LA REGULACIÓN DEL MERCADO.

LECCIONESPARA ALUMNOSD~SCOLOS(~'

José Carlos LAGUNADE PAZ

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid

SUMARIO:
l. EL MERCADO NO ES PERFECTO, PERO SUELE SER MEJORQUE EL MO-
NOPOLIO
II. LOS FALLOS DEL MERCADO, CON FRECUENCIA, SONTAMBIÉN FALLOS
DE LA REGULACIÓN
111. ALGUNAS EXIGENCIASDE LA R E G U L A C I ~ SECTORIAL
N
IV. LA RESBALADIZA MISIÓN DE LA REGULACIÓN D E P R O M O V E R Y DE-
- FENDER LA C O M P E T E N C I A
V. LO QUE ES Y LO QUE NO DEBE SER EL D E R E C H O DE LA C O M P E T E N -
CIA
VI. ELTRAJE DEL E M P E R A D O R : LOS LLAMADOS REGULADORES, A LOS QUE
SIEMPRE SE CONOCIÓCOMO A D M I N I S T R A C I O N E S I N D E P E N D I E N T E S

(1) í*) Mi dedicación al Derecho Administrativo se debe a que hace ya no pocos años tuve
la fortuna de ser alumno del profesor ARINO, en las aulas del viejo edificio de la Facultad
de Derecho de Valladolid, impenetrables a las nieblas del Pisuerga y del Esgueva. Entre
otras muchas, le rebosa una de las más preciosas cualidades que requiere el docente:
la capacidad para transmitir entusiasmo por el objeto estudiado. A ello se añade -por
destacar solo otra de sus virtudes- su capacidad de hacerse las preguntas pertinentes,
que disparan directamente al núcleo del problema, y una dialéctica a la que no es fácil
oponerse. Desde entonces, su magisterio no ha dejado de acompañarme. D e ahí que la
redacción de estas páginas sea para m í un momento de profunda emoción

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La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

l. EL MERCADO NO ES PERFECTO, PERO SUELE SER MEJORQUE EL

MONOPOLIO

1. La competencia perfecta es un modelo económico que n o se da en la

realidad. La mayor parte de los mercados presentan imperfecciones, en uno
u otro grado(2).De hecho, uno de los errores en que con más frecuen-
cia incurren las autoridades administrativas (que ahora, pomposamente,
se llaman reguladores), precisamente, es no reconocer las limitaciones de
la competencia en cada uno de los se~tores'~). Esto puede dar lugar a
intervenciones equivocadas que -por ejemplo- impidan saludables ope-
raciones de concentración empresarial o impongan cargas injustificadas a
los operadores dominantes.

Sin embargo -con todas sus imperfecciones-, es también una apre-

ciación ampliamente compartida que e l mercado contribuye mejor a l desa-
rrollo de las libertades públicas, a la satisfacción de las necesidades de los
ciudadanos y a la eficiencia económica.

2. Desde esta inteligencia, en las dos últimas décadas, la liberalización

ha llegado también a los servicios de interés económico general (SIEG) (art.
106.2 TFUE)(4).Como excepción, los derechos exclusivos se mantienen
en relación con los monopolios naturales (muchos de los servicios públicos
locales) o con actividades en las que la introducción de competencia no es
seguro que contribuya a una mayor eficiencia económica y social (trans-
porte regular de viajeros por carretera).

La efectividad de la competencia en las grandes actividades económi-

cas no es fácil de conseguir, quizá salvo que consigamos que funcione de
verdad el mercado interior. A día de hoy, esto exige menos Derecho que
voluntad política, que elimine todas las barreras invisibles que siguen obs-
taculizando las libertades comunitarias (insuficiente capacidad de interco-
nexión de las redes, falta de armonización de frecuencias radioeléctricas,

(2) WHISH,R., Competition Law, 6Ihedit., LexisNexis, 2009, págs. 6 y SS.; JONES, A,, SUFRIN, B.,
EC Competition Law, 2nd. Edition, Oxford University Press, Oxford, 2004, págs. 6 y 5s.
(3) «No hay acuerdo, en absoluto, entre los expertos, sobre el número indispensable para
hacer posible el mercado en un sector determinadon. LÓPEZ DECASTRO GARC~A-MORATO,
L., ARINOORTIZ,C., Derecho de la competencia en sectores regulados. Fusiones y adqui-
siciones, control de empresas y poder político, Comares, Granada, 2001, pág. 273.
(4) LACUNA DEPAZ,J. C., Servicios de Interés Económico General, Civitas, Madrid, 2009.

1 1 80 @ LA LEY
obstáculos gubernamentales para la adquisición del control de empresas
nacionales, etc.). Además, hay que aceptar que -en la mayor parte de los
casos-, la concurrencia será siempre limitada, incluso a nivel europeo.
Con todo, no pueden también dejar de reconocerse los progresos que se
han alcanzado en este campo. En las dos últimas décadas, se han des-
mantelado la mayor parte de las barreras legales que dejaban extramuros
del mercado interior a las grandes actividades económicas, encerradas en
monopolios nacionales. Las autoridades estatales actúan de forma más co-
ordinada, tienen más experiencia y mayor cualificación técnica, mientras
que los operadores dominantes no han dejado de verse inquietados por
una competencia que les ha forzado a mejorar sus prestaciones. En algunos
casos, se ha transformado por completo el sector (telecomunicaciones~5~,
transporte aéreo), con beneficios claros, en términos de eficiencia y satis-
facción del consumidor.

II. LOS FALLOS DEL MERCADO, C O N FRECUENCIA, SON TAMBIEN

FALLOS DE LA REGULACIÓN

1. La actividad económica requiere un marco normativo preciso, que

ampare la libre iniciativa, pero que también establezca las condiciones y
límites que en cada momento convengan al interés general6).

2. En los últimos años, se han producido claros avances en la regula-

ción económica Como muestra, cabe destacar el redescubrimiento de las

(5) LAGUNADE PAZ, J. C., Telecomunicaciones: Regulación y Mercado, 3" edic., Aranzadi,
201 o.
(6) Frente a lo que a veces se ha dicho, en general, la aregulación económica» no nos descu-
I ~ r enuevas técnicas, ni desde luego nos sitúa ante un rtnuevo» Derecho Administrativo.
Se trata sim~lementede la a ~ l i c a c i ó nde los tradicionales instrumentos de intervención,
adaptados a las nuevas circunstancias tecnológicas, económicas y sociales en que se
encuentran los sectores liberalizados. La sregulación económica», sobre todo, se traduce
en medidas de ordenación y supervisión, completadas con otras de carácter ablatorio,
sujetas todas ellas al universal control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta
apreciación no tiene un simple valor teórico: permite la aplicación de todo el arsenal
de principios y reglas que durante decenios la doctrina, jurisprudencia y legislación han
generado en relación con estas técnicas. En el Derecho, nada más difícil -ni más inse-
guro- que la novedad. Vid. BETANCOR, A,, Regulación: mito y Derecho. Desmontando
e l niito para controlar l a intervención de los reguladores económicos, Civitas, Madrid,
201 o.
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

obligaciones especiales(7)que permiten liberalizar actividades esenciales,

con la garantía de que -en caso necesario- la intervención pública ase-
gurará la efectividad de dichas prestaciones, en adecuadas condiciones de
calidad y A ello se añade una destacable capacitación de las auto-
ridades administrativas -europeas y españolas-, cuyas resoluciones son
cada vez más fundadas

Sin embargo, la experiencia enseña que, con frecuencia, los fallos del
mercado son también fallos de la regulación. La crisis financiera internacio-
nal de 2007, precisamente, ha destapado serias carencias en la n ~ r r n a t i v a ~ ~ ~ :
desde la ingeniería financiera que permitía construir castillos en el aire de
los derivados [«Finally, the banks got directly involved in garnbling (...)))]'lO)
hasta el débil régimen hipotecario estadounidense (mortgage), en el que a
la limitación de la responsabilidad patrimonial se unen las inseguridades
que provoca la falta de un Registro de la Propiedad. Los boquetes abiertos
por los fallos de la regulación están siendo apresuradamente taponados. El
grupo internacional de reguladores (Basilea 111) acaba de acordar un endu-
recimiento de la normativa en materia de capital, solvencia y transparencia
de las entidades financieras.

3. E l problema es que no siempre es fácil acertar a proteger los bienes

jurídicos en juego("'. A este respecto, bastará con algunos ejemplos:

(7) MART~NEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., aEn torno a la nueva regulación de los servicios esenciales
económicos en red. ( A propósito de la nueva Ley General de Telecomunicaciones y su
sistema conceptual)*, Libro Honlenaje alprofesor R. Martín Mateo, 1998, pág. 15.
(8) ARIÑOORTIZ, C., «Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régi-
men jurídico. (Hacia un nuevo modelo de regulación)», en ARIÑO O R T I ZC.,
, DE LA CuE-
TARA MART[NEZ, J. M., MART~NEZ LÓPEZ-MUNIZ, J. L., El nuevo Servicio público, ~ a r c i a PonS,
l
Madrid, 1997, pág. 25.
(9) «Forme key elements of new regulation must involve greater transparency and bettersu-
pervision. Self-regulation didn't workn (KROES,N.,<<Competition policy and tlie crisis. The
Commission's approach to banking and b e ~ o n d nCompetition
, Policy Newsletter, núm.
1 , 201 O, pág. G.
(10) STICLITZ, J., Freefall. America, free markets, and tlie sinking o i t h e World economy, Norton,
New York, 201 0, pág. 6.
(1 1 ) s (... j whatever system we design, there will be those who will figure out how to circum-
vent the regulations and rules put in place to protect us. The World, too, cvill change, and
regulat~onsdesigned for today iwill work Nnperfectly in the economy of the mid-tiwenty-
first Century. But the aftermath of the Great Depression, we did succeed in creating a
regulatory structure that served us well for a half Century, promoting growth and stability
(. ..I in the Iiope that w e can d o so again),. STICLITZ,J., Freefall ..., cit., pág. XXV.
 Derecho Administrativo y regulación económica

(i) La fiabilidad del sistema financiero depende en no poca medida de la

que aporten las agencias de calificación (crédit rating agencies)(12).
A finales
de 201 0, ha entrado en vigor una nueva normativa europea(13', que estable-
ce elementales garantías para evitar posibles conflictos de intereses, asegu-
rar mayor cualificación en sus calificaciones y una mayor transparencia en
el proceso de evaluaciónf14".Ahora bien, jes esto suficiente? De hecho, la
Comisión Europea acaba de convocar una consulta pública, cuyas pregun-
tas ponen en cuestión las bases mismas del régimen jurídico de estas enti-
dadesU5'. jPuede el sistema financiero descansar sobre la actuación de estas
entidades o deberían promoverse alternativas (europeas y10 públicas)? jEn
qué medida se ve afectada la calidad del servicio por la enorme concen-
tración de un sector con fuertes barreras de acceso, en el que solo actúan
tres grandes operadores a nivel mundial? >Cuál es el régimen de responsa-
bilidad patrimonial al que se someten estas entidades? >Ofrece garantías
un modelo en el que los evaluados seleccionan y pagan a los evaluadores
( ~ r a t i n shopping)))?
g

(ii) Cambiemos de tercio, para llevar las inseguridades a otro sector.

jPueden los propietarios de las infraestructuras de telecomunicaciones
aplicar técnicas de gestión razonable de sus infraestructuras, que les lleven
a ofrecer -a cambio de un precio- vías de acceso rápido a los servicios
o contenidos que circulan por Internet?(16'.Los defensores del principio de
neutralidad de la r e d advierten que esto supondría alterar las bases sobre

(1 2 ) ciBut the mortgage companies could not have done their mischief without being aided
and abetted by the banks and rating agencies (...). The rating agencies, which should
have checked the growth of these toxic instruments, instead gave them a sea1 of approval,
which encourage others (...) to buy them (...). In short, America's iinancial markets had
failed to perform their essential societal iunctions o i managing risk, allocating capital,
and mobilizing savings while keeping transaction costs loiw. Instead, they had created
risk, misallocated capital, and encouraged excessive indebtedness while imposing high
transaction costsx. STIGLITZ, J.,Freefall ..., cit., pág. 7.
(1 3 ) , LAMPERT,S., Finanzmarktregulierung. Welche Regelungen empfehlen sich für
W E N D TR.,
den deutschen und europaischen Finanzsektor? Stand und Perspektiven der MaPnahmen
zur Stabilisierung des Finanzsystems, DVBI, 16, 201 0, págs. 1007-1 008.
(14) Reglamento (CE) núm. 106012009, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las
agencias de calificación crediticia, de 16.9.2009 ( D O L 302, de 17.1 1.2009).
(1 5 ) http://ec.europa.eu/internal~markeVconsultations/docs/201 Olcralcpaper-en.doc.
(1 6) LAGUNA DE PAZ, J .C., Telecomunicaciones..., 3" edic., cit., págs. 157 y SS. e ({Internet en
un cruce de caminos: jneutralidad o gestión razonable de las infraestructuras!., REDA,
núm. 141, 2009, págs. 43 y 5s. Vid. la reciente FCC, Open lnternet Order, de21.12.2010

O LA LEY 1183
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

las que se ha edificado el éxito de internet, como un espacio abierto a la

libre iniciativa y la innovación, en el que todos tienen las mismas oportu-
nidades. Frente a ello, las empresas de telecomunicaciones recuerdan que,
en la gestión de las infraestructuras, no solo les amparan los derechos de
propiedad y libertad de empresa, sino que -si no obtienen la rentabilidad
esperada- no se invertirá en redes de gran capacidad, que son un factor
de desarrollo económico y bienestar social. Mientras tanto, en un abrir y
cerrar de ojos, las empresas de servicios (Coogle, Amazon, Facebook) se
han convertido en multinacionales.

(iii) Una nueva dificultad deriva de que la determinación de los costes

de las empresas -y, por tanto, de su salud financiera- no es una tarea
sencilla, ya que en gran medida depende del método de contabilización y
asignación de costes escogido[l7'. La aprobación de nuevas normas conta-
bles a nivel internacional siempre se traduce en empresas ((beneficiadas),y
((perjudicadas)).En este contexto, la jurisprudencia comunitaria reconoce a
la Comisión Europea una amplia discrecionalidad en la elección del méto-
do de cálculo de los costes(18).

(iv) Las grandes corporaciones europeas están participadas por fondos

de inversión internacionales -hasta ahora, sin pretensiones de gestión em-
presarial-, que aportan liquidez y capital, pero que también exigen fuertes
rentabilidades a cambio. Una excesiva presión financiera puede perjudicar
la vertiente industrial, de la que depende la prestación de servicios esencia-
les a los ciudadanos. A ello se añade que, en algunos casos, estos fondos
son propiedad de Estados no democráticos.

O/db1223/FCC-10-201Al.
[http://transition.fcc.gov/DaiIy~Releases/Daily~Business/201
pdil.
11 7 ) Así por ejemplo: en los servicios vinculados a grandes iniraestructuras, los costes fijos
son muv altos, mientras que los costes variables son muy bajos (a veces, incluso próxi-
mos a cero); la mayor parte de las empresas son multiproducto, lo que hace que la
producción (infraestructura) tenga costes comunes, resultando muy difícil su asignación
individualizada; el cambio tecnológico comporta una dificultad añadida para contabili-
zar los costes de las empresas.
(18) STPl de 30.1.2007, T-340103, France Télécom (antes Wanadoo) v. Comisión, marginales
129 y SS.

1184 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulación económica
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%,. 111. ALGUNAS EXIGENCIAS D E LA REGULACIÓN
SECTORIAL
1. En una economía de mercado, la regla debe ser la libertad económi-
ca. Las restricciones a la libertad de empresa (art. 38 CE) -aunque posi-
bles-, deben ser necesarias, adecuadas y proporcionadas. En otro caso,
la regulación no solo resultará lesiva para los derechos y libertades de los
ciudadanos, sino que representará también un obstáculo para la actividad
económica(1g).Este principio tiene múltiples manifestaciones, entre las
que pueden destacarse las siguientes:

(i) La existencia de segmentos de l a actividad con características de mo-

nopolio natural no tiene por qué conducir a una completa publificación
del sector. Siempre que sea posible, debe introducirse la competencia en
aquellas fases en que pueda existir rivalidad (desintegración vertical del
sector eléctrico)"O).

(ii)La existencia de limitaciones naturales para la realización de la activi-

dad (por ejemplo, la necesidad de utilizar recursos escasos) no es tampoco
una petición de principio para su publificación. La actividad puede ser
desarrollada en régimen de derechos especiales, previa licitación pública,
que garantice los principios de libre concurrencia, igualdad y mejor servi-
cio al interés general(21).

(iii) Salvo en el caso de monopolios naturales, por razones económi-

cas, no debe restringirse el número de operadores habilitados a participar
en el mercadon2'. La Administración solo de manera excepcional podrá

(19) Así, por ejemplo +n el sector financiero-, la Comisión Europea advierte de la necesi-
dad de cooperar activamente con los Estados miembros para garantizar una aplicación
correcta de la normativa comunitaria y evitar la adopción de disposiciones superfluas
((~sobrerregulación~)). Libro Blanco sobre la «Política de los servicios financieros 2003-
2010a, pág. 6.
(20) L~PEZ-JURADO, F. B., «Técnicas específicas de los servicios en red)), en M u c ~ o zMACHADO,
S., ESTEVE PARDO,J. (Dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. I (Fundamentos e
instituciones de la regulación), lustel, Madrid, 2009, págs. 824-825.
(21 MART~NEZ L~PEZ-MUNIZ, J. L., «La regulación económica en España», en ARINOORTIZ, C., D E
LA CVÉTARA MAKT~NEZ, J.M., MART~NEZ LÓPEZ-MUÑIZ,J. L., El nuevo servicio público, Marcial
Pons, Madrid, 1997, págs. 227-228.
122) FERNANDO PABLO,M. M., Derecho General de las Telecomunicaciones, Colex, Madrid,
1998, pág. 154.
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

controlar la oferta, tratando de conformar el ~ector"~). Desechada la plani-

ficación económica como alternativa, es el mercado el que ha de decidir
la viabilidad de las actividades. Esto significa que determinadas iniciativas
tendrán éxito, mientras que otras -inevitablemente- sucumbirán. La ges-
tión del riesgo, justamente, es lo que define al empresario.

(iv) La limitación del número de operadores (derechos especiales) no

debe cerrar el mercado hacia el futuro, sino que la normativa debe prever
la posibilidad de su periódica renovación(24).

(v) Si no existen razones que lo impidan, en principio, no debe limitarse

la posibilidad de que las empresas diversifiquen sus servicios, siempre que
lo hagan sin abusar de su eventual posición de dominio en el mercado. En
este sentido, el art. 25.1 de la Directiva 2006/123/CE, de 12.12, del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de servicios en el mercado interior (DServi-
cios), dispone que la normativa nacional no debe obligar a los prestadores
de servicios al ejercicio exclusivo de una sola actividad (art. 25.1

(23) Así, por ejemplo, en algunos casos, el legislador parece aceptar el carácter de cuasirno-
nopolio de las redes de distribución de electricidad. La Administración denegará la auto-
rización para las instalaciones de energía eléctrica cuando no se cumplan los requisitos
previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económica
necesarias para acometer la actividad propuesta, o cuando tenga una incidencia negativa
en e l funcionamiento del sistema (art. 40.1, párrafo 3", LSElect). Además, «la autoriza-
ción, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al ca-
rácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica,
como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regu-
lada, y evitando e l perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender
/OSnuevos suministros que se soliciten)) (art. 40.2 LSElect). Se ha hablado en este sentido
de la condición de cuasi-exclusividad de las redes de distribución. VILLARROIAS, F. J., "El
acceso de terceros a las redes de transporte y distribución de electricidad», en AA.W.,
Tratado de regulación del sector eléctrico, tomo 1, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 200%
pág. 565.
(24) La Autoridad Portuaria puede limitar e l número de prestadores de cada servicio básico
por razones objetivas derivadas de la disponibilidad de espacios, de la capacidad de
las instalaciones, de la seguridad o de normas ambientales (art. 64.5 L. 4812003) No
obstante, la determinación del número de prestadores deberá realizarse considerando
el mayor número posible de prestadores que permitan las circunstancias. Las licencias
se otorgarán por concurso, fijando un plazo más breve que el que correspondería si se
prestase e l servicio en régimen de libre concurrencia. En la medida en que se alteren las
causas que la motivaron, esta limitación será revisable por la Autoridad Portuaria.
(25) Como excepción -cuando sea necesario por razones de deontología profesional o Pa-
ra garantizar su independencia e imparcialidad-, podrán verse sujetos a restricciones:
 Derecho Administrativo y regulación económica

(vi) La normativa debe prever mecanismos que permitan un control pe-

riódico del funcionamiento del mercado, con la finalidad de evitar que se
perpetúe la intervención pública, una vez que haya dejado de ser necesaria
(como sucede en el sector de las comunicaciones electrónicas).

(vii) La actuación empresarial está sujeta a algunos mecanismos de con-

trol derivados del ordenamiento juridico-privado y del marco institucional
de mercado. Como es natural, estos elementos de control no sustituyen a
la regulación, pero s í deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar su
alcance e intensidad.

(viii) Al perseguir objetivos de interés general, la regulación debe mini-

mizar sus efectos sobre la competencia. En lo posible, ha de ser el mercado
el que decida las actividades o servicios que se prestan(26).

(ix) La regulación no debe tratar de predeterminar la estructura, ni la

composición del mercado. En los sectores con tendencia al oligopolio, es
probable que la competencia sea siempre limitada. En estos casos, la rivali-
dad competitiva no necesariamente depende de la existencia de un número
mínimo de empresas. Lo relevante puede ser que no existan impedimentos
para que, en un momento dado, un operador alternativo pueda entrar en
el mercado.

(i) las profesiones reguladas; íii) y los servicios de certificación, acreditación, control
técnico, pruebas o ensayos. En todo caso, en los supuestos de ejercicio simultáneo de
distintas actividades, los Estados deben (art. 25.2 DServicios): (i) prevenir conflictos de
intereses e incompatibilidades entre actividades; (ii) asegurar la independencia e impar-
cialidad que requieren determinadas actividades; (iii) garantizar que los requisitos deon-
tológicos de las distintas actividades son compatibles entre sí, en especial, en l o que se
refiere al secreto profesional.
Como puede verse, la desregulación debe tener también sus límites. Así -por ejem-
plo-, con buen criterio, la normativa española tradicionalmente impedía que las enti-
dades de crédito ofertasen seguros a sus clientes, bien consciente de que la presión que
se ejerce desde el negocio principal (crédito), en la práctica, priva al consumidor de toda
capacidad de elección respecto del negocio secundario (seguro), que acaba teniendo
que suscribir también con la misma entidad financiera. En determinados casos, la mejor
solución para el consumidor, sencillamente, es la separación de actividades.
(26) Así-por ejemplo-, el sistema de transportes forma una unidad, cuyas modalidades, en
parte, resultan complementarias y, en parte, compiten con las demás. A este respecto, es
preciso mantener un difícil equilibrio entre las legítimas opciones que en cada momento
pueden inspirar la política de transportes y la no distorsión de la competencia entre sus
distintas modalidades.
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

(x) El desarrollo d e l sector n o es algo que pueda ser (enteramente)

programado p o r las autoridades administrativas, como tampoco puede
serlo por las propias empresas. La evolución del mercado resulta siem-
pre imprevisible a medio entre otras muchas razones, debido
a la incertidumbre del comportamiento de los consumidores (animal
spirits).

(xi) Existe una clara interacción entre norma, instituciones y sociedad.

El funcionamiento del sistema requiere una adecuada conjunción de es-
tos tres elementos, sin los que resulta difícil abordar aspectos claves de la
regulación. Así -por ejemplo- las normas, por s í mismas, difícilmente
conseguirán erradicar comportamientos que han estado en la base de la
crisis financiera actual. La retribución de los directivos por objetivos del
corto plazo, con frecuencia, ha remunerado actuaciones contrarias a los
intereses de la empresa y de la propia sociedad.

IV. LA RESBALADIZA MISIÓN DE LA REGULACIÓN

DE PROMOVER Y
DEFENDER LA COMPETENCIA

1. La regulación sectorial también puede ser utilizada como instrumento

de promoción y defensa de la competencia. Esto es común en los sectores
vinculados a grandes infraestructuras (network industries). En estos casos,
la espontánea creación de redes alternativas, que compitan con el operador
establecido, puede ser improbable. La rivalidad competitiva no se consi-
gue r o n la mera aprobación de normas liberalizadoras, que se limiten a
declarar la libertad de empresa. De ahí que, con frecuencia, sea necesario
crear las condiciones para que la competencia sea posible, promoverla y
-después- defenderla.

2. El sentido y alcance de la regulación varía en función de las caracterís-

ticas del sector, así como de la política que las autoridades decidan aplicar
para alcanzar los objetivos pretendidos:

(i) En algunos casos, se entiende que n o es posible generar competencia

en infraestructuras, que se consideran monopolio natural. La consecuencia
puede ser que solo una empresa asuma la prestación del servicio (distri-
bución de agua). Sin embargo, en otras actividades, la regulación asume
el objetivo de promover competencia en servicios, utilizando la única in-

1188 O LA LEY
vg;,,
, S, Derecho Administrativo y regulación económica
IS,e
$.

fraestructura existente (transporte ferr~viario)'~".

En general, esto exige la
adopción de una serie de medidas, que van desde la cuidadosa regulación
del derecho de acceso, hasta la separación (contable, funcional, jurídica o
patrimonial) de actividades.

(ii) En otros casos, la competencia en infraestructuras se considera un

objetivo a conseguir (comunicaciones electrónicas). Con frecuencia, el ca-
mino para lograrlo es la promoción de la competencia en servicios sobre
las redes ya establecidas. Se entiende que este es un paso previo para que
los nuevos entrantes ganen masa crítica de clientes, que les permita aca-
bar construyendo sus propias infraestructuras. A estos efectos, se imponen
obligaciones especiales a los operadores dominantes (regulación asimétri-
ca), con la finalidad de favorecer a los nuevos entrantes (discriminación
positiva).

(iii) A veces, la intervención pública impone a determinados sectores

u operadores la carga de contribuir a financiar determinados objetivos de
interés general (financiación de la televisión pública por los operadores de
telecomunicaciones).

3. La utilización de la regulación sectorial como instrumento de pro-

moción y defensa de la competencia tiene algunas ventajas, pero también
puede tener serias contrapartida^'^^':

(i) La regulación asimétrica puede suponer una privación singular para el

operador dominante. Esto es lo que, por ejemplo, puede suceder cuando se
imponen precios asimétricos por la misma prestación: los operadores domi-
nantes se sujetan a precios orientados a costes, mientras que los nuevos en-
trantes solo a precios razonables. La cuestión es si es legítimo que la Admi-
nistración tome en cuenta el diferencial de eficiencia entre los operadores
establecidos y los nuevos entrantes. Mucho más, cuando lo sobrepasa, con
la finalidad de que los nuevos operadores adquieran tamaño y fortalezcan
con ello la estructura competitiva del mercado. La discriminación positiva
en perjuicio del operador dominante requiere un fundamento que com-
pense el sacrificio singular (art. 33.3 CE). Este podría ser la contrapartida

127) GUILLLNCARAMES, J . (Dir.), El régimen jurídico del sector ferroviario. Comentarios a la Ley
39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, Thomson-Aranzadi, 2007.
(281 LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunicaciones..., 3." edic., cit., págs. 31 3 y SS.

O LA LEY 1189
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

por alguna ventaja que la empresa disfrute, o haya disfrutado en el pasado

(construcción de sus infraestructuras en régimen de derechos exclusivos).
En otro caso, la regulación tendría carácter ablatorio, por lo que debería ir
seguida de la correspondiente indemnización("'.

(ii) La regulación puede distorsionar el mercado. Con frecuencia, exige

optar por objetivos del corto y largo plazo; o incluso, contradictorios, de rna-
nera que la primacía de uno perjudica al máxima expansión geo-
gráfica de la infraestructura o precios bajos de prestación del servicio; n e u -
tralidad de la red o mayor inversión en infraestructuras; universalidad en el
acceso o disponibilidad de mejores -pero más selectivos- servicio^'^'^.

Por otra parte -en sectores caracterizados por una fuerte innovación
tecnológica-, la intervención pública puede conducir a un modelo de
negocio que se vea superado antes de que haya podido dar los resultados
esperados. En el sector de las telecomunicaciones, esto es lo que sucede
con las redes de acceso de nueva generación (NGA), que -en algunos
casos- pueden significar la implantación de una arquitectura de red local
que no permita ya la continuidad de la desagregación del bucle de abona-
d ~ ' ~A ~SU) vez,
. esto sitúa a la Administración ante la incómoda tesitura de
tener que arbitrar soluciones transitorias, de mantenimiento de la red de par
de cobre, que eviten la brusca interrupción de la actividad y, con ello, la
pérdida de inversiones por parte de los operadores alternativos.

(iii) La regulación n o debe desincentivar las inversiones del operador

establecido. A estos efectos, es preciso alcanzar un equilibrio entre el de-
recho del propietario de una infraestructura a su explotación en beneficio
propio y el de los competidores a acceder a recursos esenciales para el
suministro de sus ~ervicios"~).Las empresas realizan inversiones con el Iógi-
co propósito de obtener una ventaja competitiva frente a sus rivales, siquie-

(29) LAGUNADEPAZ,J. C., Telecomunicaciones ..., 3" edic., cit., págs. 313 y SS.
(30) BANEGA~ NÚNEL, J., Telecomunicaciones rnóviles; rectificar es de sabios, Redeti, núm. IV
extraordinario (móviles), 2001, pág. 29.
(31) ATKINSON,R. D., {(Framinga national broadband policy., CommLaw Conspectus, vol. 16,
2007, págs. 145 y SS. (http://commlaw.cua.edu//articles/vl6/16.l/Atkinson.pdf).
(32) SEC(2007)1483 final, marginal 3.3, págs. 16-17.
(33) €M DAcceso, núm. 19.
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i4. Derecho Administrativo y regulación económica

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ra sea temporal (regulatory holidays). Si esto no se permite, desaparecerá el

estímulo para la inversión e innovación tecnológica.

(iv) La regulación asirnétrica debe incentivar las inversiones de los nue-

vos entrantes. Si lo que se pretende es crear infraestructuras alternativas, la
regulación debe crear los suficientes estímulos para que los operadores no
se detengan en los primeros escalones (ladder o f investrnent), o mejor, debe
trasladarles la presión de tener que progresar en la cadena que conduce a
la creación de redes propias(34). Esto puede conseguirse con señales tarifa-
rias (precios dinámicos, que se incrementan con el tiempo) o con plazos de
carencia (sunset c l a ~ s e s ) ( ~ ~ ' .

(v) La regulación asirnétrica debe tener carácter temporal. Superada la

fase de introducción de la competencia-, la libre iniciativa y el riesgo em-
presarial han de ser los factores que determinen la posición de la empresa
en el mercado. N o se puede mantener a largo plazo un modelo de regula-
ción que descanse en la permanente utilización de las redes del operador
establecido, a precios orientados a costes, en el que los nuevos entrantes
actúan como meros revendedores de servicios, sin invertir apenas(36).La re-
gulación asimétrica debe conducir a que los operadores alternativos cons-
truyan sus propias infraestructuras. D e n o ser as( posiblemente, habría que
replantear e l tipo de inter~ención'~".
U n modelo estable de competencia en

(34) Allí donde sea pensable y posible la competencia en infraestructuras, no puede man-
tenerse sine die un generoso régimen de acceso, sino que los nuevos entrantes deben
asumir obligaciones de inversión en infraestructuras al cabo de un tiempo razonable (4 a
5 años). ARIÑOORTIZ, G., L ~ P EDE
Z CASTROGARC~A-MORATO, L., Derecho de la competencia
en sectores regulados. Fusiones y adquisiciones, control de empresas y poder político,
Comares, Granada, 2001, págs. 30-31.
(35) ERG, Revised ERG Common Position on the Approach to Appropriate remedies i n the
ECNS regulatory framework (May 2006), ERG (06)33, pág. 18.
(36) <El mercado no se fortalece con la entrada de operadores parasitarios, con peajes por
debajo de costes y orientados exclusivamente al descreme del mercado)). ARIÑOORT~Z,
C., Prólogo al libro de QUINTO ROMERO, J., En busca de un mercado competitivo de gas
natural en España, Comares, Granada, 2001, págs. XVIII-XIX.
(37) La posible introducción de la separación funcional en el sector de las telecomunicacio-
nes podría manifestar que, en realidad, ((se ha perdido confianza en que la competencia
en redes sea posible y que se prefiere preparar un modelo en la práctica de una sola red
con precios que tendrían que ser fijados administrativamente (...). Podría ser llamativo
que al final del proceso volvamos, de facto, al monopolio en las redes y a la competencia
en los servicios)). DELAQUADRA-SALCEDO,T., alntroduccióni>,en la obra por él dirigida De-

O LA LEY 1191
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

servicios puede aconsejar la separación -funcional o estructural- entre

redes y actividade~'~~).

V. LO QUE ES Y LO QUE NO DEBE SER EL DERECHO DE LA COMPE-

TENCIA

1. En sentido amplio, el Derecho de la Competencia es también regula-

ción de la actividad económica(3". N o obstante, sus normas -aunque de-
cisivas- tienen un alcance limitado: definen un orden público básico, que
trata de proteger el proceso competitivo en el mercado(40).En cambio, la
regulación ordena por completo el sector (objetivos, alcance, condiciones,
límites y precio al que hay que realizar la prestación)(41).

En otros términos, el Derecho de la Competencia no es un instrumento

para ordenar el sector, sino para enfrentarse a las conductas más clara-
mente lesivas para el mercado(42).Se parte de la premisa de que el mejor
mecanismo para corregir las ineficiencias de la actuación económica es
el propio mercado. En este sentido, las autoridades de la competencia no
deben actuar de manera intervencionista, tratando de sustituir al merca-
do, como hacen los reguladores. El Derecho de la Competencia solo ha

recho de la Regulación Económica. Tomo I V Telecomunicaciones, lustel, Madrid, 2009,

pág. 22.
(38) Así-por ejemplo-, en el sector de las comunicaciones electrónicas, no faltan las voces
que -tanto en Europa como en EE.UU.- plantean la cuestión de s i el último kilómetro
no debería considerarse como un monopolio natural, lo que exigiría un cambio de PO-
Iítica. ATKI~YSON,R. D., aFraming a national broadband policy)), CommLaw Conspectus,
vol. 16,2007,págs. 145 y ss. (http:/lcommIaw.cua.edu//articles/v16/16.1/~tkins0n.pdf).
(39) STC 88/1986,FJ 4"; STC 26411993, FJ 4".CASES PALLARÉS,
L., «Regulación y competencia.
Límites y conexiones», en MuÑoz MACHADO, S. en MUCHOZ MACHADO, S., ESTEVEPARDO,1.
(Dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. I (Fundamentos e instituciones de la
regulación), iustel, Madrid, 2009,págs. 425 y SS.
(40) BAÑOLEÓN,J. M., Potestades administrativas y garantías de las empresas en e l Derecho
espar701 de l a competencia, McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 7 y 8s. LAGUNADE PAZ,
C., (rAplicación administrativa del Derecho de la Competencias, en VELASCO SAN PEDRO,
L. A., ALONSOLEOESMA, C., ECHEBARR~ASAENZ, J.A., HERRERO
SUARCZ,C., CUTIÉRREZ l.,
GILSANZ,
La aplicación privada del Derecho de la Competencia, Lex Nova, Valladolid, 201 1, PP.
735 y SS.
(41) LAGUNAD E PAZ, J. C., regulación sectorial y normas generales de defensa de la compe-
tencia: criterios de relación>, Reda, núm. 145,201 0,págs. 87 y 8s.
(42) REY,P. (coord.), Report by the EAGCP «An economic approach to Article 828,july 20051
pág. 10.

11 92 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulación económica

de aplicarse para reprimir los atentados más graves a la concurrencia, tal

como son definidos en la normativa. En lo demás, debe funcionar la libre
iniciativa. En caso contrario, se puede distorsionar la razón de ser del De-
recho de la Competencia.

2. Las normas de defensa de la competencia tampoco deben ser apli-

cadas de forma que frene el desarrollo de las empresas eficientes, con la
excusa de que constituyen una amenaza para la libre competencia(43).A
este respecto, ha sido suficientemente destacada la paradoja del Derecho
de la Competencia: se constriñe a los empresarios a competir y -una vez
que lo hacen con éxito- se castiga a quienes salen victoriosos y alcanzan
una posición monopolista.

3. Desde esta perspectiva, la entrada de consideraciones extraconcu-

rrenciales en el Derecho de la Competencia -además de tener un funda-
mento normativo (arts. 2.1, párrafo lo, y 10.4 de la Ley 1512007, de 3.7,
de Defensa de la Competencia)- debe admitirse muy restrictivamente, por
más que se trate de valores u objetivos sociales dignos de protección(44).
No hay que olvidar que lo específico del Derecho de la Competencia, jus-
tamente, es la tutela de estos bienes a través de la protección del mercado.
La política de la competencia no puede convertirse en política industrial,
comercial, de defensa de los consumidores o ambiental. La clave está en
que la protección del consumidor debe resultar de la preservación del pro-
ceso competitivo, no de la imposición a los operadores de objetivos socia-
les, que no son propios del Derecho de la Competencia.

VI. EL TRAJE DEL EMPERADOR: LOS LLAMADOS REGULADORES, A

LOS QUE SIEMPRE SE CONOCIÓ COMO ADMINIS'TRACIONES
INDEPENDIENTES

1 . D e forma cada vez más clara, la aplicación y supervisión de la

regulación económica se encomienda a Administrac~onesindependien-

(43) CABRILLO,F., (iobjetivos de una política de defensa de la competencia», en MART~NEZ

LACE,
JUAN, A., La modernización del Derecho de la Competencia en España y en la
S., PETITB~
Unión Europea, Marcial Pons, 2005, pág. 27.
(44) VELASCO SAN PEDRO,L., El Derecho europeo de la Competencia, en la obra por él mismo
coordinada «Derecho europeo de la competencia. Antitrust e intervenciones públicas»,
Lex Nova, Valladolid, 2005, págs. 42 y 43.
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

tes'"). La aspiración es que estas funciones se lleven a cabo de manera

técnica y neutral, con distancia respecto a los concretos intereses gu-
bernamentales, que podrían orientar en uno u otro sentido la inevitable
discrecionalidad que anida en la regulación sectorial.

2. En materia organizativa, las soluciones hay que juzgarlas por sus re-
s u l t a d o ~ ( ~ES~ )indudable
. que estas entidades comportan algunas ventajas:
(i)en uno u otro grado, consiguen una mayor distancia (que no completa
desvinculación) de la influencia gubernamental (((arrn'slength bodiesp); (ii)
sus órganos directivos se nutren de expertos en la materia; (iii)su mayor au-
tonomía organizativa les permite reclutar a un personal cualificado, acorde
con la capacitación técnica que requiere la mayor parte de sus decisiones.

3. N o obstante -junto a sus ventajas-, hay que destacar también las

siguientes c ~ n s i d e r a c i o n e s ~ ~ ~ ) :

(i) La independencia se garantiza con la separación entre las funciones

de regulación y gestión. Se trata de evitar que las autoridades públicas fa-
vorezcan a los propios operadores, en detrimento de sus competidores. NO
obstante, la privatización de las empresas públicas (estatales) ha significado
el repliegue del Estado a sus funciones de regulación. Por otra parte, los
mecanismos que tiene el Estado para favorecer a sus propias empresas son
tan efectivos, como difusos, lo que hace que fácilmente escapen del control
de las correspondientes autoridades sectoriales.

(ii) Las agencias o comisiones independientes encuentran su marco na-

tural en el modelo administrativo abierto propio del mundo anglosajón'").

(45) SALA ARQUER, J.M., ((El Estado neutral: contribución al estudio de las Administraciones in-
dependientes,), REDA, núm. 42, 1984, págs. 401 y SS.;BETANCOH, A,, Las Adniinistraciones
independientes, Tecnos, Madrid, 1994; MAG~OE HERRERO, M., Líniites constitucionaies de
las Adniinistraciones independientes, INAP, Madrid, 2000.
(46) LAGUNAD E PAZ,J. C., «Autoridades sectoriales (independientes) en telecomunicaciones:
experiencia española y comunitaria europea», en ROOR~GUEZ-ARANA, BENAVIDES, SHEFFER,
SENOIN, Derecho Administrativo Iberoamericano. Discrecionalidad, lusticia Administrativa
y Entes reguladores, vol. 1, 2009, págs. 451 y SS.
(47) LAGUNA D E PAZ, J.C., Televisión y Competencia, La Ley, Madrid, 2000, págs. 145 y 5s.
(48) No debe olvidarse que -en el Reino Unido- la conveniencia de este tipo de enti-
dades no ha sido pacífica desde su creación. Para empezar, no existe una definición
comúnmente admitida de estas entidades. El acrónimo quango (aquasi-autononious
non-governmental organisations))) no ha sido utilizado tradicionalmente por el Gobier-

1194 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulación económica

En cambio, la Administración Pública (continental) se caracteriza precisa-

mente por su profesionalidad, especialización y su finalización al servi-
cio objetivo de los intereses generales (art. 103.1 CE), con imparcialidad
e independencia. La existencia de una función pública profesionalizada
constituye un verdadero pilar en la vertebración institucional del Estado.
No solo es garantía de continuidad en la prestación de los servicios públi-
cos -que no pueden pararse, ni reinventarse con cada proceso electoral
(spoi1system)-, sino que contribuye también a frenar los posibles excesos
de 10s políticos que estrenan el cargo, siempre tentados a cabalgar a lomos
del tigre del poder. Las ventajas del sistema -de hecho- han acabado
también siendo ampliamente reconocidas por los países anglosajones, cu-
yos presupuestos ideológicos liberales les hicieron más reacios a aceptar un
funcionariado permanente'"].

(iii) La legitimidad constitucional de estas entidades es objeto de discu-

sión. Las tareas de supervisión no están exentas de discrecionalidad. Ade-
más, no es infrecuente que estas entidades, una vez constituidas, se sientan
llamadas a desarrollar una política propia. Con ello, se camina por el filo
de su legitimidad constitucional, ya que -más allá de las excepciones
expresamente previstas en la Constitución- es al Gobierno a quien corres-
ponde la dirección de la función ejecutiva (art. 97 CE) y la responsabilidad
de su ejercicio, siempre difuminada cuando intervienen estas entidades.

(iv) La experiencia demuestra que las garantías técnico-jurídicas que la

legislación construye para garantizar la independencia de estas entidades
-aunque admiten grados-, tienen una virtualidad relativa. «Por desgra-
cia, la independencia teórica de las instituciones no basta para asegurar

no de manera oficial, aunque -con frecuencia- es invocado como alternativa a las

«Non-Departmental Public Bodies» (NDPBs). Estas últimas, en el día a día, también son
independientes del Gobierno (xarm's iengtha), pero el ministro responde de su actuación
ante el Parlamento. A partir de aquí, se discute la extensión y justificación de estas enti-
dades («For some, it has become a highly emotive term, used as a by-wurd ior wasteiul
bureaucracy, patronage and a lack of democratic accountabilityii). En la actualidad, la
Public Bodies Bill [HL] 2010- 11, introducida en la Cámara de los Lores el pasado 2 8 de
octubre de 201 0, pretende habilitar para una amplia reducción y reestructuración de es-
tas entidades, entre otras razones, para reducir el gasto público (http://www.parliament.
uk/briefingpapers/con~mons/lib/research/briefings/snpc-O5609.pdf~.
(49) PARADA VÁZQUEZ,R., Derecho Administrativo, vol. 11, 20" edic., Marcial Pons, Madrid,
2008, págs. 359 y 5s.

0 LA LEY
La regulación del mercado. Lecciones para alumnos díscolos

la imparcialidad de quienes la integran. Necesita estar arropada por unos

hábitos culturales que otorguen valor a la ecuanimidad y susciten suficien-
te confianza en que la nobleza propia al elegir candidatos de valía será
correspondida por los demás)) [M. CONTHE,(201O)]. Al final, la clave para
su eficaz funcionamiento radica en algo tan difícil de construir y quebradi-
zo como su prestigio institucional. A la larga, solo eso puede mantenerles
a resguardo de cualquier intromisión política o de intereses particulares
(captura del regulador). Sin embargo -como decimos-, esto no es algo
que pueda conseguirse con el mandato imperativo de una norma, sino que
requiere de una cultura institucional, que no crece por igual en todas las
latitudes.

O LA LEY