EL CRIMEN ORGANIZADO: CONCEPTO Y ANÁLISIS (I, II y III)

1. CONCEPTO.
En el campo criminológico se ha puesto de manifiesto la complejidad del concepto de
criminalidad organizada, ya que bajo dicha denominación se integran una multiplicidad de
fenómenos y realidades muy diferentes. Así, junto a las organizaciones criminales clásicas (la
Cosa Nostra norteamericana, las mafias italianas, los cárteles mexicanos y colombianos, las
mafias rusas, las triadas chinas o los yakuzas japoneses) existen otros grupos que presentan
diferencias notables en cuanto a estructura interna, número de miembros, permanencia en el
tiempo, formas de actuación…, que podrían ser incluidos en ese mismo concepto (fenómeno
criminal de las bandas juveniles latinas (“Latin King”, “Ñetas”, “DDP”, “Forty Two”,
“Trinitarios”, “Bling bling”…).

Doctrina:
• Raúl Carnevali: mutabilidad y capacidad para adaptarse.
• Giovanni Sartori: método comparativo – similitudes y diferencias.
• Medina Ariza: necesidad de etiquetar la figura para combatirla.
• Lourdes Zúñiga: puntos en común, aproximación histórica, fenomenología social y
definiciones internacionales.

Necesidad de una definición criminológica:

1. Para determinar las formas de ataque comunes a la figura: contenido material.
2. Para distinguirla de otro tipo de criminalidad.
3. Para establecer criterios comunes en materia de política criminal nacional e internacional.
4. Para poder prevenir sus efectos previo conocimiento de sus causas.

2. ORIGEN Y CONTEXTO DE ESTA ESPECÍFICA FENOMENOLOGÍA

CRIMINAL.
1. Antecedentes en la antigüedad.
2. Siglo XX.
• EEUU: “Ley Seca”
• Italia: “Mafia Siciliana”.
- Filippo Gualtiero: 1865 Palermo. Primera vez.
- Leopoldo Franchetti: 1876. Encuesta sobre las raíces sociales.
- Franchetti: denomina la mafia como “industria de la violencia”.

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 Fases en el desarrollo de la mafia:
A) Periodo de la mafia agraria.
B) Periodo de la mafia urbano-emprendedora.
C) Periodo de la mafia empresa o mafia financiera.
Paralelamente también se fueron formando otros grupos semejantes como la “Camorra”
napolitana, la Calabresa o la “Sacra Corona Unita” de la Publia.
Hess: “La mafia es sobre todo un método”.
• El caldo de cultivo de la criminalidad organizada es la SOCIEDAD CAPITALISTA, precisa
de una estructura empresarial y de un mercado ilícito dónde operar.
• La ley federal contra la extorsión criminal y las organizaciones corruptas (Racketeer
Influenced and Corrupt Organizations Act), fue aprobada en 1970 por el Congreso de Estados
Unidos y permitía la persecución y sanciones civiles por determinados actos criminales,
realizados en una “empresa” entendida como cualquier persona física, entidad comercial,
asociación, sindicato o grupo de individuos.

3. DIFERENCIAS ENTRE CRIMEN ORGANIZADO Y OTRAS FORMAS

DE CRIMINALIDAD.
1) BANDA: Art. 513. 1 y 2 CP.
Son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas, y tienen tal consideración:
1.º Las que se celebren con el fin de cometer algún delito.
2.º Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos
contundentes o de cualquier otro modo peligroso.

2) COAUTORÍA: Art. 28 CP.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se
sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado

3) CODELINCUENCIA: Arts. 27 y 28 CP.

Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices.
(+) Se repite lo mencionado en coautoría.

4) CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR: Art. 17.1 CP.

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La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo.

5) ASOCIACIONES ILÍCITAS: Art. 515 CP.

Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión.
2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución.
3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología,
religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o
nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de
género, de aporofobia o de exclusión social, situación familiar, enfermedad o discapacidad.

6) GRUPOS Y ORGANIZACIONES CRIMINALES: Arts. 570 bis, ter y quáter CP

(BIS) 1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
ORGANIZACIÓN CRIMINAL serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años
si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión
de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización,
formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma
serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de
delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.
A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera
concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos.
REQUISITOS: CIRCULAR FGE 2/2011
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se
concreta en tres o más.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad
prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina,
entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los
miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros.
c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha
de ser duradero y no puramente transitorio.
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una “voluntad
colectiva”, superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una
cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar (STS 745/2008, de 25 de noviembre y 41/2009, de 20 de enero).

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(TER) A los efectos de este Código se entiende por GRUPO CRIMINAL la unión de más de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal
definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada
de delitos.
REQUISITOS: (CIRCULAR FGE 2/2011)
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se
concreta en tres o más.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad
prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina,
entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los
miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros.
c) No se requiere una organización estable, siendo suficiente una “mínima permanencia”
(“formación no fortuita”) que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos o reiteración de delitos leves.

4. DOCUMENTO ENFOPOL 161-REV-3 (UE).

11 indicadores para estimar que estamos ante un delito incluido en la categoría de crimen
organizado; de los cuales deben concurrir 6 características y obligatorios los números 1,5 y 11:
1) Más de dos personas. (organización)
2) Distribución de tareas entre ellas.
3) Permanencia.
4) Control interno.
5) Sospechosas de la comisión de un delito grave.
6) Actividad internacional.
7) Violencia.
8) Uso de estructuras comerciales o de negocios.
9) Blanqueo de dinero.
10) Presión sobre el poder político.
11) Ánimo de lucro. (finalidad programática común delictiva)

5. CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL CONTEXTO EUROPEO.

a) Inmigración clandestina.
b) Explotación sexual de mujeres extranjeras y de menores.
c) Tráfico de drogas.

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d) Blanqueo de capitales.
e) Ciberdelincuencia.
f) Otros relacionados.

6. MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL TRATAMIENTO DE LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA.
No toda forma de criminalidad en grupo es criminalidad organizada.
• La nomenclatura es muy importante, porque el proceso de determinación de la responsabilidad
penal es un proceso de imputación.
Existen dos planos claramente determinados:
1) El del lenguaje corriente.
2) El del lenguaje técnico-jurídico.
EJ: “ensañamiento”.

Kaufmann: “Cuando el derecho se aplica, se realiza, sucede siempre una mediación de dos mundos: el
mundo de la realidad cotidiana con sus circunstancias de vida jurídicamente relevantes y el mundo del
derecho y sus normas, que contienen un deber ser”.

Lourdes Zúñiga, es preferible la expresión “criminalidad organizada”, que es más próxima a las
representaciones criminológicas, que la de “delincuencia organizada”, que es la más usada entre los
juristas pues, no sólo es la más utilizada por todas las disciplinas, sino que se halla en una suerte de
término medio entre el lenguaje especializado de los juristas, y la expresión más utilizada en los medios
de comunicación: “crimen organizado”.

• Papel sobresaliente de los medios de comunicación.

• Sociedad de la información.
• La información es poder.
• Medios de comunicación tradicionales VS nuevas tecnologías aplicadas a la divulgación de
información.
• ¿Es real lo que nos cuentan? (cadenas de mensajes, opiniones…)

El papel que los medios pueden desempeñar en la lucha contra la delincuencia y especialmente
contra la organizada, representa un aspecto importante del problema. El tema se ha estudiado
ampliamente, y se puede resumir en cinco modelos teóricos básicos:

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1) “TEORÍA DEL APRENDIZAJE SOCIAL POR OBSERVACIÓN” DE ALBERT
BANDURA.
Los individuos aprenden conductas agresivas, gracias a los modelos proporcionados por los
medios de comunicación pero, al mismo tiempo, el tipo de comportamiento que será castigado y
cuál será recompensado. Ejemplo: mujer mata al violador de su hija.

2) “TEORÍA DE LOS EFECTOS DEL ESTÍMULO” DE BERKOWITZ.

Las personas, al observar la representación del crimen, activan, incrementan o excitan
pensamientos, emociones y valoraciones similares que conducen a una mayor predisposición
para la violencia en las situaciones interpersonales. Ejemplo: hijos de narcos.

3) “TEORÍA DE LOS SCRIPT” DE HUESMAN.

Todo comportamiento social está regulado por la situación que indica cómo implicarse
en distintas situaciones según el modelo proporcionado por los medios de comunicación.
La exposición a crímenes violentos conduce a una insensibilización general, que tiene
como efecto disminuir la inhibición contra la violencia aumentando la tolerancia hacia la
misma.

4) “TEORÍA DE LA CATARSIS” DE SEYMOUR FESBACH.

El acto de presenciar contenidos violentos en televisión aporta al público experiencias
agresivas indirectas que sirven como vehículo inofensivo para aliviar sus sentimientos de
hostilidad o frustración.

5) “TEORÍA DEL CULTIVO” DE GEBNER.

La violencia de muchos personajes que se despliega, como forma de obtener ventaja en las
luchas por el poder, penetra simbólicamente en la conciencia de los espectadores que acaban
observando el mundo real, como una pantalla de televisión, el mundo que representa la
televisión.

7. UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO

INSTRUMENTO PARA PREVENIR LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA Y LUCHAR CONTRA ELLA.
La divulgación de noticias sobre la eficacia de las fuerzas de policía o la celeridad y
oportunidad con las que concluyen los procesos penales imponiendo sanciones penales
disuasivas, lleva ciertamente a los delincuentes potenciales a cometer menos delitos o a
renunciar a sus proyectos. Se sabe que una de las funciones de las penas es intimidar con fines
de prevención.
• Modus operandi puesto al descubierto.

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 8. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN. POLICÍA JUDICIAL Y
CRIMINALIDAD ORGANIZADA.
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen encomendada entre sus funciones,
garantizar la libertad y los derechos de los ciudadanos, empleando la coerción estrictamente
necesaria para el mantenimiento del orden público.
La Policía Judicial es una unidad especializada encargada de la persecución de
determinados delitos considerados graves y el auxilio a la administración de Justicia.

1. ENTRADAS Y REGISTROS. ARTS. 545 A 578 LECRIM

La Constitución Española regula su protección en el artículo 18- 2 de la misma al decir:
“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento
del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
Son un conjunto de actos de investigación que, teniendo en común el poder incidir sobre el
derecho a la intimidad del ciudadano, constituyen diligencias perfectamente diferenciadas que
se pueden clasificar en dos: registro y entrada.

➢ CONCEPTO DE DOMICILIO:
- Domicilio de particular: en condiciones normales no existe problema para determinar lo que
podemos considerar domicilio, entendiendo por tal cualquier lugar cerrado, que sirva de
habitáculo o morada a su destinatario. Por eso hay que entender incluido dentro de este
concepto, no sólo el domicilio civil, sino también la residencia (STC 22/84), o, como señala la
propia LECrim, "el edificio o lugar cerrado, o la parte de aquel destinada a la habitación de
cualquier español o extranjero residente en España y de su familia”.
- Dentro del referido "lugar cerrado" no cabe distinguir dependencias, que se pudieran
desvincular del objeto de la entrada, siempre y cuando estén unidas entre sí. se debe entender
por domicilio "todas o cualquiera de las dependencias de la casa unidas entre sí en
comunicación interior, que estén destinadas al servicio constante y exclusivo de los
moradores”.

➢ Artículo 554 LECrim.

Se reputan domicilio, para los efectos de los artículos anteriores:
1º) Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o registro.
2º) El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de
cualquier español o extranjero residente en España y de su familia.
3º) Los buques nacionales mercantes.
4º) Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de
dirección de estas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o
aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que
quedan reservados al conocimiento de terceros.

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 A efectos ilustrativos y para recopilación
casuística-jurisprudencial podemos decir que
será domicilio:
1. Vivienda habitual o segundas residencias.
2. Barraca siempre que esté habitada.
3. Jardín circundante de un chalet, siempre
que esté cerrado o protegido suficientemente.
4. Vagón o auto-caravanas.
5. Una habitación con puerta independiente
dentro de una vivienda de varios.
6. Habitación de un hotel, pensión, etc.
7. Barco (hay que diferenciar entre la parte
privada que es domicilio y los espacios
públicos que no).
8. Barco extranjero (exige autorización del
Capitán y en caso de negativa, del cónsul de
su nación ex artículo 561 de la LECrim)..
9. Trasteros y garajes anexos a la casa.
10. Despachos de profesionales.
11. Domicilio de Personas jurídicas.
No es domicilio a efectos de la entrada y
registro:
1. Almacenes, locales comerciales y fábricas.
2. Bares, restaurante, hotel, discoteca, sala de
fiestas y cualquier variante, es decir, locales
abiertos al público.
3. Interior de las barras de estos locales.
4. Aseos tanto destinados al público como los
reservados para los propietarios o
trabajadores.
5. Casa en ruina o deshabitadas.
6. Talleres
7. Lugares abiertos: pinar, rocas, islote.
8. Corral o patio común.
9. Consultorio médico de la Seguridad
Social.
10. Sótanos, vestíbulos, garajes de estos
locales.
11. *Celda de preso. El Reglamento
Penitenciario prevé en su artículo 68 que
pueden adoptarse las medidas de seguridad
precisas que se regirán por los principios de
necesidad y proporcionalidad, tanto en los
registros, cacheos y requisas.
12. *Caja de seguridad de un banco
13. *Taquillas personales: militares, médicos,
etc.

➢ REQUISITOS PARA PRACTICAR LA ENTRADA.

¿Cuáles son los casos donde se puede entrar en un domicilio sin incumplir la legalidad?
Sólo hay tres supuestos:
• Si lo autoriza el morador/sospechoso.
• Si se trata de un delito flagrante.
• Sólo si no concurre ninguno de los dos supuestos anteriores hay que pedir autorización
judicial.

➢ PRINCIPALES ERRORES POLICIALES.

En relación con las entradas y registros, existe abundante jurisprudencia que determina la
nulidad de estas por lo que muchos de los delitos cometidos por las organizaciones criminales se
contabilizan en “la cifra oscura” al finalizar con sobreseimientos o sentencias absolutorias:
Principales ejemplos:
1.- Concepto de flagrancia del delito.
2.- Autorizaciones viciadas.
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3.- Errores en el concepto de hallazgo casual.
4.- Falta de comunicación y/o asistencia del investigado.
5.- Otros defectos formales.

2. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES. ARTS. 579 A 588 OCTIES. LECRIM

Puede acordarse judicialmente la detención de la correspondencia privada, postal y
telegráfica que el investigado remita o reciba, así como su apertura y examen, si hubiera
indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto
(alternativamente) delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, 3 años
de prisión; cometidos en el seno de un grupo u organización criminal ; o delitos de
terrorismo.
Puede acordarse por resolución judicial motivada, por un plazo de hasta 3 meses,
prorrogable, existiendo salvedades, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen
para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas.

➢ COMUNICACIONES POSTALES, ESCRITAS Y TELEGRÁFICAS.

NO se requiere autorización judicial en los casos siguientes:
a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados
para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o
en cuyo exterior se haga constar su contenido.
b) Otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta,
en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la
indicación expresa de que se autoriza su inspección.
c) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con
arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío.

➢ COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.
Son aplicables a este tipo de intervención ciertas las reglas comunes sobre práctica de
prueba por medios de investigación tecnológicos y las específicas sobre interceptación de
comunicaciones telemáticas, a las que se equiparan (aunque, en rigor, presentan un perfil
diferenciado).
Se distingue entre medidas de intervención y de observación según su contenido suponga
desvelar el contenido de la comunicación o se limite al conocimiento del hecho de haberse
establecido y de su destinatario o remitente.
La jurisprudencia estima que el umbral de la garantía del derecho al secreto tiene carácter
rigurosamente preceptivo y no queda a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo
que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación
de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico, por lo que el ámbito de

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protección de este medio de comunicación no tiene limitaciones derivadas de los diferentes
sistemas técnicos que puedan emplearse.

➢ INDICIOS SUFICIENTES PARA ACORDAR LA INTERVENCIÓN.

▪ Son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales
que se exigen para el procesamiento.
▪ Las sospechas no han de ser tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan
hallarse apoyadas en datos objetivos.
▪ La resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse
indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el
mismo.
▪ No se puede confundir la exigencia de indicios para ordenar la injerencia, con que desde el
primer momento queden ya cumplidamente probados los hechos que precisamente se van a
comenzar a investigar.

➢ INFORMACIONES ANÓNIMAS.
▪ La policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un
confidente.
▪ La información anónima no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos.
▪ La información anónima sí puede ser el desencadenante de la investigación y ser además un
dato complementario de una base indiciaria plural que justifique la intervención de las
comunicaciones.

➢ CIRCULAR DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO Nº1/2013.

1. Contenidos protegidos por el secreto de las comunicaciones.
La entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin
consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial.
De entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica,
merecen la protección reforzada del art. 18.3 CE los datos indicativos del origen y del destino
de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al
volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada.

2. Revelación por un comunicante.

Las grabaciones y revelaciones de las conversaciones por uno de los interlocutores no
afectan al secreto de las comunicaciones, pudiendo afectar al derecho a la intimidad, por lo
que en línea de principio pueden articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin
autorización judicial

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3. Utilización del teléfono por persona distinta al titular o al usuario.
La autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido,
aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.
Cuando la intervención se realiza en base a la titularidad del terminal, y el teléfono es no
obstante utilizado por un tercero tampoco hay lesión al derecho al secreto de las
comunicaciones de ese tercero.
La utilización esporádica del teléfono por otra u otras personas del grupo de personas
implicado en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la
intervención en función de quien lo utilice en cada momento.

4. Teléfonos móviles.
El acceso a la libreta de contactos de un teléfono móvil no supone una injerencia en el secreto
a las comunicaciones.
El acceso a los datos de registro de llamadas de un teléfono móvil supone una injerencia en el
secreto a las comunicaciones.
El acceso a los mensajes, contenidos en el teléfono móvil de los detenidos, hayan sido o no
leídos, exigirá autorización judicial.

5. Intervención en relación con terminal telefónico sustraído.

En estos casos cabe adoptar la medida de intervenir el teléfono asociado al IMEI.

6. Escucha y/o grabación directa de conversaciones.

Puede entenderse admisible adoptar con autorización judicial como diligencia de investigación
la grabación de las conversaciones privadas entre dos o más personas por medio de
micrófonos ocultos o direccionales, ante hechos graves frente a los que no se disponga de otras
líneas de investigación, siempre cumpliendo mutatis mutandis las exigencias requeridas para las
intervenciones telefónicas.
No puede considerarse vulneración del secreto de las comunicaciones la escucha, sin
utilización de ningún artificio, de una conversación telefónica o directa por hallarse el que
las oye en las inmediaciones del lugar en que se produce.

7. Supuestos especiales.
Visionado directo del número entrante que automáticamente aparece en la pantalla del
receptor no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación.
Conversaciones radiofónicas a través de redes de uso público: no.

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8. Hallazgos casuales.
Los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho
delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.
No se vulnera la especialidad cuando no se produce una novación del tipo penal investigado,
sino una mera adición o suma.
Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al
investigado, deben distinguirse dos supuestos:
1) Si se trata de un delito relacionado con el inicialmente investigado.
2) Si se trata de un delito totalmente autónomo e independiente del anterior.
No es necesario dictar la nueva resolución que acomode la investigación a los hallazgos
casuales sino cuando los indicios que van apareciendo adquieren el significado preciso para
justificar un nuevo auto de injerencia.

9. IMSI e IMEI.
La información albergada en la serie IMSI e IMEI no integrable en el contenido del derecho al
secreto de las comunicaciones.
La captación de IMSI e IMEI puede llevarse a cabo por la Policía Judicial sin necesidad de
mandamiento judicial.
Para que las operadoras puedan ceder datos sobre IMSI e IMEI es necesaria autorización
judicial.

10. Investigación del IP.

Los rastreos policiales para localizar direcciones IP pueden realizarse sin necesidad de
autorización judicial.
Tras la averiguación del IP, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de
quién sea la persona que tiene asignado ese IP se deben llevar a cabo bajo control judicial.
Es necesario dirigirse a una operadora para conocer el IP utilizado debe considerarse
necesario obtener autorización judicial.

11. Correo electrónico

Debe considerarse necesaria la autorización judicial para acceder a cualquier mensaje enviado
por correo electrónico, ya se trate de correo electrónico enviado y recibido pero no leído,
correo en fase de transferencia o correo ya enviado, recibido y leído y que se encuentra
almacenado.

12. Otras vías de comunicación a través de Internet

Las conversaciones o comunicaciones que tengan lugar en el seno de chats o foros de Internet
abiertos a cualquier usuario no pueden considerarse comprendidas dentro del ámbito del
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derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que no precisan de autorización
judicial para su grabación u observación.
Distinto habrá de ser el tratamiento de los supuestos en los que se use la opción de
comunicación bidireccional cerrada entre dos usuarios.
Sin efecto.

Otros supuestos (LO 13/2015)

Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la
captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos
electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de
la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros
remotos sobre equipos informáticos.
Problemas:
1º.- Geolocalización.
2º.- Balizas de seguimiento.
3º.- Revisión de soportes digitales con multitud de archivos.
4º- Acceso remoto.

Se puede establecer la siguiente clasificación de los medios técnicos de observación y

vigilancia, en atención al mayor o menor grado de afectación del derecho a la intimidad:
• Captación de conversaciones en el domicilio de la persona investigada.
• Captación de conversaciones fuera del domicilio o en cualquier otro lugar cerrado.
• Captación de la imagen en el domicilio del sospechoso.
• Utilización durante un tiempo prolongado de dispositivos de seguimiento.
• Captación de la imagen fuera del domicilio sin conocimiento del sospechoso.
• Captación de imágenes en lugares públicos con conocimiento del afectado (actividades de
videovigilancia).

➢ CAPTACIÓN DE IMÁGENES.
El art. 588 quinquies (a) LECRIM habilita a la Policía Judicial para obtener y grabar por
cualquier medio técnico la imagen de la persona investigada que se encuentre en un lugar
público siempre que resulte necesario para facilitar su identificación, localizar los instrumentos
del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
La medida también podrá afectar a terceros (personas diferentes del investigado) siempre que
de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de las vigilancias o existan indicios
fundados de la relación de dichas personas con el investigado o con los hechos objeto de
investigación.

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Por otro lado, el art. 588 quater (a) 3o LECr contempla la posibilidad de obtener imágenes en el
domicilio o en espacios cerrados como medida de investigación complementaria de la
vigilancia acústica.

➢ DISPOSITIVOS DE LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA.

El art. 588 quinquies (b) faculta al Juez de Instrucción para autorizar la utilización de
dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, siempre que concurran
acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada.
La Policía Judicial podrá proceder, por sí, a su utilización siempre que concurran razones de
urgencia que hagan razonablemente temer que de no haber actuado inmediatamente la
investigación se habría frustrado. En este caso, la actuación deberá ser ratificada por el Juez
de Instrucción en el plazo veinticuatro horas.
Conforme al art. 588 quater (c) 1º contempla la medida tendrá una duración máxima de tres
meses. Excepcionalmente y a la vista de los resultados obtenidos, la medida puede ser objeto de
prórrogas sucesivas hasta un total de dieciocho meses.

➢ ESCUCHA Y GRABACIÓN DE LAS CONVERSACIONES PRIVADAS.

El art. 588 quater (a) LECr permite que el Juez de Instrucción autorice la vigilancia acústica
del investigado, de las conversaciones que mantenga en su domicilio, en cualquier otro lugar
cerrado o en la vía publica.
Las conversaciones han de tener lugar en encuentros concretos del investigado con otras
personas, a los que se refiere el art. 588 quater (b) LECr, señalando que ha de resultar previsible
que en el curso de los mismos se obtendrán informaciones relevantes para el esclarecimiento del
hecho investigado o la identificación de su autor.
Conforme al art. 588 quater (d) LECr, el contenido de la resolución habilitante deberá concretar
el lugar en el que se desarrollara la vigilancia acústica ya los encuentros sometidos a vigilancia.

3. AGENTES ENCUBIERTOS. ART. 282 BIS LECRIM

A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a
actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el
Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la
Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines
de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos,
efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad
supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por
períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo
relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal
identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la
identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto.

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La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida
seguridad.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor
brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación.
Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en
conciencia por el órgano judicial competente.
Requisitos:
- Excepcionalidad: necesidad a los fines de la investigación.
- Funcionario de policía judicial. También los agentes de Aduanas (Pleno Sala 2ª TS 14-
11-03). Siempre, voluntariedad en la asunción de tal condición.

Autorización judicial:
1. En diligencias judiciales abiertas en el marco de la investigación penal: apertura de pieza
separada en la que se haga constar identidad real y ficticia, y la declaración expresa de
voluntariedad en la asunción de la condición de agente encubierto.
2. Posibilidad de autorización por el Ministerio Fiscal. Se ha de dar cuenta inmediata al Juez de
Instrucción.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional,

suscrita en Palermo en diciembre de 2000 (Convención de Palermo) establece en su Art. 20:
“Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno,
cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su
derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega
vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de
investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas,
por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la
delincuencia organizada.”
El Convenio de 2.000 en el Art. 14 “Investigaciones encubiertas”: “El Estado miembro
requirente y el Estado miembro requerido podrán convenir en colaborar para la realización de
investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúen infiltrados o con una
identidad falsa.” (Ap.1)

Supuestos posibles en cooperación europea:

1. El Estado Miembro (EM) requirente puede solicitar que se autorice a uno o varios de sus
agentes para que actúen en el territorio del Estado miembro requerido.
2. El Estado requirente puede solicitar que el EM requerido envíe un agente para actuar en el
EM requirente.
3. Posibilidad de intercambio de agentes encubiertos.
En todo caso, el agente encubierto actuará en otro Estado con sujeción al derecho y
procedimiento del referido Estado miembro.

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La actuación del agente encubierto NO puede constituir DELITO PROVOCADO.
El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto activo no por su
propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otras personas, generalmente
un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad del Estado que, guiado por la
intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca, a través de su
actuación engañosa, la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni
decidida por aquél y que de otra forma no se hubiera realizado.
El agente provocador lesiona los principios del Estado democrático, la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social (Art. 10
C.E), desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos (Art 9.3 CE).
El agente encubierto está exento de responsabilidad criminal por las actuaciones que realice a
los fines de la investigación, siempre que no constituyan provocación al delito.
Cualquier actuación que pueda afectar a derechos fundamentales debe contar con autorización
judicial.

Dos supuestos posibles:

1) La necesidad de intervenir telefónicamente un teléfono móvil utilizado por el agente
encubierto, para el descubrimiento de la trama delictiva. Es necesario el consentimiento del
agente encubierto.
2) Posibilidad de grabación “oculta” por el agente de conversaciones o reuniones que
mantenga con el sujeto investigado. No hay secreto de la comunicación dado que no hay tercero
que interfiera en la comunicación

Problemas prácticos:
1. La actuación de los agentes encubiertos extranjeros ANTES de actuar en España en relación
con el objeto del delito: el problema de la cadena de custodia. Han de concurrir al acto del
Juicio Oral como testigos respecto de la no ruptura de la cadena de custodia (STS 655/2007, 25
junio).
2. Riesgo de deterioro o pérdida del objeto o instrumento del delito. Es preciso ponderar la
posibilidad de su sustitución para evitarlo.
3. La actuación en España de un agente encubierto antes de la autorización judicial. La falta
de autorización afecta a la exención de responsabilidad del agente, que sólo le alcanza desde que
actúa autorizado y dentro de los límites de tal autorización. En el mismo sentido, STS 6-2-
2009, nº 154/2009.

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4. ENTREGAS CONTROLADAS. ART. 263 BIS LECRIM
Ideas:

➢ Supone dejar circular por el territorio español, salir o entrar en él sustancias prohibidas —se
circunscribe a un catálogo cerrado de delitos— sin interferencia obstativa de la Autoridad o sus
agentes y bajo su vigilancia.

➢ Es un medio de investigación sujeto al principio de legalidad. La prevención del nº 4 Art.

263 bis es obvia y necesaria.

➢ No supone provocación al delito ni es un supuesto de agente encubierto (caso de los agentes

de policía que se hacen pasar por funcionarios de correos → STS 22/2/2002, nº 308/2002).

➢ En el caso de apertura de envíos postales, no son precisas las garantías previstas en el Art.
584 LECrim.

Esta técnica especial de investigación está específicamente regulada en el Art. 263 bis
LECrim, introducido por L.O 8/1992, 23 diciembre, a su vez modificada por L.O 5/1999 y
L.O. 5/2010.
Ámbito de aplicación
• Delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de
otras sustancias prohibidas.
• Equipos, materiales y sustancias previstos en el Art. 371 CP; bienes y ganancias (Art. 301 CP);
bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales [Arts. 332, 334, 386, 399 bis, 566,
568 y 569 CP].

Órganos competentes para autorizarla

1. Juez de Instrucción.
2. El Ministerio Fiscal.
3. Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus
mandos superiores: darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal y, si existiese procedimiento
judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional,

suscrita en Palermo en diciembre de 2000 (Convención de Palermo) lo establece en su ART.
20.
Convención de las NNUU contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas -
Aprobada por la Conferencia celebrada el 19 de diciembre de 1988 en Viena (Austria). ART. 1,
g): Por "entrega vigilada" se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o
sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I el
Cuadro II anexos a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las
anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en
él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de

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identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con
el pf.1 Art.3.

La entrega vigilada NO es un supuesto de provocación del delito.

NO participa de esta naturaleza cualquier diligencia de investigación policial que sea de
naturaleza complementaria del atestado inicial.
EJEMPLOS: Persona que al ser descubierta portando maletas conteniendo droga confiesa a quien iba
destinada y los detalles de la operación que tenía que realizar hasta la entrega de la droga a su
destinatario, prestándose a contactar y concertar una cita con el mismo → no es un supuesto de entrega
vigilada sino una diligencias de investigación.

La utilización de scanner, rayos X, punción (STS 2/11/99) (…) No pueden equipararse a estos
supuestos de entrega controlada, en los que se excluye totalmente la disponibilidad por parte del
adquirente sobre la droga, aquellos otros, como el de autos, en el que medió una vigilancia
policial y seguimiento previos a la ocupación de la droga, y que no anuló totalmente la posesión
y disponibilidad del estupefaciente por parte del que lo recibió (…), lo que permite considerar el
delito como consumado. [STS 20/3/2000 (nº 440/2000)]

NO es correspondencia ni están amparados por el derecho a la intimidad:

A) Los paquetes cursados bajo el régimen de "etiqueta verde”.
B) Maletas, equipajes, bolsos de viaje, destinados al transporte de objetos y efectos de uso
personal.
C) El transporte de mercancías no es comunicación postal.

9. TESTIGO O PERITO PROTEGIDO.

a) Testimonio anónimo.
En cuanto al testimonio anónimo, es decir, el proveniente de persona que no se identifica, su
rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción, citando al respecto las sentencias del
TEDH de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostowsti), 27 de septiembre de 1990 (caso
Windisch), y 15 de junio de 1992 (caso Ludi).

b) Testigo oculto.
Por el contrario, con relación al testimonio oculto, aquel que se presta sin ser visto por el
acusado pero sus datos personales son conocidos, se considera que esta declaración testifical
controvertida ha de analizarse donde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las
garantías, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), desde una triple vertiente de exigencia:
publicidad, contradicción e igualdad de armas.

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Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas
criminales.
- Distinto de los anteriores es el supuesto del testigo protegido, estatus que se confiere a una
persona cuando existe un riesgo para la misma y de la que resulta esencial su testimonio para el
esclarecimiento de los hechos y de sus responsables.
- El estatuto especial de protección se adquiere por resolución judicial motivada que dispone
preservar/omitir su identidad, su identificación visual, su seguridad mediante la dispensa de
protección policial y formas especiales de traslado y espera al juicio oral (LO 14/1994).
Exposición de Motivos: El propósito protector al que responde la ley no es, por lo demás,
exclusivo de nuestro país. De acuerdo con directrices señaladas por el Derecho comparado, se ha
entendido ser imperiosa e indeclinable la promulgación de las normas precisas para hacer
realidad aquel propósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admitido por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo principio general se hace también patente en la
Resolución 827/1993 de 25 mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
concerniente a la antigua Yugoslavia

- Concesión del estatus: peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda
ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de
afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
- Medidas: El Juez instructor, en atención al grado de riesgo o peligro, puede adoptar las
siguientes decisiones:
a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de
trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los
mismos.
b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento
que imposibilite su identificación visual normal, pudiendo solicitar ser conducidos en
vehículos oficiales y permanece, durante la diligencia, en local reservado y custodiado.
c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano
judicial interviniente.
d) Protección policial.
e) En casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios
económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

Fundamento de la condición de testigo o perito protegido:

• La LO 19/1994, prevé en su art. 4.1 que «recibidas las actuaciones, el órgano judicial
competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la
procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de
los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de
otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los
derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y
peritos en relación con el proceso penal en que se trate».
• Dicha Ley —como dice su Exposición de Motivos— no puede arbitrar un conjunto de
garantías de carácter absoluto e ilimitado, sino que debe ponderarse, en cada caso, «el necesario

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equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos
fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares».

Petición de la defensa del conocimiento de la identidad del protegido:

• La LO 19/1994, en el apartado 3 del art. 4, se contempla que, «sin perjuicio de lo anterior, si
cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional,
acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos,
cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de
la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar
el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías
reconocidas a los mismos en esta Ley... En los cinco días siguientes a la notificación a las partes
de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a
acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio».
El Tribunal Supremo (Sentencia de marzo de 2009) se ha encargado de matizar esta opción
prevista en la Ley al señalar que «es cierto que la ley impone al órgano de enjuiciamiento el
deber de facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y en su caso peritos protegidos, pero
ello sometido a ciertas condiciones:
- La primera, que se "solicite" por la parte en su escrito de calificación.
- La segunda, que lo haga "motivadamente". Esto último significa que habrán de exponerse las
razones en que se funde el solicitante, en relación con el valor probatorio de su testimonio, para
que puedan ser ponderadas por el Juez o Tribunal que conozca de la causa, de acuerdo con la
finalidad y el espíritu de ley, tal como pone de manifiesto su exposición de motivos»
En la sentencia del TS de fecha 5 de junio de 2008 se reconocen razones que podrían alegarse
por la defensa para pedir a la Sala que desea conocer la identidad del testigo protegido al
apuntar que «ciertamente esta protección viene limitada por la Ley hasta el juicio oral, pues
entonces habría de ser desvelada la identidad del testigo protegido para garantizar el derecho de
defensa del acusado, pues "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que
intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que
es parcial, enemiga (del acusado) o indigna de crédito" (STEDH de 19 de diciembre de 1990,
caso Delta)».

Posibilidad de que los agentes policiales concedan inicialmente a los testigos su condición
de protegidos sin perjuicio del posterior reconocimiento judicial.
• La jurisprudencia reconoce que, en los casos en los que los agentes policiales consideren
urgente una inicial consideración del carácter de testigo protegido en las diligencias policiales,
es posible reconocerlo, ya que así lo reconoce el TS al señalar que (STS de 10 de abril de 2007)
en cuanto a si se otorgó directamente por la Guardia Civil el status de testigos protegido a los
citados, cuando la LO 19/1994 reserva al juez de instrucción tal declaración, si bien es cierto
que el art. 2 de la misma Ley reserva la declaración de tal situación al juez, en realidad lo que
prevé dicha norma, siempre buscando la protección eficaz del testigo frente a los riesgos que
pudiera conllevar el descubrimiento de su identidad por parte de los imputados o de las personas
de su ámbito de influencia, es la adopción de medidas tales como ocultar datos personales,
domicilio e identificación visual.

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Testigo protegido y derecho de defensa: puntos de colisión.
• La Sentencia del TEDH (caso WINDISCH vs Austria, de 27 de septiembre de 1990),
advierte que al desconocer su identidad, (de los testigos) la defensa sufrió una desventaja
casi insuperable; le faltaban las necesarias informaciones para apreciar el crédito de los
testigos o ponerlo en duda”.
• Supuesto similar fue el considerado por el TEDH en la Sentencia del denominado caso VAN
MECHELEN y otros vs Países Bajos, de 23 de abril de 1997, en el cual los testigos eran
agentes de policía de los cuales solamente se proporcionó su número. Cuando los agentes
declararon en esa fase previa, la defensa del acusado ignoraba la identidad de los mismos, y
dado que durante el interrogatorio las partes y los testigos estaban en habitaciones
diversas, fue imposible observar las reacciones de los testigos a preguntas concretas, dato
éste que hubiese permitido valorar su fiabilidad, por lo que el TEDH concluye que se ha
vulnerado el derecho a un juicio equitativo.
• En igual sentido la TEDH que, dando contenido definitivo a su doctrina al respecto, resuelve
el denominado caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002.

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