El precedente impresentable

Breve repaso crtico al Precedente Huatuco

Por: Jess Enrique Aguinaga Saavedra(*)

Creo que la ms hermosa cualidad de toda investigacin, en Derecho

Laboral, es resolver de forma clara y prctica una cuestin controvertida
para explicar al lector qu medidas puede aplicar en el mundo del empleo,
sean empleadores o trabajadores; la ms grande satisfaccin es facilitar su
ptimo desenvolvimiento. Sin embargo, tambin existen objetos de estudio
que de ninguna manera son controversiales, pero sobre los que tambin es
necesario reflexionar para que el lector (en general) pueda tener una visin
ms amplia de lo que entiende o, en otros casos (segn la dificultad), para
comprender lo que ya percibe como justo o injusto y de esta forma tomar
acciones en la medida de sus posibilidades, sobre aquellas situaciones que
influyan en l.
Para mi no existe discusin alguna sobre el precedente Huatuco, pues de la
revisin del mismo nos resulta inconstitucional. En el presente artculo,
brindamos al lector - sobre todo a los que no estn familiarizados con el
Derecho Laboral (sean abogados o no) y a los que fueron afectados con el
fallo de la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) emitida el 16 de abril
del presente ao, Exp. N 05057-2013-AA/TC 1 nuestra visin del
precedente Huatuco y las razones que la sustentan.
Para tal fin he diseado cuatro apartados: el primero es un resumen del
caso donde trato de exponer con la mayor claridad y sencillez posible los
argumentos de la sentencia; el segundo es un breve anlisis de sus defectos
y consecuencias sobre el orden jurdico; el tercero es un ligero repaso de los
votos a favor y en contra que hicieron los miembros del Tribunal
Constitucional; por ltimo ofrezco un prrafo de conclusiones para fijar las
ideas presentadas.
1. Resumen del caso:
La Sra. Rosala Beatrz Huatuco Huatuco, trabaj como secretaria Judicial en
la Corte Superior de Justicia de Junn, mediante contratos de trabajo sujetos
a modalidad por servicio especfico de fechas 01 de julio del ao 2010 y 01
(*)(*)Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT);
Maestrante en Derecho y Empresa por la misma casa de estudios; creador y
director del informativo virtual en derecho laboral para trabajadores y
empresarios Pauta Laboral; creador y director del espacio acadmico virtual
denominado Crculo Juvenil Peruano de Derecho al Trabajo y Seguridad Social
(CIJUPDEL); investigador; consultor y asesor legal.

1 Pueden encontrar y descargar el precedente Huatuco desde el siguiente

enlace: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf.
1

de abril del ao 2011; el ltimo de sus contratos termin el 15.11.2011,

fecha en que se le despidi por trmino del plazo contractual.
La Sra. Huatuco recurri a la accin de amparo buscando su reposicin
porque su contratacin temporal trat de encubrir - de manera fraudulenta una contratacin indeterminada; segn el art. 53 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) 2 slo poda realizar labores
que son de naturaleza temporal o accidental y no labores permanentes,
como las que desarroll (secretaria judicial). En consecuencia, slo poda ser
despedida por causa justa y probada (art. 22 LPCL 3), mediante
procedimiento disciplinario (art. 314 y 325 LCPL).
La primera Instancia (Juzgado Especializado Civil de Junn) declar fundada
la demanda en base a los argumentos de la misma; la segunda instancia
(Sala Superior) declar infundada la demanda por considerar que no existi
fraude en la contratacin, lo que motiv a la demandante a interponer
recurso de agravio inconstitucional ante el TC, el cual adems de
establecer su fallo como precedente vinculante - declar infundada la
demanda. Pensamos humildemente que la esencia de sus fundamentos es
la siguiente:
i) La Constitucin Poltica del Per (artculo 40) reconoce la carrera
administrativa como bien jurdico constitucional y deja libertad al
legislador para regular su ingreso, los derechos, deberes y las
responsabilidades de los servidores 6.
ii) La carrera pblica, est inspirada por un principio rector: El mrito; en
ese sentido, el ingreso a una relacin indeterminada con la carrera
pblica slo puede realizarse mediante un concurso pblico dnde se
2 Art. 53 LPCL: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden
celebrarse() cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que
se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

3 Art. 22 LPCL: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la

actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la
ley y debidamente comprobada ().
4 Art. 31 LCPL: El empleador no podr despedir () sin antes otorgarle por escrito
un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave
flagrante ().
5 Art. 32 LCPL: El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador

mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha
del cese.El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la
imputada en la carta de despido ().

6 fj 8, d
2

seleccione al persona que demuestre ser idnea para obtener una plaza
vacante segn el artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico (Ley
28175); para el TC se infiere del mencionado artculo que dicha plaza
debe estar presupuestada, aunque el mismo no lo mencione 7. Adems,
dicha plaza debe tener un carcter indeterminado y su ingreso debe
procurarse en condiciones de igualdad 8.
iii) Deben imponerse sanciones administrativas a los servidores o
funcionarios pblicos responsables de la desnaturalizacin de la
contratacin un trabajador, de acuerdo a las responsabilidades del art.
243 L, 274449; adems, se tendr en cuenta Manual de Organizacin y
Funciones (MOF), el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) y el
Reglamento Interno y dems normas internas de cada entidad 10.
iv) No puede deformarse este rgimen y transformarlo a uno privado o
incluirle tales caractersticas, en tanto el Estado tiene la voluntad de
crear un rgimen exclusivo de los que conformen la carrera
administrativa que se manifiesta en la implementacin de la Ley del
Servicio Civil (L. N 30057)11.
v) Slo ser repuesto el trabajador cuando este haya ingresado
mediante concurso pblico12. Segn jurisprudencia del TC, cada vez que
se admita una demanda donde se demande al Estado la reposicin de
un trabajador
- debe registrarse como una posible contingencia
econmica que es necesario prever en el presupuesto (STC N 34702012-PA/TC; STC N 404-2013-PA/TC; STC N 4763-2011-PA/TC; STC N
1214-2012-PA/TC; STC N 276-2013-PA/TC; STC N 4225-2012-PA/TC;
entre otros) siempre y cuando se verifique que el demandante ingres
por concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada
y vacante de duracin indeterminada 13. Si el trabajador no ha ingresado
mediante concurso pblico, entonces la nica va que le queda es

7 Art. 5 Ley 28175: El acceso al empleo pblico se realiza mediante concurso

pblico y abierto, por grupo ocupacional, en base a los mritos y capacidad de las
personas, en un rgimen de igualdad de oportunidades.

8 STC del 16 de abril del 2015 {Expediente nmero 05757-2013-AA/TC Fj 8,

e.}
9 Ibd., fj 19.
10 Ibd., fj 20.
11 Ibd., fj 8, d.
12 Ibd., fj 15
13 Ibd., fj 17.
3

recurrir a la va ordinaria para solicitar nicamente - la indemnizacin

establecida en el artculo 38 de la LPCL14.
vi) Por ltimo, no hubo desnaturalizacin del contrato debido ya que se
respetaron los plazos15.
A pesar de toda esta serie de razones, lo ms impresionante fue su forma
de aplicacin, pues no slo se declar Infundada la demanda y se fij un
precedente vinculante; tambin se resolvi lo siguiente: i) Aplicar la
sentencia a todos los procesos de amparo (de la misma materia) en
trmite y declararlos improcedentes cuando el demandante no haya
ingresado al sector pblico mediante concurso para una plaza vacante y
presupuestada; ii) Reconducir las demandas a la va ordinaria para solicitar,
nicamente, la indemnizacin; y iii) Aplicar los criterios de la sentencia a
todas las contrataciones del Estado.
2. Anlisis:
Pretendo resumir - al mximo posible - los principales defectos y
consecuencias del precedente Huatuco, que desde mi humilde entender,
son los siguientes:
2.1 Inobservancia la ley.
Guardo todo el respeto por nuestro Mximo Tribunal y por la misma razn
pienso que ser miembro de tan digno colegiado merece un enorme
despliegue de capacidad y conocimientos.
Con todo esto, resulta
sorprendente que no se declar la desnaturalizacin de la contratacin de la
demandante.
Segn el artculo 53 de la LPCL antes mencionado, una de las condiciones
para celebrar un contrato temporal es la naturaleza temporal del servicio
que se va a realizar. Si el empleador, que ha recurrido a esta clase de
contratacin, no logra demostrar su necesidad de una labor temporal,
entonces nos encontramos ante una necesidad de labor permanente 16, y
en virtud del principio de primaca de la realidad ante un contrato
indeterminado que se ha ocultado fraudulentamente; por lo tanto, la
situacin descrita ser sancionada por el Art. 77 LPCL 17, literal d, es decir:
14 Art. 38 LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un
mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por
dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de
prueba.

15 Ibd., fj 32.
16 ARCE ORTIZ, Elmer. La Contratacin Temporal en el Per, GRIJLEY, Lima, 2008,
p. 122.
17 Artculo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como

de duracin indeterminada:a)Si el trabajador contina laborando despus de la

fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas
pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido;

debido a la intencin fraudulenta de la contratacin, se considerar la

relacin laboral como indeterminada.
Expresar que no hubo desnaturalizacin debido a que se ha respetado los
plazos de contratacin, puede significar dos cosas: 1) Que el Tribunal
Constitucional tiene una intencin expresa de negar derechos; o 2) Que el
Tribunal Constitucional ha cometido un error lamentable, que cualquier
grupo humano puede cometer (es comprensible con todas las
responsabilidades que tiene el TC).
Esperamos que se haya materializado la segunda posibilidad, aunque
resulta muy difcil imaginarla cuando existe reiterada jurisprudencia (incluso
la citada por el magistrado Blume Fortini, en su voto en discordia) que
declara indeterminada la relacin laboral mediante contratos temporales y
que reconoce labores permanentes.
2.2 Vulnera el derecho de acceso al trabajo.
Tal y como se mencion en la STC 1124-2001-AA/TC, el derecho al trabajo
tiene dos aspectos: un derecho de acceso al empleo y otro derecho de
permanencia: [E]n el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin
por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a
un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este
aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y
segn las posibilidades del Estado.
Cmo desarrolla el Estado el acceso al trabajo? Normalmente se conoce el
medio ms comn, es decir las polticas de generacin de empleo. En virtud
de las mismas el Estado, puede rebajar los costos de la actividad
empresarial en ciertas zonas del pas para crear trabajo; puede fijar nuevos
regmenes laborales, otorgando o disminuyendo derechos en base a
criterios como el tamao de la empresa, la naturaleza de la actividad o las
condiciones especiales del trabajador. Tambin logra este objetivo mediante
principios y derechos, como la igualdad y la no discriminacin y el mrito,
que tambin han sido materializados en polticas de empleo.
Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso al
empleo y esto lo logra sancionando aquellas acciones que traten de impedir
el reconocimiento de una relacin laboral y, con ello, negar el acceso a una
relacin de trabajo con sus derechos correspondientes.
El Principio Protector es aquel de donde emana una de las principales armas
con las que ordenamiento laboral sanciona estas irregularidades, nos
referimos al principio de Primaca de la Realidad 18, que
encuentra
reconocida en el artculo 4 de la LPCL, por el cual prima la relacin laboral
encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que trate de ocultarla
(por ejemplo, un contrato de obra o de locacin de servicios). Adems, est
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si
el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra
materia de contrato, sin haberse operado renovacin;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o
convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las
normas establecidas en la presente ley.

el mencionado art. 77 LPCL, que busca consagrar el mismo principio, pero

para rescatar relaciones laborales indeterminadas dentro de contratos
laborales temporales que pretendan ocultarlas. Por ltimo, tenemos a las
garantas constitucionales (como el proceso de amparo) que permiten
proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el mismo sea vulnerado
por barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado tambin
materializa el acceso al empleo.
En consecuencia, al negar que se cometi desnaturalizacin de una
contratacin temporal y al resolver que todos los procesos en trmite, que
tengan las mismas condiciones, sean declararos improcedentes y llevados a
la va ordinaria laboral para reclamar - nicamente la indemnizacin (en
caso los demandantes no hayan ingresado por concurso pblico), se le est
quitando al individuo las herramientas para proteger su derecho de acceso
al empleo y en consecuencia se vulnera el mismo.
2.3 Legitimacin de la desigualdad la voluntad de contratar.
Este punto tiene mucha relacin con el punto anterior. Para abordarlo
debemos tener en cuenta dos cosas: 1) Existen dos tipos de empleadores; y
2) Existen dos formas de contratar segn la voluntad de las partes.
El primero de los puntos es claro. El empleador puede ser una persona
pblica o una privada. Podran surgir algunos tipos de mixturas, pero quiero
concentrarme en los extremos presentados.
El segundo de los puntos va en relacin con el primero. Segn la voluntad,
los dos empleadores tienen dos formas de contratar: La primera es la
contratacin convencional, negociada y consentida entre empleador y
colaborador (ms comn); la segunda es la contratacin impuesta. Esta
ltima representa un mecanismo del estado que sirve para proteger
aquellas relaciones laborales que son ocultadas (y evitadas) por los
empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo consagrado en la
Constitucin Poltica del Per (como se vio en el punto anterior). Esta ltima
manera de contratar tiene un carcter punitivo que podra hacerse efectiva
a travs de una sentencia o un acta dnde el inspector requiera el
empleador subsanar sus irregularidades.
Con el precedente comentado se ha marcado una desigualdad 19 tremenda.
Ahora el Estado podr contratar a su gusto, mediante modalidades
temporales, a personas que desempeen labores de carcter permanente y
como en esta sentencia la naturaleza de la labor no implica una
desnaturalizacin, los funcionarios o servidores pblicos encargados de la
contratacin no asumirn ninguna responsabilidad en cuanto no se
incumpla el plazo de los contratos.

18 Por el principio de primaca de la realidad priman los hechos sobre el

contenido de los documentos, para demostrar la existencia de una relacin
laboral.
19 Se entiende desigualdad como el establecimiento de diferencias, sin
ningn tipo de justificacin.
6

Se ha establecido un beneficio injusto para el Sector Pblico y en

consecuencia la sancin que era justa para ambos sectores se ha convertido
en injusta para el privado, que ser el nico en asumirla. Mientras el privado
tiene que pagar sus errores muchas veces muy caro y gastar tiempo y
recursos para no cometerlos de nuevo, el Estado con la total libertad podr
incumplir las normas que impone, cuantas veces quiera.
Pero no slo hay una exclusin injusta de responsabilidad, sino tambin una
exclusin de proteccin para todos los trabajadores del Estado que estn
bajo esta modalidad. En el sector pblico se han aplicado privilegios
inmerecidos para el Estado y exclusiones nefastas para sus trabajadores.
Dnde qued el artculo 103 de la CPP, por el cual slo puede hacerse
diferencias en virtud de la naturaleza de las cosas, pero no de las personas?
A ese nivel ha llegado la Sentencia comentada: a realizar distinciones no en
virtud de hechos fcticos que hacen necesario tratamientos distintos, sino
en base a la cualidad personal.
2.4 Consagracin del abuso del derecho.
La mala interpretacin sobre la desnaturalizacin de la contratacin
temporal junto con la libertad que tendr el Estado para contratar, de forma
temporal, labores que son de carcter permanente - a pesar que contamos
con el art. 7, literal d de la LPLC, que declara indeterminadas aquellas
relaciones labores donde la contratacin temporal resulte fraudulenta ha
generado que el trabajador ya no podr hacer nada, ms que aceptar la
pura arbitrariedad e indemnizacin (de ser el caso).
En resumen, el Tribunal Constitucional o - en trminos ms exactos - los
magistrados que estuvieron a favor de dicho precedente, le han dado carta
libre al Estado para realizar contrataciones fraudulentas a discrecin.
Debemos recordar que el art. 103 de la CPP, en su ltimo prrafo prohbe el
abuso del derecho20. El Estado - como el privado - tiene derecho a usar la
contratacin que crea pertinente, pero a partir de este fallo, el Estado podr
contratar fraudulenta e impunemente, afectando derechos laborales, es
decir: el acceso al empleo, la estabilidad laboral el derecho al trabajo y
como veremos ms adelante (punto 3.3): la Libertad de trabajo.
Esta situacin, se ve muy conveniente para muchas Cortes Judiciales del
pas donde esta clase de contrataciones, con sus despidos
inconstitucionales se proliferan (como por ejemplo, el poder judicial en
Moyobamba); adems, resulta conveniente para todas las entidades
administrativas que se vern libres de actuar como resulte su voluntad, as
la misma atropelle derechos.
2.4.- Generacin de un conflicto de derechos, por obra del TC.
Comparto la visin que la configuracin de los derechos es armnica, y que
la convivencia de los derechos en la sociedad puede devenir en conflicto, en
determinadas realidades, cuando ciertos sujetos pretendan ejercer su
derechos de forma que no les corresponde o estn haciendo un uso abuso
del mismo que devenga en afectaciones a sus semejantes.
20 Entendemos como abuso de derecho al ejercicio abusivo e inmoral del
mismo, que produce determinadas afectaciones sobre otras personas.
7

La Constitucin Poltica es una norma que permite el mximo desarrollo de

la persona, en todas sus facetas. Cada hombre tiene derechos civiles o
polticos y econmicos, sociales y culturales; esos derechos permiten que
los seres humanos se desenvuelvan en determinados roles, entre ellos, por
ejemplo: poltico, juez, empleador y trabajador. La Constitucin Poltica
permite a cada hombre y mujer desarrollar todas esas posibilidades.
En el diseo constitucional, se busca que ningn derecho de alguna faceta
pueda atropellar el derecho de alguna otra. En simples trminos, aplicados
al presente caso: no puede haber un derecho que se le reconozca a una
persona, cuando sea empleador (ya sea el Estado, funcionario o servidor
pblico), que atente contra otro derecho reconocido a la misma persona,
cuando sea trabajador. Se supone que las normas de menor jerarqua que la
Constitucin Poltica del Per, deben desarrollar esa armona. Claro est,
pueden existir errores legislativos que se han corregido a fin de conservar la
armona, como la intervencin de la STC 1124-2001-AA/TC sobre el art. 34
LPCL21 y su posterior resolucin aclaratoria; tambin pueden existir y de
hecho existen - desarrollos legislativos del orden constitucional que no
vayan acorde con la armona planteada y que inexplicablemente an estn
vigentes (omitimos los ejemplos).
Con este precedente, se ha permitido que una persona en su etapa de
funcionario pblico o servidor pblico e incluso el mismo Estado pueda
usar esta clase de contratos a discrecin, en forma totalmente abusiva en
contra de otra en su etapa de trabajador; aplicando las reflexiones del
anterior prrafo el Tribunal Constitucional est permitiendo que una persona
atente contra s misma.
Por un lado el orden jurdico reconoce el derecho a trabajar; por el otro, el
mismo orden jurdico (gracias a la interpretacin de valores, principios y
derechos que realiz el TC) reconoce el derecho a explotar a los semejantes.
2.5. Verdades a medias sobre el presupuesto de una plaza vacante.
Si revisamos el fundamento jurdico 17 del precedente Huatuco,
encontraremos que el Tribunal Constitucional expone que en los procesos de
amparo donde se resuelva la reposicin de un trabajador del Estado, cada
vez que se admita la demanda, debe registrarse como una posible
contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto. Dice el
tribunal, que slo se registrar como contingencia econmica siempre que
se verifique que el demandante ha ingresado por concurso pblico de
mritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duracin
indeterminada. Para demostrarlo cita las siguientes sentencias: STC N
3470-2012-PA/TC; STC N 404-2013-PA/TC; STC N 4763-2011-PA/TC; STC N
1214-2012-PA/TC; STC N 276-2013-PA/TC; STC N 4225-2012-PA/TC.
21 Dicha sentencia declar inconstitucional toda la frmula del art. 34 LPCL
que otorgaba nicamente indemnizacin cuando el despido resultara
arbitrario (sin causa o con causa no probada); la resolucin aclaratoria de
dicha sentencia declar inconstitucional slo la primera parte de la frmula
(despido sin causa) otorgando la reposicin, y dej como constitucional la
segunda parte (despido con causa no probada) con la nica consecuencia
indemnizatoria.
8

Me parece que el Tribunal Constitucional no ha revisado exhaustivamente su

jurisprudencia, no quiero pensar que su intencin fue decir medias verdades
(aunque en los hechos pueda ser as). Estas demandas no slo se registran
como contingencias econmicas en caso el trabajador haya ingresado a
trabajar mediante concurso pblico, tambin se registran en caso que el
trabajador no lo haya hecho. Slo basta revisar la STC 03097-2012-AA/TC 22,
cuyo fundamento 3.3.8. Dice lo siguiente:
Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima
la demanda de amparo por haberse comprobado un despido
arbitrario, el Tribunal estima pertinente sealar que cuando se
interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del
Estado que tenga por finalidad la reposicin del demandante, ello
debe registrarse como una posible contingencia econmica que ha de
preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que
ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder
actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.
En estos casos, la Administracin Pblica, para justificar el
mantenimiento de la plaza presupuestada, tendr presente que el
artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que El
Procurador Pblico, antes de que el proceso sea resuelto en primer
grado, est facultado para poner en conocimiento del titular de la
entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se
afecta el derecho constitucional invocado.
Con la opinin del Procurador Pblico puede evitarse y preverse
gastos fiscales, ya que la Administracin Pblica puede allanarse a la
demanda (si es que la pretensin segn la jurisprudencia y los
precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con
el proceso.
En la mencionada sentencia, el Sr. Pooll Martn Rivera Prez interpuso
demanda de amparo contra el Poder Judicial y la Corte Superior de Justicia
de Loreto, por la desnaturalizacin de su contrato temporal, laborando como
auxiliar judicial - lo que representa una labor permanente - de forma
ininterrumpida, desde el 25 de marzo de 2009 hasta el 28 de febrero de
2011, mediante contrato de servicios especficos, de suplencia y de
emergencia. El demandante no ingres por concurso pblico, aun as lo
manifestado en el fundamento jurdico 3.3.8 es claro y, por supuesto, la
demanda se declar fundada en vista que la causa del primer contrato no
fue escrita.
2.6. Cero overrulling La violencia del poder decidir.
Tal y como lo manifest el Magistrado Blume Fotini, los precedentes
vinculantes slo pueden desarrollarse para hacer obligatorios una serie de
criterios mayoritarios expresados en la jurisprudencia; en este caso, el
criterio mayoritario es reponer a los trabajadores en sus plazas hayan, o no,
ingresado por concurso pblico.

22 STC del 10 de octubre del 2012 {expediente nmero STC 03097-2012AA/TC fj. 3.3.8}
9

Si existe un criterio mayoritario (como el antes mencionado) lo correcto, lo

profesional debe ser modificar el fallo y avisar a la poblacin que en el
futuro los criterios cambiarn. Ofrecemos como ejemplo el fundamento
jurdico la STC: 03361-2004-AA/TC 23, en su supra 2. (Aplicacin de la
tcnica del prospective overruling en el presente caso) fundamento
jurdico 5, prrafo cuarto:
Precisamente, la tcnica del prospective overruling se utiliza
cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente
cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la
injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas
que se consideraban como vlidas. (El subrayado es nuestro).
Para complementar la visin, ofrecemos el fundamento jurdico 7 de la
misma sentencia, supra 2:
()En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo (el
subrayado es nuestro) y conforme a lo que se establezca en el fallo
de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern
respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del
Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y
ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se
desarrollarn en la presente sentencia.
No puedo ms que suponer otro error lamentable de nuestro Tribunal
Constitucional, donde como consecuencia del mismo se olvid la seguridad
jurdica de la poblacin, no solamente dejando de aplicar correctamente el
prospective overruling, tanto en la forma como en el fondo, pues el
precedente Huatuco se aplic retrospectivamente. Se ha instaurado
Seores, la violencia de la facultad decisoria, el abuso del poder de un cargo
y de nuevo suponemos que lo ms probable es que haya sido un error
(quiero pensar eso).

2.7. Errnea aplicacin y efectos, en el tiempo, del precedente

Huatuco.

Es imprescindible citar el punto 12, del magistrado Blume Fortini, pues este
precedente tambin ha suscitado el menoscabo de derechos procesales. En
simples trminos: personas que entran a un proceso con ciertas reglas, en
contexto, han sido juzgadas con otras reglas.
El fundamento mencionado en su tercer y cuarto prrafo - dice lo
siguiente:

23 Caso del Sr. Jaime Amado lvarez Guilln contra la Corte Superior de
Justicia de Chincha.
10

En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una

poca en la que el amparo les permita reclamar reposicin se les
aplica un precedente en el que se les dice que ya no hay reposicin,
sino slo indemnizacin y que esta slo se obtiene nicamente a
travs del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene
expresamente
el
derecho
fundamental
al
procedimiento
preestablecido por la ley reconocido expresamente en el artculo
139., inciso 3), de nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso
nuestra propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y
uniforme, ha enfatizado que "el derecho al procedimiento
preestablecido por la ley [...] garantiza [...] que las normas con las
que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o
modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificacin realizada a la
norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable al
caso [...]" (Cfr. Exps. N.s 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 53072008-PA/TC, entre otras).
Conviene recordar, por lo dems, que si nuestro propio legislador
ordinario se encuentra expresamente prohibido de emitir normas con
fuerza o efecto retroactivo, salvo que las mismas favorezcan (artculo
103. de la Constitucin Poltica del Per), no encuentro sustento
alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo
contrario, tanto ms cuanto que el precedente en mencin, lejos de
favorecer, termina perjudicando o restringiendo derechos para el
amparista que antes poda lograr una reposicin, que la nueva regla,
inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.
En este caso, el Tribunal Constitucional se atribuy funciones legislativas y
en su ejercicio las utiliz de manera errnea.
2.8 Riesgo de efecto expansivo.

Esta interpretacin del TC, podra aplicarse en el futuro (dentro de lo que

sea posible) a todos los trabajadores del sector privado, el precedente sera
una excusa para exigir un trato igualitario.

3. Sobre los votos de los magistrados:

Parece que preparndose para la enorme polmica generada a partir del
precedente, los magistrados emitieron su voto en el que expresan su
opinin del fallo. Aqu una breve mencin a cada uno:
3.1 Voto de Urviola Hani.
El magistrado Urviola Hani opin a favor del fallo, sostuvo que el sector
pblico debe cambiar debido a que viene instaurndose un nuevo rgimen
(Ley del Servicio civil Ley 39957) basado en la meritocracia, pero - a
nuestro modo de ver - lo anterior no es justificacin de la instauracin del
abuso del derecho. Si es que se quieren realizar cambios de esta naturaleza
lo preferible es que operen a partir de la completa implementacin del
rgimen.
11

3.2 Voto de Ramos Nez.

El Magistrado Ramos Nez est de acuerdo con el fallo, pero no con su
aplicacin inmediata y tampoco con su aplicacin retroactiva; posicin que
nos parece la ms coherente de todas aquellas que apoyan esta sentencia.
La nica incoherencia en dicho voto, es que el nombre y firma del
magistrado en mencin, aparecen en la ltima pgina de la sentencia que
impone el procedente Huatuco. La pregunta es Cmo un magistrado puede
firmar algo con lo que no est completamente de acuerdo?

3.3 Voto de Sardn Taboada El peligro de invocar la libertad.

Dentro de los votos a favor del fallo, el del Magistrado Sardn Taboada es el
ms fuerte, a nivel argumentativo. Tratar de ser lo ms claro posible para
todos los lectores que no estn familiarizados con la dinmica jurdico
laboral.
El Magistrado Sardn Taboada mostr su apoyo al fallo, pero se apart del
mismo en cuanto se ha reconocido el derecho a la reposicin, que no est
mencionado en la CPP, debido a que el artculo 27 24 de la misma no
reconoce la reposicin, sino que deja al legislador la facultad de elegir la
proteccin adecuada al trabajador.
Posteriormente, en la segunda pgina de su voto, el Magistrado expres lo
siguiente:
En esta perspectiva, ste debe ser entendido como la posibilidad de
acceder libremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad
econmica que uno quiera, dentro de los lmites que la ley establece
por razones de orden pblico. Solo esta interpretacin es consistente
con las libertades de contratacin y trabajo consagradas en el
artculo 2, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el
artculo 59; y, la visin dinmica del proceso econmico contenida
en el artculo 61 de la Constitucin (Los subrayados son nuestros).

La mencin que realiz de la libertad, adems de ser arbitraria, ha sido fatal

para su propio argumento. Arbitraria, debido a que en su visin del no
reconocimiento de la reposicin se ha citado la libertad de trabajo, pero
nicamente la del art. 2 literal 15 de la CPP, olvidndose
convenientemente de la libertad de trabajo consagrada en el artculo Art. 23
CPP25 (Captulo II de la CPP); fatal, porque el magistrado tambin olvid que
la libertad, es un valor superior constitucional 26 y - como tal - no slo se
encuentra en la parte de los derechos fundamentales (Captulo I de la CPP)
que es lo natural sino tambin puede estar contenida en derechos
reconocidos en otros captulos. Es decir: el valor superior constitucional
24 Art. 27 de la CPP: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.
25 Art. 23, prrafo cuatro de la CPP: Nadie est obligado a prestar trabajo
sin retribucin o sin su libre consentimiento.
12

libertad podra encontrarse difuminado en derechos establecidos en varios

captulos de nuestra Constitucin Poltica. Por lo tanto, si un derecho que
tiene la calidad de valor superior constitucional es vulnerado por
determinado tipo de acto (fctico o normativo), la proteccin idnea es la
que brinda el proceso de amparo, retrotrayendo el estado del derecho hasta
momentos antes de su afectacin27, en este caso: reposicin.
La libertad de trabajo reconocida en el art. Art. 23, prrafo cuarto de la
CPP, segn la cual () Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin
o sin su libre consentimiento, permite una serie de comportamientos,
desarrollados en la STC 0008-2003-AI/TC fj. 26 c 28, entre ellos: la libertad de
dejar el empleo (siempre dentro de las formalidades de ley). Dentro del
mundo laboral, esta facultad es muy importante.
Normalmente, cada centro de trabajo tiene una vocacin de existencia
prolongada; por lo tanto, como su existencia es indeterminada, lo mismo
pasa con la permanencia del trabajador (salvo razones temporales), quin
est en la empresa o institucin para contribuir con su desenvolvimiento. Si
el trabajador tiene un comportamiento y desempeo notable o aceptable,
entonces es lgico que el empleador quiera mantener este miembro dentro
de la empresa o institucin debido a que su existencia es productiva para
todos; de lo contrario la ley le brinda una serie de herramientas que permite
expulsarlo atendiendo a lmites de conducta y capacidad.
Si el trabajador produce bien y se comporta bien, es libre de irse cuando
quiera (libertad de dejar el empleo) y hasta que eso pase nadie lo puede
sacar de su empleo sin una causa basada en conducta o en capacidad,
segn el art. 22 de la LPCL; si se efectuara un despido tan cuestionable no
slo se daa el derecho a la permanencia en el empleo(cuya reparacin se
dej en manos del legislador), lo que se est daando es la libertad de
trabajo que es una manifestacin directa del valor libertad, que tambin
debe ser protegida en el proceso de amparo. De nada servir invocar la
proteccin del artculo 27 y la indemnizacin del artculo 34 LCPL, cuando
es un valor superior lo que se est vulnerando.
26 Los valores superiores constitucionales son los ideales y objetivos que
persigue nuestra Constitucin, los cuales manifiestan su existencia en las
reglas, principios y derechos consagrados en la misma. A travs de ellos, se
revisa la validez de cualquier norma de menor jerarqua; adems su
observancia es fundamental para interpretar los derechos y reglas que la
Constitucin Poltica del Per establece.
27 Art. 1 del Cdigo Procesal Constitucional Finalidad de los procesos: Los
procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger
los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
28 STC del 11 de noviembre del 2013 {expediente nmero 0008-2003-AI/TC
fj. 26 c }
13

Sugiero de manera humilde y respetuosa a todos los operadores jurdicos

que tengan en cuenta esta interpretacin, tanto para demandar como para
resolver29.
Por otro lado, tambin podemos acudir a la STC 976-2001-AA/TC 30,
fundamento jurdico 15, literal c, la cual desarrolla el concepto de despido
fraudulento en los siguientes trminos: Se despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la
verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con
la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,
vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo
caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral
con vicio de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin
de pruebas.
En el presente caso la contratacin temporal desvirtuada y el cese de la
misma en base al trmino del plazo contractual puede ser tomado como un
despido fraudulento mediante pruebas producidas por el mismo empleador.
Adems, podemos tomar este despido como despido fraudulento en base a
la imputacin de una causal notoriamente inexistente, atendiendo a que la
Sra. Huatuco en los hechos ya desarrollaba una relacin laboral.
3.4 Voto de Blume Fortini argumentos y fundamentos.
El voto del magistrado Blume Fortini, fue la real y completa diferencia.
Cuarenta y cuatro pginas de fundamento Constitucional, legal y
jurisprudencial en contra del fallo; lo cual resulta contradictorio, pues
quines ms fundamentos deben aportar a favor de una sentencia que
puede causar rechazo en la sociedad son los que estuvieron de acuerdo. Sin
embargo, la fortaleza de su voto no se basa slo en la cantidad de
argumentos sino tambin en la calidad de los mismos, pues ninguno resulta
errneo (a nuestro modo de ver), citar - a modo de resumen - tres de sus
argumentos, adems del citado en el punto 2.7:
i) La falta de condiciones para realizar un precedente vinculante
segn la praxis judicial, es decir: su uso indiscriminado, para
respaldar su postura cit al principal gestor y uno de los creadores del
Cdigo Procesal Constitucional, Domingo Garca Belaunde, quin citado
por el magistrado Blume Fortini nos dice:
"El precedente en el Per tiene relativamente corta vida. Para efectos
concretos la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel
legislativo, si bien tmidamente, es en 1982, en la Ley de Hbeas Corpus y

29 La interpretacin mencionada ha sido obtenida de: AGUINAGA

SAAVEDRA, Jess Enrique. La normativa del despido arbitrario y su ineficacia
para defender los derechos del trabajador, Tesis para optar el ttulo de
abogado, Lambayeque, USAT, 2013.
30 STC del 13 de marzo del 2003 {expediente nmero 976-2001-AA/TC fj.
15, c}
14

Amparo de ese ao, fruto de una comisin ad hoc nombrada por el entonces
Ministro de Justicia, Enrique Elas Laroza y presidida por m. Tal propuesta la
plante desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la
Comisin. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso de la
Repblica y entr en vigencia en diciembre de ese ao.

Ahora bien, lo que tena o tenamos en mente, era sobre todo la idea de ir
construyendo una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese
a asentar la naciente experiencia de jurisdiccin constitucional que entonces
recin empezaba, (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitucin de
1979 y hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los
pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho.
Pero como sucede siempre en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvi
de muy poco. Fue ms bien en el Cdigo Procesal Constitucional de 2004
donde se le precis en el artculo VII del Ttulo Preliminar. Fue pensado para
que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos especiales.

Para tal efecto, pensaba yo en la evolucin de los precedentes en el sistema

jurdico norteamericano, que dentro de sus limitaciones, ha contribuido
enormemente a afianzar su sistema jurdico. Lamentablemente, ayuno
nuestro pas de tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de
doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la
orientase, empez a usar tal concepto en forma bastante alegre y
despreocupada, llegndose al caso de sentar precedentes en situaciones
muy inciertas y muy abiertas al debate y peor an: cambiados con
frecuencia. As, mientras en los Estados Unidos el precedente se, fija y se
vuelve obligatorio luego de una larga hilera de casos que van desbrozando
el camino, aqu sucedi al revs. Primero se sentaba el precedente, y luego
se vea qu pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo a
resultados poco serios y encontrados.

Sabemos bien que lo que pas con el precedente Huatuco fue todo lo
contrario a lo expuesto por Domingo Garca Belaunde, y totalmente
opuesto al ritmo que la jurisprudencia ha marcado. En ese sentido
podemos citar como ejemplo la aparicin del precedente Baylon Flores
(STC 0206-2005-AA/TC), fue resultado del criterio jurisprudencial
mayoritario que surgi con la sentencia del caso Telefnica (STC 11242001-AA/TC).

En el caso anterior se cumpli con las dos premisas que Domingo Garca
Belaunde mencion para realizar un precedente vinculante: I) Obedecer
una praxis judicial continuada; ii) Mantener la naturaleza tuitiva de los
procesos constitucionales.

iii) El desconocimiento de la realidad laboral de los trabajadores

pblicos, de los cules ms de 1,400,000 trabajadores del Estado
ingresaron sin ganar concurso pblico; para demostrarlo cit el Informe
de Implementacin de la Reforma del Servicio Civil.

15

Este argumento no hace ms que confirmar la prctica abusiva y

permanente que sostiene el Estado, en la contratacin de sus
trabajadores. Como se dijo en apartados anteriores, con este precedente
se convalid el abuso del derecho.
iv) El desapego
Constitucional

de

la

propia

jurisprudencia

del

Tribunal

El magistrado Blume fortini, no slo cumpli con aportar argumentos

contundentes; adems como ejemplo 20 sentencias donde nuestro
mximo tribunal declara la incorporacin de aquellos trabajadores que
no han ingresado por concurso pblico.
A mi criterio, este punto resulta ser uno de los ms importantes (al lado
de la aplicacin indebida del precedente vinculante), pues el mismo
Tribunal Constitucin est desconociendo de forma totalmente arbitraria
los criterios de sus propias decisiones. Manteniendo el respeto que
merece este digno colegiado, resulta muy difcil pensar cmo es posible
esta clase de criterios.

4. Conclusiones:
1. El precedente Huatuco no ha respetado las reglas de la praxis judicial
para establecer nuevos criterios. Al contrario lo ha aplicado
retrospectivamente ocasionando inseguridad jurdica en todos los
justiciables y desconociendo sus fallos.
2. El Tribunal Constitucional, en el presente precedente, ha dicho medias
verdades con el fin de justificar su decisin, pues si se deben registrar
las demandas de amparo como contingencias econmicas, no
importa si han ingresado por concurso pblico o no.
3. Se ha instaurado la absoluta desigualdad. Ahora el privado es el nico
que pagar sus errores, mientras que el Estado podr abusar de su
derecho cuantas veces lo considere; todo esto deviene del enorme
poder que tiene el Tribunal Constitucional como mximo intrprete de
la Constitucin Poltica, cuyos fallos debemos respetar.
4. En base a la desigualdad mencionada en el punto anterior, esta clase
de fallos podra aplicarse en un futuro no muy lejano a los
trabajadores del sector privado.
5. Como seal en el comentario al voto de Urviola Hani, si es que se
quiere implantar un nuevo modelo de decisiones inspiradas en el
nuevo rgimen (Ley del Servicio Civil Ley 30057) que busca
seleccionar personal idneo, est bien, pero dichos cambios de
criterios deberan aplicarse desde la total implementacin del sistema
hacia el futuro.
6. Como jurista, lamento mucho la emisin de este fallo, los
fundamentos vertidos en l, la forma de aplicacin del mismo y los
votos emitidos salvo los del magistrado Blume Fortini.

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7. Sera viable buscar la proteccin de estos trabajadores a invocando la

vulneracin del derecho de libertad de trabajo como manifestacin
directa del valor superior constitucional libertad.
8. Por todo lo explicado en el presente artculo, el nico asunto
controvertido que podra surgir alrededor del precedente Huatuco es
por qu cinco magistrados apoyaron este fallo y slo uno estuvo en
contra.
Amigo empresario y amigo trabajador, espero que este artculo
haya tenido la claridad y precisin que Uds. merecen y que del
mismo surjan herramientas tiles para un desenvolvimiento en el
mundo del empleo.
Gracias por su atencin.

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