Lección 6: La protección del crédito

I. Introducción

El derecho concede a los acreedores determinadas garantías para asegurarles que

puedan cobrar su deuda si el deudor incumple su obligación.
Las garantías son de dos tipos: las pactadas y las legales.
Las garantías pactadas las establecen las partes, y pueden ser de muchos tipos, fianzas,
hipotecas, etc.
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Las garantías legales vamos a estudiarlas a continuación.

II. Las medidas de protección del crédito establecidas por la ley a favor de los
acreedores

1. Responsabilidad patrimonial universal

De acuerdo con el art. 1911 CC del cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes presentes y futuros, es lo que se denomina responsabilidad
patrimonial universal.
Podemos establecer las siguientes características de tal responsabilidad (LASARTE,
Derecho de obligaciones…214):
1ª- Es una responsabilidad general, que opera en todas las obligaciones.
2ª- Es una responsabilidad derivada del incumplimiento, que hace hincapié en que el
deudor responde, o sea está a las consecuencias adversas derivadas de la
responsabilidad que se le imputa.
3ª- El objeto de la responsabilidad es el patrimonio del deudor en su conjunto (todos sus
bienes).
Para suavizar la dureza del precepto se ha elaborado el RD Ley 1/2105, de 27 de
Febrero, y la Ley 25/2015, de 28 de Julio, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. La Ley, en su
Exposición de Motivos, habla del diferente trato que se les da a los socios de una
persona jurídica frente a la responsabilidad exigible a la persona física, lo que se va a
intentar corregir en situaciones de concurso de acreedores.
Así dice en lo que aquí nos interesa la Exposición de Motivos:
(…)Puede afirmarse que el principio de limitación de responsabilidad propio de las sociedades
de capital está en buena medida en el origen del desarrollo económico de los tres últimos siglos.
En el fondo, este principio de limitación de la responsabilidad se configuró como un incentivo a
la actividad empresarial y a la inversión. El legislador incentivaba la puesta en riesgo de
determinados capitales garantizando que dichos capitales serían la pérdida máxima del inversor,
sin posibilidad de contagio a su patrimonio personal. Pero la limitación de responsabilidad es
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una limitación de responsabilidad de los socios, que no de la sociedad, la cual habrá de

responder de sus deudas con todo su patrimonio presente y futuro. La cuestión que se plantea

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 entonces es el fundamento último para el diferente régimen de responsabilidad que se produce
cuando una persona natural decide acometer una actividad empresarial a través de una persona
jurídica interpuesta y cuando esa misma persona natural contrae obligaciones de forma directa.
Si en el primer caso podrá beneficiarse de una limitación de responsabilidad, en el segundo
quedará sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911
del Código Civil.
(…) Por ello, el mecanismo de segunda oportunidad diseñado por esta Ley establece los
controles y garantías necesarios para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago
selectivas. Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad
de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las
deudas pendientes tras la referida liquidación.
Se establecen así una serie de modificaciones en la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal que benefician a las personas físicas y limitan su responsabilidad, y en este
sentido puede verse el nuevo art.178 bis.
«Artículo 178 bis. Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. 1. El deudor persona
natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos
establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia
de la masa activa. 2. El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo
insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido de
conformidad con lo establecido en el artículo 152.3. 3. Solo se admitirá la solicitud de
exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre
buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.º Que el concurso no
haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por
aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las
circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor. 2.º Que el deudor
no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden
socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o
contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si
existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto
a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 3.º Que, reuniendo los
requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un
acuerdo extrajudicial de pagos. 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la
masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial
de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
5.º Que, alternativamente al número anterior: i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el
apartado 6. ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo
42. iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. iv) No haya rechazado
dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada
a su capacidad.
4ª- Por otra parte que la responsabilidad sea universal y recaiga sobre todo el patrimonio
del deudor no significa que cualquier cosa del patrimonio del deudor sea ejecutable y
que se le deje en la indigencia absoluta; hay una serie de bienes imprescindibles para la
supervivencia que son inembargables (arts. 605 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
5ª- Si el patrimonio del deudor resulta insuficiente en un momento dado para cubrir sus
responsabilidades su responsabilidad se extiende hasta los bienes que ingresen en su
patrimonio en el futuro.
2. El derecho de retención
Se trata de ésta de una facultad que se atribuye legalmente en ciertos casos al acreedor
para conservar bajo su poder una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó,

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 conservación que hará mientras éste no cumpla con su deuda (LASARTE, Derecho de
obligaciones…1908).
Se atribuye pues legalmente al acreedor solo en ciertos casos, sin perjuicio que pueda
pactarse al amparo de la libertad contractual, claro está.
Los supuestos previstos en el Código se encuentran en los artículos 453, 464, 502, 522,
1600, 1730, 1780 y 1866. Destacamos como ejemplo típico la retención de cosa mueble
o inmueble que puede hacer el poseedor de buena fe en tanto no le sean abonados los
gastos necesarios o el precio de adquisición, y el derecho de retención que tiene el que
haya ejecutado una obra en cosa mueble. Pensemos en ejemplos como un taller de
automóviles o servicios técnicos de reparación de electrodomésticos.
Frente al derecho de prenda, que autoriza al acreedor a que proceda a realizar el valor de
la cosa, el derecho de retención no concede esa facultad al acreedor, y si el deudor no
abona lo debido a pesar de la retención de su bien, el acreedor deberá actuar
judicialmente contra él sin tener derecho a realizar el valor de la cosa retenida. El
retenedor es un poseedor y está protegido como tal, con las obligaciones de conservar la
cosa, que no podrá usar o disponer (446, 1094, 1095).

III. Las medidas de protección del patrimonio del deudor establecidas por la ley a favor
de los acreedores

Dado que el deudor responde con todo su patrimonio, el acreedor tiene interés en que tal
patrimonio se mantenga y por ello la ley le concede determinadas acciones para ello;
hablamos de la acción subrogatoria, la acción pauliana y la acción directa. Veámoslas a
continuación.
a) La Acción subrogatoria
De acuerdo con el art.1111 los acreedores, después de haber perseguido los bienes de
que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos
los derechos u acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a
su persona.
En primer lugar el acreedor ha de perseguir los bienes de su deudor; la jurisprudencia
ha flexibilizado este criterio, diciendo que basta con que el acreedor pruebe que el
deudor es insolvente. Todo acreedor está legitimado para ejercer la acción (no hace falta
una actuación conjunta de todos los acreedores). La ley exceptúa de la acción
subrogatoria los derechos inherentes a la persona del deudor, es decir se excluyen
acciones personalísimas, como por ejemplo sobre los derechos al honor a la intimidad y
a la propia imagen.
Lo obtenido como resultado de la acción subrogatoria se integra en el patrimonio del
deudor, por eso se trata de una acción indirecta, el acreedor que la ha ejercido no
cobrará del tercero sino del deudor. El acreedor no tiene ninguna preferencia sobre otros
acreedores, pero éstos deben colaborar con los gastos del acreedor actuante, ya que se
benefician de su actividad (DIEZ PICAZO/GULLÓN 219, STS 25 Nov.1996).
b) La acción pauliana
De acuerdo con el art.1111 in fine los acreedores pueden también impugnar los actos
que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.

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 Se trata también de una acción subsidiaria que solo puede ejercitarse cuando el acreedor
no cuente con otro medio para cobrar su crédito. Requiere una acción fraudulenta del
deudor, es decir que se haga con la finalidad de que los acreedores no puedan cobrar lo
que se les debe. Como se trata de una prueba difícil, ya que significa probar que el
deudor quiere defraudar y es consciente del perjuicio, la ley recoge algunas
presunciones de fraude; así el 1297 presume celebrados en fraude de acreedores los
contratos por los que el deudor enajenare bienes a título gratuito y también las
enajenaciones a título oneroso hechas por personas contra las cuales se hubiere dictado
sentencia condenatoria o expedido mandamiento de embargo de sus bienes.
La acción pauliana se dirige contra el deudor y contra el que celebró con él el acto
fraudulento. El tercero que celebró el acto ineficaz con el deudor deberá restituir lo
debido al patrimonio de éste y una vez allí lo restituido podrá ser objeto de agresión por
los acreedores.
c) La acción directa
Se trata de una acción no contemplada de modo general en nuestra legislación, ya que
solo se recoge para algunos supuestos concretos, y que supone que el acreedor puede
reclamar directamente al deudor de su deudor sin que lo obtenido haya de pasar por el
patrimonio del deudor intermedio, por eso se denomina directa (LASARTE, cit.223).
Así por ejemplo tenemos varios ejemplos como la posibilidad que tiene el perjudicado
por un accidente de tráfico de dirigirse directamente contra el asegurador (RD
Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) o lo
dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro que permite al perjudicado o a sus herederos
dirigirse directamente contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de éste a repetir
contra el asegurado.
La acción directa favorece de forma inmediata a quien la ejercita, es pues más
beneficiosa para el acreedor que por ejemplo la acción subrogatoria.

IV. Las medidas voluntarias de protección del crédito: en particular la pena

convencional y las arras

a) La cláusula penal o pena convencional

La pena convencional o cláusula penal es la prestación, generalmente consistente en el
pago de una suma de dinero, que el obligado se compromete a satisfacer al que tiene
derecho a exigirle el cumplimiento, en el supuesto de que incumpla o cumpla
defectuosamente la obligación (DIEZ PICAZO/GULLÓN, 160).
En las obligaciones con cláusula penal si no se pacta otra cosa la pena sustituirá a la
indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento
(1152).
El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, salvo que se
hubiera pactado así. Tampoco podrá el acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento
de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que se le hubiera concedido
expresamente (1153).
El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido
en parte o irregularmente cumplida por el deudor (1154); se trata de una norma
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 imperativa según la jurisprudencia, esta moderación no se podrá aplicar cuando el
incumplimiento es total (STS 21 de junio de 2004).
La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal, pero sí al
contrario: la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal
(1155).
b) Las arras
Las arras son la entrega de una suma de dinero o de otra cosa) que uno de los
contratantes hace al otro en el momento de la celebración del contrato para garantizar
éste.
La doctrina (DIEZ PICAZO/GULLÓN, 162) las clasifica en los siguientes tipos:
b.1 – Confirmatorias, se entregan a cuenta de un precio, en señal o prueba de su
perfección (art.343 Código de Comercio).
b.2 – Penitenciales, permitiendo a cualquier de los contratantes desistir de un contrato,
allanándose el que las entregó a perderlas o el que las recibió a devolverlas duplicadas,
función que se reconoce a las arras en el contrato de compraventa (1454).
b.3 – Penales, teniendo aquí una similitud con la cláusula penal, si bien las arras se
entregan al principio de la obligación, no a su final y no permiten desligarse de la
obligación. Se pierden o se devuelven dobladas (según quien sea el que incumple).
Las partes pueden decidir qué tipo de arras quieren y si ello no consta la jurisprudencia
suele inclinarse por considerarlas confirmatorias (STS 17 Oct.1996, 29 Sept.1999).

V. Insuficiencia patrimonial y pluralidad de acreedores

Del art.1911 (del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros) se deduce que si existe una pluralidad de acreedores se
supone que todos tienen la misma condición (par conditio creditorum) y si el
patrimonio del deudor no es bastante para pagarles a todos, habrán de sacrificarse en
conjunto para que todos puedan cobrar al menos una parte. Sin embargo las leyes
señalaron excepciones a esto, que son los privilegios, ya que hay créditos que tienen una
preferencia para ser cobrados respecto a los demás.
Así el art.1921 CC tras indicarnos que los créditos se clasificarán para su graduación y
pago por el orden establecido en ese capítulo del Código, nos dice a continuación que,
en caso de concurso la clasificación y graduación se regirá por lo establecido en la Ley
Concursal (Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal).
Por lo tanto, sólo si no se produce el concurso regulado por esa ley, se aplicará el orden
señalado en el Código (arts.1921 a 1929) para clasificar y dar preferencia a
determinados créditos. Se pretende así que se paguen antes unos créditos que otros,
dando preferencia a los llamados tradicionalmente créditos privilegiados.
Veamos a continuación las características de los privilegios, su clasificación según si se
trata de créditos mobiliarios, inmobiliarios, o generales, para terminar haciendo una
referencia a los procedimientos concursales.
a) Características de los privilegios
(DIEZ PICAZO/GULLÓN, 226)

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 La creación de los mismos es una obra de la ley, que los fija taxativamente. Además son
de interpretación estricta porque suponen excepciones al principio de igualdad que
tienen todos los acreedores para cobrar lo que se les debe del patrimonio del deudor.
Recaen sobre el precio del bien afectado por el privilegio, es decir la preferencia es
relevante para cobrar sobre lo obtenido en los procesos de ejecución.
Los privilegios pueden ser asimismo renunciados.
b) Los créditos preferentes o privilegios mobiliarios especiales
Se encuentran recogidos en el art.1922, que realiza una enumeración sin jerarquía. Las
reglas para la prelación de pago las realiza el art.1926, señalando que en primer lugar
irían los créditos pignoraticios (con prenda por ejemplo) y recogiendo otra serie de
reglas para distintos supuestos.
c) Los créditos preferentes o privilegios inmobiliarios especiales
El art.1923 enuncia y establece el orden de prelación de los créditos preferentes
inmobiliarios; básicamente por el orden siguiente: créditos a favor de las
administraciones tributarias, créditos a favor de los aseguradores, créditos hipotecarios y
refaccionarios ( para reparación), créditos preventivamente anotados en el Registro de la
Propiedad y otros.
d) Los créditos preferentes generales
Una vez satisfechos los créditos preferentes especiales el restante patrimonio del deudor
(sin distinguir muebles e inmuebles) se destinará a pagar los créditos preferentes
generales de acuerdo con el art.1924: créditos a favor de la provincia o del municipio,
por los funerales del deudor y sus familiares, gastos de la última enfermedad de los
mismos, salarios trabajadores, cuotas seguros sociales, créditos que consten en escritura
pública o en sentencia firme, etc.
Todos los créditos que no sean preferentes son comunes u ordinarios y aquí sí rige el
principio de par conditio creditorum (art.1925)
Hay otras leyes que han recogido determinados privilegios, como son la Ley de
Propiedad Horizontal (redacción tras la Ley 8/1999 de 6 de Abril) que dispone que los
créditos a favor de la comunidad derivados de determinadas cuotas también tienen la
condición de preferentes ex art.1923 CC.
Asimismo el Estatuto de los Trabajadores da mayor preferencia a los créditos salariales
que la que daba el art.1924.2 D CC.
e) Los procedimientos concursales
La Ley Concursal busca establecer un sistema moderno y unitario destinado tanto a
personas físicas como jurídicas, manteniéndose únicamente el sistema de privilegios
para las situaciones de ejecuciones singulares.
Dejamos el estudio de esta materia para las disciplinas de derecho procesal y de
derecho mercantil.
Recordemos en este sentido, que el art.1921 CC nos dice que, en caso de concurso la
clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley
Concursal (Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal).

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