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¿Cómo calcular la pena en el sistema de tercios? Bien explicado
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¿Cómo calcular la pena en el sistema de tercios? Bien explicado
Escribe: Diego Valderrama Macera

POR DIEGO VALDERRAMA MACERA - REDACTOR LP PENAL -16 MAYO,

202185880

Sumario. 1. Introducción; 2. Pena abstracta y pena concreta 3. Sistema de los tercios

de la pena; 4. Individualización de la pena; 5. Circunstancias agravantes y atenuantes
de la responsabilidad penal; 6. Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de
prevalencia); 7. Reducción de la pena por bonificación procesal; 8. Determinación
judicial de la pena en la jurisprudencia; 9. Conclusiones

1. Introducción
Antiguamente la arbitrariedad era una característica de los primigenios sistemas
judiciales y ello se reflejaba al momento de imponer el quantum de una condena. En
aquel momento histórico valoraban el comportamiento del imputado en el proceso,
distorsionándose la individualización y determinación de la pena concreta. Así por
ejemplo, si el imputado guardaba demasiado las formalidades para con el juez, es
decir, era sumamente respetuoso o ceremonioso en su trato al momento de dirigirse al
juzgador, de llegarse a demostrar su culpabilidad, la pena concreta se dirigía hacia el
extremo mínimo de los rangos de la pena señalada en la ley. Por otro lado, si el
imputado era irrespetuoso o le faltaba el respeto al juez de manera verbal y/o no
verbal, en caso se demuestre su culpabilidad, la pena concreta se dirigía hacia el
extremo mayor del espacio punitivo señalado en la norma.[1]

Ante la ausencia de criterios objetivos, el inquisitivismo le abría la puerta a la

arbitrariedad a punto de sancionar con distinta pena de acuerdo al grado de simpatía
con el imputado, con base en méritos que este hacía en juicio oral para ganarse la
consideración del juzgador.

Hoy en día nuestro derecho penal no se trata de una punición al autor, sino al hecho
que comete el autor. Por lo que el imputado no puede ni debe ser sancionado con
mayor gravedad por una inconducta procesal, pues una falta de respeto o insulto al
juez por parte del imputado, ameritará un proceso distinto en otro espacio temporal y
ante otro magistrado judicial.

Lea también: ¿Qué es la «prueba ilícita» y la «prueba irregular»? (teoría del fruto del
árbol envenenado)

2. Pena abstracta y pena concreta

La primera fase de la pena, en sentido general, es la determinación de la pena
señalada en la ley, también llamada determinación legal de la pena o pena abstracta.
Así las cosas, la pena abstracta es aquella que está determinada en el tipo penal (pena
no menor de […] y no mayor de […]), sirve como marco referencial, ofrece un
espacio punitivo original y constituye un primer momento antes de la determinación
judicial de la pena. En cambio la pena concreta es la segunda fase de la pena, se trata
de la determinación judicial de la pena pues se determina por la judicatura en el caso
en concreto en el momento de emitir una sentencia.

2.1 Determinación tácita de la pena abstracta

En caso la redacción del tipo penal no señale un extremo mínimo de forma expresa, se
considera los dos (2) días como extremo mínimo y en caso de no expresar un extremo
máximo, se entenderá que este viene a ser treintaicinco (35) años. Lo anterior tiene
sustento legal pues en el art. 29 del CP se encuentra establecido la duración mínima y
máxima de una pena privativa de liberta distinta a la de cadena perpetua.

Artículo 29.- Duración de la pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer

caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Así por ejemplo, en el caso del delito de abandono de cargo previsto y sancionado en
el artículo 380 del CP, se reprime con pena de libertad no mayor de dos (2) años. En
este caso, la pena mínima deberá completarse con el art. 29 del CP y entenderse dicha
pena abstracta con una temporalidad no menor de dos días ni mayor de dos años.

3. El sistema de los tercios de la pena

El espacio punitivo que se crea entre cada extremo (pena no menor de […] ni mayor
de […]) debe concretarse teniendo también en cuenta la riqueza fáctica de los
elementos propios de cada caso en concreto. Por ello, el art. 45-A del Código Penal
incorpora el sistema de agravantes y atenuantes. Sin embargo, esta sistemática no se
agotaba en lo señalado en la parte general, puesto que aunado a estas, se encuentran
también las agravantes y atenuantes tipificados en la redacción de cada tipo penal en
caso las hubiera.

Así mismo, la existencia de agravantes y atenuantes no se agota en dos espacios, por

ello no podrían haber dos mitades, en donde una recoja únicamente atenuantes y en
otra se recoja agravantes. La misma realidad del proceso admite que en un mismo
imputado concurran tanto agravantes como atenuantes, siendo esta la razón del
denominado sistema de tercios de la pena. Por lo tanto, la pena concreta a imponer
deberá enmarcarse en uno de los tercios.

Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor

Más del autor: Diferencias entre objeto de prueba, fuente de prueba y medio de
prueba

4. La individualización de la pena
El legislador determinó la regla a seguir dentro del sistema de los tercios en el art. 45-
A del CP, estableciendo que el juzgador determina la pena debiendo situarse en dos
momentos i) identifica el espacio punitivo a partir de la pena prevista en la ley para el
delito y la divide en tres partes (pena abstracta); y ii) determina la pena aplicable al
condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes (pena
concreta).
Artículo 45-A. Individualización de la pena

[…]

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias

atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta

se determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se

determina dentro del tercio superior.

Asimismo, en la redacción del mismo artículo podemos encontrar la regla a utilizar en

caso concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas.

Artículo 45-A. Individualización de la pena

3. […]

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo

del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima

del tercio superior; y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena

concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito

Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor

Más del autor: Los niveles de sospecha en el proceso penal [en la actualidad]. Bien
explicado

5. Circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal

5.1 Agravantes y atenuantes genéricos
Se encuentran consignados en el artículo 46 del CP y se denominan genéricas al
aplicarse como plataforma inicial de la determinación de la pena, siempre que no
existan agravantes específicos o cualificados. Tienen un impacto al momento de
calcular la pena concreta en aras de determinar el quantum exacto y son 8
circunstancias atenuantes (inciso 1) y 14 circunstancias agravantes (inciso 2).

Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

1. Atenuantes

a) La carencia de antecedentes penales;

[…]
2. Agravantes

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de

utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;

[…]

5.2 Agravantes cualificados y atenuantes privilegiadas

Los agravantes cualificados operan también para cualquier delito, sin embargo,
disponen la creación de un mayor extremo máximo de la pena, siendo este nuevo
extremo en el que se tendrá que determinar la pena concreta, por ejemplo en caso de
configurarse la reincidencia, el juez aumentará la pena hasta en una mitad por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal. Este tipo de agravantes se encuentran
consignados a partir del art. 46-A al art. 46-E del CP. (Circunstancia agravante por
condición del sujeto activo, reincidencia, habitualidad, uso de menores en la comisión
de delito y circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco)
correspondientemente.

Por otro lado, las atenuantes privilegiadas se encuentran recogidas también en la parte
general del CP y de advertirse se deberá determinar judicialmente la pena por debajo
del mínimo inferior o primer tercio. En este tipo de atenuantes se encuentran los casos
de eximentes de responsabilidad imperfectos como el error vencible, el error de
prohibición culturalmente condicionada vencible y demás expresados en el art. 21 del
CP; de igual forma, la responsabilidad restringida art. 22 del CP, la complicidad
secundaria art. 25 del CP y tentativa art. 16 del CP.

5.3 Agravantes y atenuantes específicos

Son las que se encuentran adscritas en la redacción de determinados delitos en la parte
especial del Código Penal; para los cuales el legislador establece específicamente la
gravedad o atenuación del tipo penal redactado. Por ejemplo, la atenuante específica
para los delitos contra el estado civil señalada en el art. 146 del CP:

Artículo 146.- Móvil de honor

Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un
móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta
jornadas.

Caso contrario, ejemplificamos la agravante específica para el delito de secuestro en

el art. 152 del CP:

Artículo 152.- Secuestro

[…]

La pena será de cadena perpetua cuando:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.

3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como
consecuencia de dicho acto.

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7016-2018-90]

6. Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia)

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez debe atender a
las circunstancias de agravación y atenuación, siempre que no hayan sido previstas
específicamente para sancionar el delito sub examine o resulten ser alguno de los
elementos constitutivos del tipo penal. En otras palabras, el artículo 45-A del CP
prohíbe que se consideren agravantes que ya formen parte de la redacción del tipo
penal, evitándose una doble agravante.

En caso de concurso entre agravantes genéricas y específicas, deberá tomarse en

cuenta que la circunstancia agravante especial excluye a la agravante genérica. Y en
caso exista concurso de 2 o más agravantes específicas, la circunstancia agravante de
mayor grado
prevalecerá sobre las de grado inferior. Por ejemplo en caso se configure el tipo robo
agravado (art. 189 del CP) cometiéndose en i) inmueble habitado (primer párrafo); ii)
colocando a la víctima en una grave situación económica (segundo párrafo) y iii) se
produce la muerte de la víctima como consecuencia del delito (tercer párrafo),
prevalecerá lo contenido en el tercer párrafo.

Artículo 189.- Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble habitado.
[…]
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
[…]
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
[…]
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de
una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte
de la víctima […]

7. Reducción de la pena por bonificación procesal

Es necesario realizar la siguiente precisión por cuanto es común confundir los
supuestos de atenuantes privilegiados denominados en abundante terminología usada
por la Corte Suprema como causales de disminución de punición y que son distintos a
las reglas de reducción punitiva por bonificaciones procesales como lo son i) la
terminación anticipada, ii) la confesión sincera, iii) conclusión anticipada del juicio
oral y iv) la colaboración eficaz; como instituciones recogidas por el legislador, con
sus regulaciones propias y que se encuentran en el Código Procesal Penal. Guardan
sustento al ahorrar el tiempo horas-persona a la administración de justicia sobre la
persecución penal del delito.

A modo de ejemplificar un caso de bonificación procesal y haciendo uso del

simulador de pena, una interesante herramienta tecnológica construida por el
Ministerio Público, presentamos el supuesto planteado en el art. 471 del CPP sobre
acumulación de reducciones por confesión sincera (1/3) más bonificación por
terminación anticipada (1/6), en caso la pena sea de 20 años.

Autor del software: Carlos Gutiérrez Gutiérrez – Fiscal Provincial de la 2da. Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Piura
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explicado

8. La determinación judicial de la pena en la jurisprudencia

Sobre la imposibilidad de considerar reincidente a quien cumplió una pena con
carácter suspendida. Solo es posible calificar como reincidente a quien incurre en
nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una pena con carácter de
efectiva. [RN 1884-2014, Lima Norte].

Respecto a la posibilidad de incrementar la pena fijada contra el procesado si el a quo

no motivó válidamente la rebaja de la pena al comprobarse que no concurre la regla
de reducción punitiva por bonificación procesal relativa a la confesión sincera, ya que
la aceptación de cargos no fue veraz, persistente ni oportuna. Y sobre la distinción
entre causas de disminución de punibilidad de las reglas de reducción punitiva
(confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso) [RN
905-2016, Lima].

[Casación 626-2013, Moquegua]. Sobre la diferenciación entre las causales de

disminución de la punición (error vencible, error de prohibición culturalmente
condicionada vencible, tentativa, demás eximentes imperfectos de responsabilidad
penal, responsabilidad restringida por la edad, etc.) y las fórmulas de derecho premial
como confesión terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la
acusación y colaboración eficaz.

De las dos etapas secuenciales para arribar al quantum de la pena, la primera

denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial,
siendo esta última en donde se realiza un juicio ponderativo sobre la presencia de
circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o
disminución punitiva. [RN 502-2017, Callao].

9. Conclusiones
La pena abstracta o determinación legal de la pena es aquella que está determinada en
el tipo penal (pena no menor de […] y no mayor de […]), sirve como marco
referencial, ofrece un espacio punitivo original. En cambio, la pena concreta es la
segunda fase de la pena, se trata de la determinación judicial de la pena calculada por
la judicatura.

La realidad del proceso admite que en un mismo imputado concurran tanto agravantes
como atenuantes, necesitándose un tercer espacio abstracto, siendo esta es la razón del
denominado sistema de tercios de la pena.

Deberá de tomarse en cuenta para la determinación judicial de la pena, tanto las

agravantes o atenuantes genéricos, las agravantes cualificadas, las atenuantes
privilegiadas y atenuantes o agravantes específicos, respetándose las reglas de
prevalencia establecidas.