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  • Revista de Derecho de Sociedades 36 39-68 PDF

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    Afio 2011-1 ex (into ceol) Genesee ed as Luis Fernindez de la Gandara erro ekenr sed eyed es eee etree ee nee) [tee ce er Pca LUC Ma omen’ ns eG UeVec} ARANZADI Extracto eee Sere ere Een Eos Bee eee ete emer eee eter enc Pere rare aati 3 2 ee es Reenter ome ers BE cee creer ace eer ee ee ee Soe eat er er el een Sees Beene cee eee tee eet any Be eer reeceee na atts re Ee ere eee et cen Boonie Perec ee Be eae eee he ee ay ey ee eee ae tere Bi cer erence tater en ee Se eee he eee ari poaate, Riese os ee Be See eRe eee ee eee eR ee one reet ero Se Sag antares enna ein ea eae cee eee eee Beene cer rere eer ore ree Fe eee ere ere agers pees «Set Danan serene: cen rao tg Seeger once steer eterna aap creer repeater Nt ere oie cea Eo ee Beets Cees areca teanaiiee tetany Paar) SES torso ee ae Pee eee ESTO rea Precinct ar eae ae eee taker nn aera Bee eee ere ees THOMSON REUTERS Disposiciones Generales (Titulo I articulos 1 a 18) Luis FERNANDEZ DE LA GANDARA Catednitico de Derecho Mercantil SUMARIO |. PRELININAR: TIPIFICACION Y REGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 1. Consideraciones inroductoras 2. Catalogo legal (at. 1.1 LSC. Il, ELEMENTOS BASICOS DE CARACTERIZACION (CAP. |, ARTS. 1-5 LSG) 4. apie sia 14, Rolevancia tpcégice dot capital 412! Raveion erties y debate actual 13, Inegracién y dvsin dol capital soci (an. 1 ape. 2,9 y 4 LSC) 44! Capital sexial minmo farts & y5 (SC) $5) Acofaciones al model legal Noreactidad por razén do I forma (ar: 2 LS) La responsabiided Imteca de los socios (at. | aps 2y 9 LSC) species retzvanies de le dscpina legal y regman det anicuo 3 LSC A VERTIENTE JURIDICA EXTERNA (CAP. I, ARTS. 6-11 LSC) Donominacién fats. 6 y 7 LSC) 2. Nacionalidad (a 8 LEO) 3. Domicio (ans. 9 10 LSC) 4. Suoursaies tant 11 LSC) IV, LA SOCIEDAD UNIPERSONAL (CAP. tl, ARTS, 11-17 LSC) 1. Caractorsacion dela unigersonaldad y pubicidad (ars. 12 y 19 LSC) 2, Electos do la unpersonaldad sotveveriaa (an, 14 LSC) 3. Régmen jurdio (ans. 1517 LSC) ¥V. GRUPOS DE SOCIEDADES (CAP. IV, ART. 18 LSC) VI, CONSIDERACIONES RECAPITULATIVAS Y FINALES. Vil. AUTORES CITADOS UH 1. PRELIMINAR: TIPIFICAGION Y REGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 1. Gonsideraciones introductorias A mediados del aio pasado se incorpora al orclenamiento espanol de sociedades e1 Texto Relundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decteto Legislative 1/2010, Ge 2 de julio (BOE de 3 de julio de 2010). Después de mas de medio siglo de reformas legales que en lo fundamental arrancan con la Ley de Sociedades Anénimas del 17 de julio de 1951, Ia vigente disciplina sobre sociedaces de capital cierra un azaroso aunque intenso proceso legislative impul sado en los primeros compases del presente siglo por la Leyes Financicra (2002), de Transparencia (2003) y sociedad anénima curopea domiciliada en Espaia (2005) asi como inmediaamente des pues, ya en 2007, el Real Decreto de Opas y las Leyes de Sociedades Profesionales y Auditoria de cuentas, que dan paso a la trascentental Ley de Modiicaciones Estructurales de abril de 2009. Con inclependencia de las consideraciones ocasionalmenie criticas formuladas a lo largo del presente » Lois Persson ora Gannan, trabajo, e8 propésito fundamental del comentario al Titulo L LSC ofrecer un cuadlro general ano del abjeto ¥ finalidad de los articulos 1 a 18 como de las cuestiones de politica y tecnica legislaias gue on ellos se suscitan, De lo que se trata por tanto es de esclarecer el contenido y aleance def Feva disciplina iniroducida por la LSC asl como de subrayar aspectos concretos neeesitados de reflexiones adicionales y, a la pestre, de revision La opei6n téenica favorable a la inclusi6n en el Titulo Te una rGbrica unitaria sobre «ispost ciones generales: aplicable a la categoria tecnico,jurfdica de sociedades de capital y en particular ios wes tpos societarios que incegran ésta iltima sienta las bases de una disciplina comin aptica pica todos ellos (previsca en cl art. 31SC) sin perjuicio de las particulariclades de régimen jusidico propias de cada figura, Objeto del presente comentario es examinar el contenido del Titulo que Tie de portico a la «nuevas disciplina, una regulacién que, salvo ligeras correcciones terminologt tas y de orden sistematico, se Kimita a reproducir el derecho anterior, Fste andlisis normative plantea un haz de consileraciones exegéticas que henios creido oportuno desgranar sin pretensiin Eiguna de cargcter constructivo y a los solos efectos de determinar cl aleance y significado de Tos acticulos 1a 18 LSC. 2 Catalogo legal (art. 1.1 LSC). Como modelo de organizacién estrechamente ligado al concepto técnice de persona juridica cn sentide estricto, lag lamaclas «sociedades de capital» -una locucién tradicionalmente conus puesta la de ssociedades de personas, que # fait de la publicacion de Ja LSC adqulere una Mofewancia de csuicio derecho positive se distinguen en lo fundamental, junto a otros rasges tipologices, por la ausencia de relacioncs juridico-societarias entre Jos socios, desplavadas poy un mmodele estructural anclado en el binomio Sociosociedad. El nacimiento de la personalidad juridica vanvierte a esta ultima en sujet de las relaciones societarias y Ta organizacién inherente a la persona jurdiea lleva apareada tuna constelacién de nexos de los proplos socios bien con los la entidad comtin, bien de cardcter corporativo al introducirse a érganosen representacion de ‘uerdos de tal suerte que la funcion inherente forma colegial y mayoritaria para la sdopcién de 2 jdicha estructura colegial sustitaye, en palabras de Ginos, la actuacién individual. Al no exist Felaciones de socio a socio, la obscrvancia del deber de fidelidad -inscrito dentro de la regla de fuena fe que eon cardcter general preside las rclaciones obligacionales (arts, 128 CCie y 57 Ctom)= descansa en la comunidad del lin y su promocién por los socios, La exigibilidad de al flebur descansa empero en la expresa declaracion de} logiskador en términos andlogos a los de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limirada La muieva categoria téenicojuridica «sociedad de capitals, pieza axial del modelo estructural y juitaico-positivo de las sociedades andnima y de responsabilidad limitada, presupone cn efecto fa veristencha de una organizacién en Ta que, aunque se dé materialmente la dependencia de [a salis farcion de los intereses de los socios de la prosecucién del fin social, actwando mediante el eumpl- mniento de los demés, aquella organizacion, como recucrda de nuevo Gitér no sélo aleja relaco- nes de sacios entre sf sino que satistace a aquellos intereses sin establecer relaciones entre ellos» La técnica legislativa en todos los ordlenamientos opera sabre la base de unt dispositive nosmativa de coordinacion y organizacién de cardcter objetivado v en cl que el juego de ceterminados ele- etter tecnicos como «miembros», «6rganos>, «patrimonio» se incorpora a reglas estaturarias introdlcidas por los funcdadores a manera de derecho objetivo, que constiuye el contenido bisico “Tel contrat fundacional y de la organizacion corporativa: despersonalizacién de la condicion de triembro, que se hace iransmisible; cardcter abstracto dc la organizacidin en Ja que fos Unulares de Ip poseidn de drganos son cambiantes; adopeién de acuerdos bajo régimen de mayorie en Junta General o patimonio enteramente indepentizado, Congruentemente con la exisiencia de entice. fles con voeacién de permanencia, la despersonalizacidn de los estatutos comporta la vinculacion le ingreso sucesivo ala fundacion que quedaran vinculados de estos iitimos a los miembros futures d por normas instrumemiales y abstractas dirigidas a la organizacion de la sociedad, en cuyo mac micnto no panticiparon', El expediente tentco de prescindiy, siquicr formalmente, del movelo tradicional asentado en la dicctomia sociedad anonimasociedad de responsabilidad limitada con un marco legistativo 4, Ginow Tens, Derecho de Suciadades Andnimas, Valladotd 1952, pp. 276-277. 4 tica ua gos ‘un lica, 1 la los cla DISPOSICIONES GENERALES (IITULO f ARTICULOS 1 A 18) propio y diferenciado, sienta las bases para la formelizacion de la categoria unitaria «sociedad de Capliab>, cuyo aleance definidor viene expresamente sancionacto en la Exposicion ce Motivos de la LSC. La tipificacion de esta categoria juridica descansa en tres criterios distinios y complementarios entre si: inclusién dentro del articulo 1.1 LSC de las concretas formas socictarias que merecen tal calificacién: determinacién cle sus rasgos caracterizadores hisicos con particular referencia a la divisidn de} capital en acciones o participaciones, la integracién de este Gltimo con las aportaciones de los socios ast como exigencia de un montante minimo, quedando limitada la sesponsabilidad de los socios por las deudas sociales y, por timo, delimitacién en el articulo 3 LSC del regimen legal aplicable. Se trata de un precept que hace visible la esiructura tipolégica subyacente a la nueva categoria normativa de socieciad de capital al distinguir entre el modelo de sociedad de capital tout court (andnimas y limitadas) y sociedades comanditarias por acciones. La opcién politico-legislativa de tipificar en torno a la categoria juridico-positiva de sociedad de capital las tres figuras tradicionales de sociedad anénima, sociedad de responsabilidad limitada ycomanditaria por acciones—que conforman en cuanto a tales un semerts clausus- tiene su nervio central, comtin a todas ellas, ent Ia existencia de una autonomia patrimonial absoluta ¢ incomunicar j6n entre socios y terceros. De ahi que como es bien sabido- frente a la deuda de aportacién de los socios no haya més ecreedor que la sociedad y frente a los crécitos de tercez0s no exista otro deudor que esta lima, La proteccién de los acreedores se leva a cabo en esta modalidad de sociedades mediante miltiples medidas conservativas del capital y desde cl punto de vista de la Utularidad de las relaciones juridicas y la legitimacién, la organizacién prevista por el legislador explica que Ia sociedad sea utilizada como sujeto de dercehos. De Ia exiscencia on tales hipétesis del capital destinado al fin social deriva no sélo In despersonalizacin de la condicién de socio y su uansmisibilidad sin una bateria de normas instrumentales ditigidas a la organizacién del ente! Il ELEMENTOS BASICOS DE CARACTERIZAGION (CAP. I, ARTS, 1-5 LSC) El capital social El principio del capital social, codificaclo hace mas de treinta anos en la Segunda Directiva comunitaria (77/91/CEE) de 13 de diciembre cle 1976 y tipificado asimismo en la mayoria de los ordenamicntos curopeos desde mediados del siglo pasado, consiituye uno de los elementos representativos del derecho de sociedaces mercantiles de la itima centuria®, Flemento estructural por antonomasia en el proceso de la confignracién legal de las sociedadles de capital y dotado a su ver de una clara dimensién tipolégica al operar como médulo 0 unidad de medida de los derechos ¥ del poder de los socios en la sociedad © instrument de solucién de todos los problemas que Tequicren ser medidos dentro de la estructura social, el capital social constituye, como cifra formal, no solo un instrumento de medida sino que fija el total de la garantia de los acreectores al cortar elexpediente tecnico de la limitacidn ce responsabilidad toda relerencia al patrimonio particular de los socios’, Entendlidas como garantias contractuales, les normas sobre defensa del capital permi- ten a los socios dirigirse a los acreedores a fin justamente de que estos contraten con ellos en régimen de limitacion de responsabilidad’ LL, Relewencia tipoldgicn det capiat La TSC no define la forma juridica «sociedad de capitals ni tampoco enumera sus elementos 2. Grow Tens, Derecho de Sociedades Andnimas, p. 51, Gannicust/OLjvenn on Garmicucs Unia, Comantara a le Ley de Sociedados Andnimas, Madvid 1978, p. 112; Gu.aavo, Le Societd di egpitall 0 lo coporative, V, vol 3? en Ditto Ciile © commerciale. Limpresa e le sccietd, Padova 199), p. 23 segtin al cual «la scoladad por acciones os. al rismo tiemgo un tipo de sociedad y el prototpo de una serie da tincs sovietarios, denominedes do ordinaria scciecados capalstas, ere los que 2 encuenta 2 sociedad comanditara oor ascones y & sociedad ce responsabidas imitaden. 8, Lire M. «Legal Capiial of Public Companies in Europe executive summary of considerations by the exnan group on Legal Capital in Europe» on Lege! Capita! in Eurepe, Berin 2016, pp. + ¥ 2. 4, NenenazzVaovenzo Atovso, Comentario al régimen legal de las socledades morcantiles (Dir. UaisMenenoe2 y Ounvecia Tomo lif vol.1® a) (Concepto, denominaciin y carécter mercartil de la socledad ancnimal} arts. 7 a 3 de la Ley de Sncisdades Andnimes, Navarre 2007, pp. 57-59, 86.96 con mas indisaciones. 5, Piz.Asss, «La infracepitalizacién. Une apreximacién contractual» en Revista Derecho de Sooiedades n° extiaordinario 1994 sobre La reforma del Derecho de Sooiedades de Responsablliad Limtada, p. 255. 41 Lois Brayanorr ne 1 GAxpara conceptuales basicos. Siguiendo la orientacién del derecho hasta ahora vigente se limita a deseribir een forma nacrativas -segtin la expresion de Ginoy referida al articulo TLSA~ que el capital, que estar divido en participaciones sociales—o, en su caso, en acciones~ s¢ integrara por las aportacio- nes de todos los socios, quienes no responderan personalmente de las dendas sociales, sin otra excepcibn que la establecida en el Ambito de las sociedacles comandicarias por aeciones, en las que uno al menos de 10s socios «respondera personabnente de Iny deudas sociales come socio colec- tivor, Al igual que ¢l modelo anterior, el capital, entendido come abswracta mnagnitud matemécica de cardcter formal y estatutario, constitnye el nexo de unidn de las diferentes formas sociales que integran esta mueva categoria juridica a la par que realiza funciones de muy diversa indole, En efecto al legislador no se ha limitado a incluir en el Capitulo I del Titulo Ta ribrica general de ssaciedades de capital» sino que formula en términas expresos como un mandate de jus cgens a efectos de la definicién de cada uno de los concretos tipos sociales incluidos en el articulo 11 LSC= a exigencia del capital social. Esta hima se pone de manificsto en la cloble vertiente ante- tiormente senalada de division del capital social en acciones 0 pacticipaciones y, por owe lado, de sometimiento de este Gltimo a determinados principios ordenadores y, en particular, a la regla del capital social minimo». En primer lugar y fundamentalmente opera como unidad de medida tanto respecto de los socios, al determinar el montanic de si participacion interna, como de los acreedores. Respecto de estos tiltimos el capital estatntario fija cl total de la garantia de la sociedad YA que, Stho supucsto excepcional de levantamiento del velo de ka persona jurfdica, la limitacion Ge la responsabilidad excluye frontalmenie el acceso de los terceros al patrimenio personal de los socios, Se trata en la doctrina tradicional de una cifra de resencidn de valores de lo active de tal suerte que determinados bienes del patrimonio social quedan afectos a los acreedores sociales. Al ser tina deutda que la sociedad contrac con los socios aportantes el capital integra contablemente tna de las partidas del pasive del balance. Deste sus origenes el capital social desemperia en el plano normative una funcién tatolar de los intereses de los socios minoritarios par la via de ofrecer & todos ellos oportunidades andlogas ea el supvesto de emisi6n de nuevas acciones. Es a partir de los aftos treinta del pasado siglo cuando el capital opers adcinas como un mecanismo general de protection de los acreedores si hien su incapacidad para elimintar 0 todo caso prevcnir siiuaciones de insolvencia, al tratarse también de un capital de explotacion sujet a los riesgos ¢ incerticdumbres de Ia actividad empresarial, termina debilitando cle forma significative sa funciéa wutelar de los incereses de estos tiltimos. Fata funcidn de garantia del capital social explica y jusiifica los multiples medidas conservativas del mismo adoptadas por €] legislador desde la fundacién de la sociedad hasta su extincion yen particular su significacion como cifra de retenciGn det patrimonio de la sociedsd reservado a los acreedores como equivalente 0 contraprestacién a Ja responsabilidad. limitada de los socias. Owe cosa es que la ausencia de conexién legal entre capital social y objeto social o la suberdinacion del capital al patrimonio hayan debilitado la fimci6n le garantia del capital social en los términos que inmediaiamente se diré, poniendo en primer plano la funcién emprevarial 0 productiva de este Ghimo. De ahf que Ix selevancia inicialmente asignada a) capital social como fondo de garantis minima de los aceeedores—y al misino Giempe instrumento de proteccidn de los socios- se comple: menie en la mayoria de los casos con su dimension espectiiea como forido de explowacidn. Bien es verdad que la exigencia de elementos patrimoniales dotados de una funcién instrumental nade tiene que rer con el concepto téenico-juridico de capital, ajeno de suyo a cualquier clase de mate: Hializacion al constiuir una abstracta magnitud matematica que, una ver, fijada en los ustauatns, se Integra en estos ditimos y sulre juridicamente el destino que a aquellos cortesponde. Pero no es 1enos cierto que si Ja cxisicncia de esta base patrimonial o conjunto de bieaes evaluahles cconomicamente no cabe desurrollar el objeto social ni promover la realizacion de los fines perse- guidos por los socios lo que no obsta para que, con independencia de que capital y patrimonio Coincidan necesariamente en ¢l momento fandacional, se trate de dos realidades conceprualmeme diferencias Relevante os en todo caso la ausencia en ¢! dispasitivo legal -con la excepeién notoria de las cntidades de crédito~ del requisito de dotar un capital adecuado o suficiente acorde con ta dimen- sign de la empresa social y cl nivel de riesgo de las actividades que esta altima se proponga Hevar a cabo. La practica totalidad de los ordenamientos europeos, exceptuiada la Ley de Sociedades ‘Comerciales belga, consagra un principio general no inscrito por el que se otorga a los socios plen libertad de capitalizacion con independencia de su adecuacion a las caracteristicas y dimension de a empresa social. Salvo en los supnestos de crisis econdmica, con su correlate de disoluci6n por 2 ir DISPOSICIONES GENERALS (TITULO 1 ARTICULOS [A 18) pérdidas graves o de inyeccién de nuevos fondos destinados a aumentar el capital social -lo que exchuye sin mas la aportaci6n de recursos financieros no sometidos al riesgo empresarial bajo la vestidura de concesiéa de préstamos o negocios asimilados- el principio ordenador hiisico sigue siendo la libertad de financiacién tanto respecto al cuanto» como respecte al «como», lo que con frecuencia xe waduce en la practica en siwaciones de iniracapitalizaci6n provocadas por la desproporcién entre capital propio y una serie de variables tales como el objeto social esatutario el volumen y tipo de negocio, el capital ajeno o el riesgo empresarial, situacién que originando la necesidad de financiacion inicial 0 sobrevenida conlleva la incapacidad para obtenerla cn las condiciones de mercado tanto si se trata de una infracapitalizacién nominal 6 material”, 1.2, Revision evttica y debate actual La doctrina europea ha hecho del legal capital como instrumento de proweccidn de los acreedo: res y de las diversas y cambiantes propuesias de introducir sistemas alternativos destinados a favore- cer la financiacion y desenvolvimiento de las empresis uno de los focos de aiencién prevalente del modeme debate societario. Pocas cuestiones son objeto en nuestros dias de una discusion tan fspera como la relativa a la funci6n cel capital ~asi como de los principios ordenadares sobre la realidad ¢ integridad del mismo, piedsa angular de los ordenamientos continentales europeos ¥ de la Seguncla Directiva- y Ia especial significacién del mismo como técnica de proteccion de los acreedores, En ¢) ndicleo del debate se sittia basicamente la falta idoneidad del capital para cl cumplimento de la funcién de garantfa patrimonial que le ha sido tradicionalmente asignada al Iraterse de une cisciplina -no slo en la Segunda Directiva— compleja y costasa que, améa de Aificular las constitucién de la sociedad y los aumentos de capital, obstaculiza el reparto de dividen- dos y se rexela claramente insuficiente como meranismo de tutela de los terceros acreedores. Todo cello sin perjuicio de su destacada significacién funcional como estructura onganizative que permice Ilevar a cabo decisiones de inversion y de crédito socialmente correctas al constituir una fuente de formaciéa que Facilita @ los suscriptores evaluar el rieygo inherente al proyecto empresarial y a les aereedores conocer el importe de Ios recursos que los sacios comprometen en el desarrolio de Ta empresa social, Basta una simple lectura del informe elaborado en 2004 por la Comision RICKFORD, cuya nstitucién habia side promovida por el British Accounting Standards Boord and the Company Law Cnter at the British Institute of International and Comparative Law para darse cuenta de que en el “pensamiento jurfdico de nuestros elfas la regulacién del capital en los términos que hoy conocemos Fesulta superilua y costosa: superfiua porque no logra por si solo ncutralizar el riesgo de insolvencia ‘ni garantizar una adecuada capitalizacion de la cmipresa social; costosa por los mumerosos obstact Josque inuoduce a una politica de dividendos razonables. De ahi que, aunque su relevancia como “concepto legal s¢ haya mantenido @ lo largo de mas le un siglo sin perjuicio de las modificaciones lkvadis cabo en sus objetivos y finciones, se cuestione directamente en estos momentos ka necesidad de su sustitucidn por el denominado test de solvencie’ Fl tema no es nuevo. A raia de las lexiones criticas de Luca Eneiours y Jonathan R. Marcey publicadas en la Coraeil Law Review, la se planteabu hace ahora casi dos lustros la vieja y debatida cucstién de la tutela del capital jal con el expresivo titulo de

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