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Segundo corte
Historia del derecho penal.
Analizar el derecho penal con el objetivo de entender las características del derecho
penal a través del tiempo y las distintas sociedades.
Se divide en 4 epocas
Época primitiva: sistemas de penalización como la venganza de sangre (ejecuta
directamente el ofendido y su grupo social, cualquier persona de ese grupo social y
familiar), sistema talional (conyeba de por sí una garantía que es el principio de
proporcinalidad), composicional (es cambiar el castigo físico por otra forma de castigo,
una forma de sustitución de pena, ya no se responderá con su propia corporalidad, se
puede purgar los delitos con los pagos es decir con el patrimonio, obviamente para
ciertos delitos (la multa de hoy viene del germánico primitivo)) y la expulsión de la paz.
(expulsar del grupo social al ofensor para evitar la guerra y que el otro grupo ejecute la
venganza contra él)
Edad antigua: hebreo (derecho de venganza divina, porque las sanciones estaban dadas
a partir de las deidades, la segunda característica es que se le daba más valor a los
derechos de las divinidades.) derecho romano maneja 3 etapas históricas (monarquía
sigue con un rasgo de derecho divino – pater familias, segundo la fase de la República
El cambio relevante es el proceso mediante el cual Roma conquistó a grecia, implica
que esa cultura griega permea a la romana y el derecho ya no va a provenir de la
voluntad de los dioses sino de los pactos sociales, gobernar por nosotros mismos, se
empieza a aplicar un derecho publico, con un estado que se encarga de ejecutar las
penas, el derecho penal se empieza a ejercer por la sociedad. 12 tablas de juez de
constumbre a codificación y julia los delitos de alta traicion, finalmente la etapa del
imporio, la más relevante del imperio romano con 2 caracteristicas, 1 ya se estandariza y
se acaba el derecho privado, corpus iuris civilis de justiniano se establece
responsabilidad subjetiva porque tenemos que indagar los motivos por los que el sujeto
comete el delito)
La edad media.
Derecho germanico: siglo V ocurrió un acontecimiento importante y fue la caída del
imperio romano de occidente, fueron las tribus germánica las que dieron lugar a la caída
de este imperio, bárbaras (palabra despectiva con la que los romanos nombraban a los
que no pertenecían a su civilizacion) con esta caída termina el derecho romano, por lo
tanto se hace un proceso de involución es decir regresamos al derecho penal primitivo,
(2 características objetivo se castiga por el hecho y no intención y 2 al derecho penal
privado porque las sanciones no las va a ejecutar el estado sino los particulares)
Derecho canónico: contexto: la historia maneja una dialéctica hegeliana, la cual llega a
un punto en el cual se regresa. Siglo 4 a.c. surge algo importante el concilio de NICEA
y el empeorador constantino, a partir de aquí se establece como religión oficial de Roma
la cristiana. Esto dio lugar a que esta religión se convierta en hegemoníca para todo el
imperio es decir que se va a imponer sobre todos los territorios del imperio romano.
Este derecho canónico se ejecutó a partir de la iglesia católica.
Características:
1. Es un derecho penal de venganza divina: tiene fundamento en el derecho hebreo que
después será el de los judíos por lo tanto se entiende que es Dios quien da las normas y
se las da a los papas y estos la establecen en la sociedad.
2. derecho penal objetivo (castiga por El hecho) y subjetivo (la intención y el motivo)
delitos que protegen a la deidad: la blasfemia, la herejía, la apostasía (hacer público que
no compartía lo que decía la deidad) esto no era por uno mismo sino porque una entidad
maligna está dentro de uno y esto hace que no pueda autodeterminarse, eso es derecho
penal objetivo.
3. Derecho penal publico: La iglesia llegó a tener tanto poder al punto que se lo
consideraba un estado, público porque lo ejecutaban unas autoridades eclesiásticas de
la iglesia cristiano-católica
4. San Agustín en su texto proponia que la pena debe cumplir una función retributiva
5. Santo Tomás de Aquino menciona que la pena debe cumplir una finalidad preventiva
es decir que se prevenga la comisión de nuevos delitos.
A este derecho se lo ha reconocido por ser muy fuerte, por lo que se llamó en su
momento la inquisición: quienes tenían como objetivo encontrar la verdad, a través de
unos elementos de prueba que era la confesión, para llegar a esto se aplicaban los
métodos de tortura. La pena era la de muerte y otra cosa es la forma de ejecución de la
pena que era la hoguera.
Otro procedimiento eran los juicios de Dios o también se llamaba las ordalias, estos
eran procedimientos metafísicos porque según esto era la deidad la que tomaba la
decisión. Prueba de fuego.
Otro que es muy importante el malleus maleficarum, analizaba la criminología, derecho
penal, y derecho procesal penal. Establecía cuál era la causa del delito y esa era la
condición de ser mujer. Otra causa era ser pobre. Otra era la aplicación de ciertas
profesiones como la medicina. Aparecen todos los mecanismos para ejecutar muerte.
Contiene todo lo que tiene el derecho penal causas y efectos.
Derecho hispánico: ubicarse en la península ibérica.
Contexto: en la época primitiva y también en la edad antigua, quienes dominaban la
península ibérica era la monarquía visigoda lo que hizo en términos jurídicos fue
implementar el derecho romano, por lo tanto, el derecho hispánico era público y de
responsabilidad objetivo-subjetiva. Pará el siglo 8 después de Cristo surge por medio
Oriente una nueva religión el islam y los que la profesan los musulmanes. Entra a haber
una confrontación religiosa y comienzan las guerras santas. Lo cierto es que con el
califato omeya intentaron conquistar el imperio romano de Oriente, pero no pudieron
por ahí y se fueron por la península iberica.
Se fragmento el derecho romano y generó inseguridad juridica se menciona que en
algunos territorios volvieron a las penas primitivas: despeñamiento, lapidación es
matarlo con piedras, lanzamiento desde un puente, asfixia bajo el agua…
Reconquista: siglo 14 es la expulsión de los árabes de la península iberica. Empieza un
proceso de reconstrucción que es la época de la recepción y no es otra cosa que
restablecer el derecho romano.
Glosadores y prácticos:
La edad moderna: recepción y glosadores y prácticos, la recepción es un proceso a
través del cual se busca restablecer el derecho romano el de justiniano, el corpus iuris
civilis, aparecen los glosadores (comentaristas, los que comentan la ley, por ejemplo las
glosas se encuentran en los laterales de las hojas) y los prácticos (son los
sistematizadores, la unian) esto se dio a partir de la escuela de Bolonia. La recepción se
dio en toda Europa no sólo en alemania. Por ejemplo en España fue la ley de las 7
partidas. En Alemania la norma más importante es la Constitución criminal de carolina,
llamada también la carolina.
Aparece otro período histórico llamado el humanismo del siglo 15 al 18, se presenta
dentro de la ilustración. No es otra cosa que darle prevalencia, respeto al ser humano y
esto conyeba a un cambio de paradigma dentro de la cultura, para la edad Media era el
teocentrismo por lo tanto lo más importante era la figura de dios, la deidad, por lo tanto,
sus derechos están por encima de la persona; se cambia por el antropocentrismo y lo
mas importante va a ser el hombre y se va a colocar por encima de la deidad, la
tendencia es a terminar las monarquías. Esto conyeba al reconocimiento de los
derechos del ser humano. Revolución francesa de 1789 y surge la declaración de los
derechos de hombre y del ciudadano.
Pensamiento de Cesar beccaria, para el siglo 18 analizaba el derecho penal y encontraba
que el derecho penal era de venganza, cruel con el ser humano. Por lo tanto esto va en
contra del postulado humanista, esto resulta anacrónico, lo importante es que propone
un derecho penal humanista basado por principios del derecho penal. Ya no va a
ser la voluntad del soberano. Proporcionalidad, razonabilidad, Abolir la pena de muerte,
la igualdad, la prohibición de interpretación judicial.
Lo que toca entender son las características.
El derecho penal ha sido una evolución de venganzas.
Venganza por mano propia, pasó a venganza divina y el último grado al que llegamos es
la venganza pública donde el estado tiene ese derecho a castigar y ya no dejan el
derecho penal ni en manos de particulares ni la sociedad como en el derecho romano.
La gran crítica es que los estados como el colombiano no ha creado su derecho penal en
base a las problemáticas de las sociedad. Queda en discusión si el derecho penal
funciona o no funciona.
Hebreo – características de venganza divina y lo que se protege son los derechos de las
divinidades
Romano – comprender lo que evoluciona desde lo divino – privado hasta lo publico, en
la monarquía derecho de característica de venganza divina, privada del pater familias.
en el imperio el derecho se vuelve del estado, en lo subjetivo lo que tiene que ver con
los motivos.
Edad media – germano: entender que el derecho romano se acabó por la conquista y
volvimos a la etapa primitiva
Canónico – retoma el hebreo y vuelve a ser divino y púbico por el estado representado
por las comunidades ecleciasticas.
Recepción es restaurar el derecho romano.
Edad moderna no es tanto de derechos sino comprender teorías, por ejemplo el
humanismo, cambia el panorama y la concepción del mundo, beccaria lo que hace es
comprender que el derecho penal es cruel y castiga a manera de venganza.
Escuelas del derecho penal
1. Generalidades: la palabra escuela hace referencia a una corriente de pensamiento,
a una teoria respecto al derecho penal, la cuestión es llegar a comprender que a
partir de estas teorias se propone el D. penal científico, ya no es el monarca,
emperador. Por ejemplo para crear derecho tenemos que tener un objeto de
conocimiento (individuo, sociedad), el derecho será construido de manera más
técnica, a ese objeto le vamos a aplicar un método y a partir de este obtener unos
resultados que es la creación del derecho penal.
Italia:
escuela clásica italiana: contexto: la escuela clásica italiana surge o tiene como
contexto los principios de la revolución francesa 1789. Derechos individuales como
la igualdad, la libertad, la fraternidad. Escuela garantista porque respeta los
derechos del hombre de forma individual.
En la edad media se manejaba mucho el concepto de las monarquieas, que eran la
forma de estado más predominante, caracteristicas: manejaban una filosofía
teocentrica y concentración de poderes es decir que el monarca era el ejecutivo,
legislativo y judicial.
Surge el movimiento llamado la ilustracion que da una nueva visión filosófica sobre
los estados modernos, cambiar de lo teocentrica a lo antropocentrica y se planteo la
división de poderes. Montesquieu.
Escuela positiva.
Contexto: estado liberal a intervencionista, garantías del individuo a defensa
de la sociedad. Prevalece El interés general que el estado empieza a intervenir
en la vida
social. Fruto de la filosofía del siglo 18. Es una escuela de corte autoritaria.
Tercera escuela
Contexto: se da a finales del siglo 19 y surge de la necesidad de colocarle fin a la
disputa entre los clásicos y positivos, y le pone fin puesto que es una mezcla. Se la
critica porque no propone conceptos nuevos.
Autores: Eugenio carnevele:
Bernardino alimena
Giovan battist impallomen
Ellos proponen que se debe hacer la mezcla entre los postulados de la escuela
clásica y positiva.
Objeto y metodo: dice que por un lado el objeto de estudio es el derecho natural y
el derecho positivo, y el método que debemos aplicar es el método deductivo, y
cuando el objeto de estudio sea la realidad empírica le aplicamos el método
inductivo.
Delito y pena: consideran que el delito es un fenómeno complejo, porque puede ser
de dos entidades, por un lado puede ser un fenómeno juridico, cuando es así la pena
va a cumplir una finalidad retributiva y cuando el delito sea un fenómeno natural la
finalidad va a ser preventiva.
Delincuente y responsabilidad penal: considera que existen en primero lugar los
sujetos que son normales a estos se les considera que tienen libre albedrío y se le
aplica las penas.
Los sujetos anormales no tienen libre albedrio y se les aplican las medidas de
seguridad.
La responsabilidad moral es el llamado libre albedrio, escoge entre lo bueno y lo
malo, escuela clásica italiana.
2. Escuelas italianas
- Escuela clásica italiana
- Escuela positiva italiana
- Tercera escuela
- Dirección técnico jurídica
3. Escuelas alemanas
- Escuela casualista
- Escuela neo kantiana
- Escuela finalista
- Escuela funcionalista
Objeto de estudio
Los alemanes siempre han considerado como objeto de estudio el derecho positivo
creado por el hombre. No hay nada por encima del hombre.
Metodo
Utilizan el método dogmatico: es un método lógico de interpretación de la ley.
Delito:
Para todas las escuelas es considerado como un fenómeno jurídico, lo tenemos que
estudiar a partir del ordenamiento juridico, lo que diga el legislador, tal como hoy. bajo
el entendido de que se encuentra ubicado y nace en la ley. Sin nada que ver con
derechos naturales.
Pena
Cumple la finalidad retributiva, bajo el entendido del restablecimiento del
ordenamiento jurídico,
Delincuente.
Para ellos el sujeto maneja una normalidad mental y Son sujetos imputables e
inimputables los que no tienen normalidad mental.
Contexto
Autores
Esquema.
Escuela causalista: esquemas del delito agudelo.
a
…|
La principialistica es que el derecho se crea a partir de principios según kant y así se
maneja el derecho en Colombia.
. Pará que se
pueda hacer el
juicio de
reproche tiene
que ser
imputable.
Conciencia de
antijuridicidad:
debe tener la
capacidad de
comprender que
está cometiendo
un delito.
Exegibilidad.
Valoración si a
un sujeto se le
puede exigir un
comportamiento
concreto en el
caso.
Funcionalismo
Autores: Claus Roxin y Gunter jakobs funcionalismo moderado de Colombia y
radical que no ha sido aplicado y criticado por los Estados sociales de derecho.
Contexto: 1948 Declaración universal de los derechos humanos, son en esencia
retomar el iusnaturalismo que se había dejado de lado por darle Prevalencia al
derecho positivo, derechos naturales inherentes al ser humano y no pueden ser
vulnerados por el derecho positivo. En consecuencia estos derechos humanos fueron
creados por esa logica.
A partir de 19 60 surgen 2 hechos importantes
1. Nacimiento de los estados sociales de derecho. Implica que en el derecho no
solo será la aplicación del derecho positivo, sino que aquí para resolver hechos
en materia real debemos tener en cuenta el factor REALIDAD. Realidad social e
individual porque a partir de ahí podemos obtener resultados de justicia material.
2. Aparece la sociología crítica retoma los postulados de los estados sociales de
derecho, de entender que para resolver un problema social el derecho por sí
mismo no es suficiente. Aplicar derecho y también analizar la sociedad.
En esencia maneja la siguiente idea, el finalismo como núcleo central el entender que el
delito nace desde la voluntad del sujeto, en su mente está la idea criminal. Pará los
funcionalista el delito nace cuando existe una infracción del deber. Lo explican
entendiendo que los sujetos dentro de una sociedad tenemos unos deberes jurídicos
Es por la funcion o deber que cumple el sujeto en la sociedad, de ahí el nombre.
Una sociedad se entiende como un mecanismo u organismo y dentro de esa máquina
que es la sociedad existen los sujetos quienes somos las piezas dentro de esa máquina
llamada sociedad, nosotros como piezas cumplimos un rol, un papel, una función dentro
de la sociedad tenemos deberes jurídicos
Viene la situación llamada delito, si una persona tiene una función genera la
expectativa de cumplimiento que no es otra cosa sino que la sociedad espera que usted
cumpla con su función . cuando el sujeto defraudó esto cuando ha cometido un delito.
La razón jurídica es que ellos consideran que se defraudó la expectativa de
cumplimiento y queda sin vigencia la norma penal, se supone que las leyes penales
tienen que incentivar al sujeto para que las cumpla. No es derogar. Es que la norma no
logró incentivar al sujeto. Ahora sí perdió vigencia quiere decir que no esta funcionando
bien en la sociedad y aparece la pena que cumple con una función retributiva no es otra
cosa que el restablecimiento del ordenamiento juridico. Por lo tanto la norma recobra su
vigencia y siendo así la sociedad vuelve a funcionar.
Por ejemplo un accidente de transito
Funcionalismo moderado
Claus Roxin, funcionalismo aplicado en Colombia. Por ejemplo tenemos un problema
social, para poder solucionarlo la herramienta que tenemos es el derecho y ya en
contexto está ligado con derechos humanos, donde están los principios y también con
derecho positivo, donde están las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico.
Para ellos resolver este problema social no sólo debe aplicarse el derecho desde el punto
de vista positivista sino que también debe aplicarse la política criminal. Así se
soluciona un caso. El cambio más importante con el funcionalismo radical es que
siempre va a estar por encima el derecho penal porque dentro de él están los principios
fundamentales
Ejemplo 1
En un corregimiento de Colombia los domingos la gente sale al centro y se acostumbra
a consumir licor, en un día X siendo las 8 de la noche se encuentra el último bus que
sale para las veredas (muy precario) ese día un sujeto que se encuentra en estado de
alicoramiento se sube a ese bus, el conductor en principio no lo quiere llevar pero lo
lleva, el sujeto como no hay espacio se ubica en la puerta de pie, y en una curva el
sujeto se suelta y sale del vehículo, se golpea y se muere.
Establecer la responsabilidad del conductor.
Es culposo,
Tener en cuenta la exigibilidad, hasta donde podía respetar las normas de tránsito
porque no es lo mismo en un sector urbano que en un rural, y no es lo mismo
dependiendo del día y la hora. No le era exigible un comportamiento ajustado a
derecho. En consecuencia fue absuelto.
Ejemplo 2.
Dosis personal.
Estupefacientes es un delincuente. En Colombia se habla de cocina y mariguana
Se entendió que hay consumidores, quienes no se dedican ni a sembrar y comerciar.
Hasta donde se puede afectar el BJT. Art 367 y el BJT que se protege es la salud
publica.
El consumidor es un adicto, es un enfermo. Por lo tanto se los trata de rehabilitar y
surge la ley 30 de 1986 que establece el concepto de dosis personal entendida como la
cantidad de estupefaciente que la persona puede transportar para su consumo.
Para coca el máximo es un gramo y para marihuana 20 gramos.
Si porta 1 gramo de base coca el sujeto no es un delincuente, es un enfermo, lo mismo si
es encontrado con 20 g de marihuana.
Y que pasa si llevo 2 gramos de coca y 25 de marihuana. De acuerdo a la norma ahí deja
de ser enfermo y es delincuente.
La C221 del 94 despenalizo la dosis personal. Ya no afecta el BJT antijuridicidad
material.
La realidad daba otro contexto, la política criminal ha comprendido que el sujeto no es
delincuente sino enfermo, la realidad nos dice que el sujeto va a llevar más de la dosis
personal. La Corte suprema de justicia maneja una figura que llama la dosis de
aprovisionamiento.
Teoría de la norma penal
Comprender la aplicación de la norma penal y aplicarla en el tiempo y en el espacio.
Territorio: suelo, subsuelo, el mar, espacio aereo orbita geoestacionaria.
Territorialidad es la regla general.
Actividad
De ese caso resolverlo con dos escuelas, causalista para mirar cual es el resultado y el
segundo con la escuela finalista analizar elemento por element, primero la ccion, luego
la tipicidad, del legislador del juez, antijuridicidad romal, dolo culpa o preterintención.
Finalismo coucta tipicidad desde el juez, dolo culpa o preterintención, antijuridfica,
juicios de reproche, Imputabilidad conciencia de antijuriidicidad. Exegibilidad. Pará el
jueves. Fisico.
Dolo directo y dolo eventual
Tipicidad objetiva
Estructura de los tipos penales.
El que mataré a otro
Está el sujeto pasivo, verbo rector y sujeto donde recae a accion. Más elementos
adicionales
Tipicidad subjetiva
En las modalidades de la conducta Se encuentran los siguientes elementos:
Dolo: es cuando el delito se comete con intención en esencia reviste de 2 requisitos, el
primero el elemento cognitivo, el sujeto debe tener conocimiento que su conducta es un
delito y el segundo es el volitivo, el sujeto debe dirigir su voluntad a realizar el delito.
Regulado en el artículo 61 del código penal.
Dolo directo o de primer grado: es cuando el sujeto tiene conocimiento y voluntad.
Dolo indirecto o de segundo grado o de consecuencias necesarias: se presenta de la
siguiente manera, cuando un sujeto quiere un delito principal, es decir, pretende cometer
un delito con dolo directo, sin embargo, se presentan delitos colaterales o también de
consecuencias necesarias.
Dolo eventual: es cuando el resultado del delito es previsible y es probable, que se
realice o no lo dejo librado al azar. Que pueda que ocurra o que no ocurra. Ejemplo de
la bomba. En el dolo eventual hay una voluntad tacita
Entre el dolo más alto sea la pena será más intensa .
Culpa: tiene que aparecer en el tipo penal: son 109, 120, 126, 360, 400, 430 y 333.
Preterintención solo 2 el homicidio y el parto o aborto preterintencional.
Formas de realización de la conducta
Acción
Omision. (propia o impropia)