuando, para apoyar aquella tesis, se sostiene que todo aquello que
sin más es llamado bien colectivo si no es reducible de esta manera a derechos individuales
es normativamente irrelevante y, por lo tanto, no es un bien, tampoco un bien colectivo.
Ambas tesis tienen corno consecuencia que los bienes colectivos carecen de fuerza
normativa independiente, tanto en las argumentaciones morales como en las jurídicas.
Sostendré que ambas son falsas.
2. El problema de la ponderación
Si se acepta lo hasta aquí dicho, hay que partir del hecho de que en todo sistema normativo
justificable existen tanto derechos individuales como bienes colectivos con fuerza propia.
La experiencia muestra que cotidianamente se producen colisiones entre ambos. La
cuestión de su solución conduce al problema de la ponderación.
a) La colisión entre derechos individuales y bienes colectivos
Sólo puede hablarse de una colisión entre derechos individuales y bienes colectivos si, y en
la medida en que, tienen carácter de principios, es decir, son mandatos de optimización. Si,
y en la medida en que, tienen carácter de reglas, es sólo posible un conflicto de reglas, que
es totalmente diferente a una colisión de principios.
b) La ponderación entre derechos individuales y bienes colectivos
Para estos casos puede formularse la siguiente regla como ley de la ponderación: Cuanto
mayor es el grado de incumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia del cumplimiento del otro.
La ley de la ponderación, que expresa ideas que pueden ser representadas con la ayuda de
curvas de indiferencia, se refiere a la ponderación en sentido estricto y propiamente dicho.
Este consiste en sopesar los principios teniendo en cuenta sólo los costos de la
realizabilidad posible del otro principio.
c) La precedencia prima facie de los derechos individuales
Se sostendrá que una determinación substancial general de la relación entre derechos
individuales y bienes colectivos está impuesta por razones normativas en virtud de una
precedencia prima facie en favor de los derechos individuales. El argumento principal
consiste en una ampliación de la más arriba presentada fundamentación pragmático-
transcendental de la necesidad de un orden normativo de la vida social que tome al
individuo en serio.