——— APRENDIENDO DE,LA TRANSICION LECCIONES Y DESAFIOS DEL MODELO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA JUANA INES ACOSTA-LOPEZ CARLOS ENRIQUE AREVALO NARVAEZ Pa Pa ACADEMICA)Primera edicidn: julio del 2021 © Juana Inés Acosta-L6pez, Carlos Enric 08) ique Arévalo Narvaez, René Fernando Uruefia Hern: (edito ° Acosta Pefialoza, Natalia Isabel Castellanos Obando, Cindy Vanessa Espitia Murcia, Marfa Cortés Ortiz In Ramiro Lozano Ballesteros, Ana Marfa Gualtero Isabel Maldonado, josé Miguel eda Lina Mara jie, Ara Maria cérraga Martner, juin Alredo Garcerant Fuentes, Arige Vanesa Cena Riaho, Juanita Goebertus Estrada, David Cruz Gutiérrez, lover Felipe Pachon Velasco, José Calderén Pedraza rsidad de La Sabana, Universidad de los Andes, Facuitad de Derecho Universidad de La Sabana Direce Campus de! Puente del Comin Km 7 Autopista Norte de Boj Chia, Cundinamarca, Colon Teléfono: 8615555, ext. 45001 https/funisabana.edu.co https/fpublicacione publicaciones@unisabi Carrera 11° 18-12 Bogota, D. 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Colombia Impreso en Colombia ~ Printed in Colombia dos, Esta publicaciGn no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, mitida por un sistema de recuperacion dle informacién, en ninguna forma ni por nico, fotoquimico, electrénico, magnético, electrodptico, por fotocopia 0 cual Quier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial ningin Jniversidad de los Andes | Viglada Mineducacié onacimiento como Universidad: Decreto |297 del 30 de mayo de 1964 niento personeria juriica: Resolucién 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia ‘Acreditacién institucional de alta calidad, 10 afios: Resolucién 582 del 9 de enero del 2015, Mineducacién, Ri econo’ CONTENIDO PRESENTACION PARTE 1 CONCEPTUALIZANDO LA TRANSICION EN COLOMBIA PERSPECTIVA HOLISTICA DE LA REINTEGRACION ce EN EL ACUERDO DE PAZ EN COLOMBIA Juan Pablo Acosta Pefialoza, Natalia Isabel Castellanos Obando, Cindy Vanessa Espitia Murcia, Maria José Cortés Ortiz e Ivan Ramiro Lozano Ballesteros 5, VERDAD PARA LA NO REPETICION 5 Ana Maria Gualtero, Isabel Maldonado, Jos¢ Miguel Rueda y Lina Maria Jaime PARTE 2 JUSTICIA PENAL, DERECHO INTERNACIONAL Y TRANSICION LA RESPONSABILIDAD DE MANDO Y LA CREATIVIDAD JURIDICA COLOMBIANA: sCONTRAVENCION AL DERECHO . INTERNACIONAL? Carlos Enrique Arévalo Narvaez y Ana Maria Idarraga Martinez LOS RETOS DE COLOMBIA ANTE LA CPI: UN ANALISIS DE LOS PROCESOS JUDICIALES DE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES ~ A lA LUZ DEL ESTATUTO DE ROMA Julian Alfredo Garcerant Fuentes8 Aprendiendo de la transicién TRATAMIENTOS PENALES DIFERENCIADOS EN JUSTICIA TRANSICIONAL: REFLEXIONES SOBRE LAS PENAS ALTERNATIVAS EN EL ACUERDO DE PAZ 147 Angie Vanessa Reina Riaiio PARTE 3 DEMOCRACIA, CONTROL CONSTITUCIONAL 'Y PROCESO(S) DE PAZ THE COLOMBIAN PLEBISCITE AND ITS RELEVANCE FOR PEACEBUILDING 183 Juana Inés Acosta-Lépez y Juanita Goebertus Estrada CONSTRUCCION DE PAZ A TRAVES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL PAPEL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EN LAS TRANSICIONES POLITICAS ree David Cruz Gutiérrez y Javier Felipe Pachén Velasco EL JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION Y SU PAPEL EN LA TRANSICION COLOMBIANA;: UN PRODUCTO DE LA INTERSECCION ENTRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO. Y EL DISCURSO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL 233 David Cruz Gutiérrez y José Sebastian Calderén Pedraza SOBRE LOS AUTORES 261 Presentacién Después de la firma del Acuerdo Final de Paz, del histérico y paradigma- tico plebiscito del 2 de octubre del 2016, de la renegociacién de algunos de los puntos del Acuerdo y de su refrendacién por el Congreso, quisié- ramos poder decir que Colombia se esta concentrando en implementar lo acordado y en construir los cimientos para la reconciliacién tan anhe- lada. Sin embargo, lejos de este escenario, el pais se esta enfrentando a un momento politico complejo, lleno de incertidumbres sobre la posibi- lidad de cumplir con los compromisos del Acuerdo, pero mas grave atin, con un inmenso riesgo de retornar a la violencia, especialmente por el fortalecimiento de las disidencias de las rarc y por el fracaso de las nego- ciaciones con la guerrilla del ety. A este convulsionado panorama politico se suman debates juridicos complejos y Algidos en torno al modelo de justicia transicional en el pais. Hasta dénde puede llegar Colombia en el disefio de los mecanismos de justicia transicional? ¢Cudl es el papel de la comunidad internacional, de las cortes nacionales y de las cortes internacionales respecto de la implementacién del Acuerdo? ;Qué tantas modificaciones puede pro- mover el Gobierno actual al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Repa- racién y No Repeticién, y qué tanto debemos recoger y aprender de las experiencias comparadas y de la propia experiencia que tuvo el pais con el modelo de Justicia y Paz? Estos son solo algunos de los dificiles interro- gantes con los que nos enfrentamos. Los jévenes investigadores en las facultades de Derecho de la Univer- sidad de La Sabana y de la Universidad de los Andes no fueron ajenos a ninguna de estas discusiones. El Semillero de Justicia Transicional del Grupo de Investigacion en Derecho Internacional de la Facultad de Dere- cho y Ciencias Politicas de la Universidad de La Sabana, y dos grupos deLos retos de Colombia ante la cpi: un andlisis de los procesos judiciales de ejecuciones extrajudiciales a la luz del Estatuto de Roma’ Julian Alfredo Garcerant Fuenteslo: httpldx.doiorg/10.15425/2017.331. Esta investigacién fue ganadora de Segundo puesto en el concurso de ensayo "German Cavelier”, primer semestre del 201 7. Introduccién El escdndalo de los llamados “falsos positivos” fue descubierto a finales del 2008 tras varias investigaciones periodisticas'. Luego, el entonces mi- nistro de Defensa, Juan Manuel Santos, confirmé la noticia y comenz6 a tomar una serie de acciones administrativas para investigar los sucesos y evitar que se siguieran cometiendo. Sin embargo, cientos de jévenes ya habian sido asesinados por miembros del Ejército Nacional, y reportados como bajas legitimas en combate. Con el tiempo, se iniciaron las investi- gaciones pertinentes y la mayoria de responsables fueron capturados. Aunque ha habido investigaciones amplias y serias sobre los hechos, los procesos contra los miembros de la fuerza publica son lentos y poseen ciertas falencias*. La situacién se agravé cuando la Fiscalia de la Corte Penal Internacio- nal (cri) establecié que Colombia era el tinico pais en América® que estaba siendo investigado con el objetivo de abrir una investigacién formal para que la crt tuviera competencia para juzgar a ciudadanos colombianos por estos, y otros, crimenes*, La Fiscalia ha venido recolectando informa- cién para poder demostrar que los procesos judiciales que se adelantan en Colombia contra presuntos criminales internacionales pueden ser so- metidos ante la cri en virtud del articulo 17 del Estatuto de Roma. Dicho articulo establece un estandar para que la situacién sea inadmisible. Los 2'sos positivos 23 afos de horror”, revista Semana, 2\ de noviembre de! 201 |, hrtpsifwww semana. Veacionvarticuorfalsos-positvos-23-anos-horror/249729-3 Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Inj ‘alombia (Bogoté: Naciones Unidas, 2007). 1e anual sobre la situa ombia fue el primer pais en América Latina en el que la c> abrié formalmente un exame’ preliminar. Actualmente, Venezuela y Bolivia tienen exémenes preliminares en curso. Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional, Reporte de cuestiones preliminares de la Oficina de! scal de la c*, 2011 1728 Aprendiendo de la transicién elementos que se deben satisfacer son (1) una actividad investigativa 0 de juzgamiento por parte del Estado, (2) una gravedad suficiente del caso, y (3) que no se viole el principio de ne bis in idem. No obstante, a pesar de que existan labores de investigacién 0 judicializacién, si el Estado no demuestra una disposicién o capacidad para actuar, la Corte puede cobrar competencia. El debate radica en que para la Fiscalia de la cr1, aunque se han ade- lantado investigaciones por parte de autoridades colombianas, estas no son ni suficientes ni adecuadas’. En cambio, para el Gobierno Nacional, las indagaciones y juzgamientos han sido serios y exhaustivos, por lo que la crt es incompetente para conocer estos hechos, Este documento tiene el objetivo de analizar cémo se han desarrollado los procesos en torno a las ejecuciones extrajudiciales en las cortes colom- bianas*, para establecer si los casos serian admisibles en virtud del art. 17 del Estatuto de Roma. Este trabajo considera que, si bien las investiga- ciones han sido amplias y suficientes, los juicios en las cortes nacionales no han cumplido con plazos razonables y han experimentado demoras injustificadas, lo que podria hacer que la crt pueda cobrar competencia Para conocer de estos casos, en lugar de cortes nacionales. Adicionalmen- te, este texto responde a la pregunta sobre cémo se relacionan las cortes colombianas con las internacionales y cuales son los retos que posee la Jurisdiccién Especial Para la Paz en la nueva justicia transicional. Problema de investigacién y metodologia El Estatuto de Roma establece que, a pesar que se estén adelantando in- vestigaciones y judicializaciones, la cri puede ser competente si estas no se llevan de la manera adecuada. Este trabajo estableceré si, al menos en los casos de las ejecuciones extrajudiciales, la Corte puede cobrar una eventual competencia. Para ello, se hizo un estudio de caso que incluyé un andlisis cualitativo de un expediente judicial, noticias de prensa, informes de organizaciones internacionales y no gubernamentales, una entrevista telefonic y senten- cias de distintos tribunales del distrito. Primero, se analizé qué ha dicho la jurisprudencia de la cr1 sobre el asunto®, Lo anterior fue complementado 5 Oficina del Fiscal de la Corte Penal internacional, Reporte Intermedo, 2012. 6 fring owes pee | término cores para referirme a juzgados o tribunales nacionales. indistintamente, 7 Con Idaly Garcera, una de las madres d fe las madres de un joven asesinado, quien contribuyé ala investigacién en lo relativo a os sitios donde buscar informacidn, ae a. 8 Corte Penal Internacional (cs), Sala de Apelaciones, Decision on the Prosecutor's Application for Warrants of Arrest Situation inthe Democratic Republic of the Congo, Judgment on the Prosecu ‘Appeal against the decision of the Pre-Trial Chamber, 2006; Corte Penal Internacional (cn), Sal de Cuestiones Preliminares. Decision on the Prosecutor's Application for Warrants of Arre de Colombia ante la cr 129 con los trabajos de los doctrinantes mas reconocidos sobre el tema’. Luego, se revisé el expediente judicial de caso de Fair Leonardo Porras Bernal”, un joven asesinado por miembros del Ejército Nacional, quien fue reportado como baja legitima en combate. Este caso es uno de los mas representativos debido a su importancia mediatica'' y a que fue analizado en el reporte del 2015 de la Fiscalia de la cri. Para ampliar los datos del estudio de caso y tener un panorama més amplio, se hizo una investigacién, por un lado, de cudles han sido los datos sobre los casos de los falsos positivos. En este punto, se analizaron los informes' y noticias de prensa’ usados por la Fiscalia de la cri en su reporte ante la Asamblea General de las Naciones Unidas del 2012, asi como sentencias de varios tribunales nacionales". Por otro lado, se revi- s6 la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte rn) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (rzpu), usada en ocasiones por la cr1, para desarrollar elementos que no han sido tocados por esta Corte. En lo que sigue, (1) se explicard el estandar sobre admisibilidad de si- tuaciones ante la crt. Luego, (2) se esbozara brevemente el estado de la in- vestigacién preliminar en Colombia. Asi, (3) se estudiar en detalle el caso de los falsos positivos, explicando la situacién y analizando el caso de es+ tudio a la luz de lo ya expuesto. Mas adelante, (4) se pondra de presente la labor de la yer en el contexto mencionado. Finalmente, (5) el documento terminara con unas recomendaciones al Gobierno colombiano. uation in the Central African Republic, 2006; Corte Penal Internacional (cP), Sala de Cuestiones iminares, Decision on the Prosecutor's Application for a Arrest Warrant: Lubanga, 2006: Corte internacional (c®)), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Evidence and Information Provided by the Prosecutor for the Issuance of a Warrant of Arrest: Katanga, 2007; Corte Penal internacional (cr), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Prosecution Application under Article 58 of the Statute: Harun, 2007; Corte Penal Internacional (cP), Sala de Cuestiones Preliminares, c id by the Prosecutor for the Issuance of a Warrant cision on the Evidence and Information Prov of Arrest: Ndvjalo, 2007. Véanse Willan A. Schabas, The International Criminal Court (Reino Unido: Oxford University Press 2010); Antonio Cassese, Paola Gaeta y john Jones, The Rome Statute ofthe international Criminal Court A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2002); Otto Trifterer, Commentary on the Rome Statute of the Intemational Criminal Court: Observer's Notes. 2 ed. (Minich; Portiand: Beck, 2008); El Zeidy, The Principle of Complementanty in International Ciminal Law: Ong, Development and Pracvce Martinus Nijhoff Publishers, 2008) Se analizaron los 54 cuademos sobre el presente caso en el juzgado Segundo Penal Especiaizado del Radicado 2008-0006. uz Marina Bernal, la voz de las victimas”, revista Semana, s. Circuito de Cundinamar £,,httpsi/wwwsemana.cominacion! Jitimedialluz-marina-beral-gana-premio-mejores-lideres-20 6/504964 2 La Fiscalfa de la cri usé 19 informes sobre el caso en su reporte del 2012, hechos por la AcNut la Comisi6n 10+, el informe del relator especial Philip Alton, un informe del Cinep, de la Fo» y de Colombia Reports. En su reporte del 2017 la Fiscalfa solo us6 noticias de Semana y El Tiempo, Por ello se analizaron las 50 alsos Positivos is recientes de estas dos publicaciones escribiendo en su buscador Se analizaron todas las sentencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial, en segunda instancia, sobre 10s casos de falsos positives en Ocafia y Abrego, municipios de Norte de Santander. No se analz6 odo el expediente debido a la distancia con la ubicacién del tnibunal.130 Aprendiendo de la transicién Doctrina y jurisprudencia sobre la “adi ibi lad” en el Estatuto de Roma Procedimiento ante la Corte La Corte Penal Internacional se establecié mediante el Estatuto de Roma para juzgar los mas graves crimenes internacionales. Para que la Corte conozca de un caso —que es una judicializacién contra un individuo en concreto—, es necesario que una situacién —que es un conjunto de hechos que ocurrieron en un lugar determinado— sea remitida a esta para su conocimiento"’. La remisién de la situacién puede ser hecha por el Consejo de Seguridad, por un tercer Estado o por la investigacién de la Fiscalia motu proprio. Al remitirsele una situacién, en primer lugar la Corte debe analizar si se cumplen los requisitos de jurisdiccién para que ella misma sea compe- tente. En dicho andlisis se revisa si el Estado es parte del Estatuto de Roma, si se ha cometido un posible crimen de competencia de la Corte (art. 12.a del Estatuto) después de la entrada de vigencia del Estatuto (art. 11) en un Estado parte del mismo (art. 12.2.a) 0 por un nacional de un Estado parte (art. 12.2.b). Al mismo tiempo, se debe analizar si la situacién es admisible. Esta es la mayor discusién que se tiene ante la Sala de Cuestiones Preliminares, que es la que autoriza la apertura de investigacién. En esta parte, se examinan tres elementos para que el caso sea inadmitido: primero, si el Estado esta realizando alguna actividad frente a los casos de la situacién; segundo, si los casos que pueden llegar a la Corte han sido ya juzgados 0 investigados (cosa juzgada); tercero, sila situacién goza de una gravedad suficiente. Luego, si la Sala de Cuestiones Preliminares encuentra el mérito su- ficiente, autorizara que se abra formalmente la investigacion, dandole el nombre de situacién. En este escenario, la Fiscalia puede expedir érde- nes de arresto contra individuos especificos y comenzar su persecucién y juicio. En el presente trabajo no se analizaran los requisitos de jurisdiccién, Pues estos ya han sido abordados y decididos por la Fiscalia en varias ocasiones sobre la situacién colombiana, La discusion que esta de presen- te ante la Corte, actualmente, es relativa a la admisibilidad de la situacion 8 tional Criminal Court (Valencia: Tirant lo Blan Héctor Olésolo, The Triggering Procedure of the Inter 2003), Actividad El primer elemento del estandar de la admisibilidad es la complementa- riedad. Este versa que la Corte no sera competente si el Estado esta lle- vando a cabo indagaciones 0 juicios acerca de la situacién por la que se le esta investigando (art. 17-1.a) 0 que, a pesar de que existan indagaciones © judicializaciones, se decidié no seguir con dichas investigaciones (art. 17.1.b). La subsidiaridad de la Corte es un tema central en el Estatuto". El mi mo Tribunal Penal Internacional ha dicho que la complementariedad es esencial para adjudicarse competencia, y que si alguno de los tres supues- tos antes mencionados se cumple —investigacién, juicio 0 deseo de no seguir investigando y juzgando—, el caso puede llegar a ser inadmisible. Excepciones a la actividad El mismo Estatuto, en los articulos 17.2 y 17.2.3, establece que la Corte puede conocer un caso si el Estado no tiene disposicién 0 capacidad para investigar o juzgar. Aqui se establecen dos estandares distintos: el prime- ro es el de la “falta de disposicién para actuar”, contenido en el articulo 17(2) del Estatuto, y el segundo es el de la “falta de capacidad”, consa- grado en el articulo 17(3). Estos elementos han sido desarrollados por la jurisprudencia de la cri. También, la Corte ha usado los anidlisis de los tribunales de derechos humanos, como el rept y la Corte 11, para com- plementar o sustentar su jurisprudencia. En el primer estandar, sobre la “falta de disposicién”, se analiza si las actuaciones del Estado tienen el propésito de (1) sustraer responsabilidad penal al individuo; (2) demorar injustificadamente los juicios 0 (3) evitar que el proceso se sustancie de manera independiente e imparcial. $i se en- cuentra que el Estado se enmarca en alguno de los anteriores supuestos, Ja situacién seria admisible ante la crt. Sobre el primer punto, la Corte ha dicho que el propésito de sustraer responsabilidad a un individuo es “una forma expresa del deseo del Es- tado de obstruir el curso de la justicia”. La Corte analiza cualquier accion que tenga el propésito de blindar al individuo que esté siendo juzgado 0 investigado en las cortes nacionales, para que este, en virtud del princi- pio de ne bis in idem, no pueda ser procesado ante la cri, En este punto, se revisa si ha habido leyes que reduzcan la pena o que creen tribunales ‘onal Criminal and National junsdictions (Paises igen, The Relationship between the Intem Bajos: Martinus Niboff Publishers, 2008).132 ‘Aprendiendo de la transicién especiales para los acusados", si las autoridades gubernamentales han colaborado, se han negado a colaborar o han obstruido la justicia o si la investigacién de la Fiscalia fue exhaustiva y completa. Siguiendo con este punto, la Corte ha dicho que todo Io relacionado con la recoleccién, decreto y uso del material probatorio es esencial para establecer si se quiere sustraer de responsabilidad penal a un individuo™. La cri ha dicho que no es competente para establecer cémo una corte na- cional debe valorar una prueba”. Sin embargo, en orden de establecer si hay una intencién de blindar a un sujeto de la jurisdiccion de la Corte, se debe mirar si las pruebas esenciales en el juicio fueron ignoradas 0 se omi- tid decretar alguna que pueda ser considerada determinante para el juicio y para adjudicar responsabilidad penal”. Ahora, siguiendo con el segundo punto, un caso también puede ser declarado admisible si ha habido una demora injustificada en los juicios. La Corte ha establecido que, debido a la complejidad de los casos, no es extrafio que estos sufran ciertas tardanzas*', Sin embargo, dicha demora debe ser justificada y atendiendo a un plazo razonable. De una parte, la justificacién de la tardanza en los juicios ha sido establecida en el Comité de Derechos Humanos de la onu. En el Comité: se establecié que el tiempo que tarda en producirse una prueba 0 un in- forme es una causal valida para que los procesos se alarguen. Ademis, a Corte Interamericana afirmé que un proceso judicial puede ser mas lento debido a las pruebas amplias que maneja. De otra parte, se ha dicho que, aun existiendo una justificacién a la tardanza del proceso, estos no pueden exceder un plazo razonable. Sobre este punto la Corte Interamericana” y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos* han esta- blecido cuatro elementos para establecer si un plazo es razonable. Dicho plazo en procesos penales debe iniciar al momento en que la persona es 7 Véanse Corte interamericana de Derechos basin TS ana de Derechos Humanos (Corte ox), Caso de Genie Lacoyo vs. Nicarog 1998; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Schmautzer vs. Austria, 1995. 8 Corte Pena irtemacoral (cr), Sala de Cuesiones Peinares, Warrant of Ares for Joseph Kony 19 Corte Penal Internacional (cP), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Prosecutor's ‘Application for Warrants of Arrest: Situation in the Republic of Uganda, 2007, 20. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte ow), Coso de los "Nios dela Calle” vs. Guatemal 1999, 21M, Cherif Bassiours, Introduction 10 International Criminal Law, 2 ed. (Estados Unidos: Transnational Publishers, 2003) 22 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Caso de Finn vs. jamaica, 1999; Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Caso de Taylor vs. jamaica, 1999. 23. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte 10+), Caso de Sudrez Rosero vs. Ecuador 1997; Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte ios), Caso de Rodriguez Vera y otros vs ‘alombia, 2014 24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Motta vs, italia, 1991; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Verilo vs. Francia, 1991; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, C 08 vs. Espafia, 1993, Los retos de Colombia ante la ci 133 formalmente vinculada al juicio, y debe terminar con una sentencia en firme* o, incluso, cuando esta se ejecute**, E] primer elemento para saber si existe un plazo razonable es la com- plejidad del asunto. Este se analiza teniendo en cuenta la cantidad de pruebas”, las instancias que se necesitan, los recursos que se interponen y el tipo de proceso”. El segundo elemento es relativo a la actividad pro- cesal de las partes, es decir, la forma como las victimas participan en el proceso, la negacién a cooperar por parte de estas® y los recursos que ellas mismas interpongan. El tercer elemento es el anilisis global de todo el procedimiento, es decir que se debe mirar el proceso como un todo y no solo sus instancias. El cuarto elemento es la afectacién generada en la situacién juridica de la persona involucrada en el proceso”. Finalmente, el tercer punto del estindar de “falta de disposicién” para que la cri sea competente a pesar de que el Estado realice alguna activi- dad, es que el juicio no haya sido sustanciado de forma independiente e imparcial. Aca diferentes cortes internacionales han dicho que un tribunal militar no es el juez natural para juzgar casos que normalmente le ocupa- rian a la jurisdiccién ordinaria”'. Por su lado, la Corte Interamericana ha sido enfatica en que los tribunales militares no deberian juzgar violacio- nes masivas de derechos humanos®, y que permitirlo seria atentar contra el debido proceso. Ahora bien, agotado ya el estandar del art. 17(2) sobre la “falta de disposicién”, es necesario analizar el estandar del art. 17(3) relativo a la “falta de capacidad” de un Estado para actuar. Lo anterior significa que, si un Estado no esta en la capacidad de adelantar investigaciones o jui- cios, la crt puede cobrar competencia. En este esténdar, la crt ha estable- cido que la incapacidad de llevar las personas a juicio, la falta de recursos que dispone el Estado para adelantar investigaciones 0 juicios, la falta de personal o de personas capacitadas para adelantarlos® o que las cortes no poseen la infraestructura adecuada, son causales para declarar que el Estado es incapaz. te Interamericana de Derechos Humanos (Corte 10H), Caso de Cantos vs. Argentina, 2002: Corte ), Caso de Hilaire y ots vs. Trinidad y Tobago, 2002: ), Caso de 9 comercianes vs. Colombia, 2004, Derechos Humanos (Corte ic Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte n+), Caso de Furlin y familiares vs. Argentina, Mateos vs. Espafa, 1993, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte +), Caso de juan H. Scinchez vs. Honduras, 2003. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Motta vs. Italia, 1991 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte i»), Caso de Furl y familiares vs, Argentino, 2012. nteramericana de Derechos Humanos (Corte 4), Caso de Castillo Petruzzi vs. Peni, 1999. 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte 10+), Caso de Durand y Ugarte vs. Peri, 2000. Corte Penal Internacional (cr), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Prosecutor's Application for Warrants of Arrest: Situation in Darfur, 2006,134 Aprendiendo de la transicidn Cosa juzgada El Estatuto prohibe que situaciones sean admisibles si los casos que ella contiene ya fueron juzgados por cortes nacionales“, Aqui es importante mencionar que el principio de ne bis in idem solo aplica cuando la crt quie- re juzgar a una persona que ya ha sido juzgada por los mismos hechos y por las mismas conductas por cortes nacionales®, Las excepciones a este articulo son la intencién del Estado de restarle responsabilidad penal al acusado y la independencia e imparcialidad de las cortes nacionales, que ya fueron analizados en el punto anterior. Gravedad El articulo 17(1)(d) establece que, si el caso no es suficientemente grave, {a situacién no es admisible. Este elemento es controversial, pues como lo establecié James Crawford, todo caso que viole el Estatuto de Roma es, prima facie, grave. Sin embargo, existen detractores a esta visién que argu- mentan que hay acciones que, si bien atentan contra el Estatuto, no son de la gravedad suficiente™, Esta discusién fue zanjada por la crt en el caso de Lubanga’, estable- ciendo que un caso es grave si fue sistematico 0 de gran escala y si causé una fuerte alarma social, En la sentencia citada, se expuso que el término. alarma social debe entenderse en el sentido de que el caso causé una reac- cién que afecté la vida nacional. La investigacién preliminar de Colombia E12 de marzo del 2005 la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional le comunicé al Gobierno de Colombia que habia recibido informacién acerca de crimenes internacionales presuntamente cometidos en su terri- torio. Luego de visitas y reuniones entre dicho érgano y el Gobierno co- lombiano, el ente acusador de la cri decidié abrir una investigacién preliminar de la situacién de Colombia. Esta investigacién implica que la Fiscalia recolectara toda la informacién necesaria para presentarla ante la Sala de Cuestiones Preliminares, para que esta autorice una investigacion 34 El Zeidy, The principle of complem Triffterer, Com the Rome Statute of the Internation. i fer, Commentary on the Rome pf Caminal a 35 Corte Penal Internacional (ce), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Prosecutic Application under Article 58 of the Statute: Harun, 2007. 16 Schabas, The Intemational Criminal Cour. 37, Corte Penal Intemacional (ca), Sala de Cuestiones Preliminares, Decision on the Prosecutor Application for a Arrest Warrant: Lubanga, 2006, Los retos de Colombia ante la 135 formal en donde se puedan individualizar y judicializar los casos que la situacion contenga. Sobre el caso de los falsos positivos, la Fiscalia afirma que, desde el 2007, se cometieron ejecuciones extrajudiciales contra miembros de la po- blacién civil, en el contexto de un conflicto armado, de manera sistematica y generalizada a través de un plan criminal. Esto haria que los falsos positivos sean delitos de lesa humanidad, en modalidad de asesinato y desaparicion forzada, y crimenes de guerra, en modalidad de asesinato en persona protegida. La Fiscalia, actualmente, posee informacién relevante para sustentar estos puntos”. Sin embargo, el debate radica en si las cor- tes colombianas han investigado y procesado a los criminales de forma suficiente y adecuada, lo que haria que la Corte no fuera competente. El caso de los “falsos positivos” Recuento histérico El escandalo de los llamados “falsos positivos” conmocioné al pais. Los mas importantes medios de prensa reportaron que miembros del Ejér- cito Nacional engafiaban a jévenes de barrios de clase baja en distintas zonas de Colombia con falsas promesas de trabajo y los transportaban lejos de sus hogares. Luego, los asesinaban y los reportaban como bajas legitimas en combate’. Esto lo hacian por el afan de mostrar resultados a sus superiores, para que asi recibieran ascensos, vacaciones y beneficios econémicos. La forma como se realizaban las operaciones era sencilla: selecciona- ban a jovenes de bajo estrato social, generalmente delincuentes, consumi- dores de drogas o personas sin hogar’. Dicha seleccién siempre se hacia en lugares lejanos a donde luego iban a ser asesinados. Segiin el Centro Nacional de Memoria Historica (cNMn), a los seleccionados, en los casos de jvenes asesinados en Norte de Santander, los contactaban expresdn- doles que habia una oportunidad laboral en la frontera con Venezuela y les compraban los tiquetes hasta Ocafia 0 Cucuta®. Esta selec fe las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe a ‘omisionado Jombia (Bogota: Naciones Unidas, 2007) 9. Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional, Reporte Intermedio (La Haya: international Criminal Court, 2012) ‘omisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe del Ri sjecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias (Bogota: Naciones Unidas Deuda con la Humanidad 2: 23 aftos de falsos positvos (Bogota: Ediciones Cinep, 201!) unsdiccién Especial para la Paz, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinacién de los hechos y conductas, Auto n° 005 del 2018, 2018. 2 Centro Nacional de Memoria Histérica, Hasta encontrarios: El drama de la desaparicién forzada en Colombia (Bogoté 2016).136 Aprendiendo de la transicién transporte era hecha por civiles. En el “punto de entrega” los civiles que pertenecian a la “red de seleccién” entregaban a los jdvenes a los milita- res. Aqui se destacan los militares Dairo José Palomino y Medardo Rios, quienes eran los que recibian a las victimas provenientes de Soacha y Ciu- dad Bolivar, y los transportaban al lugar donde iban a ser asesinados*. Segiin el Informe del relator especial de las Naciones Unidas sobre las ejecuciones extrajudiciales, Phillip Alston, el sitio escogido para cometer el crimen eran zonas alejadas de las cabeceras municipales. Alli eran trans- Portadas las victimas y las vestian con camuflados. Finalmente, eran repor- tadas como bajas legitimas en combate y se falsificaban documentos ofi- ciales. Mientras tanto, las madres duraban meses sin saber el paradero de sus hijos. Algunas de aquellas que trataban de investigar los hechos eran amenazadas, Una vez que los hechos salieron a la luz publica, la Procuraduria Ge- neral comenzé las investigaciones pertinentes contra varios comandantes de batallén®. Al mismo tiempo, la Fiscalia General de la Nacién inicié las labores de indagacién preliminar, y a octubre del 2009 ya se habia abierto un numero considerable de escritos de acusacién contra militares y civiles Presuntamente involucrados en los hechos*. En este escenario, relucié el caso de Fair Leonardo Porras Bernal, debi- do a que fue un joven de la localidad de Soacha en situacién de discapa- Cidad cognitiva leve. El fue encontrado en el municipio de Abrego, Norte de Santander, reportado como guerrillero dado de baja en combate sin identificacion y enterrado como N. N. Su madre, Luz Marina Bernal, dur ocho meses buscdndolo, y al encontrarlo se dio cuenta de que habia otras madres de Soacha a las que también les habian asesinado a sus hijos en las mismas circunstancias. Por ello, cred, junto con otras madres, el gru- Po “Matapo ~ Madres de Falsos Positivos” que intentaban reivindicar el nombre de sus hijos y exigir justicia, Los procesos y la aplicacién del estandar del articulo 17 del Estatuto Actividad Lo primero que revisara la Corte Penal es si los miembros de la fuerza publica que ordenaron o cometieron ejecuciones extrajudiciales han sido 43, “Reclutador dice haber recibido $ 200 mil por entregar a militares a un joven en Soacha”, EI Tiempo. 14 de mayo de! 2009, htpsiwww.etiempo.convarchivoldocumento/CMS-5 87086. 44 En adelante citado “Informe del relator especial 45. “Juan Manuel Santos: € tema de los falsos positives o han politizado mis adversarios para atajarme mipo, 29 de abril del 2010, https//waw.eltiempo.convarchivo/documento/CMS-7683947 46 “Fiscal investiga el que podria ser el primer ‘also positivo”. EI Tempo, 28 de febrero de! 2016, retps: wwweltiempo.com/archiva/documento/CMS. 16523300. 37 oste olombia an investigados 0 si se esta levando a cabo algiin tipo de juicio. En el presente caso, la Fiscalia General de la Nacién ha abierto 4 000 investigaciones por los sucesos de los falsos positivos””. Ademas, ha hecho lo mismo contra 22 generales de la Reptiblica®. La misma Fiscalia de la cri reporté que para el 2012 habia 41 oficiales condenados por los sucesos, con penas entre 5 y 50 aftos de carcel. A finales del 2017, habia 817 condenas contra militares por estos hechos. Comparativamente, los procesos e investigaciones llevadas a cabo por Colombia son bastantes superiores a los que ocurrieron en Uganda, la Reptiblica Democratica del Congo y Libia. En estos paises la crt de- claré la apertura de la investigacién formal, pues los Estados no estaban adelantando juicios o investigaciones de manera pertinente. Colombia si ha abierto un gran ntimero de investigaciones contra los presuntos crimi- nales que cometieron las ejecuciones extrajudiciales; al momento de em- pear a funcionar la Jurisdiccién Especial para la Paz, algunos de estos casos seguian en investigacién y otros estaban en etapa de juicio. Excepciones a la actividad Como se dijo en parrafos anteriores, la mera actividad del sistema judicial de un Estado no hace que la cri sea incompetente ipso iure. Se debe ana- lizar que, aun habiendo juicios contra los miembros de la fuerza publica, el Estado esta en disposicién de Hevarlos a cabo (art. 17.2 del Estatuto) y que tenga la capacidad para hacerlo (art. 17.3 del Estatuto). Estas dos excepciones deben ser analizadas caso a caso, pues se relacionan con pro- cesos en concreto. En este apartado se analizara el expediente del caso de Fair Leonardo Porras Bernal, para aplicar los estandares mencionados y establecer si la Corte puede o no ser competente. Este caso es util ya que su primera instancia se encuentra agotada con fallo condenatorio y es po- sible analizarlo desde la noticia criminal hasta la sentencia, En cuanto al test de “falta de disposicién”, como se explicé, son tres Jos elementos que lo integran. El primero de ellos es que haya una inten- cion estatal de sustraer responsabilidad penal al individuo que esta sien- do juzgado. Durante el caso de Fair Leonardo, no se expidié ninguna ley que cambiara el régimen penal de desaparicién forzada o de homicidio en persona protegida. Por su parte, a nivel judicial, la Corte Constitucional no declar6 la inexequibilidad de articulos del Cédigo Penal relacionados con los hechos. Fiscalia investiga més de 4.000 casos de falsos positivos' en el pals Noticias acn, 2 de octubre del 2014, si{noticias canalren.com/nacional-ustcia/fiscalia-irwestiga-mas-4000-casos falsos-positivos-el-pais vos cinco generales que tendrin que responder por falsos postivos", revista Semana, 30 de ctubre del 2015, httpsi/www semana com/nacion/articulolfalsos-positivos-cinco-generals-lamados interrogatorio: por-la-fiscalia/448068-3,138 Aprendiendo de la transici6n De igual manera, la Fiscalia General de la Nacion aporté 380 folios de pruebas en el escrito de acusacién. Existié un solo fiscal a lo largo del caso que siguié el proceso desde la audiencia de imputacién hasta la sentencia. Ademis, todos los actores estatales involucrados —Registraduria, Ministerio de Defensa, cr, Medicina Legal, Comando General de las Fr.aa., Unidad Nacional de Personas Desaparecidas— colaboraron en la consecucién de pruebas y en el acatamiento de las érdenes que profirié el juzgado. Se Puede decir que, al menos sobre este punto, no se demuestra una clara in- tencién de sustraer responsabilidad penal a los militares sentenciados en el caso de Fair Leonardo Porras. El segundo elemento del test de “falta de disposicién” es que en el Proceso existan demoras injustificadas. En este punto se encuentran gra- ves falencias. En el caso en concreto, se vinculé a dos oficiales, dos subofi- ciales y tres soldados profesionales por la desaparicion forzada agravada y homicidio agravado de Fair Leonardo, asi como por concierto para de- linquir agravado y falsedad ideoldgica en documento ptiblico. El escrito de acusacién fue presentado por la Fiscalfa el 12 de junio del 2008, y la audiencia de acusacién tuvo lugar el 15 de marzo del 2010. Como obra en el expediente, la demora se causé porque el fiscal pidio en varias ocasiones aplazar la audiencia porque se encontraba enfermo 0 no habia llegado a tiempo para el vuelo que lo llevaria a Bogota. Adicio- nalmente, todos los acusados interpusieron habeas corpus por la orden de captura. Por ultimo, hubo un conflicto de competencia positivo entre el Juzgado 13.° de Brigada Militar y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cundinamarca, entes que adelantaban el proceso. Dicho conflicto fue resuelto seis meses después por el Consejo Superior de la Judicatura. Luego, se fijé la audiencia preparatoria para mediados de julio del 2010. Sin embargo, esta fue aplazada porque dos de los acusados cambia- ron de abogado. Uno de ellos lo encontré a los pocos dias, pero el segun- do se demoré un mes. Se le asigné un defensor de oficio, y este pidid un mes mas para ponerse al dia con el expediente. Cuando se fijé la nueva audiencia para septiembre, el fiscal pidié aplazamiento pues debia coor- dinar la comparecencia de testigos ya que vivian en otras ciudades. Las audiencias preparatorias tuvieron en total 25 sesiones. Las audiencias tu- vieron que ser suspendidas y reprogramadas en multiples ocasiones por Ja inasistencia de una de las partes o sus apoderados y por la interposi- cidn de varios recursos de apelacién EL inicio de las audiencias de juicio oral se programé para el 28 de sep- tiembre del 2011; estas también tuvieron que ser aplazadas debido a las protestas de los trabajadores de la Rama Judicial. Cuando se volvié a fijar una nueva fecha, se tuvo que volver a aplazar por la renuncia de otro de los defensores y por solicitud del fiscal. Una vez se hizo la audiencia, se suspendié varias veces por la no comparecencia del fiscal, de la represen- tante de las victimas o de alguno de los apoderados. Adicionalmente, os retos de Colombia ante la cr 139 debido al estrés que se manejaba en el proceso, tres apoderados tuvieron que acudir a urgencias en pleno juicio. Instauradas nuevas fechas para el juicio oral, se celebraron 43 sesiones, algunas de ellas suspendidas por las mismas razones que en la audiencia preparatoria. Aplicando lo establecido en parrafos anteriores, claramente se de- muestra que no hay justificacién a la tardanza, pues las demoras no obe- decieron al aporte 0 estudio de las pruebas, sino a circunstancias extrahas al proceso, que el juez permitid. Ademas, se nota con gravedad que el mismo fiscal haya pedido el aplazamiento de la audiencia por mas de dos meses porque se encontraba enfermo o porque habia perdido su vuelo. Tampoco existié un plazo razonable. Este proceso comenzé a princi- pios del 2008 y terminé el 4 de junio del 2012 con la lectura del fallo con- denatorio a los acusados. Las tardanzas, de nuevo, no se debieron a la complejidad del caso o la actividad de las partes, sino a circunstancias ajenas al proceso que el juez consintié. Finalmente, el ultimo elemento del test de “falta de disposicion” es que el juicio no haya sido sustanciado de forma independiente o impar- cial, En este elemento no hay mayor controversia. La Juez Segundo Penal del Circuito de Cundinamarca accedié a su cargo por carrera judicial. En los cuadernos que obran en el expediente no se evidencia algun tipo de inhabilidad o incompatibilidad, y las partes tampoco lo manifestaron. Entonces, sobre el estandar de “falta de disposicién” no se avizora un problema grave de intencién del Estado de sustraer responsabilidad penal al individuo. Sin embargo, hay serias y graves falencias en cuanto a las demoras injustificadas de los juicios. Mas cuando hay otros que co- menzaron en la misma fecha que el caso de estudio, y atin hoy ni siquiera hay audiencia de juicio oral”. Ademas, aunque el caso de Fair Leonardo fue sustanciado por una corte independiente e imparcial, es de gravedad notar que existen denuncias de onc en el sentido de que algunos de estos casos han sido conocidos por cortes militares. Ahora bien, en cuanto a la “falta de capacidad” del Estado para actuar, se debe mencionar que, pese a las demoras, los responsables han sido lle- vados a juicio y hay una inyeccién de capital por parte de la Rama Judi- cial para priorizar estos casos. Colombia cuenta con una infraestructura suficiente, aunque precaria, de instalaciones judiciales para atender a los juicios. La Rama Judicial ha hecho un esfuerzo importante por implemen- tar el sistema oral y tecnificar las audiencias. Adicionalmente cuenta con funcionarios de carrera judicial egresados de universidades acreditadas por el Ministerio de Educacién. No obstante lo anterior, cabe mencionar que en el juzgado que co- nocié el caso de Fair Leonardo solo laboran el juez, un secretario y dos jo Primero Penal del Circuito esté tratando un caso similar que posee desde el 2008 y, hasta ug » del 2017, no habia ninguna audiencia de juicio oral programa140 Aprendiendo de la transicién auxiliares judiciales. Este personal es insuficiente debido a la gravedad del caso, el tamaiio del expediente y teniendo en cuenta que este juzgado lleva otros procesos como prevaricato y extorsidn. Cosa juzgada Del expediente analizado, se juzgaba a los militares por la comisién del delito de homicidio y desaparicién forzada. En la sentencia se usé el Estatuto de Roma para establecer que las conductas realizadas por los miembros de la Fuerza Publica tipificaban delitos de lesa humanidad. Por otra parte, las penas fueron de 53 aftos para los dos oficiales y de 35 afios para los suboficiales y los soldados profesionales. Debido al tamaiio de la pena, no es facilmente evidenciable que el Estado o el juzgado haya que- rido sustraer de responsabilidad penal a los individuos, ni mucho menos que las penas hayan sido irrisorias. Gravedad Tanto el Gobierno de Colombia como la Fiscalia de la cri concuerdan acerca de la gravedad de los hechos. El Gobierno ha calificado estas accio- nes como “aberrantes”, y ha establecido que demandan la maxima priori- dad estatal. Estos sucesos impactaron la vida nacional de tal manera que el Ministerio de Defensa Nacional tuvo que cambiar todo su sistema de beneficios y recompensas®. En Soacha los habitantes cambiaron sus pa- trones de comportamiento, pues estuvieron temerosos de personas extra- has y les daba miedo salir a altas horas de la noche. La situacién creé una alarma generalizada en los municipios de Ocafia y Abrego, en Norte de Santander, y causé una mayor supervisién de los generales de division. La sep y la justicia transicional en el contexto de los “falsos positivos” Después de un conflicto armado, llega un periodo de intento de estabili- zar la vida nacional. Sin embargo, este intento de estabilizacién requie- re cambios a los que el sistema juridico tradicional del Estado no estaba preparado ni habia contemplado'!. Uno de los mayores problemas que poseen los Estados en el posconflicto y, en mayor medida, después de la firma de un acuerdo de paz, es garantizar la justicia de los responsables 30 Juanita Leén, “Ast fueron los estuerzos de Juan Manuel Santos por acabar con los falsos postivos”, L Sila Vacia, 22 de mayo del 2010, httpsdlasitavacia,comhistoria/1 4059. 51 Ruti Teitel, Transitional Justice (Oxford: Oxford University Press, 2000). (8 retos de Colombia ante la 14 por violaciones de derechos humanos™. En la historia reciente, se han visto casos en los que después de negociaciones de paz se han olvidado todos los crimenes y se ha dado amnistia a todos los participantes del con- flicto®. Es asi que, para evitar lo anterior, la justicia transicional intenta crear un balance entre la justicia retributiva, que intenta la investigacién de las conductas y su sancién penal acorde con la gravedad de los hechos, y la justicia restaurativa, que se enfoca mas en reparar a las victimas y es compasiva con aquellos que han cometido conductas delictivas Para ello, los Estados, después de un conflicto armado, normalmente intentan crear mecanismos para castigar adecuadamente los delitos, co- nocer Ia verdad y reparar a las victimas. Hay casos exitosos y otros que han fracasado. Entre los mecanismos que se escogen estan las comisiones de la verdad, la creacién de procedimientos penales especiales, la prio- rizacién de casos, la creacién de cortes especiales nacionales 0 hibridas, amnistias, indultos, entre muchos otros™, La Corte Penal Internacional reconoce la importancia de mecanismos excepcionales, como los anteriores, en escenarios de justicia transicional, siempre y cuando tengan ciertos limites; por ejemplo, ha establecido que no se puede dar amnistia a los individuos que han cometido crimenes internacionales, que las cortes deben ser imparciales, que no se deben rea- lizar juicios sumarios, que las comisiones de la verdad deben ser serias y rigurosas permitiendo la participacién de todas las personas vinculadas al conflicto®. En Colombia, como parte de los mecanismos de justicia transicional implementados, se creé el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparacin y No Repeticién. A este lo componen una comisién para el esclarecimiento de la verdad, una unidad de busqueda de personas desaparecidas, una se- rie de medidas legislativas para garantizar la no repeticién y la Jurisdiccin Especial para la Paz, mas conocida como yer*. La creacion de la jer fue un motivo de gran desencuentro dentro de la Mesa de La Habana durante las negociaciones de paz”. Se esgrimieron multiples propuestas hasta la creacidn del actual modelo. Luego, durante la refrendacién de los acuerdos, la jer fue usada por la oposicién como uno de los principales argumentos para atacar los acuerdos de paz. La creacién de la ser siempre tuvo en su mente las presiones de la comunidad 2. Wiliam Schabas et al, Avocities Inited Nations University Press, ‘lx Redtegui, Justicia Transicional, Manual para América Latina (Brasil: cr, 201 1) Kai Ambos y Ezequiel Malarino, Persecucién penal nacional de crimenes intemacionales en América Latina y Espa (Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2003) The International Criminal Court ‘ongreso de Colombia, Acto Legislativo 01! de! 2017. ctor Olésolo, Introduccién al Derecho Penal Inemacianal (Bogoté: Editorial Universidad del Rosario,142 ‘Aprendiendo de la transicién internacional y, en especifico, de la Fiscalia de la cri para crear un orga- nismo serio y riguroso que adjudicara responsabilidad penal. La estructura jurisdiccional de la jer, tal como quedé conformada, se divide por un lado en tres salas que han sido denominadas Sala de Reco- nocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinacién de los Hechos y Conductas, Sala de Amnistia 0 Indulto y Sala de Definicién de ituaciones Jurfdicas. De otro lado, por un Tribunal para la Paz que se sub- divide en cuatro secciones designadas Seccién de Primera Instancia para los Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidades, Seccién de Primera Instancia para los Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, Seccién de Revisién de Sentencias y Seccién de Apelacién. De igual manera, la jer cuenta con una unidad de investigacién que “es el rgano de la jxr encargado de las investigaciones y del ejercicio de la accién penal cuando los presuntos autores individuales 0 colectivos de graves violaciones a los derechos humanos 0 infracciones al Dere- cho Internacional Humanitario no reconocen verdad plena o responsa- bilidad’”®. También cuenta con una Secretaria Ejecutiva, que es el érgano administrativo de la jer. En el contexto de justicia transicional colombiana, la jzr se encargara de administrar justicia transicional y de tener competencia en el marco del conflicto armado para las conductas delictivas que se hubieran cometido antes del 1.° de diciembre del 2016. Para ello, la yz deberd ser dotada de un reglamento, aspecto que ha sido apoyado por la Fiscalia de la cr Después de su creacién a través del Acto Legislative 01 del 2017, la cn le dio un fuerte espaldarazo a la jer, reconociendo que: [cJon la Ju- risdiccién Especial para la Paz [...] Colombia ha establecido un sistema innovador, complejo y ambicioso, disefiado para asegurar la rendicién de cuentas como parte de la implementacién del acuerdo de paz”*', De igual manera, la Fiscalia de la cpr le ha augurado éxito a la jer en mitiltiples ocasiones. Sin embargo, y sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalia de la crt ha pues- to de presente serias preocupaciones que tiene respecto a la yr. En el contexto de las ejecuciones extrajudiciales, en particular, se ha pronuncia- do sobre la necesidad de priorizacién de los casos, que no existan penas alternativas que permitan la libertad inmediata de aquellos quienes han 58 bid, 9 Junsdiccidn Especial para la Paz, Unidad de Inesigacién, htpsmwwjep.gov.co/Paginas/|EP/ Inidad-d Irvestigac 96 3%6B3n-y-Acusacionaspy © wi 61 James Stewart, "El rol de la ch en el proceso de justciatransicional en Colombia”, 30 de may 2018, htpss//wwwicc-cpiint/iccdocs/otp/20180Speech©P_ESP pdf. 143 Los retos de ometido graves ofensas contra el derecho internacional y la participacién de las victimas®. Sobre el primer punto, la jer expidid el Auto 005 del 2018, en el que gvocaba conocimiento sobre las que llamé “muertes ilicitamente presen- tadas como bajas en combate por agentes del Estado”. Esto ha sido visto como una forma de reconocer la situacién y tratar de priorizar los hechos en cuestion. Sin embargo, en cuanto a los otros dos puntos, diversas victimas han ynanifestado que temen que no sean escuchadas en la jer y que no pue- an participar en las investigaciones que se han desarrollado y en los juicios que se desarrollaran. La oposicién también ha manifestado en diversas ocasiones que la jer es una forma de dar impunidad a los vic- timarios. Lo cierto, en todo caso, es que la Fiscalia de la crt ha pronun- dado serios cuestionamientos sobre la forma como la jxr podra concebir |a responsabilidad de mando, que, en palabras del fiscal, podria permitir gute miembros de altos cargos militares puedan quedar impunes®. De igual manera, la Corte Penal ha realizado varios cuestionamientos sobre jos métodos de seleccién de casos creados por la jxP. La jer, ahora, se ubica como el pilar fundamental del sistema juridico colombiano para conocer, investigar y sancionar los casos de ejecuciones extrajudiciales. Por ello, la Corte Penal Internacional analizara con detalle sl pronunciamientos y futuros fallos, para determinar si las actuaciones del Estado colombiano se enmarcan en los articulos 17 a 21 del Estatuto de Roma y asi hacer que la Corte active su competencia 0 no. Conclusion: hacia una politica publica de priorizacién E] caso de los “falsos positivos”, por su propia naturaleza y los actores que lo cometieron, es grave en un escenario de justicia penal nacional 0 internacional. Las ejecuciones extrajudiciales son miradas con especial énfasis por la Corte Penal Internacional en la aplicacién del estandar del articulo 17 del Estatuto de Roma. Enel caso colombiano, para que la cri no se pueda declarar competen- te, es esencial que haya un sistema de priorizacién que evite las demoras en la consecucién de pruebas y en los juicios. Este sistema puede ser lo- grado a través de mayor personal en los juzgados y en la Fiscalia Gene- ral. Adicionalmente, es necesario una inyeccién superior de recursos para mejorar la conservacién de pruebas y la proteccidn a testigos. Stewart, “El articulo 28 del Estatuto de Roma”, |.° de noviembre del 2018, https:/wewict pcuments/201 81 |02-dp-bogotapdf144 Aprendiendo de la transicién Es inaceptable para la crt y para la justicia que graves crimenes contra la poblacién civil tomen en promedio seis afos en una sola instancia. Es igual de inaceptable que el juez acepte o consienta esas demoras. Por lo tanto, se necesita, ademds, una mayor labor de vigilancia de la actividad del juez por parte del Ministerio Piblico. Igualmente, en el contexto de la justicia transicional y la creacién de la ser es fundamental que estos casos sean estudiados en su totalidad, prac- ticando todas las pruebas necesarias, haciendo audiencias piiblicas con celeridad y, sobre todo, que no intenten sustraer de responsabilidad a la Persona, en los términos dichos anteriormente. La jer deberia volver so- bre las investigaciones preliminares realizadas por la Fiscalia Por tltimo, es relevante que la ciudadanja siga con atencién los proce- Sos que se adelantan sobre ejecuciones extrajudiciales porque, como dijo Luz Marina Bernal, madre de Fair Leonardo: “...] en el momento en que me calle, puede que se esfume la memoria de mi hijo”, Referencias Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe anual sobre Ia situacién en Colombia, Bogota: Naciones Unidas, 2007. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe del Re {ator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitvarias, Phillip Alston Bogota: Naciones Unidas, 2010, Ambos, Kai y Ezequiel Malarino. Persecucién penal nacional de crimenes internacionales en América Latina y Espaiia, Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2003. Bassiouni, M. Cherif, Introduction to International Criminal Law, 2.* ed. 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