LA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL. SERVICIO PUBLICO Y VIVIENDAS DOTACIONALES * Juli Ponce SOLE |ARIO.—1. UNA APROXIMACION NUEVAA LAS POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE VIVIEN- DA: LA VIVIENDA COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL EN EL MARCO DE LA UNION _ EUROPEA.—2. LA PRECISION DEL ALCANCE DE LA DECLARACION: ACTIVIDADES DE PRO- __ VISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES.—3. LA VIVIENDA SOCIAL COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL EN LA UNION EUROPEA.—4. LOS SERVICIOS PUBLICOS "SIN MONOPOLIO Y LOS SERVICIOS DE INTERES GENERAL PREEXISTENTES EN ESPANA "COMO ANTECEDENTES DE RELEVANCIA PARA EL AMBITO DE LA VIVIENDAASEQUIELE.—. LAEVOLUCION DE LA CONSIDERACION DE LA ACTIVIDAD PUBLICA EN MATERIA DE VIVIEN- DAASEQUIBLE COMO SERVICIO PUBLICO, SIN MONOPOLIO, Y SU CULMINACION EN LALEY ‘DEL DERECHO A LA VIVIENDA.—6. CONSECUENCIAS JURIDICAS QUE PUEDEN DERIVARSE DE LA DECLARACION LEGAL DE LA VIVIENDA ASEQUIBLE COMO SERVICIO DE INTERES GE- NERAL.—7. LA VIVIENDA ASEQUIBLE COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL Y EL SISTEMA DE VIVIENDAS PUBLICAS DOTACIONALES.—7.1. Los antecedentes en Catalufia: la modificacién ‘del Plan general metropolitano con la clave 10hj («dotacién de viviendas para jévenes») y las sen- encias de! Tribunal Superior de Justicia de Catalufia que la anularon.—7,2. La regulacién legal en § comunidades autonomas.—7.3. La legislacion urbanistica y la Ley del derecho a la vivienda— 73.1 Las viviendas dotacionales puiblicas como sistemas urbanisticos.—7.9.2. Planificacién urba- " nistica y viviendas dotacionales de nueva creacién y de sustitucién del sistema de equipamientos co- ‘munitarios: limites y orientaciones legales. El papel de la memoria social.—7.3.3. Viviendas ‘dotacionales publicas y dominio publico. Adquisicién, titularidad de las dotaciones y titularidad del ervicio—7.4. Viviendas dotacionales piblicas, aprovechamiento urbanistico y estandares urbani "ticos.—7.5. La construccion y gestion de las viviendas dotacionales pablicas y de su subsuelo: de- “echo de superficie y colaboracién puiblico-privada.—7.6. La solidaridad urbana, las viviendas dota- ‘ionales publicas y el Pacto Nacional de | Vivienda —BIBLIOGRAFIA Y DOCUMENTACION REFERENCIADA. Este capitulo esté relacionado con las siguientes partes de la LDVCat 2007: titulo preliminar, art. 4 (servicio 5 general) y conjunto del articulado de la Ley.178. JULI PONCE SOLE 1, UNA APROXIMACION NUEVA A LAS POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE VIVIENDA: LA VIVIENDA COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL EN EL MARCO DE LA UNION EUROPEA El art. 4.1 de la Ley contiene un trascendental cambio de paradigma en el émbito de la politica piiblica en materia de vivienda en Cataluia, al sefialar lo siguiente: «El conjunto de actividades vinculadas con Ja provisién de viviendas destinadas a politicas sociales se configura como un servicio de interés general para asegurar una vivienda digna y ade- ccuada para todos los ciudadanos» En contadas ocasiones, unas pocas palabras contenidas en una ley, como las trans- critas, suponen un giro radical en el enfoque de la intervenci6n ptiblica en un sector de Ia realidad, Como a continuacién se argumentara, la declaracién como servicio de interés general, siguiendo la terminologfa propia de la Union Europea, de las po- liticas publicas de vivienda significa una auténtica publificacion, una declaracién le- gal formal de la consideracin de la actividad ptiblica en materia de vivienda ase- quible como un auténtico servicio piblico, aunque, evidentemente, sin monopolio ptiblico. Como sefiala la exposicidn de motivos de la Ley (apartado II): «Una novedad de ta Ley consiste en considerar la provisién de viviendas destinadas a pol ticas sociales como un servicio de interés general, en la linea del pronunciamiento del Purlamento Furopco en materia de vivienda social. El sector piblico supera asf el papel de espectador pasi- vo del mercado inmobiliario y se compromete a adoptar medidas orientadas a la existencia de vi- viendas asequibles suficientes y adecuadas para la poblacién, ya sea generéndolas él] mismo o bien en colaboracién con la iniciativa privada o con la iniciativa de cardcter social, el denomina- do “tercer sector’, cada vez més relevante en el Ambito de las iniciativas para hacer asequible la Vivienda. Esta opcién permite articular la actividad pdblica dentro del marco normativo estatal y comunitario y dar mds relieve al sector pablico local como proveedor de suelo y de promocién de viviendas de proteccién, ya sea por iniciativa directa, mediante entes instrumentales, 0 me- diante convenios con la Generalitat y sus organismos especializados». La declaracion de la provision de vivienda asequible como servicio de interés ge- neral, en la terminologia comunitaria, o servicio publico, sin monopolio, en la termi- nologfa cldsica jurfdica espafiola, supone el intento de formalizar legalmente un cam- bio en las formas de actuacién adminis rumentos de politicas ptiblicas en el sector de la vivienda, Desde el primer punto de vista, juridico, cabe sostener que, siguiendo la tradicional distincién empleada hace mas de cincuenta aiios por el profe- sor JORDANA DE Pozas, a las clasicas actividades de policia o limitacién y fomento, ti- picas en este ambito, se afiade ahora la voluntad de desplegar sistematicamente una ac- tividad de servicio publico'. Desde el segundo punto de vista, politolégico, a otros instramentos de politica publica ya desplegados de forma sistematica en el émbito de la vivienda (regulaciones de comportamientos, generacion de incentivos) se afiade aho- ra la produccién de servicios de vivienda?. ' Sobre la tradicional distincién entre formas de actividad adninistrativa de JORDANA bE PoZAs, véuse de este autor «Ensayo de una teorfu del fomemto en el Derecho Administrativo», en Revista de Estudios Politicos, nim. 48, 1949, pp. dl y ss. * Desde’ el punto de vista politologico, véase p. e., Rand, C. y BaLLARr, X. (2000): Ciencia de la Adiministracién, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 487 y ss., conteniéndose en Ia p. 512 una referencia especifica a la politica de vivien da en Espana y a su evolucisn.LA PROVISION DE VIVIENDAS DE! NADAS A POLITICAS SOCIALES COMO. 179 Si bien es cierto que histéricamente ha existido una actividad puntual publica de (on de viviendas asequibles, con incluso promocién pablica de las mismas, no es cierto que la misma ha sido discontinua y supeditada, de hecho, a la existencia -aurgencias sociales», como las existentes a partir de los afios cincuenta del pasado Jo a propésito de la inmigraci6n interior espafiola del campo a las ciudades’, El pun- dle partida en las politicas pablicas de vivienda a lo largo de todo el siglo xx en Espaita claro y meridiano: la generaci6n de vivienda asequible correspondia al mercado y jintervenci6n publica se limitaba de ordinario, en el mejor de los casos, a incentivar a, mediante pura actividad de fomento. Pues en el peor, y no insélito, de los casos, fomento de la iniciativa privada en este smbito se concentraba, mis que en la garan- de un alojamiento para sectores vulnerables de la poblacion, en la lucha contra el iro y a favor de la reactivacién economica general, dado el peso que la actividad eco- nomica ligada a la vivienda ha tenido tradicionalmente en la economfa espafiola, Por puesto, ninguna consideracién se efectuaba tradicionalmente al posible favorecimiento agravacin, dependientio de los easos, de los FenGmenos de segregacisn urbana de la asequible, como es notorio. _ Estas circunstancias explican perfectamente, junto a condicionantes, ciertamente, tipo ideoldgico, ciertas intervenciones piblicas de fomento a lo largo del siglo pa- do que pudieran parecer a primera vista irracionales, por chocantes y regres 5. BS: notorio caso, bien estudiado por VILLAR EzCURRA, de las normas juridicas que, es- jalmente en plena dictadura franquista, plasmaban politicas puiblicas de favoreci- niento de clases sociales medias y altas mediante las ayudas a viviendas de hasta 200 tros cuadrados (!) en propiedad. Como este autor destaca, tales medidas ponfan de cién piiblica claramente regresiva: los programas citados no tenfan cuenta las condiciones subjetivas de los beneficiados por tal actividad de fomento, subviniéndose, pues, las necesidades de los colectivos mas vulnerables, mientras paradéjicamente, eran las clases ms necesitadas las que financiaban los mismos, nutrirse los presupuestos ptiblicos entonces. primordialmente, de impuestos de tipo Frente a esa puntual, subsidiaria (de la iniciativa privada) y mas que discutible po- piiblica de intervenci6n provisora en el ambito de la vivienda, la Ley del derecho | vivienda pretende contraponer una publificacidn de la actividad piiblica, siempre Monopolio, que, en el marco juridico comunitario, constitucional y estatutario garantice efectivamente el derecho constitucional y estatutario a una vivienda dig- adecuada, Ahora bien, para entender el alcance y posibles consecuencias de la declaracién mo servicio de interés general de la intervencién piiblica en materia de vivienda ase- } Véase Vilar Ezcuera, JL (1981): La proteccién pablica a ta vivienda, Madrid, en general, con alusién a diversos planes de urgencia social de mediados del siglo pasado y a la intervencién publica directa «de emer pen tales casos, incluso, como es notorio, contraviniendo los planes de urbanismo vigentes aprobados de acer- fen la Ley de sucio de 1956, por mor de diversas normas juridicay aprobadas ex professo (notoriamente, L 71962, de 21 de julio, sobre valoraciones de terreno: jn en ejecucién de los planes de Vivien mio), especialinente en pp. 247 y ss. Téngase en cuenta, también, Garipo, P. (2004): «El derecho a dis- de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE)», en TADURA TEIADA. J. (dit): Los principios rectores de la ca social y econdmica, Biblioteca Nueva, p. 378. * Viniak Pat asi, J. L. (1981): pp. 353 y ss., con consideraciones que no dejan Iugar a dudas sobre lo afirmado texto.180 JULI PONCE SOLE quible, es necesario precisar esta definicién en relacién con Ia alusién a la provisién de viviendas destinadas a politicas sociales (apartado 2), encuadrarla en el marco del Derecho de la Unién Europea (apartado 3), asf como del marco constitucional y esta- tutario vigente (apartado 4), para asf comprender los antecedentes y la relevancia de este art. 4 (apartado 5) y las posibles consecuencias jurfdicas que, a partir de dicha de- claracién legal, puedan producirse (apartado 6). Finalmente se cerraré la exposicién con una consideracién especifica del sistema de viviendas ptiblicas dotacionales, como ex- presidn de la vivienda asequible como servicio de interés general 0 servicio ptiblico (apartado 7). 2. LA PRECISION DEL ALCANCE DE LA DECLARACION: ACTIVIDADES DE PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES Un concepto interesante que incorpora la Ley del derecho a la vivienda es el de «vi- viendas destinadas a politicas sociales», que, aunque no contemplado explicitamente en el art. 3, precepto destinado a definir diversos conceptos legales, sf menciona en otros preceptos, como el art. 4 0 73.1, Es mas, la Ley define este concepto explicitamente en el art, 74, sefialando que: «ese consideran viviendas destinadas a politicas sociales todas las acogidas a cualquiera de las modalidades de proteccién establecidas por la presente ley 0 por los planes y programas de vivienda, os cuales pueden incluir, ademds de las viviendas de proteccién oficial de compra o alquiler 0 de otras formas de cesién de uso, las viviendas de titularidad publica, las viviendas do- tacionales piblicas, los alojamientos de acogida de inmigrantes, las vi Administracién piblica, las viviendas de inserci6n, las viviendas de copropiedad, las viviendas privadas de alquiler administradas por redes de mediaci6n social, las viviendas privadas de al- quiler de prorroga forzosa, las viviendas cedidas en régimen de masoveria urbana, las viviendas de empresas destinadas a sus trabajadores y las demds viviendas promovidas por operadores pti- blicos, de precio intermedio entre la vivienda de proteccién oficial y la vivienda del mercado li- bre pero que no se rigen por las reglas del mereado libre». Esta definicién aproxima el régimen de las viviendas destinadas a politicas socia- les al concepto, no usualmente empleado en nuestro ambito con contornos precisos, de vivienda asequible (affordable housing en inglés, recogiendo un concepto sf empleado por la doctrina y jurisprudencia en otros paises). La expresi6n «vivienda asequible» ha ido ganando, sin embargo, carta de natura- leza en nuestro propio ordenamiento juridico. Asf, la LUC se refiere a la vivienda ase- quible, por ejemplo, en sus arts. 56.1, letra e) (a propésito de los planes directores ur- banjsticos), 57.3 (en relacién con las reservas para vivienda protegida, con una remisiGn ala legislacién de vivienda) y 59.1, letra h) (en relacién con la memoria social y la jus- tificacién de los objetivos de produccién de vivienda protegida «y otros tipos de vi- vienda asequible» que determine la Ley). Vivienda asequible que no tiene por qué ser slo de titularidad pablica, ni siquiera Gnicamente de proteccidn oficial, y que incluye cualquier formula juridica referida a viviendas de titularidad publica 0 privada «que no se rigen por las reglas del mercado libre», en el sentido, ante todo, de que su precio viene determinado al margen del mis- mo y por debajo del de mercado. Esta idea se equipara a la de «vivienda social», talLA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO... 181 “como expresa el art. 4.2 de la Ley, con la finalidad de «facilitar la homologacién euro- de conceptos en materia de vivienda», sea obtenida por procesos de nueva cons- truccién, rehabilitacién o de programas sociales de mediacién y cesién. En consecuencia, entendemos que este concepto de viviendas destinadas a politi- sociales es equivalente al de viviendas «a precio asequible», a que se refiere el art. de la Ley, como instrumento de logro de la cohesién social. A partir de ahora, se aqui referencia a «vivienda asequible» en tal sentido, LA VIVIENDA SOCIAL COMO SERVICIO DE INTERES GENERAL EN LA UNION EUROPEA. Enel Ambito de la Uni6n Europea, se cuenta ya con diversas declaraciones prove- ites de distintos organismos en relacién con la consideracién de la vivienda social o servicio de interés general. Asf, el Parlamento Europeo, en Resolucién de 13 de nero de 2004, relativa al Libro verde sobre los servicios de interés general, ha sefiala- {que «algunos servicios de interés general deben excluirse del ambito de aplicacién sJas normas en materia de competencia, como Ia sanidad, la educacién, la vivienda fal y los servicios de interés general destinados a mantener © aumentar el pluralis- no de la informacién y la diversidad cultural»’, Asimismo, la Comisi6n Europea, en omunicaci6n sobre la aplicacién del programa comunitario de Lisboa, servicios ales de interés general en la Union Europea’, considera la vivienda social como un vicio de interés general, sefalando lo siguiente: «Qué se entiende por servicios sociales en la Unién Europea Ms alld de los servicios sa- nitarios propiamente dichos, que no se recogen en la presente Comunicacién, pueden incluirse tuno de los dos grandes grupos siguientes: — Los sistemas legales y los sistemas complementarios de proteccién social, en sus diversas formas de organizacion (mutualidades o profesionales), que cubren los riesgos fundamen- tales de Ia vida como los relacionados con la salud, la veje7, los accidentes laborales, el des- {6n o la discapacidad. iales prestados directamente a la persona. Estos servicios ejercen tuna funcién de prevencién y de cohesi6n social, y aportan una ayuda personalizada para fa- cilitar la inclusion de las personas en la sociedad y garantizar la realizacién de sus derechos, fundamentales. Iucluyen, en primer lugar, la ayuda a las personas para afrontar retos inme- datos de la vida 0 crisis (endeudamiento, desempleo, toxicomanfa o ruptura familiar). En segundo lugar, abarcan las actividades destinadas a asegurar que las personas en cuestién posean las competencias necesarias para su insercién completa en la sociedad (rehabilita- cién o formacién linglifstica para inmigrantes) y, en particular, en el mercado laboral (for macidn 0 reinsercién profesional). Estos servicios completan y sostienen el papel de las fa- milias en los cuidados destinados, en particular, a los mas j6venes y a los mayores. En tercer lugar, forman parte de estos servicios las actividades destinadas @ garantizar la inclusién de Jas personas con necesidades largo plazo debidas a una discapacidad o a un problema de salud. En cuarta lugar, también se incluye la vivienda social, que permite un acceso a la vi- vienda a las personas con escasos ingresos. Huelga decir que determinados servicios pue- den incluir cada una de estas cuatro dimensiones. "£ Resolucién del Parlamento Europeo, de 13 de enero de 2004, relativa al Libro verde sobre fos servicios de in- general (AS-0484/2003), consultable en: htip://europa.eu/scadplus/ieg/es/ivb/i230 13.htm. (Witima consulta efec- ‘de setiembre de 2006) ‘SEC (2006) 516. Consultable en: bupeur-les.europa,cw/LexUriServ/site/eVcon/2006/com2006 01 77es0L pat. jeonsulta efectuada: | de julio de 2008),182 JULI PONCE SOL Si bien los servicios sociales, segtin el Derecho comunitario aplicable al respecto, no cons- tituyen una categoria juridiea diferenciada dentro de los servicios de interés general, esta mera ‘enumeracién demuestra que, no obstante, ocupan un lugar espeeifico como pilares de la socie~ dad y la economia europeas. Esto se deriva, para empezar, de su contribucion a varios objetivos y valores esenciales de la Comunidad, como un alto nivel de empleo y de proteccién social, un elevado nivel de proteccién de la salud humana, la igualdad entre hombres y mujeres, y la cohe- sién social y territorial. Pero esta especificidad también procede del cardcter vital de las nece- sidades que han de satisfacer, garantizdndose de este modo la aplicacién de derechos funda- mentales como ta dignidad y la integridad de la personan’ {Qué significa esta consideracién comunitaria de Ia vivienda social como servicio de interés general y qué consecuencias juridicas coneretas se extraen de la misma? La respuesta a estas cuestiones hace necesario conectar esta especifica declaracién con el marco general de los servicios de interés general en la Unién Europea Como es sabido, en el marco de la Unin Europea el proceso de liberalizacién de Ios servicios piiblicos ha dado lugar a un debate, todavia inconcluso, sobre las exi- gencias de interés general de los ciudadanos en relacién con los servicios liberaliza- dos. Al hilo del mismo, se ha elaborado una doctrina sobre los servicios de interés ge- neral, cuyos fundamentos pueden hallarse en diversos documentos de la Comision sobre «Los servicios de interés general en Europa»: comunicaciones de 1996 y 2001, Libro verde de 2003 y Libro blanco de 2004*. En estos documentos se parte de la idea de que los servicios de interés general son un elemento esencial del modelo europeo de sociedad’, [dea que ha sido trasladada a diversas normas juridicas, como el art. 16 del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante TCE), modificado por el Tratado de Amsterdam de 1997", 0 el art. 36 de la Carta de Derechos Fundamentales de 1a Unién Europea". La adecuada comprensién del concepto de servicios de interés general y de servi- cios de interés econdmico general, pues ambas expresiones son utilizadas con signifi- ‘A'su vez, la Resolucién de! Parlamento Europeo de 14 de marzo de 2007, sobre los servicios sociales de in- ters goneral en la Unidin Europea, ha aludido a esta comunicacisn de la Comisisn, hip //www.europar.europs.cu/si- des/getDoc.do?pubRef=/EP//TEXT4TA+P6-TA-2007-0070+04DOC+XML+VO/ES, (Ultima consulta efectuada 1 de julio de 2008). * Cabe hacer mencién también del proyecto de Carta Europea de los Servicios Paiblicos (0 servicios de interés econdmico general), de 1994, que, por cierto, aludia ala vivienda cuando se referia a que «el mercado, por otro lado, es generalmente indiferente a los objetivos de solidaridad, cohesion o equidad, que, sin embargo, algunas compen- saciones tarifarias pueden contribuir a conseguir, La marginacidn 0 exclusién de algunas teorias sociales de deter~ minados servicios basicos (citando aqui entre otros a la viviendal [..] puede generar dificultades sociales. Unos ser- Vicios piiblicos suficientes y a unos precios razonables contribuirdn a facilitar la insercién de los ciudadanos desfavorecidos», sefalinlose tambign que el mercado no responde «espontincamente a algunas exigencias de inte- ‘és general y de desarrollo sostenible, como la proteccidn de! medio ambiente y la ordenacién del territorio», lo que puede causat, si no es corregido por el Ambito pablico, «unos costes elevados de funcionamiento y de inversin, gra- ves disfunciomalidades econémicas y un deteriora del medio armbiente y la calidad de vida». El texto de este proyecto de Carta puede consultarse en Revista de Administracién Publica, mim. 136, 1995, pp. 523 y ss. * Puede consultarse AA.VV. (2001): El «model europeu» de cohesia econdmica i social, Fundacis Carles Pii Sunyer d’Estudis Autondmics i Locals, Barcelon uSin perjuicio de los arts. 73, 86 y 87, ya la vista del lugar que los servicios de interés econémico general cocupan entre los valores comunes de la Unin, asi como su papel en la-promocion de la cohesion social y territorial. la Comunidad y los estados miembros, con arreglo a sus competencius respectivas y en el Ambit de aplicacién det presente Tratdo, velarin porque dichos servicios acttien con arreglo a principios y condiciones que les permitan ccumplir su cometido> “\ «Acceso a los servicios de interés econémico general. La Unidn reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés econémico general, tal como disponen las legislaciones y practicas nacionales, de conformidad con el ‘Tratado Constitutive de kt Cormunidad Europea, con el fin de promover la cobesisn social y territorial de la Uni6n.LA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO, 183 cados, como veremos, no exactamente idénticos, supone partir de la regulacién comu- nitaria de la libre competencia econémica y de sus excepciones. Como es sabido, la Unidn Europea admite tanto la titularidad publica como privada de las empresas (art. 295 TCE). Pero, a la vez, el ordenamiento comunitario impone, como regla general, la imposibilidad de que los estados miembros puedan dispensar a las empresas puiblicas un trato de favor que distorsione la libre competencia, por lo que no pueden atribuirles derechos, poderes 0 prerrogativas exorbitantes, aunque tengan como finalidad el bene- ficio de los ciudadanos 0 usuarios. A ello se refiere el art. 86.1 TCE: «Los estados miembros no adoptaran ni mantendran, respecto de las empresas ptiblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales 0 exclusives, ninguna medida contra- ria.a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los arts. 12 y 81 a 89, am- hos inclusive», Sin embargo, el segundo apartado de este mismo art, admite excepciones, como es sabido: «Las empresas encargudas de la gestiGn de servicios de interés econémico general 0 que ten- gan el carfcter de monopolio fiscal quedarin sometidas a las normas del presente Tratado, en es- pecial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicaci6n de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misién especifica a elas confiada. El des- arrollo de los intercambios no deberdi quedar afectado en forma tal que se contraria al interés de la Comunidad». EI TCE admite, pues, excepciones, privilegios o prerrogativas, aun con afectacién de la libre competencia con las empresas privadas, cuando ello sea preciso para garan- tizar la prestacién de tales servicios de interés econémico general, posibilidad confir- mada por la jurisprudencia del TICE cuando ha sido llamado a pronunciarse sobre la cuestion (destacadamente, sentencias Corbeau, de 19 de mayo de 1993 y Almelo, de 27 de abril de 1994). De ahf la importancia de precisar lo que sean tales servicios. Aunque se trata de una cuestin en constante evolucién, el anexo I al Libro blanco sobre los servicios de inte- rés general de 2004, ya mencionado, contiene una serie de definiciones de términos con el dnimo de contribuir a deshacer malentendidos en el debate europeo provocados por «las divergencias terminologicas, la confusién semantica y las diversas tradiciones, existentes en los estados miembros». En concreto, por lo que ahora interesa, se contie- ne una definicién de los términos «servicios de interés general» y de «servicios de in- terés econémico general»: «Servicios de interés general. El término “servicios de interés general” no figura en el Tratado. En la préctica comuni ria, deriva de la expresién “servicios de interés econdmico general”, que si recoge el Tratado. Mas amplio que este tiltimo, abarca los servicios, sometidos 0 no a la disciplina de mereado, que las autoridades piblicas consideran de interés general y estén sometidos a obligaciones especi- ficas de servicio publico, Servicios de interés econémico general. La expresiGn “servicios de interés econémico general”, utilizada en el art. 16 y en el apar- tado 2 del art, 86 del Tratado, no aparece definida ni en el Tratado ni en el Derecho derivado. Sin embargo, en la practica comunitaria, se sucle designar con este término aquellos servicios de na- turaleza econdmica a los que los estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones es- pectficas de servicio piblico en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran dentro de este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes, como el184 JULI PONCE SOLE transporte, los servicios postales, la energia y las comunicaciones. Sin embargo, esta expresion abi igualmente otras actividades econémicas sometidas también a obligaciones de servicio piblico». En consecuencia, de acuerdo con esta guia terminolégica y la jurisprudencia exis- tente del TICE, los servicios de interés general son aquellos servicios y actividades que las autoridades ptiblicas consideran de interés general por su relevancia (recor- demos, entre otros aspectos y por lo que aqui interesa, respecto a la cohesién territo- rial y social y la garantia de derechos basicos) y que, sometidos 0 no a una disciplina de mercado, estén sometidos a obligaciones especificas de servicio piblico y servi- cios universal, puesto que, en todo caso, existe una responsabilidad publica en ga~ rantia del interés general. Estas son definidas en el mencionado anexo I del Libro blan- co de 2004 como: «Obligaciones de servicio piiblico, Otra expresisn que se utiliza en el Libro blanco es la de “obligaciones de servicio pubblico”, Alude a las obligaciones espeefficas impuestas por los poderes puiblicos al proveedor del servi- cio con el fin de garantizar Ia consecucidn de ciertos objetivos de interés pablico, por ejemplo en materia de transporte aéreo, ferroviario y por carretera, o en el sector de la energia. Estas obli- gaciones pueden aplicarse a escala regional, nacional © comunitaria». Estas obligaciones pueden ser muy diversas y venir referidas a varios aspectos como, por ejemplo, estndares de calidad del servicio, creacién y mantenimiento de ciertas infraestructuras, limites tarifarios, garantias de acceso al servicio a personas con mi nusvalias, garantfas para consumidores y usuarios, etc. Las mismas pueden venir im- puestas por la normativa europea o nacional, con clara inspiraci6n en el modelo norte- americano de las public utilities". Por su parte, los servicios de interés econémico general” son, pues, aquellos ser- vicios de interés general que consisten en una dacién de bienes o servicios al mercado (entre ellos, por ejemplo, los grandes servicios econémicos de redes, como el trans- porte, los servicios postales, la energia o las telecomunicaciones y todos aquellos otros con semejantes exigencias de interés piblico, deducidas de la normativa europea o na- cional, bajo control, claro estd, del TICE). En cambio, los servicios de interés general no econdmicos son aquellos en que predominarfa una finalidad de naturaleza efvica 0 social, por encima de la lucrativa, fntimamente vinculados a la solidaridad y a la ciu- dadania, que se relacionan con lo que en diversos estados miembros, entre ellos Espaiia, se ha considerado hist6ricamente servicios puiblicos. De la jurisprudencia del TICE y de los pronunciamientos de la Comisién, entre ellos la Comunicacién mencionada de 2006, si bien no de forma concluyente y en un proceso, repetimos, de continua evolu- cidn y redefinici6n, se desprende que podrian formar parte de esta categoria los servi- cios educativos, sanitarios, de Seguridad Social 0, en lo que ahora interesa, de vivien- da social, si bien existe todavia una cierta confusién entre diversos pronunciamientos '® Esto es, la imposicién a las empresas prestadoras de servicios de interés piiblico de obligaciones y limites por azn del mismo. Al respecto, p. ej. MONTERO Pascual, J.J. (1996); «Titularidad privada de los servicios de in- terés general, Origenes de la regulacién econémica en los Estados Unidos. El caso de las telecomunicaciones», REDA, iim, 92. pp. S67 y s * Expresidn calificada por Ditz Picazo de «barroca y un punto tecnocrétican, que da lugar a un «concepto jue ridico auténomo, propio del Derecho comunitario». Dik2-PIcazo, L. (2003): La idea de servicios de interés econs- ‘mico general», en COSCULLUELA MUNTANER, L, (coord,) (2003): Estudios de Derecho piblico econémico (Libro ho- ‘menaje al profesor Dr. D. Sebastiin Martin-Retortitlo Baquer), Civitas, Madtid, pp. 77 y ssLA PROVISION DE VIVIENDAS DES rINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO., 185 de la propia Comisién Europea, respecto a la posible consideracién de ésta como un servicio de interés general econ6mico', Respecto a las consecuencias de considerar una actividad como servicio de interés (econémico) general, vienen vinculadas, como ya se apunté y por lo que interesa es- pecificamente a los efectos de este andlisis, a la posibilidad de excepcionar las reglas de la libre competencia (art. 86.2 TCE) y de establecer regulaciones en garantia del in- terés general, las ya aludidas obligaciones de servicio ptiblico ®. En cuanto al primer aspecto, cabe aftadir ahora una mencién a la posibilidad de que una autoridad publica pueda decidir compensar las cargas derivadas de la realiza- cién de una misién social de interés general mediante un organismo externo, com- pensaci6n destinada a equilibrar las cargas por la realizaci6n de la misién y que no hu- biera tenido una empresa que se rija slo por criterios de mercado (Comunicacién de 2006, aludida). ‘Tras una sentencia del TICE (Altmark Trans, de 24 de julio de 2003)", la Comisién Europea adopts una Decisin en materia de ayudas de Estado en la que se simplifican en gran medida las compensaciones financieras recibidas por los prestadores de servi- cios sociales y se pretende aportar seguridad juridica en esta cuestién ". Esta Decisién establece unos umbrales y criterios tales que las compensaciones recibidas por una gran mayoria de servicios sociales se consideran automaticamente compatibles con las nor- mas de competencia y, por tanto, exentas de obligacién de notificacion previa. En este sentido, es muy destacable la referencia de dicha Decision a las empresas encargadas de viviendas de proteccién oficial que tienen encomendadas tareas de «ser- vicio de interés econémico general». Partiendo de que las mismas, como los hospita- les, «presentan aspectos especfficos que deben tenerse presentes», en particular «que, en el estado actual de desarrollo del mercado interior, la intensidad del falseamiento de la competencia en estos sectores no es necesariamente proporcional al nivel de volu- men de negocios y de compensacin», por lo que «las empresas encargadas de vivien- das de proteccién oficial para ciudadanos desfavorecidos 0 grupos menos favorecidos socialmente, que, por problemas de solvencia, no puedan encontrar viviendas en con- ‘Como sefiala Dé LA QuaDRA, los servicios econdmicos «no lo son porque tengan connotaciones econdmicas © porque puedan ser gestionados por empresas con Jnimo de lucro que eso también puede ocurrir en los no econd: rmicos, sino porque las misiones puiblicas que puedan prestar, a diferencia de los no econsmicos, no exigen necesa- riamente prescindie de ins operadores privados 0 no exigen que los operadores piiblicos, si los hay, tengan que ae- twar sin condiciones de competencia. En DE LA QuabRa, T, (2005): «Estado y mercado en un mundo global», ‘Cuadernos de Derecho Pablico, nim, 25, mayo-agosto, p. 99. * La Comunicacidn aludida de 2006 senala que «en caso de que unos operadores privados presten un servicio social, el Estado podré decidir regular el funcionamiento del mercado para garantizar Ia realizacién de objetivos de interés gencral, Sin embargo, en el ejervicio de esta competencia, los esiados miembros deberin respetar el Derecho comunitarion. * Esta sentencia ya fue tenida en cuenta, por cierto, por la Comisin Europea en 2004 para considerar que una ¢garantia por parte del Ministerio de Economia irlandés a una sociedad mereantil de capital piblico dedicada a ofre- cer préstamos a los gobiemnos locales para desarrollar actuaciones en materia de vivienda social era, efectivamen- te, ayuda en el semtido del art. 87 TCE, aunque autorizable bajo e! art. 86.2°TCE, dado que la Comisién considera la promocisn de vivienda social como «una tarea publica legitima» que constituye un servicio de interés econémi- co general Decisién de la Comisidn de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplicacién de las disposiciones del art. 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensacidn por servicio pablico concedidas a al- gunas empresas encargadas de la gestin de servicios de interés econémico general186 JULI PONCE SOL diciones de mercado deben beneficiarse de la exencion de notificacion» prevista en esa Decisién, «incluso en el caso de que la compensacidn recibida supere los umbrales e tablecidos» en la misma". Ahora bien, y esto es del mayor interés, tales excepciones «sélo pueden aplicarse si se ha atribuido a los servicios en cuestiGn, en principio mediante un “acto legal”, una misi6n que autentifique su cardcter de interés general» (Comunicacién de 2006). Es precisa, pues, la explicitacién nacional del cardcter de servicio de interés (econémico) general de una actividad para poder hacer aplicacién del art, 86.2 TCE. Esto es, precisamente, lo que hace la Ley del derecho a la vivienda en el mencio- nado art. 4.1, 4, LOS SERVICIOS PUBLICOS SIN MONOPOLIO Y LOS SERVICIOS DE INTERES GENERAL PREEXISTENTES EN ESPANA COMO ANTECEDENTES DE RELEVANCIA PARA EL AMBITO DE LA VIVIENDA ASEQUIBLE Sin embargo, el cabal entendimiento del alcance y consecuencias juridicas de la de- claracin legal de la vivienda asequible como servicio de interés general require una concisa incursion en el concepto de servicio puiblico manejado en Espatia ‘Aunque el Derecho de la Unién Europeo conoce el concepto de servicio publico", el cual viene incluso aludido en el art. 73 TCE, en general los documentos y normas europeos esquivan este término, buscando generar los términos especificos ya mencio- nados, desde una perspectiva funcional, que no tiene en cuenta quién posee la titulari- dad del servicio o quién lo presta efectivamente ni su régimen jurfdico formal, sino la respuesta del servicio a necesidades de interés general y su consecuente sometimiento a obligaciones y reglas que excepcionan la libre competencia (las obligaciones de ser- vicio pablico). Nocién de servicio piiblico que en Espafia, debe avanzarse ya, no es, ciertamente, univoca, pues es utilizada por la legislacién, la jurisprudencia y la doctrina juridica con significados distintos. Entre esta tltima, los autores que se han ocupado del tema man- tienen posturas en ocasiones encontradas, fruto del origen histérico y de la carga ideo- ® Art 2.1, letra b), siempre que «realicen actividades culificadas de servicio de interés econémico general por el Estado micmbro correspondiente». El ar. 6, relativo al control de las eompensaciones excesivas (que son aquellas que exceden lo previsto en el art. 5, calculado de acuerdo a los costes asumnidos para cumplir las obligaciones de ser- vieio pablico, los ingresos y el bencficio razonable, de acuerdo a la expuesto en dicho precepto), sefiala que «En el sector de la vivienda de proteccién oficial, los estados miembros procederin, o velardn por que se proceda, en cada empresa a un control periddico que garantice que lus empresas no reciben una compensacién exeesiva con respecto al importe determinado con arreglo al art. 5. Cualquier compensacion excesiva podrd descontarse al ano siguiente hasta un 20 por 100 del importe de la compensacin anual, siempre que la empress en cuestion presie exclusivamente servicios de interés econGmico general» '* En el ya mencionado anexo del Libmv blanco de 2004, se recoge esta referencia al servicio pilblico: «Servicio pablico. Los términos “servicios de interés general” y “servicios de interés econémico general!” no deben confundirse con la expresidn “servicio piiblieo”, un término mas amiguo que puede tener diversos significa- dos y, por tanto, inducir a confusidn. Con ests expresion se alude a veces al hecho de que un determinado servicio se oftece al publico en general, mientras que otras veces lo que se quiere resaltar es que se ha asignado a un servicio ‘una misin especifica de interés piiblieo o se hace referencia al régimen de propiedad o al estatuto de ta entidad que presta el servicion.LA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO., 187 logico-politica que presenta la idea de servicio public. Procede, pues, para entender en nuesiro propio sistema juridico qué significa que la vivienda asequible sea un ser- vicio de interés general, hacer una necesariamente breve alusién a los distintos signifi- cados del concepto de servicio piiblico en Espafia, desde una perspectiva juridica, aun- que sin olvidar los aludidos condicionantes extrajuridicos. Ante todo, debe aclararse que no constituye servicio pilblico en las categorfas juri- dicas usualmente manejadas. No constituye servicio piblico la actividad meramente privada, aunque se halle sometida a intensas limitaciones o delimitaciones. ‘Tampoco cabe hablar de servicio piblico en el caso de la actividad privada de in- terés general, es decir, aquella actividad meramente privada pero que, dada su rele- vancia para el interés general, se halla sometida a un régimen juridico singular, en el sentido de estar intensamente sometida a la intervencidn piiblica, de la que se ocupé en su momento el profesor ENTRENA™. Son los casos, clisicos, por ejemplo, del servi- cio farmacéutico (véase la STC 109/2003 sobre las oficinas farmacéuticas) o el servi- cio de autotaxi. La justificacién de esa mayor intervencién publica, respecto a la ordi- naria, en estos servicios privados de interés ptiblico ha sido argumentada desde la perspectiva del uso intensivo del dominio piblico, de la existencia de autorizaciones administrativas de funcionamiento, de la existencia de una relacién de especial suje- cidn 0 desde la teorfa de los ordenamientos sectoriales (véase en el nivel local catalan los arts. 103 y ss, ROAS). Tampoco es servicio publico la actividad econdmica piiblica en el mercado, en ejer- cicio de la habilitacién constitucional contenida en la primera parte del art, 128.2 CE, que despeja cualquier duda sobre la no-vigencia del principio de subsidiariedad en nue: tro ordenamiento (asi, STS de 2 de enero de 1996, Aranzadi 20). Como es sabido, el Derecho comunitario no prohibe la posibilidad de desplegar esta actividad, mediante sociedades mercantiles en mano puiblica, siempre que exista una necesidad acreditada por la Administracién de servicio al interés general (recuérdese la célebre STS de 10 de octubre de 1989, Aranzadi 7352, sobre la empresa Iniciatives del Ayuntamiento de Barcelona) y siempre que las empresas puiblicas que desplieguen tal actividad econd- mica tengan el mismo régimen juridico que las empresas puramente privadas, de acuer- do, por otro lado, con los arts, 14 y 38 CE (véase de nuevo en el ambito local catalan, los arts. 136 y ss. ROAS). Entonces, {qué es la actividad de servicio piblico? Existe un consenso doctrinal en entender la misma como una actividad consistente en el suministro de prestaciones en favor de los usuarios, sean éstos particulares o empresas, prestaciones que pueden pre- sentar formas muy distintas. Asimismo, se afirma frecuentemente la importancia de este tipo de actividad para la cohesién social y territorial y para la efectividad de diversos derechos constitucionales, entre los que ahora nos importa especialmente el derecho a la vivienda”, ™ Sobre este tipo de actividades, véase el clisico trabajo del profesor ENTRENA CurstA (1958), «B] servicio de taxi, RAP mim. 27, pp. 29 y ss. Vase, p. ej. MALAKET; E. (1998): «Servicios pablicos, funciones puiblicus, garantias de los derechos de los ciudadanos: Perennidad de las necesidades, transformacién del contexto», Revista de Administracién Paiblica, nim, 145, enero-abril, pp. 49 y ss. y CHINCHILLA MARIN, C. (1997): «Servicio publica: ;Crisis © renovacion», en MALARET, E, (dit.) (1997): Régimen juridico de los servicios puiblicos, CGP), Madrid, pp. 61 y ss.188 JULI PONCE SOLE Pero més alld de este consenso parcial, lo cierto es que, como dijimos, en entendi- miento de lo que sea una actividad de servicio publico varia en la doctrina juridica es- paiiola y se emplea de diversos modos en distintas normas juridicas y sentencias judi- ciales. En esa variedad, simplificando, pueden detectarse al menos rres concepios distintos de servicio puiblico. En primer lugar, un concepto muy amplio, que identifica el servicio puiblico con todo tipo de actividad del sector puiblico. Este concepto de servicio piblico como cual- quier actividad administrativa, ¢ incluso de otros poderes piiblicos, puede hallarse vi- gente en diversas normas de nuestro ordenamiento jurfdico, entre las que cabe des los arts. 106.2 CE (y el titulo X de la LRJPAC), a propésito de la responsabilidad pa- trimonial de la Administraci6n por el funcionamiento normal o anormal de los servi- cios piblicos, el art. 5.1 LPAP, en relacién con la afectacién de los bienes demaniales, el art. 251.1 LCSP, cuando prohibe la gestién indirecta de «servicios que impliquen ejercicio de autoridad», 0 el art. 25.1 LBRL, en relaci6n con la posibilidad municipal de prestar «cuantos servicios puiblicos» sean precisos para el interés de los vecinos, 0 el art. 85.1 de la misma Ley, al definir como servicios puiblicos todos los que prestan las entidades locales en el mbito de sus competencias. Desde esta primera perspectiva, no existe inconveniente en definir la actividad pu- blica en relacién con la vivienda asequible como un servicio publico, De hecho, sub- yace esta perspectiva en el FI 14 de la STC 166/1998, de 15 de julio, en su referencia a los patrimonios municipales del suelo, inembargables al hallarse materialmente afec- tados a un servicio ptiblico, entre cuyas actividades, como es sabido, la legislaci6n ur- banfstica incluye la provisién de vivienda protegida, De igual modo, el Tribunal Supremo ha asumido esta noci6n amplia de servicio pablico respecto a las actividades adminis- trativas de provision de vivienda sometida a algtin régimen de proteccién oficial, afir- mando, respecto a un organismo piblico (un patronato municipal de vivienda de un ayuntamiento andaluz), con la funci6n de «facilitar viviendas a precios asequibles para un sector necesitado de ellas», que su actividad entra dentro del campo de las compe- tencias locales y se trata de un servicio piblico «maxime cuando modernamente la no- cién de servicio ptblico ha legado a alcanzar modalidades y ambitos antes insospe- chados, que es lo que ha provocado el que se Hegue a hablar de crisis de esta nocién, Jo que no puede entenderse sino como una auténtica crisis de crecimiento de este ins tituto». Con similar argumento, el Tribunal Supremo ha negado la ilegalidad de cesio- nes gratuitas de solares por parte de diversos ayuntamientos a sociedades anénimas de capital puiblico encargadas de la provisin de vivienda protegida” Ahora bien, desde esta perspectiva, la afirmacion de que la vivienda asequible constituye un servicio pablico, como, por cierto, cualquier otra actividad administra- Asi, por ejemplo, principalmente, STS de 26 de febrero de 2002 (RJ 200212625), ponente seftor XIOL RlOs, ‘que. a propésito de una impugnscin por parte de una asociaciGn de empresarios de la construccién de Huelva con- {ta Una cesidn gratuita de solar por parte del ayuntamiento a una sociedad mercantil de capital pablico para la pro ‘mocivin piblica de viviendas protegidas, senaln {easando la sentencia de instancia, desfavorable a los empresarios y ala vez desestimando el recurso de éstos (!)], com un razonamiento algo deslavazado y confuso, que la cesisn era le- zl, sobre todo por tratarse de una actividad de la empresa piibliea. provisién de vivienda protegida, incardinable en el concepto de servicio piblico local. En el mismo sentido, véase STS de 29 de septiembre de 1992 (FJ 199216988). En otro contexto, véunse también lus STS de 17 de junio de 1998 (Aruncadi 4770) y de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000\8853) (no se trata de la impugnacién de cesién de suelo, como en los otros dos eas0s. sino de los estatutos de luna sociedad mercantil pablica de la Generalitat valenciana que operaba en el dmbito de la vivienda).LA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO... 189 tiva, no ofrece una caracterizacién especifica que ayude a perfilar un régimen juridi- co especifico, En este Ambito, como en los otros expuestos, la consideracidn de la ac- tividad como servicio piblico constituye una definicién inespecifica, cuya vigencia debe entenderse partiendo de los antecedentes histéricos de la propia nocién de ser- vicio ptiblico. En este sentido, debe recordarse que una de las corrientes teoricas que ha aportado mayores elementos construetivos para el Derecho Administrativo ha sido, sin duda, la doctrina francesa del servicio piblico, identificada con la Escuela de Burdeos, encabe- zada por Leén Ducutr” El razonamiento de Ducurr se articula a partir del rechazo de la personalidad juri- dica del Estado, como un concepto abstracto destinado a justificar la fuerza y autori- dad de los gobernantes™, El rechazo del Estado y del derecho subjetivo de soberania supone el rechazo del derecho subjetivo del individuo. El punto de partida de DuGUIT no es otro que la reali- dad social, el «hecho social». A partir de su aprehensién, Ducutr pretende trasladar al Derecho las reglas del método sociolégico descartando toda metafisica del mundo del Derecho, por ello puede considerarse el método de Duurr como realismo positivista, con influencia del funcionalismo de DURKHEIM”, método que se inspira en tres reglas basicas: observacién de los hechos de una manera objetiva, aplicacién del razonamiento deductivo para contrastar los hechos y abandono total de los conceptos a priori como son la metafisica o la religion™. Segiin DuGurr, la nocién de soberanfa, como la de poder politico, son nociones me- tafisicas que se relacionan con la de derecho subjetivo, es decir, con ¢l poder de una vo- luntad superior, y 0 no son nada o son el derecho de formular 6rdenes incondicionadas, el derecho de una voluntad a no determinarse més que por ella misma. Es esta la no- cidn que se pretende combatir, ya que si cl Estado es titular de una prerrogativa jurfdi- ca incondicionada, es imposible fijar los limites de su poder. Admitir el derecho subjetivo del individuo o del Estado es admitir su capacidad de producir Derecho libre y no condicionado, Si el Estado crea el Derecho es imposible establecer una limitacién del Estado por este Derecho, concebir una orden del Estado al Estado mismo. Si el Estado es el Derecho, si la ley es una orden formulada por el Estado, el Estado que la formula no esté obligado a obedecerla. Por tanto, hay que partir de la base de la inexistencia de los derechos subjetivos y de la imposibilidad del Estado para la produccién del Derecho. Los gobernantes no cre- an Derecho, el Derecho es anterior, es un fenémeno social. 2 Como es sabido, la tesis del servicio piiblico habia sido esbozada en el célebre arrét Blanco, de 8 de febrero de 1873, En esta decisién del Tribunal de Contficios se conocié de la reclamacién del padre de una nia, Inés Blanco, arrollada y gravemente herida por una vagoneta de tabaco conducida por obreros de una fabrica estatal de tabaco: afirmsindose que la responsabilidad del Estado por el desarrollo de sus servicios piblicos se regia por un Derecho di- ferente aa de los privados. * Les transformations du Droit Public, A. COLIN, Paris, 1913, con traduecién castellana de A. PosAba y R. JneN, Madrid, sin fecha. * Como destacan ARNAUD, A-J. y FakiNas DuLce, M. J. (1996): Sistemas juridicas: elementos pana un andli sis soctol6gico, Universidad Carlos ILI-BOE, Madrid, p. 89 » Véase PESET. M.: «Philosophie et sciencie dans "oeuvre de Léon Duguit», Revue die Droit Pail pp. 352-385,190 JULI PONCE SOLE El Derecho como fenémeno social se basa en la convivencia en sociedad de los in- dividuos, en la solidaridad que expresa la interdependencia en torno a una comunidad de necesidades y la division del trabajo entre los miembros de un mismo grupo social El Derecho se funda sobre la estructura social, las obligaciones sociales de los indivi. duos y su idea de Justicia. La norma es, ante todo, una regla social, investida de una sancién social es com- pletamente independiente del Estado. Lo que permite afirmar en un cierto momento ue la norma social se ha trasformado en una norma juridica es la admisién por las con- ciencias individuales de que la sancién material de esta norma puede ser socialmente organizada. Duaurr retiene la fuerza como el elemento principal de la figura estatal concebida como organizacién del grupo social, Esta fuerza no funda la norma, sino que esté a dis- posicién de la misma y sometida por ella, El Estado como fenémeno de fuerza organi zada cuando se somete a las normas deviene Estado de derecho, el papel del Estado iste precisamente en asegurar la realizacidn y sancién de las normas de Derecho objetivo fundadas y preconstituidas en la conciencia social”. Anulada la ficeién de la personalidad juridica, DuGurr asimila el Estado a los go- bernantes, estableciendo el fundamento y los limites del poder de los gobernantes en las normas de Derecho objetivo extrafdas de la consciencia social: los actos de los go- bernantes se imponen a los gobernados s6lo en la medida de su conformidad con las normas de Derecho objetivo. Consecuentemente el Derecho objetivo debe guiar la ac- tividad de los gobernantes, las prerrogativas de las que disponen, la fuerza que consti- luye el Estado solo se justifica por las obligaciones particulares que les son asignadas ¥ que consisten en trabajar para la realizaci6n y el desarrollo de la solidaridad social. sin la cual una nacién no puede vivir. Esta finalidad somete a los gobernantes a dos tipos de limitaciones: una, negativa, los gobernantes no pueden actuar contra la solidaridad social impidiendo la satisfa cién de las necesidades comunes; otra, positiva, los gobernantes deben asegurar las ac- tividades de interés general indispensables para la vida colectiva que necesitan de la in- tervencién de la fuerza estatal. Aqui surge la nocién de servicio puiblico como fundamento y limite de las atribu- Ciones de los gobernantes; el servicio piiblico es a la vez para los gobernantes una fun- cion obligatoria y el limite juridico y material de la extensién de su poder. En la conocida formulacién de DuGutr, el servicio ptiblico es: «toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gober- nantes, porque es indispensable para la realizaciGn y desarrollo de la interdependencia social y Porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente més que por la interven cin de la fuerza gobernanten” Los gobernantes estn, pues, al servicio del Derecho objetivo y de la sociedad: el Poder que detentan no se justifica mas que si es utilizado conforme a las reglas jurfdi- cas objetivas y contribuye al desarrollo de la solidaridad social, concepto clave en el ‘Sobre el planteamiento del Estado y del Derecho en Léon Ducuit véase PIStER-KoUcHNER, E. (1972): Le-ser- vice public dans la shéorie de |'Etar de Léon Duguit, LGD, Paris, pp. 27-140, * Duourr, Lu: La transformacién del Estado, F. Bevraan, Libreria Espatiola y Extranjera, Madi sin fecha,LA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO, 191 pensamiento de Duaurr. Es decir, el servicio piiblico se constituye en fuente de legiti- macion del Estado. Este ya no se legitima por lo que es, poder, como sucedia hasta ese momento, sino por lo que hace. El Estado adquiere asi su dimensién social, dejando de ser una persona abstracta para conyertirse en «una cooperacién nacional que asegura el cumplimiento de los ser- icios publicos y sanciona las reglas de derecho». Conviene advertir que Ducurr™ jamas funds la autonomia del Derecho administrati- vo sobre la nocién de servicio ptiblico y que siempre fuc hostil a la idea de un Derecho especial de la AdministraciGn. Lo esencial del servicio pablico, segtin su formulacién, es simplemente el servicio a la colectividad, la funcién social asumida por los gober- nantes hacia los gobernados, sin ninguna alusin a un régimen especial ". La teoria general de Ducutr concluye en la unidad profunda del Derecho. La dis- tincién entre Derecho ptiblico y Derecho privado deriva directamente de la soberanfa que no permite imaginar entre el Estado y los individuos mas que relaciones desigua- les, La desaparicién de la nocién de soberanfa y la aparicin de la nocién de servicio ptiblico posibilita evidenciar el cardcter artificial de la tesis dualista del Derecho. Sélo la nocién de servicio piblico como fin superior distinto de los fines indivi- duales permite suponer la existencia de un cuerpo de normas especiales ®. Sera Gaston Jize, discfpulo de Duaurr, quien procederd a la tecnificacién del con- cepto de servicio pablico como criterio central del Derecho administrativo, al definir- lo como el conjunto de reglas especiales relativas a los servicios pablicos de un pafs®. A partir de aqui la idea de servicio piblico servira para aglutinar en torno a ella todo el Derecho Administrativo, en la medida en que si hay servicio puiblico, los agentes, los bienes, las obras, los actos, el procedimiento sersin especiales, distintos del régimen ju- ridico privado y, por lo mismo, objeto de la competencia jurisdiccional de la justicia administrativa. La primera perturbacién del criterio de servicio piiblico se produciré después de la I Guerra Mundial con Ia aparicién de los «servicios piiblicos industrials y comer- ciales» cuya acta de nacimiento se extiende con el célebre «arrét Bac d’Eloka» de 1921, que inaugura el concepto de servicios piblicos con gestién privada, Estos nuevos ser- vicios corresponde a una primera mutaci6n del Estado liberal, en un momento de cre- cimiento répido de la demanda en el sector de la produccién, la distribucién y los trans- ® Duaurr, Li: La transformacién del Estado F. BELIRAN. Libreria Espanola y Extranjera, sin fecha, p. 8: so- bre el problema del Estado en Du cuir, véase Ducuit L, (1927): Traité de Droit Constinutionncl, tome premier, Le probleme de I" Fiat, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie, Editeurs. pp. 534-733. Sobre el pensamiento de Ducutr y su conexidn con la nocisn de servicio puiblien, véase CHEVALLIFR, J. (1972): «Les fondements ideologiques du Droit Administratif francais», en Variations autour de Vidéologie de U'iniérét gé- néral, vol. Il. PUF, Paris, pp. 35-37 ” Esto es lo que ha permitido construir lz nocién de servicio publico sobre dos notas caracterfsticas: una persona piiblica que asegure esta actividad, por sf misma o a través de un organismo privado, y la satisfaecién del interés general. Véase CHAPUS, R.: «Le service public et la puissance publique», Revue du Droit Public, 2-1968, pp. 235-282. ® Véase Pistte-Kouchrr, F. (1972): Le service public dans la théorie de l’Etar de Léon Duguit, GDI, Pais, pp. 261-270. © Mis exactamente, le perspectiva sdoptada por Jéze se refiere al estudio de la naturaleza juridiea de os de- beres de los gobernantes y los agentes puiblicos concerientes a los servicios puiblicos. Véase J&Z, G. (1926): Les prineipes généraux du Droit Adminisrratif, Marcel Giard.192 JULI PONCE SOLE Portes que representan una gran desproporcién entre inversién y beneficios, requirien- do un largo periodo de amortizacién del capital. Con ellos se extiende hasta un umbral desconocido la intervencién estatal en la economia, pero esta extensién del servicio pui- blico se hace a costa de su propia identidad. La privatizacién del régimen juridico de una parte importante de estos servicios priva a la propia nocién de uno de sus elemen- tos esenciales. En un segundo momento, el proceso de privatizacién sobrepasa el problema del ré- gimen juridico aplicable para centrarse concretamente en la naturaleza jurfdica de los organismos encargados de la gestién del servicio. Este fenémeno calificado como di- sociacién del criterio organico del criterio material, en perjuicio del primero, se debe a una nueva mutacién de las relaciones entre el Estado y los grupos privados. Los pro- cedimientos de habilitacién otorgando a sociedades, asociaciones o mutuas, misiones de servicio puiblico, desbordan el principio de presencia de una autoridad o adminis- tracién ptiblica y privan a la primitiva nocién de servicio ptiblico de todo contenido sus- tancial *. Esta tesis amplia del servicio piblico tendré una notable aceptacidn en diversos pa- ises europeos. Con todo, dos nociones basicas irn apareciendo: una nocién amplia, que configura el servicio paiblico como conjunto de fines y actividades de interés general que la Administracién debe satisfacer, y una nocién estricta, como parte y modo de ges- tién de la actividad administrativa®. En Alemania, la teoria de la procura existencial de FoRSTHOFF supone una ruptura con la concepcién tradicional del Estado y de los supuestos del Derecho administrati. vo liberal, el Estado se convierte ahora en una forma de organizacién que tiene su va- lor fundamental dentro de la moderna sociedad por la aportacién de un rendimiento es- Pecifico. Esta reflexin dogmiética trata de salvar la laguna existente al respecto en el Derecho alemén, siguiendo la estela de los services publiques franceses, como el pro- pio Fortshoff expone explicitamente™. Desde esta perspectiva el problema cambia de enfoque, ya no se trata de ver a la Administracién desde el lado de los derechos fundamentales y la legalidad, como un poder autoritario que necesite legitimacién de la autoridad legislativa sino como un servicio que al contribuir al bienestar crea consenso, legitimando todo el edificio del poder?” EI punto de partida de la teorizacién de FoRSTHOFF es el concepto de espacio vital del hombre, que se puede dividir en «espacio dominado» y «espacio efectivo». El pri- mer concepto sirve para describir aquel que esta asociado al hombre de un modo tan ™ Una referencia a la crisis del servicio pablico puede hallarse ya tempranamente en Coral crise de la notion juridique de service public en Droit Administratrif francaise, LGDI, Paris, y en Espafia en GARRIDO Fata, F: «La crisis de la nocién del servicio pablicon, en su libro Las transformaciones de! régimen admunistrati. vo, IEP, Madrid, 1954. Sobre la crisis del concepto de servicio pilblico, véase REGOUKD, S.: «Le service public et la doctrine: pour un plaidoyer dans te procés en cours», Revue du Droit Public, \-1987, pp. 5-48. * Sobre Ia teoria del servicio piiblico y sus derivaciones posteriores, véase MakTiN REUOLLO, L.: «De nuevo sobre el servicio piblico: Planteamientos ideolégicos y funcionalidad técnica», RAP, 100-102 (1983), pp. 2471-2542, ® ForstHotr, E. (1958); Tratado de Derecho Administrativo, IEP. Madrid, pp. 475 y ss, ” Recientemente se ha llamado la atencién sobre las raices autoritarias y tecnocrdticas del pensamiento de Foxsthorr. Al respecto véase ConTiNas-PELEZ, L, (1992): «De la concepeién autoritaria y de la concepcidn demo critica en Derecho Administrativo», REDA, 74, pp. 225-254. (1958): LaLA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO. 193 intenso que le es licito considerarlo como de su pertenencia exclusiva. El espacio efec- tivo es aquel en el que la vida se cumple efectivamente. Hoy este espacio se ha dilata- do considerablemente y el individuo por si sdlo ya no es suficiente para conseguir los medios necesarios que aseguren su existencia Ello significa una dependencia del Estado para la consecucién de las condiciones minimas de existencia, El Estado liberal garante del orden y la seguridad debe asumir nuevas funciones tendentes a la satisfaccién de un conjunto de prestaciones vitales que el individuo no puede asegurarse por sf mismo. La Administracidn debe orientar su actuacién y cometidos por esta idea de consecucién, desempefio y desarrollo de las prestaciones vitales, prestaciones vitales que no pueden reducirse a una forma con- creta y determinada, ni vincularse al desarrollo de una concreta parte de la actividad administrativa Ello conlleva la adaptaci6n a las nuevas circunstancias de gran parte de los meca- nismos y resortes de la propia Administracion™, El mérito de la tesis de FoRSTHOFF, ya sobrepasada por la propia actividad inter- vencionista de la Administracién, que no se limita a las prestaciones materiales de asistencia vital, reside en haber Hamado la atencién sobre el desfase existente entre las formulaciones tradicionales de los conceptos e institutos administrativos y la moderna realidad social, priorizando las importancia de las tareas de la Administracién, necesi- tadas de una nueva consideracién dogmitica®. Pero en ForstHort la técnica caracteristica de un Estado de derecho liberal, o sea, Ja garantia de la libertad y el control juridico, que presupone la autonoméa de cada in- dividuo frente a la administracion, pierde todo su valor, La relacién entre el individuo y el Estado ya no est determinada por la liber- tad, sino por la participacién, con lo que se observa una cierta tendencia a conside- rar los principios del Estado social en contraste, cuando no en oposicién, con los del Estado de derecho. El Estado distribuidor, el Estado social o el Estado de la pro- cura existencial se convierte en una funcién de la sociedad, a la que integra y con- forma de un modo paternalista y trascendente, situado por encima e independiente de los ciudadanos *. En Espaiia la recepeién doctrinal de la teorfa del servicio ptiblico sera generaliza- da, con distintas matizaciones. Garcia Ovieno traducird a Jez". La construccién doc- trinal estaré también presente en las obras de Royo VILANOvA y GASCON y Marin, in- formando la ya clasica trilogia de JORDANA DE Pozas®. Se notard su incidencia sobre todo en Posaba“ y FERNANDEZ DE VELASCO". * Sobre estos conceptos véase MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L. (1962): «La configuracién juridica de la Admtinis- tracién Publica y el concepto de “Daseinvorsorge”». RAP. 38, pp. 35-65 » Véase al respecto Forstior®, E. (1967): Sociedad industrial y AdministraciOn Piiblica, IEA, Madrid * Véase al respecto HABERMAS, J. (1973): «Concepto de participacién politica», en A.V... Capital monopo- lista y sociedad autoritaria, La involucién aworitaria en ta R.FA., Editorial Fontanella, Barcelona, pp. 15-61 “" La teoria det servicio piiblico, Reus, Madrid, 1923, © JornaNa DE Paras, L. (1924): Derecho Administrative (IN, Madtid, p. 139. © Porejemplo, véase voz «Servicio puilico» en la Enciclopedia Juridica Espafiola, XXVIUL, Barcelona, 1910. & Resumen de Derecho Administrative, op. cit.. pp. \70y ss. Sobre la recepeiGn de la doctrina del servicio pi- blico en Espana, puede verse MARTINE2 MARIN, A. (1989): «La evolucién del servicio puiblico en la doctrina es fiola», RICA, num. 3, pp. 251 ys.194 JULI PONCE SOLE: La teoria del servicio publico es incorporada paulatinamente al Derecho espanol, con algunos rasgos propios que se derivan de ese proceso. En primer lugar, la idea de servicio piiblico tiene en Espaiia un limitado papel, no actuando ni como criterio constructor del Derecho administrativo ni como criterio de delimitaci6n de la jurisdiccién contenciosa®. En segundo lugar, el servicio piiblico es entendido en Espafia bien en el senti- do genérico de actividad administrativa (recuérdese, p. ej., el ya citado art, 106.1 CE, en referencia a la responsabilidad patrimonial de la Administracién), el clési- co «giro y trifico», bien, en sentido estricto, como una modalidad espeetfica de ac- tividad administrativa, consistente en la realizacion de prestaciones materiales 0 téenicas, Esto nos conduce ahora a abordar la segunda nocidn de servicio publico manejada en Espafta, de las tres anunciadas, que, por contraposicién a la hasta ahora expuesta y que hemos denominado amplia, podemos llamar estricta. Esta segunda acepcién de servicio piblico debe ser entendida en el caso espa- nol con el hecho de que, parte de la doctrina, no toda sin embargo, asocia el servi- cio ptiblico con la idea de titularidad publica, de monopolio de iure, articulado me- diante la publicatio®, supuesto que tuvo pleno sentido en la realizacién de las grandes infraestructuras del siglo x1x, donde el monopolio y la concesion, como garantia de las fuertes inversiones del empresario privado, tuvieron una funcionalidad econé- mica clara. En cualquier caso, la perspectiva generalizada sobre el servicio piiblico parte de la preocupacién por la afectacién de la libertad de empresa, de ahi el predominante interés por los modos de gestidn, mas que de la posicién y de los derechos de los usuarios”. Sobre la imagen tradicional del servicio ptiblico en Espafa, descrita en Iineas ge- nerales con anterioridad, ha venido a impactar el relativamente reciente fenémeno de la liberalizacion, como a continuacin vamos a tener ocasién de apreciar, 1o que da lu- gar a la tercera nocion de servicio publico, que algunos autores, como veremos, han denominado el nuevo servicio publico. Hemos de sefialar que se trata de un fenémeno que afecta singularmente a los servicios piblicos econémicos. Los servicios sociales, por su parte, también estin siguiendo Iineas de evoluci6n de interés, que no procede- remos a abordar en este momento, entre las que se puede destacar el papel del deno- minado fercer sector en la prestacién de este tipo de actividades. * Lo nota MALARFT, E. (1997): «lL Zexpérience espangole», AIDA, niim. especial. p. 136. En tal sentido, temparanamente ViL1.aR PALAS, JL. (1950); «La actividad industrial del Estado en el Derecho administrative, RAP. niim. 3, pp. 53 y ss. y, recientemente, MARTINEZ LOrEZ MuStz, J. Le: «Nuevo...», op. cit, PP 148 y ss. Véase, en cambio, también tempranamente, GARRIDO Fats, (1962): «La crisis de la nocidn de servicio pi blico» en su libro Las zransformaciones del régimen administrative, Madrid, 22 ed, pp. 141 y ss..y recientemente, MALaner, E, (1998): «Servicios piiblicos, funciones publicas, garantias de los derechos de los ciudadanos: perenn dad de las necesidades transforamacién del contexto», RAP, mim. 145, pp. 49 y ss. © Pone de relieve esta perspectiva Townos. J, destacand la necesidad de cambi Jos derechos del usuario, en «Ordenacié sectorial, autoritzacions reglamentades i servei ptiblic en el Reglament do bres, activitats i serveis», en Font, T. (coord.): Dret Local, op. cit., pp. 397 y ss. * Véase, p. cj, PINAR MaXas, J.L. (dit) (2000): El tercer sector en Espafia e Iberoamérica. ONG. fundacio- nes y sociedad civil, Tirant lo Blanch-Centro de Fundaciones, Valencia, ar de perspectiva y situarla enLA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALE! 20MO. 195 Antes de adentrarnos en el ambito de los servicios ptiblicos econémicos, sin em- bargo, consideramos de interés intentar introducir algo de claridad conceptual en tor- no a la liberalizacion, un término con significados algo distintos, en funcién del autor que los emplea, y que presenta conexiones con otros fendmenos como la privatizacién y la desregulacién. Respecto a lo: \dos del término liberalizacién, parece distinguirse entre las diversas opiniones dos grandes lineas. Una que, desde una perspectiva muy genérica, equipararia liberalizacion a cualquier medida dirigida a favorecer la actividad privada y, por tanto, a retirar impedimentos a la misma*. Otra que parecerfa ceniirla al fin de la existencia de privilegios piiblicos en determinados sectores, es decir a la despublicatio, y al intento de introduccién de competencia en esos démbitos”. En cuanto a sus conexiones con las privatizaciones y la desregulacién, hemos de sefialar que, en nuestra opinién, la liberalizacién tiene punto de contactos con estos dos fenémenos, asi como con la (neo) regulacién, pero entendemos que en ningiin caso se confunde. Puede existir privatizacién sin liberalizacién, de la misma manera que puede exis- tit liberalizaci6n sin privatizacién, aunque en ambos casos distintos factores puedan ha- ‘cer recomendable, en principio, la simultaneidad de ambos procesos"'. Un ejemplo en este sentido lo constituye el sector de las telecomunicaciones, donde la privatizacién del capital de Telefénica ha ido pareja a la apertura del sector a nuevos operadores, De este modo, privatizacién y liberalizacién interacttian, modificando las relaciones en- tre lo piblico y lo privado, en el contexto actual de crisis del Estado social y de modi- ficacion de las técnicas de intervenci6n publica. En cuanto a la desregulacién, se trata de un fenémeno que puede ser distinto, aun- que, en ocasiones, no distante, de tal modo que puede existir una desregulacién previa ala liberalizaci6n, en preparacién de ésta, de la misma manera que un proceso de li beralizacién puede incorporar un fendmeno de desregulacién, es decir, de eliminacién de barreras a la competencia®. Pero donde se esti produciendo el fenémeno liberalizador con mayor espectacula- ridad en los tiltimos afios es en el dmbito de los servicios ptiblicos econémicos, con el fenémeno de la despublicatio. En este campo, la presién comunitaria a favor de la in- yeccién de competencia en sectores tradicionalmente monopolisticos esta variando la © Por ejemplo, FERNANDEZ ORDONEZ, M. A: La competencia. op. cit, pp. 9B y ss.,0 Martinez Lopez-MuRWZ, JL: «Nuevo...», op. cit. p. 13 © Lowez-MUstz, J. Lo: ibident; FERNANDEZ ORDONEZ, M. A.: La competencia, op. cit, p. 96; Ds LA SERNA Busr0, M. Dz La privarizicidn..., op. eit. pp. 43 y ss. 5 Cuando existe privatizacién, sino hay liberalizacién el peligro de sustitucién del monopolio piibliea por oto Privado es evidente, Cuando hay liberalizacién sin privatizacién, la subsistencia de estructuras piblicas operando en ‘elsector puede suponer un factor de entorpecimiento de la consecuciGn de la competencia buscada en el sector, bien porque las empresas pablicas disuadan a posibles nuevos oneradores, temerosos de su posicién privilegiada, bien por- ue esas empresas piblicas actiien como fobbies contrarios a la efectiva liberalizacién, temerosos de perder sus an- tiguos privilegios en el sector. Vid. Frensupiz ORDONEZ, Mu: La comperencta, op. cit, y BL, G. (2000): «Liberalizacion yeompetencia», Claves de Razén Practica, mim. 105, pp. 27 y ss. © Véase Matt, E.: «Servicios publicos y Unién Europea: Los servicios pablicos telef6nicos en el marco de lalliberalizacién de las telecomunicaciones, la reduccién del émbito del monopolio paso previo a su desaparicin», en MaLanert, B. (dir): Bl régimen juridico de los servicios publicos, CGPI, Madtid, 1997, pp. 101 y ss 8 FERNANDEZ ORDONEZ, M. A: La competenecic, op. cit. pp. 116 y ss.. y BEL, G.: «1 iberalizacion p.24, refirigndose a la desregulucién precompetitiva op. cit.196 JULI PONCE SOLE faz tradicional del servicio publico y, simulténeamente, los modos de actuacién admi- nistrativa™, La liberalizacién en diversos sectores, como el de las telecomunicaciones*, el pos- tal o el funerario”, esta poniendo fin al monopolio de iure y a la técnica concesional. Estos instrumentos, cuyo uso es posible, si tienen justificacién suficiente de acuerdo con el antiguo art. 90.2 del TUE, actual 86.2 TCE, como se desprende de las senten- cias del TICE Corbeau y Almelo, ya citadas®, en principio ya no sintonizan con el es- piritu competitive que anima la normativa comunitaria®. En estos Ambitos, la iniciativa privada ha pasado a poder intervenir en virtud de un titulo habilitante autorizatorio, con lo que el criterio de distincién entre servicio puibli- co y actividad privada no puede basarse ya en el titulo concesional. Sin embargo, el fin del monopolio piblico no equivale al fin de la responsabilidad ptiblica sobre la activi- dad. Esta continiia siendo propia de la Administracion, la cual es garante de su ade- cuado desarrollo". Por tanto, més que ante una crisis del concepto de servicio pablico, nos hallamos ante una reformulacidn del mismo, como sefialan diversos autores ®, bajo el influjo de elementos ideoldgicos, tecnolégicos, econémicos y el factor del Derecho comunitario, el cual se ve obligado a abordar esta cuesti6n teniendo en cuenta las variadas tradicio- nes jurfdicas de los estados miembros de la Uni6n. En el actual art. 16 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se establece la funcién de la Comunidad y de los estados miembros de velar porque los servicios de interés econdmico general acti- en con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido. De igual modo, el art. 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unién Europea se refiere a los servicios de interés econdmico general, que son reconocides por la Uni6n, Ja cual respeta el acceso a los mismos, de conformidad con las legislaciones y précti- cas nacionales, dado su papel conectado con la cohesion social y territorial. La idea de garantia de la correcta prestacién subyace en el término servicio uni- versal, propio también del ambito comunitario™. Bajo el mismo se recoge la necesidad papel relevante del Derecho comunitario en este proceso es resaltado por todos los autores. Por ejemplo, ‘yéase FERNANDEZ RODRIGUEZ, T. R. (1999): «Del servicio piiblico a la liberalizacién desde 1950 hasta hoy», RAP. 150, pp. S7 y ss * Por todos, DESDENTADO DAROCA, E, (1999): La crisis de identidad del Derecho Administrative: Privatiz Iuvida de la regulacién piblica y adminisiraciones independientes, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 172 y ss. LINDE PANIAGUA, E, (1999): El derecho del poder: Una reflexién sobre el Derecho Administrative, Colex Madrid, pp. 67 y ss *"Vease, p. cj TORNOS Mas, J «Ordenacid sectorial...», op. cit, pp. 420 y ss. En referencia generalizada a la liberalizaci6n de los servicios piblicos locales, véase el trabajo de Diaz. Lew, J. M. (2000): «La privatizacién en el Ambito local (el lento declinar de los monopolios locales)», REALA, 282, pp. 71 y ss ® BERENGUER REGUANT, A. «La influéncia dels principis comunitaris en eis serveis Locals i la seva reeepeiin en el Reglament d’obres, activitats i serveis», en Font Ltover, T. (coord): Dret Local, op. eit, pp. 496 y ss. ® Sobre estas dos decisiones, véase JIMENEZ BLANCO, A. (1994): «Servicio piiblico, interés general, monopo- lio: Recientes aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-1994)», REDA, 84, pp. 589 y ss “ En general, puede verse el tratamiento de la cuesti6n, claro y conciso, contenido en SANCHEZ MORON, M (2007): Derecho Administrative. Parte General, Tecnos, pp. 737 y ss. Insisten en esta idea TorNos MAS, J.: «Ordenacié...», op. cit. pp. 415 y ss. y MALARET, E.: «Servicios pi- blicos,..», op. cit. pp. 56-¥ 57, nota 23 bis, ¥ p. 70. © MALARET, Ex: «Servicios...» op. cit, p. 53, 0 CHINCHILLA: C.: «Servicio piiblico: Crisis 0 renovaciéiny, en Mataner, E. (dit): El régimen.... op. cit pp. 61 9 Ss. © Magrinez Lopez-MUNIZ, J. L: «Nuevo...», op. cit, p. 147: «el servicio universal no es, pues, aquel tipo de servicio en el que debe garantizarse —precisamente por su esencialidad— que Hegue a todos, 0 que todos pudean ‘énLA PROVISION DE VIVIENDAS DESTINADAS A POLITICAS SOCIALES COMO... 197 de que los ciudadanos usuarios del servicio piblico reciban Ia prestacién en condicio- nes adecuadas. Es la Administracién quien debe garantizarlo, haciendo cumplir las ya aludidas obligaciones de servicio piblico previstas y necesarias a tal fin". El fin del monopolio puiblico, asf como las privatizaciones realizadas, transforman las técnicas de intervencién administrativa en garantia de las prestaciones propias del ser- vicio piblico y de los correlativos derechos de los usuarios, El Estado pasa de ser pres- tador a ser regulador, a ser Stato regolatore®. Y tales transformaciones exigen nuevos instrumentos: ta (neo) regulacién y la creaci6n de estructuras administrativas capaces de realizar esta actividad adecuadamente, es decir de autoridades administrativas inde- pendientes, mediante las que se busca una mayor neutralidad politica y una mayor espe- cialidad técnica (expertise) en la resoluci6n de los conflictos de intereses en el sector“. De nuevo, el sector de las telecomunicaciones aparece como paradigmiatico. La pri- vatizacién de Telefénica y la liberalizacién del sector llevadas a cabo se acompafian de una actividad de regulacién del mismo, que intenta adecuarse a las nuevas circunstan- cias y a la mayor complejidad derivada de la existencia de una pluralidad de operado- res privados”, Esta regulaci6n es desarrollada por una autoridad administrativa espe- cifica, la Comisién del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta entidad debe mediar entre los intereses de los operadores y de los usuarios, si preferimos expresarlo de for- ma gréfica arbitra entre los intereses de los accionistas de los operadores y de los ciu- dadanos consumidores del servicio, garantizando la competencia en el sector y el cum- plimiento de las obligaciones de servicio piblico™. Mutacién, pues, en algunos servicios pablicos econémicos, cambio que los apro- xima al régimen de las actividades privadas de interés general, sometidas a intensa in- tervencién administrativa, ya mencionadas, de las que ya no pueden diferenciarse fia- blemente en virtud de la existencia de monopolio de iure o del uso de la técnica concesional. La diferencia hay que buscarla ahora en la asuncién de la actividad de que se trate como propia o de responsabilidad tiltima administrativa, lo que determina la existencia de derechos subjetivos piblicos de los usuarios a recibir las prestaciones en las condiciones debidas, derechos garantizados por la Administracién®. En definitiva, la idea de fondo del servicio publico permanece, las técnicas con- cretas de articulacién son modificadas, en virtud de exigencias politicas, econémicas 0 tecnolégicas® usarlo, y obviamente con una calidad y a un precio que permita precisamente a toxios ese uso efective y bajo bésieas condiciones de igualdad», En relacién con las obligaciones o cargas de servicio piiblico, véase De La CuEtARA, JL: «Tres postulados para el nuevo servicio piiblico», en ARISO, DE LA CUETARA y Manrinez Loniz-Muntz: El uevo.... op. cit. pp. 1529 58 ® La Siva, A. y Mauone, G. (2000): Lo Staro Regutatore. 1! Mulino, Bolonia, ® Por todos, DE LA CurtsRa, J. L: «Tres postulados...». ap. eit. pp. ITI y ss © De la que la apticacién del mecanismo de la autorizacién administrativa previa a la CNTE, en garantfa del interés general, forma parte "Véase, por ejemplo, las importantes funciones que Ia Ley 11/1998, de 24 de abril, general de telecomunic ciones, encarga a la Comisién, relativas, por ejemplo, a la determinacién del operador que tenga la consideracién de dominante en una zona determinada, a efectos de prestar las obligaciones de servicios puiblicos, la determinacién de si esas obligaciones comportan o no desventajs competitiva y el establecimiento de los mecanismos para fijr y dis- tribuir ef coste entre operadores, en caso afirmativo, contribucin que integraré el Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones © ToRNos MAS, J.: «Ordenacid...» op. cit. p. 415. ® Como sefiala DispeNtapo, «nos encontramos ante el desmoronamiento de la concepein continental euro ea del servicio puiblico, cuyo niicieo es la reserva de la titularidad del mismo por parte de las autoridades piiblicas,198 JULI PONCE SOLE Una expresién de todos estos fendmenos en la legislacién espatiola se encuentra en diversas declaraciones legales de determinados servicios, anteriormente sometidos a mo- nopolio pablico, como servicios de interés general, Es el caso, por ejemplo, de diversas leyes estatales, como la Ley 24/1998, de 13 de junio, de regulacién del servicio postal uni- versal y de liberalizaci6n de los servicios postales, en cuyo art, 1.2 establece que «Los ser- vicios postales son servicios de interés general que se prestan en régimen de competen- cia». Es el caso también, en el mbito catakan, de diversas leyes, como p. ej, la Ley 2/1997, de 3 de abril, que declara los servicios funerarios como «servicio esencial de interés ge- nerab> prestado «en régimen de coneurrencia» (art. 1.1), De igual modo, la Ley 4/2006, de 31 de marzo, ferroviaria, sefiala que el transporte ferroviario es un «servicio de interés genera» que se presta en principio en «régimen de libre concurrencia» (art. 31,1 y 2). La fortuna de esta terminologia en el ordenamiento juridico espaiiol, de clara rai- gambre comunitaria, puede hallarse también en leyes aplicables a sectores al margen de estos fenémenos de liberalizacion, como la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de pro- tecci6n a las familias numerosas, cuyo art. 13 se titula «Servicios de interés general» y alude a la actividad de la Administracién General del Estado a fin de que los prestado- res de servicios 0 actividades de interés general «sujetos a obligaciones propias del ser- vicio piblico» concedan un trato més favorable a los miembros de familias numerosas, Es en este contexto, entonces, en el que cabe analizar la declaracién del art. 4.1 de la Ley del derecho a la vivienda, teniendo claro que, a diferencia de algunos ejemplos expuestos, en el dmbito de la vivienda no se ha producido nunca un monopolio publi- co”, por lo que no ha habido proceso de liberalizacién posible y, en consecuencia, el uso de la categoria de servicio de interés general, propia del Derecho comunitario, aqui no puede tener la funcionalidad propia desplegada en otros sectores vistos, sino, més bien, exactamente la contraria, como se apunts, esto es, la atraccidn hacia la esfera de la responsabilidad ptiblica de las actividades de provision de servicios de vivienda ase- quible, desde luego en régimen siempre de libre concurrencia. 5. LA EVOLUCION DE LA CONSIDERACION DE LA ACTIVIDAD PUBLICA EN MATERIA DE VIVIENDA ASEQUIBLE COMO. SERVICIO PUBLICO, SIN MONOPOLIO, Y SU CULMINACION EN LA LEY DEL DERECHO A LA VIVIENDA Ahora bien, si la Ley del derecho a la vivienda supone la primera declaracién for- mal en una ley de la vivienda asequible como servicio de interés general (0 en la ter- minologia mis clisica espafiola, servicio puiblico no monopolizado, como la educacién y el auge de la concepeién anglosajona, de acuerdo con la cual los servicios de interés general son oftecidos por em Presas privadas bajo el control de la Administraci6m». DESbENTADO, B: La crisis... op. eit, p- 189. Sobre et mode lo norteamericano, véase Mowrexo Pascua, J.J. (1996); «Titularidad privada de los servicios de interés general Oriyenes de la regulacién econ6mica de servicio piblico en los Estados Unidos. El easo de las telecomunicaciones», REDA, nim. 92. ™ Como sehala la STS de 31 de enero de 1984 (RY 1984\495), el art. 47 CE establece «el derecho de los espa jioles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada debiendo los poderes piblicos crear las condiciones precisas para que cllo sea posible; pero de esto no puede deducitse otra cosa que no sea la de que la Administracidn podr4 concu- ‘rir con la iniciativa privada a la construccién, explotacién y venta de viviendas, sefalando eso sf las bases a las que deb sujetarse la politica de viviendas; de otro modo no cabria entender la co de ese precepto con el art, 38 el propio texto constitucional en el quc se reconoce la libertad de empresa en el marco de fa econornia de mercadion