Contratos Especiales Por F Torrealba 2021

CONTRATOS ESPECIALES CIVILES, MERCANTILES Y DE P.I.
2021
FEDERICO TORREALBA NAVAS
CONTRATOS ESPECIALES
Civiles, Mercantiles y de Propiedad
Intelectual
2021

Profesor en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica
1
CONTRATOS ESPECIALES CIVILES, MERCANTILES Y DE P.I. 2021
SUMARIO DE CONTENIDOS:
Capítulo I: Compraventas……………………..
Capítulo II: Permutas……………………………………
Capítulo III: Cesiones y endosos ……………
Capítulo IV: Factoraje y forfaiting………………………
Capítulo V: Donaciones…………………………………..
Capítulo VI: Fideicomisos………………………………..
Capítulo VII: Arrendamientos de cosas………..
Capítulo VIII: Licencias de propiedad intelectual
Capítulo IX: Préstamos y otros financiamientos…………
Capítulo X: Garantías personales
Capítulo XI: Garantías mobiliarias
Capítulo XII: Mandatos
Capítulo XIII: Locación de obras y de servicios
Capítulo XIV: Consultoría y construcción
Capítulo XV: Transporte
Capítulo XVI: Depósitos y custodia
Capítulo XVII: Sociedades y otros contratos asociativos
Capítulo XVIII: Distribución comercial
Capítulo XIX: Suministro
Capítulo XX: Cuentas corrientes mercantiles y bancarias
Capítulo XXI: Seguros
Capítulo XXII: Juego, apuestas y certámenes
Capítulo XXIII: Acuerdo arbitral
Capítulo XXIV: Transacción y conciliación
2
INTRODUCCIÓN
Un “contrato especial” es un esquema o modelo negocial con un nomen
iuris. La voz “especial” alude a las especies de un género, razón por la cual el
título de esta parte del libro debería ser, más bien, “especies contractuales”1.
Potencialmente, la variedad de contratos es infinita; como lo es la creatividad
humana en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Hay, sin embargo,
algunas especies sobresalientes, sea por su reconocimiento y regulación legal
(los contratos legalmente típicos), o bien por su notoriedad práctica (los
contratos socialmente típicos).
La parte especial de este tratado se dedica a una muestra representativa

de modelos contractuales nominados. Muchos de los esquemas contractuales
que abordaremos tienen su antecedente histórico en el antiguo Derecho
Romano: la compraventa, la permuta, la locación o arrendamiento, el depósito,
el mandato, la sociedad, la donación, etc. Algunos de ellos han llegado a
convertirse en géneros. Por ejemplo, según veremos, coexisten en el Derecho
actual, múltiples subespecies de compraventas —civiles, comerciales, de
consumo, internacionales, reportos, etc.—; o de arrendamientos —de
inmuebles edificados, agrarios, fletamentos a casco desnudo, etc.—; o de
garantías mobiliarias —la mayoría sujetas a un régimen unitario que incardina
figuras especiales, otras regidas por un estatuto particular—. Asimismo, las
figuras primarias se han combinado evolutivamente, para dar vida a especies
híbridas, como el leasing —que aglutina elementos del arrendamiento, del
préstamo y de la promesa de venta con reserva de dominio y que, a la vez,
cuando su objeto es una cosa mueble, puede calificar como garantía
mobiliaria—o la distribución comercial —que combina la compraventa
1
Preferimos la expresión “contratos especiales”, por apego a una rica tradición civilista de estudios
homónimos, de los cuales son selecta muestra: HUET, Jérôme, DECOCQ, Georges, GRIMALDI, Cyril,
LÉCUYER, Hervé: Les principaux contrats spéciaux, 3e édition, en: Traité de droit civil, dirigido por
Jacques GHESTIN, L.G.D.J., París, 2012; BENAVENT, Alain: Droit civil. Les contrats speciaux civils et
commerciaux. Montchrestien, 6e édition, París, 2004 ; MALAURIE, AYNÈS, GAUTIER: Droit civil. Les
contrats spéciaux. 2e édition refondue. Defrénois, Paris, 2005 ; COLLART DUTILLEUL, François,
DELEBECQUE, Philippe : Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 9e édition, París, 2012 ; LÓPEZ
CABANA, Roberto (coordinador) : Contratos Especiales en el Siglo XXI. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999.
3
sinalagmática en serie con ingredientes asociativos, para dar vida a acuerdos sui
generis de colaboración empresarial—.
Objetivos:
Nos hemos planteado varios objetivos. En primer lugar, hemos querido

exponer con claridad el núcleo central y los elementos naturales (los naturalia
negotii) de cada esquema contractual. A tal fin, hemos puesto especial esmero
en esbozar definiciones sencillas, sin sacrificar, por ello, la precisión técnica.
Aun así, no siempre es posible delinear con nitidez los contornos de algunas
figuras, especialmente cuando se utiliza un modelo negocial para lograr el
resultado funcional de otro. Por ejemplo, a menudo la figura del arrendamiento
de cosas se emplea, en la práctica, como un instrumento de venta financiada con
garantía real (la garantía real es el dominio reservado por el seudo locador). La
misma función financiera y garantizadora se aprecia en ciertas ventas con pacto
de retro compra: el precio de la retro compra porta en su seno la restitución del
capital más el pago de un interés. Lo expuesto invita a aguzar el ingenio y a
estar vigilantes a la economía subyacente al negocio, más que a su forma
exterior.
Nos motiva, en segundo término, el poder poner, en manos de los/las

operadores/as del Derecho, materiales útiles para su práctica cotidiana. Hemos
vivido en carne propia la periódica y a veces apremiante necesidad de retornar
a los fundamentos básicos de las instituciones, a fin de repasar un concepto,
recordar una clasificación, afirmar un principio. Creemos que este libro puede
servir de manual de consulta. Para reforzar la faceta pragmática, nos hemos
vuelto a plantear e intentado responder, muchas de las preguntas y dilemas que,
en nuestra propia práctica profesional, nos han martillado la sien de cara al texto
normativo, al caso concreto, a la página en blanco...
Finalmente, el libro aspira a contribuir a la formación de las y los jóvenes

juristas: Ofrecerles un compendio de figuras elementales del Derecho de los
Contratos, que conviene conocer a profundidad en su estructura, sus principios
y su operatividad. A fin de estimular el ejercicio del razonamiento jurídico,
hemos insertado, al final de cada capítulo, ejercicios prácticos para solaz del
estudiante y provocación de la discusión en clase.
Sinopsis:
4
El primer capítulo, dedicado a la compraventa, inicia con una exposición

de los elementos naturales del contrato: la cosa, el precio y el acuerdo traslativo
(Sección A). Seguidamente se exponen los elementos accidentales más
frecuentes (reserva de dominio, retroventa, escrow2, retracto, etc.) y los aspectos
subjetivos, con énfasis en la venta con conflicto de interés. La Sección B recorre
el proceso de formación del contrato, desde la fase de tratativas (oferta privada
y oferta pública), hasta el perfeccionamiento. Incluye, esta sección, un estudio
sobre el precontrato de compraventa en sus diversas modalidades. La Sección
C se enfoca en los efectos de la venta: el traslado de dominio, el traslado de los
riesgos y las obligaciones de las partes. La Sección D se dedica a las ventas
especiales3: compraventa de establecimiento mercantil, suministro, distribución
comercial, recompra y reporto bursátil de valores, remate judicial, compraventa
internacional de mercaderías4 y compraventa de consumo.
En el segundo capítulo se exponen la permuta tradicional, traslativa

(Sección A), y las permutas atípicas: La permuta comercial (barter), donde se
intercambian prestaciones diversas, como servicios, y la permuta financiera
(swap), donde se intercambian riesgos (de fluctuaciones en tasas de interés,
tipos de cambio, etc.)
En el tercer capítulo se analiza la cesión, en general (Sección A), y en

particular: cesión de créditos (Sección B), de derechos hereditarios (Sección C)
de derechos litigiosos (Sección D) y de derechos de propiedad intelectual
(Sección E). Se expone la cesión como derecho común aplicable a la circulación
de derechos y se la contrasta con los endosos, como mecanismo especial de
transmisión de derechos incorporados-en o evidenciados-por títulos valores,
facturas, títulos representativos de mercaderías (ej., conocimientos de embarque
y certificados de depósito y vales de prenda en almacenes generales de depósito)
y pólizas de seguros. También se analizan las reglas especiales que gobiernan
la circulación de valores desmaterializados (los llamados valores escriturales o
anotaciones en cuenta).
El cuarto capítulo trata los contratos comerciales de factoring —

factoraje— y del forfaiting, cuya función es la obtención de liquidez a partir
de la disposición de carteras de créditos pecuniarios.
2
Esta figura atípica se analiza tanto en el presente capítulo, como en el Capítulo XIV.
3
En las secciones precedentes se expone, de manera integrada, la normativa relativa a las compraventas
civiles, comerciales y de consumo.
4
En la subsección correspondiente a la compraventa internacional, se explica cada uno de los once Incoterms,
versión 2010.
5
En el quinto capítulo, se estudian las donaciones. En la Sección A,

además de los aspectos generales, se plantean algunas cuestiones polémicas,
tanto en lo concerniente a los aspectos subjetivos (v.gr., ¿pueden dar o recibir
donaciones las sociedades mercantiles?), como en lo relativo a las formalidades
ad substantiam: la interpretación y el ámbito de aplicación del artículo 1397 del
Código Civil. En la Sección B se analizan los efectos de la donación vis-à-vis a
los acreedores del donador y del donatario.
El sexto capítulo, sobre los fideicomisos, inicia con la explicación de los

elementos naturales (objetivos y subjetivos) y las diversas funciones de este
dúctil contrato (Sección A). Seguidamente se observa el proceso de formación
del fideicomiso (Sección B) y se hace un elenco de efectos (Sección C). La
Sección D enfoca tres figuras: el fideicomiso testamentario, el fideicomiso de
garantía y el fideicomiso de liquidación. En esta sección se abordan, también,
temas polémicos. Por ejemplo, las discusiones sobre la presencia de un pacto
comisorio en el fideicomiso de garantía; la pertenencia del fiduciario al mismo
grupo de interés económico del fideicomisario-acreedor; y la influencia del
principio par conditio creditorum en el fideicomiso de liquidación.
El capítulo séptimo se refiere a los arrendamientos de cosas. Luego de

algunas nociones de corte general (Sección A), se analizan los arrendamientos
de cosas regidos por el Código Civil (Sección B) y por la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Sección C). Se dedica especial
atención a la letra menuda y operatividad práctica de estos contratos. La
Sección D se reserva para el estudio de figuras sui generis próximas al
arrendamiento, como el fletamento, el leasing financiero, el leasing
operativo, la venta con retro-arrendamiento (sale and lease back) y el renting.
El capítulo cierra con un estudio sobre el arrendamiento de empresas.
El capítulo octavo de dedica a los contratos de licencia de propiedad

intelectual;
El capítulo noveno enfoca los préstamos y otros contratos de

financiamiento.
El capítulo décimo trata las garantías personales: fianzas, garantías a

primer requerimiento, seguro de caución, aval.
6
El capítulo undécimo se dedica a las garantías mobiliarias. Se estudia

el régimen de derecho común basado en la Ley de Garantías Mobiliarias, con
sus respectivas figuras especiales endógenas a la LGM. Además, se estudian las
garantías mobiliarias exógenas, reguladas por fuentes externas a la LGM, como
las prendas y las garantías internacionales sobre equipos móviles y las prendas
sobre anotaciones en cuenta.
El capítulo duodécimo se estudian los mandatos, tanto en sus

condiciones generales (Sección A), como en sus efectos (Sección B). Se esboza
una tipología de mandatos, incluyendo: los mandatos representativos (con y sin
poder) y los no representativos; los mandatos conmutativos; los de interés
común; etc. La Sección C se dedica a las variaciones mercantiles del mandato:
la comisión, la agencia y la correduría o intermediación.
El capítulo décimo tercero lo dedicamos a los contratos de locación de

obras y servicios.
En el capítulo décimo cuarto estudiaremos los principales tipos de

contratos de consultoría y construcción.
El capítulo décimo quinto se dedica a los contratos de transporte,

terrestre, aéreo, marítimo y multimodal.
El capítulo décimo sexto se concentra en el estudio del depósito, tanto en

general (Sección A), como en sus modalidades especiales o cercanas: depósito
judicial, depósito fiscal, depósito en escrow y el contrato de cajita de seguridad
(Sección B). Se incluye un estudio sobre el contrato de custodia de valores.
En el capítulo décimo séptimo estudiamos los contratos asociativos,

presentando los principales esquemas de sociedades civiles y mercantiles. Se
incluye un estudio sobre las cuentas en participación.
El capítulo décimo octavo cubre los contratos de distribución comercial,

en general, y las figuras especiales de la agencia, la concesión comercial, la
franquicia y los sistemas de venta directa.
El capítulo décimo noveno aborda los contratos de suministro.
7
El capítulo vigésimo se centra en los contratos de cuenta corriente

mercantil y cuentas bancarias.
El capítulo vigésimo primero discurre sobre el contrato de seguro: Sus

elementos y propiedades (Sección A), su formación (Sección B), sus efectos
(Sección C) y sus principales especies: seguros de daños y de personas (Sección
D). En esta última sección, se aborda la cuestión --de importancia capital-- de
la renovación obligatoria de los seguros de vida y salud; y se analiza la figura
del reaseguro.
En el capítulo vigésimo segundo analizamos otros contratos aleatorios:

juego, apuesta, y certámenes y renta vitalicia.
El capítulo vigésimo tercero trata sobre el acuerdo arbitral, figura

importantísima en nuestro tiempo, que abre la puerta al universo paralelo del
arbitraje local e internacional. La Sección A, dedicada a los aspectos generales,
incluye un análisis sobre la extensión del acuerdo arbitral a los no signatarios 5.
En la Sección B se exponen los efectos, tanto procesales como sustantivos, del
acuerdo arbitral.
El libro cierra, en su vigésimo cuarto capítulo, con un estudio sobre los

contratos relativos al cese del litigio: la transacción (Sección A) y la
conciliación ex Ley RAC (Sección B). A manera de excurso final, se concluye
(en la Sección C) con una reflexión sobre los efectos civiles de una convención
no contractual (la conciliación penal ex art. 36 del Código Procesal Penal), y
la posibilidad de concertar, paralela y conjuntamente, un contrato de transacción
o conciliación.
5
Tema que también se discute en la Sección B del Capítulo III, “Las cláusulas compromisorias: ¿Son
accesorios del crédito?”.
8
CAPÍTULO I
LAS COMPRAVENTAS
El contrato de compraventa es, sin duda, la principal arteria de la
Economía. Siendo, como lo es, parte integral de nuestra experiencia común, la
compraventa podría parecer, a primera vista, simple y cristalina; a diferencia,
quizás, de otros contratos que, a priori, se podrían quizás anticipar como entes
más densos y complejos, v.gr., el leasing, el fideicomiso, el forfaiting o el
escrow. Sin embargo, las cuestiones jurídicas que ofrece el estudio de la
compraventa pueden llegar a revestir un considerable grado de complejidad y
sofisticación técnica. Llegar a dominar a profundidad el Derecho común y
especial, local e internacional de la compraventa, es un privilegio de iniciados.
SECCIÓN A:
GENERALIDADES DE LA COMPRAVENTA
§1. LA COMPRAVENTA, EN GENERAL:

1. Definición:
En virtud del contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir

al comprador la propiedad sobre una cosa y sus accesorios a cambio de la
promesa del pago de un precio.
Comencemos nuestro estudio por el análisis de la definición planteada.
“…el vendedor se obliga a transferir…”:
Obsérvese que no se dice: “…el vendedor transfiere…”. Si bien es cierto

que, en la inmensa mayoría de las compraventas de ejecución instantánea --
precisamente las que están más cercanas a la experiencia vital del profano-- la
9
transferencia de dominio es inmediata, lo cierto es que en plano jurídico cabe

distinguir dos tipos de efectos: a) El nacimiento de la obligación, a cargo del
vendedor, de transferir el dominio sobre la cosa; y b) El efecto traslativo
propiamente dicho, es decir, el desplazamiento del derecho de propiedad sobre
la cosa, desde la esfera patrimonial del vendedor hasta su incorporación al
patrimonio del comprador.
Esta dualidad de efectos no siempre es perceptible, especialmente si se

está en presencia del contrato de compraventa de una cosa existente y
determinada, debido a que ambos efectos se producen simultáneamente. Sin
embargo, la duplicidad de efectos apuntada se aprecia nítidamente al analizar
las compraventas obligacionales, es decir, aquellas con efecto traslativo
diferido. En la compraventa de una cosa futura —v.gr., la de un apartamento de
un condominio por construir—, el contrato como tal se perfecciona y hace nacer
obligaciones, mucho tiempo antes de que se produzca la transferencia de
dominio. Efectivamente, el contrato nace con el concurso de voluntades del
vendedor y el comprador en cuanto a la cosa y el precio. Desde entonces, el
vendedor contrae la obligación de transferir al comprador la propiedad sobre la
cosa. El efecto traslativo queda pospuesto hasta el momento en que la cosa
vendida llegue a existir.
De lo anterior, se infiere claramente que la transferencia efectiva de

dominio no es una condición necesaria para el nacimiento a la vida jurídica
(perfeccionamiento/formación/concertación) del contrato de compraventa, sino
que integra el cuadro de efectos del contrato. Dicho en otras palabras: La
compraventa es un contrato consensual, no un contrato real. En los contratos
reales, se requiere la entrega de una cosa para que el contrato se llegue a
perfeccionar (v.gr., la entrega de la cosa en el depósito o en la donación manual).
En cambio, en los contratos consensuales, de los cuales la compraventa es el
modelo arquetípico, basta el acuerdo en cosa y precio para que el acto se
perfeccione como negocio jurídico.
“…la propiedad sobre una cosa…”:
Sigue diciendo la definición: “…el vendedor se obliga a transferir al

comprador la propiedad sobre una cosa…”. Por elipsis, se suele decir que el
vendedor transfiere la cosa al comprador. Sin embargo, esta economía
lingüística encubre una verdad fundamental: Lo que el vendedor transfiere al
comprador no es la cosa, sino el derecho de propiedad sobre la cosa, ese
10
conjunto de atributos que configuran, bajo un determinado ordenamiento

positivo, la propiedad privada. Y no sólo los atributos, sino también las
situaciones jurídicas deónticas y obligacionales que vienen aparejadas a la
propiedad. En efecto, la propiedad no sólo se compone de activos, sino también
engendra pasivos, como obligaciones de carácter real y deberes jurídicos.
Ejemplos de obligaciones reales: impuestos sobre bienes inmuebles; cuotas
condominales ordinarias y extraordinarias; la garantía mobiliaria legal sobre el
vehículo con el cual se causa un accidente de tránsito, etc.
Ha de tomarse en cuenta que los contenidos del derecho de propiedad

varían de un ordenamiento a otro, e incluso a lo interno de un mismo
ordenamiento. No es lo mismo, bajo el manto de nuestro Derecho positivo, ser
dueño de una naranja —respecto de la cual el dominio es prácticamente
ilimitado—, que ser dueño de un inmueble con vocación forestal, donde los
atributos del dominio se encuentran sujetos a importantes limitaciones
derivadas del interés general e incluso del interés individual ajeno —por
ejemplo, la obligación real dar servidumbre de paso a un fundo adyacente
enclavado—; o ser dueño de una finca filial de un condominio —donde el bien
responde por las cuotas ordinarias y extraordinarias de mantenimiento—.
Tampoco sería lo mismo adquirir un bien inmueble bajo un Estado de Derecho
democrático, donde la propiedad no es susceptible de expropiación pública sin
justa contraprestación, que ser dueño de una finca bajo un Estado totalitario,
donde la propiedad está expuesta a la confiscación. Se sigue, de lo anterior, que
el estudio de la compraventa se encuentra profundamente ligado al estudio del
contenido, atributos, limitaciones, obligaciones reales y reglas de circulación
del derecho de propiedad. Confluyen, aquí, el Derecho de los Contratos y el
Derecho de Bienes.
El contenido del derecho de propiedad civil (definido en el artículo 264 del Código
Civil) es muy distinto del contenido del derecho de propiedad agraria definido por la
jurisprudencia de los años ochenta y noventa del Siglo XX. En efecto, mientras la propiedad
civil clásica se concibe como un conjunto de atributos potestativos (posesión, usufructo,
transformación, etc.), la propiedad agraria se describía como una situación jurídica de poder-
deber. El dueño agrario no sólo podía gozar del dominio, sino que debía desencadenar el
ciclo biológico productivo mediante el cultivo de vegetales o la cría de animales. Si el
propietario agrario se desentendía de su fundo y lo abandonaba a la buena de Dios, su
“derecho” palidecía y progresivamente dejaba de encuadrar en el concepto jurídico de
propiedad agraria. Devenía, el derecho, en una suerte mera “titularidad”, un derecho de cartón
11
desprovisto de contenido y de valor, expuesto a la expropiación por parte de un “verdadero”

propietario agrario6.
“…sobre una cosa…”:
¿Qué debe entenderse por cosa? En el lenguaje del Código Civil, las
cosas pueden ser tanto corporales como incorporales (los derechos) 7. Por
consiguiente, pueden ser objeto del contrato de compraventa, tanto las cosas
corporales, como los derechos. Alguna jurisprudencia traza una línea divisoria
entre la compraventa y la cesión: Se sostiene que la compraventa se limita a las
cosas corporales, en tanto que los derechos se transmiten por cesión. Sin
embargo, la misma ley establece que “la cesión hecha mediante un precio
determinado en dinero se rige por los mismos principios de la venta de objetos
corporales” (art. 1103 del Código Civil). Por consiguiente, si la transferencia
del derecho es a cambio de un precio, da igual hablar de compraventa o de
cesión onerosa de derechos8. En todo caso, no puede dejar de observarse que,
como vimos anteriormente, la misma compraventa de cosas corporales implica,
a su vez, una cesión de un derecho: la propiedad sobre la cosa.
“…y sus accesorios…”:
La cosa puede traer aparejados accesorios materiales y jurídicos. Por

ejemplo, si se compra un vehículo, se adquieren también sus accesorios
materiales, como el aro y la llanta de repuesto, el equipo de herramientas, etc.
Entre los accesorios jurídicos se pueden incluir derechos de crédito

propter rem, como la garantía del fabricante, licencias de propiedad intelectual,
como el derecho a usar el software y las reivindicaciones protegidos por
derechos de autor y sobre patentes de invención. Es discutible si dentro de los
6
Para contrastar el auge y el declive del concepto de propiedad agraria posesiva, ver las sentencias de la Sala
Primera de la Corte, número 230-F-90, de las 16:00 horas del 20 de julio de 1990 y número 37, de las 14:45 del
10 de abril de 1996.
7
Dispone el artículo 253 del Código Civil: “Los bienes consisten en cosas que jurídicamente son muebles o
inmuebles, corporales o incorporales.”
8
En ese sentido, el artículo 1109 del Código Civil habla, indistintamente, de venta o cesión de un crédito: “La
venta o cesión de un crédito comprende sus accesorios, como las fianzas, prendas, hipotecas o privilegios.”.
También, el artículo 1118 del Código Civil se refiere a las partes de la cesión onerosa del derecho de herencia
como “comprador” y “vendedor”.
12
accesorios cabe incluir el acuerdo arbitral incorporado a un anillo precedente de

la cadena de distribución.
“…a cambio de…”:
La compraventa es el arquetipo del contrato bilateral, sinalagmático o de

intercambio. Las contraprestaciones de ambas partes son recíprocas, de tal
suerte que una constituye la causa de la otra y viceversa. En principio, las partes
tienen posiciones e intereses contrapuestos. Según veremos, las distorsiones
originadas en conflictos de interés pueden repercutir en la anulabilidad del
negocio9 e, incluso, en su nulidad absoluta —por ejemplo, cuando el
mandatario, sin el consentimiento del mandante, compra lo que éste le haya
encargado vender10—.
Conviene observar que, si bien la compraventa es sinalagmática, no

siempre es conmutativa11. En efecto, el esquema de intercambio no
necesariamente requiere equivalencia económica de las contraprestaciones.
Existen compraventas aleatorias —como la compraventa de un conjunto de
bienes “a puerta cerrada”, o la venta de un bien litigioso en la que el comprador
asume el riesgo del juicio—, en las que bien puede llegar a configurarse una
desproporción manifiesta del valor de las contraprestaciones, sin que por ello el
contrato sea incausado ni rescindible por lesión.
“…la promesa del pago de un precio.”
Por tratarse de un contrato consensual –salvo las excepciones que se

verán--, la compraventa se perfecciona con el acuerdo en cosa y precio. El
pago efectivo del precio no es condición necesaria para la formación del
contrato de compraventa. El pago pertenece al cuadro de los efectos del
contrato. Naturalmente, si el comprador incumple la obligación de pagar el
precio, el contrato es resoluble. La resolución por incumplimiento, recordemos,
presupone la preexistencia de un contrato válido.
“…de un precio”.
9
V. los arts. 1068 y 1069 del Código Civil.
10
V. art. 1263 del Código Civil.
11
Recuérdese que los contratos sinalagmáticos se subclasifican en conmutativos y aleatorios. V. mis Lecciones
de Contratos, Capítulo 2.
13
El precio es una suma finita de dinero que constituye la contrapartida del

derecho de propiedad enajenado. El consentimiento de ambas partes respecto
de un precio determinado, o determinable con arreglo a fuentes externas a las
partes y/o a parámetros objetivos12, constituye un elemento natural
indispensable del contrato de compraventa. Sin precio no hay compraventa.
En ninguna circunstancia el juez o el árbitro pueden colmar a discreción la
laguna contractual en cuanto al precio.
2. Funciones de la compraventa:
El estudio de un contrato especial desde el punto de vista funcional

permite visualizar los resultados prácticos que se pueden alcanzar mediante su
utilización. La compraventa es un esquema contractual multifuncional. La
siguiente enunciación es, apenas, indicativa.
a) Función adquisitiva de dominio:
Desde el punto de vista del comprador, la principal función de la

compraventa es servir como mecanismo para adquirir el dominio sobre un bien
o un conjunto de bienes. Ese objetivo se alcanza, bien directamente, en los
sistemas jurídicos donde la propiedad se obtiene por el solo consenso; o bien
indirectamente, haciendo primero nacer, en cabeza del vendedor, la obligación
de transferir al vendedor la propiedad sobre la cosa.
b) Función de liquidación de activos:
Desde el punto de vista del vendedor, la compraventa permite convertir

un activo no monetario en una suma de dinero.
c) Función de garantía:
12
En las compraventas repetitivas, como en el contrato de distribución, es usual el convenio según el cual el
precio ha de ser el establecido con referencia a las listas generales de precios fijados de cuando en cuando por
el proveedor. Puede cuestionarse si el derecho a la determinación unilateral del precio por el vendedor riñe
con el principio anteriormente esbozado, del necesario consentimiento de ambas partes en cuanto a los criterios
de fijación del precio. En nuestra opinión tal acuerdo es válido, en la medida en que está sobrentendida la buena
fe comercial de ambas partes, y el interés común del proveedor y del distribuidor, en establecer precios en sus
relaciones internas, que le permitan al segundo revender los productos en el mercado con un margen razonable
de ganancia.
14
A menudo sobre el filo de la ilicitud y la licitud —por sus roces con el

principio de proscripción del pacto comisorio—, la compraventa se utiliza en
función de garantía. El vendedor, con el fin de obtener liquidez, le vende un
determinado bien a un prestamista-comprador, por un precio X. El precio X,
pagado por el prestamista-comprador es, en realidad, el desembolso de un
préstamo. En el mismo acto, el vendedor se obliga a recomprarle el mismo bien
al prestamista (u otro de la misma especie y características, si es que se trata de
bienes fungibles), por un precio que incorpora el precio X más una fracción
adicional representativa de la ganancia del prestamista (un interés). El precio
pagado por el prestatario-recomprador es, en realidad, el reembolso del capital
y el pago de intereses.
d) Función asociativa:
El socio mayoritario de una empresa puede vender una parte de sus

acciones a un tercero. El resultado práctico es que el comprador se integra, en
calidad de socio, a un negocio plurilateral asociativo. Una variación de este
esquema es que la misma empresa realice una emisión y oferta de venta de
acciones. Los compradores de las acciones adquieren el estatus de socios de la
compañía.
e) Función disociativa:
Inversamente al esquema anterior, el socio de una empresa puede vender

su participación a otro socio, a un tercero o a la misma empresa, con el propósito
de desligarse del negocio asociativo. La venta es, en este caso, una puerta de
salida del entramado asociativo.
3. Atributos del contrato de compraventa
Los principales atributos del contrato de compraventa son:
a) Onerosidad:
La atribución patrimonial o ventaja recibida por una de las partes tiene

como contrapartida una obligación a su cargo.
b) Bilateralidad:
15
El contrato de compraventa es el arquetipo del contrato sinalagmático:

crea obligaciones recíprocas, de modo que cada parte es, a la vez, acreedora y
deudora de las prestaciones principales conexas: la entrega de la cosa y el pago
del precio. Lo normal es que exista una sana tensión de intereses contrapuestos.
Como en el popular juego de tirar la cuerda, donde cada parte ha de jalar de la
soga hacia su lado, en defensa de su propio interés.
Hay ventas en las que no se produce naturalmente la tensión de intereses. Siguiendo

con la alegoría del juego, puede ocurrir que la cuerda esté floja, porque los participantes no
quieran jalar con fuerza. Tal distorsión del juego económico puede ocurrir en el mercado,
cuando ambas partes están relacionadas y sean parte del mismo grupo de interés económico.
En el ámbito tributario se procura corregir dicha laxitud reproduciendo artificialmente,
mediante la técnica de los precios de transferencia, la tensión natural de intereses que habría
entre partes no relacionadas.
c) De intercambio:
Las partes tienen intereses económicos y riesgos contrapuestos. Salvo

en la venta de acciones ya emitidas por la propia sociedad, donde se confluyen
tanto intereses de intercambio como intereses asociativos. En tal hipótesis el
monto pagado por el adquirente de las acciones tiene la doble calidad de precio
y de aporte de capital.
d) Usualmente conmutativo:
Las prestaciones están predeterminadas y por lo general hay un equilibrio

o proporción entre el valor económico de la cosa y el precio. Sin embargo, el
contrato de compraventa es excepcionalmente aleatorio, como ocurre en los
casos en los que se transfieren cosas cuyo valor es incierto (Ejemplos: Un
conjunto de bienes “a puerta cerrada”; acciones de una sociedad sin garantía de
contingencias por pasivos sociales ocultos; derechos litigioso; créditos sin
recurso; etc.).
e) Consensual:
En principio, la compraventa se forma consensualmente, por el acuerdo

en cosa y precio.
16
En negociaciones más complejas, las partes pueden condicionar su

consentimiento en la compraventa a que se llegue a un acuerdo integral
inclusivo de otros elementos específicos, v.gr., elementos accesorios,
accidentales y/o de conectividad. Los elementos accesorios son prestaciones
adicionales, como obligaciones de garantía, transporte, seguros, asistencia
técnica, instalación, financiamiento, etc. Los elementos accidentales son
dosificadores de eficacia, como condiciones suspensivas, condiciones
suspensivas, condiciones resolutorias, plazos iniciales, prórrogas y finales. Los
dispositivos de conectividad permiten vincular convencionalmente la
compraventa a otros negocios jurídicos, p.ej., societarios: el potencial
comprador de acciones condiciona su consentimiento a la reforma de ciertas
cláusulas del estatuto de la sociedad.
Durante la fase de tratativas, los negociantes también pueden condicionar

su consentimiento al cumplimiento de determinada solemnidad (ej., que se
llegue a un acuerdo por escrito, o que se formalice una escritura pública) o a la
entrega de una cosa (ej., la manufactura de un bien, el pago de una parte o la
totalidad del precio, etc.). Por medio de tales instrumentos, el contrato de venta
se convierte para el caso específico, en un contrato formal —es decir, un
contrato cuya formación requiere un rito ceremonial— o en un contrato real —
esto es, un contrato para cuya formación se requiere la entrega de una cosa.
Los supuestos de hecho los contempla parcialmente el artículo 2.1.13 de

los PICC:
“Artículo 2.1.13. (Perfeccionamiento del contrato condicionado al acuerdo

sobre asuntos específicos o una forma en particular). Cuando en el curso de las
negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá
perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre aspectos específicos o una forma en
particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese
acuerdo”.
La conversión de la venta en un vehículo negocial formal o real, también

puede quedar pactada en un contrato anticipatorio de la venta. Por ejemplo, en
un contrato de opción de venta o en un contrato de due diligence las partes
pueden convenir que la venta se perfeccionará con la firma de una escritura
pública, o contra el pago total del precio.
Finalmente, cabe observar que ciertas ventas especiales son

estructuralmente reales. Por ejemplo, las ventas de mercancías representadas
17
por conocimientos de embarque negociables emitidos en papel, o por

certificados de depósito extendidos en papel por almacenes generales de
depósitos. Tales compraventas se perfeccionan contra la entrega física del título
representativo de mercancías.
f) Traslativo de dominio.
La compraventa es el vehículo por excelencia de la circulación de la

riqueza. Sin embargo, existe una amplia gama de compraventas
obligacionales, que se perfeccionan como contratos generadores de
obligaciones y sus correlativos créditos, quedando pospuesto o condicionado el
efecto traslativo.
4. Elementos naturales de la compraventa:
Por elementos naturales de un contrato se entienden aquellos

componentes mínimos que debe reunir el acto, para merecer ser calificado bajo
un determinado nomen iuris. En el caso de la compraventa, los elementos
naturales son:
• El acuerdo traslativo de
• una cosa a cambio de
• un precio
5. Elementos accesorios de la compraventa:
Los elementos accesorios de un contrato son prestaciones adicionales que

asumen las partes, sin que, por ello, el contrato pierda su naturaleza. Por
ejemplo, el vendedor puede obligarse a transportar la cosa vendida hasta
determinado sitio, sin que, por ello, deba considerarse que se está en presencia
de dos contratos, uno de venta y otro de transporte.
En la compraventa internacional bajo la modalidad CIF, el vendedor contrae frente al

comprador, además de la obligación de entrega de la cosa, las obligaciones de contratar el
transporte y los seguros de la mercancía hasta un determinado puerto de destino.
18
En la compraventa, es común que el vendedor contraiga obligaciones ob

rem, también llamadas ambulatorias, cuyo crédito correlativo circula junto con
la cosa, como su accesorio. Por ejemplo, el comprador de un vehículo con
garantía del fabricante adquiere, además de la propiedad el vehículo, el crédito
de garantía vis-à-vis al garante.
6. Elementos accidentales en la compraventa:
Son múltiples los accidentes de eficacia que pueden acompañar la

compraventa.
Algunos de ellos pueden ubicarse en la fase de tratativas o en un

contrato preparatorio. En la fase de tratativas el oferente puede condicionar
suspensivamente la formación del contrato al acaecimiento de un evento futuro
e incierto, como, por ejemplo, el futuro nacimiento de un potro. Un precontrato
de compraventa puede condicionar suspensivamente la formación del contrato
de venta a la realización de una condición suspensiva, como, por ejemplo, la
obtención de un permiso sanitario de comercialización de un medicamento.
Otros accidentes de eficacia gobiernan la fase de ejecución del contrato:

plazos de entrega y de pago del precio, condiciones suspensivas del traslado de
dominio, condiciones resolutorias del negocio, etc.
Sobre este tema volveremos infra.
7. Dispositivos de conexidad contractual:
La venta puede ser un negocio aislado, ocasional, o bien ser parte de un

entramado contractual. Los dispositivos de conexidad contractual son
múltiples. Por ejemplo, la compraventa puede estar cubierta por un contrato
marco (de distribución, suministro, franquicia, etc.). Muchas ventas se conectan
a contratos de crédito, entre las mismas partes o con intervención de terceros;
y, consecuentemente, con contratos de garantía de tales operaciones de
financiamiento. Ciertas ventas se ligan a contratos de licencia de derechos de
propiedad intelectual, por ejemplo, la venta de equipo de cómputo, o la venta
de semillas protegidas por un derecho de obtención vegetal. Algunas ventas se
ligan a acuerdos arbitrales, lo cual plantea la cuestión de si el acuerdo arbitral
se comunica a las ventas sucesivas del mismo bien. Alguna doctrina ve en el
19
acuerdo arbitral un crédito propter rem, que circula junto con la propiedad de
la cosa como un accesorio jurídico.
§2. LA COSA VENDIBLE
1. El acuerdo traslativo de intercambio:
Si bien el efecto traslativo puede posponerse o suspenderse hasta el

acaecimiento de términos o condiciones, es consubstancial a la compraventa la
existencia de un acuerdo entre vendedor y comprador sobre la transferencia del
derecho de propiedad sobre una cosa determinada o determinable, a cambio de
un precio.
La existencia de un acuerdo traslativo de la cosa distingue a la

compraventa de otros contratos no traslativos, como el arrendamiento, el
depósito de cosas no fungibles y el préstamo de cosas no fungibles. En estos
contratos, el acuerdo gira en torno a las condiciones del disfrute, tenencia o
custodia de una cosa. El arrendante, el depositante y el prestamista conservan
el derecho de propiedad sobre la cosa objeto del contrato. En la compraventa
el derecho de propiedad sale de la esfera patrimonial del vendedor e ingresa al
patrimonio del comprador.
El acuerdo traslativo a cambio de un precio distingue a la compraventa

de otros contratos traslativos de dominio, como la donación, la permuta, el
fideicomiso, el aporte de capital, etc.
Conviene tener presente que cuanto el traslado de dominio de una cosa

mueble se realice o reserve en función de garantía, la calificación
prevaleciente es la de garantía mobiliaria, aun cuando formalmente se
documente como compraventa13.
13
Ver infra, el Capítulo IX, dedicado al estudio de las garantías mobiliarias.
20
2. La cosa vendida:
En el contrato de compraventa el vendedor transfiere al comprador una

“cosa” a cambio de un precio. Por costumbre, se habla de la venta de una cosa
(un vehículo, un lote). Pero, en estricto sentido, lo que se transfiere es el
derecho de dominio sobre ese bien (ver supra). En síntesis: Si la transferencia
del bien o derecho es a cambio de un precio, puede hablarse de compraventa.
En la compraventa de establecimientos mercantiles e industriales, la “cosa vendida”

es una universalidad de derecho14, integrada por activos, pasivos, cosas corporales, cosas
incorporales, situaciones de hecho y hasta posiciones contractuales15. Lo que se vende es
una empresa en marcha, como un todo, con todos sus componentes.
La cosa vendida debe:
• Existir (en el presente o en el futuro)

• Ser determinada o determinable
• Estar dentro del comercio
a) Cosa existente:
Si la cosa vendida pereció totalmente con anterioridad al

perfeccionamiento del negocio, el contrato es absolutamente nulo. Si la cosa
pereció parcialmente, la compraventa es anulable, a elección del comprador. Si
opta por la validación del acto, puede pedir un reajuste del precio, para corregir
el desequilibrio económico. Al respecto, dice el artículo 1060 del Código Civil:
“Si al tiempo de la celebración del contrato no existe la cosa vendida como

existente, será absolutamente nula la venta; pero si existe una parte de ella, el
comprador puede apartarse del contrato o mantenerlo respecto de dicha parte,
con disminución proporcional del precio.”
b) Cosa futura:
En la compraventa de cosa futura (por ejemplo, la preventa de una obra

en planos, de futuros créditos de un giro comercial, de cachorros por nacer), el
contrato se ha de entender, en principio, sujeto a la condición suspensiva de que
14
Sobre el concepto de universalidad, ver nuestro curso Principios del Derecho Privado.
15
Ver los artículos 478 del Código de Comercio y 79 de la Ley 7527 General de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos.
21
la cosa llegue a existir. El contrato de compraventa de cosa futura es

obligatorio, u obligacional, es decir, un contrato del que, en la fecha de su
formación, dimanan únicamente créditos y débitos (es decir, efectos jurídicos
de naturaleza personal). El efecto traslativo de dominio se pospone hasta que la
cosa llegue a existir. Sin embargo, cabe observar que la Ley de Garantías
Mobiliarias permite retrotraer el efecto real de oponibilidad a terceros de la
cesión de créditos futuros, a la fecha de inscripción del acto en el Sistema de
Garantías Mobiliarias16.
Por ejemplo: Un factor le pre compra a un comerciante los créditos por ventas con
financiamiento, durante los próximos dos años. Luego de haber cedido los créditos futuros,
el comerciante constituye —dolosamente— una garantía mobiliaria sobre los mismos
créditos, a favor de un segundo financista —de buena fe—. La doble movilización de
créditos futuros da pie a un conflicto entre el cesionario y el acreedor garantizado. La
prelación se dirime con arreglo al principio prior in tempore, potior iure, dependiendo de
quién haya inscrito de primero su derecho en el Sistema de Garantías Mobiliarias. En ambos
casos, tanto el traslado de dominio, como la fijación del gravamen, quedan suspensiva y
resolutoriamente condicionados al nacimiento de los créditos. Sin embargo, al nacer los
créditos, la oponibilidad se retrotrae, ex tunc, a la fecha de inscripción en el Sistema de
Garantías Mobiliarias.
Si la cosa no llega a existir, la condición suspensiva de la eficacia

traslativa se transforma en una condición resolutoria del contrato, salvo que
hubiere mediado pacto en contrario, a través del cual el comprador haya
asumido por su cuenta el riesgo de que la cosa no llegare a existir. Dispone el
artículo 1059 del Código Civil:
“La venta de cosas futuras se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que el comprador tome a su cargo el riesgo de que no llegaren a existir.”
En este último caso, si el comprador asume el álea de que la cosa no llegue

a existir, el contrato no se resuelve; y, en tal caso, el comprador absorbe la
pérdida: debe pagar el precio. Esta modalidad de venta futura aleatoria se
conoce como emptio spei17.
16
Cfr. los arts. 38 y 49 de la LGM.
17
V. DIEZ- PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Pos. 659: “Otro negocio atípico es la llamada
emptio spei, en la que el comprador se obliga a pagar el precio, llegue a existir o no la cosa. Ejemplo clásico:
te doy mil por el producto que obtengas en la pesca de mañana…”. El supuesto típico contemplado en los
artículos 1059 del Código Civil y 441 del Código de Comercio, en el que el comprador se obliga a pagar la cosa
sólo si la cosa llega a existir, se conoce como emptio rei sperate.
22
Ejemplo: El 15 de noviembre “A”, propietario de una French Poodle, conviene con

“B” en venderle, a razón de 500 dólares cada uno, los cachorros cuyo nacimiento se espera
para la primera quincena de diciembre. Al firmarse el contrato, “B” paga 500 dólares, como
arras confirmatorias. Si por alguna razón no imputable al vendedor, los cachorros nacen
muertos, no llega a cumplirse la condición suspensiva, y el contrato se resuelve por
imposibilidad. Obsérvese que no es un asunto de nulidad –salvo que llegare a establecerse
que, para el 15 de noviembre, momento del perfeccionamiento del contrato, ya los embriones
estuvieran muertos, supuesto en el cual se aplicaría la regla de nulidad por inexistencia del
objeto, ex art. 1060---. Al resolverse el contrato por imposibilidad, en este caso por fuerza
mayor, no es posible aplicar las reglas de la responsabilidad civil, ya que, como sabemos, la
responsabilidad civil, incluso la derivada del incumplimiento de obligaciones de resultado –
salvo casos excepcionales—se exonera por la fuerza mayor. No siendo aplicables las reglas
de responsabilidad civil, emergen las reglas de la teoría de los riesgos, cuya función es,
precisamente, repartir las pérdidas derivadas de la fuerza mayor. En materia de contratos
traslativos la regla dominante de la teoría de los riesgos es el principio res perit domino. El
dominus, en el caso estudiado, es el vendedor, ya que el efecto traslativo quedó sujeto a la
condición suspensiva de que llegare a existir la cosa futura. Como la cosa no llegó a existir,
lo que fue una condición suspensiva se transforma en condición resolutoria, en este caso
dando pie a una resolución por imposibilidad. El efecto de la resolución es la restitución
recíproca de prestaciones. El vendedor debe restituir al comprador el adelanto del precio
pagado y no tiene otro remedio que absorber la pérdida de los cachorros. Distinto sería el
caso –contemplado en la segunda frase del artículo 1059—de que el comprador hubiere,
mediante pacto en contrario a la regla general, “tomado a su cargo el riesgo de que la cosa
no llegare a existir”. Este es un caso de transferencia convencional de riesgos, lo cual es
perfectamente válido, pues las normas sobre repartición de riesgos en principio son
susceptibles de exclusión convencional, lo que es lo mismo que decir que no son de orden
público. De haber sido así, el comprador no sólo no podría repetir lo pagado como arras,
sino que tendría que pagar el saldo del precio pactado por unidad. En otras palabras: Si en
la venta de cosa futura el comprador asumió el riesgo de inexistencia del objeto, la venta no
se resuelve por imposibilidad, dado el caso de que la cosa no llegare a existir en virtud de
causas no imputables al vendedor. La obligación del comprador queda intacta, ya que el
género no perece, en tanto que la obligación del vendedor se extingue por imposibilidad. Así
se manifiesta operativamente la regla convencional de atribución de riesgos al comprador
(res perit creditori), que viene a sustituir la regla supletoria del res perit domino.
El artículo 441 del Código de Comercio dispone lo siguiente, en materia

de compraventa mercantil de cosa futura determinada:
“En la compra venta de cosa futura determinada, el contrato quedará subordinado

a la existencia del objeto. Si la cosa no llegare a existir, el contrato quedará
resuelto sin responsabilidad para ninguno de los contratantes. Si ya se hubiere
pagado el precio o parte de él, estará obligado el vendedor a devolver la suma
23
recibida; a menos que de su parte hubiere culpa, dolo o negligencia, en cuyo caso
responderá también por los daños y perjuicios causados.”
Cabe preguntar si en la compraventa mercantil de cosa futura cabe, como

en la compraventa civil, el pacto en contrario sobre distribución del riesgo de
inexistencia de la cosa; como es el caso de la emptio spei, en la que el comprador
queda obligado a pagar el precio aun cuando la cosa no llegue a existir. La
respuesta es afirmativa. La regla del 441 no es de orden público, pues se
inclinaría ante el pacto expreso en contrario. Nada impide que el comprador
asuma el alea, asumiendo, claro está, que no se trata de una compraventa de
consumo —la cual está sujeta al intervencionismo contractual a cargo de la
tutela de la parte débil—.
En el ámbito del Derecho del Consumidor, la oferta pública de venta de

cosas futuras está sujeta a rigurosos controles (ver infra). El comerciante
requiere autorización administrativa previa, sujeta a la demostración de
solvencia económica o, en su defecto, a la rendición de garantías.
La compraventa de cosa futura y la locación de obra. En ciertas hipótesis puede

ser difícil discernir si se está frente a una compraventa de cosa futura o un contrato de
arrendamiento (o locación) de obra con puesta de materiales. Ambos contratos tienen su
propia identidad y son típicos18. En la compraventa de cosa futura el vendedor se obliga,
prioritariamente, a transferirle al comprador la propiedad de una cosa de determinadas
características, la cual, a la fecha de formación del contrato, aún no existe. En el
arrendamiento de obra, el contratista se obliga, principalmente, a efectuar un trabajo
independiente. Si la obligación es de resultado, el locador de obra o contratista queda
obligado a entregar al contratante una cosa con determinadas características (por ejemplo,
acorde con los planos constructivos). Puede ocurrir, además, que el contratista se obligue a
proveer los materiales necesarios para fabricar o edificar la obra. Consideremos algunas
diferencias. En materia de precio: Si bien ambos contratos son onerosos, la determinación o
determinabilidad del precio es únicamente un elemento natural de la compraventa. En el
arrendamiento de obra, por el contrario, la laguna contractual en materia de precio puede ser,
eventualmente, colmada por los adjudicadores (jueces o árbitros). Así, por ejemplo, si un
comprador potencial se interesa en adquirir un apartamento por construir, que un
desarrollador inmobiliario ofrece en preventa, el contrato de venta de cosa futura no se forma
hasta que las partes lleguen a un acuerdo en cosa y precio. En cambio, si una persona le
encarga a un arquitecto el diseño de una obra, y éste ejecuta el encargo, el contrato es válido
aun cuando nunca se hubieran puesto de acuerdo en cuanto al precio del servicio. En cuanto
a la posibilidad de terminación unilateral ad nutum: Si bien ambos contratos son
vinculantes, el arrendatario o contratante de una obra puede, en cualquier momento, resiliar
18
Para la venta de cosa futura, ver los artículos 1059 del Código Civil y 441 del Código de Comercio. Para el
arrendamiento de obra con puesta de materiales, los artículos 1183 y siguientes del Código Civil.
24
el contrato sin que medie justa causa, siempre y cuando “…indemnice al obrero todos los
gastos, trabajo y utilidad que hubiere reportado del contrato”19. El contratante podría, por
ejemplo, si es ese su deseo, designar una nueva empresa constructora a medio camino, con
tal que le pague a la empresa destituida los costos incurridos y el lucro cesante. Esta de una
prerrogativa propia del comitente de obra, que no tiene el comprador de cosa futura. De este
modo, el comprador de un apartamento en planos no podría dar por terminado, ad nutum, el
contrato de venta. Podría eventualmente hacerlo, pero ad causam.
Para distinguir la compraventa de cosa futura de la locación de obra, conviene

discernir cuál es el elemento preponderante del negocio: si la cosa o el trabajo. La
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, en su artículo 3.2
postula: “La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal
de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar
mano de obra o prestar otros servicios.” Determinada la parte principal, se aplica, a los
contenidos suplementarios, el principio accesorium sequitur principale.
c) Cosa determinada:
La compraventa de la cosa específica, existente y determinada produce

un efecto traslativo automático inter partes, desde que se conviene en cosa y
precio (art. 1049 del Código Civil); salvo que medie pacto en contrario en que
se convenga en diferir el efecto traslativo hasta el acaecimiento de una
condición (v.gr., el pago total del precio en la compraventa con pacto de reserva
de dominio) o el cumplimiento de una formalidad facultativa (v.gr., el
otorgamiento de de una escritura pública). La eficacia erga omnes se produce
a partir del hecho jurídico que, en cada caso, determina la oponibilidad a
terceros. Para cosas sujetas a inscripción, tal eficacia de cara a los terceros se
produce a partir de la fecha de la presentación al Registro correspondiente del
documento traslativo, presuponiendo que éste se llegue, efectivamente, a
inscribir20. Para cosas muebles, la oponibilidad a terceros se produce por la
tradición. Entre dos adquirentes que no han entrado en posesión, la prioridad se
define por la fecha cierta del documento de adquisición.
d) Cosa indeterminada pero determinable:
19
Art. 1190 del Código Civil.
20
En las hipótesis de cancelación de la presentación, se pierde la prioridad definida por la fecha y hora del
asiento de presentación.
25
La compraventa de cosas indeterminadas, pero determinables, es válida.

Se trata, en principio, de un contrato obligacional, quedando el efecto traslativo
pospuesto hasta el momento de la determinación de la cosa vendida (art. 1050
del Código Civil).
El mismo principio se aplica a la venta de cosas fungibles genéricas,

pendientes de ser pesadas, contadas o medidas (art. 1051 del Código Civil).
En la venta mercantil sobre muestras el efecto traslativo se produce con

la individualización, la cual ha de ser efectuada “de común acuerdo entre las
partes, salvo que por convenio o por costumbre establecida la haga el
vendedor”21. La muestra cumple dos funciones22. En primer término, cumple
una función delimitadora del género. Si bien la venta sobre muestras no llega a
ser una venta de cosa específica (hasta tanto no se produzca la individualización,
no hay traslado de dominio, aunque sí compraventa perfecta), la muestra
proporciona un prototipo de comparación a los fines de poder determinar
certeramente las cualidades que ha de reunir el objeto. En segundo lugar, la
muestra cumple una función probatoria del cumplimiento o del incumplimiento
del vendedor. La obligación de entrega conforme se tiene por cumplida si los
bienes entregados corresponden a la muestra. El artículo 455 del Código de
Comercio se refiere a la venta sobre muestras:
“En la compraventa sobre muestras o sobre calidades conocidas en el comercio,

la cosa se determinará por la referencia a la muestra o calidades. Es necesario que
la cosa vendida sea individualizada para efectos de tener por transmitido su
dominio. La individualización se hará de común acuerdo entre las partes, salvo
que por convenio o por costumbres establecida, la haga el vendedor.”
e) Cosa dentro del comercio
La cosa vendida debe estar dentro del comercio, en sentido jurídico.

Ello significa que no ha de mediar alguna norma que prohíba de modo total la
comercialización del bien en cuestión, o que exija la autorización o licencia del
derechohabiente como requisito sine qua non para su mercadeo.
21
Art. 455 del Código de Comercio.
22
Ver: VERGEZ SÁNCHEZ, María: Concepto y Particularidades de la “Venta sobre Muestras”, en
Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, Tomo III, Editorial Tecnos, Madrid, 1971.
26
Están fuera del comercio:
• Los bienes demaniales: Art. 262 del Código Civil.

• Los derechos de la personalidad: Art. 44 del Código Civil.
• Los órganos y materiales anatómicos humanos: Ley 9222 de Donación y
Transplante de Órganos y Tejidos Humanos.
• Los productos que incorporen o imiten una marca de comercio o signo
distintivo ajenos (piratería): Art. 44 y siguientes de la Ley 8039 de
Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual.
• Los productos de incorporen reivindicaciones patentadas por otro, durante la
vigencia de la patente de invención: Art. 16 de la Ley 6867 sobre Patentes de
Invención, Dibujos y Modelos Industriales.
• Las variedades vegetales protegidas por un derecho de obtención vegetal –en
los tramos de ciclo económico donde se requiere la autorización del
derechohabiente--: Artículos 18 y 20 de la Ley 8631de Protección de las
Obtenciones Vegetales.
• La información no divulgada referente a secretos industriales y comerciales:
V. Ley 7975 de Información no Divulgada.
• Los datos de prueba de productos farmacéuticos: Art. 39 del ADPIC (Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio). Ley 7475 del 20 de diciembre de 1994.
• Las armas prohibidas enumeradas en el artículo 25 de la Ley 7530 de Armas
y Explosivos.
• Los plaguicidas obsoletos descritos en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo
31997-MAG-S de 28 de junio de 2004.
• El pan, las galletas y la pastelería elaborados sin seguir las previsiones del
Reglamento de Panaderías No. 6-S de 30 de junio de 195123, los cuales están
expuestos a decomiso (art. 27).
El caso de la cerveza “Hanfblüte”. En el litigio Nikimar vs. El Estado24, la Sala

Primera confirmó el rechazo de la solicitud de comercialización de la cerveza “Hanfblüte”,
cuya receta incluye hojas y flores de cáñamo (cannabis). Es de citar el siguiente pasaje de la
sentencia del Tribunal Ad Quem: “g) En síntesis, existe una prohibición general y sin
distinciones de ninguna naturaleza para ejercer la libertad de comercio, respecto al cultivo,
importación, exportación, tráfico y uso de las plantas de cáñamo o marihuana (cannabis
sativa y cannabis índica). Que en razón de que la norma no contiene distinciones, el uso del
cáñamo o marihuana, no sólo comprende la utilización de las semillas, hojas o flores sin
procesar; sino también, la utilización de los componentes procesados del cáñamo como por
23
Este Reglamento de Panaderías contiene ordenanzas de indiscutible valor higiénico, como las prohibiciones
a los trabajadores de escupir en el suelo o de usar camisetas sin mangas y los deberes de bañarse todos los días
con agua y jabón y de mantener las uñas limpias y bien recortadas (arts. 14, 19 y 20).
24
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 32011-F-S1-2010, de las 9:35 horas del 31 de marzo
de 2011.
27
ejemplo: las hojas y flores, para la elaboración –en este caso- de productos alimenticios.
Por ende, no sólo está prohibida la comercialización de las plantas, sino también, de
aquellos productos alimentarios cuyos ingredientes o materia prima tengan componentes del
cáñamo o de la marihuana (cannabis sativa y cannabis índica), con excepción de aquellos
medicamentos de nombre registrado que establece el artículo 129 de la Ley General de
Salud. Que dicha limitación al ejercicio de la libertad de comercio, está sustentada en un
interés público tendente a la protección al derecho a la salud de la población, conforme a lo
dispuesto en los artículos 46 y 50 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley General de
Salud, por lo que y en principio, este Tribunal estima que no resulta irrazonable o
desproporcionada a la finalidad que se pretende regular, examen que en todo caso, no forma
parte del objeto del este proceso. (…)”
La comercialización de ciertos bienes está sujeta a restricciones legales.
En materia de medicamentos, la Ley 5395 General de Salud dispone:
“Artículo 119. La importación, venta, expendio, manipulación y almacenamiento

de todo medicamento queda sujeto a las exigencias generales legales y
reglamentarias y a las restricciones que el Ministerio decrete para cada
medicamento en particular, entre otros, la obligatoriedad de la prescripción
médica cuando proceda.”
Algunos medicamentos son de venta libre y pueden ser comercializados

en establecimiento no farmacéuticos. Compete al Ministerio de Salud declarar
la condición de medicamento de venta libre (art. 120 de la Ley General de
Salud):
“Son de venta libre los medicamentos que el Ministerio declare como tales en el
correspondiente decreto, oyendo previamente el criterio del Colegio de
Farmacéuticos. En el caso de medicamentos para uso veterinario será también
consultado el Colegio de Médicos Veterinarios.”
Con excepción de los medicamentos de venta libre, los medicamentos

únicamente pueden ser vendidos en establecimientos farmacéuticos. Así lo
ordena el artículo 101 de la Ley General de Salud:
“La elaboración, manipulación, venta, expendio, suministro y depósito de los

medicamentos sólo podrán hacerse en establecimientos farmacéuticos
debidamente autorizados y registrados.”
Sobre la comercialización de medicamentos genéricos. En Costa Rica, uno de los

temas más polémicos es el concerniente a la laxitud con que, tradicionalmente, el Ministerio
de Salud ha permitido la comercialización de medicamentos genéricos. Para verificar si un
medicamento genérico produce en el organismo del paciente, los mismos resultados
28
terapéuticos que el medicamento original, es imprescindible realizar un estudio de

bioequivalencia. Mediante Voto número 2001-12226, dictado a las 14:57 horas del 28 de
noviembre de 2001, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia estatuyó, de modo
determinante, que, para registrar medicamentos genéricos, es indispensable demostrar su
equivalencia terapéutica con los medicamentos originales. Según lo dispuesto por el Alto
Tribunal Constitucional, omitir tal demostración lesiona los valores primarios de la vida y la
salud. No es suficiente, según lo analizado por la Sala Constitucional en dicho voto, acreditar
que el producto genérico tenga el mismo principio activo. En efecto, razona la Sala que:
“…los medicamentos genéricos que se solicita registrar después de registrado el
medicamento original, pueden tener, además del principio activo, otras substancias y forma
de fabricación que podrían hacer que el medicamento sea absorbido en forma diferente en
el organismo y tenga una eficacia terapéutica diferente al medicamento original. Por ello,
es indispensable someter a los medicamentos genéricos, a estudios que demuestren la
equivalencia terapéutica con el original y que sean absorbidos en forma eficaz en el
organismo humano”. Reitera el Tribunal Constitucional que los medicamentos genéricos
“…deben ser analizados para constatar que tengan la misma eficacia terapéutica y de
absorción en el organismo humano”. Mediante sentencia número 2008-001003, dictada a las
14:56 horas del 23 de enero de 2008, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
extendió el principio precautorio a la materia de salud. En efecto, el Tribunal
Constitucional, haciendo suya la Declaración de Wingspred de 1998 sobre tal principio,
postuló: “La operatividad del principio precautorio en este ámbito es muy simple y significa
que cuando una actividad produce o provoca amenazas o probabilidades de daño serio e
irreversible a la salud humana, deben adoptarse las medidas precautorias aunque los
efectos causales no se encuentren científicamente establecidos. Desde esa perspectiva, los
sujetos de Derecho privado y los poderes públicos que propongan y estimen que el uso de
un medicamento o sustancia no es nociva para la salud deben demostrar o acreditar que no
habrá daño a la salud antes de su uso, con lo cual se produce una inversión en la carga
probatoria de la lesión. Finalmente, es preciso señalar que el principio precautorio tiene
una incidencia más profunda y rigurosa en el ámbito de la salud humana, puesto que, la
protección de ésta no puede estar subordinada a consideraciones de orden económico. (…)”
En esa misma sentencia, la Sala Constitucional expresó juicios de valor negativos sobre la
conducta administrativa del Ministerio de Salud, consistente en autorizar la inscripción de
medicamentos genéricos, con riesgo para la vida humana y la salud. Dijo la Sala: “(…)
debieron privar criterios de eficiencia y eficacia para regular la ejecución de estos estudios
técnicos, farmacéuticos y médicos. Lo anterior, máxime, si se toma en consideración la
obligación de resguardar la salud pública, pues, la consecuencia lógica de la falta de
emisión de la normativa que disciplina los estudios de equivalencia terapéutica, es que los
productos farmacéuticos que pueden provocar riesgo sanitario estuvieron inscribiéndose
sin los requisitos correspondientes. (…) En consecuencia, estas omisiones vulneran el
deber de las autoridades sanitarias de resguardar el principio precautorio, aplicado a los
temas de salud pública”.
Por otra parte, la comercialización de medicamentos genéricos puede verse

transitoriamente bloqueada durante la vigencia de derechos de propiedad intelectual de las
29
empresas desarrolladoras de productos nuevos, como patentes de invención y derechos de

exclusividad sobre datos de prueba25.
Otros bienes de venta restringida:
• La Ley 7530 de Armas y Explosivos regula la comercialización de armas,

explosivos y pólvora.
• La venta de materiales pirotécnicos en contravención de lo ordenado por el
Reglamento sobre Uso y Distribución de Materiales Pirotécnicos, Decreto
Ejecutivo 27502-S de 20 de noviembre de 1998.
• La Ley 7501 de Regulación del Fumado proscribe la venta de cigarros,
cigarrillos o tabaco a menores de edad.
• El Decreto Ejecutivo 33760-S de 30 de marzo de 2007, publicado en La Gaceta
del 11 de junio de 2007, agregó el inciso (d) al Reglamento a la Ley Reguladora
del Fumado (25462-S), que proscribe la venta de tabaco y sus derivados en
establecimientos tales como farmacias, boticas, droguerías, laboratorios o
fábricas farmacéuticas, botiquines y similares.
3. El precio:
Sin precio, no hay compraventa. El precio debe ser determinado o

determinable, real y serio. Examinemos estos tres atributos.
a) Precio determinado o determinable
El precio de la venta se ha de determinar convencionalmente. Prescribe

el artículo 1056 del Código Civil:
“El precio de la venta debe ser determinado por las partes, o por lo menos deben
fijar éstas un medio por el cual pueda ser determinado más tarde.”
En principio, la determinación del precio no puede quedar librada a la

voluntad unilateral de una de las partes, pues se estaría en presencia de una
condición potestativa, en virtud de la cual una de las partes quedaría a merced
de la arbitrariedad de la otra. Sin embargo, dicho principio admite cierta
flexibilidad. Se considera válida la fijación de precios por referencia a precios
de mercado e, incluso, a precios normalmente exigidos por el vendedor en listas
oficiales que el vendedor aplique de modo uniforme y general. Con frecuencia,
25
Sobre estos derechos, ver mi libro Principios del Derecho Privado, Tomo IV.,
30
en los contratos de suministro y de distribución, se pactan tasas preferenciales

de descuento por referencia a las tarifas que el proveedor fije para sus clientes.
La fijación por referencia a los precios del vendedor queda sujeta al control ex
post por abuso del derecho.
El artículo 446 del Código de Comercio reconoce la validez de la

estipulación de precios de mercado y de precios usuales del vendedor.
“Cuando en la compra venta se haga referencia al precio de plaza, bolsa, mercado

nacional o extranjero, quedará éste determinado conforme al que prive en esos
lugares o establecimientos el día de contrato. Si el contrato tiene por objeto cosas
vendidas habitualmente por el vendedor y las partes no hubieren convenido el
precio o el modo de determinarlo, se presumirá que han quedado conformes con
el exigido normalmente por el vendedor, a no ser que se trate de cosas que tengan
un precio de mercado o bolsa, caso en el cual se determinará por el que tuvieren
en dichos establecimientos del lugar el día en que se celebró el contrato.”
Las partes pueden delegar la determinación del precio en un tercero. El

artículo 1057 del Código Civil preceptúa:
“En caso de que las partes hayan convenido que el precio se fije por uno o más
terceros, y éstos se negaren a cumplir el encargo o no lo pudieren verificar, o no
se convinieren, la venta se tendrá por no hecha.”
Cabe señalar que el tercero no es, propiamente, un “árbitro”, pues su

designación no deriva de una cláusula compromisoria dirigida a dirimir una
discordia. La fijación por el tercero no es un laudo; y por consiguiente no es
recurrible en vía de nulidad ni de revisión. Nada impide, sin embargo,
responsabilizar al tercero en caso de culpa o abuso. El tercero es un
mandatario común de ambas partes. Cabe hacer hincapié en que si el tercero
no quiere o no puede fijar el precio, el juez no puede designar a un perito, ni
fijar, él, el precio. En tal hipótesis la venta “se tendrá por no hecha”26, es decir,
no llega a perfeccionarse, a falta de un requisito natural de formación.
En algunos casos, el precio es determinado de modo heterónomo por la

Administración Pública. El artículo 5 de la Ley 7472 establece:
26
He aquí una hipótesis de inexistencia del negocio jurídico. Una venta que se tiene por no hecha jamás podría
subsanarse por prescripción negativa (ex art. 837 del Código Civil).
31
“La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo
en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y
motivar apropiadamente esa medida.”
La intervención estatal en la Economía suele enfocarse en la

comercialización de bienes y servicios de interés general, como el
abastecimiento de alimentos y combustibles.
Compete, por ejemplo, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

(ARESEP)27 fijar las tarifas y precios correspondientes a:
• Suministro de energía en las etapas de generación, transmisión, distribución y

comercialización.
• Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos.
• Servicio de acueducto y alcantarillado, incluida el agua potable.
Salvo el caso de fijación estatal, los precios se determinan por las leyes
de la oferta y la demanda. Algunas de las conductas que la legislación sobre
competencia califica como prácticas monopolísticas, se relacionan con la
interferencia nociva en el proceso de formación de precios. La legislación de
protección al consumidor proscribe los actos dirigidos a interferir en la oferta y
la demanda, como el acaparamiento de bienes diseñado para generar escasez.
En el mismo sentido, las leyes que regulan el mercado de valores postulan el
principio de transparencia en la formación de precios.
b) Los precios a la luz de Derecho de la Competencia:
El artículo 11 de la Ley 7472 sobre Promoción de la Competencia y

Defensa Efectiva del Consumidor califica como prácticas monopolísticas
absolutas, los acuerdos cuyo propósito sea:
“a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son
ofrecidos o demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar
información con el mismo objeto o efecto.”
Tales actos son nulos de pleno derecho y constituyen infracciones sujetas

a sanciones administrativas.
27
Ley 7593 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
32
El artículo 12 de la misma Ley 7472 califica como prácticas

monopolísticas relativas:
“b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un

distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.
(…)
f) La producción o la comercialización de bienes y servicios a precios inferiores
a su valor normal.
g) En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del
mercado o evite su entrada.”
Las prácticas monopolísticas relativas están expuestas a sanciones

administrativas (el art. 28 establece la posibilidad de imponer una multa de hasta
410 veces el salario mínimo mensual).
El inciso (f) del artículo 12 de la Ley 7472 proscribe las denominadas

ventas con pérdida (en inglés, dumping), consistente en la venta de una
cantidad considerable de bienes por un precio inferior a su valor normal,
usualmente con el propósito de desplazar a otros agentes económicos del
mercado.
Constituyen indicadores de la venta con pérdida las realizadas por un

precio inferior al costo de producción o de adquisición, dependiendo de si se
trata de un fabricante o de un comerciante.
Cabe analizar si las siguientes hipótesis califican dentro de la noción de

ventas con pérdidas:
• Ventas en rebajas (sales).

• Ventas en liquidación
• Ventas de saldos de bienes desperfectos u obsoletos (outlets).
• Ventas con obsequios al comprador
• Ventas con obsequios al dependiente-vendedor
• Venta de bienes perecederos
El artículo 17, inciso de la Ley 7472 califica como competencia desleal

los actos por medio de los cuales:
“c) Se utilicen medios que inciten a suponer la existencia de premios o galardones

concedidos al bien o servicio, pero con base en alguna información falsa o que
33
para promover la venta generen expectativas exageradas en comparación con lo

exiguo del beneficio.”
Algunos establecimientos comerciales tienen por política dar gratuidades

adicionales. Por ejemplo, al comprar un perfume, se le da al consumidor un
artículo adicional. Cabe preguntar: ¿No es la venta con obsequios una venta a
menor precio?
c) Los precios a la luz del Derecho del consumo:
La Ley 7472 y su Reglamento28 proscriben las prácticas dirigidas a la

manipulación de precios. Se prohíben: el acaparamiento, las ventas atadas o
condicionadas, la especulación, la discriminación al consumo y, en general,
cualquier acto dirigido a restringir o manipular injustificadamente la oferta de
bienes y servicios.
d) Los precios a la luz del Derecho del mercado de valores:
La Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores postula el principio de

transparencia en la formación de precios. Compete a la SUGEVAL velar
por la transparencia de los mercados de valores y la formación correcta de los
precios (art. 3 LRMV). Las bolsas de valores comparten la misma misión de
velar por la corrección y transparencia en la formación de precios (art. 29
LRMV).
En la venta de valores en mercado primario se prohíbe el trato

discriminatorio a los inversionistas en cuanto al acceso y difusión de la
información, el precio y las demás condiciones de la emisión.
En cuanto a operaciones de mercado secundario, el artículo 24 de dicha

Ley 7732 dispone:
“Con el fin de garantizar la transparencia en la formación de los precios, las

transacciones de valores en el mercado secundario deberán cumplir con los
requisitos mínimos de difusión, frecuencia y volumen de operaciones que
reglamentariamente determine la Superintendencia. Esta podrá, de oficio o a
28
Ver el artículo 36 de la Ley y el 45 del Reglamento.
34
solicitud del respectivo emisor, acordar excluir a una empresa de su participación

en el mercado secundario cuando incumpla con tales requisitos. En estos casos,
la Superintendencia podrá adoptar las medidas necesarias para proteger los
intereses de los accionistas minoritarios, incluso condicionar la exclusión a que
el emisor realice una oferta pública de adquisición en los términos de esta ley.
De igual forma, cuando existan condiciones desordenadas u operaciones no

conformes con los sanos usos o prácticas del mercado, la Superintendencia podrá
suspender temporalmente la negociación de valores.”
A tal propósito, la ley exige que las compraventas de valores objeto de

oferta pública se realicen por intermedio de los miembros de las bolsas de
valores —so pena de anulabilidad de la transacción—(art. 23 LRMV). Además,
las transacciones están sometidas a un principio de publicidad (art. 25):
“A partir del momento en que se realice una transacción en el mercado

secundario, tendrá carácter de información pública el tipo de valor, el monto, el
precio y el momento en que se completa la transacción, así como los puestos de
bolsa que intervinieron en ella.”
e) Los precios sujetos a posterior liquidación, en los contratos de

venta de café en fruta:
La Ley sobre el Régimen de Relaciones entre Productores,

Beneficiadores y Exportadores de Café (LRRPBEC)29 preceptúa, en su artículo
52:
“El precio en toda negociación de café entre productores y beneficiadores, se

determinará exclusivamente mediante liquidaciones provisionales y definitivas.
Son prohibidas todas las negociaciones, no sujetas a la fijación ulterior de precios
en las respectivas liquidaciones, las cuales deberán ser elaboradas conforme con
lo dispuesto en esta ley y sus reglamentos.”30
Este sistema limita la libertad contractual en la fijación del precio. No

sería posible, por ejemplo, prevender en firme una cosecha futura. Sólo se
permite la venta del café en fruta (también denominado “café en cereza” o “café
en uva”), que “el fruto maduro del cafeto tal como se obtiene de la mata”31. A
29
Ley número 2762 de 21 de junio de 1961, la cual sustituyó a la Ley número 171 de 17 de agosto de 1933.
30
El texto anterior fue incorporado a la ley mediante Ley 6988 de 26 de junio de 1985. El texto original de la
norma indicaba: “Toda negociación con café que se realice entre productor y beneficiador, está sujeta a la
fijación ulterior de precios, que conforme al régimen de la presente Ley se determina.”
31
JIMÉNEZ CASTRO, Álvaro: El Café en Costa Rica. Editorial UCR, San José, 2013, p. 512.
35
través de este sistema –que en teoría busca tutelar a la parte débil, el vendedor
productor-, el productor se ve constreñido a soportar el riesgo comercial vertical
del beneficiador, que es impuesto por ley al productor32. Este sistema genera
incentivos perversos a la especulación33.
f) Precio real y serio:
El precio de la compraventa debe ser real, es decir, no ficticio ni

simulado; y serio, es decir, no irrisorio.
Uno de los indicios de la venta simulada es la inclusión de un precio vil.
Sin embargo, no siempre la presencia de un precio simbólico implica la

invalidez del contrato:
• La venta por un precio simbólico puede constituir una donación indirecta –no
necesariamente ilegal--. Si el contrato reúne los requisitos de fondo
(intención liberal) y de forma de la donación, simplemente procede una
32
“Si bien esa Ley de 1961 mantuvo la disposición que ya contenía su antecesora: la Ley No 171 del 17 de
agosto de 1933 de establecer un mecanismo para la determinación de los precios a pagar a los caficultores en
los casos de las compras de café en cereza sujetas a una fijación ulterior de precios, sí les cerró las otras
opciones que antes tenían con la Ley de 1933 de también poder vender sus cosechas en firme y al contado o de
venderlas en cualquier otra forma que llegase a establecer el mercado. Ese único sistema de compra-venta
que dejó abierto la Ley Cafetalera de 1961 lleva a los productores nacionales a recibir un precio por su café
en cereza, que dependerá de las ventas que haya hecho o llegue a hacer el beneficiador a quien le entregaron
sus cosechas. Por lo tanto, para recibir su pago los productores deberán esperar a que en cada cosecha el
beneficiador procese, negocie y despache la fruta recibida de todos los productores, y que luego un ente
gubernamental fije el precio.” JIMÉNEZ CASTRO, Álvaro, op.cit., pp. 488-489.
33
“El artículo 57 de la Ley No 2762, el cual se refiere al cálculo del monto de la liquidación final a pagar a
los productores, en su incio 7 establece: “El precio del café no vendido al treinta de setiembre, por causas
imputables al beneficiador, se calculará con base en el promedio de ventas efectuadas por el respectivo
beneficio, según su destino…” (…). Esa norma debe reformarse pues le resulta muy perjudicial a los
productores. En la época en que por ley el beneficiador debe presentar su cuenta para la liquidación final, si
tiene algún café sin vender por su voluntad, y en ese momento los precios en el mercado se encuentran por
encima de “su promedio de ventas efectuadas”, lógicamente el beneficiador resolverá no vender ese saldo
antes de presentar su cuenta para dicha liquidación, e incluirlo como un grano sin vender estimándolo al precio
promedio de lo vendido, el cual como se dijo, es menor al precio del mercado del momento, y lo dejará para
venderlo después a un precio superior al estimado en su cuenta de liquidación, sin tener que reconocerle esa
diferencia a los productores. Por el contrario, cuando el beneficiador deba presentar su cuenta de liquidación,
si los precios en el mercado son inferiores a “su promedio de ventas efectuadas”, venderá ese saldo al precio
del mercado para finiquitar la venta de la vieja cosecha, y para incluirlo en su cuenta de liquidación final con
un monto inferior al promedio de lo vendido, con lo cual él se beneficiaría al reducir el monto de la liquidación
final a pagar a los productores. Esa es una disposición de “tigre suelto contra burro amarrrado”, que debe
ser modificada para no continuar perjudicando a los productores.” JIMÉNEZ CASTRO, Álvaro, op.cit., pp.
495-496.
36
recalificación del contrato, sea como donación, o bien como contrato mixto
de compraventa con donación. Ejemplo: Un padre le vende a su hijo un
vehículo, a la mitad del precio de mercado.
• La venta por precio cero puede ser un genuino contrato de compraventa, si la
cosa vendida es una fuente de pérdidas y contingencias, por ejemplo, una
empresa deficitaria. El vendedor se desprende de la cosa a cambio de un
beneficio: que otro, el comprador, se haga cargo de los pasivos actuales y
contingentes de la cosa. El comprador paga un precio, solo que éste se aplica
al pago de deudas del vendedor.
• La contraprestación del vendedor puede hallarse en un negocio externo a la
compraventa propiamente dicha. Por ejemplo, en el leasing financiero, la
venta por un precio residual a la conclusión del contrato no es simulada, pues
el bien ya fue previamente amortizado mediante el pago de las cuotas
periódicas.
Por otra parte, no siempre la falta de pago del precio implica la

inexistencia o la nulidad de la compraventa:
• Es válida la venta ligada a la rentabilidad de la cosa: Por ejemplo, en las

hipótesis de venta de acciones de sociedades anónimas con problemas y
contingencias. El comprador acepta lidiar con los problemas, de los cuales se
desentiende el vendedor, bajo el acuerdo de que el precio se pagará si y sólo
si la sociedad se recupera para generar utilidades.
• Es válida la venta de derechos de propiedad intelectual, en la que el precio se

vincula a la rentabilidad que pueda obtener el comprador de la explotación
comercial del derecho, por ejemplo, de una patente de invención.
• Es válida la venta de un derecho litigioso por un precio a liquidar una vez

concluido el proceso.
g) ¿Precio justo?
La justicia del precio no es un requisito de validez de la compraventa. En

principio, precio justo es precio consentido, de acuerdo con el principio de
autonomía de la voluntad.
Justicia del precio y laesio enormis: En el Derecho romano tampoco se exigía, como
requisito de validez la venta, un precio justo. Es notable la excepción documentada en el
Derecho justiananeo, relativa a la venta de inmuebles por menos de la mitad de su valor, que
37
calificaba como una laesio enormis. El vendedor podía requerir la rescisión. El comprador
podía optar entre la restitución de la cosa o el pago de un suplemento del precio 34.
Excepcionalmente, la ley exige que se establezca un precio acorde con el

valor de los bienes, por ejemplo, al proscribirse la venta con pérdidas
(dumping), ex art. 12 de la Ley 7472.
La ley faculta a las partes de un contrato de compraventa para exigir, ex

post, un reajuste de las contraprestaciones dirigido a contrarrestar el
desequilibrio originario entre precio y medida o cantidad. A tal fin se dirigen
las acciones quanti minoris, reguladas por los artículos 1075 a 1081 del Código
Civil.
En caso de dolo, pueden reclamarse daños y perjuicios, que vienen a

equilibrar el precio excesivo injustamente pagado por una cosa defectuosa.
h) Las arras:
Conocidas con distintos nombres --enganche, señal de trato, prima--, las

arras se clasifican, doctrinalmente, en arras confirmatorias y arras
penitenciales. Las arras confirmatorias tienen el valor de una manifestación
de consentimiento del comprador, apta para perfeccionar el contrato de
compraventa. Por consiguiente, pagadas las arras confirmatorias, el contrato
de compraventa se reputa perfecto y el comprador no se puede liberar
unilateralmente de sus obligaciones contractuales –salvo que medie un pacto de
retracto o se ejercite el derecho de retracto que la ley impone en las
compraventas de consumo a domicilio--.
Por su parte, las arras penitenciales no tienen el valor de una

manifestación de consentimiento. Por consiguiente, el simple pago de las arras
penitenciales no significa que el solvens haya consentido en la compraventa. Si
luego no consiente, las arras penitenciales actúan como contraprestación del
mantenimiento, por el vendedor, de la oferta de venta o de la promesa de
contrato. Las arras penitenciales permiten al comprador desvincularse de la
obligación, o del todo no contratar, absorbiendo una pérdida.
34
V. IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Quinta edición, Ariel,
Barcelona, 1965, pp. 395-396.
38
Nuestro Código Civil presume que las arras son confirmatorias de la

venta, salvo pacto expreso en contrario. Preceptúa el artículo 1058:
“Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las
ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y como
ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse
perdiendo las arras, salvo que así esté expresamente estipulado.”
El pago de la señal de trato equivale a una manifestación de consentimiento

del comprador y, por consiguiente, se imputan al precio de la venta. Pueden
pactarse, en los precontratos de compraventa, arras penitenciales; sin embargo,
para neutralizar el efecto de perfeccionamiento del negocio, debe decirse
expresamente que el pago de arras no ha de implicar, por sí solo, el
perfeccionamiento del contrato. El pacto en contrario en virtud del cual el
pago de las arras no implica el perfeccionamiento de la compraventa, ha de ser
expreso.
El artículo 447 del Código de Comercio también confiere a las arras un

valor confirmatorio:
“Las arras, anticipos y cantidades entregadas en señal de contrato, se entenderán

recibidas a cuenta de precio, salvo pacto expreso en contrario.”
Ha dicho la Sala Primera:
“El Código Civil costarricense sigue la solución de las arras

confirmatorias al disponer: “Las cantidades que con el nombre de señal o
arras se suelen entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido
por cuenta del precio y como ratificación del contrato, sin que pueda
ninguna de las partes retractarse perdiendo las arras, salvo que así esté
expresamente estipulado” (artículo 1058). En otras legislaciones, como la
española, ocurre lo contrario (…). Sin embargo, la norma del Código Civil
costarricense es de naturaleza dispositiva, vale decir que admite pacto en otro
sentido. Las partes, por consiguiente, pueden convenir en arras penitenciales,
mas si así no se estipula expresamente tendrán el carácter de
confirmatorias”35.
“…el numeral 1058 refiere a las arras sólo en función del contrato de
compraventa, no de la promesa y además, interpretándolo en sentido
contrario, admite la resolución convencional del contrato de compra-venta
35
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 608-F-02 de las 16:20 horas del 7 de agosto de 2002.
39
con pérdida de las arras (penitenciales o penales), única forma en que podría
entenderse la salvedad por él dispuesta”36.
§3. ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LA

COMPRAVENTA
Se denominan “accidentales” (accidentalia negotti) aquellos elementos

no indispensables para la validez de un contrato; pero que, una vez incorporados
al programa contractual, suelen incidir decisivamente en su eficacia, sin
desnaturalizar el contrato. A priori, el término “accidental” parecería aludir a
cuestiones secundarias, accesorias o de importancia mínima. Sin embargo, la
inclusión de un elemento accidental en un determinado contrato suele obedecer
a razones que las partes han considerado, in concreto, como de la mayor
trascendencia y que han influido de modo determinante en la formación del
consentimiento y en la calibración del equilibrio de intereses de las partes
contratantes. El elemento accidental se convierte, en el contrato específico, en
un elemento esencial ex profeso, que se integra a la causa del negocio.
Respecto de la compraventa, el artículo 1092 del Código Civil expresa

una actitud abierta y liberal del legislador, en materia de convenciones
tendientes a suspender o modificar los efectos naturales del contrato de
compraventa.
“Artículo 1092. Las partes pueden, por medio de cláusulas especiales, subordinar
a condiciones suspensivas o resolutorias y modificar del modo que lo juzguen
conveniente, las obligaciones que proceden naturalmente del contrato de venta.”
Los elementos accidentales suelen plasmarse en cláusulas que establecen

condiciones suspensivas, condiciones resolutorias y términos; es decir,
situaciones de pendencia de eficacia y de ineficacia sobreviniente.
1. Estatuto legal de los elementos accidentales:
a) Derecho común:
36
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 989-F-2002 de las 16:20 horas del 18 de diciembre
de 2002.
40
El Código Civil menciona brevemente las condiciones suspensivas (art.

1093), la venta a prueba (art. 1052) y regula en forma bastante minuciosa el
pacto de retroventa (1094 a 1098). Sin la disciplina legal de los elementos
accidentales se presenta como fragmentaria e indicativa (numerus apertus). En
efecto, el artículo 1099 del Código Civil deja en claro: 1 Que existe, en materia
de elementos accidentales, suficiente margen para la iniciativa privada y la
creatividad de las partes contratantes; y 2. Que, en ausencia de texto normativo
especial, los elementos accidentales se han de regir por el derecho común de
los contratos y las obligaciones:
“Artículo 1099. Los efectos de las demás cláusulas que pueden estipularse en
una venta, se determinan por los principios que rigen los contratos
innominados y las obligaciones condicionales, a falta de un texto especial.”
Los elementos accidentales, como expresiones que son de la autonomía

de la voluntad, están expuestos a los mismos controles y limitaciones que, en el
Derecho moderno, ciñen a la libertad contractual. Los adjudicadores, sean
jueces o árbitros, gozan de abundantes herramientas para controlar los excesos
de la autonomía de la voluntad: La proscripción del abuso del derecho, el fraus
legis, la exigencia de causa justa, los elencos legales de cláusulas abusivas, etc.
b) Normas especiales:
Se encuentran, a lo largo del ordenamiento, algunas disposiciones

dispersas sobre términos y condiciones. El Código de Comercio disciplina la
venta ad gustum (art. 453), la venta a prueba (art. 454) y la cláusula de reserva
de dominio (art. 458). La Ley Reguladora del Mercado de Valores establece
algunas normas supletorias en materia de venta a plazo de valores (art. 45). La
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su
Reglamento, regulan en forma bastante detallada la venta pública a plazo (art.
44) e impone el retracto en las ventas a domicilio (art. 40).
Estudiaremos a continuación algunos de los elementos accidentales más

frecuentes en las compraventas. Algunos están sujetos a regulación legal. Otros
derivan de la práctica y los usos.
• Cláusulas de reserva de dominio

• Venta en consignación
41
• Pacto de retroventa
• Venta sujeta a prueba
• Plazo de retracto
• Venta sujeta a escrow
• Ventas a plazo
2. Cláusulas de reserva de dominio
En virtud de la cláusula de reserva de dominio, el vendedor conserva –

después de perfeccionado el contrato de compraventa-- el derecho de
propiedad sobre la cosa vendida, hasta el acaecimiento de una condición
suspensiva, que suele ser el pago del precio por parte del comprador; pero que
también pueden ser otros hitos, como, por ejemplo: el levantamiento de
gravámenes u anotaciones; el sometimiento de la finca madre al régimen de
propiedad en condominio; la realización de determinadas obras de
infraestructura; la inscripción de planos catastrados aptos para formalizar una
segregación; etc.
En los casos de reserva de dominio hasta el pago del precio, la cláusula

funge como un instrumento de garantía; lo cual es, en principio, válido. Si la
cláusula de reserva de dominio se pacta con el fin de garantizar el pago del
precio de bienes muebles, se configura una garantía mobiliaria específica de
compra (figura que en el Derecho estadounidense es conocida, bajo el Article
9 del Uniform Commercial Code, como purchase money security interest)37, en
los en los términos de la LGM. Para su oponibilidad a terceros, esta garantía
debe ser objeto de inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias. Y si los
bienes objeto de la garantía son susceptibles de ser incorporados al inventario
del deudor garante, el acreedor garantizado tiene la carga de contactar a los
previos acreedores garantizados, cuya garantía sea capaz de cubrir o extenderse
a bienes del mismo tipo.
La cláusula de reserva de dominio puede ser objeto de cuestionamientos

de abuso, desde dos ángulos: Por un lado, puede aducirse que se trata de un
pacto comisorio simulado, indirectamente violatorio del artículo 421 del Código
Civil –aplicable a los bienes inmuebles--, o del artículo 536 del Código de
Comercio –aplicable a los vehículos--. Por otro, en los casos en que el deudor
hubiere amortizado una parte sustancial de la deuda, parecería excesiva una
37
Para el estudio de esta figura, ver infra, el Capítulo IX, dedicado a las garantías mobiliarias.
42
cláusula penal que implicara la pérdida de todo lo abonado en caso de

incumplimiento de una fracción menor de la obligación.
La cláusula de reserva de dominio tiene una doble faceta: Por un lado,

es una condición suspensiva del efecto traslativo. Por otro, es una condición
resolutoria del derecho de propiedad del vendedor. Al verificarse la condición,
el propietario bajo condición suspensiva (el comprador) pasa a ser dueño; y,
simultáneamente, el propietario bajo condición resolutoria (el vendedor) deja
de ser propietario. De lo anterior se deduce que la condición tiene eficacia
retroactiva a la fecha del perfeccionamiento de la compraventa, a fin de que
los actos de disposición realizados por el vendedor con posterioridad a
concertación del contrato resulten inoponibles al comprador. Ahora bien,
tratándose de bienes sujetos a publicidad registral, la oponibilidad retroactiva
del derecho del propietario bajo condición suspensiva depende de la inscripción
registral de la venta bajo condición (ex art. 456 del Código Civil).
El artículo 458 del Código de Comercio estatuye algunas reglas sobre los
pactos de reserva de dominio en las compraventas mercantiles:
“No podrá exceder de un plazo de tres años el pacto que contenga reserva de
dominio, y durante la vigencia del mismo, el comprador debe informar al
vendedor cualquier cambio de domicilio, así como de todo aquello que en alguna
forma pueda modificar el valor de la cosa vendida. La falta de aviso de esas
circunstancias dará por vencida y hará exigible la obligación. El vendedor hará
efectivo este derecho por los trámites correspondientes a los actos de jurisdicción
voluntaria.”
Esta disposición claramente se refiere a las hipótesis en que el comprador,

que aún no es propietario en virtud de la reserva de dominio del vendedor,
detenta los bienes vendidos. El comprador, como custodio de la cosa ajena en
su poder, debe informar al propietario-vendedor sobre cualquier vicisitud de
que pueda incidir sobre el valor de la cosa vendida. También debe el
comprador-custodio informar al propietario-vendedor sobre sus cambios de
domicilio, a fin que el segundo pueda saber a dónde localizarlo para hacer valer
sus derechos sobre la cosa. El incumplimiento de las citadas obligaciones de
información “dará por vencida y hará exigible la obligación”. Se entiende –
aunque la norma no es del todo clara-- que el legislador se refiere a la obligación
de restitución de la cosa por parte del comprador.
43
La venta de bienes muebles bajo cláusula de reserva de dominio en

función de garantía califica como garantía mobiliaria. Por consiguiente, a
partir de la entrada en vigor de dicha ley, su eficacia frente a terceros dependerá
de su publicidad, la cual se logra, fundamentalmente, mediante la inscripción
en el Sistema de Garantías Mobiliarias.
3. Venta en consignación (o consignación para la venta)
La venta en consignación, o la consignación para la venta, es un modelo

negocial de uso muy frecuente en la práctica comercial. Este modelo contractual
se utiliza a los fines de la venta de vehículos, obras de arte, enseres domésticos
y mercadería diversa. El consignatario es, usualmente, un comerciante cuyo
establecimiento mercantil abierto al público puede servir de vitrina o canal para
la comercialización de los bienes; por ejemplo: un negocio de venta de
vehículos usados, una galería de arte, etc; o bien un agente o distribuidor con
acceso a un canal de ventas. El servicio también es ofrecido por comerciantes
electrónicos. El consignatario se caracteriza por su capacidad de acceso a un
mercado de potenciales adquirentes.
A pesar de su importancia económica, la consignación para la venta

carece, en nuestro país, de un estatuto jurídico completo. De manera
fragmentaria, este esquema comercial toca las fibras sensitivas de varias
parcelas del ordenamiento positivo.
El contrato estimatorio. Algunas codificaciones38 tipifican el contrato estimatorio,

de origen romano39, en virtud del cual el propietario de un bien mueble entrega una o varias
cosas muebles a un empresario mercantil, quien, dentro del plazo acordado expresamente o
por los usos del comercio, ha de pagar la suma fijada al momento de la entrega (aestimatio),
o bien restituirla intacta (incorrupta)40. En Italia, de previo a la promulgación del código de
1942, se consideraba que la obligación del consignatario era alternativa: pagar el precio o
entregar la cosa. Bajo el Codice, la obligación califica como facultativa41, lo cual es
concordante con la atribución del riesgo de pérdida de la cosa en cabeza del accipiens (a
contrario sensu, si la obligación fuera alternativa, el riesgo lo asumiría el tradens, en caso de
38
Entre otros: El codice civile italiano de 1942: art. 1556.
39
V. GIANNATTASIO, Carlo: La permuta, il contrato estimatorio, la somministrazione, en: Tratatto di
diritto civile e commerciale, dirigido por CICU y MESSINEO, Giuffrè, Milán, 1974, pp. 101 y ss.
VASALLI, Nicola: Il contratto estimatorio, Giuffrè, Milán, 1964.
40
GIANNATTASIO, op. cit., p. 103.
41
Ibid. p. 105.
44
que el consignatario hubiera elegido, de previo al siniestro, la prestación restitutoria de la

cosa).
El Code Napoléon no tipificó el contrato estimatorio; ni tampoco lo hizo nuestro

Código Civil de 1886. Por consiguiente, los intérpretes han de encuadrar las relaciones
jurídicas en las categorías legalmente típicas. Y, en este ámbito, una leve variación puede
inclinar la calificación hacia muy variadas figuras. Como primera opción, surge la
compraventa sujeta a condición, sea suspensiva o resolutoria. Sin embargo, emergen otras
posibles figuras contractuales, como el depósito, la cuenta corriente mercantil, la comisión,
la distribución comercial y hasta figuras de corte asociativo (como el joint venture).
Consideremos algunas de ellas: Compraventa sujeta a condición suspensiva: El accipiens
recibe la mercadería y se obliga comprarla por el precio estimado siempre y cuando logre
revenderla a terceros dentro de cierto plazo (hecho que se representa como futuro e incierto).
Compraventa sujeta a condición resolutoria: El accipiens compra la mercadería, la cual
ingresa a su patrimonio. Sin embargo, la obligación de pagar el precio queda suspendida
hasta que se produzca la venta a terceros. En caso de ventas progresivas, dicha obligación,
de naturaleza divisible, va venciendo conforme se vaya comercializando la mercancía, con
liquidaciones periódicas. Sin embargo, dado el caso de, transcurrido cierto tiempo, no se
hubiera producido la reventa, el accipiens tiene derecho a resolver la compraventa.
Compraventa sujeta a pacto de reserva de dominio: El contrato de compraventa se
perfecciona, e incluso, se produce el despacho y entrega de la mercadería. Sin embargo, el
tradens se reserva el derecho de propiedad sobre los bienes entregados, como garantía del
pago del precio por parte del comerciante. Este esquema se encuentra tipificado en el artículo
458 del Código de Comercio, como un elemento accidental de la compraventa mercantil. La
ley fija un plazo máximo de 3 años para la vigencia del pacto de reserva de dominio 42.
Compraventa sujeta a retracto convencional: El contrato de venta de perfecciona, la
mercadería se entrega y los bienes ingresan al patrimonio del comerciante. Sin embargo, el
tradens se reserva el derecho potestativo de revocar (retractar, rescindir) ad nutum su
consentimiento en la venta, entretanto no se hubiera producido la reventa al tercero. Este
tipo de cláusulas, sin embargo, son firmes candidatas a la nulidad, por tratarse de condiciones
potestativas43. Depósito regular de cosas fungibles con facultad dispositiva. El propietario
entrega al comerciante la mercancía en depósito regular (conservando el dominio), con
autorización para disponer de ella conforme a las instrucciones del depositante 44. El
42
Art. 458 del Código de Comercio: “No podrá exceder de un plazo de tres años el pacto que contenga
reserva de dominio, y durante la vigencia del mismo, el comprador debe informar al vendedor cualquier cambio
de domicilio, así como de todo aquello que en alguna forma pueda modificar el valor de la cosa vendida. La
falta de aviso de esas circunstancias dará por vencida y hará exigible la obligación. El vendedor hará efectivo
este derecho por los trámites correspondientes a los actos de jurisdicción voluntaria.”
43
Distinto es el caso del retracto legal, que el art. 40 de la LPCDEC concede a los consumidores en las ventas
a domicilio: “En las ventas a domicilio que se lleven a cabo fuera del local o el establecimiento del comerciante
o el proveedor, siempre y cuando lo permita la naturaleza del bien, el consumidor, amparado al derecho de
retracto, puede rescindir, sin su responsabilidad, el contrato en un plazo de ocho días contados a partir de su
perfeccionamiento.”
44
Preceptúa el art. 526 del Código de Comercio: “Cuando el depositario dispusiere, con asentimiento del
depositante de las cosas depositadas, cesarán los derechos y obligaciones del contrato de depósitos y surgirán
los del nuevo contrato que se celebrare”.
45
depositante se reserva –como es intrínseco al depósito-- el derecho a revocar el depósito en

cualquier momento. Por su servicio, el depositario devenga una retribución, no
necesariamente ligada al precio de venta de los bienes. Comisión mercantil: El comitente
entrega la mercadería al comerciante, con el encargo de proceder a su comercialización en
nombre propio y por cuenta del mandante. Por su servicio, el comitente devenga un
porcentaje del precio de venta, a título de comisión. Cuenta corriente mercantil: El
propietario le hace entregas (técnicamente: remesas) periódicas de mercadería al
comerciante, las cuales generan cargos contables en cuenta corriente (sin llegar a producir
créditos –en sentido jurídico- susceptibles de ser exigidos individualmente). Periódicamente,
se hace un corte de la cuenta, del que emerge un único crédito a cargo del comerciante
receptor. Distribución comercial clásica: El proveedor despacha mercadería al distribuidor,
contra órdenes de pedido. Los bienes ingresan al patrimonio del distribuidor. Cada entrega
genera una factura, que documenta créditos individuales a favor del proveedor. A menudo
las facturas se emiten con vencimiento diferido, lo cual implica la concesión de crédito
comercial al distribuidor. El distribuidor revende la mercadería al precio de su conveniencia.
Las devoluciones de mercadería al proveedor son ad causam (ej, productos defectuosos); lo
cual no es incompatible con la obligación del proveedor de recomprar los inventarios de
mercadería existentes en el patrimonio del distribuidor a la finalización de la relación
contractual. Joint venture: El propietario aporta la mercadería, el comerciante su fuerza y
gestión de ventas, con miras a repartirse en porcentajes preestablecidos las utilidades netas
del negocio (una vez deducido el costo de la mercadería y el valor asignado a la gestión de
ventas). Etcétera. Cabe agregar que las figuras arriba citadas no siempre se presentan
químicamente puras, en la práctica mercantil. Es común hallar combinaciones en un mismo
contrato.
a) Concepto y elementos naturales:
En virtud del contrato de venta en consignación –o de consignación para

la venta--, el proveedor o consignador entrega, o se obliga a entregar, a un
comerciante o consignatario, un bien o un conjunto de bienes muebles
corporales (p.ej., mercadería), en depósito disponible, a fin de que éste proceda,
en nombre propio y por propia iniciativa, a promover su venta o reventa ante
terceros, por un precio suficiente para satisfacer tanto el interés del proveedor
como el interés del comerciante. El consignador se obliga, frente al
consignatario, a pagarle el monto convenido o a restituirle los bienes
consignados.
“…venta en consignación –o consignación para la venta-…”
En el argot jurídico se utilizan ambas locuciones. La primera, “venta en

consignación”, más frecuente entre comerciantes, se encuentra recogida en el
artículo 2, inciso (c) de la Ley 6826 del Impuesto General sobre las Ventas. La
46
segunda, “consignación para la venta”, se encuentra en el Código de Comercio,

art. 897. Cabe preguntar si ambas denominaciones pueden utilizarse
indistintamente, para denotar el mismo género de convenciones. En nuestra
opinión, así es.
“…el proveedor o consignador entrega, o se obliga a entregar, a un

comerciante o consignatario…”
El contrato en estudio vincula a un oferente de bienes, el proveedor o

consignador, con otro sujeto, el comerciante o consignatario, que está más
próximo al mercado meta. La lógica comercial de la venta en consignación se
encuentra el reconocimiento, por parte del proveedor, de una circunstancia: La
mayor proximidad relativa del comerciante con potenciales compradores, como
factor incremental del grado probabilidad de colocación del bien o producto en
el mercado. La concertación de un contrato de venta en consignación busca
potenciar la exposición del producto ante la clientela del comerciante. El
proveedor declina temporalmente de los esfuerzos de venta directa, o los
potencia a partir de las ventajas posicionales que le ofrece el comerciante. Por
ejemplo, puede ser que el comerciante sea el propietario de un establecimiento
comercial donde concurre un flujo de posibles compradores del producto. Puede
ser que el proveedor le delegue al comerciante la gestión de venta, o que la
realice él directamente –por ejemplo, a través de promotores de ventas—en el
establecimiento del comerciante. A través de la venta en consignación, el
proveedor tiene acceso a un sector del mercado que, en ausencia del contrato,
le estaría vedado.
En su esquema más simple, la consignación para la venta se configura

como un contrato real, que se perfecciona por la entrega material del bien. Sin
embargo, en el ámbito del comercio electrónico, los potenciales adquirentes
pueden recibir la información básica de los bienes, sin necesidad de que medie
previa tradición del vendedor al consignatario. En el contexto de relaciones
contractuales estables, como en los contratos de distribución comercial, bien
puede estipularse, en el programa contractual, la promesa de dar o recibir bienes
en consignación.
“…un bien o un conjunto de bienes muebles corporales…”
47
El objeto de la consignación para la venta lo conforman, normalmente,

bienes muebles corporales, que pueden ser fungibles –típicamente,
mercadería—o no fungibles –como obras de arte--.
“…en depósito disponible…”
El consignatario recibe los bienes a título de depositario con facultad

dispositiva, a fin de ofrecerlos en venta a su clientela. El artículo 526 del Código
de Comercio contempla la posibilidad de que se autorice al depositario a
disponer de los bienes fungibles depositados. Al colocar los bienes en los
anaqueles y escaparates del establecimiento, se genera una situación de
apariencia de titularidad perceptible desde el ángulo visual de los potenciales
compradores. Salvo que fuere advertido del carácter ajeno de las cosas
ofrecidas, el adquirente asume que el oferente ostenta poder de disposición, lo
cual concuerda con la presunción aplicable en materia mobiliaria, conforme a
la cual el hecho de la posesión hace presumir el título (arts. 287 y 854 del
Código Civil). Si bien, a priori, la venta calificaría como venta de cosa ajena
–puesto que el vendedor es depositario de la mercadería--, lo cierto es que, por
virtud de las reglas que protegen al adquirente a non domino en establecimientos
comerciales, los terceros de buena fe, reciben un título perfecto de propiedad
sobre la mercadería vendida (artículo 449 del Código de Comercio). La
adquisición a non domino es un modo originario de adquisición del dominio.
“…a fin de que éste proceda, en nombre propio y por propia iniciativa,
a promover…”
La entrega de bienes en consignación para la venta sirve como puente

para alcanzar un objetivo ulterior: la concreción de ventas a los clientes del
comerciante. Se asume que el comerciante, por su proximidad con cierto
mercado meta, se encuentra mejor emplazado que el consignador, a los fines de
la promoción de ventas.
Por lo general, el consignatario promueve las ventas en nombre propio,

no como agente de ventas del consignador.
En su esquema usual, el consignatario actúa impulsado por iniciativa

propia, sin estar contractualmente obligado, vis-à-vis al consignador a alcanzar
resultados o metas de ventas, ni a ejecutar tales o cuales gestiones de ventas (ej.,
realizar eventos promocionales, realizar ruteo comercial, laborar tantas horas
48
semanales, etc.). En esto se distingue la consignación pura del mandato

comercial y de la distribución comercial pura. En el mandato comercial, el
agente y el comisionista se obligan, frente al comitente, a ejecutar con diligencia
ciertas prestaciones de hacer, dirigidas a la gestión de ventas. En caso de inercia
pasiva, el comitente puede aducir incumplimiento de las obligaciones del
mandatario. En la distribución comercial pura, si bien el distribuidor no es un
mandatario, suele obligarse a realizar actividades proactivas de promoción de
ventas y, en ciertos casos, a cumplir ciertas metas mínimas. El consignatario,
en cambio, normalmente no asume, frente al consignador, en lo concerniente a
la gestión de ventas, obligaciones de hacer ni de resultado. Jurídicamente, el
consignatario asume una carga: Promover la venta en interés propio. Si el
consignatario promueve y gestiona la venta, no lo hace en pago de una
obligación asumida frente al consignador.
“…su venta o reventa ante terceros…”
Puede tratarse, bien de una venta –si el consignatario no adquiere los

bienes—o de una reventa, si se asume que el consignatario actúa como
comprador-revendedor, lo cual es común en los contratos de distribución. Hay
una modalidad de distribución comercial, en la que el distribuidor adquiere los
bienes del proveedor para su reventa. Sin embargo, condiciona el pago del
precio a la concreción de la reventa. De esta forma, el riesgo de no realización
de la venta lo sigue conservando el proveedor.
“…por un precio suficiente para satisfacer tanto el interés del proveedor

como el interés del comerciante.”
En la consignación para la venta, consignante y consignatario están

conscientes que los recursos económicos para colmar el interés contractual de
cada uno, han de provenir, en última instancia, del comprador final. Por razones
de competitividad, el proveedor no le puede imponer al distribuidor un precio
de venta al público. Sin embargo, es claro que, para que el negocio tenga
sentido económico, el precio final de venta al tercero, ha de cubrir el precio de
venta del proveedor al comerciante, más un suplemento, que es la ganancia o
comisión del comerciante.
b) Distinción entre la consignación para la venta, la venta

condicionada a la reventa, y la venta con reserva de dominio:
49
Conviene discernir entre la consignación para la venta y la venta

condicionada a la reventa. En la consignación para la venta el consignador
puede revocar el depósito en cualquier momento, ad nutum, retirando los bienes
del establecimiento o portal de ventas del consignatario. Ello no es factible en
las ventas de mercadería condicionadas a la reventa. En este caso, aun cuando
el vendedor se hubiere reservado el dominio de los bienes, se está en presencia
de un contrato de compraventa perfeccionado, el cual no sería susceptible de
resolución unilateral. La distinción es aún más sutil si las partes insertan en la
venta una cláusula de retracto convencional, que faculte a alguna de las partes
para revocar su consentimiento.
En la venta con reserva de dominio con transferencia del riesgo de

pérdida al comprador, éste debe pagar el precio aun cuando los bienes perezcan.
c) La protección del tercero de buena fe en la consignación para la

venta:
El Código de Comercio, en su artículo 449, establece la protección del

comprador a non domino en establecimientos abiertos al público:
“El que de buena fe comprare en un establecimiento abierto al público cosas que

sean de su giro normal, no podrá ser privado de ellas, y aunque no pertenecieren
al vendedor y dolosamente las hubiere vendido.”
Desde el momento en que el consignador consiente en la creación de un

estado de apariencia posesoria, asume el riesgo de que el consignatario disponga
de los bienes en el giro normal de su negocio, esfumándose el derecho de
propiedad que el pudo haberse reservado. En tal caso, el adquirente de buena
fe, a non domino, recibe un título de propiedad originario sobre la cosa, inmune
a cualquier reclamo de parte del consignador.
Algo similar ocurre en materia de garantías mobiliarias. Aun cuando el

consignador inscriba, en el Sistema de Garantías Mobiliarias, una garantía a su
favor sobre la mercadería consignada, acepta y asume el riesgo de que el
consignatario disponga de los bienes en el curso normal de sus negocios. Los
terceros reciben los bienes libres del gravamen mobiliario. En tal sentido,
preceptúa el artículo 51 de la LGM:
“No obstante lo señalado por el artículo anterior, un comprador o adquirente en

el curso normal de los negocios del deudor garante recibirá los bienes muebles
50
adquiridos libres de cualquier gravamen constituido sobre estos, aun si ese

gravamen aparece registrado en el Sistema de Garantías Mobiliarias.”
d) Trascendencia tributaria de la venta en consignación:
Situación anterior a la entrada en vigor de la Ley 9635 de Fortalecimiento de las

Finanzas Públicas. La Ley 6826 de Impuesto General sobre las Ventas, en su artículo 2,
inciso (c) incluía la “venta en consignación” como especie del género venta, para fines
tributarios. El artículo 3 prescribía que el hecho generador del impuesto se producía: “d ) En
las ventas en consignación y los apartados de mercaderías, en el momento en que la
mercadería queda apartada, según sea el caso.”
La disposición citada evidenciaba un claro error obstativo del legislador, pues omitía
el hecho generador correspondiente a las ventas en consignación. Se enunciaban sendas
hipótesis, pero únicamente se denota el hecho generador de una de ellas: el “momento en que
la mercadería queda apartada” corresponde a la figura del apartado de mercadería. En la
consignación para la venta la mercadería no “se aparta”, sino que se entrega al consignatario.
El Reglamento 14082-H a la Ley 6826, subsanaba el error apuntado, al establecer, en su
artículo 3, inciso (e), que el hecho generador del impuesto, en las ventas en consignación, se
producía “en la fecha en que el consignatario retira la mercadería”. La Administración no
veía, en el hecho de que la norma sea completada por una disposición reglamentaria, roces
con el principio de legalidad tributaria (el cual se basa en la noción de que el tributo se
sustenta en el consentimiento del ciudadano, expresado a través de sus representantes en el
proceso legislativo). En efecto, la Administración, con el respaldo del Tribunal Fiscal
Administrativo45, consideraba que la disposición reglamentaria era plenamente operativa, de
tal suerte que el hecho generador del impuesto, en las ventas en consignación, se producía
con la entrega de los bienes al consignatario. Debe repararse, además, en que el concepto de
“consignatario” ha sido interpretado extensivamente, al punto de comprender a los mismos
agentes de ruta del proveedor46.
A partir en la entrada en vigor de la Ley 9635 de Fortalecimiento de las

Finanzas Públicas, queda claramente establecido que el hecho generador ocurre
con la entrega en consignación. Preceptúa el artículo 3.6:
“Artículo 3. Momento en que ocurre el hecho generador. El hecho generador

del impuesto ocurre: (…) 6. En las ventas en consignación, en el momento de la
45
Ver las resoluciones 416-2006-P, de las 11:20 horas del 21 de setiembre de 2006, y 169-96, de las 9:00
horas del 27 de agosto de 1996, ambas de la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo.
46
En la resolución 169-96, el Tribunal Fiscal Administrativo aprobó la sanción administrativa impuesta por la
Administración a una empresa proveedora, por la omisión del deber formal de emitir una factura timbrada al
momento de entregar mercadería a sus propios agentes de ventas.
51
entrega en consignación y en los apartados de bienes, en el momento en que el

bien queda aparatado, según sea el caso.”
Cabe observar que la norma según la cual el hecho generador del impuesto
nace a partir de la entrega de los bienes en consignación, constituye una
excepción a la disposición más general, en materia tributaria, conforme al cual
en los contratos sujetos a condición suspensiva el hecho generador surge al
producirse tal condición47.
e) Acción reivindicatoria concursal del consignador: La rivalidad

consignador vs. curador
Si bien la entrega en consignación para la venta carece de una regulación

sistemática, se encuentran unas pocas disposiciones fragmentarias que permiten
inferir algunos rasgos de la figura en estudio. Una de ellas es el artículo 897 del
Código de Comercio, que dispone:
“Serán también susceptibles de reivindicación todas las mercaderías, efectos,

valores y demás títulos que se hayan entregado al quebrado en consignación de
venta, o que los tenga por haberlos comprado por encargo de un tercero.
Todos los créditos pendientes de cobro provenientes de la venta de mercaderías
o efectos recibidos en consignación, pertenecerán al propietario de tales bienes;
y el curador, una vez reconocido ese derecho por resolución firme, dará las
instrucciones y firmará los documentos que sean necesarios, a fin de que el
legítimo dueño reciba íntegramente y a la mayor brevedad, de manos de los
deudores, las sumas correspondientes.”
La norma citada presupone que la entrega en consignación para la venta

no es un contrato traslativo de dominio. El proveedor conserva, por consiguiente
la propiedad sobre los bienes entregados en consignación. Por consiguiente, si
el comerciante quiebra, el proveedor simplemente reivindica lo suyo. Se le
reconoce al proveedor una acción real, no un derecho de crédito.
Lo anterior implica que, bajo la concepción legal, la entrega en

consignación es un depósito regular de bienes fungibles. Es cierto que, no por
el solo hecho de tener por objeto cosas fungibles, debe considerarse que el
depósito es traslativo de dominio. Examinemos el artículo 528 del Código de
Comercio:
47
V. art. 33 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
52
“En los depósitos de cosas fungibles, el depositante podrá convenir en que le

restituyan cosas de la misma especie y calidad. En este caso, sin que cesen las
obligaciones propias del depositante, el depositario asumirá el carácter de
propietario para los efectos de las pérdidas, daños y menoscabos que puedan
sufrir las cosas depositadas.”
La norma prevé dos tipos de depósitos mercantiles de bienes fungibles:

Uno regular, no traslativo de dominio, que es el que concuerda con la entrega
para la venta en consignación; y otro irregular, traslativo de dominio, donde el
depositante ve transformarse su derecho real en un derecho de crédito. Por
consiguiente, para que sea procedente la reivindicación de las cosas entregadas
para la venta en consignación, es menester que el proveedor-depositante no
haya consentido la restitución de otras cosas distintas de las depositadas, de la
misma especie y calidad.
La exigencia que, para que se configure una entrega en consignación para

la venta, sea necesaria la reserva de dominio en cabeza del proveedor, no es
incompatible con la autorización dada al depositario para disponer de los bienes
depositados.
Ahora bien, con la disposición cesa el depósito (art. 526 del Código de
Comercio). Cabe preguntar a quién pertenece el precio recibido por el
consignatario-depositario, como producto de la venta de los bienes. La pregunta
es si el depositante tiene, sobre dicho importe, un derecho real o si, por el
contrario, su derecho es simplemente un derecho de crédito. De ello depende
si el depositante tiene una acción reivindicatoria o si, por el contrario, es un
simple acreedor quirografario. En nuestra opinión, visto que, bajo el esquema
de la entrega para la consignación, el depositante vende una cosa ajena, la
contrapartida de dicha cosa, es decir, el precio recibido, pertenece al dueño de
la cosa, el depositante. Es como si el depositario fuera el agente de cobro de un
dinero ajeno.
f) El consignador vs. el acreedor embargante del consignatario:
Si el consignador puede reivindicar de cara a un concurso, debería

también oponer su derecho de propiedad a los acreedores embargantes del
consignatario.
53
La venta en consignación de bienes muebles califica como garantía

mobiliaria, en los términos de la Ley 9246. Por consiguiente, a partir de la
entrada en vigor de dicha ley, su eficacia frente a terceros depende del
cumplimiento de los requisitos de publicidad estatuidos por dicha ley.
g) La consignación para la venta en el Derecho estadounidense: Su

equiparación al security interest:
La figura estadounidense del consignment, tipificado en el artículo 9-102(a)(20)48 del

Uniform Commercial Code resulta interesante, a los fines de observar cómo se delimita en
esas latitudes la entrega en consignación para la venta de mercaderías, especialmente a los
fines de zanjar los intereses contrapuestos del consignador (consignor) y de los acreedores
del consignatario (consignee). Dispone la norma citada:
“ Por “consignación” se entiende una transacción, con independencia de su

forma, en la cual una persona entrega bienes a un comerciante con el propósito
de venta y:
(A) el comerciante:
(i) comercializa bienes de esa índole bajo un nombre distinto del nombre de la
persona que realiza la entrega;
(ii) no es un subastador; y
(iii) no es generalmente conocido por sus acreedores como alguien
sustancialmente dedicado a la venta de bienes ajenos;
(B) con respecto a cada entrega, el valor agregado de los bienes es $1000 o más
al momento de la entrega;
(C) los bienes no son bienes de consumo inmediatamente antes de la entrega; y
(D) la transacción no crea una garantía mobiliaria de una obligación” 49.
Lo primero que cabe destacar es la frase “independientemente de su forma”

(“regardless of its form”). La calificación jurídica del “consignment” se aplica a cualquier
operación negocial que reúna los elementos típicos –positivos y negativos—contemplados
en la disposición, abtracción hecha del nomen iuris y el esquema ideado por las partes. Es
48
Revisión de 1999.
49
Traducción libre por el autor: El texto original en el inglés de la definición contenida en la sección 9-
102(a)(20) dice:
“ “Consignment” means a transaction, regardless of its form, in which a person delivers goods to a merchant
for the purpose of sale and:
(A) the merchant:
(i) deals in goods of that kind under a name other than the name of the person making delivery;
(ii) is no an auctioneer; and
(iii) is not generally known by its creditors to be substantially engaged in selling the goods of others;
(B) with respect to each delivery, the aggregate value of the goods is $1,000 or more at the time of delivery;
(C) the goods are not consumer goods immediately before delivery; and
(D) the transaction does not create a security interest that secures an obligation”.
54
una calificación jurídica imperativa, no invalidante, que se adhiere como una etiqueta
fosforescente a una relación jurídica para que, en cierto punto, sea atenazada y procesada a
través de ciertos conductos y mecanismos generadores de efectos jurídicos no
necesariamente queridos por las partes.
La figura de la consignación se construye a partir de un hecho básico: la entrega de

bienes a un comerciante con el propósito de que éste los venda. Acto seguido se delimita la
figura mediante tres requisitos subjetivos negativos del comerciante, bajo el inciso (A). El
primero es que éste no ha de comercializar los bienes a nombre de quien hizo entrega de los
bienes, pues, de hacerlo así, sería un simple agente de ventas50. El segundo es que el
comerciante no ha de ser un subastador, actividad sujeta a un régimen distinto. El tercer
requisito negativo es que el comerciante no ha de ser un reconocido comerciante de bienes
ajenos. El fin de la norma es zanjar las disputas entre el consignador y un tercero de bona
fide, que contrata con el comerciante bajo la confianza de que éste ese el propietario de los
bienes. Si el riesgo de apariencia no se da, resulta innecesario aplicar las reglas sobre
consignación.
El inciso (B) fija un piso cuantitativo, para excluir la aplicación del régimen a las
bagatelas. El inciso (C) segrega las consignaciones de las compraventas de consumo. Y,
finalmente, el inciso (D) separa la consignación de las hipótesis en que el vendedor se reserva
el dominio como mecanismo de garantía del pago de una obligación a cargo del comprador.
Sin embargo, a pesar de esta distinción, el consignment queda sujeto al mismo régimen del
security interest, en lo concerniente a la oponibilidad frente a terceros. Por consiguiente, si
el consignador quiere evitar ser considerado un acreedor común (un unsecured creditor) en
una eventual quiebra de consignatario, debe levantar las cargas que el Article 9 del UCC
estatuye en materia de security interests, a los fines de su perfeccionamiento (perfection) u
oponibilidad a terceros. Con algunas excepciones, la perfection se logra mediante una
inscripción registral.
En el Derecho estadounidense, para que el consignador para la venta (consignor)

pueda oponer un derecho preferente a los acreedores del consignatario (consignee), y al
curador de la quiebra de éste (trustee), debe perfeccionar su derecho, en los términos
definidos por el Article 9 del Uniform Commercial Code51. En el lenguaje del Article 9, el
50
Una delimitación subjetiva como la descrita hubiera impedido al Tribunal Fiscal Adminsitrativo
costarricense, calificar como consignación la entrega de mercadería, por la empresa proveedora, a sus propios
agentes de ventas (Tribunal Fiscal Administrativo, resolución #169-96). Según veremos infra, en Costa Rica la
entrega en consignación es considerada una venta para efectos tributarios y, por consiguiente, es preciso emitir
una factura timbrada. En la resolución citada, el Tribunal Fiscal Administrativo ratificó la sanción
administrativa impuesta por la Administración a una empresa proveedora, por la omisión del deber formal de
emitir una factura timbrada al momento de entregar mercadería a sus propios agentes de ventas.
51
El artículo 9-102(a)(20) del Uniform Commercial Code, en su versión resultante de la reforma operada en
1999, define el “consignment” como una transacción en la que alguien entrega bienes a un comerciante a los
fines de su venta y además: a) El comerciante: i) vende en nombre propio –que ha de ser distinto del nombre
del consignador--; ii) no es un subastador; y iii) no es reconocidamente un vendedor de bienes ajenos; b) el
valor agregado de los bienes entregados supera, al momento de la entrega, los mil dólares; c) los bienes
55
perfeccionamiento del derecho se logra generalmente, salvo algunas excepciones, mediante

la inscripción de un financial statement (declaración de financiamiento) en el registro
público. De este modo, aun cuando la consignación no se realice, en estricto sentido, con el
fin de garantizar una obligación del comerciante frente al consignador, el UCC le impone a
éste la carga de inscribir un security interest (una garantía mobiliaria), como requisito de
oponibilidad de su derecho sobre la mercadería consignada, vis-à-vis a los acreedores
individuales o colectivos del consignatario. La diferencia entre el consignador y el acreedor
garantizado se enfoca en el mecanismo de reposesión y liquidación de la garantía. Mientras
el consignador puede recuperar lo que le pertenece, el acreedor garantizado está sujeto a las
reglas de ejecución de garantías del Article 952.
4. Pacto de retroventa
La disciplina legal del pacto de retroventa se encuentra en los artículos

1094 a 1098 del Código Civil, aunque ninguna de dichas normas lo define. De
su articulado, puede entresacarse que el legislador tiene en mente un acuerdo
accesorio a una compraventa, en virtud del cual se pacta que el vendedor ha de
tener, durante un cierto plazo que no podrá exceder de cinco años, el derecho
potestativo de recomprar la cosa, y el comprador tendrá –en caso de que el
vendedor ejerza su derecho-- la obligación de revenderle la cosa a cambio de la
restitución del precio, los gastos del contrato y del transporte de la cosa, y del
pago de las reparaciones necesarias o útiles hechas por el comprador, incluida
la plusvalía de la cosa a causa de las reparaciones útiles.
Cabe observar, en primer término, que la ley no contempla el pacto a la

inversa, en virtud del cual sea más bien el vendedor quien asuma la obligación
de recomprar la cosa, en caso de que el comprador ejerza el derecho potestativo
de revendérsela. Agreguemos que nada impide, en el ejercicio de la autonomía
de la voluntad, concertar un acuerdo en estos términos.
Volviendo al esquema del Código Civil, conviene identificar a los sujetos

del pacto de retroventa:
El vendedor original recibe las siguientes denominaciones:
• Vendedor retractante
entregados no califican como bienes de consumo inmediatamente antes de la entrega; y d) la transacción no

implica la creación de una garantía mobiliaria (un security interest) para asegurar el pago de una obligación.
52
V. WHITE-SUMMERS, op.cit., pp. 1665-1668.
56
• Comprador bajo condición suspensiva
El comprador original, por su parte, se identifica bajo los siguientes

apelativos:
• Propietario bajo condición resolutoria

• Propietario condicional
• Vendedor bajo condición suspensiva
La mecánica de la retroventa es la siguiente:
A raíz del efecto traslativo de la venta original, la cosa sale del

patrimonio del vendedor original e ingresa a la esfera patrimonial del comprador
original. A partir de allí, el comprador original deviene propietario de la cosa,
sólo que bajo condición resolutoria, pues en cualquier momento, mientras esté
vigente la condición, el vendedor original puede ejercer su derecho de retracto
y recuperar el derecho de propiedad sobre la cosa. Es una propiedad
condicional pues, si bien el comprador original puede, en su calidad de dueño,
ejercer todos los atributos del dominio, sus facultades de disposición se ven
limitados en virtud de la existencia de una obligación condicional de revender.
El comprador original, ya instituido como propietario condicional de la cosa,
contrae obligaciones complementarias de no hacer: debe abstenerse de aquellos
actos que lo puedan poner en posición de no poder cumplir la obligación
condicional de reventa y restitución al vendedor retractante. Cabe agregar que,
en materia de bienes registrables, la condición resolutoria debe inscribirse a los
fines de su oponibilidad a terceros de buena fe y a título oneroso. Por
consiguiente, si el vendedor retractante ejerce su derecho, el pacto de retroventa
asume un efecto retroactivo a la fecha de la venta original con cláusula de
retroventa. El propósito de la retroactividad es tornar inoponibles al vendedor
retractante los actos de disposición efectuados por el propietario condicional
durante la vigencia de la condición. Si por algún motivo la condición
resolutoria no hubiera sido elevada a publicidad registral, o si la venta se refiere
a bienes no inscribibles, el propietario condicional tiene la obligación, vis-à-vis
al vendedor retractante, de levantar los gravámenes que hubiere impuesto y a
indemnizarlo por los daños y perjuicios que hubiera sufrido a causa de tales
gravámenes (art. 1097 del Código Civil).
57
Es de notar que la jurisprudencia civil, con mucha frecuencia, ha

declarado la nulidad de contratos de venta con retroventa, por encubrir
préstamos con pacto comisorio, que facultan al prestamista para apoderarse
directamente, sin previo remate, de una garantía usualmente más valiosa que el
crédito53. Tal práctica constituye un supuesto de fraus legis (art. 20 C. Civ.),
donde la norma de cobertura es el ropaje externo de la venta con retroventa, la
norma eludida es el artículo 421 del Código Civil y el resultado prohibido es el
enriquecimiento indebido del acreedor.
El caso Robles y Lobo vs. Alfaro y Solórzano54, parece anunciar un

resquebrajamiento de la tesis --otrora marmórea en la jurisprudencia de la Sala
Primera de la Corte- conforme a la cual los préstamos documentados bajo la
figura de la venta con pacto de retroventa entrañan un vicio de la voluntad apto
para invalidar el primer contrato traslativo. En el caso en cuestión, un día antes
del remate de la finca dada en hipoteca, acreedor y deudor concertaron un
contrato en virtud del cual éste le vendía el bien al primero, por una suma
simbólica y éste se obligaba a revendérselo en un plazo de un mes, contra el
pago de una suma equivalente al capital e intereses adeudados. Por mayoría,
la Sala Primera consideró que en la especie se configuraba un pacto comisorio
expreso, del tipo de los proscritos por el artículo 421 del Código Civil, razón
por la cual procedía invalidar la venta. Mediante voto de minoría de la
Magistrada León Feoli y del Magistrado Rivas Loáiciga, se consideró:
“Los suscritos estimamos que no se da, en este caso, una negociación viciada por
el consentimiento de las partes contratantes. Los actores se constituyeron
deudores del demandado, por la suma de ¢3.200.000,00 de capital, los intereses
pactados, y garantizaron la deuda, con una hipoteca. Por incumplir su
compromiso de pago, se inició el proceso de ejecución y el día anterior al remate
de la finca, para evitar su venta forzosa, firmaron una compraventa con pacto de
retroventa, a favor del acreedor. En este proceso solicitan se declare nulo ese
contrato de venta con pacto de retroventa, porque alegan: su intención no fue
vender, sino prolongar el plazo del préstamo. El Juzgado, y el Tribunal confirmó,
declaró nulo el contrato de venta con pacto de retroventa, por haberse dado un
pacto comisorio expreso, prohibido por ley. La retroventa se pactó en la suma de
¢4.459.340,00, que era el capital más los intereses adeudados. El precio
53
Por ejemplo, Ortega vs. Almacén Felipe Chen, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 42 de
las 15.00 horas del 14 de mayo de 1997. En el mismo sentido: Céspedes vs. Chinchilla, número 776 –F-2003
de 14:30 del 20 de noviembre de 2003; Peck vs. González, número 935-F-2004 de las 9:15 del 4 de noviembre
de 2004.
54
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 402-F-S1-2010 de las 15:00 horas del 25 de marzo
de 2010.
58
convenido para la readquisición de la finca vendida es el monto de los adeudado

de manera que no es un aprovechamiento indebido, si no que se garantiza lo
debido. Tampoco se muestra que los deudores fueran incapaces o hubieran sido
engañados por los profesionales que documentaron el compromiso, o que no
tuvieran conciencia de lo que firmaban, sino que fue expresión de la autonomía
de su voluntad, para lograr un mayor plazo para satisfacer una deuda que ya era
líquida y exigible.”
Apreciación crítica: El artículo 421 del Código Civil sanciona con nulidad los pactos
comisorios, aun cuando fueren fruto de una voluntad no viciada por el dolo, el error o la
coacción. La norma en cuestión no contempla, entre sus condiciones de aplicación, la prueba
de un vicio del consentimiento. Preceptúa el ordinal 421 “Es nula la convención que estipule
para el acreedor, en caso de no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse
los bienes hipotecados”. El efecto de la transgresión del principio de proscripción del pacto
comisorio es la nulidad, no la anulabilidad. En el lenguaje del Código Civil, la voz nulidad
se utiliza como sinónimo de nulidad absoluta, que como tal, no es ratificable y, además, es
susceptible de declaratoria de oficio. Cuando el legislador civilista habla de anulabilidad,
utiliza las nociones de “nulidad relativa” y “rescisión”. Por otra parte, el enriquecimiento
indebido consiste en la diferencia entre el valor venal de la garantía y la obligación con ella
garantizada. Por consiguiente, el hecho de que se hubiere consignado, como precio de
reventa, un monto equivalente a la suma adeudada, no descarta, per se, la presencia de un
enriquecimiento indebido. La configuración de éste depende de cuán valiosa sea la garantía,
en comparación con el débito. Ahora bien, no pueden dejar de apreciarse, en la actitud de
un acreedor que, un día antes del remate, accede a una solución que le permite al deudor
recuperar su casa mediante el pago de la deuda, ciertos visos de compasión, que no
concuerdan con el oportunismo que suele caracterizar a quien busca engrosar su patrimonio
a costa de pactos comisorios y préstamos leoninos. Nada le impedía, al acreedor hipotecario,
adjudicarse en remate el bien e instar el cobro del eventual saldo en descubierto. Bien se
sabe, por lo demás, que la almoneda pública no ofrece, en la realidad, garantías de que el
bien se vaya a vender por su valor de mercado. Los remates judiciales no suelen reflejar el
verdadero valor de las cosas, pues los potenciales postores suelen retraerse ante el aura de
litigiosidad que rodea al bien subastado y muy a menudo los acreedores se adjudican los
bienes, en abono al crédito, por montos inferiores al valor venal de los bienes. Por lo demás,
debe tomarse en cuenta que el supuesto pacto comisorio no se encontraba en la hipoteca
original, sino que se insertó en el segundo negocio jurídico suscrito en la víspera del remate
judicial del bien. Nada le impedía al deudor y al acreedor concertar, mediante un segundo
negocio jurídico, una dación en pago de los bienes garantizados. Y es que, ciertamente, una
dación en pago puede ser, ante la inminencia de un remate, más beneficiosa que éste. En la
dación, el deudor puede negociar condiciones más favorables, como la condonación total o
parcial del saldo en descubierto y, como en este caso, la obtención de un plazo para procurar
recuperar el bien pagando la antigua deuda –que, puede asumirse, es inferior al valor de la
garantía--. Cabe preguntar si en el caso concreto no ameritaba, más bien, recalificar la venta
como dación en pago como opción de venta. La verdad es que, desde el punto de vista del
deudor a quien al día siguiente le van a rematar un inmueble, la solución que le permita
recuperar el bien por la suma del débito, es mucho más ventajosa.
59
Por otra parte, tratándose de bienes inscritos, la declaratoria de nulidad

de la venta que encubre un pacto comisorio, no implica, ipso iure, la nulidad de
los actos de disposición --v.gr., las hipotecas, ventas, etc.—realizados por el
vendedor bajo condición suspensiva. En tales casos, se exceptúa el principio
nemo plus iuris, para dar cabida a la teoría de la apariencia jurídica, en provecho
del tercero de buena fe, ex art. 456 del Código Civil. Un ejemplo de esta tesis
se encuentra en el caso Soto Mora vs. Argüello y Sánchez S. A. y Banco
Cuscatlán55. En el caso en cuestión se declaró la nulidad del traspaso de un
inmueble por considerarse que, en el fondo, se trató de un pacto comisorio. Sin
embargo, se mantuvo incólume la hipoteca constituida por el accipiens a favor
de una entidad bancaria. Cabe señalar que en este caso la promesa de reventa
no constaba en el Registro Público, razón por la cual, desde el ángulo visual del
acreedor hipotecario, la propiedad del accipiens no estaba sujeta a condiciones
resolutorias.
5. Venta a prueba y venta ad gustum
En la venta de cosas sujetas a prueba, el efecto traslativo se difiere hasta

la no verificación de la utilidad e idoneidad de la cosa. El artículo 1052 del
Código Civil dispone:
“Se presume que la venta sujeta a prueba se hace bajo condición suspensiva.”
Los criterios de verificación de la condición suspensiva han de ser

objetivos, es decir, no han de depender de las preferencias subjetivas del
comprador. Preceptúa el artículo 454 del Código de Comercio:
“Cuando la compra venta se pacte condicionada a prueba, se entenderá sujeta a

la condición suspensiva de que la cosa tenga las calidades convenidas y
necesarias para el uso a que se le destina. La prueba deberá realizarse en la forma
y plazo convenidos en el contrato; a falta de estipulación, se atenderá a la
costumbre.”
La cláusula de sujeción a prueba es común en el ámbito de venta de

equipos industriales. Por ejemplo, si lo que se vende es un turbogenerador para
una planta hidroeléctrica, es de esperar que se pacten minuciosos estándares
55
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 111-F-S1-2010, de las 14:30 horas del 21 de enero
de 2010.
60
técnicos sobre las especificaciones y las capacidades que deben presentar los
equipos, y se establezcan rigurosos protocolos de comprobación, antes de tener
por bien recibida la cosa.
Es importante distinguir la compraventa de cosas sujetas a prueba, que

es una compraventa perfecta sujeta a condición suspensiva, de la venta de cosas
sujetas a gusto, en las que el oferente vendedor entrega los bienes al potencial
comprador, a fin de que éste la deguste y apruebe tácita o expresamente. En las
compraventas ad gustum el contrato no se perfecciona, es decir, no nace como
negocio, hasta tanto el comprador no manifieste expresa o tácitamente su
consentimiento. En tal sentido, preceptúa el artículo 453 del Código de
Comercio:
“La compra venta de cosa que se acostumbre gustar no quedará perfeccionada en

tanto el comprador no manifieste su conformidad. Si el examen debe hacerse en
el establecimiento del vendedor, éste quedará liberado si el comprador no la
examinare dentro del plazo establecido por el contrato o el uso de la plaza; en
defecto de ambos, dentro del término fijado por el vendedor.
Si al celebrarse el contrato la cosa ya estuviere en poder del comprador y éste no

manifestare disconformidad dentro de las veinticuatro horas, su silencio se
interpretará como aceptación de calidad y cantidad.”
En la compraventa sujeta a prueba (tanto civil como mercantil), la

compraventa se perfecciona como contrato obligacional; y el efecto traslativo
se produce si --y sólo si-- se llega a producir la condición suspensiva. En
cambio, en la compraventa sujeta a gusto, el contrato ni siquiera se
perfecciona hasta que el comprador no exprese su consentimiento. Antes de
esto, lo que existe, técnicamente, es una simple oferta de contrato. Un ejemplo
de compraventa sujeta a gusto es la práctica establecida por algunas agencias
de vehículos de permitir a los potenciales compradores detentar el vehículo
durante varios días, con el fin de tentarlos a comprar. En la venta de provisiones
para restaurantes, es frecuente que la compra de mercancía se pacte ad gustum,
especialmente cuando se trata de productos cuya calidad no está estandarizada.
Cabe acotar que en la compraventa ad gustum el silencio del destinatario de la oferta

puede tener el valor de una manifestación de consentimiento: “…su silencio se interpretará
como aceptación…”
61
No debe confundirse la compraventa a prueba con la venta sobre

muestras (ex art. 455 del Código de Comercio). La venta sobre muestras es una
venta perfecta. En este tipo de venta, el efecto traslativo se produce con la
individualización de la mercadería, sin que sea necesario, a tal efecto, la previa
verificación de la conformidad con la muestra. La conformidad de la
mercadería entregada no es una condición suspensiva del contrato, sino una
cuestión de cumplimiento del vendedor.
6. Pacto de retracto: Garantía de satisfacción subjetiva
El pacto de retracto es una condición resolutoria potestativa, en virtud

de la cual el comprador puede, dentro de un plazo que suele ser corto, bien
solicitar el cambio de la cosa o bien requerir la restitución del dinero. Con
frecuencia no se restituye el dinero, sino que se le confiere al comprador una
nota de crédito para que la utilice a discreción en la futura adquisición de bienes
en el mismo establecimiento.
El pacto de retracto se ejerce ad nutum, es decir, sin que sea necesario

dar razones ni comprobar que la cosa es defectuosa. Por eso puede decirse que
se trata de una garantía de satisfacción subjetiva. El vendedor asume el
riesgo de que el comprador resulte difícil de complacer. Desde luego, la
garantía de satisfacción subjetiva con derecho a devolución constituye una
seductora técnica de mercadeo.
Es de notar que, a diferencia de la compraventa ad gustum –que, en

sentido estricto, no es compraventa, pues el contrato no se perfecciona hasta
tanto el comprador no manifieste su consentimiento en forma tácita o expresa-
- la venta con pacto de retracto sí se perfecciona y, además, se produce el
traslado de dominio: la cosa ingresa al patrimonio del comprador. Al adquirir
la cosa, el comprador también asume los riesgos de pérdida, por ejemplo, por
fuerza mayor, robos y otras vicisitudes. Es normal que el pacto de retracto
quede condicionado a que la cosa se restituya en buenas condiciones (a veces
los vendedores de ropa exigen que no se desprendan las etiquetas).
El pacto de retracto es, naturalmente, convencional. Sin embargo, en los

casos de ventas a domicilio, es mandatorio. El artículo 40 de la Ley 7472 de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor estatuye:
62
“En las ventas a domicilio que se lleven a cabo fuera del local o el establecimiento
del comerciante o el proveedor, siempre y cuando lo permita la naturaleza del
bien, el consumidor, amparado al derecho de retracto, puede rescindir, sin su
responsabilidad, el contrato en un plazo de ocho días contados a partir de su
perfeccionamiento.”
Ejemplos para distinguir la venta ad gustum de la venta con pacto de

retracto. 1. Venta ad gustum: Una agencia de vehículos le entrega un vehículo
a un potencial comprador para que éste lo pruebe y decida si quiere adquirirlo.
En este trance, sobreviene una fuerza mayor, como el robo del vehículo. Como
la venta no se ha perfeccionado, la pérdida la sufre la agencia vendedora, en
aplicación del principio res perit domino. 2. Venta con pacto de retracto: Un
consumidor adquiere una máquina Orbi-Trek. Antes de que pueda ejercer el
retracto, se roban el bien. La pérdida la sufre el consumidor, pues ya la venta se
había perfeccionado y el bien había ingresado a su patrimonio.
7. Venta sujeta a escrow
Al igual que tantas otras figuras provenientes del Derecho anglosajón, la

figura del “escrow” se ha incorporado a la práctica contractual costarricense.
Se trata de un contrato accesorio por el que un deudor, en cumplimiento

de una obligación derivada de la relación jurídica principal –que bien puede ser
la compraventa--, entrega sumas de dinero, documentos u otros bienes a un
tercero –el agente de escrow--, a fin de que éste los conserve durante cierto
tiempo y, en caso de acaecer una condición suspensiva, los entregue al acreedor.
Ejemplos de aplicaciones comunes del escrow:
• El propietario de una obra en proceso de construcción entrega en escrow una suma

de dinero a fin de que el agente de escrow entregue progresivamente al contratista
determinadas partidas de acuerdo con el avance de las obras, previa aprobación del
representante técnico del dueño.
• El vendedor de un paquete accionario entrega en escrow los certificados de acciones

debidamente endosados a favor del adquirente, junto con los libros sociales, con
instrucciones de entregarlos al comprador si éste paga el precio pactado dentro del
plazo convenido.
63
• El comprador de un inmueble entrega al agente de escrow una suma de dinero a fin

de que éste la entregue al vendedor una vez que se levante tal o cual gravamen o
anotación de demanda que pesa sobre el inmueble adquirido.
• El cesionario a título oneroso de un crédito mercantil no endosable entrega en escrow

el precio de la cesión, con instrucciones de desembolsar los fondos al cedente una vez
que transcurra sin parte y sin novedad el plazo para que el cedido oponga excepciones
que no resulten del título cedido.
• El adquirente a título oneroso de un establecimiento comercial entrega en escrow una

parte del precio de la venta, a fin de que le sea entregada al vendedor una vez que
prescriban negativamente las contingencias por eventuales pasivos fiscales o de
seguridad social.
Al entregar los bienes o documentos en escrow, la parte cumple con la

prestación debida al tenor de la relación jurídica principal. Sin embargo, el pago
a la contraparte queda diferido y condicionado hasta que no se verifique el
acaecimiento de un determinado evento --que suele ser el cumplimiento, por la
contraparte, de una obligación correlativa o de una carga; o bien la desaparición
de un riesgo o contingencia cuyos efectos han sido asumidos por ésta--. El
desdoblamiento o disociación de dos fenómenos que suelen coincidir, como lo
son el cumplimiento del deudor y el pago al acreedor, se alcanza mediante la
intervención del agente de escrow, quien actúa como un mandatario común de
ambas partes contratantes y cuyo encargo únicamente puede ser revocado por
el consenso de ambos mandantes.
La figura del escrow presenta elementos muy particulares que la

distinguen de otras figuras típicas de nuestro Derecho positivo.
En términos muy generales, puede decirse que constituye un mecanismo

de garantía. Sin embargo, se trata de un instrumento de garantía sui generis,
pues la entrega en escrow por parte del deudor constituye el cumplimiento in
natura de la prestación a su cargo. Las garantías reales o personales comunes,
como la hipoteca y la fianza, suelen activarse como sucedáneo al
incumplimiento del deudor, de tal suerte que la ejecución de la garantía viene
a sustituir la prestación incumplida, a los fines de la satisfacción de interés del
acreedor. En cambio, la entrega en escrow constituye, per se, la ejecución de
la prestación principal por parte del solvens.
64
Sería más apropiado decir que el escrow constituye un doble

instrumento de garantía por el que, por un lado, el dador en escrow se asegura
la repetición inmediata de lo pagado ante la eventualidad de la inejecución, por
el acreedor, de una obligación correlativa; y, por otro, el acreedor se asegura
que, en caso de cumplir sus propias obligaciones, recibirá inmediatamente el
pago de su crédito, sin tener que depender de ulteriores acciones del deudor;
neutralizando, así, el riesgo de inejecución por parte de éste. La utilidad de la
figura del escrow radica en que, desde el ángulo visual de cada contratante, se
produce un “dando y dando” en prestaciones de ejecución diferida; lo cual suele
ser un privilegio exclusivo de los contratos de ejecución instantánea.
A priori, parecería que el escrow es una especie de depósito. Sin

embargo, un examen más minucioso revela que la figura en estudio no encaja
en el molde típico del depósito. Si bien es cierto que el agente de escrow contrae
una obligación de custodia de los bienes y dineros recibidos, se sabe que esta
obligación no es exclusiva del depositario56. Al tenor del artículo 1352 del
Código Civil el depositante puede pedir, ad nutum, la restitución del depósito
en cualquier tiempo, aun cuando se hubiere pactado un plazo. Quien da en
escrow carece de tal prerrogativa de revocación unilateral. Por otra parte, el
depositario debe restituir la cosa al depositante, lo que no ocurre en el caso del
escrow en caso de acaecimiento de la condición suspensiva.
Finalmente, cabe señalar que el escrow difiere del fideicomiso de garantía

pues, a diferencia del fiduciario, el agente de escrow no recibe los bienes,
documentos o dineros en propiedad. Tampoco se constituye un patrimonio
autónomo, como ocurre en la figura del fideicomiso.
8. Ventas a plazo
La noción de venta a plazo es bastante polisémica. Con ese nombre se

suelen designar, fundamentalmente, dos tipos de situaciones jurídicas:
• El plazo conferido al comprador para pagar el precio, usualmente en el

contexto de una operación de financiamiento; y
56
La comparten, entre otros: El mandatario, el fiduciario, el arrendatario, el comodatario, etc.
65
• El plazo conferido al vendedor para producir o entregar la cosa, usualmente

en la venta de bienes futuros (es decir, cosas que no existen a la fecha del
perfeccionamiento del contrato).
Estudiaremos seguidamente ambas hipótesis:
a) Plazo a favor del comprador
La compra a plazo se contrapone a la compra de contado, e involucra,

normalmente, una operación de financiamiento a favor del comprador, sea por
el propio vendedor o bien por un tercero.
En el ámbito de compraventas de consumo, la ley impone al vendedor

obligaciones de transparencia e información. El artículo 34, inciso (b) de la Ley
7472 ordena:
“…cuando el producto que se vende o el servicio que se presta se pague al

crédito, deben indicarse, siempre en forma visible, el plazo, la tasa de interés
anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona, física o jurídica, que
brinda el financiamiento, si es un tercero.”
La obligación de información en las ventas a crédito lo desarrolla con

mayor amplitud el Reglamento a la Ley 7472, en su artículo 43, inciso (c).
En general, la compra a plazo suele acompañarse de cláusulas y de

contratos accesorios de garantía a favor del acreedor. Hay una amplísima gama
de posibles garantías, desde garantías reales y personales (garantía mobiliaria
específica de compra, prenda, hipoteca, fianza), hasta las cláusulas de reserva
de dominio y la sujeción a escrow (ver supra).
A fin de facilitar la adquisición de menaje de casa y otros bienes útiles

para el ejercicio de la profesión u oficio del comprador, la ley admite que dichos
bienes se pignoren, siempre que la prenda sirva para garantizar el precio de la
venta a plazo de tales bienes, que de otro modo serían considerados
inembargables y no susceptibles de ser dados en prenda. En general, los bienes
inembargables no pueden ser pignorados (art. 532 del Código de Comercio, en
relación con el 984 del Código Civil). A modo de excepción, la ley admite la
pignoración de los bienes enunciados en los incisos 3, 4 y 5 del artículo 984 del
Código Civil, si la prenda se constituye en garantía del pago del precio del bien
en cuestión, con ocasión de una venta a plazo. Dichos incisos se refieren a
66
menaje de casa, artículos de uso doméstico, ropa de uso personal; libros,

máquinas y útiles necesarios para la profesión u oficio del deudor; y útiles e
instrumentos necesarios para el trabajo del artesano o agricultor o de sus hijos.
Los frutos de las cosas —civiles, naturales e industriales57— pertenecen

al propietario y, en caso de desdoblamiento de la propiedad, al usufructuario.
Sin embargo, bien puede haber pacto en contrario 58.
Para determinar a quién corresponden los frutos durante la vigencia del

plazo, es preciso identificar, a falta de convenio expreso, quién es,
jurídicamente, el propietario. En otras palabras, debe analizarse si ya se produjo
el efecto traslativo de dominio o si, por el contrario, éste se encuentra
suspendido.
El legislador, en algunos casos, estatuye reglas de distribución de frutos

durante la pendencia del plazo. Por ejemplo, en materia de venta a plazo de
títulos valores, dispone el artículo 45 de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores:
“Artículo 45.- Beneficios exigibles

En la venta a plazo de títulos valores, los intereses, dividendos y otros beneficios
exigibles después de la celebración del contrato y antes del vencimiento del
término, corresponderán al comprador, salvo pacto en contrario. Cuando la venta
tenga por objeto títulos accionarios, el derecho de voto corresponderá al vendedor
hasta el momento de la entrega.”
b) Plazo a favor del vendedor: Ventas a futuro
La legislación protectora del consumidor regula con especial celo un

conjunto de supuestos que recoge bajo las denominaciones “ventas a plazo” o
“ventas a futuro”, caracterizados por la oferta pública de inversión en proyectos
de prestación diferida.
Para la realización de oferta pública de ventas a futuro se requiere

autorización previa del Ministerio de Economía.
Las ventas a futuro se encuentran reguladas por el artículo 44 de la Ley

7472 y los artículos 54 a 57 del Reglamento a la Ley 7472.
57
Ver los artículos 287 y ss. del Código Civil.
58
V. art. 289 ibídem.
67
El concepto legal de ventas a plazo se construye a partir de la

concurrencia agregativa de tres condiciones esbozadas por el artículo 44 de la
Ley:
“a) Que se ofrezcan públicamente o de manera generalizada a los consumidores.

b) Que la entrega del bien, la prestación del servicio o la ejecución del proyecto
constituya una obligación cuya prestación, en los términos ofrecidos o pactados,
esté condicionada a un hecho futuro.
c) Que la realización de ese hecho futuro, en los términos ofrecidos y pactados,
dependa de la persona física o de la entidad, de hecho o de derecho, según el
caso, que debe entregar el bien, prestar el servicio o colocar a los consumidores
en ejercicio del derecho en el proyecto futuro.”
La misma ley ejemplifica, indicativamente, cuáles actividades se deben

considerar dentro de esta categoría (art. 44, párrafo primero):
“…ventas a plazo de bienes tales como bienes inmuebles, apartamentos y casas,

la prestación futura de servicios, tales como las ventas de clubes de viaje,
acciones, títulos y derechos que den participación a los consumidores como
dueños, socios o asociados y los proyectos futuros de desarrollo, como centros
sociales y turísticos, urbanizaciones, explotación de actividades industriales,
agropecuarias y comerciales.”
El artículo 54 del Reglamento especifica lo siguiente:
“Se entiende por ventas a futuro para la aplicación de la Ley Nº 7472 y el presente
Reglamento:
1. Las ventas de prestación futura de bienes en general, tales como inmuebles,
apartamentos y casas.
2. La prestación futura de servicios, tales como ventas de clubes de viaje, planes
vacacionales, servicios de intermediación comercial, tratamientos preferenciales
o descuentos; así como acciones, títulos y derechos que den participación a los
consumidores como miembros, afiliados, dueños, socios o asociados.
3. Los proyectos futuros de desarrollo, como centros sociales y turísticos,
urbanizaciones, explotación de actividades industriales, agropecuarias y
comerciales.”
Cabe acotar que, según lo dispuesto por Decreto Ejecutivo 35937-MEIC

de 5 de abril de 2010, publicado en La Gaceta de 26 de abril de 2010, la
aplicación de los incisos 1 y 3 del Reglamento se suspendió por un período de
12 meses, “…únicamente en cuanto a la venta a plazo de bienes inmuebles tales
68
como apartamentos, casas y proyectos futuros de desarrollo de

urbanizaciones.”
Para obtener la autorización administrativa, los comerciantes deben

describir detalladamente el proyecto, identificar a los responsables de su
cumplimiento y demostrar solvencia económica con adecuadas razones
financieras de solvencia patrimonial, riesgo y liquidez; o, en su defecto, rendir
una garantía satisfactoria. La ratio legis, desde luego, es proteger al comprador
a futuro frente al riesgo de fraude y de involucramiento en proyectos
financieramente inviables.
La discusión sobre la constitucionalidad de la regulación apriorística de las

ventas a futuro. En la sentencia número 7619-9959, la Sala Constitucional se refirió a la
constitucionalidad de la norma que establece el control estatal ex ante de las ventas a plazo.
Mediante una reñida votación dividida (4-3), el Alto Tribunal se pronunció a favor de la
constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 7472 (el actual artículo 44 ibídem). Para la
mayoría de los magistrados, la limitación a la libertad contractual se justifica la protección
del ahorro del público consumidor y en la prevención de fraudes masivos: “…se trata de
regular la actividad comercial que se origina en la recaudación masiva de dineros del
público consumidor (…) existe, sin duda, gran interés del Estado en proteger esos ahorros
de la parte más débil de la cadena del consumo, lo que hace regulando esas actividades y
fiscalizándolas, para evitar que ocurran fraudes masivos en perjuicio de los grupos
populares que hacen uso de esa modalidad de comercio, como ya ha ocurrido en el pasado.
No estima la Sala que la autorización que se exige en la norma impugnada, constituya una
restricción desproporcionada al ejercicio de dicha libertad, como no lo es el que el
comerciante deba garantizar su giro comercial, pues el hecho de tener que someter a
autorización previa de un ente estatal un plan de venta a plazo con todas sus estipulaciones
para que éste sea modificado por ésta, es una clara intervención del Estado en la gestión
operativa de una empresa, pero de las que admite el Derecho de la Constitución, puesto que
existe una adecuada proporción entre los fines que persigue la norma y la naturaleza de la
limitación que deba soportar el comerciante.”
En el voto de minoría, se consideró que la norma constituye una traba

desproporcionada para la libertad comercial y una protección excesiva al consumidor.
9. Venta de inmuebles arrendados (con cap rate):
Los inversionistas inmobiliarios —p.ej., los fondos inmobiliarios—

suelen interesarse en la adquisición de bienes inmuebles arrendados,
generadores de réditos. Al tenor del art. 75 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos, el adquirente de un bien arrendado ocupa la posición
59
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 16:12 horas del 5 de octubre de 1999.
69
del arrendante original. En el plano circulatorio, los contratos de arrendamiento

inmobiliario son accesorios del derecho de propiedad. La viabilidad financiera
del negocio suele estimarse con arreglo al cap rate, o rendimiento mínimo de la
inversión. Puede ocurrir que dicha estimación se integre al esquema contractual,
sea como un determinante del consentimiento o, incluso, como una obligación
del vendedor, en caso de rendimientos garantizados.
Valor contractual, impuestos y rendimientos netos. Un error muy frecuente, en los

negocios traslativos inmobiliarios, es la subestimación de impuestos —de traspaso,
municipales, de bienes inmuebles—, originada en la consignación de un valor contractual
inferior a su valor venal o de mercado60. Por ejemplo: Se traspasa el inmueble por su valor
fiscal, o por un valor nominal. En tal caso, el adquirente asume las contingencias fiscales
derivadas de un eventual reajuste al alza de los citados impuestos, con base en valor venal
del inmueble. Una infra valorización del inmueble puede repercutir en una reducción
sustancial del rendimiento neto del inmueble. En suma: desde el ángulo visual del accipiens,
conviene, al momento de calcular la viabilidad o conveniencia financiera de un negocio,
asignarle a la variable “precio” el valor más próximo al valor de mercado del bien.
§4. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAPACIDADES

ESPECIALES:
Para comprar o vender en nombre propio —por cuenta propia o ajena—,

o en nombre de otro, el sujeto debe ostentar las capacidades y facultades
representativas que correspondan de acuerdo con las reglas del derecho común.
60
En virtud de una inveterada práctica contra legem, las partes acostumbraban consignar, en la escritura
pública de traspaso de bienes inscritos, un valor inferior al precio real de la transacción, “para efectos fiscales”
(rectium, “para efectos de defraudación fiscal”). Esa práctica se veía favorecida por un plazo legal muy corto
de prescripción de la responsabilidad del contribuyente por infravaloración de bienes (que ya no existe). Se
consideraba “conveniente”asignarle al bien un valor bajo –por debajo del valor real de la transacción--, a fin de
economizar impuestos de traspaso y de no incrementar la base de cálculo de otros impuestos sobre la propiedad
(de bienes inmuebles, municipales). Esa práctica, además de ilegal, originaba contingencias legales muy serias:
de orden penal (ej., fraude de simulación); de orden fiscal (revaloración sobreviniente en perjuicio del
accipiens); y de orden civil: Un precio vil es un indicio de simulación, del que deriva un riesgo de nulidad o al
menos, de recalificación del negocio como una venta mixta con donación; lo cual allana el camino de los
acreedores del tradens hacia las acciones revocatorias individuales o concursales. En caso de resolución por
incumplimiento del vendedor, el solvens tiene, en principio, únicamente derecho a la restitución del precio vil
consignado en la escritura, no el precio real pagado. Si, dado el caso de resolución por incumplimiento o
evicción, pretende la restitución de precio real, tiene que pasar por la pena de reconocer, en primer término, la
simulación de que fue copartícipe y luchar contra fuerza probatoria legalmente tasada de la escritura pública
por él firmada. Las anteriores son apenas algunas de las razones que aconsejan el abandono de la práctica en
cuestión.
70
En materia de compraventa, deben sumarse dos requisitos adicionales: 1.

El cumplimiento de las normas que disciplinan el conflicto de interés; y 2.
Ostentar la capacidad especial que, en determinadas hipótesis, se exige del
sujeto.
1. Compraventas con conflictos de interés
a) Derecho común:
El artículo 1068 del Código Civil dispone:
“No pueden comprar directamente, ni por interpuesta persona:

1.- Los empleados públicos, corredores, peritos, los tutores, curadores y demás
personas que administran bienes ajenos, las cosas en cuya venta intervengan
como tales empleados, corredores, etc.
2.- Los abogados y procuradores, las que se rematen del ejecutado a quien
defendieren.
3.- Los Jueces ante quienes penda o deba pender el pleito, lo mismo que los
empleados del Juzgado y los abogados y procuradores que intervengan en el
litigio, los derechos o cosas corporales litigiosas.
La prohibición de este artículo comprende no sólo a las personas dichas, sino
también a sus consortes, ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos
y afines.”
La ratio legis el artículo 1068 del Código Civil es regular el conflicto de
interés, en diversos campos:
• Los empleados públicos deben procurar la satisfacción del interés público, el cual
puede verse resentido si el funcionario tiene un interés particular contrapuesto en la
contratación.
• Los peritos a cargo de la determinación del precio (ex art. 1057 del Código Civil)
pueden perder su objetividad si se cuela un interés propio en subir o bajar el precio.
• Los tutores, curadores, padres de familia, albaceas y demás administradores de bienes

ajenos deben velar por los intereses de sus patrocinados. Dicho celo por el interés
ajeno puede perderse o debilitarse si emerge un interés propio contrapuesto.
• El celo que los abogados y representantes legales de las partes litigantes han de
mantener por la protección de los intereses de sus clientes y poderdantes, puede
palidecer o corromperse si sobreviene un interés propio contrapuesto.
• La imparcialidad de los funcionarios a cargo de la Administración de Justicia puede
perderse o ponerse en entredicho si surge un interés particular por los bienes o valores
en litigio.
71
Si bien el artículo 1068 estatuye prohibiciones, el 1069 se apresura a

aclarar que el efecto de su transgresión no es la nulidad absoluta, sino la
anulabilidad o nulidad relativa. Dispone dicha norma:
“La nulidad de la compra - venta celebrada en contravención de lo establecido en

el artículo anterior, es relativa y no puede ser aducida ni alegada por la persona a
quien comprende la prohibición.”
De este modo, el legislador concede, a la parte protegida la potestad de

juzgar por sí misma si la compraventa concertada en conflicto de interés le
conviene o no. Si a fin de cuentas le resulta aceptable, lo cual es absolutamente
discrecional, la parte puede ratificar o, simplemente, no impugnar el acto, el
cual produce sus efectos normales y conserva su validez (salvo, claro está, que
medien otros vicios).
El artículo 1069 del Código Civil constituye una excepción al artículo 19

del Código Civil, que sanciona con nulidad de pleno derecho la vulneración de
normas prohibitivas o imperativas. Esta última norma contempla la posibilidad
de que el propio ordenamiento establezca consecuencias menos drásticas que la
nulidad absoluta:
“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención.”
El artículo 1069 establece “un efecto distinto” de la nulidad de pleno

derecho, para el supuesto de concertación de una compraventa con conflicto de
interés, dentro de los contornos del artículo 1068.
Las prohibiciones del artículo 1068, específicas de la compraventa, se

aplican a otros contratos típicos. Por ejemplo:
• Al arrendamiento de cosas gobernado por el Código Civil, por referencia expresa del
artículo 1124.
• Al arrendamiento de bienes inmuebles gobernado por la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, por referencia expresa del artículo 10 in fine.
• Al contrato de cuota litis y a la cesión de derechos litigiosos, ex art. 238 del Código
Procesal Civil.
72
• A la venta de bienes y valores que los bancos han recibido en pago o se han
adjudicado judicialmente, al tenor del artículo 72 de la Ley 1644, Orgánica del
Sistema Bancario Nacional.
Además, el artículo 1263 proscribe las compraventas y los préstamos

realizados por mandatarios con conflicto de interés:
“No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
éste haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podrá prestarlo al mismo interés

designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí, sin la
aprobación del mandante.”
Conviene observar que todas las prohibiciones precitadas (diversas de las

enunciadas en el artículo 1068) guardan silencio en cuanto a los efectos que
cabe reservar a su transgresión. Siendo así, la pregunta es si cabe aplicar por
analogía el artículo 1069 (nulidad relativa), o si, por el contrario, debe
entenderse que rige el ordinal 19, ambos del Código Civil (nulidad de pleno
derecho). Son varias las razones que nos llevan a considerar que se ha de
aplicar del 19: la nulidad de pleno derecho. En primer lugar, el artículo 1069
limita, literalmente, su órbita de hegemonía, a las hipótesis “del artículo
anterior”. En segundo término, las normas excepcionales (como la del 1069)
no son susceptibles de aplicación analógica (ex arts 12 y 13 del Código Civil),
pues fuera de su perímetro impera la norma general (que en este caso es el 19).
En tercer lugar, todas las hipótesis externas al 1068 tienen en común la
protección del interés de un tercero que no ha prestado su consentimiento
personal en la contratación, o un interés público presente en actos donde la
Administración no es parte contratante: En los arrendamientos, se tutela al
propietario no poseedor del riesgo de conformación de relaciones contractuales
de largo plazo que pueden obstruirle al propietario no poseedor la eventual
recomposición de los atributos del dominio. En los contratos de cuota litis y
cesión de derechos litigiosos se tutela el interés público en prohibir abusos que
impidan el acceso a la justicia o la procuración de legos. En las ventas de bienes
adjudicados o recibidos en pago por los bancos, se tutela la correcta
administración del ahorro público. En las ventas y préstamos concertados por
mandatarios se tutela el interés de los mandantes.
73
b) Conflictos de interés en el ámbito societario: gobierno

corporativo.
Mediante Ley número 9392 de 24 de agosto de 2016, se agregó el artículo

32 ter al Código de Comercio, que establece estándares mínimos de gobierno
corporativo, a saber: el conjunto de reglas, principios y mecanismos de control
conducentes a que una empresa sea administrada con profesionalismo, probidad
y transparencia61. El art. 34 ter regula los conflictos de interés que se presentan
de cara a negocios jurídicos de disposición de activos (adquisición, venta,
hipoteca o pignoración) concertados entre la sociedad y sus directores, gerentes
y/o partes relacionadas. La persona que, por su contexto situacional, se hallare
en posición de conflicto de interés, tiene la obligación informar a la junta
directiva sobre la existencia de tal conflicto, y de abstenerse de intervenir en la
toma de decisión societaria. Se requiere la aprobación de la junta directiva (o
del órgano análogo de administración), como “requisito previo para la
ejecución” (¿eficacia, validez?) de actos de disposición de activos cuyo valor
sea igual o superior al 10% de los activos totales de la entidad. La operación
debe, además, ser objeto de divulgación ex post: por regla general, el dato se
debe incluir en el informe anual a ser presentado a la asamblea ordinaria de
accionistas. Se establecen reglas especiales de divulgación para las empresas
cuyos valores se coticen en bolsa y para las mypimes.
c) Conflictos de interés en el mercado de valores:
El artículo 95 de la Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores

establece la siguiente prohibición en materia de fondos de inversión
inmobiliaria, a los fines de evitar el conflicto de interés:
“Artículo 95.- Fondos de inversión inmobiliaria

En los fondos de inversión inmobiliaria, ni los inversionistas ni las personas
físicas o jurídicas vinculadas con ellos o que conformen un mismo grupo de
interés económico, podrán ser arrendatarios de los bienes inmuebles que integren
el patrimonio del fondo; tampoco podrán ser titulares de otros derechos sobre
dichos bienes, distintos de los derivados de su condición de inversionistas.
Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales conflictos de interés,
será prohibida la compra de activos inmobiliarios o de sus títulos
61
Ver, sobre este tema: MORCK, Randall (editor): A History of Corporate Governance around the World.
The University of Chicago Press. Chicago and London, 2005. MOORE, CAIN, LOEWEINSTEIN,
BAZERMAN (editors): Conflicts of Interests. Cambridge University Press, New York, 2005.
74
representativos, cuando estos procedan de los socios, directivos o empleados de

la sociedad administradora o de su grupo de interés económico.”
En el ámbito bursátil, los puestos de bolsa están facultados para comprar y

vender valores tanto por cuenta de sus clientes como por cuenta propia 62. Se
denominan operaciones por cuenta propia cruzadas aquellas en las que la
contraparte del puesto de bolsa (o de las empresas que integran el grupo de
interés económico al que pertenece el puesto), es un cliente del puesto.
El artículo 112 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores exige que

las operaciones por cuenta propia cruzadas se comuniquen anticipadamente a la
SUGEVAL. Además, el Reglamento sobre Operaciones por Cuenta Propia63,
en su artículo 2, preceptúa:
“Los puestos de bolsa podrán realizar operaciones por cuenta propia, tanto
acordadas como cruzadas. Las operaciones cruzadas deberán sujetarse a las
siguientes condiciones:
a. El consentimiento de los clientes para la realización de estas operaciones no
exime al agente y al puesto de bolsa de su deber de lealtad hacia estos. Por lo
tanto, en todo momento deberá actuar bajo las más estrictas normas de ética
comercial en beneficio del cliente, de forma que se garantice a éste que los
precios o rendimientos que el puesto determine en una operación cruzada por
cuenta propia sean razonables de acuerdo con las condiciones imperantes en el
mercado.
b. El puesto dará en todo momento prioridad a las órdenes de sus clientes, de
manera que operará por cuenta propia únicamente cuando no le sea posible
conciliar posiciones entre sus mismos clientes.
c. El puesto de bolsa deberá de manifestar a su cliente, con antelación a la
realización de la operación, la circunstancia de que se trata de una operación por
cuenta propia. Asimismo, le indicará la comisión que le cobrará por sus servicios
y el precio o rendimiento neto. Deberá constar en forma expresa el
consentimiento del cliente para la realización de la operación cruzada así como
su conocimiento sobre la comisión pactada.
d. Una vez realizada la operación el puesto entregará a su cliente la boleta de
negociación, debiendo quedar evidencia documental en los archivos del puesto
de bolsa. En la boleta de negociación deberá indicarse claramente que se trata de
una operación por cuenta propia, así como la rentabilidad bruta de la operación,
la comisión porcentual y absoluta cobrada por el puesto de bolsa y el rendimiento
neto una vez deducida la comisión.
e. El puesto deberá llevar un registro centralizado de la totalidad de estas
operaciones, en el que conste copia de] consentimiento del cliente y de la boleta
62
Art. 56 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
63
Adoptado en Sesión 111-99 de 30 de agosto de 1999, publicado en La Gaceta de 14 de setiembre de 1999.
75
de operación de bolsa, sin menoscabo de la documentación que deberá constar

en el expediente del cliente.”
La ratio legis de dichas normas es la tutela del cliente ante la hipótesis de

conflicto de interés con su mandatario no representativo, el puesto de bolsa.
Es de notar que el Reglamento sobre Operaciones por Cuenta Propia incluye, dentro
del concepto de operaciones por cuenta propia, las relativas a valores en los que el puesto de
bolsa actúe como suscriptor de un contrato de underwriting en firme64. Los contratos de
underwriting son aquellos en los que una parte, el underwriter se obliga, frente al emisor, a
comercializar o a adquirir para sí, total o parcialmente, una determinada emisión de valores
dirigidos a la oferta pública. En general, se distingue entre tres modalidades de
underwriting65:
• El underwriting de mejor esfuerzo (best-efforts underwriting), en el que el

underwriter actúa como agente de ventas de la emisión de valores, sin
garantizar la venta de la totalidad de emisión. Aquí el agente asume una
obligación de medios y no se responsabiliza por los valores no colocados entre
el público inversionista.
• El underwriting en firme (firm-comittment underwriting), en el que el
underwriter adquiere para sí la emisión –o una fracción significativa de ella--
y la vende por cuenta propia. El underwriter le paga al emisor la totalidad de
la emisión y asume el riesgo y la responsabilidad de que ésta no sea colocada
en su totalidad entre el público inversionista.
• El standby underwriting, en el que, a cambio de un precio, el underwriter se
obliga a comprarle al emisor los eventuales remanentes de los valores no
vendidos luego de su oferta pública.
2. Capacidades especiales:
Estudiaremos seguidamente las capacidades especiales que, en diversas

tipos de compraventas, se exige del vendedor o del comprador:
a) Oferta pública de valores y operaciones bursátiles:
Para la realización de oferta pública de valores, se requiere autorización

estatal. Los oferentes deben estar inscritos ante la SUGEVAL o la SUGEF.
64
Art. 1 del Reglamento sobre Operaciones por Cuenta Propia.
65
Black´s Law Dictionary, Eight Edition.
76
La Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone, en su artículo 23,

dispone, imperativamente:
“Las compraventas y los reportos de valores objeto de oferta pública deberán

realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. Las
transacciones que no sean a título oneroso no se considerarán del mercado
secundario, pero deberán ser notificadas a la Superintendencia por los medios
que reglamentariamente establezca. El incumplimiento de estas disposiciones
producirá la anulabilidad de la respectiva transacción.”
Los mercados secundarios de valores únicamente pueden ser organizados

por bolsas de valores autorizados por la SUGEVAL (art. 22 de la Ley 7732
Reguladora del Mercado de Valores).
Los contratos de bolsa únicamente pueden ser concertados por puestos

de bolsa autorizados por las bolsas de valores. El artículo 41 de la LRMV
estipula:
“Son contratos de bolsa los que se celebren en las bolsas de valores por medio
de puestos de bolsa y tengan como objeto valores admitidos a negociación en
una bolsa de valores.”
Y el ordinal 53 de la LRMV agrega:
“Las operaciones que se efectúen en las bolsas de valores deberán ser propuestas,
perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa.”
b) Oferta pública de bienes y servicios futuros:
Para la realización de oferta pública de bienes y servicios futuros, se

requiere autorización administrativa, de acuerdo con los artículos 44 de la Ley
7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y
54 y siguientes del Reglamento a dicha Ley.
c) Venta de medicamentos:
Al tenor de lo ordenado por el artículo 101 de la Ley General de Salud,

únicamente los establecimientos farmacéuticos debidamente autorizados y
77
registrados pueden vender medicamentos, con la única excepción de los

medicamentos declarados mediante decreto como de venta libre.
El artículo 95 de la Ley General de Salud clasifica los establecimientos

farmacéuticos en:
“a) Farmacia, aquel que se dedica a la preparación de recetas y al expendio y

suministro directo al público de medicamentos.
b) Droguería, aquel que opera en la importación, depósito, distribución y venta

al por mayor de medicamentos, quedando prohibido realizar en éstos el
suministro directo al público y la preparación de recetas.
c) Laboratorio Farmacéutico o Fábrica Farmacéutica: aquel que se dedica a la

manipulación o elaboración de medicamentos, de materias primas cuyo destino
exclusivo sea la elaboración o preparación de los mismos y a la manipulación o
elaboración de cosméticos; y
d) Botiquín, el pequeño establecimiento destinado, en forma restringida,

únicamente al suministro de medicamentos que el Ministerio autorice, oyendo
previamente el criterio del Colegio de Farmacéuticos. En el caso de
medicamentos para uso veterinario, será necesario, además, oir previamente el
criterio del Colegio de Médicos Veterinarios.”
d) Venta de armas:
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 11 de la Ley 7530 de Armas

y Explosivos, los establecimientos comerciales dedicados a la venta regular de
armas permitidas deben estar inscritos en el Departamento de Control de Armas
y Explosivos del Ministerio de Seguridad Pública.
SECCIÓN B:
FORMACIÓN DE LA COMPRAVENTA
§1. TRATATIVAS:
78
Durante el período de tratativas, es decir, durante el período previo al

perfeccionamiento del contrato, las partes se encuentran en estado de libertad.
Ello no significa, sin embargo, que se encuentren exentas de deberes y
obligaciones.
La conducta de las partes negociantes está sujeta, en primer término, a

principios generales y deberes jurídicos, como el deber general de buena fe;
el deber general de congruencia o prohibición del comportamiento
contradictorio (venire contra proprium factum nulli conceditur); el no dañar a
otros (alterum non laedere); el deber de hablar claramente (proscripción de la
reticencia); la no interferencia nociva en relaciones contractuales ajenas; la no
injerencia en los procesos de formación de precios; etc. Los posibles efectos
de la vulneración de tales principios durante la fase precontractual incluyen,
desde la anulación del contrato por vicios del consentimiento hasta la activación
de las reglas de la responsabilidad civil y la competencia desleal; sin olvidar
las sanciones administrativas y penales.
Durante el período de tratativas pueden surgir obligaciones impuestas

por la ley --como la obligación de mantener la oferta contractual y la obligación
de información—o pactadas convencionalmente –en precontratos de
compraventa--.
Ciertas actividades comerciales, como la oferta pública de valores y la

oferta pública de bienes y servicios dirigidos al consumidor, han sido objeto de
regulación especial. La publicidad misma se encuentra sometida a estrictas
reglas, a fin de hacer valer el derecho constitucional del consumidor a recibir
información adecuada y veraz.
1. La oferta privada:
Por oferta privada entendemos las propuestas individuales dirigidas a

personas determinadas. No califican, como oferta privada, las propuestas
dirigidas masivamente a personas determinadas, v.gr., por medio de circulares
y correos electrónicos masivos.
La oferta privada de compraventa se rige por el derecho común. Cabe

recordar que el concepto jurídico de oferta implica una propuesta seria, en firme
y completa por la que el proponente manifiesta por anticipado su
79
consentimiento. Las tratativas que no cumplan con estos atributos son simples
invitaciones a negociar.
2. La oferta pública:
Por oferta pública de compraventa entendemos la propuesta dirigida a

personas indeterminadas, o a un conjunto masivo de personas determinadas.
El Código Civil no regula este tipo de propuestas. El Código de

Comercio de 1964 contiene una regla aislada en el artículo 445:
“La policitación pública que en forma de circulares, avisos o por otro medio
hagan los comerciantes, no los obligan con determinada persona, y solamente
con quien primero la acepte.”
A finales del Siglo XX el fenómeno de la oferta pública pasó, de ser un

ámbito gobernado por la autonomía privada, a convertirse en un ámbito sujeto
a estrictas regulaciones estatales. En dicha evolución ha tenido particular
injerencia el desarrollo del Derecho del Consumidor, pero también se observa
la influencia de otras ramas del derecho, como el Derecho del Mercado de
Valores.
a) La oferta pública en el Derecho del Consumidor
El surgimiento y desarrollo del Derecho del Consumidor vino a modificar

significativamente el ámbito de influencia de la doctrina del “dolo bueno”,
consistente en las estrategias de negociación y las técnicas de persuasión de las
que se valen los comerciantes para vender. La impronta proteccionista del
Derecho del Consumo impuso un cambio de de paradigma: Conductas que en
otras épocas eran vistas condescendientemente por el Derecho, como parte del
ejercicio normal de la picardía y astucia del buen comerciante, hoy en día
califican como publicidad engañosa.
a-i) El derecho a recibir información veraz:
La promulgación, en el año 1994, de la Ley 7472 de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor introdujo reglas severas en
80
materia de oferta pública de bienes y servicios dirigida al consumidor. Dicha

ley consagró, entre otros, los derechos del consumidor a acceder a información
veraz y oportuna sobre los bienes y servicios66 y a recibir protección judicial y
administrativa contra la publicidad engañosa67.
En el año 1996, el derecho del consumidor a recibir información

adecuada y veraz se elevó a la cúspide de la pirámide normativa. En efecto,
mediante la reforma constitucional operada por Ley 7607 de 29 de mayo de
1996, el citado derecho se elevó a rango de derecho fundamental, que es el
máximo estatus que puede ostentar un derecho en la jerarquía de fuentes
normativas.
En la resolución 5393-97, la Sala Constitucional reconoció, con carácter

vinculante erga omnes68, el principio constitucional de veracidad de la
propaganda:
"…se afirma, por lo general, que la propaganda comercial es una forma de

comunicación de masas, porque se dirige desde un comunicante (el anunciante)
a una masa anónima que está constituida por las personas que pueden llegar a
constituirse en receptores auténticos del mensaje publicitario. Pero la propaganda
comercial no es una información simple, sino que tiene como objeto lograr que
el mayor número posible de destinatarios, se convierta al mensaje que transmite
(adhesión política, consumo de bienes, por ejemplo), de manera que tiene fines
precisos y contundentes. Se reconoce, entre otros, que el principio de veracidad
de la propaganda debe ser el de mayor trascendencia, en el sentido de que debe
respetarse la verdad del contenido del mensaje, evitando al máximo que se
desnaturalicen los hechos o se haga incurrir al interlocutor comercial en un error.
Desde este punto de vista, la veracidad funciona en una doble vía para proteger
la verdad del contenido publicitario y para amparar sobre todo al consumidor,
que como destinatario final -según se ha dicho en los párrafos anteriores- no
puede ser sorprendido por una publicidad deformada."
El derecho del consumidor a la información veraz goza de abundantes

mecanismos institucionales de protección. Se puede afirmar que el citado
derecho no es un norma aspiracional, programática, que se haya quedado en el
papel; sino que, por el contrario, se ha integrado a nuestro Derecho vivo. Cabe
citar los principales mecanismos de protección del derecho en cuestión:
66
“…con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.”
67
Artículo 32, incisos (c) y (e), Ley 7472.
68
Artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
81
• El Poder Ejecutivo, por medio de la Comisión Nacional del Consumidor tiene

amplios poderes para impartir justicia sancionatoria y restitutiva en caso de
violaciones al deber de información.
• A nivel de justicia civil y civil de Hacienda, los consumidores que sufran

daños consecuencia de informaciones inexactas u omisas relativas a los bienes
y servicios, gozan de los beneficios del régimen de responsabilidad objetiva
directa establecido en el artículo 34 de la Ley 747269.
• A nivel de justicia penal, las penas por propaganda desleal se duplican

cuando el ofendido es un consumidor70.
• A nivel de justicia constitucional, por tratarse de un derecho fundamental,

los afectados gozan de la protección por vía de recurso de amparo contra
autoridades públicas y contra sujetos de derecho privado.
a-ii) Carácter vinculante de la publicidad:
La Ley 7472, en el párrafo penúltimo del artículo 37, estatuye:
“Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios

por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula
al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.”
Esta norma viene a exceptuar el derecho común de la oferta contractual.

Conforme a la teoría general del contrato, el oferente se vincula únicamente si
su propuesta es completa, clara y firme, y expresa por anticipado su
consentimiento. A contrario, las restantes comunicaciones vienen a ser simples
invitaciones a negociar. En el Derecho del Consumidor el comerciante se
vincula no sólo por las ofertas en sentido estricto, sino también por las
aserciones y la información enunciada en la publicidad. No siempre la leyenda
“aplican restricciones” es suficiente para liberar al comerciante de las
obligaciones derivadas de sus iniciativas promocionales y campañas
69
Para activar dicho régimen indemnizatorio, no es necesario probar la culpa del comerciante, sino que basta
con demostrar la conexión causal entre la prestación del servicio o el consumo del producto y el resultado
dañoso. En principio, responden por el daño el proveedor, el fabricante y el comerciante, salvo que demuestren
que han sido ajenos al daño.
70
Artículo 63 de la Ley 7472, en relación con los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal.
82
publicitarias. Los criterios para calificar como engañosa una publicidad son,
según veremos, bastante estrictos.
Errores obstativos en la publicidad y el etiquetado. Como errar es humano, a veces

ocurren errores en la publicidad y el etiquetado de bienes y servicios. En el 2012, fue muy
notorio el caso de un supermercado en el que se ofrecían vender pantallas planas a un precio
irrisorio. Los medios de prensa difundieron imágenes de los clientes forcejeando entre sí y
desgañitándose contra el personal del establecimiento, a fin de aprovechar y hacer valer la
“oferta”71. ¿Tiene derecho el comerciante a corregir el yerro una vez que el cliente reclama
el beneficio? En nuestra opinión, cuando el error es patente a los ojos de cualquier persona
medianamente razonable, no debería incentivarse el oportunismo del consumidor. El
consumidor no está exonerado del principio de buena fe.
a-iii) Publicidad engañosa
Se considera engañosa la publicidad capaz de inducir a error o confusión

al consumidor. Cabe destacar las siguientes cualidades de la publicidad
engañosa:
Primera: Ambigüedad. Los mensajes susceptibles de interpretaciones

ambivalentes son calificados como engañosos. En el caso Pizza Hütt contra el
Estado72 la empresa actora divulgó una promoción denominada “Almuerzos de
Película”, por la que se ofrecían ciertos productos a un precio de quinientos
cincuenta colones. La publicidad incluía la leyenda “aplican restricciones”.
Tanto la Comisión del Consumidor, como el Tribunal Contencioso
Administrativo consideraron que la publicidad en cuestión era engañosa por
cuanto no indicaba claramente que la promoción aplicaba únicamente en
restaurantes, no en otros puestos de venta como las áreas de comidas de los
centros comerciales (food courts). Por mayoría, el Tribunal consideró que la
leyenda ritual “aplican restricciones” no alcanzaba a justificar al comerciante
de la falta atribuida, consistente en haber atraído a los consumidores sin haber
hecho explícito un dato fundamental como la exclusión de ciertos puntos de
venta73.
71
Otro ejemplo: El 5 de setiembre de 2013 apareció publicado en La Nación la siguiente “fe de erratas”: “El
Gallo Más Gallo de Alajuela, S. A. y su marca La Curacao hacen constar que el día 4 de setiembre de 2013
en el periódico La Nación, se publicó la computadora Sony modelo SVF14211CL donde por un error humano
se indica que cuenta con un BONO de $20.000 dólares, siendo lo correcto BONO de $20.000 colones.”
72
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima, número 23-2009-SVII de las 10:40 horas del 13 de
febrero de 2009.
73
Razonó el Tribunal, en voto dividido de mayoría: “La campaña publicitaria que mueve al consumidor a
presentarse al punto de venta a adquirir la promoción, no se da en el punto de venta, sino que el consumidor
es "seducido" por una campaña propagandística previa que le ofrece un determinado precio para un producto
83
Segunda: Reticencia: La omisión de datos relevantes constituye una

forma de publicidad engañosa. No sólo se proscribe el engaño, sino que se
exige decir verdad, pero además toda la verdad necesaria para la formación
racional de la decisión de consumo. La ley 7472, en su artículo 37, preceptúa:
“…se tiene por engañosa la (publicidad) que omita cualquier elemento
necesario para determinar el valor real de los productos”.
Tercera: Riesgo de confusión: Se considera engañosa la publicidad

capaz de producir confusión con otros productos, o respecto del origen,
naturaleza, componentes, fabricante, etc. Cabe señalar que, para considerarse
engañosa, basta con que se produzca un riesgo de confusión, sin que se requiera
la consumación de un daño efectivo.
a-iv) Publicidad comparativa:
La publicidad comparativa es en principio, permitida en Costa Rica,

siempre y cuando se ajuste a los requerimientos legales que veremos:
objetividad, verificabilidad, etc. Históricamente, se consideraba denigrante
toda comparación. Sin embargo, en la actualidad se considera que la publicidad
comparativa ofrece una doble ventaja: Por un lado, estimula la competencia;
por otro, proporciona al consumidor información útil para la formación de sus
decisiones de consumo74. Sin embargo, dichas ventajas tienen como
contrapartida el riesgo de competencia desleal. A fin de conciliar ambos
que cambia sorpresivamente cuando llega al punto de venta. Véase que cuando el denunciante se presenta al
punto de venta y se le indica que la promoción no aplica en ese punto, no es que se le esté "informando" del
contenido de la promoción, sino que lo que le están haciendo es, sencillamente, rechazarle la aplicación de
la oferta publicitada. La omisión de suministro oportuno de información al consumidor, atenta directamente
contra los derechos constitucionales de los consumidores y deslegitima la publicidad empleada por el
comerciante. Recordemos también que tal y como el mismo decreto lo indica, una de las características que
debe presentar el mensaje publicitario es la objetividad, la cual se expresa, entre otros, en la no omisión de
datos esenciales, que en la nota ilícita se encuentra promovida por un "olvido" del anunciante de información
vital. Olvido que, sin duda, se hace patente en el presente caso, y que la empresa actora debe corregir con un
nuevo anuncio televisivo en el que indica que la promoción sólo aplica en restaurantes. Estima este Tribunal
que no es veraz y oportuna la publicidad que utiliza la frase genérica y cajonera "se aplican restricciones",
sin precisar en qué consisten o dónde se pueden consultar las mismas, omitiendo información fundamental,
como sería el lugar donde se puede adquirir el bien o servicio. Recordemos que lo que impone el carácter
engañoso, es cuando lo alegado exija - para no someter a engaño - un dato que se omite. Sin duda, para que
la promoción se hubiese considerado válida, en cuanto no sometiera a engaño, era necesario precisar los
lugares donde se aplicaría la promoción o el medio donde obtener esa información faltante, datos que se
omiten.”
74
Cfr. VOGEL, Louis: Droit de la concurrence déloyale. LawLex, París, 2007-2008, p. 77
84
órdenes de intereses, en el Derecho moderno se suele admitir la publicidad

comparativa, pero encorsetada dentro de rigurosas reglas. Se procura, por un
lado, que este tipo de publicidad cumpla su función informativa; y, por otro,
impedir la denigración entre competidores.
Los competidores que se consideren agraviados por la publicidad

comparativa ilícita pueden establecer una acción de competencia desleal, la cual
se puede encauzar por las vías sumaria u ordinaria 75.
Suele distinguirse entre la publicidad comparativa frontal o directa—

donde se comparan dos o más productos, con mención expresa del
competidor—, de la publicidad comparativa velada o indirecta —en la que se
utilizan términos comparativos sin aludir específicamente a un competidor
determinado—. En el primer caso la comparación es manifiesta. En el segundo,
la comparación es implícita: Corresponde al receptor del mensaje inferir,
usualmente sin mayor esfuerzo, quiénes son los competidores o productos
aludidos.
La publicidad comparativa es lícita, siempre que se refiera a datos

esenciales, afines y objetivamente demostrables. La Ley 7472, de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor estipula en su artículo
37:
“El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad

de los bienes y servicios, sólo se admite respecto a datos esenciales, afines y
objetivamente demostrables, siempre que se comparen con otros similares,
conocidos o de participación significativa en el mercado. La comparación no es
admisible cuando se limite a la proclamación, general e indiscriminada, de la
superioridad de los productos propios; se tiene por engañosa la que omita
cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los productos.”
Analicemos las condiciones que ha de reunir la publicidad comparativa,

para ser lícita.
Primera: Debe referirse a datos esenciales. La comparación no puede

concentrarse en aspectos marginales o secundarios del producto, a fin de evitar
las falacias de composición y de conclusión inatinente (ignoratio elenchi). Se
75
Compete al actor elegir, facultativamente, las vías procesales sumaria u ordinaria. La acción sumaria es
más expedita, pero no produce cosa juzgada material. La ordinaria es más lenta, pero resuelve la controversia
con la autoridad y eficacia de la cosa juzgada material.
85
vulnera esta regla cuando la comparación se concentra en aspectos irrelevantes

de los productos, sin mayor trascendencia en cuanto a su calidad o utilidad.
También se vulnera esta regla cuando, a partir de las propiedades específicas de
las partes, se pretende atribuirle las mismas propiedades al todo. Por ejemplo,
afirmar que como determinadas partes de una computadora son más livianas
que las partes análogas del producto competidor, la computadora como tal es
más liviana.
Segunda: Debe referirse a datos afines. La comparación debe referirse

a productos semejantes, destinados a satisfacer funciones o necesidades
análogas.
Tercera: Deber referirse a datos objetivamente demostrables. Esta

regla se subdivide en dos principios: En primer lugar, la comparación no puede
fundarse en apreciaciones subjetivas. En segundo término, quien publicita debe
estar en condiciones de sostener, con arreglo a pruebas susceptibles de
verificación intersubjetiva, que lo que afirma es cierto. La carga de la prueba
pesa sobre el publicitante. Por consiguiente, si el competidor cuestiona en juicio
la veracidad de los enunciados postulados, es al demandado —es decir, a quien
ostenta la paternidad de la campaña publicitaria— a quien corresponde probar
que lo que afirmó es cierto.
Cuarta: Debe referirse a productos similares, conocidos o de

participación significativa en el mercado. La exigencia de similitud procura
evitar que se incurra en razonamientos falaces, al comparar bienes o servicios
que pertenecen a géneros completamente diversos. La exigencia de que la
comparación ha de referir a productos conocidos o de participación significativa
en el mercado es, en última instancia, innecesaria, pues este tipo de publicidad
naturalmente se dirige contra quienes están posicionados en un segmento
relevante del mercado.
Quinta: No puede limitarse a una proclamación general e

indiscriminada de superioridad. Como se expuso, la publicidad comparativa
se justifica y legitima por su función informativa. La ratio legis es que los
consumidores dispongan de mayor información, consistente en datos objetivos
y verificables, a fin de poder tomar decisiones de consumo más racionales. Por
consiguiente, un enunciado general, vacío de contenido informativo, por el que
el comerciante se limite a declarar la presunta superioridad de un producto, sin
proveer datos informativos relevantes, cae en el terreno de la ilicitud.
86
Sexta: No puede ser reticente. La reticencia consiste en callar lo que se

debe comunicar. La publicidad que omita información relevante es
considerada engañosa y, por tanto, ilícita. La función de la publicidad
comparativa es ofrecer al consumidor información útil e imparcial sobre las
ventajas e inconvenientes de los productos comparados.
b) La oferta pública de valores

(LRMV) luego de la modificación operada mediante Ley 8343 de 18 de
diciembre de 2002, dispone:
“Para efectos de esta Ley, se entenderá por oferta pública de valores todo
ofrecimiento, expreso o implícito, que se proponga emitir, colocar, negociar o
comerciar valores entre el público inversionista. Asimismo, se entenderá por
valores los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o
patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su configuración
jurídica y régimen de transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado
de valores.
La Superintendencia establecerá, en forma reglamentaria, criterios de alcance
general conforme a los cuales se precise si una oferta es pública o privada. Para
ello, tomará en cuenta los elementos cualitativos de la oferta, como la naturaleza
de los inversionistas y la finalidad inversa de sus destinatarios, los elementos
cuantitativos, como el volumen de la colocación, el número de destinatarios, el
monto de cada valor emitido u ofrecido y el medio o procedimiento utilizado para
el ofrecimiento. Igualmente establecerá los criterios para determinar si un
documento o derecho no incorporado en un documento constituye un valor en
los términos establecidos en este artículo.
Únicamente podrán hacer oferta pública de valores en el país los sujetos
autorizados por la Superintendencia General de Valores, salvo los casos previstos
en esta Ley. Lo mismo aplicará a la prestación de servicios de intermediación de
valores, de conformidad con la definición que establezca la Superintendencia en
forma reglamentaria, así como a las demás actividades reguladas en esta Ley.”
La misma Ley 7732 RMV, en su ordinal 10, dispone que únicamente

podrán ser objeto de oferta pública las emisiones de valores en serie autorizadas
por la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL). El mismo artículo
estatuye dos excepciones que no requieren autorización de la SUGEVAL: Los
valores individuales de deuda emitidos por las entidades fiscalizadas por la
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y los títulos de
deuda pública.
87
La oferta pública de valores está sujeta los principios de transparencia

y veracidad. El artículo 12 proscribe el trato discriminatorio a los
inversionistas en cuanto al acceso o difusión de la información, el precio y
demás condiciones de la información; todo lo cual debe constar en un prospecto
informativo vinculante para la empresa emisora. El artículo 13 prescribe que
la oferta pública de valores debe ser clara y explícita en cuanto a la descripción
de las características y riesgos de la emisión, sin falsedades ni datos capaces de
inducir a error. Además, se establece que la autorización estatal para realizar
la oferta pública no implica calificación sobre la bondad de la emisión o la
solvencia del emisor.
3. ¿Hay un deber general de información precontractual?
Como vimos supra, la ley en algunos casos impone deberes u

obligaciones legales de información precontractual. Aparte de estas hipótesis
legalmente típicas, se plantea la duda de si las partes tienen un deber general de
información precontractual76. Se trata, ciertamente, de un dilema antiguo 77.
a) La máxima caveat emptor:
76
Sobre este tema, es de obligada consulta la monografía del insigne autor chileno Iñigo DE LA MAZA
CAZMURRI, Los Límites del Deber Precontractual de Información, públicado por Civitas/Thomson
Reuters/Aranzadi, Pamplona, 2010.
77
DE LA MAZA ilustra el dilema con dos casos emblemáticos, uno ficticio –el “caso del mercader de
Rodas”—y otro real, que es un leading case tomado de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense
–Laidlaw v. Organ-, de la primera mitad del SXIX-. El caso del mercader de Rodas es un ejemplo puesto por
Cicerón y retomado por ilustres pensadores –entre ellos, Santo Tomás, Grocio, Pothier--: un comerciante lleva
una carga de trigo desde Alejandría hasta Rodas, ciudad que para entonces sufría a causa de una hambruna. Al
llegar a Rodas, el comerciante conocía que, desde Alejandría, venían en camino otras cargas de trigo. Se
pregunta Cicerón si el comerciante debía informar a los rodios sobre esta última circunstancia –que vienen más
embarques en camino--, o si puede callarla para poder vender más cara su mercancía. Santo Tomás de Aquino,
doce siglos después, analizó el caso en clave de justicia conmutativa, para concluir que si el trigo se vendió por
su precio correspondiente a la escasez, el comerciante no había vulnerado ningun deber jurídico; aunque, de
haberlo informado, el comerciante hubiera cumplido una “virtud más perfecta”. Grocio concordó con la tesis
de Santo Tomás, distinguiendo entre las circunstancias intrínsecas de la cosa y las circunstancias extrínsecas
que podían influir sobre el precio. Por su parte, Pothier consideró que el precio cobrado por el comerciante era
una justa recompensa a su diligencia de haber llegado de primero a Rodas. El caso Laidlaw v. Organ, se refiere
a un comerciante de tabaco de apellido Organ, quien, en la mañana del 19 de febrero de 1815, se enteró de una
circunstancia que implicaría un incremento del precio del tabaco, a saber: la firma del Tratado de Ghent, que
ponía fin a la guerra de 1812 entre Estados Unidos e Inglaterra. Sin revelar esa circunstancia, el Organ compró,
de la compañía Peter Laidlaw, 111.000 libras de tabaco. Al momento de la negociación, se le preguntó a Organ
si sabía de alguna noticia que anticipara el aumento del precio del tabaco. Organ guardó silencio y el
representante de Laidlaw no insistió. Poco tiempo después, se diseminó la noticia de la firma del tratado, que
ponía fin a un bloqueo comercial, y el precio del tabaco se disparó al alza. Laidlaw adujo fraude y se negó a
entregar el tabaco, Organ exigió el cumplimiento forzoso del contrato. La Corte Suprema estadounidense, por
voz del Justice Marshall, quien citó a Pothier, le dio la razón a Organ. DE LA MAZA, op.cit. pp. 38-48.
88
A la luz de la máxima caveat emptor, emptor debet esse curiosus, el

comprador —y, en general, cada contratante—, tiene la carga de velar por sus
propios intereses, y obtener por su propia cuenta la información adecuada sobre
el objeto, contenido y alcances del contrato. Esta idea es también conocida
como principio de autorresponsabilidad78. En materia de vicios del
consentimiento, este principio se cristaliza en el requisito de la excusabilidad
del error. En la fase precontractual, la parte tiene la carga adoptar las medidas
razonables para procurarse información útil, y si no lo hace, peor para él: no se
le permite invocar el error para desligarse de sus obligaciones. Empero, si el
error fue causado por su contraparte, estamos en presencia de otro vicio del
consentimiento, que no exige la excusabilidad: el dolo.
b) Las diversas manifestaciones del dolo:
Incurre en dolo precontractual no solo quien, con su conducta o sus

palabras induce causalmente a error a su contraparte para que consienta un
negocio o lo haga bajo condiciones menos favorables, sino también quien, a
sabiendas de que su contraparte está partiendo de una equívoca asunción que
muy posiblemente incidirá en la frustración de su interés contractual positivo o,
peor aún, en la gestación de daños de mayor entidad –v.gr., daños a la persona-
-, omite hacerle ver su error. En palabras más simples: incurre en dolo la parte
que se percata que su contraparte camina despreocupadamente hacia un
precipicio, y no le advierte.
c) Las exigencias de la buena fe en la fase precontractual:
Con todo, no es posible extraer, de la buena fe, un deber general absoluto

de información79, que implique que cada parte deba poner, a disposición de la
otra, la totalidad de la información que se encuentre en su poder. Cierta
información puede ser confidencial –v.gr., secretos industriales y comerciales,
protegidos por la legislación sobre propiedad intelectual80--. El intercambio de
cierta información puede estar proscrita por la legislación sobre competencia81.
Una revelación indiscriminada de información podría comprometer los
intereses de la parte informante –p.ej., si yo, como comerciante, le revelo en
fase de tratativas a mi proveedor que tengo un cliente llamado Juan Pérez,
78
Ibid., p. 55.
79
Ibid., p. 29.
80
Ver los artículos 1, 2 y concordantes de la Ley 7975 de Informacón No Divulgada.
81
Ver el artículo 11.a de la Ley 7472, que proscribe el intercambio de información sobre precios, en el contexto
de la prohibición de prácticas monopolísticas.
89
interesado en comprarme a 100, posiblemente mi proveedor contacte a don Juan

Pérez para venderle directamente a ese precio--.
Se han propuesto82, con acierto, algunos criterios iluminadores sobre los

límites del deber precontractual de información. Un buen punto de partida es
distinguir entre deberes típicos y atípicos de información. En el primer caso,
el legislador resuelve directamente el dilema, al imponer, sobre alguna de las
partes, deberes más o menos generales de información. Así ocurre en las
hipótesis donde el legislador reconoce la asimetría informativa entre las partes
negociantes. En materia de relaciones de consumo, la ley impone al
comerciante un deber amplio de información. Se establece un régimen de
responsabilidad objetiva directa de todos cuantos intervengan en la puesta en el
mercado de un bien o servicio, en caso de que el consumidor resulte perjudicado
a causa “…de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su
utilización y riesgos”83.
La cuestión queda abierta a la interpretación en materia de deberes

atípicos de información. Si las partes están ligadas por vínculos de confianza –
ej., de mandato, de fideicomiso, de sociedad--, el deber fiduciario84 acentúa el
deber de transparencia. Pero, independientemente de si existe este tipo de
ligamen, subsiste lo que un autor denomina el “umbral mínimo de confianza”85,
relativo a cierta información que la parte conoce --o debiera conocer--, cuya no
revelación podría influir causalmente en el incumplimiento o la invalidez del
contrato. Este umbral, librado al buen criterio de árbitros y jueces, determinaría
las concreciones de la buena fe y los límites del deber precontractual de
información.
82
DE LA MAZA, op.cit. pp. 373-376.
83
Art. 35 de la Ley 7472. En materia de seguros, la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguro impone
deberes precontractuales de información sobre ambas partes (cfr. los artículos 12, en cuanto a los deberes del
asegurador y el 32, en cuanto a la reticencia del asegurado).
84
En el sentido de los fiduciary duties de los anglosajones, que son deberes reforzados de lealtad y buena fe
implícitos en relaciones de confianza. El Blacks Law Dictionary (11th Edition) define así el fiduciary duty: “A
duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such as the agent or a trustee) to
the beneficiary (such as the agent´s principal or the beneficiaries of the trust); a duty of utmost good faith, trust,
confidence, and candor owed by a fiduciary (such as a lawyer or corporate officer) to the beneficiary (such as
the lawyers´s client or shareholder); a duty to act with the highest degree of honesty and loyalty toward another
person and in the best interests of the other person (such as the duty that one partner owes to another). For
example, directors have a duty not to engage in self-dealing to further their own personal interests rather than
the interests of the corporation. —Also termed duty of loyalty; duty of fidelity; duty of faithful service; duty to
avoid conflicts of interest.”
85
DE LA MAZA, op. cit., p. 375.
90
§2. EL PRECONTRATO DE COMPRAVENTA:
1. Definición:
La promesa de venta, o precontrato de compraventa, es un contrato por

el que el promitente confiere al promisario, de manera gratuita o por causa
onerosa, un derecho de naturaleza personal, que faculta al derechohabiente para
requerirle --y, en su caso, de exigirle—vender o comprar una o más cosas a
cierto precio y/o bajo determinados términos y condiciones. En ciertas promesas
ambas partes se confieren recíprocamente derechos similares, de tal suerte que
cada parte es, a la vez, promitente y promisaria.
“es un contrato…”
La promesa de venta es un contrato, en sí mismo. Y en ello se distingue

de la oferta o propuesta de contrato, que es un negocio jurídico unilateral.
En tal condición, para su formación, la promesa requiere la concurrencia

de voluntades del promitente y del promisario, lo cual no significa que se
requiera un consentimiento expreso. Muy a menudo la promesa se perfecciona
mediante una declaración unilateral del promitente, seguida de una aceptación
tácita del promisario. La promesa de venta es un contrato consensual, es decir,
un negocio bilateral que se forma por el solo consenso de las partes, sin
necesidad de cumplir con formalidades ad substantiam.
Asimismo, como cualquier contrato, la promesa requiere objeto lícito y

posible y causa justa.
“…por el que el promitente confiere al promisario…un derecho de

naturaleza personal…”
La promesa de venta es un contrato obligacional, es decir una

convención generadora de créditos y obligaciones (derechos personales). La
promesa no produce, por sí sola, efecto traslativo de dominio; lo cual la
distingue de la compraventa. De conformidad con el artículo 480 del Código
Civil, “la propiedad de muebles e inmuebles se transmite con relación a las
partes contratantes, por el solo hecho del convenio que tenga por objeto
91
transmitirla, independientemente de su inscripción en el Registro y la

tradición”. La promesa de venta no tiene por objeto transmitir la propiedad,
sino hacer nacer, en cabeza del promitente, la obligación de aceptar la eventual
petición del promisario, de vender o comprar una cosa. En otras palabras: La
promesa da nacimiento a una obligación principal de hacer: concertar un futuro
contrato, no de dar una cosa. La obligación de dar la cosa o pagar el precio
sería un efecto de la compraventa, una vez perfeccionada por el ejercicio, por el
promisario, del derecho personal frente al promitente.
La promesa de venta produce eficacia innovativa-constitutiva de un

derecho personal o de crédito a favor del promisario. Este derecho es la otra
cara de la moneda de la obligación del promitente, de comprar o vender a
requerimiento del acreedor de la promesa. Conviene, sin embargo, fijar la
atención en la cara activa de la relación obligacional, pues ese crédito es un bien
mueble, en sí mismo considerado, y como tal, es susceptible de enajenación –
mortis causa e inter vivos-- y ser dado en garantía mobiliaria86.
Para su titular, ese derecho de crédito puede constituir un instrumento

de gestión de riesgos. Así es como funcionan los mercados de futuros y otros
derivados. Si yo tengo asegurado, el derecho a comprar tantos kilos de café de
determinada calidad, al cabo de un año, a un precio de 100, ese derecho me
protege frente a una eventual subida abrupta de los precios del grano al cabo del
plazo del contrato. Si, por ejemplo, al cabo de un año, los precios de tipo de
café se cotizan en 120, puedo ejercer mi derecho de comprar en 100 y revender
a 120, obteniendo una utilidad neta del 20%. O, mejor aún, puede ser que no
me interese comprar el café, sino vender mi derecho a un tercero. En los
mercados de futuros, los intervinientes compran y venden los derechos (las
opciones). De este modo, ese derecho personal nacido de la promesa, que en
clave de Derecho de Bienes es una cosa mueble y en clave bursátil es un
derivado (es decir un bien cuyo valor depende de las fluctuaciones de valor de
otro bien subyacente, en este caso, el café), posee valor comercial intrínseco.
En la época del boom inmobiliario costarricense (anterior a 2008), muchos
comerciantes avezados concertaban promesas de venta, las cuales
inmediatamente renegociaban, con una ganancia significativa. Por ejemplo: El
comerciante negociaba con el promitente vendedor, en diez mil dólares, el
derecho (la opción) de compra de su finca en un millón, en un plazo máximo de
86
Con respecto a la garantía mobiliaria sobre créditos, ver los artículos 19 y siguientes de la Ley de Garantías
Mobiliarias. Cabe acotar que la garantía mobiliaria sobre un crédito es viable aun cuando mediare cláusula de
no transferibilidad del crédito (art. 23 LGM).
92
tres meses. De antemano, el comerciante ya conocía a un comprador

potencialmente interesado en el inmueble, a quien le ofrecía el bien en un millón
trescientos mil dólares. De este modo, con una pequeña inversión de 10, el
comerciante redituaba 310.000 dólares, al cabo de un mes. Este tipo de negocios
especulativos se dieron en una época en nuestro país.
“…de manera gratuita o por causa onerosa…”
Algunas promesas se otorgan en forma gratuita, sin ningún beneficio

inmediato para el promitente. Sin embargo, sería equívoco equiparar la promesa
gratuita a una donación, la cual (como veremos en el Capítulo IV) se caracteriza
por el altruismo incorporado a la causa (animus donandi). La gratuidad de la
promesa no es incompatible con el interés del promitente enfocado en la
conclusión de la futura venta. En tales casos, la promesa funciona como una
técnica de mercadeo. Es común, por ejemplo, que el promitente otorgue la
opción de venta, a fin de que el promisario pueda reunir la documentación
requerida por una entidad financiera a los fines de la aprobación de un préstamo.
Otras promesas, en cambio, son onerosas, es decir, el promitente se obliga

a cambio de una ventaja económica. En algunos casos, la promesa es
sinalagmática, configurándose un intercambio de contraprestaciones: promesa
por dinero. En otros supuestos, el beneficio económico del promitente se ubica
afuera de la estructura del precontrato de compraventa. Por ejemplo, el socio
de una empresa promete comprar las acciones suscritas por un nuevo
inversionista, con el fin de asegurarle a éste una puerta de salida y una fuente
de liquidación expedita de la inversión accionaria. Una promesa de esta
naturaleza puede ser el factor determinante de la decisión de inversión. El
promitente no percibe, por la promesa, ninguna ventaja correlativa en su propio
patrimonio. Pero la promesa sigue siendo onerosa: El promitente persigue un
beneficio indirecto, consistente derivado del fortalecimiento de la situación
financiera de la empresa.
En las promesas sinalagmáticas unidireccionales, en las que un único

promitente se obliga a comprar o vender a cambio de un precio, con frecuencia
se halla la siguiente estipulación alternativa: si el promisario no ejerce la opción,
el precio queda en manos del promitente, como contrapartida de la promesa (o,
si se prefiere, como retribución de la limitación temporal del derecho a la libre
disposición). Y si se ejerce la opción, dicho monto se imputa al precio de la
compraventa. De este modo, se instituye un incentivo económico al
93
perfeccionamiento del contrato definitivo: Si no se ejerce, la promesa es

onerosa. Si se ejerce, la promesa como tal deviene gratuita. La retención
definitiva, por el promitente, del monto de la promesa onerosa, no puede ser
considerada una cláusula penal. La cláusula penal es responsabilidad civil
contractualmente tasada, y éste presupone un incumplimiento, el cual está
ausente: El promisario que no compra simplemente ejerce su derecho, que es de
naturaleza facultativa. Distinta es la hipótesis de la promesa recíproca, donde
el promisario es, simultáneamente, promitente. El promitente que, al ser
requerido por el promisario, omite comprar, incurre en incumplimiento del
precontrato de compraventa. Y, entonces sí, la retención del adelanto puede ser
calificada como cláusula penal. El interés de verificar si el derecho de retención
del adelanto califica, o no, como cláusula penal, radica en determinar la
aplicabilidad del derecho común de la cláusula penal: Por ejemplo, si la cláusula
penal es de naturaleza civil, se activa el principio indemnizatorio: la pena puede
ser reclamada sólo en los casos en que, a falta de cláusula penal, el acreedor
hubiera podido reclamar daños y perjucios (ex art. 714 del Código Civil). A
contrario sensu, si el acreedor no ha sufrido daños actuales o efectivos –por
ejemplo, por haber concertado una operación de reemplazo en condiciones
equivalentes o mejores--, o si ha contribuido por su inercia a su agravación –en
cumplimiento del deber de mitigación del daño por la víctima--, la pena podría
ser exonerada total o parcialmente.
“…requerirle --y, en su caso, de exigirle—vender o comprar…”
La promesa de venta es un contrato anticipatorio de un futuro contrato de

compraventa. Como el derecho del promisario es de ejercicio facultativo, en la
práctica puede ocurrir que la compraventa definitiva no llegue nunca a
perfeccionarse.
En segundo término, cabe señalar que se trata de un contrato

preparatorio de otro contrato. Esto implica que, al momento de formarse el
contrato de promesa, el promisario todavía no ha manifestado su consentimiento
en comprar o vender la cosa. El consentimiento recae sobre el otorgamiento de
un plazo de reflexión al promisario, para que, dentro de dicho plazo, éste se
decida o no a aceptar el contrato principal.
94
En tercer lugar, cabe observar que, si bien el contrato de promesa es un

negocio jurídico bilateral, como contrato puede ser bilateral o unilateral.
Recordemos que los negocios jurídicos se clasifican en unilaterales y
bilaterales, atendiendo al número de declaraciones de voluntad requeridas para
su formación. Y que los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales en
atención al número de deudores. La promesa de venta siempre requiere, para
su formación, el consentimiento de, al menos, dos partes. En su esquema más
simple, un sujeto, el promitente le concede gratuitamente a otro, el promisario,
un plazo para que éste se decida a vender o a comprar alguna cosa. Bajo este
modelo elemental, hay un único deudor, el promitente y un acreedor, el
promisario. Ahora bien, puede ser que esa concesión no sea gratuita, sino
onerosa, es decir, a cambio del pago de un precio u otra contraprestación. En
esta hipótesis, estamos en presencia de un contrato bilateral, por existir dos
deudores: El promitente se obliga a respetar el plazo concedido; el promisario
se obliga a pagar el precio. Los contratos de promesa donde sólo hay un
promitente se suelen denominar “opciones”.
Ahora bien, puede ocurrir que la promesa sea recíproca. Esto implica
que ambos contratantes son, simultáneamente, promitente y promisario. De este
modo, las partes se conceden recíprocamente un plazo de reflexión, para que
cualquiera de ellas, con su aceptación, le dé vida al contrato principal de
compraventa. En la promesa recíproca el promitente vendedor no sólo se
obliga a vender si el promitente comprador acepta, sino que también puede
obligar al promitente comprador a comprar.
La promesa puede ser tanto de venta como de compra. La promesa de

compra es muy común como puerta de salida en esquemas de inversión.
En el caso el caso Castro Vásquez contra Soluciones de Casa, S. A87, del

año 2000, la Sala Primera de la Corte explica la doctrina jurisprudencial
desarrollada por la Corte en materia de precontratos de compraventa, desde
1965:
“Esta Sala, en sentencia número 51 de las 15 horas del 11 de agosto de 1993,

analizando la opción de venta sostuvo: "El contrato de opción de venta, figura muy
debatida en doctrina y jurisprudencia, es concebido en la actualidad como un
contrato autónomo, preliminar o preparatorio. Por medio de él, un sujeto se
87
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 490-F-00 de las 15:20 horas del 28 de junio de
2000.
95
compromete a vender a otro un bien, por un determinado precio, si éste decide

aceptar la opción dentro del plazo fijado al efecto. Es así como el promitente se
compromete a mantener su oferta durante un cierto plazo, y a vender un bien a un
precio determinado; el optante, por su parte, acepta el compromiso adquirido por el
otro contratante, pero no se compromete a aceptar la oferta. Goza, por ende, de un
plazo para estudiar la propuesta, la cual debe considerarse firme durante el tiempo
de la opción, sin posibilidad de ser revocada. Si es aceptada, habría acuerdo entre
las partes y se configuraría entonces el contrato definitivo, según las reglas previstas
por los artículos 1009, 1049 y 1054 del Código Civil. La opción de venta puede ser
gratuita u onerosa. En la primera, el promitente se obliga a mantener su oferta en
firme y su compromiso de celebrar el contrato futuro durante el plazo previsto, sin
recibir nada a cambio. En la opción onerosa, el optante ha pagado una suma de
dinero al oferente para obtener la promesa de venta, estableciéndose así
prestaciones recíprocas de ambas partes. En este tipo de contratos, según suele
estipularse, la suma dada como anticipo o adelanto quedará en manos del oferente
en caso de no ser aceptada la opción en el plazo convenido, pero si es aceptada, se
estima como parte del precio. Empero, si las partes nada han acordado al respecto,
el oferente debe devolver el dinero recibido como señal de trato en caso de no
realizarse el contrato definitivo, según lo establecido por el artículo 1058 del Código
Civil. VIII.- La antigua Sala de Casación, en su sentencia número 83 de las 16 horas
del 28 de julio de 1965, determinó jurisprudencialmente el valor de la promesa
unilateral aceptada. La simple aceptación perfecciona la obligación de hacer
contraída por las partes, transformándose la promesa unilateral en un verdadero
contrato de compraventa, con todos los efectos jurídicos correspondientes. En otras
palabras, si el beneficiario -optante- acepta pura y simplemente la opción de venta,
mientras esté vigente el plazo, entonces nace a la vida jurídica el contrato definitivo
de compraventa. Por operar en Costa Rica el sistema de adquisición de los derechos
reales conocido como nudo consensu, según el cual éstos se adquieren por el mero
consentimiento (sin ser necesaria la tradición ni la inscripción en el Registro Público
de la Propiedad), conforme a los artículos 480, 1049 y 1054 del Código Civil, opera
el traspaso dominical del bien de un sujeto a otro. IX.- La promesa recíproca de
compraventa entraña una relación contractual un poco más compleja. Igual como
en la opción de venta se trata de un precontrato cuya finalidad es la realización de
la compraventa definitiva. Pero en este caso ambos sujetos ofrecen en forma
recíproca llevarla a cabo: uno promete vender en un precio determinado y el otro
promete comprar en ese precio, durante un plazo determinado. En este instituto la
aceptación de cualquiera de las dos partes precontratantes perfecciona el contrato
definitivo, es decir la compraventa, con todas sus consecuencias jurídicas. X.- Es
importante establecer con claridad cuando se está frente a un precontrato cuyo
objeto es un contrato de compraventa y cuando se está frente a compraventa
propiamente dicha, pues tanto la opción de venta como la promesa recíproca de
compraventa, por ser figuras prenegociales, contienen los elementos esenciales de
la negociación proyectada. Por eso se considera al precontrato como un "contrato
base" en el cual se proyectan las características del contrato definitivo. Por ello
aceptadas las ofertas respectivas no es necesaria una nueva declaración de voluntad.
En la opción -o promesa de venta- y en la promesa recíproca de compraventa, basta
96
que, dentro del plazo, medie la aceptación del optante en el primer caso, o de
cualquiera de las dos partes en el segundo. Con ello, como se ha señalado, se
perfeccione la compraventa. Resulta claro, entonces, la diferencia entre la figura
prenegocial y el negocio definitivo de compraventa. La segunda es el acuerdo
definitivo de cosa y precio manifestado en la aceptación de los optantes. Es decir,
la relación contractual prenegocial diseña el contrato definitivo haciendo referencia
a los elementos esenciales de los cuales se compone aquél. En este sentido la
compraventa no llega a existir mientras no medie acuerdo definitivo sobre cosa y
precio, pues la compraventa solo llega a tener validez jurídica cuando opera la
aceptación de las ofertas. En la opción y en la promesa recíproca de compraventa
por ser su objeto la futura estipulación de un contrato de compraventa, sus efectos
nunca pueden coincidir con los de la venta, no pudiendo derivar ni la transmisión
de la propiedad ni la obligación del vendedor de entregar la cosa, ni del comprador
de pagar el precio, porque aun cuando en el precontrato se determina la cosa y el
precio, los promitentes sólo se obligan a respetar el plazo y a realizar el contrato
definitivo de mediar consentimiento sobre el precio y la cosa tal y como fue
previsto. Entonces si en un determinado contrato se desprende que la fase de las
simples ofertas -unilateral o recíproca, según el caso- ha sido superada pues en
realidad no hay nada pendiente de aceptación, la compraventa definitiva se ha
consumado con todos sus efectos jurídicos, en forma independiente de su eventual
inscripción en el Registro Público, pues ésta no es un requisito ad substantiam para
su perfeccionamiento, quedando para la fase de ejecución del contrato como una
obligación del vendedor el otorgamiento de escritura pública y la entrega del bien.”.
2. Tipología de las promesas de compraventa:
a) Promesas unidireccionales y recíprocas:
Son unidireccionales los precontratos de compraventa en los que un único

promitente se obliga a comprar o a vender.
Son recíprocas las compraventas donde cada parte es, a la vez, promitente
y promisaria. En este tipo de contratos, cualquiera de las partes puede requerir
a la contraparte la conclusión del contrato definitivo de compraventa.
b) Promesas gratuitas y onerosas:
Son gratuitas las promesas en las que promitente no recibe una ventaja
del contrato, distinto de la expectativa de perfeccionamiento de la venta.
Son onerosas las promesas donde el promitente se obliga a cambio de la

percepción de una ventaja económica, que bien puede ser una contraprestación
97
(el pago de un precio) o bien un beneficio externo (ubicable en otra estructura

negocial fuera de los contornos del precontrato).
c) Promesas unilaterales y sinalagmáticas:
Las categorías “unilateral” y “bilateral” son polisémicas y, por ello,

originar confusiones. Dichos términos aluden, al menos, a tres criterios
diversos de distinción:
• Al número de partes;
• Al número de deudores; y
• Al número de promitentes.
En atención al número de partes, la promesa de venta es un negocio

jurídico bilateral, pues se requiere, para su formación, el consentimiento de al
menos dos sujetos: promitente y promisario.
En atención al número de deudores, la promesa de venta puede ser

unilateral o bilateral. Es unilateral cuando la promesa es gratuita. Es bilateral
o sinalagmática cuando la promesa de una de las partes tiene como contrapartida
una prestación a cargo de la otra, v.gr., el pago de un precio.
En atención al número de promitentes, un precontrato de compraventa

puede ser unilateral o bilateral. Para efectos de precisión técnica, en estos casos
preferimos hablar de promesa unidireccional (con un único promitente) o
recíproca (donde cada parte es, a la vez, promitente y promisario). En atención
al número de deudores, una promesa unidireccional puede ser unilateral (si es
gratuita) o bilateral (si es a cambio de un precio).
d) Promesas gratuitas y onerosas:
En la promesa onerosa, el promisario tiene a su cargo una

contraprestación, como podría ser el pago de un precio o la concesión de otra
promesa correlativa. En la promesa gratuita, el promisario no tiene obligaciones
correspectivas.
Cabe observar que la promesa gratuita no siempre es un acto de

liberalidad, pues con frecuencia se enmarca en el contexto de relaciones
98
contractuales más complejas, donde el promisario o su estipulante sí tienen

compromisos a su cargo.
3. Diferencias y similitudes con otras figuras:
a) Con la oferta:
La promesa, al igual que la propuesta de contrato, lleva implícita una

manifestación anticipada de consentimiento, en un caso del promitente, en otro,
del policitante. Por consiguiente, para el perfeccionamiento del contrato, no se
requiere una nueva manifestación de consentimiento, ni del policitante ni del
promitente, pues basta la aceptación del oblato y del promisario para que el
contrato quede perfeccionado.
Ni la oferta ni la promesa son traslativas de dominio.
A diferencia de la oferta, que es una manifestación unilateral de voluntad,

la promesa de venta es un negocio jurídico bilateral, un contrato en sí mismo.
El contrato de promesa de venta requiere, por consiguiente, para su formación,
la concurrencia de consentimientos de ambas partes (promitente y promisario),
así como los restantes elementos esenciales de todo contrato.
La oferta puede ser dirigida a incertam personam, es decir, al público. La

promesa engendra una relación contractual, entre personas determinadas.
Conviene recordar que en cuanto a la oferta de contratar, se plantea un

persistente dilema de su revocabilidad o irrevocabilidad.
Presuponiendo que la oferta pueda engendrar obligaciones de origen

legal, cabe observar que, a los fines de la responsabilidad civil, los efectos del
incumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la oferta son muy
distintos de los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas del
precontrato. Digamos, de entrada, que el incumplimiento de la obligación de
mantener y honrar la oferta genera responsabilidad extracontractual o
aquiliana. De esto se deriva que el oblato o destinatario de la oferta no pueda
reclamar, a título de indemnización, el beneficio económico que le hubiera
generado el perfeccionamiento del contrato; pues ello implicaría dar validez,
por vía oblicua, a un contrato que jamás llegó a perfeccionarse. Por
99
consiguiente, resulta claro que el acreedor de la oferta incumplida podría

reclamar la satisfacción del interés contractual negativo, que es equivalente a
un escenario hipotético de ausencia de tratativas. En cambio, el
incumplimiento de la promesa de contratar ínsita en el precontrato de
compraventa, da pie a un reclamo de responsabilidad civil contractual, donde
el acreedor puede reclamar el interés contractual positivo de los dos contratos
frustrados. El acreedor puede reclamar los beneficios que le hubiera reportado
el cumplimiento del precontrato, es decir, la concertación del contrato de
compraventa y, por arrastre, los beneficios que le hubiera generado el
perfeccionamiento normal de la compraventa. Es de observar que el acreedor
de la promesa de venta puede exigir el cumplimiento forzoso de la venta,
conjuntamente con los daños y perjuicios del cumplimiento necesariamente
tardío. Como decía un antiguo sabio, la omisión del promitente incumplido
puede ser suplida por la sentencia, caso en el cual “le Jugement vaudra pour
contrat”88.
En lo concerniente a bienes sujetos a publicidad registral, la promesa de

venta puede ser anotada en el Registro Público, no así la oferta.
b) Con la compraventa con pacto de reserva de dominio:
Conviene distinguir dos contratos que, en la práctica, suelen confundirse

con mucha facilidad: El precontrato de compraventa y la venta con pacto de
reserva de dominio.
En la promesa de venta el objeto del contrato es la promesa, no la cosa
prometida. La promesa no toca la cosa, es decir, no crea vínculos jurídico-reales
entre el promisario y la cosa que le ha sido prometida. En la compraventa con
pacto de reserva de dominio, si bien la cosa permanece transitoriamente, durante
la pendencia de la condición suspensiva, dentro de la esfera jurídica del
promitente, sí se produce un inmediato efecto jurídico real: el derecho de
propiedad del promitente, que antes era incondicional, ahora ha quedado
convertido en una propiedad condicional; y todos los actos de disposición que
realice el vendedor, pendente conditione, quedan sujetos a la misma condición
resolutoria, en virtud del nemo plus iuris.
El precontrato de compraventa tiene por objeto la promesa –unilateral o

bilateral-- de comprar o vender. Es un contrato obligacional, en cuanto
88
POTHIER, Robert: Traité du contrat de vente. Tome second. Avec Approbation & Privilége du Roi,
Paris, 1762.
100
únicamente hace nacer obligaciones y derechos de crédito. Las principales

obligaciones a cargo del o los promitentes son: a) Comprar o vender (según se
trate de una promesa de venta o de una promesa de compra), en caso de que el
acreedor de la promesa o promisario manifieste su consentimiento dentro del
plazo respectivo; b) En el caso de la promesa de venta de cosa propia, el
promitente vendedor se obliga a no realizar ningún acto, de hecho o de derecho,
que pudiera obstaculizar o impedir el cumplimiento de la promesa, como, por
ejemplo, enajenar la cosa prometida o gravarla de modo tal que no puedan
liberarse los gravámenes al momento en que sea exigido el cumplimiento de la
promesa; c) En el caso de la promesa de venta de cosa ajena, el promitente
vendedor se obliga a adquirir la cosa y a entregarla al comprador89 o, en su
defecto, a obtener el consentimiento del dominus a los fines de la realización de
la venta90.
El contrato de venta con reserva de dominio es, también, al momento de

su formación, un contrato obligacional, en el sentido de que tampoco produce,
ipso jure, efecto traslativo de dominio, sino, únicamente, obligaciones y
créditos. El efecto traslativo se suspende o pospone, hasta el cumplimiento de
una condición suspensiva o plazo. Con mucha frecuencia, el efecto traslativo
queda condicionado al pago total del precio por parte del comprador,
cumpliendo, así, una función de instrumento de garantía a favor del vendedor.
Se observa, a simple vista, una primera distinción teórica entre ambos

contratos: En tanto que el precontrato de compraventa es permanentemente
obligacional –únicamente produce débitos y créditos--, la venta con reserva de
dominio es transitoriamente obligacional. Es cierto que el pacto de reserva de
dominio viene a neutralizar, o congelar, al momento de la formación del
contrato, el efecto traslativo de dominio inter partes que –a falta de dicho pacto
y tratándose de cosas existentes y determinadas—habría operado ipso jure
(automáticamente), desde el mismo instante del perfeccionamiento del negocio
jurídico. Pero también es cierto que dicha interrupción del efecto traslativo es
meramente temporal o condicional, pues una vez enervada la situación de
pendencia de eficacia (transcurrido el término inicial o cumplida la condición
suspensiva), la venta con reserva de dominio deviene ipso jure en un contrato
de compraventa traslativa.
89
Ver el art. 440 in fine del Código de Comercio.
90
Esta forma de cumplimiento es común en los casos de venta de unidades habitacionales o lotes de un
desarrollo inmobiliario fideicometido. El desarrollador, que no es, técnicamente el dueño, obtiene el
consentimiento del fiduciario a los fines de la liberación de la unidad o lote respectivos, para su traspaso directo
al comprador.
101
No obstante su validez teórica, la distinción apuntada no proporciona

grandes beneficios prácticos, por las razones que pasamos a apuntar.
Si bien, como tenemos dicho, el precontrato de compraventa carece, en

sí mismo, de virtud traslativa de dominio, posee otra virtud que viene a cumplir
los mismos fines: La virtud de transmutación. En efecto, con mucha facilidad,
la simple promesa de venta se convierte en otro tipo de contrato, en nada menos
que en el adalid de los contratos traslativos: La compraventa. Esta capacidad
de transmutarse en una venta perfecta, con frecuencia deja perplejas a las
propias partes, quienes se sorprenden cuando su asesor legal les confirma que
la venta ya nació, que opción de venta se convirtió, tal vez sin ellos percatarse,
en una compraventa perfecta, con sus efectos naturales: Traslado de dominio,
traslado de riesgos, garantías de saneamiento y evicción, etc. ¡La pequeña
compraventa a menudo nace sin que sus propios progenitores se den cuenta!
¿Qué se requiere para que una promesa de venta se transforme en una

venta perfecta? Salvo pacto en contrario, basta la manifestación de
consentimiento del promisario (en la promesa unilateral) o de cualquiera de los
promisarios (en la promesa bilateral). Y dicha manifestación de
consentimiento, atendiendo al principio consensual, no requiere formalidad
alguna, y puede desprenderse de conductas a las que la ley o la jurisprudencia
reconocen el valor expresivo de una aceptación, como el pago de arras
confirmatorias. De este modo, al producirse la conversión de la promesa en
una venta, acaece --automáticamente, salvo pacto en contrario-- el efecto
traslativo inter partes, aun cuando no se hubiere pagado el precio ni se hubiere
producido la tradición. Y si el promisario hubiere recibido provisionalmente
la cosa, a título de simple detentador por tolerancia del dominus, a partir de la
conversión del negocio esa mera tenencia se transforma en posesión a título de
dueño. Igualmente, si la promesa de venta hubiere sido acompañada de un
contrato de arrendamiento, a partir de la conversión de la promesa en venta, el
promisario deja automáticamente de poseer a título de arrendatario para
convertirse en poseedor a título de propietario; lo cual implica, naturalmente y
por confusión, la extinción del contrato de arrendamiento.
El pacto de reserva de dominio permite neutralizar el efecto traslativo

automático de la compraventa sujetándolo al acaecimiento de eventos distintos
del simple consentimiento--. Conviene tener presente que el efecto traslativo
tiene lugar de modo instantáneo cuando la promesa de venta de una cosa
102
existente y determinada se transforma en compraventa en virtud de la

aceptación del promisario. El pacto de reserva de dominio puede ser incluido,
tanto en los contratos de promesa de venta, como en las compraventas.
Por otra parte, el pacto de reserva de dominio transforma el derecho de

propiedad del vendedor en una propiedad condicional, sujeta al eventual
acaecimiento de la condición resolutoria pactada. Desde el punto de vista del
vendedor, el pacto de reserva de dominio actúa como condición resolutoria de
su derecho de propiedad. Una vez acaecida la condición, el efecto traslativo de
la compraventa se produce, pero con efecto retroactivo a la fecha de
concertación de la condición suspensiva, a fin de que el comprador no resulte
afectado por los actos de disposición efectuados por el propietario sujeto a
condición resolutoria durante el plazo de vigencia de la condición. La promesa
de venta, en cambio, carece del citado efecto traslativo retroactivo, según el
“Tanto en el caso de promesa de venta como en el de promesa recíproca de

compra - venta, la propiedad se trasmite desde el día de la venta y no desde el día
de la promesa.”
A raíz del efecto traslativo retroactivo de la venta bajo reserva de

dominio, los actos de disposición de la cosa realizados por el comprador durante
la vigencia de la condición suspensiva, una vez verificada ésta, se consolidan.
Tales actos no son disposiciones de cosa ajena, sino de cosa propia, ya que la
fecha focal de la adquisición se sitúa, cronológicamente, en una fecha anterior.
En cambio, los actos de disposición efectuados por el promisario están
expuestos al derecho de la venta de cosa ajena. No necesariamente son nulos,
pues, al tenor del artículo 1063 del Código Civil, la venta de cosa ajena se
convalida “…si el vendedor llega a ser ulteriormente propietario de la cosa
vendida”. Recordemos que aquí, una vez más, nuestro ordenamiento exceptúa
el principio nemo plus iuris.
En lo que concierne a los terceros –acreedores, sucesores, convivientes

de hecho, cónyuges--, resulta de especial interés fijar en el tiempo la fecha focal
de la adquisición del bien. El comprador bajo condición suspensiva, como
dijimos, adquiere –no en la fecha del cumplimiento de la condición--, sino en
la fecha en que se perfeccionó el contrato obligacional. Lo anterior, en virtud
del efecto retroactivo estudiado. En cambio, el promisario adquiere, no en la
103
fecha del perfeccionamiento del contrato obligacional, sino en la fecha de la

transformación de la promesa en una venta perfecta.
Finalmente, ambos contratos se distinguen en cuanto a los efectos del

cumplimiento tardío por parte del adquirente potencial (promisario/comprador).
La promesa de venta caduca fatalmente al vencimiento del plazo convencional
o legal. Si el promisario no ejerce la opción en tiempo útil, o no levanta en
tiempo las cargas que condicionan la promesa -ej., el pago total del precio-, la
promesa se extingue por el sólo transcurso del tiempo. Por ejemplo, si en una
promesa a treinta días sujeta al pago del precio, el promisario ofrece el pago al
día 31, el promitente puede rechazar el pago, considerar caduca la promesa y
disponer libremente del bien. En contraste, en la compraventa con reserva de
dominio, por tratarse de un contrato sinalagmático, el pago tardío del precio por
parte del comprador no implica, necesariamente la resolución del contrato, a
menos que el tiempo fuere esencial y el retraso calificare como incumplimiento
grave del contrato.
4. Formación del precontrato de compraventa:
La ley no exige ningún tipo de formalidades ad substantiam para la

formación del precontrato de compraventa, razón por la cual su
perfeccionamiento está sujeto al principio consensual. Sin embargo, en la
práctica normalmente se hace constar por escrito, especialmente la
manifestación de voluntad del promitente. Esto es fundamental para dejar
claramente establecido que no se trata, aún, de una compraventa perfecta –para
lo cual se requiere, según veremos, el acuerdo en cosa y precio--, sino de un
acuerdo de otorgamiento de un plazo para que el promisario acepte o no la
compraventa.
5. Elementos naturales de la promesa de venta:
El objeto de la promesa de venta no es una cosa, sino una conducta. El

promitente se obliga a vender la cosa, cuando ello sea requerido por el
promisario.
Cabe preguntar si es indispensable estipular, en la promesa, el precio de

la futura compraventa. POTHIER consideraba que la ausencia de precio no
104
era una causal de invalidez de la promesa de venta, pues, de manera implícita,

el promitente quedaba constreñido a vender por un justo precio regulado por
expertos a la fecha del perfeccioamiento de la venta 91. En los contratos
modernos de forwards, options y futures, se estatuyen, por anticipado, precios
prefijados a una fecha focal futura. De este modo, el acreedor de la promesa
gana si, a la fecha de la maduración de la promesa, el precio de mercado del
bien es superior al precio asegurado en el derivado.
Se pregunta si es indispensable fijar un plazo a la vigencia de la promesa.

Según la jurisprudencia patria, la laguna en cuanto al plazo queda suplida por
el artículo 1055 del Código Civil, que fija un término de caducidad de un mes a
partir de la exigibilidad de la promesa.
6. Efectos inter partes del precontrato de compraventa:
a) Obligaciones a cargo del promitente:
La principal obligación del promitente es vender o comprar, según sea el

caso, si el promisario acepta el contrato y, si es el caso, levanta las cargas que
condicionan la promesa. La jurisprudencia ha entendido que no es necesaria
una segunda manifestación de consentimiento del promitente, para que se
perfeccione el contrato principal, sino que la promesa original basta como
manifestación de consentimiento, tanto de la promesa como de la venta en sí.
El promitente vendedor se obliga a colocarse en condición de poder

cumplir con la venta, en caso de aceptación del promisario. Ello comprende
tanto obligaciones de hacer como de no hacer.
Ejemplos de obligaciones de hacer del promitente vendedor:
• Liberar la finca de gravámenes y anotaciones, si el contrato incluye la promesa

de de vender en tales condiciones.
• Velar por la conservación del valor de la cosa prometida.
• Informar al promisario sobre cualquier mutación en la situación fáctica y
jurídica de la cosa, que pueda surgir durante la vigencia de la promesa.
• Informar a los terceros con quienes entre en tratativas sobre la existencia del
precontrato de compraventa.
91
POTHIER, op.cit., p. 8.
105
Ejemplos de obligaciones de no hacer del promitente vendedor:
• Abstenerse de concertar actos jurídicos de disposición –o incluso de

administración- que lo puedan poner en condiciones de no poder cumplir la
promesa.
• Abstenerse de actos materiales que puedan menoscabar la cosa o disminuir su
valor.
En la promesa unilateral gratuita de venta, el promisario no contrae

obligaciones. Se trata, por consiguiente, de un contrato unilateral, en el que
únicamente el promitente-vendedor se obliga a vender en caso de que el
acreedor de la promesa manifieste, en tiempo útil, su consentimiento en la
compra y, en su caso, cumpla con los requisitos condicionantes convenidos. En
tal contrato, el promisario lo que tiene es una carga: Si desea que el contrato
principal se perfeccione, debe cumplir –dentro del plazo de vigencia de la
promesa-- las condiciones establecidas en el contrato, incluida la manifestación
de consentimento.
En la promesa unilateral gratuita de compra, el promitente-comprador

se obliga a comprar, en caso de que, dentro del plazo de vigencia de la promesa,
el vendedor acepte vender.
La naturaleza unilateral de ambos tipos de promesa gratuita tiene una

importante derivación que conviene destacar. El hecho de que no sean
contratos sinalagmáticos implica que no tengan aplicación la doctrina de la de
la gravedad del incumplimiento a los fines de la resolución; doctrina, ésta, que
es propia de los contratos bilaterales. En consecuencia, el no ejercicio, por el
acreedor de la promesa, de su derecho en tiempo útil implica la caducidad ipso
iure del crédito, sin que quepa hacer valoraciones sobre la gravedad del retardo
del acreedor en ejercer su derecho.
En la promesa unilateral onerosa de venta, el promisario debe cumplir

una prestación –normalmente pecuniaria--, como contrapartida de las
obligaciones asumidas por el promitente. Sin embargo, en este tipo de
convenciones el promisario no está obligado a comprar. Si no compra, está
simplemente ejerciendo su libertad de no contratar. El ejercicio de esta libertad
lleva normalmente aparejada, como consecuencia, la pérdida de las arras
penitenciales (prima, señal de trato), las cuales se reputan como
106
contraprestación de la promesa. Aunque en el argot forense se suele utilizar la

voz “indemnización fija”, lo cierto del caso es que la atribución de las arras al
promitente no es, en estricto sentido, un efecto de la responsabilidad civil
contractual, pues ésta presupone el incumplimiento de una obligación;
obligación que, como vimos, no tiene el acreedor de la promesa unilateral.
7. La promesa de venta y la venta definitiva: Contratos conexos
El no perfeccionamiento de la venta no compromete ni la validez ni la

eficacia de la promesa. Ésta se forma y surte sus efectos principales –el
nacimiento de la obligación a cargo del promitente y el derecho correlativo del
promisario--, aun cuando el primero posteriormente incumpla la promesa o el
segundo decida no ejercer el derecho a requerir la conclusión de la venta.
Si la compraventa se llega a concretar, surgen algunas cuestiones

atinentes al ligamen entre ambos contratos. Se pregunta, por ejemplo, si una
cláusula presente en el precontrato –v.gr., un compromiso arbitral -- mantiene
su vigencia en el contrato definitivo de venta. O también puede ocurrir que se
encuentren cláusulas contrapuestas, que ameriten discernir cuál sea la
prevaleciente, etc. La cuestión se puede complicar si las partes de uno y otro
contrato son distintas. A continuación estudiaremos un caso ilustrativo del tipo
de discusiones que suelen plantearse.
¿Es aplicable la cláusula compromisoria inserta en una promesa, al contrato

definitivo de compraventa? En el caso Xajan Ventures XAV, S.A. y Tres-Ciento Uno-
Quinientos Veinticuatro mil Quinientos Setenta y Cinco, S. A., S. A. vs. Villas de Pasadena92,
el promitente (Villas de Pasadena) y el promisario (Xajan Ventures) concertaron un
precontrato de compraventa de un inmueble por construir bajo la modalidad llave en mano,
en el que se insertó un acuerdo arbitral, para la solución de las eventuales controversias. En
el precontrato se anticipó que la venta definitiva del condominio se haría a favor del
promisario o bien a favor de una sociedad anónima creada ex profeso por el desarrollador (es
práctica usual que, al constituirse un condominio, el desarrollador inscriba cada finca filial a
nombre de una sociedad anónima nueva, a fin de posibilitar la comercialización por vía de
traspaso de las acciones de las sociedades propietarias). Posteriormente las partes
concertaron dos contratos simultáneos: Villas de Pasadena vendió el inmueble a la sociedad
instrumental Tres-Ciento Uno-Quinientos Veinticuatro mil Quinientos Setenta y Cinco, S.
A., y en documento separado le traspasó las acciones de esta sociedad a Xajan Ventures
XAV, S. A. Para este momento, las partes habían convenido en variar parcialmente el objeto
92
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 1678-C-S1-2012, de las 9:00 horas del 13 de diciembre
de 2012.
107
del contrato, en el sentido de que el inmueble ya no se entregaría totalmente terminado (llave

en mano), sino en obra gris. Insatisfechas con la calidad de las obras, Tres-Ciento Uno-
Quinientos Veinticuatro mil Quinientos Setenta y Cinco, S. A. y Xajan Ventures XAV, S. A.
plantearon un requerimiento arbitral contra Villas de Pasadena. Esta empresa cuestionó la
competencia del tribunal arbitral, aduciendo, principalmente: 1. Que el convenio en virtud
del cual se modificó el objeto del contrato (de una entrega llave en mano a una entrega en
obra gris), había implicado una novación objetiva extintiva del primer contrato (la promesa),
y que, por consiguiente, el convenio arbitral se había extinguido junto con la promesa. Y 2.
Que la empresa co-actora Tres-Ciento Uno-Quinientos Veinticuatro mil Quinientos Setenta
y Cinco, S. A. no era parte del convenio arbitral. La parte actora, por su parte, refutó la
oposición, aduciendo: “El principio dominante en materia de contratos relacionados es el
siguiente: La cláusula compromisoria inserta en el acuerdo base influye sobre todos los
contratos ligados, es decir, sobre todas las convenciones cuya función sea la realización o
transformación del acuerdo base.” “La novación objetiva se clasifica en novación
modificativa y novación extintiva. Lo determinante, al efecto es la voluntad de las partes.
En el presente caso, resulta muy claro que las partes nunca consideraron extinto el contrato
de 25 de octubre de 2007.” (…) “[L]as partes consideraron los actos traslativos de dominio
como un medio de ejecución del contrato de 25 de octubre de 2007.” “Tal acuerdo tuvo
eficacia modificativa del acuerdo base, no eficacia extintiva. Por lo demás, para tener por
extinguido el acuerdo arbitral, se hubiera requerido una manifestación expresa de ambas
partes”. Finalmente, se adujo que ambas actoras se fusionaron en el curso del proceso, razón
por la que, a esas alturas, resultaba irrelevante que una de ellas no hubiera, en su momento,
suscrito el convenio arbitral. El Tribunal Arbitral se declaró competente para dirimir la
disputa. La Sala Primera de la Corte confirmó la decisión del Tribunal Arbitral, reiterando el
dictum establecido en la sentencia 357-F-03 de las “Si en un convenio marco se inserta una
cláusula arbitral válida para todo conflicto suscitado en la ejecución del negocio descrito
en el documento, salvo disposición expresa en contrario, ésta vincula incluso a las personas
sobrevinientes al negocio. Esto es así, porque en principio lo general comprende a lo
particular”. Consideró, la Corte, que la empresa instrumental (3-101) calificaba como parte
sobreviniente vinculada por el acuerdo arbitral. Asimismo, observó cómo el contrato de
traspaso de acciones se perfeccionó en ejecución de lo previsto en el “Contrato de Promesa
Recíproca Obligatoria de Compraventa”. Del caso en cuestión se extraen las siguientes
conclusiones, para el tema que nos ocupa: El contrato de venta definitiva puede ser tenido
como un contrato de ejecución del precontrato de compraventa. Por consiguiente, si en el
precontrato existía un convenio arbitral para la resolución de las discrepancias emergentes
durante la fase de ejecución, dicho convenio se extiende a la venta definitiva, y vincula a las
partes no signatarias del primer convenio.
8. Oponibilidad a terceros del precontrato de compraventa:
El precontrato de compraventa produce, únicamente, obligaciones y

derechos de tipo personal entre promitente y promisario. Por consiguiente,
resulta claro que el promisario no adquiere derechos reales sobre la cosa, hasta
108
tanto no se perfeccione el contrato de compraventa y se produzca el efecto

traslativo de dominio.
El promisario tiene, vis-à-vis al promitente, un derecho de crédito. Este

derecho se encuentra protegido por las acciones comunes contra el fraude de
acreedores (las acciones paulianas)93. Por consiguiente, si el promitente
vendedor dispone de su patrimonio, en perjuicio de su acreedor, éste bien puede
ejercer las acciones de inoponibilidad a su respecto, o de ineficacia relativa de
tales actos de disposición patrimonial.
En materia de bienes sujetos a publicidad registral, cabe señalar que el

Registro Público de la Propiedad admite la anotación de escrituras de promesa
de venta, pero no les confiere derecho de prioridad 94 ni de cierre del Registro a
actos posteriores incompatibles. El Registro se aferra a la tesis de la naturaleza
personal del precontrato de compraventa, razón por la cual la anotación de la
promesa no impide la inscripción de otros actos posteriores de disposición a
favor de otras personas distintos del promisario.
Al respecto, cabe hacer dos comentarios:
Primero. Si se acepta la tesis de que la promesa incorpora la

manifestación anticipada de consentimiento del promitente vendedor, bastaría
una manifestación unilateral de aceptación del promisario para que se deba tener
por perfeccionada la compraventa. Una escritura que hiciera constar la
aceptación del promisario y la notificación de dicha aceptación al promitente,
debería bastar para que ambos documentos, la promesa anotada y la aceptación
notificada, se inscriban registralmente como compraventa. Claro está, sería
necesario que el promitente vendedor hubiera manifestado su consentimiento
en la promesa directamente en escritura pública. No bastaría, por razones
notariales, la simple protocolización unilateral de una promesa suscrita en
documento privado.
Segundo: Si no se acepta dicha tesis, parece claro que un acto de

disposición patrimonial de fecha posterior a la anotación de la promesa quedará
cubierto bajo una presunción hominis de concilium fraudis95, a los efectos de la
acción revocatoria o pauliana (ex art. 848 del Código Civil). En otras palabras,
93
Cfr los artículos 848 y 1402 del Código Civil y 658 del Código de Comercio.
94
Salvo que se pacte expresamente la reserva registral de prioridad (ver infra).
95
Cfr. art. 848 del Código Civil.
109
el accipiens del segundo acto dispositivo no podría alegar desconocimiento del

derecho de crédito del promisario ni del daño que el acto a su favor le habría
de causar al promisario. De este modo, por vía de una acción de ineficacia
relativa, el promisario podría lograr la inoponibilidad a su respecto del segundo
acto de disposición y hacer valer su derecho de crédito frente a su deudor (el
tradens).
La figura registral de la reserva de prioridad. La Ley de promulgación del Código

Notarial, número 7764 de 1998, injertó en la Ley 3883 sobre Inscripción de Documentos en
el Registro Público una nueva figura de naturaleza notarial-registral, denominada reserva de
prioridad96. La función de la reserva de prioridad es generar por anticipado un asiento de
presentación de un futuro acto o negocio jurídico registrable; o bien de un negocio ya
perfeccionado que, por alguna razón –v.gr., confidencialidad-- no ha sido elevado a
publicidad registral. La reserva de prioridad se otorga en escritura pública y se presenta al
Registro y, en su caso, se anota en los bienes o derechos correspondientes. A partir de allí,
las partes cuentan con un plazo máximo de un mes para presentar al Registro el documento
que contiene el acto ligado a la reserva, el cual retrotrae su oponibilidad a terceros a la fecha
y hora del asiento de presentación del testimonio de la escritura pública de reserva de
prioridad.
La reserva de prioridad es procedente en relación con cualquier tipo de acto o contrato

por el que se pretenda constituir, modificar, declarar, gravar, limitar o extinguir derechos
reales susceptibles de inscripción registral (art. 34 de la Ley 3883). Ello incluye,
naturalmente, las futuras compraventas. Por ello, los precontratos de compraventa bien
pueden acompañarse de una reserva de prioridad, con el único inconveniente de que, al tenor
del artículo 35 de la Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público, la reserva
de prioridad tiene un plazo máximo, improrrogable, de un mes. Y, en la práctica usual, las
promesas de ventas se otorgan por plazos mayores, v.gr., para que el promisario tenga
suficiente tiempo para gestionar un préstamo bancario.
9. Caducidad de la promesa de venta
La promesa de compraventa caduca en el plazo convenido por las partes.

La manifestación de aceptación del promisario debe hacerse y comunicarse en
tiempo útil, so pena de perder valor a los fines del perfeccionamiento del
contrato.
A falta de un plazo convencional, la promesa de venta caduca en un mes,

al tenor del artículo 1055 del Código Civil:
96
Ver los arts. 34, 35 y 36 de la Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público.
110
“La promesa de venta y la recíproca de compra - venta cuyo cumplimiento no se

hubiere demandado dentro de un mes contado desde que es exigible, caduca por
el mismo hecho.”
§3. PERFECCIONAMIENTO DE LA COMPRAVENTA
Salvo pacto en contrario97, la compraventa se perfecciona

consensualmente, por el acuerdo traslativo en cosa y precio concertado entre
vendedor y comprador.
En tal sentido, reza el artículo 1049 del Código Civil:
“La venta es perfecta entre las partes desde que convienen en cosa y precio.”
El Código de Comercio recoge el mismo principio consensual, en los

artículos 442, 443 y 444:
“Artículo 442. Cuando las partes traten de viva voz, ya sea reunidas o por
teléfono, el contrato de compra venta que de ahí resulte quedará perfecto desde
que se convenga en cosa y precio, y demás circunstancias de la negociación.”
“Artículo 443. En la compra venta que se negoció por correspondencia privarán

las siguientes reglas:
a) Si el proponente fija un término de espera, estará obligado a mantener su oferta

hasta ese día; y
b) Si no fija fecha de espera, estará obligado a mantener su oferta cinco días, si

se trata de la misma plaza; si se trata de otra plaza dentro del territorio nacional,
diez días; y si es en el exterior, un mes. Estos términos se contarán desde el día
en que el proponente deposite la oferta en las oficinas de correos.”
“Artículo 444. El contrato quedará perfecto desde el momento en que dentro de

los términos indicados en el artículo anterior, el proponente reciba comunicación
de la otra parte aceptando pura y simplemente. Si la contestación contuviere
algunas modificaciones o condiciones, el contrato no se perfeccionará hasta tanto
el proponente original no acepte los cambios y así lo haga saber. Esa
97
Por ejemplo, una formalidad facultativa o la entrega de una cosa pactadas en el precontrato de compraventa,
o estipuladas en la oferta.
111
contestación, por su parte, producirá el perfeccionamiento del contrato, cuando

llegue a poder del posible comprador.”
El Código de Comercio acoge la teoría de la recepción. El contrato se

reputa perfecto desde el momento en que el proponente recibe la comunicación
afirmativa del aceptante.
En la compraventa mercantil ad gustum la manifestación de aceptación

del comprador puede ser tácita:
“La compraventa de cosa que se acostumbre gustar no quedará perfeccionada en

tanto el comprador no manifieste su conformidad. Si el examen debe hacerse en
el establecimiento del vendedor, éste quedará liberado si el comprador no la
examinare dentro del plazo establecido por el contrato o el uso de la plaza; en
defecto de ambos, dentro del término fijado por el vendedor.
Si al celebrarse el contrato la cosa ya estuviere en poder del comprador y éste no

manifestare disconformidad dentro de las veinticuatro horas, su silencio se
interpretará como aceptación de calidad y cantidad.”98
Acotemos que el legislador del Código de Comercio de 1964 no podía

anticipar el desarrollo tecnológico exponencial acaecido en las últimas décadas
del Siglo XX y en lo que corre del presente, en cuya virtud se introdujeron y
generalizaron las compraventas automatizadas en línea y las compraventas por
medio de máquinas. En este tipo de convenios, las lagunas legislativas las
suplen –conforme a la estructura de fuentes del Derecho--, los usos y
costumbres.
Cabe recordar, finalmente, que las partes pueden, en el ejercicio de la

autonomía de la voluntad, transformar un contrato consensual, como la
compraventa, en un contrato real –que requiere la entrega de la cosa para su
perfeccionamiento—o en un contrato formal –que requiere la realización de un
rito solemne, como firmar una escritura pública.
98
Art 453 del Código de Comercio.
112
SECCIÓN C:
EFECTOS DE LA COMPRAVENTA
§1. EL TRASLADO DE DOMINIO:
La compraventa es la especie más sobresaliente del género de los

contratos traslativos de dominio, es decir, los contratos en virtud de los cuales
un bien circula, desde la esfera jurídica patrimonial de un sujeto, el tradens,
hasta la esfera de otro sujeto, el accipiens. En este género de contratos, se
produce un empate entre las reglas del Derecho de Bienes y las del Derecho de
las Obligaciones. Digamos, en primer término, que el contrato de compraventa,
como fuente productora de obligaciones, hace nacer un crédito a favor del
comprador, que se satisface mediante el recibimiento de un derecho de
propiedad. Es un derecho personal cuyo contenido es la transferencia de un
derecho real, cuyo contenido es un vínculo jurídico directo del dominus con la
cosa. Observemos que el sujeto promedio ni siquiera se percata de este
complejo proceso jurídico: el comprador tiene en mente la cosa. El jurista, en
cambio, para dar coherencia sistemática a su cuerpo de conocimientos,
distingue las siguientes fases: Primera: Se perfecciona el contrato de
compraventa. Segunda: Como producto de la formación de la compraventa
nace un crédito a favor del comprador, cuya contracara es la obligación
correlativa del vendedor de transferirle el derecho de propiedad sobre la cosa.
Tercera: Se produce la transferencia del derecho de propiedad, el cual ingresa
–en el plano jurídico—al patrimonio del comprador. Cuarta: Ya constituido en
nuevo dominus, puede ejercer sobre el bien los atributos del dominio, puede
beber directamente el contenido del vaso.
Si nos ubicamos en la tercera fase, que es la transferencia del derecho de

propiedad, conviene señalar que aquí entran en juego las reglas provenientes
del Derecho de Bienes. Uno de los ámbitos más importantes del Derecho de
Bienes es, casualmente, el referente a la dinámica de circulación de los derechos
de propiedad. Estas reglas suelen ser bastante idiosincráticas, en el sentido de
que varían de un ordenamiento a otro.
En algunos países, para que ciertos derechos de propiedad circulen de un

patrimonio a otro, se requiere la realización de otro acto jurídico. Por ejemplo,
si se compra un bien, para que éste pase a integrar el patrimonio del comprador,
113
es preciso, además del contrato de compraventa, la realización de un acto

jurídico adicional, que es el acto traslativo propiamente dicho. En tales
sistemas, la compraventa únicamente hace nacer la obligación de transferir el
derecho de propiedad. Pero la transferencia propiamente dicha no ocurre sino
hasta que se realice el acto traslativo. En tales países, la compraventa es
intrínsecamente obligacional: Es decir, creadora de obligaciones, pero no es en
sí misma un vehículo de transmisión del derecho real de propiedad.
Naturaleza obligacional de la compraventa romana: En el antiguo Derecho

romano, la compraventa era considerada un negocio meramente obligacional: el vendedor
contraía la obligación de entregar la cosa; el comprador la obligación de pagar el precio. Sin
embargo, la transferencia del derecho real se producía independientemente, en virtud de un
acto jurídico distinto99.
Naturaleza obligacional de la compraventa internacional conforme a la CISG:

En la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
(CISG)100, la compraventa es conceptualizada como un contrato generador de obligaciones.
La Convención se concentra en la formación del contrato, los derechos y obligaciones de las
partes y la transmisión del riesgo. Entre las obligaciones del vendedor se incluye la de
“transmitir la propiedad” (art. 30). Sin embargo, la CISG expresamente se abstiene de
regular lo concerniente a la transmisión efectiva de la propiedad sobre los bienes. Dispone el
artículo 4:
“La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de

compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador
dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente
Convención, ésta no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco
a la de cualquier uso;
b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas.”101
En las compraventas internacionales de mercaderías, la cuestión de la transmisión de

la propiedad ha de ser zanjada con arreglo al contrato y, en su defecto, a las normas de
Derecho Internacional Privado sobre conflicto de leyes. Las partes pueden sujetar el traslado
de dominio al cumplimiento de condiciones suspensivas. Así, por ejemplo, es común la
compraventa a prueba, en la importación de maquinaria y equipo. Se condiciona el traslado
de dominio a la condición de que la máquina esté debidamente instalada y operando bajo
99
V. IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Ariel, Barcelona, 1965, p.
394.
100
Ratificada por Costa Rica mediante Ley 9421 de 7 de febrero de 2017.
101
Sobre la compraventa internacional conforme a la CISG, ver infra.
114
ciertos estándares. En las controversias internacionales la discusión a menudo gira en torno

quién ostenta el mejor derecho de posesión sobre la mercadería102.
En otros ordenamientos, como el costarricense, el contrato de

compraventa se basta a sí mismo para producir, no sólo la obligación de
transferir, sino la transferencia del dominio propiamente dicha, en cuando
concierne a las relaciones jurídicas inter partes. El artículo 480 del Código
Civil proclama el principio de transmisión solo consenso de la propiedad.
“La propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relación a las partes

contratantes, por el solo hecho del convenio que tenga por objeto trasmitirla,
independiente de su inscripción en el Registro y de la tradición.”
Para la oponibilidad a terceros del traslado de dominio, se requieren actos

adicionales: Si se trata de un bien registrable, se requiere la inscripción. Si se
trata de un bien tangible no registrable, se requiere la tradición. Si ninguna de
las partes interesadas ha entrado en posesión, o si se trata de una cosa intangible,
prevalece quien ostente un título con fecha cierta más antigua103. La
oponibilidad a terceros de la venta —rectius, cesión— de créditos se disciplina
por reglas particulares (ver infra, el capítulo sobre cesión).
1. El traslado de dominio entre las partes:
a) Compraventas traslativas y obligacionales
En las compraventas traslativas, relativas a objetos existentes y

determinados, el efecto traslativo de dominio se produce ipso iure
(automáticamente) por el solo consenso, al momento del perfeccionamiento del
contrato. Este principio lo postula el artículo 480 del Código Civil:
102
Como bien lo explica Boris KOZOLCHYK en su trabajo Estado Actual de la Implementación de la Ley
Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA en América Latina, en: Compilación de Garantías Mobiliarias,
México, 2012. El ilustre autor comenta un caso sometido a arbitraje en el que, a la llegada a puerto de un
embarque de productos químicos, concurrieron los siguientes sujetos a reclamar derechos sobre la mercadería:
1. El acreedor-fiduciario del exportador, quien reclamaba su derecho de propiedad. 2. El representante de la
quiebra del exportador, quien reclamaba la propiedad sobre el 20% de la mercadería, que no había sido objeto
de la transferencia fiduciaria. 3. El banco endosatario y poseedor del conocimiento de embarque emitido por el
transportista marítimo. 4. Un tercero adquirente derivativo del importador; y 5. El propio transportista, quien
ejerció su derecho de retención hasta tanto no se le pagara el costo del flete. El quid del asunto, según comenta
el autor, es “determinar (…) quién tiene el mejor derecho de posesión de los muebles en disputa…”.
103
Art. 45.8 del Código Procesal Civil (9342) y 380 del Código Procesal Civil (7130). Este último cuerpo
normativo eximía de fecha cierta a los documentos comerciales: art. 381 ibídem.
115
“La propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relación a las partes

independiente de su inscripción en el Registro y de la tradición.”
En las compraventas transitoriamente104 obligacionales, el efecto

traslativo no coincide con el momento del perfeccionamiento del contrato, sino
que se difiere para un momento posterior. En una palabra, son obligacionales
las compraventas con efecto traslativo diferido.
En el siguiente cuadro se presentan los principales tipos de compraventas

obligacionales y se indica, en cada caso, el evento que dispara el efecto
traslativo de dominio:
Tabla de compraventas obligacionales:
Compraventas obligacionales: El efecto traslativo se pospone hasta:

Compraventa con cláusula de reserva de Que se cumpla la condición suspensiva
dominio105 u otras condiciones
106
suspensivas
Compraventa de cosas indeterminadas107 Que se produzca la determinación
Compraventa de cosas fungibles Que se realiza el conteo, la medida o el
susceptibles de peso, medida o cuenta108 pesaje
Compraventa civil y mercantil de cosa La verificación objetiva de la utilidad y
sujeta a prueba109 110 calidad de la cosa.
Compraventas civil y mercantil de cosas Que la cosa llegue a existir
futuras111
104
Como vimos supra, en algunos ordenamientos jurídicos, la compraventa es considerada como un negocio
intrínsecamente obligacional, es decir, un acto capaz de producir la obligación de transferir la propiedad, pero
que por sí solo resulta insuficiente para generar el traslado del dominio, propiamente dicho. En Costa Rica, en
cambio la propiedad sobre bienes muebles e inmuebles se transmite (inter partes) por el solo hecho del
convenio. Sin embargo, en ciertos casos se produce el desdoblamiento temporal entre ambos efectos: En un
momento inicial se forma el negocio, como un acto meramente creador de obligaciones, y el efecto traslativo
queda pospuesto, hasta el acaecimiento de un hecho jurídico posterior. A este tipo de compraventas ya
perfeccionadas, con efecto traslativo diferido, las denominaremos en lo sucesivo “compraventas
obligacionales”.
105
106
107
Art. 1050 del Código Civil y 459 inciso (a) del Código de Comercio.
108
Art. 1051 del Código Civil y 459 inciso (c) del Código de Comercio.
109
110
Arts.454 y 459 inciso (b) del Código de Comercio.
111
116
Compraventa mercantil sobre muestras o Que las cosas se individualicen

calidades o muestras conocidas en el
comercio112
Compraventa mercantil de cosa sujeta a la Cuando la cosa estuviere en estado de
condición suspensiva de entrega en un entregarse
plazo determinado113 (compraventa o plazo
esencial).
Compraventa de cosas alternativas114 Que se produzca la elección de la cosa, o
que la obligación se torne en simple por
haber perecido todas las cosas alternativas
menos una
Compraventa mercantil de cosa ajena115 Que el vendedor adquiera la cosa vendida
Compraventa sujeta a escrow116 Que se cumpla la condición suspensiva
b) Compraventa y transferencia de dominio
Las reglas sobre circulación convencional de los derechos de propiedad

varían de un ordenamiento jurídico a otro. En algunos países, la propiedad se
transfiere consensualmente, es decir, por el sólo hecho de mediar un acuerdo
entre las partes. En otros, se requiere, además del convenio, la realización de
un acto adicional, como la tradición de la cosa o el cumplimiento de alguna otra
formalidad, como el otorgamiento de un acto traslativo.
A raíz de la diversidad de sistemas, en los ordenamientos nacionales, de

transmisión de derechos de propiedad, los instrumentos del comercio
internacional intencionalmente evitan regular el traslado de dominio. Por
ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra
Venta Internacional de Mercaderías, si bien incluye, como parte de las
obligaciones del vendedor, la de transmitir la propiedad de las mercaderías (art.
30), expresamente establece que la Convención no concierne “a los efectos que
el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas”117.
De este modo, la Convención se mantiene fiel a la vocación ecuménica que es
la clave de su éxito, y que la hace aceptable los usuarios provenientes de
diversas latitudes y culturas jurídicas. Del mismo modo, los Incoterms de la
112
113
Art. 459, inciso (d) del Código de Comercio.
114
Art. 459 inciso (f) del Código de Comercio y 655 y ss del Código Civil.
115
116
Ver supra.
117
Ver el artículo 4, inciso (b) de la Convención.
117
Cámara de Comercio Internacional, que contemplan los principales aspectos

del comercio internacional --como las obligaciones de las partes, la trasmisión
de riesgos, el lugar y modo de la entrega y la repartición de costos--
expresamente excluyen de su imperio la cuestión de la transmisión del derecho
de propiedad118.
En Costa Rica, la transferencia de la propiedad, en cuanto concierne a

las relaciones inter partes, requiere, únicamente, de un convenio traslativo de
dominio. Preceptúa, en tal sentido, el artículo 480 del Código Civil: “La
propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relación a las partes
independiente de su inscripción en el Registro y de la tradición”119. Si el
convenio traslativo es consensual —como lo es la compraventa120, la cual se
perfecciona con el acuerdo en cosa y precio121—el efecto traslativo se produce
sin que sea necesaria una segunda declaración de voluntad de las partes. En
materia de venta de cosas existentes y determinadas, el efecto traslativo se
produce ipso iure, desde el momento del perfeccionamiento de la compraventa.
En cambio, en las ventas obligacionales (de cosas futuras o indeterminadas, o
sujetas a condiciones o suspensivas o términos iniciales), el efecto traslativo se
pospone hasta que no se produzca el hecho del cual depende la cesación de la
pendencia de eficacia, sin que sea necesario, para su activación, un nuevo
acuerdo de partes.
Un reconocido autor patrio sostiene, en un trabajo de obligada consulta122, la tesis de

que, para que se produzca el traslado de dominio inter partes en la compraventa mercantil,
es necesaria la tradición de la cosa123. Dicha tesis no nos resulta convincente. Examinemos
118
En el prólogo a la publicación oficial de los Incoterms 2010, se advierte que las reglas no se ocupan de la
transmisión de la propiedad de las mercancías. Incoterms© 2010. Cámara de Comercio Internacional, París,
2010, p. 8.
119
Obsérvese que el artículo deja en claro que tal efecto traslativo consensual es “con relación a las partes
contratantes”, pues en lo que concierne a la oponibilidad a terceros, han de cumplirse actos adicionales, según
veremos infra.
120
Otros convenios traslativos reales, como la donación manual, requieren, para su perfeccionamiento, la
entrega de la cosa. En tal caso, la transferencia de dominio no se produce sino hasta la entrega del bien donado,
no porque la ley exija la tradición de cosa, sino porque exige un convenio válido –y la validez del donativo
manual depende de la entrega del bien al donatario, con animus donandi y acuerdo recíproco--.
121
Cfr.: los artículos 1049 del Código Civil, 442 y 444 del Código de Comercio.
122
CASAFONT ROMERO, Pablo: El Pacto de Reserva de Dominio en la Compraventa, en: Ensayos de
Derecho Contractual. Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1968, pp. 144-149.
123
“Es de estimar (…) –señala el autor-- que el nuevo Código de Comercio apunta al sistema de la “tradición”,
situando la compraventa como contrato creador de obligaciones, que es la tendencia del derecho moderno, y
no traslativo. Respaldan este juicio, las razones siguientes: la admisión, en principio, por el artículo 440 del
repetido Código, de la validez de la compraventa de cosa ajena, aun cuando sea exigido que el comprador
ignore esa circunstancia, lo que no sería dable en el régimen consensual puro, traslativo; el que ese mismo
118
los criterios sobre los cuales el citado autor funda su criterio. En primer término, considera
don Pablo CASAFONT que la validez de principio de la compraventa mercantil de cosa
ajena (ex art. 440 del Código de Comercio), como contrato obligacional, es incompatible con
lo que él denomina un “régimen consensual puro, traslativo”. En realidad, las compraventas
obligacionales, definidas como las ventas con efecto traslativo diferido, no son incompatibles
con el sistema traslativo inter partes estatuido en el artículo 480 del Código Civil, conforme
al cual la propiedad se transmite del enajenante al adquirente por el solo consenso, sin
necesidad de tradición ni de inscripción. Este sistema no presupone que el traslado de
dominio tenga que producirse desde el día del perfeccionamiento del contrato. El traslado
de dominio se produce por el convenio, pero la eficacia de éste puede estar ligada a
situaciones de pendencia de eficacia (como ocurre en todas las compraventas obligacionales
arriba citadas). El mismo Código Civil –cuyo carácter traslativo o “consensual puro” admite
el autor—contempla, sin que, por ello, se desnaturalice el sistema traslativo inter partes
basado en el solo consenso, un conjunto de compraventas obligacionales en las que el efecto
traslativo, no obstante ser fruto del solo consenso, no acaece simultáneamente con el
perfeccionamiento del contrato. En efecto, el Código Civil prevé y regula la venta de cosas
indeterminadas124, la venta de cosas de género125 y la venta sujeta a prueba126, al tiempo que
permite expresamente127 la inserción convencional de cláusulas especiales, condiciones
suspensivas, condiciones resolutorias y otras condiciones modificativas de los efectos
naturales de la compraventa –incluyendo, claro está, la cláusula de reserva de dominio128-.
La venta mercantil de cosa ajena es una variedad más de compraventa obligacional. En ella,
según veremos enseguida, el efecto traslativo deriva –no obstante su carácter diferido-- del
solo consenso, sin que sea requerida la tradición. En segundo lugar, para sustentar la tesis
texto legal, en el indicado supuesto de compraventa válida de cosa ajena, declare al vendedor obligado a
entregarla o, en su defecto, a abonar daños y perjuicios, con lo que virtualmente reconoce que, si por tratarse
de cosa de otro, la transferencia de la propiedad no puede tener lugar en el momento de la perfección del
contrato, siendo éste eficaz y produciendo obligación, quedará constreñido el vendedor a entregarla, y
lógicamente para realizar esa entrega y con ésta transmitir el dominio, tendrá que adquirirla y, de no hacerlo,
abonar daños y perjuicios, responsabilidad ésta que devendría como consecuencia de un incumplimiento
contractual que presupone, por lo tanto, la existencia y validez de un contrato, no su nulidad; la compraventa
ostenta, en tal virtud, carácter de negocio puramente obligacional; que por el artículo 461 del mismo Código
se establece que “una vez perfeccionado el contrato de compraventa, las pérdidas, daños y menoscabos que
sobrevinieren a la mercadería vendida, serán por cuenta del comprador si ya le hubiere sido entregado real,
jurídica o virtualmente”, lo cual entraña que al comprador se le considera dueño de la mercadería, con
aplicación de la máxima res perit domino, por la entrega real, jurídica o virtual de la misma, desde que, a
partir de ese momento de la tradición, corren de su cuenta los indicados daños, pérdidas y menoscabos;
finalmente, la posibilidad de un pacto de dominio reservado, que se autoriza en la nueva legislación mercantil,
aludirá a una compraventa en la que la traslación de la propiedad no haya tenido lugar en el momento mismo
y como efecto inmediato de la perfección del contrato, supuesto que sería impropio reservarse lo que ya se
transmitió, sino lo que se va a traspasar con la entrega, pero que se difiere o aplaza, por voluntad de las partes
y mediante el pacto, al momento del pago del precio”. Ibidem, pp. 148-149.
124
125
Art. 1051 ibid.
126
Art. 1052.
127
Art. 1092.
128
Lo cual reconoce expresamente el autor citado en el epílogo de su trabajo: “No es aventurado decir de la
posibilidad jurídica de un pacto de reserva de dominio en la compraventa civil (…). Su inserción en una
compraventa civil, a mi entender, tendría el fundamento legal bastante que presta el artículo 1092 del Código
citado, referente a las cláusulas que pueden acompañar a la venta…”
119
de que la compraventa mercantil requiere tradición, el autor comentado se basa en el carácter

obligacional de la venta mercantil de cosa ajena. En efecto, al tenor del Código de Comercio,
el vendedor de cosa ajena se obliga a adquirir la cosa vendida y transferirla al comprador. En
caso de incumplimiento, el contrato, cuya validez se presupone, se resuelve con daños y
perjuicios por el incumplimiento del vendedor. La validez de principio de la compraventa
mercantil de cosa ajena, en tanto contrato obligacional, no implica que el efecto traslativo
quede ligado a la tradición de la cosa. Tan pronto el vendedor adquiera lo que vendió, en ese
mismo instante se produce la transferencia de dominio al comprador, aun cuando no hubiere
mediado tradición. En tercer lugar, el autor razona, con base en el artículo 461 del Código
de Comercio, que la transferencia de dominio ocurre con la entrega “real, jurídica o virtual”
de la mercadería al comprador, pues es partir de entonces cuando se produce –según la citada
norma-- la transferencia de riesgos al comprador. El error de este enfoque consiste en no
tomar en cuenta la norma de distribución de riesgos del artículo tras anterior, el 459 del
mismo Código de Comercio. Esta norma atribuye al vendedor los riesgos en un conjunto de
hipótesis fragmentarias comprendidas durante el período comprendido entre el
perfeccionamiento de la venta y antes de la entrega de los bienes al comprador. Interpretada
la misma norma a contrario sensu, resulta claro que durante ese mismo período, los riesgos
pesan sobre el comprador, en los casos no comprendidos en los supuestos puntuales
enumerados en el 459; los cuales son, en su mayoría, compraventas obligacionales, algunas
de ellas las mismas que consagra el Código Civil. Ahora bien, cabe enfatizar que en la lista
no se incluye la venta mercantil de cosas existentes y determinadas, con lo cual queda
acreditado el carácter excepcional de los supuestos enumerados del 459. La norma general,
la cual se ha de inferir a contrario sensu, es la siguiente: Durante el período comprendido
entre el perfeccionamiento de la venta y la entrega al comprador, pesan sobre éste los riesgos
de pérdida de las cosas compradas, que fueren existentes y determinadas. Si se acepta que
ha habido transferencia de riesgos al comprador, debería aceptarse que ha habido, también
transferencia de dominio --si es que aceptamos como válida la premisa de la cual parte el
autor comentado de que ambos efectos, transferencia de dominio y transferencia de riesgos,
constituyen una mancuerna inseparable en el derecho interno--. No es posible, entonces,
extraer del artículo 461 la conclusión que el autor citado infiere, pues dicha norma se refiere
al período posterior a la entrega, durante el cual, evidentemente, el riesgo pesa sobre el
comprador; no porque haya habido entrega, sino por haber habido individualización y
verificación de existencia. Es inválida la interpretación a contrario sensu que hace del
artículo 461, pues presupone una laguna inexistente. Como vimos, el artículo 459 regula el
período comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y la entrega. Si se trata de
inferir quién es el dominus a partir de la distribución de riesgos, se concluye necesariamente
que los casos residuales no comprendidos en el 459 como riesgos del vendedor son, a
contrario, riesgos del comprador. Y en tales casos residuales subyace un principio general
–siendo las hipótesis del artículo 459 las excepciones—conforme al cual el comprador --¿a
título de qué sino de dueño?—ha de soportar las pérdidas sobre las cosas existentes y
determinadas que adquirió, durante el período comprendido entre el perfeccionamiento de la
venta y la tradición. De lo cual se deduce que la transferencia de dominio se produjo
mediante el solo consensu, sin que fuera necesaria la traditio. Finalmente, el autor
comentado ve, en la licitud del pacto de reserva de dominio, contemplado expresamente por
el 458 del Código de Comercio en materia de compraventa mercantil, una prueba más de que
la venta mercantil requiere la tradición, a los fines de que se produzca el traslado de dominio.
120
Argumenta que la posposición del efecto traslativo –implícito en la cláusula de reserva de

dominio-- es incompatible con un sistema basado en la traslación automática del dominio al
momento del perfeccionamiento del contrato. El error del análisis radica en presuponer que
el sistema de transmisión solo consensu de la propiedad es incompatible con las
compraventas obligacionales; lo cual, como vimos, no es cierto. El traslado de dominio se
produce ipso iure, sin necesidad de un nuevo acuerdo ni declaración de voluntades, al
cumplirse la condición suspensiva del pacto de reserva de dominio, que usualmente es el
pago del precio. Pagado el precio, el comprador ya es el dueño de la cosa, aun cuando no
hubiere mediado tradición o, incluso, aun cuando se resistiere a ella. Cabe agregar que, según
el mismo autor lo admite en el último parágrafo de su trabajo, la cláusula de reserva de
dominio no es monopolio de la venta mercantil, sino que tiene plena cabida en la venta civil,
con fundamento en el artículo 1092 del Código Civil.
c) ¿Tienen efecto retroactivo las transferencias sujetas a condiciones

suspensivas?
En las compraventas sujetas a condición suspensiva, el vendedor

conserva la propiedad sobre el bien a lo largo del período de pendencia de la
condición. Dispone, al efecto, el artículo 685 del Código Civil:
“Mientras la condición suspensiva no se realice, el enajenante conserva por su

cuenta y riesgo la cosa objeto de la obligación y hará suyos los frutos que
produzca.”
El vendedor bajo condición suspensiva mantiene el derecho de

propiedad, con todos sus contenidos. Puede usufructuar y transformar la cosa.
Lo cual no es óbice para que el comprador bajo condición suspensiva ejerza
“todos los actos conservatorios de su derecho” (art.683). Sin embargo, es claro
que el comprador bajo condición suspensiva carece de derechos reales sobre el
bien. Lo cual, de manera explícita, lo define el artículo 1093 del Código Civil:
“El comprador bajo condición suspensiva no adquiere con perjuicio de tercero

derecho real alguno sobre la cosa objeto de la venta.”
El derecho de propiedad del vendedor bajo condición suspensiva es pleno

en cuanto a sus atributos, pero condicional. Al realizarse la condición
suspensiva, el efecto traslativo se produce ipso iure, sin que sea necesaria una
nueva declaración de voluntad.
Cabe preguntar si el efecto traslativo de dominio es ex nunc -prospectivo-

o si, por el contrario, se retrotrae (ex tunc) a la fecha del perfeccionamiento del
contrato. De concederse la retroactividad del efecto traslativo a la fecha de
121
perfeccionamiento del negocio, los actos de disposición efectuados por el

comprador bajo condición suspensiva, estando pendiente la condición, se
validarían; y, correlativamente, los actos de disposición efectuados por el
vendedor, como propietario condicional, serían retroactivamente nulos por
derivar de un no-dueño (en aplicación del principio nemo plus iuris), salvo que
se antepusiere, a las pretensiones reivindicadoras del comprador, algún régimen
legal especial de protección al tercero de buena fe129.
La pregunta planteada tiene una clara respuesta afirmativa en otros

ordenamientos. Por ejemplo, el artículo 1179 del Code preceptúa: “La
condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se contrajo la
obligación. Si el acreedor fallece antes del cumplimiento de la condición, sus
derechos pasan a su heredero”130.
El Código Civil costarricense, por el contrario, carece de una disposición

semejante a la primera oración del artículo 1179 del código francés. Nuestro
ordinal 684 reproduce, únicamente, la segunda frase131:
“Cuando el acreedor fallece antes del cumplimiento de la condición, todos los

derechos u obligaciones pasarán a los herederos.”
Surge, como en otros casos, la duda sobre si la omisión del codificador

patrio fue intencional y meditada, o si se trató de un simple oblito132.
129
Ejemplos de regímenes de protección al tercero de buena fe: a) En el ámbito de los bienes sujetos a
publicidad, son inoponibles al tercero de buena fe las condiciones no inscritas (art. 456 del C. Civil); b) En el
ámbito de la enajenación de bienes muebles en establecimientos abiertos al público, la ley tutela al adquirente
a non domino (art. 449 del C. de Comercio).
130
“Art. 1179: La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel léngagement a été contracté. Si le
créancier est mort avant lácomplissement de la condition, ses droits passent a son héritier”. Algunas
aplicaciones prácticas de la retroactividad del efecto traslativo, una vez cumplida la condición: 1. La venta de
un bien no fue afectada por el proceso de liquidación de bienes del vendedor sobrevenido con posterioridad al
contrato, durante la pendencia de la condición suspensiva (Com. 10 de julio de 1984, Bull. Civ. IV., no 226. 2.
Una vez realizada la condición, el carácter retroactivo entraña –salvo convenio en contrario—la validez de los
actos realizados antes de dicha realización. Civ. 3e , 19 févr. 1976. Bull, civ.III, no 76. 3. El adquirente de un
fundo rural, una vez realizada la condición de no ejercicio del derecho de prelación (adquisición preferente),
fue reputado, retroactivamente, como propietario a partir del acto de la venta. Ejemplos tomados de: Code
Civil. 102e édition, Dalloz, París, 2003.
131
Con un cambio: el art. 684, a diferencia de Code Civil, habla de sucesión hereditaria de “todos los derechos
u obligaciones” del acreedor de la obligación sujeta a condición suspensiva; es decir, el caushabiente mortis
causa ocupa la posición contractual del causante.
132
El tratadista más cercano al proceso codificador del SXIX sostiene que la no retroactividad del efecto
traslativo, una vez realizada la condición suspensiva, es una particularidad del código costarricense, por
contraposición al Code: “El acto o contrato subordinado a condición suspensiva comienza a surtir sus efectos
desde el día en que ésta se cumple; de modo que aquél no obra retrospetivamente durante el tiempo
transcurrido desde que fue celebrado”. Y agrega: “Este es el concepto que mejor armoniza con la índole de
122
Por otra parte, cabe observar que las normas sobre concursos de
acreedores133 contemplan la figura de los acreedores condicionales, cuyo
dividendo en la cuenta distributiva se mantiene en depósito hasta tanto no se
produzca la condición. Ello implica que el legislador concursal no otorga efecto
retroactivo a la realización de la condición suspensiva. De ser así, lo que se
mantendría aparte, serían los bienes del fallido necesarios para dar
cumplimiento retroactivo al contrato concertado antes del período de sospecha,
no el dividendo de una cuenta distributiva. En otras palabras: el efecto
retroactivo del efecto traslativo le daría al acreedor un privilegio sobre la
fracción del patrimonio del fallido a que se refiere el contrato. En cambio,
nuestro legislador ve en el acreedor condicional un simple acreedor
quirografario.
Queda claro, hasta este punto, que la realización de la condición

suspensiva carece, en principio, de efecto retroactivo automático. Cabe
preguntar si, en ejercicio de la libertad contractual, las partes pueden pactar
dicho efecto, y hacerlo oponible a los terceros. En cuanto a lo primero, nada
impediría un pacto en contrario respecto de la norma de principio estatuida por
el artículo 685 del Código Civil. Éste estatuye que, estando pendiente la
condición, el vendedor soporta los riesgos y se beneficia de los frutos de la cosa.
Tales normas, no siendo de orden público, admiten un acuerdo en sentido
opuesto, sea por anticipado, o en forma retroactiva. Bien pueden, las partes,
pactar que sea el comprador quien se beneficie de los frutos y soporte los riesgos
durante la vigencia de la condición suspensiva. En los contratos de leasing, por
ejemplo, el riesgo se le atribuye convencionalmente al usuario, en su condición
de comprador bajo condición suspensiva de la cosa. También goza de los frutos
de la explotación de la cosa, exceptuado el valor locativo, que se reserva la
empresa arrendadora. El indicado, es un acuerdo anticipado. Pero también
puede pactarse el traslado retroactivo de riesgos y frutos, una vez realizada la
condición suspensiva.
Lo segundo, la creación de un acuerdo de retroactividad oponible a

terceros es una cuestión más delicada, en vista del carácter tajante del artículo
1093 del Código Civil. Luego de haber manifestado, en el artículo 1092, una
semejante clase de obligaciones. No obstante por derecho francés la condición una vez cumplida obra con
efecto retroactivo hasta el día del compromiso”. BRENES CÓRDOBA, Alberto: pp. 78-79. Tratado de las
Obligaciones y Contratos. Segunda edición. Librería e Imprenta Lehmann, San José, 1936.
133
Cfr. los arts. 961 del Código Civil, 790 y 794 del Código Procesal Civil.
123
posición favorable a la libertad contractual en materia de inserción de cláusulas

especiales, condiciones suspensivas y resolutorias que modifiquen “las
obligaciones que proceden naturalmente del contrato de compraventa”134, en
el 1093 se aclara que:
“El comprador bajo condición suspensiva no adquiere con perjuicio de tercero

derecho real alguno sobre la cosa objeto de la venta.”
d) Retroactividad de la realización de condiciones resolutorias:
El acuerdo de retroactividad oponible a terceros se puede lograr, no por

medio de condiciones suspensivas, sino por vía de imposición de condiciones
resolutorias al derecho real del vendedor. En efecto, la ley admite el concepto
de propiedad condicional (art. 688 del Código Civil), es decir, un derecho real
sujeto a una condición resolutoria.
Desde el momento en que el propietario consiente en sujetar su derecho

a una condición resolutoria, es de decir, a la posibilidad de perderlo de acaecer
un evento futuro e incierto, ese derecho queda ipso iure afecto a un alea. A
partir de allí, quienquiera que derive derechos de la propiedad condicional,
asume ese alea.
Conviene no confundir propiedad condicional con propiedad limitada.

Una propiedad limitada es aquella en la que el dominus tiene restringidos
algunos de los atributos del dominio. Por ejemplo, prohibición de enajenar
impuesta por el donador, que restringe la libre disposición, o una servidumbre
sirviente, que ciñe el goce en tal o cual sentido. En cambio, una propiedad
condicional es una propiedad plena, pero aleatoria. La condición resolutoria
no implica una limitación actual de carácter real al ejercicio de los atributos del
dominio. Entre tanto no se realice la condición, “la persona que es propietaria
condicionalmente puede ejercer todos los derechos y acciones que le
competerían si la obligación fuera pura y simple”. Es claro que el propietario
tiene, en el plano obligacional, el deber de abstenerse de realizar cualesquiera
actos que le impidan satisfacer al acreedor de la condición resolutoria, en caso
de realizarse la condición. Pero nada le impide, en plano real, disponer de la
cosa. Sin embargo, en virtud del principio nemo plus iuris, no podría transmitir
134
Art. 1092: “Las partes pueden, por medio de cláusulas especiales, subordinar condiciones suspensivas o
resolutorias y modificar del modo que lo juzguen conveniente, las obligaciones que proceden naturalmente del
contrato de venta.”
124
a un tercero un mejor derecho que el que personalmente tiene, es decir, una

propiedad condicional. En materia de bienes sujetos a publicidad registral, tal
condición resolutoria sería oponible a terceros siempre y cuando esté, también,
sujeta a publicidad registral. En materia de bienes inscritos, en principio135, las
situaciones jurídicas extra registrales son inoponibles al tercero de buena fe a
título oneroso. Sin embargo, nada impide inscribir registralmente las
condiciones resolutorias. En efecto, de conformidad con el artículo 460 del
Código Civil, son inscribibles las condiciones del derecho que se inscriba:
“Cualquiera inscripción que se haga en el Registro de Propiedad, relativa a un

inmueble, expresará, además de las circunstancias de toda inscripción:
1.- La naturaleza, situación, cabida, linderos y nombre y número si constaren, del
inmueble objeto de la inscripción o al cual afecte el derecho que deba inscribirse.
2.- La naturaleza, valor, extensión, condiciones y cargas de cualquiera especie
del derecho que se inscriba.
3.- La naturaleza, extensión, condiciones y cargas del derecho sobre el cual se
constituya el que sea objeto de la inscripción.
4.- El nombre, apellidos y generales de la persona a cuyo favor se haga la
inscripción y los de aquella que transmita o constituya el derecho que ha de
inscribirse.
En las segundas y siguientes inscripciones relativas a la misma finca, no se
repetirán las circunstancias del inciso 1; pero se hará referencia de las
modificaciones que indique el nuevo título y del asiento en que se halle la
inscripción.”
Es claro, hasta este punto, que las condiciones resolutorias son oponibles
a los terceros que deriven derechos del propietario condicional. Tales derechos
emergen impregnados del mismo alea al cual estaba ligado el derecho del dante
causa, y serían igualmente resolubles al realizarse la condición resolutoria.
Excepcionalmente, tales condiciones serían ineficaces frente a terceros, si no se
han cumplido las formalidades legales de oponibilidad, que, en materia de
bienes inscritos, se concentran en la publicidad registral de la condición
resolutoria. Cabe preguntar, a modo de digresión, qué ocurre si el tercero tiene
un conocimiento privado de la existencia de la condición resolutoria no inscrita.
En tal caso le sería inoponible por los conductos de la prioridad registral, pero
la mala fe lo dejaría expuesto a la acción pauliana (ex art. 848 del Código Civil).
La parte cuyo derecho se resuelve por la realización de la condición

resolutoria tiene la obligación de “devolver la cosa con los aumentos que haya
recibido, pendiente la condición” (art. 690). En lo concerniente a frutos, el
135
V. el art. 456 del Código Civil.
125
principio es que el propietario condicional conserva los frutos (art. 691), salvo
pacto en contrario, o que la resolución sea por incumplimiento del propietario
condicional. En efecto, de la relación de los artículos 691 y 692 del Código
Civil, resulta que la restitución retroactiva de frutos procede en dos casos: 1. Si
así se pactó expresamente; y 2. Si la resolución es a causa del incumplimiento
grave. Lo anterior se deriva de la relación de los artículos 691 y 692 del Código
Civil:
“Artículo 691. La persona cuyo derecho de propiedad se resuelve por el evento

de la condición resolutoria, no está obligada a devolver los frutos percibidos,
pendiente la condición, excepto que así se hubiere convenido o que la resolución
viniera en virtud de lo dispuesto en el artículo siguiente.”
“Artículo 692. En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición

resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido
puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir se resuelva con daños y
perjuicios.”
Se pregunta: ¿Serían, en tal caso, oponibles retroactivamente las

condiciones resolutorias a los acreedores de las partes? En nuestra opinión, la
respuesta es afirmativa. La condición resolutoria transforma el derecho de
propiedad en un derecho aleatorio. Se produce, por consiguiente, una mutación
en la condición jurídica del derecho real. Cualquiera que pretenda derivar o
realizar un derecho contra el patrimonio condicional, queda expuesto al mismo
alea, en aplicación del principio resoluto iure dantis resoluto ex ius accipiendis.
Y esto opera en doble vía. Supóngase que, estando vigente la condición
resolutoria, el acreedor de dicha condición vende el bien. Esta venta, en
principio, sería una venta de cosa ajena. Si, subsecuentemente, se realiza la
condición, la venta se convalida, no sólo por el efecto subsanador ex nunc del
artículo 1063 del Código Civil, sino porque la realización de la condición
resolutoria retrotrae sus efectos hasta el momento del nacimiento de la
obligación condicional. Lo mismo ocurriría si, ya estando vigente la condición,
el propietario condicional vende el bien. La venta de una cosa no es otra cosa
que la transmisión de su derecho de propiedad, el cual está condicionado. Si se
realiza la condición, el efecto se retrotrae al momento del nacimiento de la
condición resolutoria. Si así no fuera, la condición resolutoria sería una mera
condición potestativa.
e) Transferencia de dominio en las obligaciones alternativas:
126
Analicemos, ahora, el efecto traslativo inter partes, en un contrato de

compraventa con obligaciones alternativas.
En las obligaciones alternativas, se genera un estado inicial de

incertidumbre sobre el objeto de la obligación 136, el cual se disipa al ocurrir la
concentración, es decir, un evento con eficacia especificativa de la prestación
debida in solutione, v.gr., la declaración de elección137 o la imposibilidad
sobreviniente de las otras prestaciones (de manera que la obligación devenga en
pura y simple138). Si la obligación prevaleciente se refiere a una cosa existente,
el traslado de dominio se produce ipso iure junto con la especificación del
objeto. Por el contrario, si se trata de una cosa futura, o si está pendiente alguna
otra situación de pendencia de eficacia (v.gr., una condición suspensiva, un
plazo inicial), el traslado de dominio se pospone hasta que la cosa llegue a
existir, u ocurra el evento condicionante, o transcurra el plazo respectivo.
Un tema debatido, en materia de obligaciones alternativas139, es el de si

ha de admitirse, o no, la retroactividad del efecto traslativo, una vez
especificado el objeto. Se pregunta si la transmisión del dominio se produce ex
nunc, a partir de la fecha del evento especificador, o si, por el contrario, debe
retrotraerse (ex tunc) a la fecha del nacimiento de la obligación alternativa (la
fecha del perfeccionamiento del contrato). Anclar en el tiempo la adquisición
de un derecho de propiedad posee importantes efectos prácticos. Por ejemplo,
de reconocerse el efecto retroactivo del traslado de dominio, el comprador
podría impugnar la validez de los actos de disposición realizados por el
vendedor durante el período de incertidumbre (claro está, siempre y cuando no
choque con las normas protectoras del tercero de buena fe, adquirente a non
domino). Asimismo, los actos dispositivos del comprador, efectuados durante
el período de incertidumbre, se validarían retroactivamente, como actos de
disposición de cosa propia. La fijación temporal de la adquisición podría ser
relevante, además, para determinar si tal o cual bien fue o no adquirido durante
el período de convivencia, a los fines de inclusión en la masa de bienes
gananciales. Etcétera.
136
Ver, sobre este tema: RAMS ALBESA, Joaquín: Las Obligaciones Alternativas. Segunda edición,
Civitas, Madrid, 2012, pp. 256-261.
137
Salvo pacto en contrario, compete al deudor la elección (art. 654 del Código Civil).
138
139
Ver. RAMS, ibid.
127
En nuestra opinión, la retroactividad sería viable mediante el

establecimiento de una condición resolutoria del derecho del propietario,
aparejada a su obligación alternativa. La elección o la especificación de la cosa,
activaría la condición resolutoria, la cual, como vimos supra, sí tiene efecto
retroactivo. La elección y, en general, la especificación de la prestación debida,
carecerían de efecto retroactivo140. A tal fin, se requeriría una condición
resolutoria que, desde el perfeccionamiento del contrato, transforme la
propiedad del deudor en una propiedad condicional.
2. El efecto traslativo frente a terceros:
El efecto traslativo frente a terceros depende de la naturaleza del bien o

derecho enajenado y del cumplimiento, en cada caso, de las formalidades de
oponibilidad.
a) Oponibilidad a terceros de compraventas de bienes inscritos en el

Registro Público:
En materia de bienes sujetos a inscripción en un registro público, el efecto

traslativo frente a terceros depende de la inscripción (artículos 267 y 455 del
Código Civil).
En este ámbito, campea el principio prior in tempore potior iure (primero

en tiempo, mejor en derecho), con algunas excepciones. La fecha focal
relevante, a los fines de la producción de efectos frente a terceros, es la de la
presentación, al Registro Público, del testimonio de la escritura pública de
venta. La oficina de recepción de documentos del Registro Público,
denominada el Diario, le asigna, a cada documento que se presenta por primera
vez, un número (de asiento y tomo) y consigna la fecha y horas de presentación,
lo cual define la prioridad respecto de los documentos posteriores
incompatibles. Dispone, al efecto, el artículo 455 del Código Civil:
140
En esto concordamos con RAMS ALBESA, quien opina: “Desde mi punto de vista, la elección no produce
efecto retroactivo alguno ni, consecuentemente, opera la transmisión de la propiedad desde el inicio en las
obligaciones alternativas traslativas del dominio; y ello no porque las cosas no estén in obligatione, que lo
están, como expuse al hablar de la prestación plural como objeto de la obligación alternativa, ni por efecto de
la indeterminación, ya que no existe tal indeterminación referida al objeto de la obligación, sino porque no
está conformada, hasta la elección, la prestación solutoria, como la misma máxima apodíctica exige “una in
solutione”. Op.cit., p. 59,
128
“Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero,

sino desde la fecha de su presentación al Registro.”
Conviene tener presente que no basta con la presentación del testimonio

al Registro, sino que es requerida la inscripción del documento. Una vez
inscrito el documento, la venta retrotrae sus efectos a la fecha y hora de
presentación. Si por alguna razón el documento no se llega a inscribir, y el
Registro cancela la presentación, se pierde el derecho de prioridad registral.
El artículo 455 del Código Civil contiene dos excepciones al principio

prior in tempore, que facultan, al adquirente a título oneroso de un bien, para
hacer prevalecer su derecho real frente a los acreedores del tradens, aun cuando
la fecha de presentación del decreto de embargo fuere anterior a la fecha del
asiento de presentación del testimonio de la escritura de traspaso.
Ambas excepciones se refieren a la hipótesis de un embargo presentado

al Registro con posterioridad a la fecha y hora de otorgamiento de la escritura
de venta141, pero antes de la presentación, al Registro, del testimonio de la
venta:
Primera excepción: Si la presentación del testimonio de la venta se

realiza dentro de los tres meses contados a partir de la fecha del otorgamiento
de la escritura pública, el Registro cancela el embargo, sin mayor trámite.
Segunda excepción: Si la presentación del testimonio de la escritura se

realiza después del transcurso de tres meses, contados desde que se otorgó la
escritura, el comprador tiene una carga adicional, si es que quiere que el bien
sea liberado del embargo: Debe presentar, dentro de los tres meses contados a
partir de la fecha de presentación al Diario del testimonio de la escritura de
traspaso, un proceso ordinario142 contra el acreedor anotante del embargo, para
que en ese juicio se declare que su derecho real es genuino, no simulado.
Las anteriores reglas resumen el artículo 455 del Código Civil, cuyo texto
reza:
“Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero,
sino desde la fecha de su presentación al Registro.
141
Es decir, la firma de las partes y del notario en el protocolo. Conviene tener presente que la fecha del
otorgamiento de la escritura no necesariamente coincide con la fecha de formación del contrato, el cual, como
hemos visto, se perfecciona con el concurso de voluntades.
142
Se trata de un proceso judicial. No es un ocurso, o procedimiento administrativo ante el Registro.
129
Se considerará como tercero aquél que no ha sido parte en el acto o contrato a

que se refiere la inscripción.
No tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal, respecto de
derechos reales nacidos en escritura pública con anterioridad a la anotación del
decreto de embargo o de secuestro.
Sin embargo, si la escritura pública fuera presentada al Registro después de tres
meses de su otorgamiento y existiere ya una anotación de embargo, o de
secuestro, éstas prevalecerán sobre aquélla, a menos que la persona que derive su
derecho de la escritura logre demostrar en juicio ordinario contra el anotante que
su derecho es cierto y no simulado, juicio que deberá plantear dentro de los tres
meses siguientes a la fecha de presentación de la escritura y respecto del cual
regirán las disposiciones del artículo 978.
Al inscribirse las escrituras por derechos reales presentadas dentro de los tres
meses siguientes a su otorgamiento, se prescindirá de las anotaciones o
inscripciones de embargo de que se ha hecho mérito sin necesidad de gestión u
ocurso, o de resolución que así lo declare, y el Registrador pondrá al margen de
los asientos de las referidas anotaciones o inscripciones, razón de haber quedado
sin ningún valor ni efecto, en cuanto a los bienes o derechos respectivos, en virtud
de lo dispuesto en este artículo.”
b) Oponibilidad a terceros de compraventas de bienes inscritos en

registros privados:
Respecto de bienes sujetos a inscripción en un registro privado, como las

acciones de una sociedad anónima el efecto traslativo depende de la inscripción
en el libro registro de socios.
c) Oponibilidad a terceros de compraventas de bienes no inscritos:
En materia de bienes muebles no registrables la oponibilidad a terceros

se adquiere por la tradición en virtud de título hábil.
Preceptúa, al efecto, el artículo 481 del Código Civil:
“La propiedad de los muebles se adquiere eficazmente respecto de terceros, por

la tradición hecha a virtud de un título hábil; pero aquel que ha perdido o a quien
han robado una cosa mueble, puede reivindicarla dentro de tres años contados
desde el día de la pérdida o del robo, salvo que el poseedor actual de la cosa
robada o perdida, la hubiere comprado con las formalidades usuales en feria o
venta pública, o a un mercader que vende cosas semejantes; en tales casos, el
dueño originario no puede recuperarla sin pagar al poseedor el precio que le ha
costado, quedándole el derecho de exigir el valor de la cosa de cualesquiera de
130
los otros poseedores, respecto de los cuales hubiera sido eficaz una acción
reivindicatoria.”
El comprador soporta, transitoriamente, un riesgo de evicción, frente al

mejor derecho de un expropietario que perdió o al que le robaron la cosa. Esta
eventualidad se disipa con el tiempo, una vez que le ha caducado, a ese exdueño,
el derecho de reivindicación. El plazo de tal caducidad es de tres años a parte
de la fecha de la pérdida o del robo de la cosa. El riesgo de pérdida por evicción
se reduce en el caso de compra a un comerciante profesional o en un
establecimiento abierto al público. Si la venta es civil, el verus domino no puede
reivindicar sin pagarle al comprador una suma equivalente al precio pagado. El
comprador recupera el precio, pero pierde las posibles plusvalías del bien. Si la
venta es mercantil, y se efectuó en un establecimiento abierto al público, en el
marco del giro comercial normal, el verus domino del todo no puede revindicar.
Dispone, al efecto, el artículo 449 del Código de Comercio:
“El que de buena fe comprare en un establecimiento abierto al público cosas que

sean de su giro normal, no podrá ser privado de ellas, y aunque no pertenecieren
al vendedor y dolosamente las hubiere vendido”.
En el caso de la doble movilización (doble venta), si ninguno de los

compradores ha entrado en posesión de la cosa mueble, prevalece el adquirente
con el título adquisitivo más antiguo (con fecha cierta).
3. La compraventa de cosa ajena y la adquisición a non domino:
En el ordenamiento costarricense coexisten sendas regulaciones en

materia de compraventa de cosa ajena: la civil (artículos 1061 y siguientes del
Código Civil) y la mercantil (artículo 440 del Código de Comercio). Para
discernir cuál de los órdenes ha de aplicarse, ha de pasarse, de previo, por la (a
veces nada sencilla) tarea de demarcar lo civil y lo mercantil, problema que
abordaremos infra, al estudiar la compraventa mercantil.
Conviene no confundir la figura de la compraventa de cosa ajena con la

adquisición a non domino. En la primera, campea el principio nemo plus iuris
en contra del sub adquirente derivativo de un título viciado. El verus domino (o
propietario original) tiene el derecho de reivindicar la cosa, en ejercicio de los
atributos del dominio. En contraste, en la adquisición a non domino se exceptúa
131
el nemo plus iuris, con lo cual se imposibilita la reivindicación. La adquisición

a non domino, en tanto modo originario de adquisición del dominio, ofrece al
adquirente oneroso y de buena fe, una coraza protectora que lo protege frente a
los eventuales embates recuperativos de un verus domino que ve esfumarse su
dominio, y que ha de conformarse con un crédito indemnizatorio frente al non
domino que enajenó su pertenencia, crédito que no siempre es satisfactible. En
el plano axiológico se produce una contraposición de valores: mientras que en
la compraventa de cosa ajena prima el valor justicia, para colmar el interés
restitutorio del verus domino, en la adquisición a non domino el valor
preponderante es la seguridad jurídica dinámica; es decir, la tutela del tráfico
jurídico y el mercado: se tutela la confianza depositada por el adquirente
oneroso en una situación de aparente normalidad143.
Conviene, por otra parte, distinguir la venta de cosa ajena, con el contrato
de promesa de hecho de un tercero (ex. arts. 1026 a 1029 del Código Civil),
el cual es perfectamente válido. Distinto es, vender lo ajeno como si fuera
propio, que prometer que otro (el verus domino) venderá lo suyo.
a) La venta civil de cosa ajena:
Para que una enajenación sea válida, el tradens debe ostentar

legitimación respecto de la cosa. Dicha legitimación proviene de la propiedad
sobre el bien, la titularidad sobre el derecho o la debida representación. En otras
palabras, el tradens debe ser: El dueño de la cosa corporal, el titular del derecho
o su legítimo representante. El principio de legitimación, de abolengo romano,
se acuña en los brocardos nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse
habeat (nadie puede transmitir a otro mejor derecho que el que personalmente
tiene) y nemo dat quod non habet (nada da quien nada tiene).
A priori, el derecho ajeno no puede ser vendido. Dicho principio general

lo recoge el artículo 1061 del Código Civil, al preceptuar: “La venta de cosa
ajena es absolutamente nula”.
143
La figura de la adquisición a non domino suele enmarcarse en el estudio de la llamada teoría de la
apariencia jurídica, que da cuenta de un conjunto de supuestos en los que el ordenamiento respalda la
confianza depositada por un sujeto en una situación que, desde su ángulo visual, se le representa como
constitutiva de un estado de legitimación. Esta teoría abarca hipótesis diversas, como el dominio aparente, el
mandato aparente, el funcionario aparente, etc. Sobre este tema ver la obra de Juan Marcos RIVERO
SÁNCHEZ: La Apariencia Jurídica.
132
Sin embargo, el mismo Código Civil estatuye varias excepciones a la

regla general de nulidad de la venta de cosa ajena. Dichas excepciones –con la
salvedad que veremos en materia de venta de cosas muebles ajenas- confirman
el nemo plus iuris.
Primera excepción: Ratificación por el verus domino:
El artículo 1063 dispone que la nulidad de la venta de la cosa ajena se

subsana por ratificación subsecuente del verus domino: “La nulidad de la venta
de cosa ajena queda salvada si el verdadero propietario ratifica la
enajenación”. Cabe señalar que la convalidación tiene efecto retroactivo, ex
tunc.
De cara a una compraventa de cosa ajena convalidada por ratificación

subsecuente del verus domino, surge la duda de quién sea el vendedor y, por
consiguiente, el deudor de las garantías de evicción y vicios ocultos y el
responsable por el incumplimiento de la obligación de entrega conforme. Esta
duda se refuerza cuando la ratificación se documenta bajo la forma de una
compraventa. En principio, la ratificación por el dueño no tiene efectos
novativos en el plano subjetivo: el vendedor sigue siendo el mismo que negoció
y concertó la venta de cosa ajena. Tampoco el dominus asume las obligaciones
contraídas por el vendedor, si se trata de una ratificación pura y simple del
traspaso.
Consideremos el siguiente ejemplo. Primus vende a Secundus un terreno para

construir que formalmente aparece inscrito en el Registro Público a nombre de Tertius. Toda
la negociación se lleva a cabo entre Primus y Secundus. Primus le asegura y garantiza a
Secundus que el terreno posee tales o cuales características, que lo hacen idóneo para
desarrollar el proyecto constructivo que éste visualiza. Llegado el momento, la escritura
pública de traspaso se formaliza directamente entre Tertius y Secundus, quienes no se
conocen entre sí, ni, por consiguiente, han tenido tratativas precontractuales. Tertius
simplemente comparece a otorgar el traspaso. ¿Qué ocurre si, perfeccionado el negocio,
resulta ser que el terreno no es constructible, por ejemplo, por la existencia de mantos
acuíferos en el subsuelo? ¿A quién le puede reclamar Secundus la garantía redhibitoria y la
responsabilidad por incumplimiento de la obligación de la obligación de entrega conforme a
lo pactado? En nuestra opinión, el contrato de compraventa se perfecciona, entre las partes,
de acuerdo con los términos pactados entre Primus y Secundus. El segundo negocio, que es
la escritura de compraventa, no es sino un instrumento de ratificación de la venta concertada
entre Primus y Secundus. Es Primus quien responde frente a Secundus por los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de su propia obligación de entrega conforme. Ahora
bien, si el negocio interno entre Primus y Tertius era traslativo de dominio a título oneroso –
y, por consiguiente, generador de garantías--, podría interpretarse que, conjuntamente con el
133
lote, Primus le cedió a Secundus, a título de accesorios144, los créditos de garantía y de

indemnización que tenía vis-à-vis a Tertius.
Segunda excepción: Adquisición subsecuente, por el vendedor, de la

cosa vendida
El artículo 1063 dispone que la nulidad de la venta de la cosa ajena se

convalida “si el vendedor llega a ser ulteriormente propietario de la cosa
vendida”. Como puede apreciarse, se trata de una nulidad absoluta ratificable
por una persona que no fue parte del contrato original (el art. 837 del Código
Civil preceptúa que la nulidad absoluta no puede ser ratificada por las partes)
145
.
Tercera excepción: Ajenidad parcial:
Si el copropietario de una cosa indivisa vende el bien, como si le

perteneciere íntegramente, se está en presencia de una venta de cosa
(parcialmente) ajena. En tal hipótesis, el efecto no es la nulidad absoluta, como
dicta la regla general del artículo 1061, sino el régimen especial estatuido en el
artículo 1064 del Código Civil. La norma distingue sendas hipótesis: (1) Si el
comprador sabía del carácter parcialmente ajeno del bien, la venta subsiste, pero
limitada al derecho de copropiedad del comprador. (2) Si el comprador
desconocía la circunstancia de la ajenidad parcial, puede optar entre (a)
Mantener el contrato, limitado a la parte del vendedor; o (b) Rescindir el
contrato. Preceptúa el artículo 1064:
“La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa,
como perteneciéndole por entero, es válida en cuanto a la parte del vendedor;
mas, si el comprador ignoraba el vicio de la venta, podrá rescindirla.”
La disposición citada no trata la hipótesis del comprador que ignoraba el

carácter parcialmente ajeno de la cosa en virtud de un error inexcusable, es
decir, un yerro evitable mediante diligencia normal. Visto que el efecto
alternativo es la rescisión de la venta, término que, en el contexto del Código
Civil, alude a la nulidad relativa o anulabilidad, es viable integrar la doctrina de
los vicios del consentimiento. Así, si el error del comprador proviene del dolo
144
Sobre el concepto de cesión de accesorios, ver el capítulo dedicado a la cesión de créditos.
145
Para un caso de compraventa de cosa ajena subsanada por la adquisición subsecuente del bien, ver: Mauro
Arias vs. José Neófito López, Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, número 318 de las 10:30 horas del 30
de septiembre de 2003.
134
de la contraparte, no se requiere excusabilidad. En cambio, si la ignorancia

proviene de un error común, para ser jurídicamente relevante ha de ser
excusable. En este caso, el comprador debe estar en un estado de ignorancia
legítima.
Cuarta excepción: Compraventa de bienes muebles
El artículo 1065 del Código Civil contiene otra excepción al principio

general de nulidad de la venta de cosa ajena:
“La nulidad de la venta de cosa ajena no se aplica a cosas muebles, pues respecto
de éstas el comprador de buena fe se hace inmediatamente propietario, si entró
en posesión real, salvo lo dispuesto en el artículo 481”.
A priori, esta norma parece abandonar el nemo plus iuris, para proteger
al comprador de buena fe de la cosa ajena. Observemos, en primera instancia,
que la norma exige varios requisitos. En primer lugar, es preciso que se trate
de un adquirente a título oneroso, un “comprador”. La norma no protege al
donatario de buena fe, pues, como se sabe, las cosas donadas siguen
respondiendo por las obligaciones del donador al tiempo de la donación (art.
1402 del Código Civil), incluida la obligación de restitución a verus domino.
En segundo lugar, la norma exige la buena fe del comprador. Con ello, quedan
excluidos el fraude y el oportunismo. En tercer lugar, se requiere la entrada en
posesión real, lo cual es congruente con la presunción legal iuris tantum
conforme a la cual, en materia de bienes muebles, la posesión “vale” por título.
En cuarto lugar, la norma reenvía al artículo 481. Esta norma, según pasamos a
ver, faculta al verus domino para reivindicar la cosa perdida o robada, siempre
y cuando lo haga dentro de un plazo de caducidad de tres años, contado a partir
de la fecha de la pérdida o sustracción de la cosa. Tal reivindicación es, en
principio gratuita. Sin embargo, si el comprador de cosa mueble ajena prueba
que compró el bien a un mercader que vende cosas similares, o en una feria o
venta pública, el verus domino, a fin de poder reivindicar, tiene que levantar la
carga de pagarle al comprador de cosa ajena lo que éste pagó. Como puede
observarse la ley, dentro del plazo trianual, respeta el nemo plus iuris, al
reconocerle al verus domino el derecho a reivindicar. Sin embargo, en la
hipótesis de compra en feria o venta pública o a un mercader cuyo giro es la
venta de cosas similares, el legislador adopta una solución de compromiso, para
darle protección y relevancia jurídica al tercero de buena fe que ha depositado
su confianza en una situación de aparente normalidad. Ahora bien, una vez
135
caduco el plazo de los tres años, se configura una verdadera adquisición a non
domino, consolidándose el derecho del comprador y quedando definitivamente
cerrada la posibilidad de reivindicación. Con tales explicaciones previas, ahora
sí examinemos la norma a la cual reenvía al artículo 1065 in fine:
Dicta el artículo 481:
“Artículo 481.-
La propiedad de los muebles se adquiere eficazmente respecto de terceros, por
la tradición hecha a virtud de un título hábil; pero aquel que ha perdido o a
quien han robado una cosa mueble, puede reivindicarla dentro de tres años
contados desde el día de la pérdida o del robo, salvo que el poseedor actual de
la cosa robada o perdida, la hubiere comprado con las formalidades usuales
en feria o venta pública, o a un mercader que vende cosas semejantes; en tales
casos, el dueño originario no puede recuperarla sin pagar al poseedor el precio
que le ha costado, quedándole el derecho de exigir el valor de la cosa de
cualesquiera de los otros poseedores, respecto de los cuales hubiera sido
eficaz una acción reivindicatoria.”
El verus domino puede reivindicar la cosa mueble. La reivindicación es,

en principio gratuita (salvo el reconocimiento de mejoras y frutos al
poseedor146). Sin embargo, la reivindicación deviene onerosa si el poseedor
actual adquirió el bien de un comerciante.
Cuarta excepción: La venta efectuada por el propietario registral

aparente.
En nuestro país rige, para los bienes sujetos a inscripción, un sistema de

publicidad registral normativa. Ello implica que el registro público de bienes
no sólo cumple una función informativa, como fuente de conocimiento sobre
el estado actual y la historia de un derecho, sino que, además, proporciona
protección a quien realiza actos jurídicos basados en los datos publicados por
el Registro. En los sistemas de publicidad registral informativa, el riesgo de
evicción originado en causas extra registrales lo asume el potencial adquirente,
el cual usualmente lo transfiere a una colectividad mediante la toma de un
seguro de título. En los sistemas de publicidad registral normativa, el
ordenamiento le asegura al potencial adquirente que su derecho no se verá
146
Ver los arts. 327 al 332 del Código Civil.
136
perjudicado en virtud de causas extra registrales. Esta seguridad la promete el

artículo 456 del Código Civil, que preceptúa:
“La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos
o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se
ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho
para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque
después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no
inscrito o de causas implícitas o de causas que aunque explícitas no
consten en el Registro.”
Es importante señalar que, no obstante lo indicado en la norma recién

transcrita, se encuentran, en otros sectores del ordenamiento, diversas
instituciones que contradicen –si bien no de manera explícita- el principio de
protección al tercero por causas extra registrales. En efecto, un examen
comprensivo del ordenamiento, permite reducir dicha protección a dimensiones
mucho menores a las que, a modo de principio, postula el artículo 456 del
Código Civil. Yacen, a lo largo y ancho del ordenamiento, supuestos que, desde
el ángulo visual del adquirente de derechos inscritos, constituyen verdaderos
riesgos transaccionales; definidos, éstos, como contingencias originadas en
situaciones jurídicas extra registrales, indetectables, por consiguiente, mediante
un simple estudio de Registro, y que a la postre pueden afectar gravemente los
intereses del accipiens147.
b) La compraventa de cosa ajena en el Código de Comercio:
Preceptúa el artículo 440 del Código de Comercio:
“La compra - venta de cosa ajena es válida siempre que el comprador ignore
la circunstancia. En este caso el vendedor está obligado a entregarla o, en su
defecto, a abonar daños y perjuicios. La compra - venta será nula cuando el
comprador, al celebrarse el contrato, sabe que la cosa es ajena.
147
Ver un elenco de riesgos transaccionales en mi trabajo El Fraude Inmobiliario Registral y Otros Riesgos
Transaccionales en el Derecho Costarricense, Revista Judicial No. 89, julio de 2008.
137
La promesa de venta de cosa ajena será válida. Quien tal cosa ofreciere estará
obligado a adquirirla y entregarla al comprador, bajo pena de abonar daños y
perjuicios.”
La compraventa mercantil de cosa ajena es válida si el comprador

ignora dicha tal circunstancia.
La promesa de venta mercantil de cosa ajena es válida y el promitente

queda obligado a adquirirla y entregarla al comprador. En ambos casos el
incumplimiento de las obligaciones de dar y de entregar la cosa se traduce en el
pago de daños y perjuicios (artículo 440 del Código de Comercio). Dicho
incumplimiento se verifica si el verus domino reivindica el bien.
Sin embargo, hay varios casos en los que no es posible reivindicar el bien:
“Artículo 449.-
El que de buena fe comprare en un establecimiento abierto al público cosas

que sean de su giro normal, no podrá ser privado de ellas, y aunque no
pertenecieren al vendedor y dolosamente las hubiere vendido.”
• En materia de títulos valores, dispone el artículo 669 bis del Código

de Comercio:
“Artículo 669 bis.-
Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin culpa grave, la posesión
de un título valor, de conformidad con las normas que disciplinan su circulación,
adquiere válidamente el derecho representado en el título, aunque el transmitente
no sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular haya sido
desposeído.
Se presumirá el justo título y la buena fe en toda compraventa de títulos valores

realizada por medio de una bolsa de comercio legalmente autorizada, en lo cual
será suficiente prueba la certificación emitida por la bolsa de comercio a solicitud
del comprador, quien podrá hacer valer su derecho ante la autoridad
correspondiente.”
Conviene no confundir las fattispecies de compraventa de cosa ajena,

reguladas en los artículos 1061 y 1063 del Código Civil y 440 del Código de
Comercio, con la figura de la adquisición a non domino. La figura de la
138
compraventa de cosa ajena no se concibe como una licencia para disponer de lo

ajeno, pues ello implicaría negar la esencia misma del derecho propiedad. Se
presupone el respeto por el derecho del verus domino (verdadero dueño), quien
puede reivindicar su pertenencia. Desde el ángulo visual del verdadero
propietario, la venta de lo suyo efectuada por un tercero constituye una
injerencia ilegítima (inmissio) en su propia esfera patrimonial. En principio, el
propietario puede reivindicar su bien, por el efecto de oponibilidad erga omnes
del derecho real. Sin embargo, hay casos excepcionales –que aquí estudiamos
como supuestos de adquisición a non domino—en los que la acción
reivindicatoria resulta ineficaz, pues el Derecho da por consolidado el derecho
del subadquirente de buena fe. La figura de la adquisición a non domino supone
que el verdadero propietario pierde en forma definitiva su derecho de propiedad.
El derecho adquirido a non domino no es reivindicable por el verus domino.
El verdadero propietario o verus domino tiene, en principio, derecho a

reivindicar gratuitamente la cosa vendida, con las siguientes excepciones:
a) Si se trata de una cosa mueble adquirida de un comerciante:

(Artículo 481 del Código Civil) debe reembolsar el precio
pagado por el adquirente a non domino. (Este principio queda
absorbido y eliminado por la regla contraria establecida en el
artículo 449 del Código de Comercio).
b) Si se trata de una cosa inscrita a nombre de un non domino sin

que conste en el Registro y sin que medie alguno de los
supuestos en los que la realidad jurídica extra registral vence a
la publicidad registral: i) Falsedad documental Artículo 456;
ii) Usucapión; iii) Propiedad agraria adversa; iv) Repetición de
títulos; v) Demanialidad.
c) Si se trata de una compraventa mercantil de títulos valores.
d) Si se trata de una compraventa mercantil de bienes muebles en

un establecimiento.
Relación entre la venta de cosa ajena y el título traslativo apto para usucapir.
Como se vio supra, en la venta de cosa ajena el verus domino puede reivindicar lo que le
pertenece. Sin embargo, puede ocurrir que la reivindicación llegue demasiado tarde, por
haber nacido un nuevo derecho de propiedad por vía de usucapión o prescripción adquisitiva,
139
sea a favor del comprador o de un sucesor universal o particular. Ese mismo negocio jurídico
que la ley califica como absolutamente nulo, puede ser esgrimido como justo título o como
título traslativo apto para usucapir148, por parte del comprador o causahabiente que, al
momento de adquirir y de entrar en posesión, tiene la convicción legítima de tener derecho
de poseer y que conserva esa posesión de buena fe, con animus domini, en forma continua,
pública y pacífica durante el tiempo necesario para prescribir positivamente.
§2. EL TRASLADO DE LOS RIESGOS:
El estudio de las cuestiones asociadas al traslado de los riesgos reviste

importancia capital en materia de compraventa.
La teoría de los riesgos se ocupa de la distribución de pérdidas entre las

partes contratantes, en caso de desaparición o detrimento de una cosa, o bien de
la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, originados en un evento
externo al control de las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En la compraventa, el traslado del derecho de propiedad normalmente

implica el traslado de los riesgos de pérdida de la cosa, en aplicación del
principio res perit domino (la cosa perece para su dueño). En este sentido, el
traslado de dominio implica –salvo pacto en contrario--, el traslado de los
riesgos al nuevo dominus, que es el comprador. En las compraventas
traslativas de bienes existentes y determinados, el traslado de riesgos suele
producir perplejidad entre neófitos y profanos, pues puede perfectamente
ocurrir que el comprador deba soportar la pérdida de una cosa que nunca le fue
entregada --pero cuya propiedad ya le pertenecía al momento de la pérdida del
bien, en virtud del efecto traslativo automático de las compraventas
consensuales de cosas existentes y determinadas--. Ejemplo: En el ínterin entre
el perfeccionamiento de la venta de un vehículo automotor y su entrega, estando
todavía la cosa vendida en manos del vendedor, se produce el robo del bien. El
comprador, que nunca llegó a recibir materialmente ni a disfrutar el vehículo,
lo tiene que pagar, debido que, como nuevo dueño de la cosa desaparecida, no
tiene más remedio que soportar su pérdida (res perit domino).
Se ha subrayado la frase “salvo pacto en contrario” pues, a excepción de

las hipótesis de abuso, las partes pueden consentir convencionalmente la
148
V. los arts. 853 y siguientes del Código Civil.
140
disociación o desdoblamiento de ambos efectos; de manera tal que la

transmisión de la propiedad no necesariamente implique el traslado de los
riesgos de pérdida de la cosa. Este tipo de acuerdos son particularmente usuales
en las compraventas internacionales de mercancías, donde, en aplicación de la
autonomía de la voluntad expresada media, las partes asignan ex profeso los
riesgos, sin que tal asignación se ligue a la transmisión del derecho de propiedad
sobre los bienes.
1. Riesgos preexistentes a la venta:
Es de resaltar que la transmisión de riesgos originada en la compraventa

se refiere, normalmente, a riesgos ex nunc; esto es, a riesgos surgidos con
posterioridad a la compraventa, cuya causa originaria in concreto sea
sobreviniente. Por el contrario, corresponde al vendedor soportar las pérdidas
originadas en riesgos preexistentes al traslado de dominio, en aplicación del
principio res perit domino. Dicho en otras palabras: Corresponde al vendedor
–salvo pacto en contrario-- soportar las pérdidas originadas en eventos de fuerza
mayor, caso fortuito o hechos de terceros cuya causa eficiente ya existiera al
perfeccionamiento de la venta.
Consideremos el siguiente ejemplo: Supóngase que alguien compra una

casa de habitación que, aparentemente, ha sido edificada conforme a las reglas
técnicas anti sísmicas. Después de acaecido el traslado de dominio, sobreviene
un temblor de escala moderada, que deja intactas todas las viviendas menos la
de nuestro comprador. Se descubren, ex post, los defectos constructivos. Ese
riesgo concreto, de destrucción de la cosa en virtud de defectos constructivos
no evidentes, no fue objeto de traslado junto con la compraventa. Tal riesgo lo
conservó el vendedor.
Existe, desde luego, una sólida conexión entre la anterior regla de

atribución de riesgos y las garantías edilicias de evicción y redhibitoria (o
por vicios ocultos). En virtud de la garantía de evicción, el vendedor asume las
pérdidas originadas en causas preexistentes a la venta –incluidos los hechos de
terceros--, que a la postre acaban por perturbar el pacífico disfrute y/o el
aprovechamiento del bien por parte del comprador. Igualmente, en virtud de
la garantía redhibitoria, el tradens asume las pérdidas originadas en
imperfecciones o vicios no aparentes que ya inoculaban a la cosa vendida al
momento del perfeccionamiento del contrato –incluida la fuerza mayor y el caso
141
fortuito--. Poco importa, a los efectos de distribución de pérdidas, que el vicio

se haya manifestado ex post, si es que logra establecerse que el vicio existía ex
ante en estado latente o germinal y que no fue consentido por el comprador.
Si el vendedor vendió una cosa defectuosa, le corresponde asumir su pérdida,
aunque ésta se haya manifestado con posterioridad a la venta. La innegable
ventaja que ofrece analizar las garantías redhibitoria y de evicción en clave de
teoría de los riesgos radica en que el vendedor-garante no puede ampararse, para
exonerarse de la obligación de garantía, en defensas que usualmente eximen la
responsabilidad civil objetiva, como la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho
de un tercero. Como se sabe, aun los regímenes de responsabilidad civil objetiva
más severos conceden que el vendedor se exonere demostrando ajenidad al
daño149. En cambio la cosa estaba defectuosa por una situación ajena al
vendedor, en todo caso éste ha de asumir la pérdida, sin poder aducir la cause
étrangère.
Es irrelevante, a los fines de la aplicación de las reglas de distribución

de pérdidas por vía de teoría de los riesgos, que el vendedor conociera o no
del vicio o que debiera haberlo conocido –en virtud de su condición de vendedor
profesional--. Empero, si se acredita que el vendedor conocía del vicio, y
guardó silencio, ello significa que, además de la cuestión relativa a la
distribución de pérdidas por fuerza mayor o caso fortuito, se ha venido a sumar
otro hecho jurídicamente relevante, a saber: el dolo por reticencia del
vendedor. Y el dolo, cuando es nocivo, constituye un hecho generador de
responsabilidad civil. Como puede apreciarse, en presencia de un hecho
doloso se activan las fibras sensitivas de la responsabilidad civil y la
consecuente obligación de reparación integral del daño; y no sólo del daño de
la cosa en sí misma –el cual de por sí ya le incumbía al vendedor en virtud de
la garantía redhibitoria--, sino de los daños y perjuicios irrogados a los demás
bienes patrimoniales y extra patrimoniales del comprador.
2. Riesgos subsecuentes a la venta:
El traslado de dominio normalmente implica –salvo pacto en contrario-

el traslado de los riesgos cuya causa concreta ha surgido con posterioridad al
ingreso del bien al patrimonio del accipiens. Se aplica, a partir de allí, la
máxima res perit domino.
149
El párrafo segundo del artículo 35 de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor dispone: “Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño”.
142
Ejemplos:
• Después de vendida y entregada la mercadería, ocurre un asalto a mano armada

y los delincuentes se apoderan de los bienes.
• Después de vendida y entregada la casa de habitación, se produce un terremoto
que destruye el inmueble.
En este último ejemplo, puede que surja la discusión sobre la

preexistencia de defectos constructivos, resultantes en la incapacidad de
resistencia.
Ejemplo:
• Luego de un movimiento sísmico, el inmueble presenta daños singularmente

graves, en contraste con otros edificios circundantes. Ello puede ser un indicio de
la preexistencia de vicios estructurales.
3. Riesgos de las cosas vendidas pero no entregadas:
Uno de los temas que más suele atraer la atención de los estudiosos es la
cuestión de los riesgos de pérdida o menoscabo de las cosas vendidas pero no
entregadas.
Salvo pacto en contrario, se aplican las siguientes reglas:
Primera: Si la venta ya ha producido efecto traslativo de dominio y el

daño se origina en fuerza mayor, caso fortuito o hecho de tercero, el comprador
asume los riesgos subsecuentes. Ello es así, en aplicación del principio res perit
domino150.
Segunda: Si la venta ya ha producido efecto traslativo de dominio y el

daño se origina en la culpa del vendedor, éste asume la pérdida151. Lo anterior,
en virtud de la aplicación de las reglas de responsabilidad civil por
incumplimiento de la obligación de custodia de la cosa vendida.
150
Los riesgos anteriores a la venta pesan sobre el vendedor, por aplicación del mismo principio encarnado de
la garantía redhibitoria.
151
Ver art. 699 del Código Civil.
143
Tercera: Si la venta ya ha producido efecto traslativo y el daño derivado

de la fuerza mayor o el caso fortuito ocurre en un momento en el que el vendedor
se encuentra en mora de su obligación de entregar la cosa, la pérdida la sufre el
vendedor152.
Cuarta: En las compraventas obligacionales –aquellas con efecto

traslativo diferido— el vendedor, como dominus, soporta el riesgo de pérdida
por fuerza mayor o caso fortuito, mientras subsista la situación de pendencia del
efecto traslativo153.
Quinta: Si la venta ya se perfeccionó, sin que aún haya habido efecto

traslativo ni entrega en sentido jurídico, pero el daño se origina en la negligencia
u otra falta del comprador que ya detenta anticipadamente la cosa, la pérdida la
sufre el comprador por los conductos de la responsabilidad civil, al existir
conexión causal entre una falta del comprador y el daño.
Sexta: Si, perfeccionada la venta, el comprador ha obstaculizado, con sus

actos u omisiones, el acaecimiento del hecho del cual depende el traslado de
dominio, el comprador sufre, en última instancia, la pérdida, por los conductos
de la responsabilidad civil.
Las reglas citadas pretenden dar sistematicidad a un conjunto de

disposiciones dispersas y un tanto confusas.
§3. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

Estudiaremos a continuación las siguientes obligaciones a cargo del
vendedor:
• Conservar la cosa enajenada y no entregada

• Entrega conforme
• Expedir, suscribir y entregar el título traslativo y los documentos de la venta.
• Entrega de accesorios
• Garantizar el saneamiento y la evicción
152
Arts. 699 del Código Civil y 459, inciso (e) del Código de Comercio.
153
Ver los incisos a), b), c) y d) del artículo 459 del Código de Comercio.
144
• Información y seguridad
• Contribuir a los gastos de traspaso
1. Obligación de custodia de la cosa vendida:
Durante el período comprendido entre el traslado de dominio al

comprador y la entrega de la cosa, el vendedor tiene la obligación de conservar
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia.
Esta obligación deriva del Derecho general de obligaciones, tanto civiles

como mercantiles. En tal sentido disponen los respectivos códigos:
El Código Civil, artículos 697 y 698:
“Artículo 697. La obligación de dar lleva consigo la de conservar la cosa hasta la

entrega.
Artículo 698. La obligación de velar por la conservación de una cosa, derívese

de una principal de dar o de una de hacer, compele al deudor a emplear en la
conservación los cuidados de un buen padre de familia, salvo en los casos en
que la ley especialmente atempera o agrava la responsabilidad.”
El Código de Comercio, en su ordinal 430:
“La obligación de dar lleva consigo la de conservar la cosa hasta la entrega, y el

deudor, asume en tal caso, las responsabilidades de un depositario.”
2. La obligación de entrega conforme:
a) Lugar de entrega:
Dispone el artículo 1070 del Código Civil:
“El vendedor está obligado a entregar la cosa vendida en el lugar en que ésta se
encontraba al tiempo del contrato.”
145
En la compraventa mercantil el lugar de entrega, salvo pacto o costumbre

en contrario, es el establecimiento del vendedor o, en su defecto, el domicilio
del deudor (artículo 451 del Código de Comercio):
“Salvo pacto en contrario o costumbre establecida, la cosa vendida se entregará

en el establecimiento del vendedor, o en su domicilio en defecto de aquél.”
Además de transferir el derecho de propiedad sobre el bien (que es una

obligación de dar), el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa al
comprador, es decir, permitir que el nuevo dueño entre en posesión material y
disfrute del bien.
La obligación de entrega, o traditio, puede ser ejecutada mediante entrega

material, o bien mediante entrega virtual o puesta a disposición.
La obligación de entrega a cargo del vendedor debe ser contrastada con

la obligación de retiro de la cosa, a cargo del comprador. El vendedor cumple
con poner la cosa a disposición del comprador. Corresponde a éste retirarla y
transportarla (salvo el pacto en contrario en las compraventas a domicilio).
b) Tiempo de la entrega:
Preceptúa el artículo 1071 del Código Civil:
“Si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador podrá a

su elección pedir, o la resolución de la venta o que se le ponga en posesión de la
cosa.
Si el vendedor no hubiere efectuado la tradición, por caso fortuito o fuerza mayor,

no habrá lugar a la resolución.”
c) Modo de la entrega:
El vendedor debe entregar la cosa de conformidad con lo pactado. La

conformidad se refiere a:
• La identidad: Si se trata de bienes no fungibles debe entregarse la

cosa vendida.
146
• La calidad: La cosa debe satisfacer la calidad pactada o, en su

defecto, la calidad promedio, según el tipo de bien.
• La cantidad: La cosa debe satisfacer las dimensiones y cantidades
prometidas.
d) Reglas especiales por defectos de cantidad: La actio quanti

minoris
Conviene saber que este tipo de acciones tienen un plazo de caducidad

de un año. La actio quanti minoris –junto con las acciones reivindicatoria,
publiciana, pauliana, etc.—son reminiscencias de la época en que se
encontraban fusionados el derecho y la acción.
Primer tipo de acción quanti minoris: Se refiere a los casos de venta

del un inmueble a razón de tanto la medida (art. 1075). En tales casos, si se
hubiere indicado en el contrato: i) el precio total y ii) el precio asignado a la
unidad de medida, el efecto es el derecho a una diferencia o aumento
proporcional del precio.
Segundo tipo de acción quanti minoris: Se refiere a la venta de

inmuebles o cuerpos de bienes. Si en el contrato se indica: i) el precio total y
ii) la medida (sin indicar a razón de cuánto la medida), cabe el aumento o
disminución proporcional del precio, siempre que la diferencia entre la medida
real y la indicada en el contrato sea al menos el 10%.
La actio quanti minoris tiende al establecimiento de un equilibrio

sinalagmático entre precio y medida. Las condiciones de dicha acción son
objetivas. No es necesario probar ningún tipo de elemento subjetivo (v.gr., el
dolo del vendedor, el error del comprador). Por ello es que esta figura
corresponde a una hipótesis de lesión, al ser, lo fundamental, la constatación
de un desequilibrio económico originario de las contraprestaciones.
La acción quanti minoris se limita a un aspecto cuantitativo de la

compraventa: el desequilibrio entre precio y medida. El desequilibrio que
pueda originarse entre precio y calidad se gobierna por un cuerpo diferente de
principios.
147
En el caso Hoffman vs. Barzuna154 la parte actora adquirió, mediante un contrato de

cesión, la totalidad de las acciones de la empresa propietaria de una casa de habitación. El
tradens había publicado una oferta en el periódico, en la que policitó una casa de 340 metros
cuadrados. Con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, se constató que la medida
del inmueble era inferior a los 340 metros cuadrados. Pericialmente, se estimó, en el proceso,
que la vivienda tenía 307 metros cuadrados de construcción. La actora estableció una
demanda de responsabilidad civil contractual. Tanto el Tribunal de segunda instancia como
la Sala Primera de la Corte denegaron la demanda, aduciendo que a la especie le eran
aplicables las reglas de la actio quanti minoris por tratarse de un asunto relativo a la medida
de un inmueble; y que, visto que la diferencia de medida era inferior al 10%, se rechazó la
demanda. Por nuestra parte, consideramos que en el caso se había configurado un dolo
incidental, con base en el artículo 1020 del Código Civil. El error de la parte sobre la medida
del inmueble fue generado por su contraparte. Es innegable que la policitación pública
contenía una descripción imprecisa del inmueble. Si bien no se está ante un dolo
determinante, consideramos evidente el dolo incidental generador de la obligación de
indemnizar daños y perjuicios.
3. La obligación de expedir, suscribir y entregar los títulos traslativos y

otros documentos relativos a la venta:
El vendedor tiene la obligación de emitir, entregar y firmar todos los

documentos que fueren necesarios, según el tipo de cosa vendida, a fin que el
comprador pueda hacer valer erga omnes su condición de nuevo propietario del
bien.
En caso de renuencia del vendedor, el juez puede llenar las formalidades

legales, por no tratarse de obligaciones intuitus personæ.
“En la venta y en la promesa obligatoria de venta, si el dueño de la cosa se negare

a llevar adelante el contrato. o no quisiere llenar las formalidades legales, tendrá
derecho el acreedor para que el Juez, en nombre del renuente, formalice el
convenio, otorgue la escritura y le haga entrega de la cosa.”
En materia de bienes y derechos sujetos a inscripción en un Registro

Público, la obligación se traduce el otorgamiento de la respectiva escritura
154
Sala Primera de la Corte, número 417-F-2005, de las 8:30 horas del 20 de junio de 2005.
148
pública de traspaso y de las escrituras adicionales que fueren necesarias a fin

inscribir el traspaso y activar las reglas de la publicidad registral.
Respecto de títulos valores, el vendedor debe cumplir las leyes de

circulación del respectivo título. Por ejemplo, si se trata de títulos nominativos,
como acciones de sociedades anónimas, el vendedor debe endosar
nominativamente los certificados de acciones y entregarlos al comprador.
Además, debe hacer lo que esté de su parte a fin de comunicar la enajenación a
la sociedad, a los fines de asentar el traspaso en el Libro Registro de
Accionistas.
En materia de compraventa internacional de mercaderías, el vendedor

debe entregar el conocimiento de embarque (bill of lading), que es el título
representativo de las mercancías. El endoso en propiedad del conocimiento de
embarque implica el traslado de dominio de la mercadería representada por el
documento.
En materia de ventas al consumidor, el vendedor está obligado a expedir

la respectiva factura o comprobante de compra. El inciso (ñ) del artículo 34
de la Ley 7472, incluye, entre las obligaciones del comerciante:
“Extender la factura o el comprobante de compra, donde conste, en forma clara,

la identificación de los bienes o servicios, así como el precio efectivamente
cobrado. En los casos de ventas masivas, se faculta al Ministerio de Economía,
Industria y Comercio para autorizar el establecimiento de otros sistemas
mediante los cuales se compruebe la compra.”
En materia mercantil, el comprador puede exigir la emisión de la factura.

En tal sentido, dispone el artículo 448 del Código de Comercio:
“Si el comprador lo exige, el vendedor deberá entregarle facturas debidamente

canceladas o documentos que le aseguren el pacífico goce de la cosa comprada.”
Cabe recordar que la factura comercial constituye un documento

probatorio de las obligaciones mercantiles y sus excepciones (art. 431, inciso c)
del Código de Comercio), y que, según el artículo 381 del Código Procesal
Civil, la factura da fe de su fecha respecto a terceros, sin necesidad de fecha
cierta:
149
“El principio de que los documentos privados no dan fe de su fecha con respecto
a terceros no se aplicará a documentos en los que se hagan constar convenciones
u operaciones comerciales.”
Además, la emisión de la factura, por parte del vendedor, le permite al

comprador, en su caso, acreditar ante la Administración Tributaria la realización
de gastos deducibles del impuesto sobre la renta.
4. La obligación de transferir los accesorios de la cosa
El vendedor tiene la obligación de transferir al comprador los accesorios

fácticos y jurídicos de la cosa vendida.
Sobre los accesorios fácticos, dispone el artículo 1075 del Código Civil:
“El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de ella como las
llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido después de la venta, y los
frutos producidos después de la fecha fijada para la entrega.”
Sobre accesorios jurídicos, tanto el Código Civil como el Código de

Comercio son omisos. Únicamente en materia de cesión (o compraventa) de
créditos indica el artículo 1109 del Código Civil:
“La venta o cesión de un crédito comprende sus accesorios, como las fianzas,
prendas, hipotecas o privilegios.”
A pesar de la laguna normativa, consideramos que la obligación de

transferir otros accesorios jurídicos se puede inferir con base en el párrafo
primero del artículo 1023 del Código Civil.
Si un comprador pacta con su vendedor una cláusula compromisoria a los

fines de dirimir los conflictos derivados de las garantías, el causahabiente a
título particular del comprador (el subadquirente) debería poder gozar el mismo
beneficio. A tal fin, la compraventa de la cosa deberá llevar aparejada la cesión
de los créditos de garantías y de la misma cláusula compromisoria 155. Cesión,
155
Se ha dicho que “…si el derecho transmitido (por cesión, por venta, por donación) está ligado a un acuerdo
arbitral, éste puede oponerse al adquirente”. BAUDRIT, Diego: La proyección subjetiva del acuerdo arbitral.
Foro de Actualización y Alcance Jurisprudencial en Materia de Arbitraje Comercial Nacional, Organizado por
el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la AMCHAM, Septiembre, 2008.
150
que, por aplicación de los principios generales de la cesión de créditos, ha de

ser notificada al deudor, es decir, al vendedor original.
5. Las garantías:
La obligación de saneamiento, a cargo del vendedor, comprende las

garantías que los antiguos romanos conocían bajo el nombre genérico garantías
edilicias, que se bifurcan en dos tipos de garantía:
• La garantía de vicios ocultos o redhibitoria y

• La garantía de evicción.
a) La garantía redhibitoria o de vicios ocultos, en general:
Origen de la garantía redhibitoria. La garantía redhibitoria o de vicios ocultos, se

originó en el antiguo Derecho Romano, con ocasión de los edictos que regulaban las ventas
de esclavos y de animales domésticos156. Los ediles a cargo de los mercados exigían a los
vendedores declarar los vicios del esclavo o del animal doméstico, o prometer la ausencia de
vicios. De allí el nombre de garantías edilicias. Por la acción in factum redhibitoria, el
comprador podía, dentro de los seis meses siguientes a la venta, obtener la restitución del
precio pagado por el esclavo o del animal defectuoso. El comprador también podía incoar la
acción æstimatoria o quanti minoris, dentro del año siguiente a la venta, para obtener una
restitución parcial del precio, correspondiente al vicio de la cosa. La estipulación ediliciana
relativa a los vicios ocultos, junto la garantía de evicción, se conocía como la stipulatio
duplae. Justiniano extendió las reglas edilicianas a todas las ventas.
La tendencia a la absorción de la garantía redhibitoria por la obligación de

conformidad con el contrato, en la nueva lex mercatoria. En algunos ordenamientos de
estirpe romanista, tradicionalmente ha existido un sistema dual de acciones puestas al
servicio del comprador insatisfecho: a) Las acciones basadas en la garantía de vicios ocultos
y b) Las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de entrega
conforme. A dichas acciones se suele agregar un tercer remedio, que es la acción de
anulación por vicios del consentimiento. De este modo, el comprador que adquiere un bien
defectuoso puede elegir entre tres posibles acciones, cada cual sujeta a distintas condiciones,
efectos157, plazos de prescripción y caducidad. En la práctica –y ya lo veremos a la luz de la
156
COËFFARD, Paul: Garantie des vices cachés et “responsabilité contractuelle de droit commun”.
LGDJ, Paris, 2005, p. 17
157
Por ejemplo: La acción de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entrega conforme da
pie a la indemnización integral de los daños y perjuicios sufridos por el comprador en su esfera jurídica,
presuponiendo el cumplimiento cabal del contrato (interés contractual positivo). La acción de anulación
empareja con la indemnización integral del interés contractual negativo, consistente en los daños derivados de
151
jurisprudencia costarricense--, no siempre es nítida la línea divisoria entre los dos primeros
remedios, ni sus criterios de acumulación. En contraste, los principales instrumentos del
comercio internacional, con mayor vocación pragmática, han acuñado un sistema monista
de remedios, el cual ha permitido, por una parte, armonizar las diversas tradiciones jurídicas
y, por otro, resolver las dificultades operativas del sistema dualista. En efecto, los vicios
ocultos y el incumplimiento de la obligación de entrega conforme, han sido fusionados en
una sola figura: la falta de conformidad de los bienes al contrato. La Convención de Viena
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) no contiene
disposiciones específicas sobre vicios ocultos. En su lugar, la CISG instituye la figura
unitaria de la falta de conformidad de los bienes al contrato (arts. 35-44). El sistema monista
también fue adoptado por la Directiva europea 1999/44-CE sobre Ciertos Aspectos de la
Venta y de las Garantías de Bienes de Consumo. De cara a la obligación de incorporar la
Directiva comunitaria a su derecho interno, algunos países europeos, como Francia y
Bélgica, han afrontado el siguiente dilema: Bien encapsular el sistema monista dentro del
ámbito de las ventas de consumo; o bien aprovechar la ocasión para reconstruir el derecho
común de la compraventa, rompiendo de una buena vez con la tradición romana 158.
La tendencia evolutiva hacia la implantación de un sistema monista. El sistema

monista adoptado por la CISG, que unifica la garantía de saneamiento y la responsabilidad
por ejecución defectuosa de la obligación de entrega conforme, parece señalar la tendencia
evolutiva del Derecho de los Contratos159.
Los vicios ocultos constituyen desperfectos o defectos de calidad o

cantidad no patentes, que el comprador no es capaz de detectar a simple vista
la conclusión del contrato nulo. La acción de vicios ocultos se dirige a la reparación o sustitución de la cosa
objeto del contrato, o alternativamente a la reducción del precio.
158
V. MALINVAUD, Ph., STIJNS, S: Introduction, en: La Directive communautaire sur la vente.
Directores: BIANCA, M., GRUNDMANN, S. STIJNS, S., Bruylant-LGDJ., Bruselas, 2004, pp. 92-112.
159
Comenta Antonio MORALES MORENO en su prólogo al Derecho de los Contratos, de Iñigo DE LA
MAZA GAZMURI y Álvaro VIDAL OLIVARES (Astrea, Universidad Sergio Arboleda, Buenos Aires,
Bogotá, Porto Alegre, 2017): “Esta escasa atención prestada al cumplimiento imperfecto en el momento de la
codificación (el autor alude al BGB) seguramente fue debida a que sus supuestos más significativos quedaban
incluidos en la regulación codificada del sanemiento por vicios redhibitorios. Pero el saneamiento por vicios,
en la regulación de los códigos decimonónicos, se halla desgajado del sistema general de responsabilidad
contractual (en sentido amplio). El moderno derecho de contratos está corrigiendo esta disfuncionalidad. Sus
grandes aportaciones son: a) la creación de un sistema unitario de responsabilidad que utiliza un concepto
unitario de incumplimiento que comprende todas sus manifestaciones, incluidos los cumplimientos imperfectos,
y b) la articulación de un sistema de remedios, que integra a todos los remedios del incumplimiento. // Para
corregir ese tratamiento disgregado de los problemas del incumplimiento del contrato del que adolece la
codificación decimonónica, y aplicar el régimen general del incumplimiento del contrato a los supuestos del
saneamiento por defectos de la cosa, los tribunales, de modo coincidente en numerosos ordenamientos, han
calificado como defectuoso cumplimiento de la obligación de entregar el hecho de que la cosa entregada tenga
defectos no previstos en el contrato.” (p. VI).
152
(o mediante sus otros sentidos)160. Se contraponen, los vicios ocultos, a los

vicios aparentes, que son ostensibles y evidentes.
El Código Civil carece de una regulación completa en materia de vicios

ocultos en el contrato de compraventa. Únicamente se menciona la figura de
los vicios ocultos en el artículo 1082 como causal de anulación de la venta.
Salvo pacto en contrario, los vicios ocultos únicamente dan pie a la anulación
de la venta cuanto involucran un vicio del consentimiento:
“La venta no podrá ser anulada por vicios o defectos ocultos de la cosa de los
llamados redhibitorios, salvo si esos vicios o defectos envuelven error que anule
el consentimiento, o si hay estipulación en contrario.”
Obsérvese que puede pactarse, convencionalmente, la anulación de la

venta por vicios redhibitorios, sin que medie un vicio del consentimiento.
Puede tratarse de vicios que, objetivamente, reduzcan el valor del bien o su
utilidad.
Ahora bien, a pesar de que el Código Civil no contemple expresamente la

figura de la garantía redhibitoria del vendedor al comprador, la jurisprudencia
no pone en duda su status de efecto natural del contrato conmutativo de
compraventa. Un ejemplo de ello lo ofrece el caso Acosta Torres vs. Pochet
Rodríguez161, relativo a la venta de un vehículo defectuoso. En el caso en
cuestión, el apoderado de la parte demandada instó la aplicación analógica de
las reglas sobre vicios redhibitorios preceptuadas en el Código de Comercio, en
particular el plazo corto de prescripción mercantil en materia de vicios ocultos
–que estudiaremos infra--. Los juzgadores de instancia consideraron que era
improcedente la aplicación analógica del Código de Comercio, a falta de laguna
en el Código Civil. La obligación de saneamiento es parte de las obligaciones
generales del vendedor civil.
Cabe resaltar cómo, en la sentencia comentada, dicha obligación de

saneamiento se desvincula de todo matiz subjetivo, configurándose como una
obligación de resultado que da pie, a una responsabilidad objetiva o sin culpa,
sujeta al plazo de prescripción decenal. Postuló, así, el Tribunal:
160
Sobre este tema, ver la tesis de Glenda VARGAS PARRA: Análisis Propositivo de la Regulación
Normativa de la Garantía Redhibitoria por Vicios Ocultos: Un Estudio de Derecho Comparado en la
Búsqueda de Seguridad Jurídica. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, 2014.
161
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, número 211 de las 10:30 horas del 31 de mayo de 2010.
153
“No resulta relevante que la accionada sea empleada de un banco o que ejerza
cualquier otro tipo de actividad, ni que conociera los vicios del bien que vendió.
Como enajenante, tiene la obligación de vender un bien sin defectos o vicios
como los que tenía el automotor adquirido por don Wilfredo. El
incumplimiento objetivo de esta obligación genera la obligación de pagar los
daños y perjuicios causados”.
También cabe destacar que, en la sentencia comentada, se concibe la

obligación de saneamiento más que como una simple garantía redhibitoria de la
cosa. De este modo, el vendedor incumplido no sólo debe reparar o sanear los
daños propter rem ipsam, es decir, los daños que ha sufrido el acreedor en
relación con la cosa objeto del contrato, sino también los daños y perjuicios que,
como producto del incumplimiento de la obligación, ha sufrido el comprador
en su persona y en sus otros bienes. En el caso comentado, v.gr., se reconoció,
a favor del comprador, una modesta compensación por daño moral. La sentencia
deja en claro que la condenatoria a la indemnización del daño moral “...no se
funda en el dolo de la vendedora”, sino en la “…obligación de vender un bien
sin defectos o vicios”.
El artículo 450 del Código de Comercio regula ambos tipos de vicios: los
aparentes y los ocultos.
“Artículo 450.-
El comprador que al tiempo de recibir la cosa la examina y prueba a satisfacción,

no tendrá derecho para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de
cantidad o calidad.
El comprador tendrá derecho a repetir contra el vendedor por esos motivos, si

hubiere recibido la cosa enfardada o embalada, siempre que dentro de los cinco
días siguientes al de su recibo manifieste por escrito al vendedor o a su
representante, vicio o defecto que proceda de caso fortuito o fuerza mayor o
deterioro por la naturaleza misma de las cosas. El vendedor podrá exigir que en
el acto de la entrega se haga un reconocimiento en cuanto a calidad y cantidad.
Hecho ese reconocimiento en presencia del comprador o de su encargado de
recibir mercadería, si éstos se dan por satisfechos, no cabrá ulterior reclamo.
Si los vicios fueren ocultos, el comprador deberá denunciarlos por escrito al

vendedor o su representante, dentro de los diez días a partir de la entrega, salvo
pacto en contrario.
La acción judicial prescribirá en tres meses contados desde la entrega.”
154
Si la cosa presenta vicios aparentes de calidad o cantidad, el comprador

debe reclamar en el acto mismo de la entrega, de perder el derecho de
repetición. Únicamente cuando la cosa se recibe embalada o enfardada, la ley
concede al comprador un plazo de cinco días para alegar vicios aparentes de
calidad o cantidad que procedan de caso fortuito o fuerza mayor o deterioros
derivados de la naturaleza misma de las cosas. No se dice nada en cuanto a los
vicios aparentes originados en otras causas (ej., la culpa del vendedor por
embalaje inadecuado).
Si la cosa es portadora de vicios ocultos, salvo pacto en contrario el

comprador debe denunciarlos por escrito dentro de diez días a partir de la
entrega (plazo de caducidad), e incoar la acción legal en tres meses a partir de
la entrega. La garantía redhibitoria puede tornarse nugatoria e inoperante, si los
vicios se mantienen ocultos por un plazo mayor a los diez días a partir de la
entrega. Parece ser un rigor excesivo de la ley, cuando lo razonable sería que
el plazo empiece a correr a partir de que el comprador tenga conocimiento de
los vicios. No es de extrañar, entonces, que la jurisprudencia mercantil analice
la cuestión de los vicios ocultos en clave de incumplimiento de la obligación de
entrega conforme.
En el caso Empaques Santa Ana vs. Frutpac162, un suministrador de cajas de cartón

destinadas al empaque de melón de exportación reclamó la aplicación del artículo 450 del
Código de Comercio, a los fines de la aplicación de los plazos breves de caducidad y
prescripción de la garantía de vicios ocultos. En el caso se hizo patente la insuficiencia del
plazo de diez días a partir de la entrega, pues los vicios de las cajas de cartón suministradas
no se hicieron patentes sino hasta que el melón llegó a su destino en Inglaterra y Holanda.
Tanto el Tribunal Ad Quem como la Sala Primera consideraron inaplicable el artículo 450. A
tal fin, se invocaron varias razones, principalmente: Que el contrato no era de compraventa
sino de suministro (el art. 450 se refiere a la compraventa mercantil), razón por la cual el
plazo de precripción aplicable era el de 4 años del artículo 984 del Código de Comercio; y
que la demanda no era de activación de la garantía redhibitoria sino de responsabilidad civil
por incumplimiento de la obligación de entrega conforme.
Tampoco es de extrañar que el artículo 43 de la Ley 7472 establezca, en

materia de contratos de consumo, que el plazo de la garantía por vicios ocultos
inicie a partir del momento en que se conozcan tales desperfectos:
162
Sala Primera la Corte Suprema de Justicia número 963-F-2005 de las 13:40 horas del 15 de diciembre de
2005, y Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, número 415 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2004.
155
“Los consumidores tienen hasta treinta días, contados a partir de la entrega del bien
o de la prestación del servicio, para hacer valer la garantía ante la Comisión para
promover la competencia. Si se trata de daños ocultos del bien que no se hayan
advertido expresamente, el plazo comienza a correr a partir del momento en
que se conocieron esos daños.”
Conviene distinguir entre los vicios ocultos y la entrega de cosa diversa

(aliud pro alio).
Hay entrega de cosa diversa cuando el bien resulta totalmente inútil,

inservible o inhábil para cumplir el fin del contrato y, consecuentemente, se
produce una radical insatisfacción objetiva del comprador. En tales casos, se
está en presencia de un incumplimiento de la obligación de entrega
conforme, que puede dar pie a las acciones de resolución del contrato y de
responsabilidad civil contractual. En tal caso, los daños y perjuicios se
enmarcan dentro del concepto del interés contractual positivo, que cobija la
utilidad y beneficios que el contrato le hubiera generado al comprador, de haber
sido cumplido cabalmente.
Hay vicios ocultos cuanto el bien presenta defectos de calidad o cantidad,

sin que se llegue a tal extremo de inutilidad o inidoneidad de la cosa que se
frustre la satisfacción objetiva del comprador. En tales casos, procede la acción
redhibitoria con daños y perjuicios. Ahora bien, si tales vicios fueron
determinantes del consentimiento, el comprador puede optar por la acción de
anulación de la venta, ex art. 1082 del Código Civil y reclamar, a título de
indemnización de daños y perjuicios el interés contractual negativo (que
presupone un escenario de ausencia de contratación).
No es tarea sencilla, en la práctica, discernir cuándo se está en presencia

de una cosa diversa y cuándo de un vicio redhibitorio. Depende, en gran
medida, de la gravedad del yerro y del su efecto en la economía del contrato.
Cuando los vicios son ocultos (los llamados vicios redhibitorios), el

contrato de compraventa se puede anular. Pero, para ello, es necesario –salvo
pacto en contrario-- que se reúnan las condiciones objetivas y subjetivas de los
vicios del consentimiento.
En tal sentido, dispone el artículo 1082 del Código Civil:
156
En otras palabras: Para que la venta sea susceptible de anulación, se

requieren dolo o error determinantes del consentimiento.
El vicio oculto determinante del consentimiento da pie a la anulabilidad

del contrato (acción rescisoria). El incumplimiento grave de la
obligación de entrega conforme da pie a la resolución del contrato. En el
primer caso, la restitución del precio es una acción de repetición del pago
indebido (condictio causa) derivada de la anulación, la responsabilidad civil es
aquiliana y el daño indemnizable es el interés contractual negativo. En el
segundo caso la restitución del precio es por efecto de la resolución, la
responsabilidad es contractual y el daño indemnizable es el interés contractual
positivo.
El Código Civil es omiso en cuanto a la garantía de saneamiento (salvo

lo dispuesto en cuanto a la acción quanti minoris). Por su parte, el Código de
Comercio preceptúa, en su ordinal 467:
“El vendedor quedará obligado en toda venta al saneamiento, salvo pacto en

contrario.”
El saneamiento implica la reparación, la sustitución de la cosa o la

restitución del precio. Se trata de una obligación con prestaciones alternativas
en la que el derecho de elección de la prestación liberadora (in solutione)
corresponde al deudor, salvo pacto en contrario (el cual puede ser expreso o
implícito).
La garantía de vicios redhibitorios es renunciable, siempre que no medie

abuso. Perfectamente el comprador puede tomar a su cargo el riesgo de
desperfectos ocultos, si de ello deriva una ventaja, como, por ejemplo, un
descuento significativo del precio163. En tal sentido, cabe observar que el
Código de Comercio dispone que el vendedor queda obligado al saneamiento,
salvo pacto en contrario (art. 467).
163
Ver: MANAVELLA, Carlos: La Garantía por Vicios Redhibitorios. Su renunciabilidad. En: Revista
Ivstitia, Año 6, No. 74, San José, abril de 1992.
157
¿Compraventa de acciones de la sociedad propietaria o compraventa del bien?

Es común que, a los fines de economizar costos transaccionales (honorarios de notario,
impuestos de traspaso, especies fiscales), los compradores prefieran adquirir las acciones de
la sociedad propietaria de los bienes. Y es que, en efecto, la transmisión de acciones es
mucho más sencilla y económica que la enajenación, por ejemplo, de bienes inmuebles
inscritos. Basta, simplemente, con endosar las acciones y realizar el respectivo asiento en el
libro registro de accionistas de la empresa. Tales beneficios tienen, sin embargo, una
contrapartida negativa, en materia de garantías de evicción y saneamiento. En efecto, el
vendedor responde por la evicción y los vicios ocultos de las acciones, mas no de la evicción
y los vicios ocultos que lleguen a presentar los bienes pertenecientes a la sociedad. No
obstante, nada impediría, en un contrato de adquisición de acciones, pactar garantías ex
profeso respecto del estado patrimonial general de la sociedad, o respecto de los bienes
pertenecientes a la empresa. Sin embargo, tales garantías específicas no serían un efecto
natural, automático del contrato de cesión o venta de acciones, sino que sería necesario un
acuerdo específico.
b) La garantía por la venta de bienes en el Derecho de protección al

consumidor:
El derecho a la garantía constituye una las principales conquistas de los

consumidores. Su tutela y reglamentación constituye uno de los leit motifs del
sistema legal de protección al consumidor, el cual se compone no sólo de
instrumentos normativos específicos, sino de instancias procedimentlaes y
mecanismos coercitivos especiales. El derecho a la garantía se puede hacer valer
mediante un procedimiento administrativo especial, ante un tribunal
administrativo, la Comisión Nacional del Consumidor (CNC), la cual tiene la
potestad de sanciones administrativas pecuniarias, dotadas de publicidad. Las
resoluciones de la CNC gozan de un poder coercitivo que no tienen las
resoluciones de los jueces civiles: Su inobservancia o su ejecución tardía es
punible penalmente, bajo la figura de la desobediencia la autoridad 164.
El régimen jurídico de la garantía se encuentra en las siguientes fuentes

normativas:
• En la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor (LPCDEC) Art. 43.
164
Art. 68 de la LPCDEC. En lo concerniente al incumplimiento de obligaciones civiles, dicha norma puede
contravenir el artículo 38 de la Constitución Política, que prescribe: “Ninguna persona puede ser reducida a
prisión por deuda”.
158
• En el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa

Efectiva del Consumidor, promulgado mediante Decreto Ejecutivo 36234-
MEIC (RLPCDEC), de 30 de setiembre de 2010: Arts. 56 a 63.
El ámbito de dichos cuerpos normativos se extiende a la garantía en el

ámbito de relaciones de consumo, tanto en lo concerniente a la venta de bienes
como a la prestación de servicios. Estudiaremos, en el presente capítulo, la
garantía relativa a la venta de cosas.
La Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, dispone, en su artículo 43:
“Todo bien que se venda o servicio que se preste debe estar implícitamente
garantizado en cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los
requerimientos técnicos que, por razones de salud, medio ambiente y seguridad,
establezcan las leyes, los reglamentos y las normas respectivas, dictadas por la
Administración Pública.
Cuando se trate de bienes muebles duraderos, tales como equipos, aparatos,

maquinaria, vehículos y herramientas o de servicios de reparación, montaje o
reconstrucción de tales bienes, además de la garantía implícita de calidad
mencionada en el párrafo anterior, la garantía debe indicar, por lo menos, el
alcance, la duración, las condiciones, las personas físicas o jurídicas que las
extienden y son responsables por ellas y los procedimientos para hacerlas
efectivas. Estos extremos de la garantía deben explicitarse claramente, anotarse
en la etiqueta o en algún lugar visible de los bienes o emitirse en documento
separado o en la factura que debe entregarse al consumidor en el momento de
venderle el bien o de prestarle el servicio.
Los consumidores tienen hasta treinta días, contados a partir de la entrega del
bien o de la prestación del servicio, para hacer valer la garantía ante la Comisión
para promover la competencia. Si se trata de daños ocultos del bien que no se
hayan advertido expresamente, el plazo comienza a correr a partir del momento
en que se conocieron esos daños. Si el contrato entre las partes establece plazos
mayores, éstos prevalecen.”
La Ley 7472 distingue claramente las figuras de la garantía y de la

responsabilidad civil, lo cual se contrapone al proceso de fusión que, en el
Derecho común, se ha venido dando respecto de las obligaciones de garantía y
de entrega conforme (y de la responsabilidad derivada del incumplimiento de
ésta). En la normativa del Derecho de protección al consumidor, dichas figuras
159
se delimitan con nitidez, en cuanto a su contenido, eximentes, remedios y

plazos de caducidad y prescripción. En lo concerniente al contenido, la garantía
se perfila como una obligación propter rem: es una obligación con el
consumidor, pero circunscrita a la cosa vendida: su utilidad, su reparación, su
sustitución. Si el producto defectuoso generó daños a otros bienes o a la persona
del consumidor, tales aspectos exceden la cobertura de la garantía, y caen en el
ámbito de la responsabilidad civil. La garantía, a diferencia de la
responsabilidad civil, no propende a la reparación integral de los daños sufridos
por el consumidor, sino que se concentra en la utilidad e idoneidad de la cosa
vendida. Las figuras citadas reciben un tratamiento diferente, además, en lo
concerniente a las eximentes: La responsabilidad civil admite la eximente de
ajenidad al daño (art. 35, párrafo segundo de la LPCDEC), la cual se traduce,
en términos generales, en las modalidades de fuerza mayor, caso fortuito y culpa
de la víctima165. La garantía, en cambio, únicamente admite la defensa de culpa
sobreviniente de la víctima: cuando el desperfecto del bien es imputable al
adquirente. En cambio, las defensas de causa extraña centradas en la fuerza
mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero (v.gr., el proveedor), son
inadmisibles para el garante. Por ello, la garantía tiene los visos de una
obligación a primer requeriiento, donde es substancial la reacción inmediata al
reclamo del acreedor de la garantía. Amblas figuras difieren, además, en cuanto
a sus remedios. El garante debe dar respuesta inmediata (ver infra). La garantía
puede ser exigida a través del procedimiento administrativo de denuncia ante la
Comisión Nacional del Consumidor166. En cambio, la CNC carece de
competencia para conocer del resarcimiento de daños y perjuicios, aspecto
sobre el cual hay reserva expresa jurisdiccional (art. 53 in fine de la Ley 7472).
Finalmente, en lo concerniente a plazos de caducidad y prescripción, la
LPCDEC es omisa en cuanto a plazos de prescripción de la responsabilidad
civil, pero fija con precisión los plazos de caducidad de la garantía (ver infra).
El artículo 61 del Reglamento a la Ley 7472 detalla los derechos que

comprende la garantía. Indica la norma, en lo concerniente a la venta de bienes:
Artículo 61.- Derechos del titular durante la vigencia de la garantía.

Durante el período de vigencia de la garantía, su titular tendrá derecho como
mínimo, y según corresponda, a la:
a) Devolución del precio pagado.
b) Sustitución o reposición del objeto adquirido por otro de idénticas
características. Al sustituirse o reponerse el bien se deberá renovar la garantía.
165
La defensa de hecho de un tercero ha sido sistemáticamente rechazada por la jurisprudencia.
166
V. el art. 62 del Reglamento.
160
c) Reparación totalmente gratuita de los vicios o defectos originarios. El tiempo

que duren las reparaciones efectuadas al amparo de la garantía no es computable
dentro del plazo de ésta, ni del término para hacer valer su derecho ante la CNC.
Cuando un bien sea reparado en más de una ocasión dará derecho al consumidor
a que la garantía sea satisfecha de acuerdo con lo dispuesto en los dos incisos
anteriores según su elección.
La reparación deberá de realizarse en un tiempo razonable, y en caso de que el
plazo exceda los quince días naturales, se podrá prorrogar hasta un máximo de
treinta días naturales cuando exista una debida justificación, de lo contrario el
proveedor deberá entregarle al consumidor, otro bien de similar característica en
reemplazo y por el tiempo que dure la reparación.
Cuando el bien haya sido reparado se iniciará la garantía respecto del artículo en
cuestión, debiendo el comerciante emitir documento en el que conste el detalle y
la descripción de la reparación. La carga de la prueba respecto a la entrega de
este documento corre por cuenta del comerciante.
Cuando la garantía se satisfaga mediante la devolución del precio pagado, la
sustitución o reposición del bien por otro de idénticas características, el
consumidor deberá restituir el bien al comerciante con todos sus accesorios
cuando así corresponda y sin más deterioro que el normalmente previsto por el
uso o disfrute. (…)”
La obligación de garantía contiene tres tipos de prestaciones

alternativas: La devolución del precio, la sustitución o reposición del bien, o
la reparación de los desperfectos. La norma no indica a quién corresponde el
derecho de elección, si al deudor o al acreedor de la garantía. La laguna de la
Ley 7472 y su Reglamento, sobre a quién corresponde el derecho de elección
entre las prestaciones alternativas, se ha de colmar con el artículo 654 del
Código Civil, que preceptúa:
“En las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, a menos

que se haya pactado lo contrario.”
La circunstancia de que sea el garante quien tenga derecho a elegir la

prestación in solutione de la obligación de garantía, puede ser fuente de
inconvenientes para el consumidor. Supóngase que el comerciante vendió el
bien a precio especial de oferta. Veinte días después, se hacen patentes los
defectos del producto. El consumidor se presenta al establecimiento a requerir
la sustitución del bien por otro nuevo. El comerciante, en ejercicio del derecho
de elección, decide restituir el precio, el cual ahora resulta insuficiente para
adquirir otro bien de la misma especie y características.
c) La garantía de evicción:
161
La garantía de evicción propende al goce pacífico de la cosa comprada.
El estatuto positivo de esta garantía se encuentra en los artículos 1034 a

1042 del Código Civil.
Dice el artículo 1034 del Código Civil:
“Todo aquel que ha trasmitido a título oneroso un derecho real o personal,

garantiza su libre ejercicio a la persona a quien lo trasmitió.”
La garantía de evicción es un efecto natural de los contratos traslativos

onerosos167.
Se aplica, por consiguiente:
• a los contratos sinalagmáticos conmutativos, como la compraventa, la cesión

onerosa, la permuta, la retroventa;
• a los contratos asociativos societarios, particularmente en cuanto a los aportes de
capital;
• a los contratos traslativos en función de garantía, como el fideicomiso de garantía,
el endoso en garantía de títulos valores.
• a los contratos traslativos aleatorios, únicamente en su componente no aleatorio.
Por ejemplo, en la cesión de un derecho hereditario, el cedente garantiza su
calidad de heredero, pero no un valor fijo resultante de la liquidación sucesoria
(ver el artículo 1120 del Código Civil); en la cesión de créditos, el cedente
garantiza la existencia y legitimidad del crédito y su derecho de propiedad al
tiempo del traspaso (art. 1113 del Código Civil), pero no la solvencia del deudor,
salvo pacto en contrario y por el monto recibido a cambio de la cesión, es decir,
por el fragmento no aleatorio del contrato (art. 1114 del Código Civil). Dicho en
otras palabras, la garantía de evicción no es un seguro contra el álea.
Usualmente el contrato de compraventa es sinalagmático conmutativo.

Excepcionalmente puede ser sinalagmático aleatorio, como ocurre en la venta
de bienes con anotaciones de demanda cuyas resultas el accipiens consienta
asumir. La garantía de evicción se extiende a la parte no aleatoria del
contrato, a saber: La titularidad del tradens sobre el derecho litigioso. A
contrario, la garantía no cobija el álea consentido por el accipiens, como lo sería
el resultado del juicio.
167
V. BAUDRIT, Diego: Teoría General del Contrato, Juricentro, San José, 1990, pp. 70.
162
La garantía de evicción se desdobla en dos facetas que conviene

distinguir:
• La garantía por hechos personales del vendedor y de sus

causahabientes. En este caso se refiere a aspectos de hecho y de
derecho.
• La garantía contra hechos de terceros. Aquí la garantía se
refiere a aspectos de derecho.
Tanto el vendedor, como sus causahabientes universales, deben

abstenerse de obstruir el goce pacífico de la cosa por parte del comprador. Esta
garantía es de hecho y de derecho168:
El vendedor debe abstenerse de hechos que puedan perjudicar el disfrute

del bien vendido, como invadir la cosa vendida, bloquear el aprovechamiento o
aminorar el valor de la cosa vendida. Por ejemplo, en el caso de venta de
establecimientos comerciales, la jurisprudencia francesa ha dispuesto que el
vendedor debe abstenerse de emprender acciones dirigidas a retomar o
ahuyentar la clientela del establecimiento vendido 169.
El vendedor debe abstenerse de actos que puedan tornar litigioso el bien

vendido, como ocurre en la hipótesis de doble venta. Tampoco puede usucapir
el bien vendido.
El vendedor le garantiza al comprador que, al momento del

perfeccionamiento del contrato, no existen terceros con mejor derecho que él
sobre la cosa. El garante de evicción tiene la obligación de coadyuvar en la
defensa del derecho y, en caso de pérdida, de indemnizar al comprador por los
daños y perjuicios sufridos (art. 1036 del Código Civil).
Para ejercer la acción de garantía de evicción basta con que el derecho el

accipiens se ponga en entredicho en el contexto de un litigio:
“Artículo 1035. La acción de garantía puede ejercitarse por aquel a quien se

debe, desde que a consecuencia de una demanda intentada contra él, o de una
168
V. BENAVENT, Alain: Droit civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Montchrestien, 6e
édition, 2004, París p. 142y ss.
169
BENAVENT, op.cit., p. 144.
163
excepción opuesta a una demanda suya, la existencia del derecho trasmitido se

encuentra amenazada.”
La obligación de garantía de evicción es indivisible en cuanto a mantener

al accipiens en la pacífica posesión de la cosa (art. 1037 del Código Civil), razón
por la cual se le aplican los artículos 662 a 673 ibídem.
Ejemplos:
• Si tres copropietarios de derechos indivisos, A,B y C, venden una finca a X,

éste puede reclamarle a cualquiera de los tres la garantía de posesión pacífica,
pues “cada uno de los que han contraído una obligación indivisible es
responsable por el total” (art. 664).
• Los herederos de M, adjudicatarios de la finca vendida por éste a Y,
adquieren, cada uno, vis-à-vis a Y, la obligación indivisible de garantizar la
posesión pacífica de la cosa vendida por el de cujus.
• Cada uno de los tres copropietarios de una cosa adquirida a título oneroso,
puede exigir del tradens la ejecución in integrum de la obligación de
garantizar la pacífica posesión de la cosa.
La garantía de evicción es divisible en cuanto a las obligaciones y

créditos de restitución e indemnización (art. 1037 del Código Civil). Cada
codeudor de la garantía de evicción debe restituir e indemnizar al acreedor la
parte proporcional que le corresponda. Cada coacreedor de la garantía puede
exigir del garante la parte proporcional de las restituciones e indemnizaciones
que le correspondan.
El adquirente vencido en la totalidad de la cosa puede reclamar al

enajenante de buena fe (art. 1038 del Código Civil):
“1.- El valor que la cosa tenga al tiempo de la evicción.
2.- Los gastos y costos legales del contrato y los gastos de la demanda principal,
así como los de la garantía.
3.- La indemnización de los frutos que tuvo que devolver al tercero que lo venció,
con tal que ya hubiera pagado el precio de la cosa, o que hubiera reconocido
intereses sobre ese precio.”
164
El enajenante de mala fe debe pagar al adquirente vencido en la

totalidad de la cosa (art. 1039 del Código Civil):
“1.- La restitución del precio íntegro pagado, o el valor de la cosa.

2.- Las indemnizaciones de que hablan los incisos 2 y 3 del artículo anterior.
3.- La indemnización del perjuicio que se haya causado al adquirente, privándolo
del aumento del valor que pueda haber recibido la cosa después de la enajenación,
por acontecimientos independientes del hecho del hombre o por mejoras debidas
al adquirente, o la restitución, si así lo prefiere éste, de las sumas gastadas en la
cosa, aún cuando tuvieran por objeto mejoras de lujo.”
Al comparar los respectivos incisos primeros de los artículos 1038 y

1039, resulta claro que en el caso de enajenante de mala fe el accipiens ostenta
un derecho optativo que no tiene frente al enajenante de buena fe: 1. Repetir
lo pagado ó 2. Reclamar el valor venal de la cosa. Naturalmente, el acreedor de
la garantía optará por el monto que resulte mayor, razón por la cual es muy
evidente que la garantía de evicción atribuye al tradens de mala fe los riesgos
de depreciación monetaria y de desvalorización de los bienes vendidos
emergentes con posterioridad a la venta.
Por otra parte, el enajenante de mala fe debe, a diferencia del de buena

fe, y como parte de los efectos de la garantía de evicción total, indemnizar el
perjuicio o ganancias dejadas de percibir por el accipiens por concepto de
plusvalía de la cosa. Estos perjuicios ya están parcialmente incluidos en el
valor venal de la cosa a la fecha de la evicción. Por consiguiente, a fin de evitar
una indemnización doble del mismo perjuicio, parece claro que la garantía de
evicción total incluye la indemnización de los perjuicios futuros por concepto
de plusvalía, tomando como fecha focal la de la evicción.
El garante puede retener:
• Las mejoras que el verus domino hubiere abonado a adquirente

vencido; y
• Un monto equivalente al beneficio que el adquirente hubiere

obtenido de un goce abusivo o explotación inmoderada de la cosa,
salvo que dicho beneficio hubiere sido indemnizado al verus
domino: Art. 1040 del Código Civil. Ejemplo: El adquirente de
una finca valorada en 100 arrasa con todos los árboles maderables
165
de la finca, valorados en 25. El garante puede retener 25, salvo

que el adquirente haya debido indemnizar los 25 al propietario.
En caso de evicción parcial el adquirente puede reclamar una

indemnización proporcional; pero si la fracción perdida fuere determinante del
consentimiento, puede optar por la resolución de la venta (art. 1041 del Código
Civil).
La garantía de evicción por hechos de terceros es renunciable –salvo el

caso de abuso—y siempre que tal renuncia tenga una causa justa, v.gr., la
aceptación del álea por parte del accipiens a los fines de una reducción de
precio. No es renunciable, en cambio, la garantía de evicción por hechos
personales del enajenante, pues ello sería convertir las obligaciones del tradens
en puramente potestativas, al quedar en libertad de frustrar el aprovechamiento,
por el comprador, del bien adquirido.
d) La garantía de buen funcionamiento:
El artículo 452 del Código de Comercio regula la figura de la garantía de

buen funcionamiento:
“Cuando el vendedor garantiza por tiempo determinado el funcionamiento de la

cosa vendida, si se notare con defecto, el comprador, salvo pacto en contrario,
deberá informarlo al vendedor dentro de los treinta días de haberlo descubierto y
en tanto no exceda del plazo de garantía, bajo pena de caducidad.
La autoridad judicial competente, a solicitud de la parte interesada y siguiendo
los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria, podrá fijar un
plazo para la reparación de la cosa, o, si fuere del caso ordenar la sustitución sin
perjuicio del resarcimiento de daños y perjuicios. Si la garantía de buen
funcionamiento no tuviere plazo, se entenderá dada por un año.”
Lo primero a destacar es la carga de información sobre el desperfecto, a

cargo del comprador. El no levantamiento de dicha carga en un plazo supletorio
de 30 días contado desde que se descubre el defecto, hace caducar el reclamo
específico, no la garantía como tal.
Las prestaciones a cargo del garante son: (1) La reparación; o (2) La

sustitución, “…si fuere del caso”. Esta última inflexión sugiere un orden de
prioridad: la cosa se repara o, subsidiariamente, se sustituye. Salvo pacto en
contrario, corresponde al garante, como deudor de la obligación alternativa, el
166
derecho de elección. En ambas hipótesis el acreedor de la garantía tiene derecho

al resarcimiento de daños y perjuicios, v.gr., el lucro cesante por la frustración
de una explotación económica, el daño emergente por una operación de
reemplazo, como el arrendamiento de un bien sustituto. Tales prestaciones
trascienden el contenido de la garantía redhibitoria, que se limita a la cosa en sí
misma sin dar cabida al resarcimiento de daños y perjuicios; salvo que concurra
un factor de atribución de responsabilidad civil –ej., culpa, incumplimiento de
una obligación de resultado, etc.-. En el caso de la garantía de buen
funcionamiento, los daños y perjuicios están estructuralmente integrados al
cuadro de efectos de la garantía, razón por la cual no son eximibles mediante la
defensa de causa extraña.
El plazo supletorio de la garantía de buen funcionamiento es de un año.
e) Las garantías extendidas:
Conceptualmente, se distingue entre las garantías extendidas, fruto de

la autonomía privada, y las garantías legales, que son aquellas establecidas, de
modo imperativo, por el legislador.
Ejemplos de garantías legales:
• En Costa Rica, la garantía legal establecida Ley 7472, de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
• En Europa, las garantías legales establecidas por la Directiva 1999/44/CE, sobre
algunos aspectos de la venta y de la garantía de bienes de consumo, adoptada por
el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea el 25 de mayo, de 1999;
la cual ha originado, en cada país, leyes especiales de transposición, como, por
ejemplo, los artículos 128 a 135 del Codice del consumo italiano y los artículos
L.217.4 y siguientes del Code de la consommation francés, que regulan la
“garantie légale de conformité”.
• En los Estados Unidos de América, el Article 2 del Uniform Commercial Code,
Sección §2-314, regula la “implied warranty of merchantability”.
Las garantías extendidas —también conocidas como garantías

convencionales o garantías comerciales— ofrecen un contenido adicional a la
garantía legal. La garantía legal demarca un contenido imperativo,
inderogable. La garantía extendida va “más allá” y ofrece algo diferente y en
exceso a la garantía legal. Por ejemplo, un mayor plazo, o un garante no
167
contractual (ej., la garantía del fabricante), o prestaciones adicionales (ej.,

además de la reparación o sustitución del producto defectuoso, la sustitución
temporal pendiente la reparación.
Las garantías extendidas coexisten con las garantías legales, sin

afectarlas. La garantía convencional se aplica en todo cuanto sea más favorable
al comprador (in melius)170. A contrario, la garantía convencional no puede
socavar el mínimo de protección establecido en la garantía legal.
A diferencia de las garantías legales, que, unívocamente se consideran

efectos naturales de la compraventa, no existe un criterio uniforme sobre la
naturaleza jurídica de las garantías extendidas. La discusión orbita en torno a
si se las debe considerar elementos accidentales de la compraventa del
producto, a través de los cuales se reparten o asignan los riesgos de desperfecto
o deterioro de la cosa; o si, por el contrario, se está en presencia de un negocio
jurídico autónomo, distinto de la compraventa, v.gr., un contrato de seguro.
Los elementos accidentales son “…componentes que pueden ser

incorporados a un contrato, sin que su ausencia comprometa la validez del
contrato ni su presencia desnaturalice el tipo contractual”171.
Independientemente de que la garantía conste gráficamente como una cláusula
del mismo instrumento, o como un aditamento exógeno, la pregunta es si,
conceptualmente, la garantía extendida entraña un negocio distinto de la
compraventa.
La tesis conforme a la cual la garantía extendida debe ser considerada

como un negocio autónomo ha ido generando adhesiones, tanto en el plano
internacional como en el nacional; especialmente cuando se trata de: (1) una
garantía emitida a cambio de una contraprestación adicional al precio del
producto; y (2) cuando el garante es un tercero distinto del vendedor (por
ejemplo, el fabricante).
En la literatura jurídica estadounidense172, se califica a las garantías

extendidas y los contratos de mantenimiento (extended warranties and
170
V. LE TOURNEAU, Philippe : Responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz, Paris, 2001, no 1221.
171
V. mis Lecciones de Contratos, Isolma, San José, 2009.
172
LOPUCKI, WARREN, KEATING, MANN, LAWLESS: Commercial Transations. A Systems Approach. Sixth
Edition, Wolters Kluwer, U.S.A., 2016, p. 154 y ss.
168
maintenance agreements), como seguros173. La lógica económica radica en que

los márgenes de utilidad son muy considerables, tomando en cuenta que
aproximadamente el 80% de las garantías no se utilizan174.
En la doctrina jurídica francesa se ha hecho espacio la tesis conforme a

la cual la garantie conventionelle posee los atributos de un contrato de seguro:
es sinalagmática, aleatoria, contempla el pago de una prima (individualizada o
integrada al precio total) cuyo importe es independiente de las
contraprestaciones efectivamente recibidas175.
En la Argentina, la ley 2694 de 15 de mayo de 2008, de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires preceptúa: “Artículo 1°.- Impleméntese que en
todas las empresas y establecimientos que comercialicen cosas muebles no
consumibles y ofrezcan una garantía que supere el plazo establecido en el
Artículo 11° y 16° de la Ley Nº 24.240 de Defensa de los Consumidores y
Usuarios, denominada comúnmente "garantía extendida", deberán informar al
consumidor de los términos de la misma, el tipo de contrato que está
suscribiendo, la compañía que interviene y la fecha de inicio efectivo de la
garantía, mediante la exhibición de una cartelera en espacio visible al público.
Artículo 2°.- La cartelera referida en el artículo 1° deberá contener además la
siguiente leyenda: "La Garantía Extendida es un contrato de seguro que el
consumidor celebra con una compañía ajena al establecimiento donde
adquiere el producto”.
En Costa Rica, la Dirección Jurídica de la SUGESE, mediante el

dictamen jurídico PJD-SGS-006-2013 de 15 de marzo de 2012, en respuesta
173
“In the last few decades there has been a proliferation o so-called extended warranties or maintenance
agreements. The basic idea behind these instruments is that the manufacturer´s warranty may be limited
in either duration or scope, and the extended warranty provides a relatively cheap form of insurance for the
buyer in case there is a problem that is not covered by the basic warranty. Extended warranty programs are
most commonly available with big-ticket consumer items such as a car or a major home appliance”. (ibid.,
p. 155). (…) “Like all forms of insurance, they are a gamble, but consumers are often not fully aware of all
the risks involved with that gamble: “An extended warranty or service contract is actually [product] repair
insurance. It´s a gamble that will pay only if [the product] needs repairs that cost more than the price of the
contract. If the repairs are not already covered under the manufacturer warranty, and if the warranty
company stays in business and agrees that the repairs are covered. (Judy Garnatz Harriman, “A Close Look
at Extended Warranties””. Ibidem, p. 156.
174
Los autores citan un estudio de Consumers Report: “Warranty sales often bring in more profit than the
merchandise because for every dollar a retailer makes on a warranty, it spends in average of just 4 to 15
cents fixing the product. Only 12% to 20% of those who buy warranties ever use them”. Ibid. p. 155.
175
LE TOURNEAU, op.cit., p. 182.
169
a una consulta de la Dirección de Tributación Internacional y Técnica del

Ministerio de Hacienda, sobre “si una compañía establecida en Costa Rica que
brinda servicios de reparación de equipo de cómputo para clientes de una
empresa en el exterior que vende garantías extendidas a sus clientes que
adquieren esos equipos, constituye actividad aseguradora”, luego de un
examen de Derecho comparado (Inglaterra, Estados Unidos, Sudamérica), llega
a la conclusión de que “dichos contratos serían en la realidad contratos de
seguros, en el tanto cumplan efectivamente con los elementos esenciales
determinados por el artículo 8 de la LRCS”. Además, se sostiene que: “Quienes
provean garantías extendidas para productos que no han sido vendidos por
ellos, cuyo contenido contractual cumpla con los elementos esenciales de un
contrato de seguros, estarían realizando actividad aseguradora sin
autorización, al estar en presencia de una actividad en la cual dicho proveedor
acepta a cambio del pago de una prima, la transferencia de riesgos asegurables
a los que estén expuestos los propietarios de esos productos, con el fin de
dispersar en un colectivo, la carga económica que pueda generar la ocurrencia
de esos riesgos”.
En el citado dictamen se indica: “Si el costo total de los servicios de

reparación o sustitución de la computadora es muy superior a lo que paga
quien contrata el servicio de garantía extendida, ello brinda un fuerte indicio
de que se está en presencia de una prima, que sido basada en la técnica
actuarial y en el funcionamiento del seguro como institución, pues el proveedor
de la garantía extendida compensará esa posible pérdida sufrida con cargo a
los contratos de los otros clientes que no llegaron a consumir su tarifa/prima,
tal y como opera en los contratos de seguro”.
Se invoca, en dicho dictamen, el voto 09-2013-IV, de las 15:00 horas del

8 de febrero de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, Sección IV, el cual recalifica como seguro un contrato de asistencia
en viaje.
En el dictamen C-304-2003, de 7 de octubre de 2003, la Procuraduría General de la

República se refiere a una consulta de PROCOMER (Promotora de Comercio Exterior), en
torno a si ciertas actividades desarrolladas por empresas procesadoras en régimen de zona
franca están cubiertas, o no, por los beneficios fiscales propios de dicho régimen. La consulta
se refiere a la reparación y otras prestaciones de garantía y servicio técnico. Concluye, dicho
dictamen, que “…los servicios de reparación, mantenimiento o asistencia técnica, servicios
post venta, constituyen actividades independientes” y que, por consiguiente, “…no puede
pretenderse que dichos servicios sean parte de la actividad de una empresa procesadora
170
instalada en zona franca”. Se exceptúan, según el mismo dictamen, las prestaciones de la

garantía de los productos, siempre que: (1) no generen otros costos para la contraparte, y (2)
que sean por tiempo determinado.
6. La obligación de contribuir a los gastos de traspaso:
El vendedor tiene la obligación de contribuir alícuotamente a los gastos

del traspaso:
“A falta de estipulación, los gastos de escritura y demás accesorios

corresponderán por mitad al comprador y al vendedor.”
Impuestos de traspaso de bienes inmuebles. De conformidad con el artículo 6 de la

Ley 6999 del Impuesto de Traspaso de Bienes Inmuebles, de cara al Fisco los transmitentes
y adquirentes del bien inmuebles son codeudores solidarios, y entre ellos se distribuyen por
partes iguales. Se exceptúan las adjudicaciones en remate o daciones en pago, donde el
impuesto corresponde totalmente al adquirente, en clara aplicación del principio favor
debitoris.
En materia de venta de vehículos, se acostumbra, en nuestro medio, que

el comprador pague la totalidad de los gastos e impuestos de traspaso.
§4. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

El comprador debe:
• Pagar el precio
• Recibir la cosa
• En algunos casos, conservar la cosa e informar al vendedor.
• Contribuir a los gastos de traspaso.
1. La obligación de pagar el precio:
a) Tiempo, modo y lugar de pago del precio:
Enuncia el artículo 1087 del Código Civil:
171
“El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la época

determinados en el contrato. Si no hubiere convenio, debe hacerse el pago en el
tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito,
el precio debe abonarse en el domicilio del comprador.
Los gastos de la entrega de la cosa son de cargo del vendedor, y los de recibo de
cargo del comprador.”
Si el comprador tiene fundamento para creer que su derecho será objeto

de reivindicación o de otra acción real, puede depositar judicialmente el precio
(art. 1088 del Código Civil), a título de ejercicio preventivo de la garantía de
evicción.
b) El derecho a retener o depositar el precio:
El Código Civil desarrolla ex profeso el modo de ejercicio, por el

comprador, de la excepción de inejecución.
El comprador tiene derecho a retener el pago del precio “…si el vendedor

no le entrega la cosa” (art. 1089).
En caso de presentarse discusión sobre cuál de las prestaciones deba

ejecutarse primero, si la entrega de la cosa o el pago del precio, la ley instituye
una solución salomónica: “…aquella y éste se depositarán judicialmente”. De
este modo se instituye un mecanismo judicial para el dando y dando, función
que, convencionalmente, también se puede alcanzar mediante un contrato de
escrow.
En la hipótesis de amenaza fundada de evicción, el comprador tiene el

derecho facultativo a depositar judicialmente el precio. Reza el art. 1088 del
Código Civil:
“Si el comprador temiere fundadamente ser molestado por reivindicación de la

cosa o por cualquier acción real, puede depositar judicialmente el precio, a menos
que el vendedor afiance su restitución.”
c) Los intereses sobre el precio:
Sobre intereses, predomina el acuerdo de partes. La laguna contractual

sobre la obligación de intereses, se colma por la regla legal conforme a la cual,
172
salvada la hipótesis de mora, según la cual la obligación de pago del precio no

devenga intereses176. En caso de mora, corren intereses convencionales o en su
defecto, legales.
d) Prescripción negativa del crédito al precio:
Conviene a ambas partes, en especial al vendedor, tomar consciencia del

curso de la prescripción negativa de su derecho de crédito al cobro del precio.
La prescripción negativa del crédito del vendedor al cobro del precio

comienza a correr, conforme al derecho común, a partir del momento de su
exigibilidad177; y ésta tiene lugar —salvo que medien accidentes de eficacia de
la obligación de pago por el comprador, como términos iniciales o condiciones
suspensivas—, desde el momento de la formación del contrato.
En contraste, el derecho de propiedad del comprador no está expuesto al

riesgo de prescripción negativa: la propiedad subsiste hasta tanto otra persona
no adquiera el mismo bien por alguno de los mecanismos de adquisición del
dominio: ej., usucapión, adquisición a non domino, etc.178
Ejemplos:
#1. Manuel y Ana convienen en la venta del vehículo del primero, por un precio de
100. Por falta de adecuada información jurídica, Manuel cree, erróneamente, que el vehículo
sigue perteneciéndole hasta tanto Ana no le pague el precio. En realidad, en virtud del efecto
solo consenso de la venta, el vehículo ingresó al patrimonio de Ana, desde el día del
perfeccionamiento del contrato. Por su relación de amistad, Manuel deja correr el plazo de
prescripción sin instar el pago del precio. Ana tiene derecho a reclamar el traspaso del
vehículo a su favor, en su condición de propietaria.
#2. Ramón y Arnoldo, socios de una empresa, han tenido fuertes discordias relativas
al negocio en común. Por ello, Ramón le propone a Arnoldo comprarle su parte de la empresa,
por la suma de 100, pagadera en seis meses. Arnoldo acepta la propuesta y se obliga a
entregarle a Ramón los títulos accionarios al día siguiente. Esa noche, Arnoldo se arrepiente
de su decisión y al día siguiente le comunica a Ramón que siempre no. Ramón sostiene que
la venta se perfeccionó entre las partes y plantea un juicio para exigir el cumplimiento forzoso
del contrato y la entrega de los títulos. Arnoldo defiende su postura de que el negocio no se
formó. Al cabo del proceso, se declara, por sentencia firme, que la venta se perfeccionó entre
las partes por virtud del acuerdo en cosa y precio y que, por consiguiente, se produjo el
176
Art.1091 del Código Civil.
177
178
Sobre los modos de adquisición del dominio, ver mis Principios del Derecho Privado, tomo 2.
173
traslado de dominio de los títulos desde ese momento. Para entonces, podría ser que el crédito
al cobro del precio esté prescrito.
2. La obligación de recibir la cosa:
“El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en el término fijado en el

contrato, o en el que fuere de uso local. A falta de término o uso, inmediatamente
después de la venta.”
El incumplimiento de dicha obligación faculta al vendedor para resolver

el contrato o para instar su ejecución forzosa; en uno y otro caso, con el
respectivo reclamo de daños y perjuicios (Cfr. arts. 692 y 1084 del Código Civil
y el 477 del Código de Comercio).
Respecto de las cosas muebles pagadas, el vendedor debe constituir en

mora al comprador (mediante la respectiva oferta real de pago) y, en su caso,
hacerse autorizar para depositar la cosa en un lugar determinado.
Respecto de las cosas muebles no pagadas, la resolución es automática

(art. 1085 del Código Civil); no hay necesidad de constituir en mora al
comprador.
3. Obligaciones de custodia e información:
En la compraventa con pacto de reserva de dominio el comprador posee

la cosa, no a título de dueño, sino como detentador, con las obligaciones de un
depositario. Durante la vigencia de la cláusula de reserva de dominio, el
vendedor sigue siendo el dueño de la cosa, aunque ésta se encuentre en poder
del comprador. Por consiguiente, el comprador debe custodiar la cosa con la
diligencia de buen padre de familia (art. 698 del Código Civil).
“No podrá exceder de un plazo de tres años el pacto que contenga reserva de
dominio, y durante la vigencia del mismo, el comprador debe informar al
vendedor cualquier cambio de domicilio, así como de todo aquello que en
alguna forma pueda modificar el valor de la cosa vendida. La falta de aviso
de esas circunstancias dará por vencida y hará exigible la obligación. El vendedor
174
hará efectivo este derecho por los trámites correspondientes a los actos de
jurisdicción voluntaria.”
§5. AGOTAMIENTO DE LOS DERECHOS DE

PROPIEDAD INTELECTUAL:
1. La noción de agotamiento de derecho:
La persona que adquiere mercancía que ha sido puesta en el mercado

consentimiento del titular del derecho de propiedad intelectual, es libre para
revenderlo, en virtud del agotamiento del derecho.
El agotamiento del derecho (en inglés “the exhaustion”), también

conocida como la doctrina de la primera venta, se aplica a diversos derechos de
propiedad intelectual:
• Marcas: El titular de una marca de comercio tiene derecho a prohibir que terceros
no autorizados utilicen la marca con fines comerciales. Sin embargo, una vez que
los productos legítimamente marcados ingresan al comercio, el dueño de la marca
no puede prohibir a los comerciantes el uso de la marca vender tales productos 179.
El derecho del titular de la marca para controlar la distribución de los productos
no se extiende más allá de la primera venta del producto180. En Costa Rica rige un
sistema de agotamiento internacional del derecho de marca, razón por la cual es
perfectamente lícita la importación y distribución de productos legítimamente
marcados que fueron puestos en el mercado en cualquier parte del mundo.
• Derechos de autor. Los ejemplares de una obra protegida por un derecho de
autor, una vez puestos legítimamente en el comercio en cualquier país, con el
consentimiento del titular, pueden ser revendidos libremente.181
• Obtenciones vegetales. El titular de un derecho de obtención vegetal tiene
derecho para autorizar o prohibir la “oferta en venta, venta, o cualquier otra
forma de comercialización, exportación o importación” de la variedad
protegida182. Sin embargo, ese derecho se agota cuanto el material de la variedad
protegida se haya comercializado –aun sin el consentimiento del
179
Art. 27 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
180
V. MENELL, Peter, LEMLEY, Mark, MERGES, Robert: Intellectual Property in the New
Technological Age: 2018, Vol. II., Clause 8 Publishing, U.S.A., p. 1081.; BENTLY, Lionel, SHERMAN,
Brad: Intellectual Property Law, 4th Edition, Oxford University Press, 2014, pp. 1076-1093.
181
Art. 16.2 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
182
Art. 18 de la Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales.
175
derechohabiente--. A partir de allí, cualquier comerciante puede ofrecer los

productos para la venta, de manera libre.
2. El agotamiento del derecho marcario:
a) Fundamento positivo:
Preceptúa el artículo 27 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos

Distintivos:
“Artículo 27.- Agotamiento del derecho

El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir a un tercero
el uso de la marca, en productos legítimamente marcados que haya introducido
en el comercio, en el país o en el extranjero, dicho titular u otra persona que tenga
el consentimiento del titular, a condición de que esos productos y los envases o
embalajes que estén en contacto inmediato con ellos no hayan sufrido ninguna
modificación, alteración o deterioro y que no causen perjuicio al titular o
derechohabiente.”
b) Agotamiento internacional del derecho:
Costa Rica tiene instituido un régimen de agotamiento internacional del

derecho marcario. A eso se refiere la norma citada, cuando indica que ha de
tratarse de productos legítimamente marcados introducidos al comercio “en el
país o en el extranjero”.
Otros ordenamientos tienen un sistema más restrictivo. Por ejemplo, en

Europa el agotamiento se produce con la introducción al mercado en uno de los
Estados miembros de la Unión.
Nuestro país adoptó un sistema de apertura al libre comercio, lo cual es

congruente con la adhesión a la OMC.
c) Consentimiento del titular de la marca:
La primera venta, es decir, el ingreso de los productos al mercado debe

haberse realizado con el consentimiento del titular de la marca. Como en
materia de marcas rige el principio de territorialidad, es claro que el ingreso al
comercio ha de contar con el consentimiento del titular de la marca en el país
de la primera venta.
176
d) No modificación del producto ni de la primera capa de embalaje:
La ley requiere que los productos se mantengan intactos, es decir, que no

hayan sufrido ningún tipo de “modificación, alteración o deterioro”. El titular
de marca tiene derecho de velar por que se preserve una calidad uniforme. Un
producto defectuoso puede comprometer la imagen y el prestigio de la marca.
Lo propio se exige en materia del embalaje y el envase que esté en

“contacto inmediato” con el producto. El revendedor no puede extraer el
producto de su cubierta original, a causa del riesgo que ello puede implicar para
la integridad y la trazabilidad de la producción (ej., fechas de expiración)183.
Al indicarse que se ha de preservar la primera capa de embalaje o el

envase, la norma da espacio a que el revendedor coloque un empaque exterior,
especialmente cuando se ha cumplir con normas imperativas locales, por
ejemplo, en materia de etiquetado e información al consumidor.
e) No causación de perjuicio:
La doctrina es coincidente en que la reventa no ha de causar daño a la

imagen de la marca. El simple hecho de que el revendedor obtenga beneficios
de su actividad mercantil no basta para que se configure el perjuicio 184.
La razón de ser de la doctrina de la primera venta es, precisamente,

incentivar la libertad de comercio. De no permitirse la reventa de productos
legítimos, se generarían prácticas monopolísticas, en perjuicio del consumidor
y contrarios a nuestro sistema de Derecho. El agotamiento del derecho marcario
concuerda con lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política:
“Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque

fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio,
agricultura e industria.
Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o
tendencia monopolizadora.”
183
Por ejemplo, en el caso estadounidense Warner-Lambert Co. v. Northside Development Corp (86 F.3d 3
(2nd Cir., 1996), se dispuso que un mayorista no podía vender productos Halls más allá de su fecha de
expiración. MENELL et al, obra citada, p. 1081.
184
“The mere fact that the further dealing is to another trader´s advantage is not a legitimate reason for the
trade mark owner to prevent the use from taking place”. BENTLY, obra citada, p. 1081.
177
e) Las marcas fragmentadas:
Una marca fragmentada es un signo que pertenece a distintos grupos

empresariales en diversos territorios. En tal supuesto la puesta en el mercado
en el territorio X no agota el derecho del titular del mismo signo en el territorio
Z.
El caso Schweppes185: El caso europeo “Schweppes” se refiere a una hipótesis de

marca fragmentada: En algunos países europeos, como el Reino Unido, la marca
Schweppes pertenece a Coca Cola y, en otros, como en España, a Orangina. Ambos grupos
empresariales, Coca Cola y Orangina, son grupos económicos no relacionados. El caso se
refiere a la comercialización, en España, de productos marca Schweppes elaborados en el
Reino Unido por Coca Cola. Se afirma que la venta de tales productos en España puede
generar confusión sobre el origen empresarial de los productos, pues en España la marca
Schweppes le pertenece al grupo Orangina186.
§6. ACCIONES Y REMEDIOS EN LA

COMPRAVENTA:
Acciones y remedios: Precisiones conceptuales. El concepto de “acción”, en el

antiguo Derecho Romano, estaba intrínsecamente ligado al derecho sustantivo. La acción se
concebía como un medio para hacer valer un derecho específico, como un traje tallado a la
medida. Una de las conquistas del Derecho Procesal moderno ha sido es la disgregación de
la acción y el derecho de fondo. La acción, en el ámbito procesal, es concebida, actualmente,
como un derecho autónomo, es decir, como la posibilidad de acceso a la Justicia, se tenga o
no derecho de fondo, cuyos límites son la proscripción del abuso y de la mala fe procesales.
Es de observar que el surgimiento del concepto procesal de acción no implicó el

abandono del concepto sustantivo de acción. La doctrina civilista sigue aprovechando una
rica herencia conceptual, que permite sintetizar y dar coherencia a las diversas soluciones de
fondo que el ordenamiento ofrece a los contratantes, en caso de sobrevenir un diferendo.
185
El caso Schweppes dio pie a dos sentencias: (1) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(Sala Segunda) de 20 de diciembre de 2017 y (2) La sentencia 1447/2019 de la Audiencia Provincial de
Barcelona.
186
Conviene no confundir la noción “marcas paralelas” que se refiere a la marca fragmentada, con la de
“importaciones paralelas” que son perfectamente lícitas en virtud, precisamente, del agotamiento de la marca
una vez que los bienes ingresan al mercado en un país extranjero, y en virtud de la inoponibilidad erga omnes
de los contratos de distribución internacional, por aplicación, en los países civilistas, del principio de relatividad
contractual (res inter alios acta) y, en los países anglosajones, de la doctrina equivalente del privity of contract.
178
Dichas soluciones permiten canalizar y plantear, técnicamente, las aspiraciones de las partes.
Por ejemplo: Supóngase que un empresario de construcción compra una grúa que resulta
defectuosa. El empresario consulta al abogado, quien le informa sobre las posibles acciones
que le ofrece el ordenamiento, dependiendo de cuál sea la aspiración del cliente. Si el cliente
dice: “Quiero que me devuelvan mi dinero”, entonces el reclamo pude encauzarse por vía de
una acción resolutoria. Pero si, en cambio, dice: “Preferiría que el vendedor repare la
grúa”, el reclamo se puede plantear como una acción de garantía redhibitoria (de vicios
ocultos). También puede ocurrir que el empresario diga: “Quiero conservar la grúa, pero
con una rebaja en el precio”. Una aspiración tal calificaría como acción estimatoria o de
reducción de precio. Y, en tal caso, debería, el profesional valorar, si tal posibilidad tiene
cabida en el ordenamiento. Es importante tomar en cuenta que cada acción, en sentido
sustantivo, tiene sus propias condiciones de aplicación y su propio cuadro de efectos. Algunas
de ellas tienen sus propios plazos de caducidad y prescripción.
En la cultura jurídica del Common Law la noción de remedies alude a “herramientas”

a las que puede echarse mano a fin de obtener alivio legal. El concepto congloba tres grandes
categorías: a) Damages, (indemnizaciones compensatorias o punitivas); b) Injunctions
(medidas cautelares); y c) Restitution (medidas de desarticulación del enriquecimiento sin
causa del infractor)187.
En el Derecho costarricense, las partes del contrato de compraventa

tienen a su alcance las siguientes acciones o remedios:
• la suspensión del contrato;

• la ejecución forzosa;
• la acción resolutoria;
• la acción o excepción de nulidad por ajenidad;
• la rescisión por ajenidad parcial;
• la anulación por conflicto de interés;
• la acción rescisoria o de anulación por vicios del consentimiento;
• las acciones de garantía;
• las acciones estimatorias;
• el desistimiento pendente conditione.
• y las acciones indemnizatorias o de responsabilidad civil.
1. La suspensión del contrato:
La figura de la suspensión del contrato a causa del incumplimiento

consumado o prospectivo de la contraparte es un remedio propio de los
contratos sinalagmáticos en general y de la venta en particular.
187
Así, en HASSEN: Richard: Remedies. Aspen Publishers. Wolters Kluwer, Nueva York, 2007.
179
La exceptio inadimpleti contractus carece de regulación integral en los

códigos de Derecho Privado: civil, comercial y ley de consumo. En contraste,
como veremos, la CISG regula la suspensión del cumplimiento sobre la base
del incumplimiento de la contraparte, tanto consumado como prospectivo.
Se encuentran, en el Código Civil, algunas disposiciones que facultan a

una parte para suspender el cumplimiento, o reorientarlo. Por ejemplo, el
artículo 1088 faculta al comprador para depositar judicialmente el precio en
caso de surgir un riesgo de evicción por la acción real de un tercero:
“Si el comprador temiere fundadamente ser molestado por reivindicación de la

cosa o por cualquier acción real, puede depositar judicialmente el precio, a menos
que el vendedor afiance su restitución.”
El depósito judicial funge como una especie de escrow.
El comprador se puede negar a pagar el precio si el vendedor no le entrega

la cosa188. Pero también el vendedor tiene derecho a negarse a entregar la cosa
mientras no se le pague el precio (salvo que para el pago se hubiere acordado
un plazo)189. Si no está claro quién debe cumplir primero, nuevamente el juez
funge como agente de escrow:
“Si ocurre cuestión sobre si se ha de hacer primero la entrega de la cosa que la

del precio, aquélla y éste se depositarán judicialmente.”
El vendedor puede negarse a entregar la cosa, aun habiendo concedido

plazo para el pago del precio, “si después de la venta se descubre que el
comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si el comprador rindiere
fianza bastante de pagar en el plazo convenido”.
La jurisprudencia ha oscilado entre el reconocimiento y el rechazo de la

exceptio inadimpleti -en el marco de los procesos ejecutivos o monitorios-.
2. La ejecución forzosa:
El artículo 1066 del Código Civil habilita la ejecución forzosa de las

obligaciones del vendedor:
188
189
Art. 1072 ibid.
180
“En la venta y en la promesa obligatoria de venta, si el dueño de la cosa se negare

a llevar adelante el contrato, o no quisiere llenar las formalidades legales, tendrá
derecho el acreedor para que el Juez, en nombre del renuente, formalice el
convenio, otorgue la escritura y le haga entrega de la cosa”.
Esta disposición ha encontrado aplicación en materia de escrituración de

traspasos inmobiliarios. Es común que el juez firme el protocolo ante notario en
nombre del renuente. Lo que no ha sido común es que el juez civil emplee el
aparato coactivo del Estado para constreñir la entrega de la cosa vendida,
particularmente en materia de cosas muebles corpóreas. Está aún por verse si
con la llegada de la figura del allanamiento al ámbito procesal civil -ex art. 137
del CPC-2018-, los tribunales civiles variarán su tradicional contención frente
a la puerta cerrada. La letra lo permite:
“Para la ejecución de pronunciamientos y acuerdos ejecutorios, cualquiera que

sea su naturaleza, el tribunal podrá ordenar el allanamiento cuando las
circunstancias lo ameriten. Para tal efecto, fijará el objeto, así como las
condiciones bajo las cuales se practicará el allanamiento y tendrá amplias
facultades para ingresar a los lugares, eliminar cualquier obstáculo o auxiliarse
con la Fuerza Pública cuando lo estime necesario. Del allanamiento se levantará
un acta, firmada por los interesados, donde se consignará en forma
circunstanciada su resultado.”
Es particularmente difícil la ejecución forzosa de ventas de títulos

valores, cuando el vendedor se resiste a ejecutar el transfert, ej., el endoso
nominativo y la tradición del título. El Código de Comercio exige que todo acto
relativo al título valor se practique directamente sobre su soporte material.
“La reivindicación, embargo, gravamen o cualquier otra afectación del derecho

consignado en un título valor, o sobre las mercaderías por él representadas, no
surtirán efecto si no se llevan a cabo sobre el título mismo.”
Una de las razones de la popularidad de la sociedad anónima es la

inembargabilidad de hecho de las acciones. En teoría, las acciones son
jurídicamente embargables; en la práctica, basta con que el titular guarde los
títulos a buen recaudo, o simplemente no los emita, para mantenerlos a salvo de
persecución de acreedores. Algo similar ocurre en materia de incautación del
título a los efectos de forzar su entrega al accipiens.
181
Se pregunta si, a los fines de la ejecución forzosa, cabría una solución

alternativa, como la emisión de un duplicado del título. La ley faculta al
propietario que ha perdido el título o que ha sido ilegalmente desposeído, para
solicitar su reposición al emisor190, sin que ello prejuzgue sobre las acciones que
pueda tener el poseedor contra quien solicitó la reposición 191. La misma
solución podría aplicarse por analogía al comprador -titular inter-partes- si el
tradens le niega la posesión del título vendido.
En lo concerniente a la obligación del pago del precio, la ley pone, al

servicio del vendedor, diversos instrumentos coactivos. Si la obligación de pago
del precio consta en una factura comercial192, en una escritura pública, en un
documento privado reconocido judicialmente o si ha sido objeto de confesión
judicial, el vendedor puede incoar un proceso monitorio dinerario193. Este tipo
de procesos tienen dos cualidades: (1) La sentencia no produce cosa juzgada
material, razón por la que son revisables ulteriormente en vía plenaria; y (2)
Confieren al demandado un estrecho margen de oposición. Las defensas son
taxativas: “falsedad del documento, falta de exigibilidad de la obligación, pago
comprobado por escrito o prescripción”. La segunda de las defensas, la falta
de exigibilidad de la obligación podría, en nuestra opinión, albergar la exceptio
inadimpleti contractus. El comprador tiene derecho suspender el pago del
precio con base en el incumplimiento previo o prospectivo del vendedor (p.ej.,
de las obligaciones de garantía de pureza del título o de calidad de la cosa), si
dicho incumplimiento entraña una ruptura del sinalagma funcional. Sin
embargo, la jurisprudencia tiende a ser restrictiva.
Si el comprador no retira o no recibe la cosa mueble vendida, el vendedor

puede instar el pago del precio. A tal fin, ha de levantar sendas cargas: (1)
Constituir en mora al comprador; y (2) Requerir autorización para depositar el
bien en un lugar determinado y perseguir el pago del precio. Este es uno entre
varios remedios que la ley ofrece al vendedor. Dispone el artículo 1084 del
Código Civil:
“Si el comprador de la cosa mueble deja de recibirla, el vendedor, después de

constituirlo en mora, tiene derecho a cobrarle los costos de la conservación y
los daños y perjuicios que se le causen con tener en su poder la cosa; y puede, o
190
191
192
Arts. 460 y 460 bis del Código de Comercio.
193
Art. 111.2 del Código Procesal Civil.
182
hacerse autorizar para depositar la cosa vendida en un lugar determinado y

perseguir el pago del precio, o demandar la resolución de la venta.”
La norma citada no parece instituir un privilegio especial sobre la cosa

vendida a favor del comprador. Nada impide, sin embargo, constituir una
garantía mobiliaria específica de compra194, en virtud de la cual la cosa vendida
queda afectada al pago del precio, con oponibilidad erga omnes en caso de ser
objeto de publicidad mediante el Sistema de Garantías Mobiliarias. Cabe
recordar, asimismo, que el adquirente que no ha pagado el precio lo que
adquiere es una propiedad condicional; la cual, en caso de incumplimiento del
pago del precio, revierte retroactivamente al patrimonio del vendedor. Esto
ocurre por virtud de la regla común en materia de contratos sinalagmáticos,
según la cual “va siempre implícita la condición resolutoria por falta de
cumplimiento”195.
3. La acción resolutoria:
Tanto el vendedor como el comprador pueden instar la resolución del

contrato, si se reúnen las condiciones de dicha figura: incumplimiento grave de
la contraparte, cumplimiento propio o incumplimiento justificado -v.gr., en la
excepción de inejecución o en la fuerza mayor-.
Ejemplo de la resolución de la venta de un producto defectuoso. En el caso Amaya

vs. Agencia Datsun196, el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, acogió una demanda de
resolución contractual incoada por el comprador de un automóvil, a raíz de un accidente
originado --según lo da por probado la sentencia--, en la ruptura de un resorte helicoidal de
la suspensión delantera izquierda. Como efecto de la resolución, la sentencia decretó la
restitución recíproca de contraprestaciones: el precio, la vendedora, el vehículo chocado, la
compradora. En virtud del efecto retroactivo de la restitución, la minusvalía sufrida por la
cosa los soporta el vendedor, por aplicación del principio res perit domino.
El artículo 1084 del Código Civil confiere al vendedor la posibilidad de

demandar la resolución de la venta de una cosa mueble, en caso de
incumplimiento, por el comprador, de su obligación recibir o retirar la cosa
vendida. Si el plazo de retiro no está definido en el contrato, el vendedor debe
primero levantar la carga de la constitución en mora:
194
Art. 18 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
195
196
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, 8:40 horas del 21 de setiembre de 2016.
183

constituirlo en mora, tiene derecho a cobrarle los costos de la conservación y
los daños y perjuicios que se le causen con tener en su poder la cosa; y puede, o
Si, por el contrario, el plazo de retiro está determinado, la venta se puede

dar por resuelta de pleno derecho, sin necesidad de realizar la constitución en
mora:
“Si la venta tiene por objeto una cosa mueble no pagada, y el término dentro del
cual debe el comprador recibir la cosa, está determinado en el contrato, la
resolución en provecho del vendedor, tiene lugar de pleno derecho sin necesidad
de intimación previa, si el comprador no retira la cosa del vendedor en el término
convenido.”
4. La acción y la excepción de nulidad por ajenidad:
En materia de venta de cosa ajena, la nulidad puede ser ceñida bien como
espada o como escudo:
“Esta nulidad puede ser opuesta como excepción por el vendedor, cuando sea
demandado para la entrega de la cosa o para el otorgamiento de la escritura
pública; y por el comprador, como acción o excepción en cualquier tiempo, salvo
lo dicho en los dos artículos siguientes.”197
El vendedor puede oponer la excepción de nulidad, para justificar el

incumplimiento de las obligaciones de entrega o de formalización de la venta.
Sin embargo, ese mismo vendedor queda obligado a indemnizar daños y
perjuicios, no obstante haber obrado de buena fe198. El comprador puede
esgrimir u oponer la nulidad de la venta de cosa ajena “en cualquier tiempo”.
Esto sugiere que tanto la acción como la excepción de nulidad por ajenidad no
caduca ni prescribe; lo cual es perfectamente lógico: mal podría convalidarse
un negocio jurídico con semejante defecto. La imprescriptibilidad de la acción
de nulidad absoluta por ajenidad de la cosa vendida exceptúa la regla de derecho
común contemplada en el artículo 837 del Código Civil, el cual, interpretado a
contrario sensu, postula la posibilidad de convalidación de la nulidad absoluta
por el transcurso del plazo de prescripción negativa ordinaria. Ahora bien, esto
197
198
Art. 1061 in fine.
184
para nada impide que, por los mecanismos del Derecho de Bienes, un sujeto
pudiere adquirir un derecho de propiedad originario, ej., vía prescripción
adquisitiva. Ya se verá si ese título objetivamente espurio podría calificar como
justo título ad usucapionem, en caso de ignorancia legítima del comprador.
Los supuestos de excepción referidos en la última frase “…salvo lo dicho

en los dos artículos siguientes”, se refieren a las hipótesis de (1) subsanación
de la venta de cosa ajena por ratificación del verus domino; (2) adquisición
subsecuente de la cosa por el vendedor; y (3) ajenidad parcial.
5. La rescisión por ajenidad parcial:
El artículo 1064 del Código Civil preceptúa:
“La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa,
como perteneciéndole por entero, es válida en cuanto a la parte del vendedor;
mas, si el comprador ignoraba el vicio de la venta, podrá rescindirla.”
La citada norma exceptúa la regla general, según la cual la venta de cosa

ajena es absolutamente nula. Si el copropietario vende la cosa como si le
perteneciere íntegramente, la ley instituye una novación oficiosa del objeto, que
pasa a ser, ya no la cosa como tal, sino el derecho del codueño. Además, se le
confiere al comprador que ignoraba el hecho, el derecho facultativo de optar
por la rescisión de la venta. Recordemos que en el lenguaje del Código Civil la
voz “rescisión” es sinónimo de nulidad relativa. Compete al comprador, en tal
hipótesis, elegir entre (1) conformarse con adquirir un derecho de copropiedad
sobre la cosa; o (2) instar la anulación del contrato. En la primera hipótesis,
nada dice la ley sobre la readecuación del precio. Sin embargo, parece claro
que, por equidad implícita, el precio debe ajustarse proporcionalmente.
Cabe preguntar si esta norma puede aplicarse al heredero que vende un

bien de la sucesión, antes de la adjudicación. Nos inclinamos por la respuesta
negativa. Antes de la adjudicación, el heredero lo que tiene es un derecho
hereditario, que es una cuota abstracta sobre una universalidad de derecho cuya
liquidación, eventualmente, podría arrojar un saldo deficitario. El derecho de
herencia no vale por copropiedad de los bienes sucesorios.
6. La anulación por conflicto de interés:
185
El vendedor dispone de una acción de nulidad relativa o anulación contra

el comprador que hubiere adquirido el bien en contravención de las
prohibiciones establecidas en el artículo 1068 del Código Civil. Se trata de un
remedio facultativo y exclusivo del vendedor:
“La nulidad de la compra - venta celebrada en contravención de lo establecido en

el artículo anterior, es relativa y no puede ser aducida ni alegada por la persona a
quien comprende la prohibición.”
7. La anulación por vicios ocultos que envuelvan vicios del

consentimiento:
Como vimos supra, el Código Civil es lagunoso en materia de garantía

redhibitoria. La única mención, en sentido negativo, se encuentra en el artículo
1082:
Los vicios ocultos de la cosa, por sí solos, no dan base a la acción de

anulación del contrato. Es necesario evaluar la influencia de tales vicios en la
voluntad de la persona. En otras palabras, el análisis no se limita al examen en
frío, objetivo, de la cosa vendida, sino que ha de redireccionarse hacia el proceso
psicológico, subjetivo, de la persona que tomó la decisión de contratar.
Conviene tomar en cuenta el carácter dispositivo de la regla anterior. Las

partes pueden pactar en contrario, por ejemplo, estipulando la posibilidad de
anular la venta en caso de aflorar vicios redhibitorios, aun cuando éstos no
envuelvan vicios del consentimiento (v.gr., por no concurrir las condiciones de
la respectiva figura, como el carácter determinante, la excusabilidad del error o
la imputabilidad del dolo a la contraparte). Sería perfectamente válida una
cláusula como esta: “La presente venta podrá ser anulada por vicios ocultos,
aun cuando éstos no calificaren como vicios del consentimiento”.
8. Las acciones de garantía:
186
Las partes pueden pactar garantías convencionales reforzadas, sea de

calidad o cantidad de las cosas vendidas, o de pureza del título. También pueden
estatuir garantías reales y personales para el cumplimiento de sus obligaciones,
como es usual cuando el vendedor otorga financiamiento para el pago del
precio.
A falta o en adición a las garantías convencionales, se suman al contrato,

como efecto natural, las garantías edilicias redhibitoria y de evicción.
9. Las acciones estimatorias:
Las acciones estimatorias se orientan hacia la preservación y refacción

del contrato. El contrato se mantiene, pero se readecuan las prestaciones con
miras a alcanzar o reestablecer el equilibrio conmutativo.
El art. 1060 in fine del Código Civil contempla una acción estimatoria,
para el evento de inexistencia parcial de la cosa vendida:
“Si al tiempo de la celebración del contrato no existe la cosa vendida como

existente, será absolutamente nula la venta; pero si existe una parte de ella, el
comprador puede apartarse del contrato o mantenerlo respecto de dicha parte,
con disminución proporcional del precio.”
10. El desistimiento pendente conditione:
El artículo 685 del Código Civil señala que el enajenante bajo condición
suspensiva soporta los riesgos de la cosa mientras el supuesto de hecho de la
condición suspensiva no se realice. El artículo 686 faculta al adquirente bajo
condición suspensiva a desistir del negocio, en el evento del deterioro de la cosa
pendente conditione:
“Si pendiente la condición, se desmejora la cosa, el adquirente puede desistir del

contrato, y exigir además daños y perjuicios en el caso de que la desmejora se
hubiere ocasionado por culpa del enajenante.”
La misma solución se aplica a la hipótesis inversa: la realización de

mejoras a la cosa durante la pendencia de la condición:
187
“Si pendiente la condición, el enajenante hubiere hecho mejoras en la cosa, el

acreedor puede elegir entre llevar a cabo el contrato indemnizando las mejoras,
o apartarse de él con derecho a daños y perjuicios.”
Obsérvese de qué modo el carácter condicional de la propiedad trae

consigo aparejada una limitación al derecho del dominus a la transformación
del bien. El vendedor bajo condición suspensiva, si bien sigue siendo
propietario del bien, contrae una obligación de no hacer: no transformar la cosa
sin el consentimiento del acreedor, ni para bien ni para mal.
11. Las acciones indemnizatorias:
a) Responsabilidad objetiva del vendedor de cosa ajena:
El artículo 1060 del Código Civil le confiere al comprador de cosa ajena

-la cual la misma norma sanciona con nulidad absoluta- una acción
indemnizatoria contra el vendedor, la cual no se exonera por la buena fe de éste:
“La venta de cosa ajena es absolutamente nula; pero el comprador que ignora el
vicio del contrato, tiene derecho a los daños y perjuicios aun contra el vendedor
de buena fe.”
Si bien la norma no es explícita sobre la naturaleza y el contenido de la

obligación indemnizatoria, es claro que se trata de una responsabilidad
extracontractual -dada la nulidad del contrato- por el interés contractual
negativo. Lo contrario sería inconsistente, pues se reconocerían efectos válidos
(por vía de indemnización del equivalente) a un negocio que la misma ley
califica como absolutamente nulo.
Cabe mencionar que se trata de una responsabilidad objetiva del

vendedor, que no se exime por la buena fe del vendedor. Recordemos que la
buena fe, en términos de derechos reales, es la convicción razonable de tener
derecho199.
b) Responsabilidad del comprador que no recibe o no retira la cosa

mueble:
El artículo 1084 enuncia un conjunto de remedios a favor del vendedor

que no puede descargarse de su obligación de entrega, a causa de la mora del
199
188
comprador en su obligación de recibo de la cosa. Entre ellos, se incluye un

crédito indemnizatorio.

constituirlo en mora, tiene derecho a cobrarle los costos de la conservación y los
daños y perjuicios que se le causen con tener en su poder la cosa; y puede, o
SECCIÓN E:
COMPRAVENTAS ESPECIALES
§1. LA COMPRAVENTA MERCANTIL:

El artículo 438 del Código de Comercio dispone:
Será compra - venta mercantil:
a) La que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la explotación

normal de su negocio ya sea de objetos comprados para revenderlos en el mismo
estado o después de elaborados;
b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con ánimo de lucro,

transformados o no. También será mercantil la compra - venta de un inmueble
cuando se adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar en él un
establecimiento mercantil;
c) La de naves aéreas y marítimas, la de efectos de comercio, títulos, valores de

cualquier naturaleza y la de acciones de sociedades mercantiles.
Además, el artículo 439 ibidem establece la siguiente presunción:
“Se presumirá mercantil la compra - venta que realice un comerciante, salvo que
se pruebe que no corresponden a alguna de las indicadas en el artículo anterior.”
189
1. Diferencias con la compraventa civil:
El interés de discernir entre la compraventa civil y la mercantil atañe a la

aplicación, a título de lex specialis, de la normativa del Código de Comercio en
cuanto ésta se aparte de las disposiciones del derecho común del Código Civil.
El carácter de lex specialis de la compraventa mercantil respecto de la

compraventa civil no se limita a las reglas específicas que pasamos a
puntualizar, sino que se extiende a la filosofía, las fuentes y los principios que
impregnan el Derecho Mercantil. Y es a la luz de tal trasfondo que deben
interpretarse y explicarse las diferencias concretas. Veamos algunos ejemplos.
En materia de formalidades probatorias, el Código Procesal Civil

estatuye, a modo de principio general, que los documentos privados no dan fe
de su fecha respecto de terceros, salvo que se verifique la fecha cierta ex art.
45.8 del CPC. El art. 381 del antiguo CPC (Ley 7130) exceptuaba el citado
principio, en materia de documentos relativos a actos comerciales:
“El principio de que los documentos privados no dan fe de su fecha con respecto
a terceros no se aplicará a documentos en los que se hagan constar
convenciones u operaciones comerciales.”
Esta norma concordaba con la disposición contenida en el artículo 431

del Código de Comercio, conforme a la cual las obligaciones comerciales se
prueban con las facturas comerciales y con cualquier otro medio de prueba
admitido por las leyes civiles, “…o los usos y costumbres”. Y todo lo anterior
coincide con el principio de informalidad proclamado por el artículo 411 del
Código de Comercio.
El principio de informalidad se manifiesta en materia de

perfeccionamiento de contratos de venta de bienes inmuebles, cuando han sido
concertados por mandatarios representativos sin poder -ej., un factor notorio-;
y en esto se distingue la compraventa civil de la mercantil. Para vender un
inmueble en nombre de otro, el Código Civil exige la existencia de un poder
formalmente otorgado, sea generalísimo (artículo 1253) o especial (1256). El
Código de Comercio, en cambio, permite la venta en nombre de otro por medio
de factores notorios, que son auxiliares del comercio a quienes el dominus
negotii ha encargado la gestión de ventas, sin que necesariamente medie un
190
poder formalmente otorgado. Son factores de negocios los dependientes y

vendedores a quienes les ha sido asignada la función de atender a los clientes
en el establecimiento comercial. De una situación de hecho, el ordenamiento
deriva una situación de derecho, a saber: La aptitud del factor para representar
al propietario del establecimiento y concertar negocios jurídicos en su nombre.
En el caso Castro Vásquez contra Soluciones de Casa, S. A200, la Sala Primera
de la Corte casó los fallos de instancia, que habían considerado que la venta de
un inmueble realizada por un funcionario de la empresa desarrolladora sin
contar con poder formalmente otorgado, no llegó a concertarse. La Corte
consideró que la venta se había perfeccionado, por medio del factor notorio.
En materia de compraventa de cosa ajena, el Código Civil estatuye un

principio general de nulidad absoluta (art. 1061 del Código Civil). En cambio,
el Código de Comercio establece una regla inversa, de validez de principio de
la promesa de venta de cosa ajena y de la venta de cosa ajena, siempre que el
comprador ignore el carácter ajeno de la cosa (art. 440 del Código de
Comercio). La posición del legislador mercantil concuerda con la naturaleza
especulativa de la compraventa mercantil, en la que es perfectamente normal y
usual que un sujeto venda o prometa vender la mercancía que no tiene, y luego
la adquiera para cumplir con sus compromisos. Comprar para vender es parte
consubstancial del ejercicio del comercio (artículo 438, incisos a y b del Código
de Comercio).
En la siguiente tabla se indican las principales diferencias entre la

compraventa civil y la mercantil.
Tabla comparativa entre la compraventa civil y la compraventa mercantil
Criterio de distinción Compraventa civil Compraventa mercantil

Plazo general de 10 años 1 año
prescripción negativa
Perfeccionamiento del Requiere la existencia de Puede perfeccionarse por
contrato celebrado en poderes formalmente medio de un factor notorio
nombre de otro otorgados (arts. 1253, 1255, que no cuente con poderes
1256). representativos
formalmente otorgados.
200
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 490-F-00 de las 15:20 horas del 28 de junio de
2000.
191
Validez o invalidez de la Es absolutamente nula201, Es válida si el comprador

compraventa de cosa ajena salvo dos excepciones: Que ignora el carácter ajeno de la
inmueble el verus domino ratifique la cosa203.
venta o que el vendedor la
adquiera posteriormente202.
Validez o invalidez de la Es válida si el comprador es El adquirente a non domino

compraventa de cosa de buena fe y entró en de buena fe, que hubiere
mueble ajena posesión real204, pero el adquirido, en un
verus domino puede establecimiento abierto al
reivindicar dentro del plazo público, cosas que sean de
de 3 años. Si el adquirente a su giro normal, no podrá ser
non domino la adquirió en privado de ellas. En otras
venta pública, el verus palabras, el verus domino no
domino tiene la carga de puede reivindicarlas ni aun
reembolsarle el precio reembolsando el precio206.
pagado205.
Plazo de vigencia de la 3, 10 y 60 días según que el 5,10 y 30 días según que el
propuesta contractual destinatario resida en la destinatario resida en la
recepticia entre ausentes misma provincia, en otra misma plaza, en otra plaza
(presupuesta la omisión del provincia o en el dentro del territorio nacional
207
policitante en cuanto a la extranjero. o en el extranjero. Cuenta
fijación del plazo de la desde que se deposita la
oferta) oferta “en las oficinas de
correos”, es decir, desde la
remisión208.
2. Los usos en la compraventa mercantil, sintetizados mediante

acrónimos:
En el comercio internacional, es muy común el empleo de términos de

contratación estándar que se condensan en acrónimos llamados Incoterms209,
con los cuales se convienen aspectos relacionados con el traslado de la
mercadería desde el punto de venta del exportador hasta su lugar de destino, en
201
202
Art. 1063 del Código Civil
203
204
205
206
207
Artículos 1012 y 1013 del Código Civil.
208
209
Ver infra, el estudio de los Incoterms en la compraventa internacional.
192
el país del importador. Por medio de expresiones sintéticas, como CIF, FOB,
EXW, es posible establecer aspectos tales como a cuál de las partes corresponde
contratar y pagar el transporte de la mercancía, los seguros, o realizar los
trámites aduaneros de exportación e importación. También se establece en cuál
punto se traslada el riesgo de pérdida de los bienes.
En las compraventas mercantiles locales con envío, en las que la

mercadería se ha de desplazar de uno a otro punto geográfico, también se hace
necesario definir contractualmente los mismos aspectos –a excepción, claro
está, de los trámites aduaneros. A menudo se utilizan las mismas locuciones,
especialmente FOB y CIF, pero no necesariamente con el mismo sentido que
en el comercio internacional. Lo cual exige, del operador, una particular
atención para evitar confusiones.
La venta FOB en los Estados Unidos de América. En el comercio interno de

Estados Unidos de América, se utiliza la expresión FOB con un alcance distinto que en el
plano internacional. El Incoterm FOB, en el comercio internacional, es exclusivo de la venta
marítima. En comercio interno estadounidense, la locución FOB se utiliza en seis sentidos
básicos para todo tipo de ventas con envío, marítima o no210: 1. En la venta FOB Origin, el
título de propiedad pasa al comprador desde que los bienes salen de las instalaciones (el
“dock”) del vendedor211. El traslado de la propiedad es relevante para determinar quién sufre
la pérdida y quien está legitimado para reclamar los daños causados a la mercancía. Los
costos del flete los asume el consignatario bajo el sistema collect: los paga al recibir los
bienes. 2. En la venta FOB Origin, Freight Prepaid, se aplican las mismas condiciones que
en el anterior, con la diferencia de que el vendedor paga el flete, bajo el sistema prepaid. 3.
En la venta FOB, Origin, Freight Prepaid and Charged Back, se aplican las mismas
condiciones que en modelo anterior, con la diferencia de que posteriormente el vendedor le
factura al comprador los costos incurridos en el flete. 4. En la venta FOB Destination, el
título de propiedad pasa al comprador el llegar a su lugar de destino en las instalaciones del
comprador. El costo del flete es prepaid por el vendedor. 5. En la venta FOB Destination,
Freight Collect, se aplican las mismas condiciones que en el anterior, con la diferencia de
que el comprador paga el flete al recibir la mercadería. 6. FOB Destination, Freight Collect
and Allowed, se aplican las mismas condiciones que en el anterior, con la diferencia de que
el comprador posteriormente puede trasladar al vendedor el costo del flete.
3. La compraventa de establecimientos mercantiles e industriales:

210
STROH, Michael: A Practical Guide to Transportation and Logistics, tercera edición, Logistics
Network, Dumong, NJ, 2006, p. 41.
211
Una diferencia entre el FOB interno estadounidense y el Incoterm FOB es que el segundo determina, no el
traslado de dominio de los bienes, sino el traslado de los riesgos. La cuestión del traslado de propiedad se
reserva para ser dilucidada, en caso necesario, con arreglo al Derecho Uniforme aplicable o, en su caso, a las
reglas de Derecho Internacional Privado o de conflicto de leyes.
193
En los artículos 478 a 489 del Código de Comercio, se regula la

compraventa (y en general el traspaso por cualquier título) de un
establecimiento industrial o comercial.
a) Objeto del contrato: Una universalidad
El objeto de dicho contrato es la transmisión de una universalidad

integrada por todos los elementos del establecimiento. Dispone el ordinal 478:
“Son elementos integrantes de un establecimiento comercial, para los efectos de

su trasmisión por cualquier título: las instalaciones eléctricas, telefónicas y de
cualquier otra naturaleza, el mobiliario, la existencia en mercaderías, las patentes
de invención y marcas de fábrica, la contabilidad que comprende las archivos
completos del negocio, de dibujos y modelos industriales, las distinciones
honoríficas y los demás derechos derivados de las propiedad comercial, industrial
o artística. La venta de un establecimiento comercial o industrial comprende
todos sus elementos, y cuanto forme el activo y pasivo, salvo pacto expreso en
contrario.”
Conviene observar que no es posible establecer una sinonimia entre el

concepto legal de establecimiento mercantil o industrial y el concepto
doctrinal de empresa. La noción legal de establecimiento se construye a base
de una lista dispersa que remata en una frase genérica, “todos sus elementos”,
complementada con una noción tomada en préstamo de la Contabilidad: “y todo
cuanto forme el activo y el pasivo”.
Es vano cualquier esfuerzo que se dedique a dar coherencia a la lista de elementos del
artículo 478 del Código de Comercio. El elenco, lisa y llanamente, se resiste a cualquier
intento de sistematización. El recuento inicia por las “instalaciones eléctricas”. Ya, desde
allí da, nuestro buen legislador, un primer paso en falso. Las instalaciones eléctricas
pertenecen al inmueble. Si el establecimiento está asentado en un local arrendado, mal podría
venderse lo ajeno. Continúa con las “instalaciones telefónicas”, sin precisar si alude al
cableado interno –que pertenece al inmueble--, a la central telefónica –que puede pertenecer
a la empresa de leasing--o al número de teléfono. Luego generaliza a las “instalaciones de
cualquier otra naturaleza”, sin aclarar si incluye las instalaciones del local: por ejemplo, los
aires acondicionados. Seguidamente, la lista menciona “el mobiliario”, presuponiendo que
éste le pertenece, en propiedad, al tradens. Pero puede ocurrir que la empresa tenga
mobiliario y equipo en leasing, razón por la que el trasmitente no podría enajenar bienes que
no le pertenecen. La norma es omisa en cuanto a la transmisión de posiciones contractuales.
Acto seguido, se mencionan las “existencias en mercaderías”; pero podría ocurrir que se trate
de mercadería ajena, recibida en consignación para la venta o la distribución. Luego, la
194
norma incluye las “marcas de fábrica” y las “patentes de invención”, pero omite el nombre
comercial, el know-how y otros derechos de propiedad intelectual, como las licencias para
explotar la propiedad intelectual ajena. Se agrega “la contabilidad, que comprende los
archivos completos del negocio”, sin tomar en cuenta que el transmitente no puede enajenar
su propia contabilidad de períodos pasados. La contabilidad no es una cosa enajenable, per
se, sino información sobre el ejercicio económico de un sujeto. Luego retorna a la propiedad
intelectual: “los diseños y dibujos industriales”, para sumar “las menciones honoríficas”.
¿Qué tendría en mente el legislador cuando incluyó “las menciones honoríficas”? ¿Tal vez
las calificaciones culinarias de un restaurante? La lista remata con un cierre genérico, “los
demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística”, que, sin
embargo, es omiso en cuanto a los derechos de crédito y las posiciones contractuales. El
intérprete no tiene forma de saber si la enajenación del establecimiento implica la novación
subjetiva de las obligaciones del transmitente. Finalmente, es de hacer notar que el elenco no
habla de las relaciones laborales.
b) Ventajas y desventajas de los diversos modos convencionales de

adquisición de empresas:
La empresa es un conjunto de recursos organizados en función de una

actividad económica. La noción de empresa no está ligada a la idea de un
establecimiento asentado en un determinado espacio físico, ni siquiera
arraigado en un determinado sitio geográfico. Una empresa puede existir y
operar en un espacio virtual (ej., las empresas dedicadas al desarrollo o
mantenimiento de software, cuyos empleados laboran desde cualquier sitio con
acceso a una conexión de Internet). El núcleo del concepto de empresa es la
conjunción y organización de recursos (materiales, intangibles, humanos,
jurídicos) a los fines de desarrollar una actividad económica en sentido amplio,
comprensiva de la producción y venta de bienes y servicios. La noción de
empresa está ligada al fin de lucro. Aun así, no por el hecho de tener pérdidas,
deja de existir la empresa (el moderno derecho de concursos de acreedores tiene
por finalidad el rescate de las empresas en crisis). En cambio, la idea de
empresa no está ligada a una determinada estructura jurídica: hay empresas
desarrolladas por personas físicas. Tampoco está necesariamente ligada al
contrato de sociedad212: hay empresas unipersonales, por ejemplo, el empresario
que contrata varios trabajadores para prestar servicios de jardinería.
Desde el ángulo visual del comprador, adquirir una empresa representa

la toma de un atajo, es decir, la decisión de transitar una vía alternativa a la
formación de una nueva empresa. El adquirente de la empresa acorta camino,
212
Correlativamente, hay sociedades sin empresa, como las sociedades “de escritorio” o las creadas para la
pertenencia pasiva de bienes.
195
se economiza el tiempo y el dinero implícitos en las fases preoperativa y de

inserción inicial en el mercado. Quien adquiere una empresa compra las ventas
– actuales o potenciales—de un negocio. La atención se enfoca en el valor que,
para el adquirente, representa el asumir una operación en marcha o susceptible
de ser puesta en marcha con poco esfuerzo e inversión adicional. Quien absorbe
una empresa tiene en mente un crecimiento inmediato, economías de escala, la
penetración de nuevos de mercados (o, más modestamente, el acceso a nueva
clientela), así como la instauración de servicios complementarios a los que
actualmente presta.
La adquisición de empresas, sin embargo, puede tener una faceta

prohibida, cuando implican concentraciones monopolísticas213.
Salvo lo dicho en cuanto a la formación de monopolios, en general el

Derecho mercantil, tanto local como internacional, es proclive a las
adquisiciones de empresas. Los tratados de libre comercio, en gran medida, son
el soporte para la adquisición trasnacional de negocios ya posicionados en un
determinado mercado.
La adquisición de una empresa puede formalizarse a través de distintas

figuras jurídicas. En nuestro medio, los tres esquemas básicos son: a) La
adquisición de las acciones de la sociedad dueña de la empresa; b) La absorción
por fusión; y c) La adquisición por vía de compraventa de establecimiento
mercantil o industrial. En cuanto a esta última figura, las carencias legales –
arriba apuntadas—en cuanto a la definición del establecimiento, se pueden
solventar con un buen contrato, que enuncie detalladamente los elementos que
se incluyen en la negociación.
Amerita, en este punto, comparar las ventajas y desventajas asociadas uno

u otro medio de adquisición de empresas.
b-i) La compraventa de acciones:
La compraventa de las acciones de la sociedad dueña de la empresa

ofrece la ventaja de la economía en costos transaccionales. El traspaso se
simplifica: Se endosan nominativamente las acciones y se consigna un asiento
213
Ver el artículo 16 de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
196
en el libro de socios. Sin embargo, si a través de la compraventa de acciones se

adquiere un bien sujeto al impuesto de traspaso, se deben pagar los impuestos
correspondientes. Tampoco es necesario realizar liquidaciones laborales, ni
tampoco notificar cesiones de créditos a los deudores. En suma: es más simple
y económica, desde el punto de vista de los costos de la transacción. La
desventaja, en contraste, es que el accipiens asume el riesgo redhibitorio por
contingencias ocultas (en palabras sencillas: el riesgo de que, luego de haber
adquirido la empresa, surjan deudas que no estaban reflejadas en los estados
financieros de la compañía, y que representen la disminución del valor de la
empresa). Este riesgo a menudo se conjura por diversos medios, de hecho y de
derecho. Entre las precauciones de hecho, es usual que, en la fase de tratativas,
el potencial comprador realice, con el consentimiento del potencial vendedor,
un due diligence, es decir, una investigación sobre el estado financiero y
jurídico de la compañía. Entre las medidas de derecho, es usual que, por vía
contractual, se traslade al vendedor dicho riesgo, como parte de una garantía
redhibitoria tallada a la medida, normalmente complementada con el depósito
temporal de parte del precio (v.gr. en escrow), durante un período razonable
(por ejemplo, el de la prescripción).
b-ii) La absorción por fusión:
La absorción por fusión ofrece, las mismas ventajas y desventajas de la

compraventa de acciones, con algunas particularidades adicionales. La fusión
implica que la sociedad resultante asuma los derechos y obligaciones de las
sociedades originarias. En otras palabras, la entidad resultante se convierte en
la sucesora universal ex tunc “de todas las titularidades activas y pasivas” de
las sociedades absorbidas214. Esto puede ser conveniente o inconveniente,
dependiendo de valor relativo de los derechos y obligaciones, lo cual
únicamente puede ponderarse in concreto.
b-iii) La compraventa de establecimiento mercantil:
La adquisición por vía de compraventa de establecimiento mercantil

ofrece una ventaja: la depuración de contingencias. Según veremos, uno de los
requisitos de la figura legal es que el precio de la venta se ha de mantener en
depósito durante un período de pendencia. Durante ese período, los acreedores
del establecimiento (rectius: los acreedores del vendedor cuyos créditos se
214
V. VICENT CHULIÁ, Francisco: La fusión propia y las fusiones impropias en el Derecho Español, en:
Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, Tomo III, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, p. 489.
197
hubieren originado en la operación del establecimiento) pueden reclamar la

liquidación y pago de sus créditos. La ley manda que no se entregue el precio
al vendedor, hasta tanto no se hayan liquidado y pagado los créditos de los
acreedores apersonados en tiempo. Al seguir el procedimiento legal de
depuración, el comprador adquiere la universalidad de “los elementos” del
establecimiento, sin asumir las deudas que el vendedor tenía con terceros. En
otras palabras, el comprador de establecimiento mercantil, a diferencia de la
sociedad resultante de una fusión de empresas, no deviene el sucesor universal
de las obligaciones del ex titular del establecimiento. La compraventa de
establecimiento mercantil puede implicar costos transaccionales adicionales
(en comparación con otros modos de adquisición de empresas). Por ejemplo:
• A los fines de la regulatorios, el nuevo titular debería obtener su propia patente

y sus propios permisos de funcionamiento; a los fines de la exigibilidad de
créditos del establecimiento, sería necesario notificar a los deudores.
• A los fines del abastecimiento, será necesario suscribir nuevos contratos con
proveedores o convenir en la novación subjetiva de los contratos
preexistentes.
• En lo concerniente a las relaciones laborales, será necesario negociar, con
cada trabajador, los términos de la nueva contratación o bien la continuidad
del antiguo contrato de trabajo con novación subjetiva del patrono.
• A los fines de la publicidad registral, habrá que realizar las respectivas
escrituras públicas de traspaso de bienes inscritos (inmuebles, vehículos,
marcas de comercio, nombre comercial, etc).
c) ¿Qué ocurre cuando una parte del precio de venta de una empresa
se queda en la empresa vendida o se destina al pago de sus deudas?
Es muy común que una parte del precio de adquisición de una empresa
se quede en la misma empresa o se destine al pago de sus deudas. En tales
supuestos, el precio no lo recibe en su totalidad el vendedor, pues una parte
ingresa a las arcas de la empresa vendida o se paga directamente a sus
acreedores.
Ejemplos:
• Un empresario es dueño del 100% de un hotel. El dueño está dispuesto a

vender el 80% de la empresa, por un precio de $10 millones, de los cuales $2
van a su bolsillo y $8 se invierten en el hotel: se construyen nuevas
198
habitaciones, un spa, etc. Desde el punto de vista del vendedor, la lógica

económica es que se queda con el 20% de un hotel cuyo valor venal se
incrementará en, al menos, $8 millones, y cuya aptitud lucrativa aumentará al
tener mayor capacidad de alojamiento y de prestación de servicios
complementarios a los huéspedes.
• Una empresa franquiciataria llega a acumular deudas con la franquiciante y
pasivos bancarios que exceden su capacidad de repago. Los socios, quienes
figuran como avalistas en las operaciones bancarias y como fiadores en el
contrato de franquicia, están dispuestos a vender la empresa por un precio de
$20 millones, de los cuales $15 se destinarán al pago de las deudas con los
bancos. La intención de los socios vendedores es salir incólumes de la
empresa antes de que ésta quiebre, con una ganancia neta (de $5) y, sobre
todo, liberarse de responsabilidad personal (avales, fianzas, codeudas) por las
obligaciones de la empresa.
• El único accionista de una sociedad dueña de una fábrica decide jubilarse,
razón por la cual está dispuesto a vender totalmente la empresa, financiando
él una parte del precio. El vendedor quiere que, del precio de venta, se les
pague el 100% de su liquidación laboral a los trabajadores, así como otras
deudas que la compañía tienen con proveedores e instituciones financieras.
De este modo, acuerda con los compradores que, de los $100 del precio de
venta, se destinen $50 al pago de pasivos diversos de la empresa, incluidos
los laborales, y los otros $50 se lo paguen los compradores en un plazo de 15
años, en cuotas niveladas, con un interés del 8%. En garantía de saldo del
precio, se fideicomete el 50% de las acciones de la sociedad dueña de la
fábrica.
Los anteriores ejemplos ilustran la multiplicidad de intereses

jurídicamente relevantes que pueden dar pie al pacto en cuya virtud una parte
del precio se asigna a la empresa o —lo que es económicamente equivalente—
se destina al pago de sus deudas. Desde la perspectiva de los compradores, tiene
mucho sentido inyectar el dinero en la empresa que están adquiriendo, de lo
cual ellos mismos se benefician. El vendedor puede obrar bajo el impulso de
muy diversos motivos internos o causas subjetivas: liberarse de obligaciones
personales de garantía; cumplir obligaciones naturales (v.gr., con los
empleados); incrementar el valor de la cuota de participación reservada, si la
venta es parcial; apreciar los bienes garantizadores, cuando el vendedor otorga
financiamiento; aumentar la capacidad generadora de frutos, para el caso de que
llegar a generarse la necesidad de resolver el contrato por incumplimiento y
recuperar retroactivamente la empresa215, etc.
215
Cfr los artículos 691 y 692 del Código Civil. La resolución por falta de cumplimiento da derecho a la
restitución retroactiva de la propiedad, junto con los frutos percibidos por la parte incumplida durante la
pendencia de la condición resolutoria.
199
El pacto en virtud del cual el comprador se obliga a asumir deudas de la empresa

adquirida —como parte de la prestación de pago del precio— se puede instrumentar mediante
diversos mecanismos del Derecho obligaciones216: Indicación de pago: Dicho acuerdo se
puede documentar mediante una sencilla indicación de pago: Ej.: “El pago del 30% del
precio deberá hacerse en la cuenta número 1234, a nombre de X”. En este caso el vendedor,
como acreedor del precio, autoriza al tercero para recibir el pago en su nombre. El tercero
recibe el pago en nombre del vendedor e, inmediatamente, compensa la obligación de
restitución con su crédito. Cesión de crédito: El vendedor puede ceder total o parcialmente,
con y sin recurso, el crédito al precio, a favor del acreedor de la empresa vendida, bajo el
entendido de que dicha cesión se realiza en pago pro solvendo o pro soluto de determinada
deuda de la empresa. Por tratarse de un contrato, el tercero cesionario debe consentir la cesión
a su favor. Es conveniente que comprador-cedido acepte expresamente la cesión. También
es recomendable que el vendedor-cedente renuncie expresamente a la subrogación, la cual
operaría de pleno derecho en caso de que éste estuviere obligado con o por la empresa.
Estipulación a favor de terceros: La cláusula contractual en virtud de la cual el comprador
se obliga, frente al vendedor de las acciones, a pagar a un tercero un crédito que éste tiene
contra la empresa vendida, constituye una estipulación a favor de dos terceros: (1) Una
estipulación a favor del tercer-acreedor de la empresa; y (2) Una estipulación a favor de la
empresa, cuya deuda se ofrece pagar. La estipulación a favor de tercero, desde el ángulo del
éste, es una propuesta de contrato del estipulante, la cual, en caso de ser aceptada, genera un
vínculo obligacional directo entre el acreedor y el promitente, con las mismas garantías
pactadas a favor del estipulante217. Ya que la empresa vendida, como tercero, va a quedar
bajo el control del comprador —lo cual anuncia un conflicto de intereses—, conviene que la
estipulación sea aceptada por la empresa al formarse el contrato, y que quede establecido el
plazo, la forma y demás especificaciones del cumplimiento de la obligación del comprador a
favor de la empresa. También conviene al vendedor que quede claramente su derecho, como
estipulante, a exigir el cumplimiento forzoso del contrato o la resolución, con daños y
perjuicios en una u otra hipótesis. Delegación novativa: Se acuerda sustituir la obligación de
la sociedad por la obligación del comprador. Para esta figura, se requiere el consentimiento
de las tres partes: el delegante (el deudor originario, esto, es, la empresa); el delegado (el
nuevo deudor, es decir, el comprador); y el delegatario (el acreedor de la empresa).
Delegación simple o imperfecta: El acreedor original, sin liberar a la empresa deudora, acepta
la agregación de una deuda del comprador.
d) Formalidades del contrato de venta de establecimiento mercantil

o industrial:
La compraventa de establecimiento mercantil puede otorgarse en

escritura pública, pero no necesariamente. El artículo 481 del Código de
216
Sobre estos mecanismos, ver el tomo III de mis Principios del Derecho Privado.
217
Arts. 1032 y 1033 del Código Civil. Cabe preguntar si entre tales garantías se incluye la condición resolutoria
por falta de cumplimiento, con el consecuente derecho de restitución.
200
Comercio indica que se puede designar, como depositario del precio de la venta
a un banco “…o al notario autorizante de la escritura”. Sin embargo, no se
indica, en forma imperativa y expresa, que la compraventa deba otorgarse en
escritura pública, bajo pena de nulidad. Por lo general el legislador es tajante
cuando exige una formalidad ad substantiam –y aquí no lo es--. Sin embargo,
cuando el traspaso del establecimiento implica –como parte del todo--, la cesión
de un contrato de arrendamiento, la Ley General de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos parece exigir el otorgamiento de una escritura pública, para que
dicho contrato resulte oponible al arrendante. Dispone el artículo 79, párrafo
tercero de dicha Ley:
“Dentro de los quince días naturales siguientes a la escritura pública de la

compra-venta mercantil, el cedente y el cesionario del arrendamiento deben
notificar la cesión al arrendador y entregarle copia certificada del contrato de
compra-venta.”
e) Oponibilidad del traspaso a los acreedores del vendedor:
A los fines de su oponibilidad a los acreedores del enajenante a título

oneroso, el traspaso del establecimiento debe ser publicado en La Gaceta, al
tenor de lo preceptuado en el artículo 479 del Código de Comercio:
“La transmisión por cualquier título oneroso de un establecimiento comercial o

industrial, ya sea directa o por remate, o el traspaso de la empresa individual de
responsabilidad limitada a que el mismo pertenezca, deberá necesariamente
anunciarse en el periódico oficial por aviso que se publicará tres veces
consecutivas, en el que se citará a los acreedores e interesados para que se
presenten dentro del término de quince días a partir de la primera publicación, a
hacer valer sus derechos.”
f) Imponibilidad del traspaso al arrendador:
El artículo 79 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y

Suburbanos faculta la venta del establecimiento mercantil, incluyendo la
transferencia de posición contractual del cedente, como parte de un contrato de
arrendamiento. Esa transferencia es susceptible de ser impuesta al arrendador,
aun contra su voluntad. Si bien la norma citada indica, impropiamente, que “el
cesionario subroga al arrendatario cedente en todos los derechos y
obligaciones del arrendamiento”, en realidad no se trata de una subrogación en
sentido técnico (la cual presupone un pago), sino de la cesión de una posición
201
contractual con delegación imperfecta de las obligaciones, durante el lapso de

un año, vencido el cual, se produce una delegación perfecta de origen legal218.
4. El suministro:
El suministro es un contrato de ejecución sucesiva en virtud del cual el

suministrador se obliga a proveer regularmente ciertas cantidades de bienes al
suministrado, y éste se obliga a pagar por ellas en forma oportuna, en los
términos y precios acordados. Cada parte del contrato de suministro da y recibe
seguridad, cada cual desde su particular punto de vista.
El suministrado busca cerciorarse del oportuno y constante

abastecimiento, a precios predecibles, de mercaderías, materias primas y otros
insumos útiles y necesarios para la continuidad de sus propias actividades
productivas, comerciales o de consumo. La certeza del aprovisionamiento
ininterrumpido y la estabilidad de precios cobran especial valor si se trata de
bienes propensos a escasear y cuyo precio, por los vaivenes de la oferta,
propende a las oscilaciones. Ejemplos: #1: Si el menú de un restaurante incluye
postres y otros platillos a base de fresas, el suministrado podrá asegurarse de
contar con suficiente provisión de la fruta a lo largo de todo el año, no obstante
su carácter estacional. #2: Una fábrica de helados lácteos requiere asegurar el
continuo abastecimiento de leche, en el mediano y largo plazo.
Por su parte, el suministrador también busca seguridad. Al poder

proyectar la periodicidad y el volumen de ventas, el suministrador puede
organizar más eficientemente sus procesos productivos y las relaciones con sus
propios proveedores.
a) Caracterización jurisprudencial:
La jurisprudencia patria lo ha caracterizado así:
218
Art. 79, párrafo cuarto: “El cesionario subroga al arrendatario cedente en todos los derechos y obligaciones
del arrendamiento. No obstante, salvo acuerdo distinto con el arrendador. el arrendatario cedente será
responsable solidario con el cesionario de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. Esa
responsabilidad durará un año a partir de la notificación de la cesión.”
202
“El contrato mercantil de suministro es un contrato bilateral por el cual una

persona se obliga a suministrar a otra, periódicamente, determinados bienes, en los
plazos y lugares estipulados, a cambio del pago de un precio.- Su diferencia con la
compraventa pura y simple radica en que ésta es un contrato de ejecución
instantánea y se realiza normalmente en forma individual, en cambio, cuando tales
compraventas se realizan dentro de un contrato de suministro mercantil, hay una
continuidad en la realización de tales operaciones de compra venta, de forma tal que
el suministrador se obliga a vender o entregar los bienes, periódicamente, en los
plazos y lugares establecidos, y el suministrado se obliga a recibirlos y a pagar el
precio correspondiente por cada uno de ellos.- De dicho contrato se deriva la
obligación lógica, a cargo de la empresa suministrada, de recibir los productos que
le entregue la empresa suministradora, siempre que tales entregas se hagan en el
tiempo y forma convenidos, además de la obligación de pagar el precio de los
productos vendidos.- Como contrato bilateral, el incumplimiento del contrato de
suministro genera dos posibles remedios jurídicos: la ejecución forzosa de lo
convenido (artículos 692 y 693 del Código Civil y 425 a 429 del Código de
Comercio) o bien la resolución contractual (artículos 692 del Código Civil y 463
del Código de Comercio). "Mediante la ejecución forzosa se pretende conminar al
deudor al cumplimiento de la obligación pactada (artículos 692 y 693 del Código
Civil), y por la resolución se pretende la extinción de un contrato bilateral -incluso
con efectos retroactivos-, ante el incumplimiento grave por parte de uno de los
contratantes (artículo 692 ibídem)" (Sala Primera, No. 309 de las 14,50 horas del
31 de octubre de 1990).- Ambos remedios pueden ir acompañados de una
indemnización por los daños y perjuicios que se hayan derivado del incumplimiento
contractual, conforme a las disposiciones de los artículos 701 y siguientes del
Código Civil y 425 y siguientes del Código de Comercio, suma que podrá
determinarse conforme a los daños que demuestre el actor que realmente le han sido
ocasionados, o que podrá estar determinada en forma anticipada por las partes
mediante la estipulación de una cláusula penal suplementaria, según el caso.”219
b) Suministro a plazo y suministro por tiempo indefinido:
Los contratos de suministro, al igual que otro tipo de contratos de ejecución

sucesiva, se clasifican en contratos pactados por tiempo indefinido y contratos a
plazo. En los contratos pactados por tiempo indefinido –y tomando en cuenta
el principio conforme al cual no hay contrato perpetuo--, cualquiera de las partes
puede ponerle fin ad nutum, es decir, mediante decisión unilateral y sin justa
causa. En atención a la buena fe, este derecho debe ser ejercido de forma tal que
se le conceda a la contraparte un plazo suficiente para que reorganice su actividad
económica. La terminación intempestiva del contrato de suministro puede dar pie
219
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 365-F-90 de las 14:20 horas del 26 de diciembre de
1990.
203
a responsabilidad por abuso del derecho (artículo 22 del Código Civil). Como en
todas las hipótesis de abuso, no se desconoce ni suprime el derecho del abutente,
pero sí se lo responsabiliza por el ejercicio egoísta y nocivo de su derecho de
resiliación o denuncia.
Distinto es el caso de los contratos pactados a plazo, o por tractos

renovables. En tales contratos, las partes deben respetar el plazo y, en caso de
incumplimiento, pueden exigir la ejecución forzosa del convenio. En caso de
incumplimiento, debería concederse al acreedor el lucro cesante completo, por el
resto del plazo del contrato, es decir, las utilidades netas proyectadas. En caso de
no haber seguridad razonable de las utilidades proyectadas, la indemnización
debería traducirse en el reconocimiento de la pérdida de oportunidad de realizar
las ganancias, con el respecto descuento del componente aleatorio.
c) Suministro simple
Se presentan, en la práctica, dos modalidades de suministro: Suministro

simple y suministro con cuenta corriente mercantil.
En el suministro simple, cada entrega de mercadería es considerada, entre

las partes, como una compraventa individual. Esto es común en las operaciones
de contado: El suministrador cumple con la entrega y, en el mismo acto –o en un
plazo muy breve que no suele exceder el mes--, el comprador realiza un pago ex
profeso, correspondiente a factura correspondiente.
d) Suministro con cuenta corriente mercantil.
En el suministro con cuenta corriente mercantil, las órdenes y pedidos no

son considerados como contratos individuales de compraventa. Cada entrega
genera, a favor del suministrador, la contabilización de un cargo a su favor.
Correlativamente, los pagos que el comprador realiza generan la contabilización
de cargos a su favor. Pero tales cargos a favor y en contra no se compensan
automáticamente, sino que la compensación se pospone hasta una fecha de corte
o cierre de la cuenta corriente. Las atribuciones patrimoniales que cada
cuentacorrentista realiza se denominan remesas. En un momento determinado,
de acuerdo con lo convenido por las partes, se realiza un corte, una conciliación
de cargos a favor y en contra originados por las remesas, hasta establecer un saldo
deudor, a favor de una de las partes. Antes de la determinación del saldo deudor,
no hay, propiamente, un deudor –bien podría ser uno u otro--, ni tampoco una
204
obligación exigible. Esto cobra especial importancia a fin de determinar el dies a

quo220: la prescripción negativa no comienza a correr sino hasta la realización del
corte, con la respectiva determinación del saldo deudor. Nótese que las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, deciden ligar todas las operaciones
individuales dentro de un vínculo contractual unitario. Esto hace que las ventas
de mercadería no se aprecien individualmente, sino en conjunto. El plazo de
prescripción negativa de los saldos deudores de una cuenta corriente mercantil es
de cuatro años, a diferencia del plazo cortísimo anual que el artículo 984, inciso
(e) del Código de Comercio establecía en materia de venta comercial. Sin
embargo, esta disposición fue derogada por Ley 9691 de 3 de junio de 2019.
Este sistema facilita la operatividad de negocios donde el volumen de

transacciones recíprocas es tal, que resulta aconsejable la realización de cortes
periódicos para la liquidación de saldos deudores. Piénsese, por ejemplo, en la
entrega diaria de suministros frescos para un restaurante. La cuenta corriente
mercantil es un esquema que facilita la concesión de financiamiento. El pago no
se realiza de contado, sino que se pospone hasta la fecha convenida para la
conciliación periódica de la cuenta.
El Código de Comercio, en su artículo 602, define así el contrato de cuenta

corriente:
“La cuenta corriente es un contrato por el cual una de las partes remite a la otra,
o recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero, mercaderías, títulos valores
u otros efectos de tráfico mercantil, sin aplicación a empleo determinado, ni
obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero con el
deber de acreditar al remitente tales remesas, de liquidarlas en las épocas
convenidas, de compensarlas hasta la concurrencia del " débito " y el " crédito "
y de pagar de inmediato el saldo en su contra si lo hubiere.”
220
El dies a quo, o punto de partida de la prescripción negativa, es la fecha en que la obligación sea exigible
(art. 874 del Código Civil).
205
§4. LA RECOMPRA Y EL REPORTO DE TÍTULOS

VALORES
En el Derecho del Mercado de Valores con frecuencia se citan tres figuras
que conviene conocer y distinguir221:
• La recompra de valores
• El reporto; y
• El reporto tripartito.
1. La recompra de valores:
La figura de la recompra se originó, en nuestro medio, por vía

consuetudinaria, para satisfacer las necesidades de liquidez de los titulares de
títulos de deuda pública a largo plazo. La recompra se estructuraba como dos
operaciones, en el mismo acto: El vendedor vendía su título al comprador, de
contado, con lo cual obtenía la liquidez requerida. Al mismo tiempo, se obligaba
a recomprar el título a cierto plazo, a un determinado precio que incorporaba la
restitución del precio recibido más una tasa de interés. De este modo, el
vendedor obtenía financiamiento a corto plazo. El comprador de contado, por
su parte, redituaba de la operación.
Operaciones de recompra y pacto comisorio. Económicamente, las recompra no es

sino una operación de financiamiento garantizada por el propio título. En caso de
incumplimiento, por el vendedor a corto plazo, el comprador puede disponer del título. Esto
lleva a indagar si existe algún quebranto al principio de proscripción del pacto comisorio, en
la medida en que, jurídicamente, el modelo faculta al acreedor para apropiarse directamente
la garantía. En primer lugar, hay que preguntarse si existe, en realidad, un principio general
de proscripción del pacto comisorio en el Derecho costarricense. Y, en segundo lugar, si
dicho principio es aplicable a las operaciones bursátiles. Sobre la primera pregunta, cabe
recordar que las hipótesis de proscripción del pacto comisorio, en materia de garantías, son,
ciertamente, fragmentarias. Se circunscriben, en efecto, a un puñado de casos específicos, el
pacto comisorio hipotecario (artículo 421 del Código Civil); el pacto comisorio pignoraticio
(artículo 537 del Código de Comercio); y –estrujando la letra la ley, el pacto comisorio
fiduciario (artículo 648 del Código de Comercio222). No existe, en nuestro Derecho positivo,
221
Muy esclarecedor es el trabajo de Anayancy ROJAS CHAN y Alejandro VÁZQUEZ RODRÍGUEZ:
Estandarización de valores, recompra y reporto tripartito. Ficción y realidad. En: Revista Ivstitia, Año 24,
No. 279-280, marzo-abril 2010, pp. 4-12.
222
En realidad la norma no prohíbe expresamente el pacto comisorio en los fideicomisos de garantía. Dicha
prohibición se puede, a duras penas, extraer de la norma citada, cuando dice que, ante el incumplimiento del
206
una norma general de proscripción del pacto comisorio, generalizable a todo tipo de
instrumentos de garantía. La jurisprudencia, lo ha extendido, en materia de préstamos
inmobiliarios, a las ventas de inmuebles con pacto de retroventa; pero, para ello, ha debido
recalificar el contrato como una hipoteca encubierta. Cabría preguntar si, atendiendo al
mismo criterio, los juzgadores –en el raro caso de que una discusión semejante llegare a
estrados223-- recalificarían la recompra bursátil como un préstamo prendario encubierto. En
todo caso, este tipo de discusiones se evitan bajo el esquema del reporto tripartito (ver infra),
donde los títulos no ingresan al patrimonio del reportador (comprador a corto plazo), sino
que son transferidos en propiedad fiduciaria a un Fideicomiso de Administración de
Garantías, el cual, en caso de incumplimiento, procede a la liquidación de los títulos para el
pago de la obligación; procedimiento, éste, que cumple fielmente el mecanismo de
liquidación de garantías previsto por la ley para los fideicomisos de garantía (ex art. 648 in
fine del Código de Comercio).
2. El reporto legal:
La figura del reporto fue introducida en nuestro Derecho positivo

mediante Ley número 7201, Reguladora del Mercado de Valores del año 1990.
Al derogarse dicha ley en 1997, la figura fue trasplantada a la actualmente
vigente Ley 7732 de 27 de enero de 1997, Reguladora del Mercado de Valores.
Paradójicamente, el reporto legalmente típico nunca ha cobrado

importancia práctica, pues su utilización ha sido escasa o nula. El reporto legal
nunca destronó a la recompra.
La principal diferencia entre el reporto legal y la recompra es que ésta se

aplica primordialmente a títulos específicos, individuales o seriales reputados,
para la operación, como no fungibles. El vendedor recompra exactamente los
mismos títulos que vendió.
El reporto, en cambio, se aplica a valores emitidos en serie y, por tanto,

fungibles. El vendedor original –denominado reportado--, se obliga a
recomprar al comprador original --denominado reportador—otros títulos de la
misma especie y características, no necesariamente los originalmente vendidos.
La Ley 7732, en su artículo 29, define así el reporto:
deudor, el fiduciario puede vender o rematar la garantía; es decir, concedamos, un poco a regañadientes, que el
fiduciario debe liquidar la garantía y que queda impedido para dar en pago al acreedor los bienes garantizados.
223
La mayoría de los conflictos bursátiles se resuelven a lo interno, mediante la activación de los mecanismos
contractuales de solución alternativa de conflictos.
207
“El reporto es un contrato por el cual el reportado traspasa en propiedad, al

reportador, títulos valores de una especie dada por un determinado precio, y el
reportador asume la obligación de traspasar al reportado, al vencimiento del plazo
establecido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie, contra el
reembolso del precio, que puede ser aumentado o disminuido en la medida
convenida. Este contrato se perfecciona con la entrega de los títulos.”
3. El reporto tripartito:
El Reglamento sobre Operaciones de Reporto, emitido por la Bolsa

Nacional de Valores, introdujo la figura del reporto tripartito.
El reporto tripartito es una operación bursátil de financiamiento a corto

plazo que se estructura, jurídicamente, como una venta con promesa de
retrocompra garantizada con un fideicomiso de garantía. El reportado, que es
el solicitante del financiamiento, vende un título valor al reportador, quien es el
inversionista y, simultáneamente, se obliga a recomprar el mismo título valor al
vencimiento del plazo convenido, que no puede exceder un año.
El precio de la venta del reportado al reportador no puede exceder el

ochenta por ciento del valor de mercado del título. Ello es así, pues,
financieramente, se presta, como máximo, el ochenta por ciento del valor del
título que garantizará la operación. El precio de la recompra se calcula con
base en el precio de la venta, más un monto adicional, que sería el interés del
financiamiento. De este modo, al cabo de la operación, el inversionista-
reportador recupera el capital invertido más un rédito.
La particularidad de este esquema negocial, que lo distingue del modelo

legal, es que el título no se entrega al reportador, sino que se fideicomete en
garantía en el Fideicomiso de Administración de Garantías de la Bolsa Nacional
de Valores.
En caso de desmejoramiento del valor del título en el transcurso del plazo

de la operación, la Bolsa realiza una llamada a margen, a fin de que se reponga
el valor de la garantía, mediante la incorporación de un título adicional, o
mediante un pago en efectivo. En caso de incumplimiento, por el reportado, de
su obligación de recompra, la Bolsa liquida la garantía –en su caso, vendiendo
el título--, paga al reportador su crédito y, de sobrar algún remanente, una vez
208
pagados los gastos respectivos, se devuelve al reportado el saldo de la

liquidación del título.
Conviene tener presente que el reporto, como toda operación bursátil, se

realiza en la plataforma transaccional de la Bolsa Nacional de Valores, con
oportunidad de puja por otros participantes en el mercado. Además, las
transacciones son propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por los puestos de
bolsa en nombre propio, usualmente por cuenta de sus clientes, o bien por
cuenta propia, como parte de la gestión de su propia cartera de inversiones. A
menudo, el propio puesto actúa a ambos extremos de la contratación, como
reportado y como reportador, caso en el cual se está en presencia de una
operación cruzada.
En realidad esta figura no es, propiamente un reporto al tenor del

concepto legal224, pues, a diferencia del modelo contemplado en la ley, en el
reporto tripartito el reportador no tiene derecho a disponer de los títulos
comprados, sino que éstos se fideicometen en garantía del cumplimiento de las
obligaciones del reportado. El reportado se obliga a recomprar los mismos
títulos que vendió, los cuales, no obstante ser seriales, se tratan como bienes no
fungibles.
§5.EL REMATE JUDICIAL:
1. Naturaleza jurídica:
Lo primero que se ha de abordar, al estudiar la figura del remate judicial,

es su naturaleza jurídica. En el lenguaje común, se habla de “comprar en
remate”, pero… ¿se tratará en realidad de una compraventa? O, para ser más
precisos: ¿Es el remate judicial un contrato?
El artículo 423, en materia de ejecución hipotecaria, habla de “venta

judicial”. Sin embargo, la jurisprudencia patria le ha negado, al remate
judicial, el status de contrato de compraventa, lo cual nos parece muy atinado.
224
En tal sentido, ver ROJAS CHAN y VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, loc.cit.
209
El juez que ordena, preside y homologa la almoneda, no está ejerciendo su

libertad contractual, sino la función jurisdiccional que le ha sido encomendada
en razón de su cargo. El efecto traslativo de dominio propio del remate no es
el fruto del concurso de voluntades, sino un acto de heteronomía estatal.
En la sentencia número 12 de las 10:00 horas del 17 de enero de 1990225,

la Sala Primera de Casación manifestó:
"El remate no es un contrato de compraventa; se asemeja a éste en que su

efecto principal es el traspaso de la propiedad, pero entre ambos existen
diferencias sustanciales.- Así por ejemplo, en la sentencia número 40 de las 17
horas del 29 de enero de 1952 ya esta Sala había expresado lo siguiente: "...De
conformidad con el artículo 1049 del Código Civil" la venta es perfecta entre las
partes desde que convienen en cosa y precio".- Es por su naturaleza un contrato
consensual que surte sus efectos independientemente de toda formalidad; en
cambio en la venta judicial es preciso llevar a cabo una serie de requisitos para
colocar al Juez en capacidad de celebrar el remate; en este caso el funcionario no
contrata sino que preside la diligencia dándole el sello de legalidad que requiere
para ser válida, resolviendo las cuestiones que puedan surgir, -No podría el Juez
variar el precio ni las condiciones de la venta porque ni es el dueño de la cosa ni
apoderado de ninguna de las partes; y por último, una vez efectuada la subasta,
es preciso aprobarla, y para dar tal aprobación el Juez tiene la obligación de
revisar cuidadosamente el expediente para ver si se han cumplido todas las
exigencias y requisitos legales, si no hay incidente que la estorbe, y en tanto tal
auto aprobatorio no se dicte y quede firme, no hay adjudicación legalmente
hablando, por mucho que en el acto de la subasta se haya adjudicado a
determinado postor.- Esa adjudicación en el acto del remate queda desde luego
supeditada a la aprobación posterior que el Tribunal dará o no según lo que del
mismo expediente resulte.- Como se ve, no puede equipararse así de un modo
absoluto el contrato de compraventa con la venta judicial".
En contra de la tesis que excluye al remate judicial del ámbito contractual,

podría aducirse que en un remate hipotecario o prendario la ejecución no es sino
la consecuencia final del efecto vinculante del contrato de préstamo con garantía
real. Sin embargo, no todo remate judicial tiene como derecho base un crédito
de origen contractual. El remate puede derivarse del ejercicio de un derecho
225
Reiterada en la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, 15:00 horas del 25 de enero
de 1991.
210
real, como ocurre en la escisión de la copropiedad indivisible 226, o un derecho

de crédito de origen aquiliano o legal.
La jurisprudencia citada enfoca remate desde el punto de vista de la

función del tradens, que es el Juez. Es cierto que el juzgador que ordena y
aprueba un remate no está ejerciendo su libertad contractual, sino cumpliendo
la función jurisdiccional que le ha sido asignada en razón de su cargo. Sin
embargo, la misma jurisprudencia pasa por alto la otra cara de la moneda, es
decir, el remate desde el ángulo visual del accipiens, es decir, el postor que
resulta adjudicatario. Se pregunta: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la oferta
del postor? ¿Acaso no es, la comparecencia al remate y la formulación de una
oferta, un negocio jurídico?
En nuestra opinión, la respuesta es afirmativa. La noción de negocio

jurídico, más amplia que la de contrato, comprende todas aquellas
manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos jurídicos
lícitos de Derecho Privado. Quien comparece a una almoneda pública, lo hace
en ejercicio de su libertad negocial. Requiere capacidad jurídica, capacidad de
actuar, voluntad libre e informada y causa justa. El reconocerle, a la postura en
remate, el rango de negocio jurídico, permite controlar sustantivamente la
pureza del consentimiento del adjudicatario en remate y su capacidad de actuar:
Piénsese en un postor declarado en estado civil de interdicción o de insolvencia;
o que padezca de un estado transitorio de incapacidad natural; o que comparezca
a la almoneda bajo amenazas graves para sí o para un ser querido; o que se
atribuya, mediante documentos falsos, una identidad ajena; o que, actuando en
nombre de otro, carezca de suficientes facultades representativas; o que medie
un error obstativo entre la postura y el acta de remate (por ejemplo: el postor
ofrece 100, el acta consigna 150); o que comparezca al remate con el fin de
blanquear un capital mal habido, etc.
A priori, parecería que la invalidez comprobada de la postura, en cuanto

negocio jurídico, debería implicar la nulidad del remate y sus actos
226
Preceptúa el artículo 273 del Código Civil: “Si la cosa sólo es indivisible en sí misma, y
los condueños no convienen en que se adjudique a alguno de ellos, reintegrando a los otros
en dinero, se venderá la cosa y se repartirá el precio.” En la práctica forense tal venta se
ejecuta por vía de remate.
211
subsecuentes. Sin embargo, el tema es un poco más complejo, pues es preciso

analizar la cuestión de la viabilidad de la nulidad del remate. El remate es
una figura que involucra presupuestos y efectos de naturaleza sustantiva: La
existencia, validez y eficacia del derecho que da base al remate; la postura en
cuanto negocio jurídico; el traslado de dominio de un bien; la oponibilidad de
ese traslado a terceros, etc.; y aspectos de naturaleza adjetiva: Al constituir un
acto procesal, el remate queda expuesto a las reglas sobre nulidades procesales
e impugnación de resoluciones y actuaciones. Pueden cobrar relevancia, en este
plano de análisis, tanto los antecedentes procesales defectuosos (por ejemplo,
la ausencia de publicación de un edicto o de la debida notificación a las partes);
como los vicios de la celebración del acto (por ejemplo, la subasta se lleva a
cabo a hora distinta de la señalada); o, incluso, circunstancias sobrevinientes al
remate (el postor no completa el pago oportunamente, razón por la que el remate
deviene insubsistente). Ambos órdenes de aspectos, sustantivos y adjetivos,
influyen en el análisis de factibilidad de la nulidad de un remate.
2. ¿Adquisición abstracta o causal? La nulidad del remate:
Resulta de especial importancia conocer en qué medida el remate puede

constituir un modo de adquisición abstracta de derechos o si, por el contrario,
resulta ser un modo de adquisición causal o derivativo. La abstracción –la cual
no siempre es absoluta, sino que puede ofrecerse en grados-- constituye una
especie de coraza protectora del accipiens, frente a reclamos fundados en vicios
anteriores al remate. Esta pregunta atañe no sólo al rematario, sino también al
verus domino interesado en reivindicar el bien que le pertenece y que ha sido
subastado y adjudicado a un tercero.
En materia de remates hipotecarios, el artículo 423 del Código Civil

abstrae la adquisición en remate del bien hipotecado de los reclamos
subsecuentes del deudor:
“Realizada la venta judicial en el caso de haberse renunciado los trámites del

juicio ejecutivo, el deudor podrá hacer valer en vía ordinaria los derechos que le
asistan a causa de la ejecución, pero sin que por eso deje de quedar firme la venta
del inmueble hecha a favor de un tercero.”
La cuestión de la nulidad (o anulabilidad) del remate fue objeto de

elaborados desarrollos jurisprudenciales desde finales del SXIX y a lo largo del
212
SXX, que culminaron en la consolidación de una línea jurisprudencial bastante

consistente. Con la promulgación, en el 2007, de la Ley 8624 de Cobro
Judicial, parece haberse modificado sustancialmente el panorama, pues dicha
ley derogó las normas procesales sobre las que se levantaban las antiguas
construcciones jurisprudenciales. Conviene, por consiguiente, analizar los
problemas que se plantearon nuestros antecesores y las respuestas a que
llegaron, para luego esbozar soluciones a los mismos problemas –y
eventualmente a otros que pudieron haber pasado desapercibidos-- a la luz del
derecho positivo vigente.
Doctrina jurisprudencial sobre la anulabilidad o nulidad del remate, anterior a

la promulgación de la Ley de Cobro Judicial. En el caso Agrícola Jasva vs. Inmobiliaria
La Corte227 del año 1991 –relativo al remate de un bien en virtud del vencimiento anticipado
de una hipoteca por falta de pago de impuestos-- la Sala Primera de la Corte, por voz de su
ilustre ex Presidente, don Edgar Cervantes, resumió la historia jurisprudencial en materia de
nulidad de remate, a partir de 1891, y expuso su posición en materia de nulidad de remate.
La tesis se basa en la distinción entre las nulidades procesales y la nulidad “del remate en
sí mismo”. Las primeras únicamente podían ser aducidas y declaradas dentro del mismo
procedimiento donde se produjeron, es decir, no cabía una discusión ulterior sobre temas
procesales, v.gr., en un proceso ordinario. En cambio, la nulidad “del remate en sí mismo”,
sí podía ser objeto de discusión fuera del proceso en que se ordenó el remate, en un proceso
declarativo posterior, pero únicamente en las hipótesis excepcionales enumeradas en el
artículo 472 de Código de Procedimientos Civiles de 1933, reproducidas en el artículo 573
del Código Procesal Civil de 1989. Tales hipótesis de excepción eran: a) La ajenidad de la
cosa rematada; b) El error in corpore (que se hubiere rematado una cosa por otra); ó c) La
extemporaneidad del remate (que la subasta no se hubiere realizado a la hora y la fecha
señaladas). De estas tres hipótesis, la última era eminentemente un vicio procesal. En
cambio las dos primeras abrían la vía a discusiones sustantivas, especialmente la concerniente
al remate de “cosa ajena”. Por ejemplo, en un caso en que se remató el bien de una viuda
que había adquirido estando casada, se consideró que la cosa era parcialmente ajena, por
cuanto al fallecer el marido de la propietaria, quedó disuelto el matrimonio y surgió la
sociedad de gananciales. Por consiguiente, se anuló el remate del bien, por haber afectado a
la Sucesión del de cujus. La vocación extensiva de la noción de “cosa ajena” se hace patente
si se considera que el derecho a los gananciales es un derecho abstracto sobre un valor neto,
no sobre bienes específicos, de tal suerte que no podía afirmarse con rigurosidad técnica que
la Sucesión fuera copropietaria del bien rematado al momento de la celebración de la
subasta228. En otro caso229, se declaró la nulidad del remate de los bienes de un fiador cuya
firma había sido falsificada en el acto de constitución de la fianza. En estricto sentido, tal
227
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, 15:00 horas del 25 de enero de 1991.
228
Aunque, para hacerle justicia a la resolución, cabe recordar que el concepto de gananciales en el artículo
77 del Código Civil l aludía a la copropiedad.
229
Sentencia de la Sala de Casación de las 14:00 horas del 25 de junio de 1952.
213
causal no encuadraba en las hipótesis del artículo 472 del Código de Procedimientos Civiles
de 1933, ya que los bienes rematados sí pertenecían al pseudo-fiador230.
Cabe agregar que la nulidad del remate tenía efectos erga omnes y retroactivos ex
tunc, de tal suerte que resultaba oponible a los terceros subadquirentes, incluidos los de buena
fe. En otras palabras: Regía el principio nemo plus iuris. Este tipo de nulidad exceptuaba
las reglas establecidas en los artículos 847, párrafo primero y 848 in fine del Código Civil,
que resguardan al tercero de buena fe, adquirente a non domino, contra la declaratoria de
nulidad y de ineficacia relativa del antecedente de dominio.
La Ley de Cobro Judicial, número 8624 de 2007, derogó gran parte de

las disposiciones sobre remate del Código Procesal Civil, incluido el artículo
573, que establecía las hipótesis excepcionales en las que era factible anular el
remate en vía declarativa. El artículo 29 de la Ley de Cobro Judicial dispone:
“Artículo 29.- Impugnación del remate
El remate y la actividad procesal defectuosa que se haya producido antes o

durante la celebración, sólo serán impugnables mediante los recursos que quepan
contra la resolución que lo aprueba. La nulidad podrá alegarse con posterioridad
a la resolución que lo aprueba, por la vía incidental, únicamente cuando se
sustente en una de las causales por las cuales es admisible la revisión. Dicho
incidente será inadmisible, si se plantea después de tres meses posteriores al
conocimiento de la causal, del momento en que el perjudicado debió conocerla o
pudo hacerla valer.”
Al decir “sólo serán impugnables mediante los recursos que quepan

contra la resolución que lo aprueba”, la norma parece cerrar la vía declarativa
para requerir la nulidad del remate. La norma citada ha de ser interpretada en
relación con el artículo 7 de la misma Ley de Cobro Judicial, que ordena:
230
En la sentencia Agrícola Jasva la Corte hace un esfuerzo por acomodar el caso resuelto mediante la
sentencia del 52, un tanto forzadamente, dentro de la hipótesis de remate de cosa ajena, a fin de sostener la tesis
de la taxatividad de las hipótesis de nulidad del remate en un juicio declarativo posterior. Sin embargo, el
argumento no es muy convincente: “El caso es tan claro que no requiere mayor comentario, pero si se analiza
un poco más se observa que bien puede equipararse al de remate de cosa ajena y ubicarse así dentro de las
previsiones del artículo 472 del Código de Procedimientos Civiles, porque si el supuesto fiador ejecutado no
era tal fiador ello significa que no era sujeto de la relación jurídica que se ventiló en el juicio ejecutivo, y
entonces en sentido estricto no fue parte en éste, lo que conduce a considerar que se remataron bienes de
persona que no figuró válidamente como parte en el juicio ejecutivo, el que para el supuesto fiador fue en
realidad un "no proceso"”. En realidad la nulidad del remate fue consecuencia de la inexistencia de la
obligación fideiusoria base del remate.
214
“Artículo 7.- Cosa juzgada formal, garantía en ordinario para suspender y

plazo
La sentencia dictada en proceso monitorio tendrá efecto de cosa juzgada formal.

La presentación de un nuevo proceso no suspenderá la ejecución, salvo que se
rinda una garantía suficiente, a satisfacción del tribunal, que cubra todo lo
adeudado, ambas costas, los daños y perjuicios. El proceso ordinario deberá
presentarse antes de que los bienes adjudicados se entreguen en remate.”
Cabe preguntar qué ocurre, a la luz del Derecho positivo vigente:
• Si la obligación base no es válida

• Si la obligación base no es eficaz
• Si se remata cosa total o parcialmente ajena
• Si se remata cosa errónea
• En las hipótesis de falsedad
• Si el capital del solvens es de origen y ilícito y el remate se utiliza
como instrumento de legitimación.
En cuanto a la vía procesal, el artículo 29 de la Ley de Cobro Judicial

habilita la vía incidental, dentro del mismo proceso de remate. Se establece
un plazo trimestral de caducidad, cuyo punto de partida es la fecha del
conocimiento de la causal o la fecha en que el perjudicado debió conocerla o
estuvo en posibilidades de hacerla valer.
“La nulidad podrá alegarse con posterioridad a la resolución que lo aprueba, por
la vía incidental, únicamente cuando se sustente en una de las causales por las
cuales es admisible la revisión. Dicho incidente será inadmisible, si se plantea
después de tres meses posteriores al conocimiento de la causal, del momento en
que el perjudicado debió conocerla o pudo hacerla valer.”
En cuanto a las “causales” que pueden dar pie a la nulidad del remate una
vez firme la resolución aprobatoria, la Ley de Cobro Judicial reenvía al recurso
de revisión. Aunque no se diga expresamente, la resolución aprobatoria, una
vez firme, tiene autoridad y eficacia de cosa juzgada material; la cual
únicamente puede ser rota mediante la angosta y espinosa ruta de la revisión.
Cabe preguntar si, conforme al derecho positivo vigente, es posible anular

un remate en un proceso extrínseco al aquél donde se realizó el remate. Si nos
atenemos a la letra del artículo 29 de la Ley de Cobro Judicial, que preceptúa
215
que “sólo” puede impugnarse el remate por medio de los recursos que quepan
contra la resolución aprobatoria, o mediante un incidente de nulidad que
acredite una causal de revisión, la respuesta habría de ser negativa.
Cabe recordar que, desde el dictado de sentencia líder en materia de

falsedad documental, número 346 de 3 de abril de 1998, la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia tiene establecido que la declaratoria de falsedad
documental implica la retroacción de la situación jurídica de los bienes anterior
al fraude y la supresión cualesquiera actos jurídicos posteriores, incluido el
remate y adjudicación a favor de los terceros de buena fe. Tal extremo es,
usualmente, decretado por el juez penal. En todo caso, el incidente de nulidad
contra el remate cabría con base en la causal de revisión estatuida en el inciso
segundo del artículo 619 del Código Procesal Civil:
“El recurso de revisión procederá…

(…)
2) Si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de
dictarse ignoraba el interesado haber sido declarados falsos, o cuya falsedad
hubiere sido declarada después de la sentencia.”
En cuanto a la nulidad, resolución o ineficacia del derecho base del

remate, parece que el legislador ha adoptado un sistema favorable al
adjudicatario. Una vez firme la resolución aprobatoria, su título adquisitivo
queda prácticamente a salvo de cualquier cuestionamiento basado en las
relaciones jurídicas anteriores al remate –salvadas las hipótesis de falsedad
documental y las obligaciones reales que pesen sobre el bien (por ejemplo,
impuestos, cuotas condominales, servidumbres pasivas, etc.)--.
También cabe analizar la hipótesis de demanialidad. ¿Qué suerte cabe

al derecho del rematario de un bien presuntamente privado que, en realidad,
resulta ser propiedad estatal? El carácter imprescriptible e inalienable de los
bienes demaniales convierte al Estado en un verus domino todopoderoso, cuyo
derecho es oponible erga omnes, incluidos los adjudicatarios en remate. De lo
anterior, se sigue que el riesgo de demanialidad debe ser agregado a los riesgos
transaccionales arriba enumerados (falsedad en los antecedentes de dominio y
obligaciones reales).
216
§6. RELACIONES ORIGINADAS EN LA REVENTA

DE BIENES ADJUDICADOS EN REMATE (LEY 4631)
La adjudicación en remate constituye un modo de adquisición del
dominio. El bien rematado ingresa a la esfera patrimonial del adjudicatario y,
a partir de allí, todos los frutos que genere el bien, incluida la plusvalía y las
ganancias de capital por la reventa pertenecen al nuevo dominus. Por
consiguiente, conforme al derecho común, si un sujeto se adjudica en remate un
bien por un valor 50 y luego lo revende en 150, las utilidades o ganancias de
capital se integran a su patrimonio. Sin embargo, en virtud de una ley especial,
los bancos y demás entidades supervisadas por la SUGEF (Superintendencia
General de Entidades Financieras), tienen una notable limitación a tales
operaciones especulativas.
La Ley Sobre Destino de Utilidades que Obtengan los Bancos por Bienes
Adjudicados en Remate, número 4631 de 18 de agosto 1970231, deroga
singularmente el derecho común, impidiendo que los bancos y financieras
lucren con el diferencial entre el valor de la adjudicación en remate de un bien
y el precio de reventa del mismo bien. Esta ley reasigna las “utilidades netas
que obtengan los bancos y las demás entidades supervisadas por la
Superintendencia General de Entidades Financieras derivadas de la
explotación y venta de los bienes (…) que les sean adjudicados en remates (…),
una vez vendidos esos bienes”.
La Sala Constitucional, mediante resolución número 11923-2003 de las 14:44 horas

del 22 de octubre de 2003, rechazó una acción de inconstitucionalidad incoada contra el
inciso (g) del del artículo 167 de la Ley Orgánica del Banco Central, número 7558, de tres
de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en virtud del cual se reformó la Ley
número 4631 de 18 de agosto de 1970. La parte actora, Mutual Cartago de Ahorro y
Préstamo, protestaba el quebranto del principio constitucional de igualdad (art. 33 de la
Constitución Política) en cuanto se discriminaba a las entidades reguladas por SUGEF, en
comparación con otros adjudicatarios en remate; y el principio de inviolabilidad de la
propiedad (art. 45 ibíd), en cuanto se vulneraba el derecho a la libre disposición del precio
de la reventa de los bienes adjudicados.
231
Reformada mediante el inciso (g) del del artículo 167 de la Ley Orgánica del Banco Central, número 7558,
de tres de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
217
1. Ámbito de aplicación: Adjudicaciones en remate judicial o

extrajudicial:
La Ley 4631 se aplica, según su literalidad, a los “bienes adjudicados en

remate”. Conviene reparar en que la ley comentada no limita su ámbito de
aplicación a los remates judiciales, sino que perfectamente puede ser aplicada a
las adjudicaciones en remate extrajudicial, como es común en materia de
fideicomisos de garantía y como, sin duda, lo ha de ser en la ejecución
extrajudicial de garantías mobiliarias.
2. Ratio legis: Impedir la especulación comercial con los bienes

rematados:
En las operaciones de intermediación financiera sujetas a supervisión de

la SUGEF, entra en escena el interés general consistente en la sana canalización
del ahorro público hacia la producción. Los préstamos bancarios, a diferencia
de los préstamos mercantiles no bancarios, involucran el orden público
macroeconómico. De ello deriva la necesidad de incorporar criterios de justicia,
para impedir la canibalización de los prestatarios por los banqueros, quienes
operan con el dinero ajeno, que han captado del público inversionista y
ahorrante. Esta vocación tuitiva se aprecia, como veremos al estudiar el
contrato de préstamo, en normas singulares como la que permiten el pago
anticipado de las deudas bancarias, satisfaciendo únicamente los intereses
devengados al momento del pago. En contraste, en los préstamos onerosos no
bancarios, el plazo se pacta en interés de ambas partes, razón por la que, salvo
pacto en contrario, no cabe el pago anticipado.
La ley comentada se propone evitar que los bancos lucren

especulativamente con el diferencial entre el valor de adjudicación en remate –
el cual, como vimos supra, suele ser inferior al valor venal—y el valor
comercial de reventa de los bienes adjudicados. La ley circunscribe la actividad
bancaria a la recuperación del capital más la utilidad pactada en el respectivo
contrato de crédito: los intereses, aparte del reembolso de costos incurridos.
Pero procura evitar la realización de un lucro adicional, por la plusvalía y la
ganancia de capital originada en la reventa. Esa veta negocial le está negada al
banquero. Como un acto de justicia, una vez satisfecho a plenitud el crédito, y
restituidos los gastos incurridos, no hay razón para no restituir el excedente, lo
218
que la ley denomina “las utilidades netas”, al deudor y al ex propietario de los

bienes rematados.
La Ley 4631 reconoce la incapacidad del remate para generar una

liquidación a precios de mercado. Son muchos factores los que se conjugan
para evitar una adecuada formación de precios. Citemos algunas: en el remate,
toda adquisición ha de ser de contado. El postor no ejecutante ha de realizar, en
recursos líquidos, el depósito de garantía de participación, que en la LCJ
asciende al 50% de la base. En el remate el accipiens compra sin garantías
redhibitorias. Además, si bien la ley procura abstraer la adquisición en remate
de los vicios en los antecedentes causales, siempre queda latente un riesgo de
evicción (v.gr., en las hipótesis de remate de bienes demaniales, o de bienes
preadquiridos mediante título falso). Por lo demás, el aura de litigio que rodea
el remate, la posibilidad de contraataque del ex deudor o del ex propietario,
ahuyentan a los inversionistas inmobiliarios no sofisticados, o con aversión al
riesgo. Todos los factores apuntados influyen en la tendencia a la adjudicación
de bienes por debajo del valor de mercado.
A partir de dicho reconocimiento, la Ley 4631 les confiere a los deudores

y a los expropietarios cuyo patrimonio ha sido objeto de traspaso forzoso, el
derecho de beneficiarse del valor de mercado de los bienes, una vez revendidos;
derecho que viene limitado por privilegios especiales a favor del banco. Se
asume que el banco revenderá los bienes por su valor venal. Esto no es
necesariamente cierto, pues la propia Ley 4631 crea incentivos perversos a que
el banco venda los bienes no por su valor de mercado, sino por el monto
suficiente para satisfacer sus créditos, impidiendo que se llegue al cuarto nivel
del artículo 1, que es la restitución del excedente al ex propietario. Con todo,
considerando que el precio de reventa se puede establecer con facilidades de
financiamiento, y que el bien en cuestión ya está purificado del aura de litigio,
existen mayores probabilidades de que el bien se revenda a un precio superior
al valor de adjudicación.
3. Noción de “utilidades netas”.
Conviene definir el concepto de “utilidades netas” por la explotación y

venta. Las utilidades netas son las utilidades brutas (el diferencial entre el
valor de adjudicación en remate y el precio de reventa, más los ingresos
derivados de la explotación de los bienes) menos los costos efectivamente
219
incurridos por el banco a lo largo del ciclo completo de adjudicación, toma de

posesión, custodia, administración, explotación, comercialización y reventa de
los bienes.
4. Naturaleza jurídica personal del derecho del beneficiario:
Seguidamente, procede determinar la naturaleza jurídica del derecho del

o los beneficiarios de la reasignación de utilidades: ¿Se tratará de un derecho
real? O, por el contrario, ¿se tratará de un derecho de crédito? Por nuestra parte,
nos inclinamos por la segunda opción, por las siguientes razones: El acto
jurídico de la adjudicación en remate es un acto traslativo de dominio: el
derecho de propiedad sobre el bien sale de la esfera patrimonial del dueño de
los bienes rematados e ingresa a la esfera jurídica del adjudicatario. Nada en la
ley comentada permite sostener que el ex propietario conserve algún derecho in
re aliena. Y ni siquiera se trata de un jus ad rem (un derecho de crédito a la
prestación de dar) encauzado a la cosa, pues en ningún momento se contempla
la posibilidad de que el ex propietario recupere el dominio sobre el bien
rematado. El remate constituye un modo definitivo (no provisional, ni
transitorio) de adquisición del dominio. Por consiguiente, los derechos
consagrados en la Ley 4631 al deudor y al ex propietario de los bienes
rematados, constituyen créditos, en parte de hacer (aplicar los recursos al abono
de ciertas obligaciones) y en parte de dar una suma de dinero (restituir el
superfluum).
5. Los beneficiarios: el ex deudor y el ex propietario:
Conviene identificar a los beneficiarios de los derechos de crédito a la

reasignación de utilidades: La ley menciona a dos sujetos: el ex propietario y el
ex deudor. Ambas cualidades pueden coincidir en cabeza del mismo sujeto, pero
no necesariamente. Repárese en que, perfectamente, puede haberse rematado
un bien pertenciente a un fiador, o un bien perteneciente a un garante que, sin
estar obligado personalmente vis-à-vis al acreedor, hubiere consentido en gravar
su bien para responder por deuda ajena.
6. Orden de prelación de las reasignaciones:
La Ley 4631 establece, en su artículo 1, un conjunto de escalones de

prelación, para la asignación de los recursos.
220
Primer nivel: En un primer nivel (a), la norma dispone que los fondos se
ha de destinar a:
“Cancelar la obligación a favor del banco o la entidad que motivó el remate, si el

banco o la entidad ha aparecido como ejecutante, incluyendo capital, intereses
corrientes y moratorios, seguros y gastos de administración.”
Esta norma presupone la subsistencia de un saldo en descubierto. Es

decir, que la adjudicación del bien no satisfizo a plenitud la obligación
garantizada. También supone, la norma, que el banco o entidad ejecutante –es
decir, la entidad que promueve el cobro compulsivo—guarda identidad con el
adjudicatario, y que se ha adjudicado el bien en abono a su crédito. A contrario,
si el banco se adjudica en su condición de un simple postor no ejecutante, la
Ley 4631 del todo no se aplica. En tal caso, el banco rematario tiene derecho a
embolsarse la plusvalía y las utilidadades de la operación especulativa.
El inciso (a) del artículo 1 de la Ley 4631 preceptúa que las utilidades
netas se han de aplicar, prioritariamente, a cancelar “la obligación…que motivó
el remate”. Esta disposición no presenta ningún problema interpretativo en
presencia de la ejecución de un crédito quirografario. Sin embargo, en materia
de obligaciones respaldas con garantía real (prenda, hipoteca, garantías
mobiliarias), hay dos obligaciones claramente distinguibles: la obligación
principal, v.gr., la obligación de pago de capital e intereses de un préstamo; y
la obligación de garantía, que bien puede ser accesoria al crédito (ej., una
hipoteca) o bien autónoma (ej., una cédula hipotecaria). Se pregunta: ¿Cuál es
la “la obligación que motivó el remate”? La disyuntiva cobra interés cuando
ambas obligaciones no guardan identidad cuantitativa y cuando han sido
constituidas por distintos sujetos. Consideremos el siguiente ejemplo: Primus
recibe, del Banco Capital, un préstamo por 1.000. En garantía de dicho
préstamo, Secundus consiente en la constitución de una garantía hipotecaria
sobre una finca de su propiedad, con un límite de 500. En el acto constitutivo
del préstamo todas las partes consienten que la responsabilidad del inmueble
hipotecado no alcance a cubrir el 100% de la obligación principal, sino
solamente la mitad. Supóngase que el Banco Capital se adjudica el bien
inmueble en 300, en abono a su crédito, quedando un saldo en descubierto de
700 de la obligación principal. Posteriormente, revende el bien inmueble en
1.500. La Ley comentada manda que se apliquen las utilidades netas de la
reventa, en forma prioritaria, a abonar o cancelar “la obligación que motivó el
remate”. En nuestra opinión, la obligación que motiva una ejecución
hipotecaria es la obligación hipotecaria, hasta el límite de la responsabilidad
221
consentida por todas las partes. Por consiguiente, si el límite máximo de la

hipoteca era 500, y el banco se adjudicó el bien por un valor de 300, las
utilidades de la reventa deberían aplicarse hasta el límite máximo, establecido
en la convención, de 500. De otro modo, se estaría vulnerando el principio de
fuerza vinculante del contrato, al aplicarse el superfluum del producto de la
subasta, al abono de una porción no garantizada del crédito principal.
Segundo nivel: El inciso (b) del Articulo 1 ordena que las utilidades netas
se destinen a:
“Cancelar obligaciones del ex propietario o del ex deudor, en favor del mismo

banco o entidad, según la imputación que este resuelva.”
Recayendo en un mismo sujeto las cualidades de ex propietario y ex

deudor, la norma no ofrece ninguna dificultad de aplicación. El banco tiene la
facultad de imputar los fondos al pago de otras obligaciones diferentes a la
obligación de originó el remate.
La duda emerge cuando el ex propietario es un sujeto distinto del ex

deudor, v.gr., alguien ha consentido en gravar un bien para responder por deuda
ajena. Suponiendo que el gravamen real hubiere sido constituido para respaldar
una deuda ajena en su integralidad, es claro que el consentimiento se limita a
esa deuda en particular y no es extensivo a todas las obligaciones presentes o
futuras del deudor con la entidad financiera. De aplicarse las utilidades netas
derivadas de la reventa o explotación del bien adjudicado, al pago de otras
obligaciones del deudor, éste sería el beneficiario de un enriquecimiento sin
causa. El ex propietario no tendría, frente al deudor beneficiario de la reducción
de pasivos, una acción contractual de regreso. El acuerdo entre deudor y
garante, de consentimiento de garantía por deuda ajena, se integra,
supletoriamente, por las reglas sobre la fianza. El objeto de este acuerdo se
enmarca dentro del cuadro de la obligación principal garantizada, sin extenderse
a otras obligaciones del deudor. Por consiguiente, si a raíz de la liquidación del
bien garantizador, no sólo se llegare a abonar la deuda ajena garantizada –lo
cual fue consentido por el garante--, sino, además, otras obligaciones del
garantido que el garante no consintió en respaldar, no le quedaría al
expropietario otra vía que intentar una acción cuasicontractual de restitución del
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, esta acción se vería comprometida a
falta de una transferencia inmediata entre ambos patrimonios.
222
El dilema se acentúa en caso de que el tercero garante hubiera consentido

en gravar el bien garantizador hasta cierto límite máximo, es decir, por una
fracción de la deuda ajena.
Tercer nivel: El inciso (c) del Articulo 1 ordena que las utilidades netas
se destinen a:
“c) Cancelar obligaciones de plazo vencido al ex propietario, en los demás bancos

o entidades supervisadas por la Superintendencia General, en forma proporcional
al monto de los créditos de cada banco o entidad supervisada, dando preferencia
a las que estuvieren garantizadas exclusivamente con fianza.”
El tercer rango de prelación corresponde a la satisfacción de otras

obligaciones vencidas del ex dueño con otras entidades supervisadas por
SUGEF. A lo interno de este escaño, tienen preferencia los créditos
garantizados únicamente con fianza. La norma presupone que los créditos
garantizados con fianza tienen un mayor riesgo de incobrabilidad, lo cual no es,
necesariamente cierto, en aquellos casos en los que el fiador es muy solvente
(ej., un banco). Entre los restantes créditos vencidos la repartición se ha de
hacer a prorrata.
Cuarto nivel: Finalmente, dispone el artículo 1:
“d) El saldo le será entregado al ex propietario.”
7. ¿Qué tipo de situación jurídica tiene el ex propietario del bien

rematado?
Es de interés determinar la naturaleza de la situación jurídica del ex

propietario. ¿Es un derecho subjetivo? ¿Es una expectativa de derecho? La ley
es bastante parca. Sin embargo, es posible proponer algunas soluciones,
echando mano de ciertos indicios y de la teoría general del Derecho.
El artículo 2 arroja cierta luz cuando afirma:
“Los bancos del Estado no podrán ser responsabilizados por los ex propietarios
de los bienes rematados, por causa de la tenencia, administración, explotación o
vigilancia de esos bienes.”
223
Interpretada esa norma a contrario sensu, resulta claro que los bancos
privados y otras entidades financieras supervisadas por la SUGEF sí pueden ser
responsabilizados por la gestión de los bienes. Si hay responsabilidad es
porque previamente había una obligación de la entidad financiera no estatal, vis-
à-vis al ex propietario de administrar, custodiar y explotar los bienes con con
cierto nivel de diligencia. De ello pues depender que haya suficientes recursos
para que el ex propietario reciba el remanente a que se refiere el inciso (d) del
artículo primero. Cabe no perder de vista que la noción de utilidades netas el
artículo primero comprende las provenientes de la explotación de los bienes
adjudicados. Queda claro, entonces que, antes de la reventa de los bienes
adjudicados, el ex propietario tiene un crédito a que el banco o entidad
financiera no estatal gestione adecuadamente los bienes, lo cual incluye labores
de tenencia, custodia, administración y explotación. El hecho que le produce
eficacia innovativa constitutiva al derecho viene a ser la adjudicación en remate
por parte de la entidad financiera no bancaria. Sin embargo, la exigibilidad del
crédito depende de varias situaciones de pendencia de eficacia (condiciones
suspensivas): Que el bien genere utilidades netas por explotación y/o reventa,
que exista un remanente de tales utilidades una vez satisfechos los restantes
intereses de rango superior en la jerarquía de prioridades del artículo primero.
En lo concerniente a los bancos estatales, el artículo 2 postula una regla

de irresponsabilidad por la gestión. En este caso, parece claro que el ex
propietario tiene una expectativa de derecho, no coercible. Sin embargo, si el
banco no estatal llega a percibir, efectivamente, utilidades netas por la
explotación de los bienes luego vende el bien, esa expectativa de derecho se
convierte en un crédito a recibir un remanente comprensivo de tales réditos de
explotación, presuponiendo que éste exista una vez transitados todos los
escaños de prelación.
Cabe preguntar si la entidad financiera, estatal o no, puede ser

responsabilizada por la comercialización de los bienes a precios
considerablemente inferiores a su valor de mercado. Supóngase, por ejemplo,
que el banco se adjudica un bien en pago total de capital, intereses y costas, todo
lo cual sumaba 250. Una vez retornado el bien al mercado extrajudicial de
bienes raíces, resulta ser que el bien tiene un valor venal promedio de 1 millón.
El banco, por las razones que fuere, decide vender el bien en 250. De este modo,
no quedan recursos disponibles para que el ex propietario reciba el remanente
respectivo.
224
§7. LAS COMPRAVENTAS DOCUMENTARIAS:
1. Definición y rasgos distintivos

Se conocen como compraventas documentarias las de bienes cuya
propiedad está representada por un título.
Los títulos representativos de mercaderías son, fundamentalmente, de

dos tipos, uno de mercadería en reposo y otro de mercadería en tránsito. Se trata,
en efecto, de: 1. Los certificados de depósito en almacenes generales de
depósito, regulados por la Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD)232;
y 2. Los conocimientos de embarque o bills of lading. Ambos documentos
representan la propiedad de la mercadería en ellos referida.
Los títulos representativos de la mercadería son una especie de avatar de

la mercadería. Una vez que se emite el título, la mercadería pierde autonomía
jurídica per se y, a partir de allí, todos los actos jurídicos relativos a los bienes
deben han de tener por objeto el título.
El artículo 15 de la LAGD preceptúa:
“El certificado de depósito acredita la propiedad de los bienes o efectos

depositados en el Almacén y sirve de instrumento de enajenación, transfiriendo
por sí mismo a quien lo adquiera la propiedad de las mercancías que representa.”
Se sigue de lo anterior que la mercadería no puede ser el objeto directo

de una operación contractual, sino que quienquiera obtener la propiedad de la
mercadería deberá obtener la propiedad del certificado de depósito, por las leyes
que disciplinan su circulación. De conformidad con la el artículo 22 de la
LAGD, los certificados de depósito se transmiten mediante endoso nominativo
e inscripción en el registro del almacén general de depósito. Si bien la ley no
lo indica, se requiere, asimismo, la tradición de título, pues el endoso –como
negocio jurídico unilateral—puede ser revocado por el endosante antes de su
entrega al endosatario.
232
Ley número 5 de 15 de octubre de 1934.
225
Cualquier acto jurídico relativo a la mercadería debe, para surtir efecto,

ser efectuado sobre el título mismo. Preceptúa, en tal sentido, el artículo 674 del
Código de Comercio:

consignado en un título valor, o sobre las mercaderías por él representadas,
no surtirán efecto si no se llevan a cabo sobre el título mismo”.
El artículo 466 del Código de Comercio indica que la mercadería se tiene

por entregada al comprador “por el traspaso del conocimiento de embarque o
guía durante el transporte de mercadería”.
§8. LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE

MERCADERÍAS:
El Derecho de la compraventa internacional de mercaderías tiene, entre

sus principales objetos de estudio, a la Convención de Viena de 1980233, cuya
importancia es innegable, como emblema de la actual lex mercatoria. Sin
embargo, se debe tener presente que con el estudio de dicha Convención no se
agota el estudio de la compraventa internacional –ni mucho menos, el del
comercio internacional, donde intervienen múltiples esquemas contractuales:
transporte internacional, créditos documentarios, factoring internacional,
leasings, arrendamientos de obra, etc--. Es de hacer notar, en lo que concierne
al contrato de compraventa internacional, que la propia Convención de Viena se
auto-limita en lo concerniente a la regulación de ciertos aspectos de los
contratos por ella normados, como lo relativo a la transmisión de la propiedad,
o la responsabilidad del vendedor por daños a la salud. Asimismo, la
Convención declina regular la compraventa internacional de consumo, la cual
queda sujeta –en los ámbitos donde no hay convenios internacionales de
derecho uniforme—a las reglas sobre conflicto de leyes o Derecho Internacional
Privado. También cabe destacar que, en determinados sectores profesionales
especializados, como el comercio internacional de materias primas, priman,
antes que la Convención de Viena, los contratos-modelo preconizados por las
233
Ratificada por Costa Rica mediante Ley 9421 de 7 de febrero de 2017.
226
commodity associations, como la GAFTA, la FOSFA, la North American

Export Grain Association, etc234.
1. La Convención de Viena (CISG):
a) Ámbito de aplicación:
La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa

Internacional de Mercaderías –conocida también como la Convención de Viena
de 1980, o como la “CISG”, por sus siglas en inglés y como “CNUCCIM”, por
sus siglas en español-- rige, potencialmente, más del 80% del comercio
mundial235. Costa Rica la ratificó mediante Ley 9421 de 7 de febrero de 2017.
Además, dicho instrumento ha servido como modelo a muchos procesos
nacionales de recodificación, como la concerniente al Derecho de Obligaciones
holandesa (Wetboek), la reforma al Derecho de Obligaciones alemana
(Schuldrechtsreform), el nuevo Derecho privado de las repúblicas sucesoras de
la ex Unión Soviética y el nuevo Derecho chino de los contratos 236. Cabe
agregar que la CISG ha ejercido una influencia notable sobre los Principios
UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Se trata, en
definitiva, de uno de los cuerpos normativos más importantes de la lex
mercatoria.
Con las exclusiones que se dirá (ver infra), la CISG regula las
compraventas de mercaderías concertadas entre partes que tengan sus
establecimientos en Estados diferentes237, presuponiendo que ambos sean
Estados Contratantes –es decir, que sean parte de la Convención--, o que, en
virtud de las reglas de conflicto de leyes, resulte aplicable la ley interna de un
Estado Contratante –la CISG sería la ley aplicable, tanto por ser lex specialis,
como por su jerarquía de tratado internacional--.
La CISG también resulta aplicable, en arbitrajes, tanto directa como

indirectamente. Directamente, cuando las partes se han sometido en forma
expresa a dicha fuente sustantiva. Indirectamente, se ha observado cómo, aun
234
V. PENDÓN MELÉNDEZ: La Compraventa C.I.F., Civitas, Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona,
2011, p. 121 y ss.
235
SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas
Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Ingeborg SCHWENZER, Edgardo
MUÑOZ, Directores, Thomson Reuters, Tomo I, p.159.
236
Ibid.
237
V. Artículo 1.
227
cuando resulte aplicable la legislación interna de un Estado no contratante, con

frecuencia los árbitros invocan, a fortiori, principios emanados de cuerpos
normativos prestigiosos de lex mercatoria, como los Principios UNIDROIT y
la CISG, los cuales comparten muchos elementos comunes.
b) Concepto de mercadería:
El concepto de mercaderías (goods, en la versión en inglés), comprende

toda suerte de objetos móviles y tangibles238, incluyendo —aunque, desde luego,
no exclusivamente—:
• Bienes nuevos y usados

• Animales239
• Bienes muebles al momento de la entrega (aunque provengan de,
o estén destinados a incorporarse a bienes inmuebles, como
minerales, cosechas y materiales de construcción).
• Software
El software se ha fraguado un sitio dentro de la categoría conceptual de

“mercadería”240, a los fines de la aplicación de la CISG, siempre que trate de
una enajenación permanente (las licencias de uso temporal merecen un
tratamiento distinto), e independientemente de cuál sea su formato ni su
conducto de entrega (v.gr., un disco, una descarga en línea, etc.).
c) Naturaleza obligacional:
La CISG se limita a regular la formación del contrato de compraventa

internacional y las obligaciones y derechos de las partes. Excluye los aspectos
relativos a la transferencia de dominio. A la luz del artículo 4, inciso (b), la
Convención no concierne a “…los efectos que el contrato pueda producir sobre
la propiedad de las mercaderías vendidas”. El vendedor contrae la obligación
de transmitir la propiedad (art. 30). Los sistemas de transferencia de derechos
238
SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, op.cit., p. 204.
239
SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, citan ejemplos relativos a pescado, ovejas y elefantes de circo,
ibídem, nota 53.
240
El software ha demostrado tener notables dotes de adaptabilidad. Recordemos que, a los fines de su
protección, los programas de cómputo se han acomodado como una especie más del género “obra literaria”.
Por ejemplo, ver el artículo 1 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
228
de propiedad varían de un ordenamiento nacional a otro y, en muchos casos,

están sujetos a reglas de orden público241. Por ello, la CISG elude ese espinoso
terreno y se enfoca en el concepto de transferencia de riesgos (artículos 66 a
69). La transferencia del riesgo es el momento clave a los fines de determinar
el cumplimiento de la obligación de entrega conforme (art. 36).
d) Formación del contrato:
A la luz de la CISG, el contrato de compraventa es informal y

consensual. Puede probarse, incluso, por testigos (artículo 11). Las
formalidades facultativas (por ejemplo, el acuerdo conforme al cual el contrato
puede modificarse únicamente por escrito) son vinculantes, tanto como los
propios actos (art. 29, inciso 2).
La oferta recepticia de contratar es revocable si la revocación llega al

destinatario con anterior al envío de la aceptación (art. 16). Son, sin embargo,
irrevocables las ofertas con plazo o con cláusula expresa de irrevocabilidad.
También es irrevocable la oferta si el destinatario podía, razonablemente,
considerarla como tal. Las ofertas no recepticias, dirigidas a personas
indeterminadas se consideran, salvo estipulación en contrario, simples
invitaciones a negociar (art. 14)242.
La aceptación puede ser tanto expresa como implícita. La aceptación

implícita requiere una acción del destinatario que indique asentimiento. El
silencio o la inacción no implican aceptación. El contrato se perfecciona cuando
el proponente recibe la indicación de asentimiento del aceptante, salvo que,
conforme a los usos o prácticas, se sobreentienda aceptado el contrato desde
que se ejecute un acto tendiente al cumplimiento del contrato (arts. 18 y 23).
e) Obligaciones del vendedor:
241
Durante los trabajos preparatorios de la CISG, se hizo patente la diferencia entre el sistema alemán, que
requiere un contrato adicional de transferencia de propiedad, y otros sistemas de transmisión por el
perfeccionamiento de la compraventa, como el francés y el inglés. V. SCHLECHTRIEM & SCHWENZER,
op.cit., p. 284, nota 158.
242
En contraste, preceptúa el artículo 445 del Código de Comercio: “La policitación pública que en forma de
circulares, avisos o por otro medio hagan los comerciantes, no los obligan con determinada persona, y
solamente con quien primero la acepte”.
229
El vendedor se obliga a entregar las mercaderías en la fecha o dentro del

plazo convenidos –o, en su defecto, en un plazo razonable—(art.33), junto con
los documentos respectivos --ej., factura—(art. 34) y a transmitir su propiedad
(art. 30).
El artículo 31 contiene reglas supletorias al acuerdo de parte, sobre el

lugar de entrega. Sin embargo, este aspecto suele ser objeto de una regulación
contractual ex profeso, mediante Incoterms (ver infra).
Los artículos 35 a 44 regulan minuciosamente la obligación de entrega

conforme. El cumplimiento de esta obligación se aprecia al momento de la
transferencia del riesgo al comprador (art. 36). Los bienes deben coincidir con
lo pactado –o con el modelo o muestra ofrecido--, en cuanto a calidad, cantidad
y tipo, y deben entregarse envasados o embalados adecuadamente. Los bienes
deben ser aptos para su uso habitual, y para el uso especial convenido en forma
expresa o tácita. El vendedor no responde por la falta de conformidad que el
comprador hubiera conocido o no hubiese podido ignorar al momento de la
formación del contrato. El comprador tiene la carga de examinar la mercancía
tan pronto como sea posible de acuerdo con las circunstancias, y de comunicar
la falta de conformidad en un plazo razonable; salvo que el vendedor conociera
o no hubiera podido ignorar la disconformidad.
El vendedor debe entregar la mercancía libre de pretensiones de terceros,

incluidos los basados en derechos de propiedad intelectual (arts. 41 y 42). El
comprador tiene la carga de comunicar tales pretensiones al vendedor, salvo que
este las conociera o no las haya podido ignorar.
f) Obligaciones del comprador:
El comprador tiene las obligaciones de pagar el precio en los términos

pactados y de recibir la mercadería. La obligación de pagar el precio se
encuentra normada en los artículos 53 a 59. La entrega de la mercadería puede
condicionarse al previo pago del precio. El lugar del pago es, a falta de otra
estipulación, en el establecimiento del vendedor o, en su caso, en el punto
convenido para la entrega. El comprador debe cumplir los requisitos y leyes
aplicables a fin de posibilitar el pago. La laguna contractual en cuanto al precio
se colma mediante el precio usual. Cuando la base de cálculo sea el peso de la
mercancía, se sobreentiende que se trata del peso neto.
230
La obligación de recibir la mercadería comprende la realización de los

actos necesarios para que el vendedor pueda cumplir su obligación de entrega
(art. 60). A partir de la entrega, el comprador debe hacerse cargo de la
mercadería; salvo que se hubiere pactado que el vendedor conserva
obligaciones con posterioridad a la entrega, lo cual, según veremos infra, ocurre
bajo algunos Incoterms (por ejemplo, CIP, CFR, CIF).
g) Resolución:
El artículo 64 regula las hipótesis en las que el vendedor “podrá declarar

resuelto el contrato”. Esta norma es sui generis, en la medida en que pone a
disposición del vendedor una potestad que muchos ordenamientos nacionales le
reservan al juez.
Procede la declaratoria de resolución unilateral por el vendedor en caso

de incumplimiento esencial del contrato; o si el comprador incumple la
obligación de pagar el precio o de recibir la mercadería (con posterioridad al
plazo suplementario indicado en el artículo 63.1). El derecho a la resolución
unilateral se ve limitado si el comprador ha pagado el precio (art.64.2).
Cualquiera de las partes puede declarar resuelto el contrato si se hace

patente que la contraparte incurrirá en incumplimiento esencial del contrato
(art.72).
h) Transmisión del riesgo:
La transmisión del riesgo se produce en el momento convenido por las

partes. Según se verá, éste uno de los aspectos medulares de los Incoterms. A
falta de convenio, el riesgo se transmite con la entrega al primer porteador
(conforme al artículo 67). A partir de la transmisión del riesgo, el comprador
soporta la pérdida o el deterioro de la mercancía, salvo que se deban a una
acción u omisión del vendedor (art. 66).
i) Suspensión del cumplimiento:
Cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de sus propias

obligaciones si, después de celebrado el contrato, es manifiesto que la
contraparte incumplirá una parte sustancial de sus obligaciones (art. 71).
231
La CISG establece, en su artículo 71: “1) Cualquiera de las partes podrá diferir el
cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta
manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa
de: a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) Su
comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. 2) El vendedor, si ya
hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten evidentes los motivos a que se refiere
el párrafo precedente, podrá oponerse a que las mercaderías se pongan en poder del
comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este
párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las
mercaderías. 3) La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después
de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y
deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que
cumplirá sus obligaciones.”
El artículo 71 de la CISG consagra el derecho de las partes del contrato
de compraventa internacional de mercaderías a diferir el cumplimiento de sus
obligaciones en caso de incumplimiento previsible de la contraparte. Este
derecho incluye la facultad de detener la mercadería en tránsito, antes de su
entrega al comprador. Dispone la norma:
“1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones

si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte
no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de:
a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o
b) Su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato.
2) El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten
evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente, podrá oponerse a
que las mercaderías se pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea
tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este párrafo concierne sólo
a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías.
3) La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de
la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra
parte y deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades
suficientes de que cumplirá sus obligaciones.”
El texto se refiere al incumplimiento futuro. Cabe preguntar si, en el

contexto de la CISG, las partes también tienen derecho a suspender su
cumplimiento a causa del incumplimiento consumado de la contraparte,
presuponiendo que ésta debiera haber cumplido de primero. Algunas voces
autorizadas se inclinan por la respuesta afirmativa 243.
243
“…la jurisprudencia y la doctrina han intentado paliar el alcance antieconómico de la CISG al
interpretar el derecho general de diferir del Artículo 71 en combinación con los artículos 81 (2), 85 (s.2), 86
(1) (s.2), 58 (1) (s.2). El alcance y los requisitos del derecho general de diferir pueden variar en detalle. Sin
embargo, hay acuerdo en que los derechos específicos de retención de los artículos mencionados, reflejan la
idea general que, sujeto a determinadas condiciones, el acreedor puede tener derecho de diferir su
232
Amenaza de incumplimiento de una parte sustancial:
El primer requisito para el ejercicio del derecho a suspender el

cumplimiento es la existencia de una amenaza de incumplimiento de una “parte
sustancial” de las obligaciones de la contrapartes. Los comentaristas de la
CISG opinan es este requisito es menos exigente que la noción de
“incumplimiento esencial”, definida en el artículo 25, que da base a la
resolución del contrato. La noción de parte sustancial depende de la expectativa
creada en el acreedor con conocimiento del deudor244.
Menoscabo sobreviniente de la capacidad para cumplir o solvencia:
El riesgo de incumplimiento por el deudor ha de manifestarse con

posterioridad a la formación del contrato, aun cuando sus causas sean anteriores.
A contrario, se entiende que el acreedor consintió el riesgo. Debe originarse en
un menoscabo grave de la capacidad del deudor para cumplir con sus
obligaciones, incluyendo aspectos de solvencia financiera.
Comportamiento del deudor en la fase preparatoria y de ejecución:
La amenaza del incumplimiento puede originarse en la conducta del

deudor durante la fase preparatoria del cumplimiento, o durante la ejecución.
Estándar para apreciar la probabilidad del incumplimiento de la

contraparte:
cumplimiento, más allá de las palabras limitadas del Artículo 71. (…) La idea fundamental que rige este
derecho general de diferir es evitar que el acreedor cumpla con su obligación sabiendo que corre un gran
riesgo de no recibir una contraprestación satisfactoria.” SCHLECHTRIEM & SCHWENZER,
Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías. Ingeborg SCHWENZER, Edgardo MUÑOZ, Directores, Thomson
Reuters, Tomo II, pp. 1609-1610.
244
Ex arts 49.1.a, 51 y 64.1.a de la CISG. “La exigencia de un incumplimiento de una parte sustancial de una
obligación no es similar al requisito de un incumplimiento esencial del contrato, en los términos del Artículo
25; los estándares del Artículo 71 son más bajos. (…) Lo que debe ser considerado como una “parte sustancial”
será decidido a la luz del contexto del contrato en su totalidad. La expectativa de cumplimiento del acreedor
es decisiva. Esta expectativa debe ser conocible por el deudor. La expectativa del acreedor será crucial también
al momento de determinar si ciertas obligaciones, como el plazo y el lugar de cumplimiento, fueron de
particular importancia para el acreedor, de modo que el incumplimiento de tales obligaciones constituyan el
futuro incumplimiento de una “parte sustancial” de las obligaciones del deudor. Al abordar esta cuestión, debe
tenerse en cuenta que el derecho de diferir el cumplimiento tiene la intención de lograr un resultado equilibrado
entre los derechos de ambas partes.” Ibid., pp. 1611-1612.
233
Los artículos 71, 72 y 73.2 de la CISG establecen una graduación

creciente de probabilidad para el ejercicio de remedios cada vez más drásticos.
Al tenor del artículo 71.1, si se hace “manifiesto” que la otra parte no

cumplirá una parte sustancial, el acreedor tiene derecho a diferir el
cumplimiento de sus propias obligaciones.
De conformidad con el artículo 72.1, si se hace “patente”, antes del

vencimiento de la obligación que una de las partes incurrirá en un
incumplimiento esencial del contrato, el acreedor tiene derecho a declarar
resuelto el contrato.
Según el artículo 73.2, si en un contrato con entregas sucesivas el

incumplimiento de una entrega da la parte “fundados motivos” para inferir que
habrá un incumplimiento esencial de futuras entregas, el acreedor puede, dentro
de un plazo razonable, declarar resuelto el contrato para el futuro. 245
j) Indemnización de daños y perjuicios:
A la luz del artículo 74 de la CISG, la parte incumplida debe indemnizar

integralmente a su contraparte “el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia
dejada de obtener por la otra como consecuencia del incumplimiento”. Esta
regla tiene como único límite la previsibilidad al momento de la formación del
contrato.
“Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya

incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el
momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de
que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia
posible del incumplimiento del contrato.”
La exigencia de previsibilidad estimula el suministro de información por

la parte potencialmente afectada. Asimismo, permite estimar por anticipado el
riesgo contractual y trasladarlo a un asegurador.
245
Ese sutil, pero creciente nivel de grados de probabilidad requeridos para los distintos remedios, se
observa en la versión en francés de la CISG: “il apparaît” (71), “il est manifeste” (72), “de sérieuses raisons”
(73). En inglés las locuciones son: “it becomes apparent” (71), “it is clear” (72) y “good grounds to
conclude” (73).
234
El artículo 77 consagra uno de los principios cardinales de la

responsabilidad civil en los contratos internacionales: el deber de mitigación del
daño por la víctima. Se espera del damnificado la adopción de las medidas
razonables conducentes a evitar la agravación de los daños. Técnicamente, se
trata de una carga, es decir, un deber jurídico en interés propio.
Los artículos 75 y 76 establecen criterios para el cálculo de la

indemnización. Entre ellos, destaca el sobrecosto de la operación de reemplazo
que el damnificado deberá pactar a fin de mitigar el daño.
k) La teoría de la imprevisión en la CISG:
La CISG, a diferencia de los Principios UNIDROIT, no tiene una

disposición sobre teoría de la imprevisión, o cambio de circunstancias resultante
en una excesiva onerosidad sobreviniente. El artículo 79 contempla (sin
denotarla) la imposibilidad sobreviniente por fuerza mayor:
“1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de

sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un
impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que
tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato,
que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias.”
Algunos ven, en el concepto de impedimento, un soporte positivo para

sustentar la teoría de la imprevisión, que cubre aquellas hipótesis en las que, a
raíz de un cambio sobreviniente de circunstancias, la prestación se torna, no
imposible, sino excesivamente onerosa246. En 2008 el Advisory Council de la
246
En su tesis sobre este tema, Jorge Arturo GONZÁLEZ CALDERÓN concluye: “…las situaciones de
excesiva onerosidad tienen su propio régimen y tratamiento en la CISG, bajo la figura del impedimento y el
artículo 79 de la CISG. Tomando en cuenta la existencia del artículo 79 de la Convención y su plena
aplicabilidad a situaciones de excesiva onerosidad, no es procedente ni necesario buscar soluciones externas
a través de integración. Por lo anterior, las soluciones de renegociación, adaptación y resolución —externas
a la CISG— deben rechazarse a menos que una cláusula contractual las habilite. Asimismo, incluso si existiera
un vacío en torno a los remedios para la excesiva onerosidad en la CISG, estas soluciones propuestas no
aprobarían el examen de integración dictado por el artículo 7(2) de la Convención. // Por otro lado, la solución
de exoneración o liberación de responsabilidad por incumplimiento que se encuentra en el artículo 79 de la
CISG es legalmente procedente, y además es adecuada para cubrir eventos de excesiva onerosidad. A pesar de
lo anterior, si las partes desean garantizarse una mayor protección y seguridad jurídica, la solución ideal es
la vía contractual, donde se pueden redactar cláusulas tan detalladas y sofisticadas como las partes requieran
para solucionar situaciones de excesiva onerosidad. Debido al intenso debate académico en torno al artículo
79 de la CISG y su carácter general, se recomienda la opción de siempre regular la excesiva onerosidad en el
contrato.”. GONZÁLEZ CALDERÓN, Jorge Arturo: Las Soluciones para la Excesiva Onerosidad
Sobreviniente bajo la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de
Mercaderías (CISG). Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2020.
235
CISG, en su Opinión No. 7, consideró que el concepto de “impedimento”

abrazaba los cambios imprevistos de circunstancias capaces de tornar
excesivamente oneroso el cumplimiento (hardship). Se dijo que la noción de
impedimento no necesariamente se refiere a un supuesto de imposibilidad de
cumplimiento. En 2009, la Corte de Casación belga, en un caso relativo al
incremento súbito del precio del acero, que un cambio de circunstancias que
incremente de manera desproporcionada el costo del cumplimiento puede, bajo
ciertas circunstancias, se considerado un “impedimento” en el sentido del
artículo 79. Esta opinión, sin embargo, no es unánime.247
2. Compraventas internacionales excluidas de la CISG:
a) Compraventas internacionales de consumo:
La CISG no se aplica a las compraventas de consumo, es decir, aquellas

relativas a “mercaderías compradas para uso personal, familiar o
doméstico”248. La protección de los consumidores presenta, en los distintas
Estados, diversos grados de extensión y de rigor plasmado en normativa de
orden público, por lo cual dicha materia no se prestaba para una regulación
uniforme. Por el mismo motivo, quedó excluida, del ámbito de aplicación de la
CISG, la cuestión de la responsabilidad civil del vendedor por la lesión o muerte
de personas (artículo 5); materia que queda reservada a la legislación interna y,
en su caso, a las disposiciones y principios de Derecho Internacional Privado
sobre conflictos de leyes.
No obstante, la CISG sí habría de aplicarse –al tenor de la excepción

contenida en el inciso (a) del artículo 2-- si el vendedor no tuvo o no debiera
haber tenido conocimiento de que las mercaderías se adquirían para uso
personal, familiar o doméstico. Esta disposición puede presentar roces con el
Derecho interno, donde la aplicación del Derecho de protección al consumidor
no depende del carácter perceptible, desde el punto de vista del vendedor, de la
finalidad de consumo. En cuanto a los derechos fundamentales del consumidor,
247
V. FONTAINE, Marcel: The Evolution of the Rules on Hardship, en: Hardship and Force Majeure in
International Commercial Contracts, edited by Fabio BORTOLOTTI, International Chamber of Commerce,
Paris, 2018, pp. 16-17.
248
Artículo 2, inciso a) de la CISG. Sobre la compraventa internacional de consumo, ver la tesis de Natalia
MAYORGA ANGULO y Rebeca ULLOA MONTOYA: Protección al Consumidor Final Costarricense
en Caso de Incumplimiento en la Compraventa por Internet. Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, 2011.
236
habría de prevalecer, por jerarquía de fuentes, el párrafo quinto del artículo 46

de la Constitución Política.
b) Compraventas nulas:
La aplicación de la CISG presupone la existencia de un contrato válido

de compraventa. Sin embargo, la CISG expresamente se inhibe 249 de regular
las cuestiones de nulidad, las cuales quedan libradas a la normativa de orden
público de las respectivas legislaciones internas. Por ejemplo, si la venta se
refiere a cosas extra commercium --v.gr., órganos del cuerpo humano,
productos fraudulentos (piratería), drogas prohibidas--, el contrato sería nulo a
la luz del Derecho costarricense y, por consiguiente, la CISG no sería aplicable.
En contraste, la CISG sí sería aplicable, de modo prioritario, a algunas

materias que, a la luz del derecho interno, serían canalizables por vía de acción
de nulidad relativa o absoluta. Por ejemplo: las acciones de anulabilidad por
vicios del consentimiento derivados de vicios redhibitorios (ex art. 1082 del
Código Civil), o las acciones de nulidad por compraventa de cosa ajena (ex art.
440 del Código de Comercio). En uno u otro caso, prevalecerían las
disposiciones de la CISG sobre incumplimiento del contrato.
c) Otras compraventas excluidas de la CISG
El artículo 2 de la CISG excluye de su alcance otras compraventas

internacionales, que por la especialidad de su objeto o por gozar de estatutos
particulares, no se acomodan a su normativa. Además de las compraventas de
consumo, se excluyen las subastas, lo remates judiciales, las operaciones
financieras, así como la venta de embarcaciones, aeronaves y de electricidad.
3. Los Incoterms:
a) Aspectos generales:
249
En su artículo 4, inciso (a).
237
Los Incoterms son acrónimos de tres letras acuñados por la Cámara de

Comercio Internacional (ICC) que esquematizan contenidos estándar del
comercio internacional250. Su primera edición apareció en 1936 y, desde
entonces, se han publicado revisiones en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000,
2010 y 2020.
Las publicaciones oficiales de la ICC constituyen fuente de obligada y permanente

consulta251.
A diferencia de la CISG, los Incoterms no tienen el estatus de convención

internacional. Su fuerza vinculante deriva la autonomía de la voluntad —es
decir, depende de su incorporación al contrato específico—. Por consiguiente,
las partes son libres para incorporar a su convenio la versión que sea de su
preferencia. Nada impediría, si ese su deseo, seleccionar los Incoterms 1936.
Sin embargo, en cada nueva edición, la Cámara de Comercio Internacional
realiza ajustes y actualizaciones de los que conviene tomar provecho. En todo
caso, para evitar malentendidos, conviene dejar en claro cuál de las versiones
se ha elegido. Por lo general, las partes incorporan la versión más reciente al
momento de la formación del contrato.
Las partes, en ejercicio de su autonomía privada, pueden modificar a

voluntad, a su propio riesgo de confusión, el contenido del Incoterm
seleccionado, o utilizarlo en un contexto contractual diverso al contemplado por
la CCI. Por ejemplo, a menudo se utilizan para ventas con transporte terrestre o
aéreo, Incoterms específicamente diseñados para la venta marítima (FAS, FOB,
CFR, CIF). También son utilizados para ventas domésticas a distancia.
Debe repararse en la circunstancia de que Incoterms apenas destilan

algunos de los contenidos más relevantes del comercio internacional. Sin
embargo, no constituyen, en sí mismos, un contrato completo de
compraventa252. Por tanto, si bien su utilización representa una considerable
250
Algunos de los términos se desarrollaron en la práctica comercial internacional. Para mediados del SXIX,
eran de uso frecuente los términos CIF y FOB. Conforme a la opinión dominante, los Incoterms no califican,
en la actualidad, como fuentes consuetudinarias de derecho. Su fuerza vinculante depende de su expresa
inserción en un contrato específico. Sin embargo, una vez elegido un término, éste arrastra consigo prácticas
establecidas por el uso y la costumbre. V. MAGNUS, Ulrich: Incoterms, en: The Max Planck Encyclopedia
of European Private Law. Vol. I, BASEDOW/HOPT/ZIMMERMANN, STIER (editors), Oxford
University Press: 2012, p. 856.
251
La edición de los Incoterms® 2020, publicada en setiembre de 2019 por la ICC, contiene notas introductorias
muy esclarecedoras redactadas por el experto Charles DEBATTISTA y notas explicativas oficiales de notable
valor didáctico.
252
Ver, infra, los aspectos no contemplados por los Incoterms.
238
economía en costos transaccionales, no sustituyen al contrato. Los aspectos no

cubiertos por los Incoterms, ni por cláusulas contractuales, han de ser colmados
mediante las respectivas fuentes de integración: costumbre, ley sustantiva
elegida por las partes, CISG, ley aplicable conforme al Derecho Internacional
Privado.
Los principales contenidos de los Incoterms son:
• La entrega;
• La transmisión del riesgo;
• El transporte;
• Los seguros;
• Los documentos de entrega y transporte;
• El despacho de exportación e importación;
• La comprobación, el embalaje y el marcado;
• El reparto de costos; y
• Las notificaciones
La versión 2020 contiene 11 Incoterms. Respecto de cada cual se

desarrollan los aspectos arriba puntualizados, tanto desde la perspectiva del
vendedor (A), como desde la perspectiva del comprador (B).
Perspectiva del Perspectiva del

vendedor: comprador:
Obligaciones generales253 A1 B1
Entrega A2 B2
Transmisión del riesgo A3 B3
Transporte A4 B4
Seguros: A5 B5
Documentos de entrega y A6 B6
transporte
Despacho de exportación e A7 B7
importación
Comprobación, embalaje y A8 B8
marcado
Reparto de costos A9 B9
Notificaciones A10 B11
253
Si bien el texto enuncia de modo general, en los parágrafos A1 y B1, las obligaciones básicas de las partes
de la compraventa, como el suministro de la mercancía y la factura comercial por el vendedor y el pago del
precio por el comprador, tales aspectos no integran los contenidos de los Incoterms.
239
Los dos primeros aspectos, la entrega y la transmisión del riesgo, son los aspectos
medulares de los Incoterms: en qué momento y lugar el vendedor se cumple su obligación de
entrega y a partir de cual punto del trayecto el comprador asume los riesgos de pérdida de la
mercancía. Los siguientes dos aspectos, transporte y seguros, tienen que ver con contratos
accesorios que suelen acompañar la compraventa internacional. Algunos Incoterms
determinan a cuál de las dos partes del contrato de compraventa corresponde contratar los
seguros (ej., CIF y CIP) o proveer o contratar el medio de transporte hasta el punto de destino.
La selección del Incoterm normalmente depende de cuál de las dos partes de la compraventa
esté mejor situado para contratar el transporte y el seguro de carga del modo más eficiente y
económico254. El siguiente aspecto, documentos de entrega y transporte, especifica a cuál
de las partes corresponde obtener y entregar documentos probatorios de la entrega de la
mercadería y de su expedición. El renglón despacho de exportación e importación se refiere
a cuál de las partes corresponde realizar y sufragar los trámites aduaneros y regulatorios para
la exportación y a cuál los trámites de importación. El concepto de “comprobación, embalaje
y marcado” se refiere a cuál de las partes corresponde verificar la calidad, el peso y, en
general, la conformidad de la mercancía con lo pactado; y a cuál compete la obligación de
embalar y marcar la mercancía. El punto “reparto de costos” resume a cuál de las partes
corresponde asumir tal o cual costo distinto del precio: ej., fletes, primas, impuestos. Y,
finalmente, el apartado “notificaciones” se refiere las obligaciones y cargas de comunicación
de ambas partes.
Entre los aspectos que los Incoterms no contemplan y que deben

negociarse por separado, se incluyen:
• El precio y sus condiciones de pago: plazo, divisa, etc.

• Las garantías para el pago: ej., créditos documentarios; expedición de
documentos de crédito aptos para un forfaiting, etc.
• Las características y especificaciones de la mercancía vendida;
• El traslado de dominio255;
• La ley sustantiva aplicable;
• La jurisdicción;
• La resolución de conflictos;
• Las garantías/obligación de conformidad;
• Las causales de terminación anticipada;
• Las dimensiones implícitas del contrato;
254
V. MAGNUS, op.cit., p. 858.
255
Los Incoterms se concentran en la entrega de la mercancía y el traslado de los riesgos, sin regular en qué
momento la mercancía pasa a ser propiedad del comprador. Cabe recordar que la CISG también elude la
cuestión del traslado de dominio. Una razón por la cual los citados instrumentos del comercio internacional
evitan pronunciarse sobre ese aspecto radica en el hecho de que los ordenamientos nacionales suelen variar en
cuando a los requisitos para la adquisición de la propiedad, entre partes y frente a terceros. Estos aspectos, por
idiosincráticos, no son fáciles de armonizar en un instrumento normativo internacional uniforme, por lo que se
suelen dejar librados a las soluciones propuestas por el Derecho Internacional Privado.
240
• La responsabilidad por incumplimiento;

• La cuantificación de daños;
• La refacción o rescisión del contrato por desequilibrio originario (lesión);
• La revisión del contrato por desequilibrio sobreviniente;
• Las eximentes de fuerza mayor y caso fortuito.
• Las obligaciones y costos relacionados con la masa bruta verificada
(VGM).256
A continuación, estudiaremos los once Incoterms® 2020.
Clasificación según el modo de transporte: Desde la publicación de los Incoterms®

2010, se distingue entre: (1) Reglas aplicables a cualquier modo de transporte: EXW, FCA,
CPT, CIP, DAP, DAT —sustituida en 2010 por DPU—y DDP—; y (2) Reglas para transporte
marítimo y vías navegables interiores: FAS, FOB, CFR y CIF.
Reglas comunes sobre comprobación, embalaje y marcado: Para todos los

Incoterms 2020 se establecen las mismas directrices: Corren por cuenta del vendedor los
costos de comprobación de calidad, cantidad, pesos y medidas para la entrega conforme a lo
pactado. El vendedor tiene la obligación de embalar la mercancía, salvo que se acostumbre
lo contrario para el tipo particular de mercadería de que se trate. Debe, asimismo, embalar y
marcar la mercadería de la manera que resulte apropiada para el tipo de transporte. Las partes
pueden pactar y negociar especificaciones especiales de embalaje o marcado.
Plan: Siguiendo el mismo orden de la publicación oficial de la ICC, estudiaremos, en

primer término, las reglas aplicables a cualquier modo de transporte y, subsecuentemente, las
reglas especiales para transporte marítimo y cabotaje.
b) EXW: Ex Works (en fábrica):
En la venta bajo la modalidad EXW (en inglés, “Ex Works”, en español,

“En Fábrica”), el vendedor pone la mercancía a disposición del comprador en
256
En los puntos 60 y 61 de la Introducción a la publicación oficial de la ICC relativa a los Incoterms® 2020,
expone Charles DEBATTISTA: “Nota sobre la masa bruta verificada (VGM)-. Desde el 1 de julio de 2016, la
Regla 2 del Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (SOLAS) impuso a los
expedidores (shippers), en el embarque de contenedores, la obligación de pesar el contenedor lleno utilizando
un equipo calibrado y certificado, o bien pesar el contenido del contenedor y añadirle el peso del contenedor
vacío. En cualquiera de los dos casos, el porteador ha de registrar la VGM. El incumplimiento conlleva la
sanción, al amparo del convenio SOLAS, de que el contenedor “no se embarcará en el buque”. Puede
consultarse el párrafo 4.2 de la circular MSC1/Circ. 1475, de 9 de junio de 2014. // Obviamente, estas
operaciones de pesado conllevan gastos, y no llevarlas a cabo puede ocasionar demoras en la carga. Al suceder
con posterioridad al 2010, no es sorprendente que hubiera algunas presiones, durante las consultas que
condujeron a Incoterms® 2020, para que se indicara con claridad quién, en la relación entre vendedor y
comprador, tenía que asumir tales obligaciones. // (..) El grupo redactor consideró que las obligaciones y los
costos relacionados con la VGM eran demasiado específicos y complejos como para justificar una mención
explícita en las reglas Incoterms ® 2020”.
241
un lugar determinado, como la fábrica del vendedor o una bodega. El

comprador recibe la mercadería en dicho lugar y la transporta, bajo su riesgo y
ventura, hasta el lugar de destino.
El vendedor cumple y se libera de su obligación de entrega con la puesta

a disposición de la mercadería en el piso del lugar convenido. No tiene
obligaciones adicionales, como cargarla a los medios de transporte del
comprador. Si el comprador quiere evitar correr el riesgo de pérdida durante la
carga, puede convenirle contratar bajo la modalidad FCA (Free Carrier), en la
que, como veremos, el vendedor queda obligado a cargar la mercancía en los
vehículos de transporte del comprador, soportando el riesgo por las pérdidas
acaecidas durante tal operación de carga.
Bajo la modalidad EXW, los riesgos se transfieren al comprador desde la

entrega, en la forma antes descrita. Cualquier daño que sufra la mercancía a
partir de allí, lo sufre el comprador. El vendedor puede colaborar con la carga
de la mercadería, pero ello se realiza por cuenta y a riesgo del comprador (salvo
pacto en contrario).
El vendedor no tiene obligación de proveer ni de contratar el medio de

transporte de la mercancía. Compete al comprador retirar y transportar la
mercancía, por sus propios medios o a través de algún operador logístico o de
transporte. Tampoco asume, el vendedor, obligaciones de contratar seguros, de
obtener documentos de transporte, ni de realizar ni pagar trámites de
exportación.
En la venta EXW el vendedor se limita a poner la mercancía a disposición

del comprador en sus propias instalaciones o en un lugar convenido, cual si se
tratare de una venta local. Sin embargo, puede convenir a las partes dejar en
claro que se trata de una compraventa internacional —v.gr., desde la perspectiva
del comprador, para evitar que el negocio se rija por ley costarricense (Código
de Comercio/Código Civil), sino por un instrumento de vocación internacional,
como la CISG, u otra legislación nacional—.
c) FCA: Free Carrier (franco porteador):
242
En la venta bajo términos FCA (en inglés, “Free Carrier”, en español,

“Franco Porteador”), el vendedor cumple su obligación de entrega de dos
posibles modos:
(1) Si el lugar acordado para la entrega son las instalaciones del

vendedor, el vendedor cumple cuando la mercancía se halla cargada
en el medio de transporte puesto o contratado por el comprador257.
(2) Si el lugar de entrega acordado es otro, el vendedor cumple cuando
la mercancía cargada en el medio de transporte del vendedor llega al
punto fijado para la entrega, y es puesta, sin ser descargada del medio
de transporte del vendedor, a disposición del transportista u otra
persona designada por el comprador.
Nótese que el vendedor tiene la obligación de cargar la mercadería en el

medio de transporte del comprador únicamente cuando la entrega se realiza en
las instalaciones físicas del vendedor (1). Si, por el contrario, se pacta otro sitio
de entrega, el vendedor cumple con la puesta a disposición de la mercadería
cargada en el medio de transporte del vendedor (2).
Conviene al comprador que quede establecido no sólo el lugar de entrega,

sino el punto específico de entrega de la mercancía, con coordenadas exactas.
De otro modo, el vendedor cumple con poner la mercancía a disposición del
comprador en el punto que mejor le convenga (“that best suits its purpose”).
Esta regla supletoria busca incentivar la comunicación por el comprador durante
la fase de negociaciones. La imprecisión sobre el lugar de entrega la soporta el
comprador.
Los Incoterms 2020 introducen una novedad poco ortodoxa: Si las partes
así lo han acordado, el comprador puede instruir a su transportista que emita y
entregue al vendedor un conocimiento de embarque (bill of lading) indicativo
de que la mercancía se halla a bordo del buque (on-board notation). En buena
teoría, los conocimientos de embarque con anotación de a bordo únicamente se
pueden emitir cuando la mercancía está, efectivamente, a bordo del buque. Sin
embargo, esta posibilidad de emisión anticipada de un conocimiento de
embarque con anotación de a bordo es admitida para alcanzar el resultado
práctico de que el vendedor pueda presentar dicho documento al banco
257
He aquí una diferencia con la venta EXW, en la que el vendedor no tiene la obligación de cargar la
mercancía en el medio de transporte puesto o contratado por el comprador. Esta obligación sí la tiene el
vendedor FCA modalidad (1).
243
confirmante de una carta de crédito (o crédito documentario), a fin de reclamar

el pago. Naturalmente, esto no sería necesario si la carta de crédito es pagadera
contra la presentación de un documento que haga constar que la mercancía ha
sido recibida para embarque.
La venta bajo la modalidad FCA admite la reventa sucesiva de la mercadería en

tránsito. Esta práctica es común respecto de materias primas (commodities). El revendedor
puede cumplir proveyendo mercancía que previamente ha sido entregada bajo la modalidad
FCA.
La transmisión del riesgo al comprador ocurre: (1) Si el lugar de entrega

es en las instalaciones físicas del vendedor, cuando la mercancía se halla
cargada en el medio de transporte contratado por el comprador. (1) Si el lugar
de entrega es otro, cuando la mercancía llega al punto de entrega y es puesta a
disposición del comprador o de su encargado, ubicada en el medio de transporte
del vendedor.
El vendedor no contrae, frente al comprador, obligación de contratar

medios de transporte; aunque sí debe proveer toda la información necesaria para
que el comprador lo haga, incluyendo requerimientos de seguridad para el
transporte. Puede pactarse que el vendedor contrate el transporte por cuenta y
riesgo del comprador.
El vendedor tampoco asume obligaciones relativas a la toma de seguros,

aunque sí debe proveer la información que esté a su alcance, que sea necesaria
para que el comprador lo haga.
El vendedor deber proporcionar al comprador prueba de que los bienes

han sido debidamente entregados. Si, de conformidad con lo acordado, el
comprador debe instruir al transportista en cuando a emitir y entregar al
vendedor un documento de transporte (ej., el conocimiento de embarque con
anotación de a-bordo).
Cuando sea aplicable (si el punto de destino es en otro país), el vendedor

debe sufragar y realizar el despacho de exportación. El comprador tiene la
obligación de colaborar a tal fin. Correlativamente el vendedor debe colaborar
con el comprador en lo que éste requiera a los fines del tránsito por terceros
países y los trámites de importación.
244
d) CPT: Carriage Paid To (transporte pagado hasta):
La clave para comprender el CPT (en inglés, “Carriage Paid To”, en

español, “Transporte Pagado Hasta”), es observar que hay dos lugares
contractualmente relevantes, los cuales son necesariamente distintos:
(1) El lugar de entrega; y

(2) El lugar de destino.
En el lugar de entrega el vendedor cumple su obligación de entregar la

mercancía y se produce la transmisión del riesgo al comprador. Sin embargo,
no terminan allí las obligaciones del vendedor. El vendedor debe contratar y
pagar el transporte de la mercancía desde el lugar de entrega hasta el lugar de
destino. A lo largo de este trayecto la mercancía viaja a riesgo del comprador.
El vendedor no garantiza que la mercancía llegará a su destino.
Conviene al comprador que ambos lugares queden claramente

especificados en el contrato, efecto para el cual tiene la carga de ser
comunicativo en la fase de negociación. La imprecisión sobre las coordenadas
de los puntos de entrega y de destino beneficia al vendedor. Si se omite indicar
el punto de entrega, y el transporte tiene varios segmentos hasta el lugar de
destino, el vendedor se descarga de su obligación de entrega a partir de la
entrega al primer transportista y, a partir de allí, el comprador asume los riesgos.
Nota sobre de los Incoterms del Grupo C. Los Incoterms pertenecientes al grupo
C (CIF, CFR, CPT y CIP) tienen un denominador común: La existencia de dos ubicaciones
contractualmente relevantes: (1) el lugar o punto de entrega, que es donde se produce la
transmisión de riesgos; y (2) el lugar o punto de destino. Las obligaciones principa les del
vendedor (en especial la entrega de la mercadería) se cumplen en el país de origen. Con la
entrega de la mercancía al porteador que el mismo vendedor ha contratado, se produce la
transferencia del riesgo258. Los términos del grupo C se clasifican en atención a dos criterios:
(1) Medios de transporte: Los términos CIF y CFR se utilizan exclusivamente para el
transporte marítimo o por vías navegables. Los términos CPT y CIP se utilizan para otros
medios de transporte, incluido el multimodal259. (2) Seguros: Los términos CIF y CIP
incluyen, como parte de las obligaciones esenciales del vendedor, la toma de seguro (la
presencia de la letra “I” alude a la voz seguro en ingles: insurance). Los términos CFR y CPT
no incluyen dicha obligación. Bajo estos últimos, el comprador decide si correr el riesgo
marítimo o bien contratar directamente el seguro.
258
V. PENDÓN MELÉNDEZ, Miguel Ángel: La Compraventa C.I.F., Civitas-Thomson Reuters, 2001,
Pamplona, pp. 60-61
259
Ibid.
245
e) CIP: Carriage and Insurance Paid To (transporte y seguro

pagados hasta):
El Incoterm CIP es similar al CPT, con la diferencia de que el vendedor

asume la obligación de contratar un seguro para cubrir el trayecto entre el punto
de entrega y, al menos el punto de destino. Los Incoterms 2020 incrementaron
la cobertura del seguro, de (C) a (A).
Al igual que con el CPT, La clave para comprender el CIP (en inglés,
“Carriage and Insurance Paid To”, en español, “Transporte y Seguro Pagados
Hasta”), es observar que hay dos lugares contractualmente relevantes, los
cuales son necesariamente distintos:
(1) El lugar de entrega; y

(2) El lugar de destino.
El vendedor cumple su obligación de entrega en el lugar de entrega. Con

la entrega de la mercancía, se produce la transmisión de riesgos al comprador.
No obstante haber entregado, el vendedor tiene aún sendas obligaciones:
(1) Contratar y pagar el transporte de la mercancía desde el lugar de

entrega hasta el lugar de destino;
(2) Contratar y pagar el seguro de la mercancía desde el lugar de entrega
hasta, al menos, el punto de destino.
Debe tenerse presente que, durante el trayecto comprendido entre el lugar

de entrega y el lugar de destino, la mercancía viaja a riesgo del comprador. El
vendedor es el tomador el seguro (quien contrata y paga la cobertura), pero el
beneficiario del seguro (quien puede, en caso de siniestro, cobrar la
indemnización) es el comprador.
Una de las innovaciones de los Incoterms 2010 es que, bajo la modalidad

CIP, el vendedor se obliga a contratar un seguro con cobertura (A), conforme al
Institute Cargo Clauses (A). Anteriormente la cobertura era menor: la del
Institute Cargo Clauses (C). Nada impide que las partes pacten una cobertura
menor.
246
Es de especial interés del comprador que ambas ubicaciones, la de entrega

y la de destino, queden claramente determinados en el contrato de compraventa.
En caso contrario, el vendedor se descarga entregando la mercancía al primer
porteador.
Si el punto de destino es en otro país, el vendedor debe realizar y pagar

el despacho de exportación, cumpliendo los requisitos del país exportador. El
comprador debe colaborar en lo que le sea requerido por el vendedor.
Corresponde al comprador realizar y pagar los trámites de tránsito por

terceros países y de importación en el país de destino. El vendedor debe
colaborar a solicitud del comprador.
f) DAP: Delivered at Place (entregada en lugar):
Bajo el Incoterm DAP (en inglés, “Delivered at Place”, en español,

“Entregada en Lugar”), nuevamente se unifican en uno solo el lugar de entrega
y el lugar de destino.
El vendedor cumple su obligación de entrega cuando la mercancía es

puesta a disposición del comprador en el lugar —o, mejor aún, en el punto
específico—de destino, lista para ser descargada. Conviene a ambas partes que
quede claramente referenciado en el contrato el lugar exacto de destino, al ser
el punto donde se produce: la liberación de la obligación de entrega del
vendedor; la transmisión del riesgo al comprador; y la asunción de costos
asociados al manejo de la carga por el comprador.
El vendedor no tiene obligación de descargar la mercancía. Sin embargo,

si por virtud del contrato concertado con el transportista tuviere que descargarla,
los costos por ello incurridos no son repercutibles al comprador.
Si el lugar de entrega/destino es fuera del país del exportador, compete a

éste realizar y pagar los trámites de despacho de exportación. El comprador
debe coadyuvar a tal efecto.
Compete al comprador realizar y pagar los costos asociados al tránsito de

la mercancía a través de terceros países y de importación al país de destino. El
vendedor debe colaborar en lo que esté a su alcance. Si la carga es retenida o
247
sufre daños a causa del incumplimiento del comprador, éste asume las pérdidas,
a pesar de que aún no le ha sido entregada.
Nada indica este Incoterm sobre toma de seguros.
g) DPU: Delivered at Place Unloaded (entregada en lugar

descargada):
El DPU es una innovación de los Incoterms® 2020.260
Bajo esta modalidad el lugar de entrega es igual al lugar de destino.

Conviene a ambas partes que dicha ubicación quede claramente especificada en
el contrato.
El vendedor cumple su obligación de entrega poniendo la mercancía a

disposición del comprador, descargada, en el lugar —o, mejor aún, en el punto
específico—de destino acordado.
La obligación de descarga distingue el DPU del DAP. El DPU es el

único acrónimo que impone al vendedor la obligación de descarga al llegar al
destino.
Si el punto de entrega es en un país distinto al del vendedor, éste debe

realizar y pagar el despacho de exportación. El comprador debe cooperar en lo
que esté a su alcance.
Bajo esta modalidad, compete al comprador realizar y pagar los trámites

que permitan el tránsito de la mercancía por terceros países y los de
importación. Si la mercancía es retenida o sufre pérdidas a causa del
incumplimiento del comprador, éste soporta las pérdidas, pese a que no haberse
producido aún la entrega.
h) DDP: Delivered Duty Paid (entrega derechos pagados):
260
En los Incoterms® 2010, el DPU se denominaba DAT: Delivered at Terminal (entregada en terminal). Bajo
esta modalidad, el vendedor cumplía entregando la mercadería, ya descargada, en una “terminal”. La ICC
decidió modificar el nombre a DPU para dejar en claro que el punto de entrega no necesariamente ha de ser una
“terminal”, y para acentuar la principal nota distintiva de esta regla: la obligación, a cargo del vendedor, de
descargar la mercadería a su llegada a punto de destino. Ver: DEBATISTA, Charles: Introducción a los
Incoterms® 2020, en la publicación oficial de la ICC, puntos 74 y 75.
248
Bajo este Incoterm, el lugar de entrega y el de destino son el mismo. Este

es el Incoterm utilizado para la venta con entrega en la puerta del comprador.
El sello distintivo de este Incoterm® es que el vendedor debe realizar y pagar
tanto el despacho de exportación como el de importación en el país de destino.
Como vimos supra, en todas las modalidades anteriores los trámites aduaneros
eran responsabilidad del comprador.
El vendedor cumple su obligación de entrega poniendo la mercancía a

disposición, en el lugar —o, mejor aún, en el punto específico—de destino
convenido, sin descargar (aunque lista para descarga), en el medio de transporte.
Si el punto de destino no está especificado en el contrato, o si no es

inferible de la práctica, el vendedor puede elegir el punto de su conveniencia en
el lugar de destino.
El vendedor no tiene obligación de descargar la mercancía a la llegada.

Si, por virtud del contrato de transporte por él concertado, el vendedor se viere
obligado a incurrir en costos de descarga, tales costos no son trasladables al
comprador, salvo pacto en contrario.
A partir de la entrega, se produce la transmisión de riesgos y, de allí en

adelante el comprador asume los costos que genere la mercadería.
Estudiarmos, seguidamente, las reglas para transporte marítimo y vías

navegables interiores.
i) FAS: Free Alongside Ship (franco al costado del buque):
Bajo esta modalidad, el vendedor cumple su obligación de entrega

colocando la mercancía al costado del buque indicado por el comprador (ej., en
un muelle o en una barcaza), en el puerto convenido.
Conviene a las partes especificar el punto exacto de la entrega, indicando,

no sólo el puerto de embarque, sino el número del muelle y el nombre de la
embarcación.
A partir de allí, el vendedor se libera de su obligación de entrega y se

produce la transmisión del riesgo al comprador, quien además asume todos los
costos que genere el manejo de la mercancía.
249
El vendedor no tiene la obligación de realizar ni pagar la carga y la estiba

de la mercancía en el buque respectivo. Tales labores las coordina, realiza y
paga el comprador.
El vendedor tiene la obligación de realizar y pagar los trámites de

exportación, pero no los de importación ni los de tránsito a través de terceros
países; los cuales corresponden al comprador. Ambas partes deben colaborar
recíprocamente en lo que esté a su alcance.
j) FOB: Free on Board (franco a bordo):
Bajo este Incoterm, el vendedor cumple su obligación de entrega

colocando la mercancía a bordo del buque designado por el comprador en el
puerto convenido. Allí se produce la transmisión de riesgos y la asunción de
costos por parte del comprador.
El vendedor cumple con la puesta a bordo de la mercancía. Las

operaciones de estiba y almacenamiento en las bodegas del buque ya corren por
cuenta y riesgo del comprador.
Esta modalidad de contratación no es recomendable si la mercancía viaja

en contenedores. Éstos normalmente se entregan en una terminal de
contenedores y, desde allí, el vendedor pierde el control de la carga. En tal caso,
la ICC recomienda utilizar la regla FCA.
En la contratación FOB compete al vendedor realizar y pagar el despacho

de exportación. Los trámites aduaneros de importación y de tránsito a través de
terceros países corresponden al comprador. Lo anterior, sin perjuicio de la
asistencia y colaboración recíproca que ambas partes deben darse, en atención
a la buena fe.
El vendedor no tiene obligación de concertar contratos accesorios, como

seguros ni transporte marítimo.
k) CFR: Cost and Freight (costo y flete):
En la contratación bajo el Incoterm CFR, es fundamental distinguir dos

puertos, los cuales son necesariamente distintos:
250
(1) El puerto de entrega; y

(2) El puerto de destino.
El vendedor cumple su obligación de entrega colocando la mercadería a

bordo del buque designado por el comprador, en el puerto de entrega
convenido. A partir de allí, se produce la transmisión de riesgos al comprador.
El vendedor no tiene obligación de contratar seguros, pero sí —y es este

el sello distintivo de Incoterm bajo estudio— debe contratar y pagar el
transporte hasta el puerto de destino.
Si bien el costo del transporte a lo largo del trayecto entre el puerto de

entrega y el puerto de destino corre por cuenta del vendedor, el comprador tiene
interés en verificar que dicho flete sea razonable, en la medida en que se
incorpora como uno de los elementos del precio de la mercancía.
En caso de laguna contractual sobre el puerto de entrega, y suponiendo

que la mercadería haga varias escalas antes de arribar a su destino, se
sobreentiende que es el del primer embarque.
Los costos de descarga y carga en los trasbordos acaecidos antes de llegar

al puerto de destino, corren por cuenta del vendedor.

exportación. Los trámites de tránsito por terceros países y de importación
corresponden al comprador. Ambas partes tienen un deber recíproco de
colaboración.
l) CIF: Cost Insurance and Freight (costo, seguro y flete):
En la contratación CIF son relevantes dos puertos, los cuales son

necesariamente distintos:
(1) El puerto de entrega; y

(2) El puerto de destino.
251
El vendedor cumple con su obligación de entrega colocando la mercancía

a bordo del buque designado por el comprador, en el puerto de entrega
convenido. A partir de allí se produce la transmisión de riesgos al comprador.
Con la entrega se produce la transferencia de riesgos al comprador, pero

no cesan las obligaciones del vendedor, pues está obligado a contratar y pagar:
(a) El transporte de la mercancía desde el puerto de entrega hasta el

puerto de destino; y
(b) El seguro de la mercancía desde el puerto de entrega hasta el puerto
de destino, con cobertura C conforme al Institute Cargo Clauses.261
En las ventas CIF el vendedor actúa como cargador en el contrato de

transporte y como tomador en el contrato de seguro, designando al comprador,
respectivamente, como destinatario de la mercancía y como beneficiario de la
póliza.
Si bien corresponde al vendedor pagar el flete del transporte y la prima

del seguro, al comprador le interesa verificar que ambos costos sean razonables,
pues en última instancia se incorporan como elementos del precio de la
compraventa. En la compraventa CIF el precio cubre el valor de los bienes, el
seguro y el transporte hasta el lugar de destino. Dicho precio determina el valor
aduanero de importación262.
Si el contrato de venta es lagunoso en cuanto a cuál es el puerto de

entrega, y el viaje se descompone en varios segmentos, se sobreentiende, por
defecto, que el puerto de entrega es el del primer embarque de la mercancía.

exportación. El comprador tiene a su cargo los trámites de tránsito por terceros
países y de importación. Ambas partes deben prestarse asistencia recíproca.
261
Obsérvese cómo, en materia de seguro de transporte marítimo, bajo la modalidad CIF el estándar de
cobertura es más bajo (C), en comparación con el adoptado en los Incoterms® 2020 para la modalidad CIP, en
la que el vendedor queda obligado a contratar la cobertura A del Institute Cargo Clauses. En ambos casos, las
partes pueden, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar la toma de una mayor o menor cobertura.
Conviene, claro está, antes de contratar, comprobar que la cobertura pactada por defecto satisfaga las
expectativas de gestión de riesgo de la respectiva parte.
262
Ver el artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Agregado.
252
Las ventas marítimas a partir del SXIX. Con la locución ventas marítimas se
denotan aquellos contratos de compraventa en las que el transporte marítimo, con sus
particulares riesgos y complejidades, influye en el contenido del contrato 263. Como
antecedente de las principales modalidades actuales de ventas marítimas, cabe citar la venta
sobre nave designada, desarrollada en la primera mitad del SXIX en el comercio marítimo
de navegación a vela. Este modelo contractual era una venta al desembarque, condicionada
al arribo de la mercadería al puerto de destino, en la que, sin embargo, previamente se
identificaba la nave en la que sería transportada la mercadería. La designación de la nave
tenía como función individualizar por anticipado la mercadería, evitando el oportunismo del
vendedor, en caso de que, al arribar la mercadería, los precios hubieren aumentado. Una
modalidad de la venta marítima fue la venta sobre embarque, en la que el vendedor se
obligaba a realizar el embarque a más tardar en determinada fecha, bajo la consecuencia de
resolución automática en caso de incumplimiento. En ambos tipos de venta, sobre nave
designada y sobre embarque, el álea del transporte marítimo pesaba sobre el vendedor. En
la segunda mitad del SXIX, se desarrolla la venta FOB (free on board), en la que el vendedor
cumple con entregar la mercadería a bordo del buque, momento a partir del cual el riesgo
marítimo se transfiere al comprador. Pesa sobre el comprador la carga de pagar el seguro y
el transporte. En ciertos casos la venta FOB se acompañaba de un mandato al vendedor para
la contratación del seguro y del transporte. En el último tercio del SXIX surge la venta CIF
(cost, insurance, freight), que es una venta al embarque, en la que el vendedor cumple con
la entrega de la mercadería en el buque, punto donde se traslada el riesgo al comprador.
Además, por un precio único, el vendedor se obliga a contratar el transporte marítimo y el
seguro. De esta manera, se logra un equilibrio entre los intereses de ambas partes. El
vendedor cumple su principal prestación (la entrega de la mercadería en su país de origen).
El comprador puede desentenderse de las dificultades (propias de la modalidad FOB) de tener
que contratar el transporte y el seguro en el extranjero.A diferencia de la venta FOB con
mandato, la venta CIF incluye las tres prestaciones (costo de los productos, costo de las
primas de los seguros y costo del transporte), por un precio único, lo cual le permite al
comprador calcular con precisión el costo total de la importación de la mercadería, ya puesta
en el puerto de destino264.
La obligación de toma de seguro en la compraventa CIF: El caso Richland

Supplies vs. Ramón Serra265. El caso español Richland Supplies Ltd. vs. Ramón Serra y Cía.
S.A., es aleccionador sobre la repartición de riesgos en las compraventas CIF. El 22 de marzo
de 1985, la empresa vendedora Ramón Serra concertó un contrato de compraventa
internacional con la compradora Richland Supplies, de 1000 toneladas de pulpa de remolacha
en gránulos, bajo condiciones CIF, por un precio de 176 dólares por tonelada, pagadero con
un crédito documentario emitido por el Citibank N.A. de Londres. La mercadería saldría del
puerto de Castellón en Valencia y arribaría en el puerto de Jeddah, en Arabia Saudita, antes
del 1o de junio de 1985. A mediados de mayo de 1985 la vendedora situó la mercadería en el
263
V. MENÉNDEZ, Aurelio: La Venta CIF, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 4.
264
MENÉNDEZ, op.cit., pp. 4-18.
265
Tribunal Supremo de España, sentencia de 3 de mayo de 1991, citada y transcrita por CHULIÁ VICÉNT,
Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, en Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo II,
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 260-280.
253
puerto de Castellón. El buque contratado por la vendedora, el “Arab Dabbor”, no llegó en la

fecha prevista. Por ello, el vendedor contrató un transporte sustituto, el buque “Deppy”. El
Deppy zarpó del puerto de Castellón el 31 de mayo de 1985, hizo escalas en Barcelona y en
Spezia, Italia, donde fue objeto de un embargo. Luego, en lugar de seguir hacia Arabia,
retornó al puerto de Valencia. La compradora, Richland, se hizo cargo de la mercadería y la
despachó a bordo del buque Arab Dabbor, no sin antes constatar que una parte de la
mercadería, compuesta por 129 toneladas de pulpa de remolacha, que había sido estibada en
la cubierta el Deppy, se había dañado al punto de quedar inservible. El juez de primera
instancia declaró con lugar la demanda por considerar que el vendedor había incumplido el
plazo esencial de entrega de la mercadería antes del 1 o de junio de 1985. La Audiencia
Territorial, como tribunal de segunda instancia revocó la sentencia por considerar que el
plazo de llegada a destino no era esencial, lo cual se evidenciaba por la prórroga del crédito
documentario. En efecto, la fecha de embarque de la carta de crédito se había prorrogado
en dos ocasiones, siendo la última el 20 de junio de 1985. Se consideró que “pese a la
autonomía e independencia del crédito documentario y el contrato subyacente de
compraventa, no son negocios absolutamente desvinculados, por lo que la fecha límite de
embarque debe ser coincidente entre ambos negocios jurídicos, que están llamados a
completarse y, por consiguiente, se ha de entender que la fecha límite inicialmente
establecida para el embarque, fue modificada mediante su ulterior fijación en el crédito
documentario (…); en consecuencia nunca por la parte actora se consideró que la llegada
de la mercancía a Jeddah antes del 1-6-1985 fuese condición esencial y factor determinante
a la compraventa”. Con todo, la Audiencia Territorial consideró que el vendedor había
incumplido parcialmente su obligación, proveniente de las condiciones CIF, de velar por que
toda la mercadería viajara cubierta por un seguro. En el caso en cuestión, la aseguradora
declinó la cobertura de la mercadería deteriorada que viajó en la cubierta del “Deppy”. El
Tribunal Supremo casó la sentencia de segunda instancia y confirmó la de primera, pero por
motivos jurídicos distintos. Se consideró que la empresa vendedora, Ramon Serra y Cía,
había incumplido la obligación de contratar un seguro “por su cuenta y en forma
transferible”, sino que lo hizo “en su propio beneficio”. Por ello, el comprador no pudo
ampararse en la cobertura a la que tenía derecho, para la indemnización de los daños por la
no llegada a destino del “Deppy”: “…se observa la infracción de no haberse contratado,
según el mandato “CIF”, “por su cuenta y en forma transferible la citada póliza”, es decir,
no era negociable o endosable, en este caso, a favor del comprador, hoy recurrente, por lo
que, como ha acontecido, en caso de siniestro, como sin duda, es la no llegada del buque el
puerto de destino –Jeddah—sino al de Valencia, con los menoscabos sufragados por la
destinataria de tener que desembarcar la mercancía y volverla a embarcar en otro buque
para su llegada al destino—(…) la responsabilidad frente a estos menoscabos ha de
imputarse a la vendedora, por haber incurrido en esa infracción y por tanto conculcar así
su calificación de remitente “CIF” (…)”.
El GATT, el libre comercio y el arroz fortificado: Costa Rica es signataria del

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). El artículo III obliga a los
Miembros de la OMC a proporcionar la igualdad de condiciones de competencia para los
productos importados en relación con los productos nacionales. El artículo XX del GATT
254
sobre Excepciones Generales dispone que los Miembros de la Organización Mundial de

Comercio (OMC) pueden adoptar medidas de política que sean incompatibles con las
disciplinas del GATT pero necesarias para proteger la salud y la vida de las personas. Sin
embargo, es preciso que la “excepción” no constituya “un medio de discriminación arbitrario
o injustificable” o “una restricción encubierta al comercio internacional”. El 2 de enero de
2002, el Ministerio de Salud emitió el Decreto Ejecutivo Nº 30031-S de 3 de diciembre del
2001, denominado “Reglamento para el Enriquecimiento del Arroz”, publicado en La Gaceta
#1 del 2 de enero de 2002. De conformidad con dicho reglamento, todo el arroz que se
consuma en Costa Rica debe ser fortificado. La diferencia entre un arroz fortificado y uno
que no, es que al primero se le han agregado una serie de micronutrientes tales como, ácido
fólico, tiamina, vitamina B 12, niacina, vitamina E, selenio y zinc. Mediante el voto 2006-
017598 de las 15:05 horas del 6 de diciembre de 2006, la Sala Constitucional no observó
contradicción entre el Decreto 30031-S, Reglamento para el Enriquecimiento del Arroz y el
GATT y el principio de libertad comercio. Consideró la Sala Constitucional: “Al respecto,
se debe recordar que el derecho a la libertad de comercio no es un derecho absoluto, sino
que pueden ser objeto de reglamentación y aún de restricciones legales cuando se
encuentran de por medio intereses superiores (RSC N.° 08505, 9:32 horas, 5 de noviembre,
1999), tal como sería en este caso, la obligación de fortificar el arroz para consumo humano
con cuatro nutrientes, en resguardo al derecho a la salud de los consumidores. De esta forma
la obligación de fortificar el arroz no es una medida cuyo objetivo sea perturbar el comercio,
sino que está establecida –según se dijo- para el resguardo a la salud de los consumidores.
Nótese además que las obligaciones contenidas en instrumentos internacionales como el
GATT referidas a acelerar el proceso de apertura de mercados, liberalizar el comercio
internacional, eliminar las barreras de proteccionismo del Estado a los distintos bienes y
servicios en el mercado, e ir eliminando las restricciones de naturaleza pública al comercio,
deben estar todas dirigidas –dentro del marco de la protección de derechos fundamentales-
a beneficiar al consumidor para que reciba productos con una mayor eficiencia, a un menor
costo y de la mejor calidad. Siendo un contrasentido que por un lado se permita el libre
comercio y por otro lado se prohiba establecer ciertas obligaciones en beneficio de la salud
del consumidor, justamente porque tanto el libre comercio, como las obligaciones impuestas
por el Estado a fortificar con nutrientes ciertos productos, deben atender a intereses
superiores como el derecho a la salud de los consumidores. Bajo esta misma línea de
razonamiento es que el Estado tiene la potestad de prohibir el comercio de ciertos productos
que son dañinos a la salud o de establecer ciertas condiciones para el comercio de ciertos
productos. Finalmente nótese que, tal como refiere la Procuraduría General de la República,
el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio adoptado por la Organización Mundial
del Comercio (OMC) reconoce el derecho de los Estados a adoptar medidas en defensa de
la salud de sus habitantes. Así entonces, la exigencia de fortificación del arroz establecida
en el decreto impugnado, tanto para quienes lo importan como para quienes lo producen y
comercializan a lo interno del país, no es una restricción ilegítima al comercio internacional,
puesto que está de por medio la tutela al derecho a la salud de los consumidores de arroz.”
255
§8. LA COMPRAVENTA DE CONSUMO:
1. El Derecho del Consumo, en general:
El Derecho del Consumo es un campo minado por normas de orden

público, por el que los oferentes de bienes y servicios han de transitar con pies
de plomo. La inserción de bienes y servicios en el mercado, es considerada un
quehacer muy delicado, como inyectar una sustancia en la corriente sanguínea.
El Derecho del consumo se caracteriza por el desbordamiento de límites.

Por ejemplo: Si en la teoría general del Derecho el universo jurídico se parte en
dos, Derecho Público y Derecho Privado, el Derecho del consumo se asienta en
ambos territorios: Por un lado, contiene instituciones de cepa iuspublicista:
constitucional, penal y administrativa. Por otro, regula aspectos netamente
civiles, como la integración del contrato, la validez de cláusulas generales, las
garantías redhibitorias y de buen funcionamiento, etc. Y en este plano, el
Derecho del consumo no cesa de rebasar diques: Si, en la teoría general del
contrato, campea el principio de relatividad contractual, el Derecho del
consumo lo exceptúa, permitiéndole al consumidor accionar contra sujetos con
los que jamás se vinculó directamente, como el proveedor y el fabricante del
producto nocivo. Si, en la teoría general de responsabilidad civil, se distingue
entre responsabilidad contractual y aquiliana, el Derecho del consumo unifica
ambos regímenes, tanto en sus condiciones como en sus efectos.
La irreverencia –si cabe el término—del Derecho del consumo con las

instituciones del Derecho común, se explica en la teleología que lo impregna:
tutelar, proteger, abogar por la persona situada en el último eslabón de la cadena
comercial, constantemente expuesta a los efectos positivos y negativos de las
decisiones tomadas por otros, no necesariamente impulsadas por motivos
altruistas (por ejemplo, en cuanto a selección de materias primas, excipientes,
fórmulas, procedimientos de fabricación, etc.). De ahí que, al estudiar e
interpretar la compraventa de consumo, debe tenerse siempre un ojo puesto en
los fines y valores que definen este ámbito.
La Directiva Comunitaria 1999/44/ CE del Parlamento y del Consejo de la Unión

Europeos. Entre las fuentes internacionales de referencia más importantes, en materia de
compraventas de consumo, cabe mencionar la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de la Unión Europea, de 25 de mayo de 1999, Sobre Ciertos Aspectos de la
256
Venta y las Garantías de los Bienes de Consumo. Como vimos supra, la Convención de
Viena Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) de 11 de
abril de 1980 disciplina las ventas comerciales, es decir, las ventas entre profesionales del
comercio. La CISG excluye las ventas dirigidas al consumidor final (ver supra). La Directiva
1999/44/CE de la Unión Europea uniforma la regulación relativa a las ventas a los
consumidores. Si bien la Directiva sigue, en muchos aspectos, la estructura conceptual de la
Convención de Viena, ambos instrumentos difieren en dos aspectos muy relevantes: a) En
cuanto a su ámbito de aplicación: Mientras la Convención regula las compraventas
comerciales internacionales, la Directiva se aplica a las ventas de consumo, tanto locales
como internacionales266; y b) En cuanto al espacio librado a la autonomía de la voluntad:
Mientras la Convención de Viena es dispositiva267, la Directiva Europea sobre Ventas de
Consumo es eminentemente imperativa. La Directiva ha sido calificada como el núcleo del
Derecho Privado europeo.
2. Fase precontractual de la compraventa de consumo:
Buena parte de las disposiciones proteccionistas de la Ley 7472 de

Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se dirige a
marcar la cancha del juego precontractual. El legislador tiene especial interés
por todo aquello que ocurre antes de la decisión de consumo. La fase de
tratativas, que en el Código Civil es un asunto privado entre el proponente y el
destinatario de la oferta, en el ámbito del Derecho del Consumidor se convierte
en un asunto de interés general. Los consumidores, como colectividad, tienen
derecho a recibir información adecuada y veraz, a elegir libremente y a recibir
un tratamiento equitativo. Los comerciantes deben respetar el principio de
veracidad de la propaganda, so pena de verse expuestos a sanciones
administrativas. La información sobre los productos debe ser completa y
accesible. El etiquetado está sujeto e rigurosas exigencias. Si lo que se pretende
comercializar son bienes futuros, se requiere una autorización previa del
Ministerio de Econonomía. Si los bienes ofrecidos son usados o reconstruidos,
el comerciante tiene la obligación de comunicarlo expresamente. Se permite la
publicidad comparativa, como vehículo de difusión de información útil para la
decisión de consumo. Lo que se diga o prometa en la publicidad se integra al
contrato. Si el consumidor sufre daños como consecuencia de informaciones
266
V. GRUNDMANN, Stefan y GÓMEZ, Fernando: Introduction, en : La Directive communautaire sur
la vente. Bajo la dirección de BIANCA, Massimo, GRUNDMAN, Stefan y STIJNS, Sophie, Bruylant-
L.G.D.J., Bruselas-París, 2004, p. 35
267
Dispone el art. 6 de la CISG: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar
sus efectos.”
257
precontractual inexacta, el comerciante responde objetivamente. El derecho a

no contratar se ve limitado por la prohibición de la discriminación al consumo.
3. Contenido imperativo de la compraventa de consumo:
La Ley 7472 impone ciertos contenidos, que se integran de pleno derecho

al estatuto de la compraventa. Entre ellos, destaca la garantía de calidad e
inocuidad de los productos268. Como mínimo, dicha garantía tiene un plazo de
treinta días, que corren desde la entrega del bien o desde que se conozcan los
vicios ocultos. En las ventas a domicilio (realizadas fuera del establecimiento),
el comprador tiene derecho al retracto, es decir el derecho a devolver el bien y
a requerir la restitución del precio. Este derecho debe ejercerse en un plazo
máximo de ocho días269.
4. Contenido prohibido de la compraventa de consumo:
Aun cuando el comprador hubiere firmado el contrato, tiene derecho a

volverse contra sus propios actos, para impugnar las cláusulas abusivas. El
artículo 42 dela LPCDEC contiene dos elencos de cláusulas abusivas en las
condiciones generales de los contratos de adhesión: El primero contiene la lista
de cláusulas absolutamente nulas. El segundo, un catálogo de cláusulas
anulables. Dicha disposición, en su última frase, postula el principio contra
proferentem: “Las condiciones generales ambiguas deben interpretarse en
favor del adherente”.
5. Régimen especial de responsabilidad civil:
Una de las particularidades más notables del Derecho del Consumo es la

aplicación de un régimen especial de responsabilidad civil: el establecido en el
artículo 35 de la Ley 7472270. Se trata de un régimen de responsabilidad objetiva
directa, imputable no sólo al vendedor, sino también a otros sujetos no han sido
parte del contrato de compraventa de consumo, como el fabricante, el
distribuidor y el proveedor. Este régimen de responsabilidad es sui generis por
muchas razones: Si bien, conforme al Derecho común, el mandatario no es parte
en el contrato, a la luz de régimen especial comentado es posible responsabilizar
personalmente al representante legal y a los auxiliares mercantiles
268
Art. 43 LPCDEC.
269
Art. 40 ibid.
270
Sobre las aplicaciones jurisprudenciales de esta norma ver nuestro trabajo Responsabilidad Civil.
258
(dependientes, factores notorios, agentes, comisionistas)271. La responsabilidad

del vendedor surge desde la fase precontractual. Por consiguiente, si el
comprador sufre el daño antes de haberse perfeccionado la venta, siempre se
aplica el régimen. Ello es así, pues el concepto de consumidor es más amplio
que el de comprador. Por las mismas razones, un damnificado que no fue parte
en el contrato de compraventa, también tiene acceso al régimen especial de
responsabilidad del comerciante.
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de la compraventa:
Caso #1:
El 5 de enero de 2013, la empresa turca ACEROS AMBARLI, dueña de un molino de acero,
le cotiza, a la empresa costarricense CONSTRUCTORA METÁLICA, cuarenta toneladas
de varilla de construcción tipo ASTM A 706, con especificaciones antisísmicas, para su
entrega en cuatro tractos de diez toneladas mensuales a partir del 1 abril de 2013, a un precio
de 100 unidades de valor por tonelada, FOB Puerto de Ambarli (Turquía). La oferta se liga
sustantivamente a la CISG. El acero se utilizaría en las obras constructivas de una planta
hidroeléctrica privada. El 6 de enero de 2013, CONSTRUCTORA METÁLICA le
comunica a ACEROS AMBARLI su aceptación de la oferta. El 15 de marzo de 2013 la
empresa ACEROS AMBARLI le comunica a CONSTRUCTORA METÁLICA que no
podrá cumplir con el pedido, a causa de la conmoción social que atraviesa el país, lo cual ha
afectado la producción y el despacho de pedidos. En realidad, según se logra constatar,
ACEROS AMBARLI tiene suficientes reservas de varilla para poder cumplir, pero decide
no vender, para aprovechar un incremento acelerado que se viene dando en los precios
internacionales del acero. El 16 de marzo de 2013 CONSTRUCTORA METÁLICA le
solicita a la empresa local ACEROS DE COSTA RICA una cotización sustituta. ACEROS
DE COSTA RICA cotiza la varilla, con las mismas fechas de entrega en el sitio de obra, a
un precio de 375 unidades de valor; oferta que es aceptada. ACEROS DE COSTA RICA
cumple puntualmente el primer tracto de diez toneladas de acero, pero incumple con las
siguientes entregas. A raíz de lo anterior, CONSTRUCTORA METÁLICA incumple con
las fechas de entrega de las obras constructivas, lo cual repercute en la paralización de la obra
y la obligación de pagar multas al propietario contratante, HIDROELÉCTRICA RÍO ORO
por US$5 M (cinco millones de dólares), las cuales se cobran a primer requerimiento contra
un seguro de fidelidad suscrito como garantía de cumplimiento. HIDROELÉCRICA RÍO
ORO logra, además, un laudo arbitral a su favor en el que se confirma el pago de las multas
y se resuelve, por incumplimiento, el contrato de construcción con CONSTRUCTORA
METÁLICA. El INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le rescinde a
HIDROELÉCTRICA RÍO ORO el contrato de compraventa de energía eléctrica y el
proyecto deviene inviable.
271
V. el párrafo tercero del artículo 35 de la Ley 7472.
259
1. ¿Podría, CONSTRUCTORA METÁLICA, reclamarle a ACEROS AMBARLI, a

título de daños y perjuicios, las multas pagadas al propietario de la obra?
2. ¿Podría, CONSTRUCTORA METÁLICA, cobrarle a ACEROS AMBARLI, a
título de daño emergente, el sobrecosto del acero pagado a ACEROS DE COSTA
RICA? En caso afirmativo, ¿tendría ACEROS AMBARLI derecho a que se
deduzcan de la indemnización los costos de flete, seguros y trámites de importación,
que METÁLICA hubiera tenido que asumir a partir de la entrega FOB en el puerto
de Ambarli, Turquía?
3. ¿Podría, CONSTRUCTORA METÁLICA, reclamarle a ACEROS DE COSTA
RICA, a título de daños y perjuicios, las multas pagadas al propietario de la obra?
¿Y el lucro cesante por la resolución del contrato de construcción?
4. ¿Podría, HIDROELÉCTRICA RÍO ORO, reclamarle a ACEROS AMBARLI,
daños y perjuicios por la frustración del proyecto hidroeléctrico?
Caso #2:
El día 23 de setiembre de 2010, JUAN LÓPEZ, comerciante de arte, le prometió vender, a
la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, una colección de diez obras del
pintor costarricense Fabio Herrera, denominada, en conjunto “Atardeceres limonenses”, por
precio global de un millón de dólares. La promesa de venta se pactó a seis meses. Para el
momento en que se suscribe la opción de venta, las obras le pertenecen al coleccionista de
arte VINICIO VALVERDE --lo cual no era del conocimiento de la CCSS--, con quien
LÓPEZ tiene suscrito, desde enero del 2010, un contrato de venta del lote de pinturas, con
cláusula de reserva de dominio a dos años plazo, sujeta al pago del precio convenido de
seiscientos mil dólares. En diciembre de 2010, la CCSS acepta la promesa de LÓPEZ y
requiere la entrega de la colección. Al día siguiente JUAN LÓPEZ se presenta a la casa de
VINICIO VALVERDE para ofrecer pagarle los seiscientos mil dólares. VALVERDE le
comunica a LÓPEZ que no puede recibirle el dinero ni cumplir con la entrega de las obras
de arte, pues su esposa, RITA RAMÍREZ, recién le acaba de pedir la liquidación anticipada
de gananciales, y la demanda elaborada por la licenciada Yolanda Mora incluye, en el
inventario de bienes reclamados como gananciales, los Atardeceres Limonenses de Fabio
Herrera.
1. Dejando aparte los aspectos de Derecho Público atinentes a la decisión de compra de
la CCSS, ¿es válida la promesa de venta y la subsecuente venta concertadas entre
LÓPEZ y la CCCS, considerando el carácter ajeno de las cosas prometidas y
vendidas?
2. ¿Cuál derecho ha de prevalecer, el de RITA RAMÍREZ a los gananciales, o el de
LÓPEZ, como comprador bajo reserva de dominio del vendedor?
3. ¿Considera Ud. que VALVERDE actúa apegado a derecho, al negarse a recibir el
dinero y a entregar las obras?
4. ¿Qué aconsejaría Ud. a LÓPEZ?
260
5. ¿Qué efectos produciría la consignación judicial del precio sobre la propiedad de las
pinturas?
Caso #3:
La empresa DESARROLLADORA ÓNIX promete vender en planos, a 20 compradores,
las futuras 20 fincas filiales de un condominio a ser constituido, correspondientes a los 20
apartamentos de una torre de lujo a ser construida en San José, sobre la finca matrícula
232323-000. Los 20 compradores pagan a DESARROLLADORA ÓNIX una prima de
diez millones de colones cada uno, que equivalen al 10% del precio de cada apartamento.
Para financiar las obras de desarrollo y construcción, DESARROLLADORA ÓNIX,
fideicomete en garantía el inmueble donde se habrá de edificar el proyecto. Estando el
edificio a medio construir, DESARROLLADORA ÓNIX incumple el contrato de
préstamo y el banco acreedor se adjudica el inmueble en remate privado.
1. ¿Podrían, los compradores, oponerle algún tipo de derecho al banco adjudicatario?
2. ¿Tendría alguna relevancia jurídica el hecho de que el banco acreedor conociera de
la existencia de los contratos de pre-venta suscritos entre la DESARROLLADORA
y los compradores?
Caso #4:
La empresa IMPORTADORA LUCY importa 300 hornos de microondas desde China. Ya
nacionalizada la mercadería, IMPORTADORA LUCY vende 100 hornos al ALMACÉN
GUADALUPE, que es un comerciante minorista (vende en detalle al consumidor). Uno de
los hornos explota y se produce un incendio que consume una parte del ALMACÉN,
causando pérdidas por 100 millones de colones. Los restantes hornos se salvan del fuego,
pero se constata que presentan el mismo defecto de fabricación que los hacen propensos a la
combustión. ALMACEN GUADALUPE le requiere a IMPORTADORA LUCY la
indemnización de los daños y la devolución del precio pagado por los hornos.
IMPORTADORA LUCY se niega, aduciendo que no tiene la culpa de que los hornos
hubieran salido defectuosos, y que, en todo caso, quien debería responder por los daños es el
fabricante.
1. ¿Cuáles aspectos tienen que ver con garantía y cuáles con responsabilidad civil?
2. ¿Podría IMPORTADORA LUCY eximirse de responsabilidad aduciendo hecho de
un tercero?
Caso #5:
Una perra French Poodle llamada Taffy se extravía. Su dueña, Ana, ofrece una recompensa
a quien la encuentre. Dos años después, caminando por el Parque de la Paz, Ana reconoce a
Taffy jugueteando con un niño que la llama por el nombre de Cookie. Además, junto a la
perrita hay 4 cachorros French Poodle, sus crías. Ana confronta a los padres del niño y
exige que le devuelvan a su mascota. Ellos se niegan, aduciendo que la perra la compraron
a un señor en las afueras de Multiplaza, por la suma de cien mil colones y que por ningún
motivo la van a dejar, pues su hijo tiene un fuerte lazo afectivo con su mascota.
1. ¿Tiene, Ana, derecho a recuperar a Taffy?
261
2. ¿Variaría en algo su criterio si los padres del niño hubieran comprado a Cookie en
una tienda de mascotas ubicada dentro del Centro Comercial Multiplaza?
3. ¿A quién pertenecerían los cachorros?
262
CAPÍTULO II:
LAS PERMUTAS
La permuta tradicional, regulada en el Código Civil –mediante un único

artículo que reenvía a la compraventa--, es un contrato traslativo de dominio,
del tipo do ut des: se da una cosa a cambio de recibir otra. Coexisten, con dicho
modelo legal, otros tipos de permutas atípicas, como las permutas comerciales
(barters), en las que se intercambian bienes por servicios (do ut facias), o
servicios por servicios (facio ut facias); o las permutas financieras (swaps), en
las que se intercambian riesgos.
SECCIÓN A: LA PERMUTA TRADICIONAL:
1. Definición y estatuto legal:
En virtud del contrato de cambio o permuta, las partes se obligan a

intercambiar la propiedad o titularidad sobre bienes y derechos.
Nuestro Código Civil le dedica una sola disposición, por la que se reenvía
a la compraventa. Dispone el artículo 1100:
“El contrato de cambio se rige por los mismos principios que el de venta: cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella
a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.”
El Code Napoléon, en su artículo 1702, define la permuta como “…un

contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra”272. A
priori, daría la impresión de que el Code concibe a la permuta como un contrato
real, donde la tradición es un requisito de validez. Sin embargo, el artículo 1703
272
Art 1702: “Léchange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour un
autre”.
263
deja en claro que “la permuta se perfecciona por el solo consentimiento, del
mismo modo que la venta”273. Las partes se obligan, recíprocamente, a dar.
En contraste, en el Derecho Romano, la permutatio era concebida como un contrato

real274. Para la época justinianea, se reconocían cuatro tipos de contratos innominados
reales: (1) do, ut des; (2) facio, ut facias; (3) facio, ut des; (4) do, ut facias. Innominados,
en el sentido de que no estaban ligados a acciones específicas. Reales, en el sentido de que
era necesaria la previa ejecución de la prestación para que la contraprestación fuera coercible.
La permutatio era un contrato do, ut des.275
2. Atributos:
a) Traslativo de dominio:
La permuta tradicional es un contrato traslativo del dominio sobre cosas

distintas del dinero, tanto corporales como incorporales.
Este criterio permite distinguir al cambio de otros modelos contractuales.

Veamos algunas modalidades convencionales que no encuadrarían en el
esquema legal de la permuta:
• Un contrato en el que una de las partes presta un servicio (por ejemplo, vigilar
una casa) a cambio del derecho de habitar el inmueble temporalmente.
• El intercambio temporal de residencias, a los fines turísticos (modalidad
contractual atípica conocida como home exchange).
• Un contrato en el que un sujeto traspasa a otro, periódicamente, cierta cantidad
de mercadería, a cambio del derecho de residir en una casa. Este contrato
calificaría como arrendamiento (según el artículo 56 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos la renta “…puede consistir en una suma
de dinero o en cualquier otro valor equivalente, con tal que sea cierto y
determinado”.276).
Si bien la permuta es un vehículo jurídico para la circulación de la riqueza

—y, en tal sentido, califica como un contrato traslativo de dominio—,
273
Art. 1703: “L´échange sópère par le seul consentement, de la meme manière que la vente”.
274
GIANNATTASIO, Carlo: La permuta. Il contrato estimatorio. La somministrazione. En: Trattato di
diritto civile e commerciale, XXIV, t.1, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO. Giuffrè
Editore, Milán, 1974, pp. 4-5.
275
V. ZIMMERMANN, Reinhard: The Law of Obligations. Oxford University Press, 1996, pp. 534-535.
276
Ver infra, el capítulo dedicado a los arrendamientos según la LGAUS.
264
perfectamente pueden concertarse permutas obligacionales, en las que el efecto

traslativo quede sujeto a condiciones suspensivas y plazos.
b) Usualmente conmutativo, eventualmente aleatorio:
Como la compraventa, la permuta es sinalagmática y, usualmente

conmutativa, aunque también puede ser aleatoria. En efecto, cuando alguna de
las cosas enajenadas, o ambas, revisten un carácter intrínsecamente aleatorio
(por ejemplo, derechos de crédito, derechos de herencia, derechos litigiosos,
patentes de invención277, marcas de comercio278, criptomonedas), el contrato se
impregna de dicha propiedad.
Consideremos el siguiente ejemplo: En el caso Calvo Zúñiga vs. Vaneco, S. A.279 las
partes intercambiaron un bien inmueble por una contraprestación mixta integrada, en parte
por una suma de dinero y, en parte por un crédito hipotecario de segundo grado. El crédito
hipotecario no se pudo cobrar, ya que en el remate el bien se adjudicó en pago de la hipoteca
de primer grado. La Sala Primera de la Corte consideró que, salvo pacto en contrario, el
adquirente del crédito hipotecario de segundo grado asumía el riesgo de incumplimiento del
deudor. De este modo, la permuta en la que una de las prestaciones es un derecho aleatorio,
activa el estatuto de la cesión de créditos, donde, salvo pacto contrario, el tradens garantiza
la existencia y legitimidad del crédito, pero no la solvencia del deudor y el pago.
c) Consensual:
Como la compraventa y la cesión onerosa, la permuta es consensual. No

requiere, en principio, a los fines de su perfeccionamiento inter partes, el
cumplimiento de formalidad alguna ni, tampoco, la tradición de la cosa. El
traslado del derecho de propiedad puede ocurrir en forma simultánea con el
perfeccionamiento del contrato, o bien acontecer en forma diferida, pero, en
todo caso, integra el cuadro de los efectos del contrato.
Para producir efectos frente a terceros, deben cumplirse las formalidades

de oponibilidad correspondientes al tipo de bien o derecho permutado. Por
ejemplo, si una de las prestaciones es la transmisión de un crédito, conviene al
277
De conformidad con el artículo 21.3 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invención, la nulidad de una patente
puede ser declarada en cualquier momento antes del vencimiento de la patente.
278
La acción de nulidad del registro de una marca de comercio prescribe en 4 años a partir de su registro (art.
37 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos Distintivos.
279
Sala Primera de la Corte, número 28 de las 14:55 horas del 11 de marzo de 1998.
265
adquirente notificar al deudor, para evitar que éste pueda liberarse pagando al
permutante-cedente280.
3. Elementos naturales:
Los elementos naturales de la permuta tradicional son:
• El acuerdo traslativo de dominio

• Las dos cosas cambiadas
a) El acuerdo traslativo de domino:
El contrato típico de permuta es, como la compraventa, un contrato

traslativo de dominio. En este aspecto, se distingue la permuta tradicional de
otro tipo de permutas atípicas, como el intercambio de servicios (facio ut
facias), o el cambio de una cosa por un servicio (do ut facias).
b) Las dos cosas cambiadas:
Pueden permutarse tanto cosas corporales como incorpóreas (derechos).

Según vimos al estudiar la compraventa, la venta de un cuerpo cierto implica la
transmisión de una cosa incorporal: el derecho de propiedad sobre dicha
materialidad.
4. Carácter condicional del efecto traslativo de dominio:
Hay una diferencia muy notable entre la adquisición por vía de

compraventa y la adquisición por vía de permuta. El comprador que ha pagado
el precio adquiere, por lo general, una propiedad incondicional sobre la cosa
comprada. A menos que se esté en presencia de un pago con moneda falsa o
con dinero ajeno281, el pago del precio normalmente libera al comprador de su
obligación principal y consolida el derecho de propiedad del accipiens,
liberándolo del riesgo de resolución.
280
Ver infra, en el capítulo de la cesión de créditos, lo relativo a los efectos de la cesión frente al cedido y
frente a los terceros.
281
Nuestro Código Civil no regula la cuestión del pago mediante entrega de bienes ajenos. Ver mi trabajo
Principios del Derecho Privado, Tomo III, p. 878.
266
En contraste, quien adquiere por permuta recibe una propiedad

resolutoriamente condicionada a la conformidad del bien entregado a cambio.
Si la condición resolutoria se llega materializar, v.gr., por evicción exitosa de
parte de un tercero o por vicios redhibitorios graves, la propiedad sobre el bien
recibido se revierte retroactivamente a la contraparte. En aplicación de los
principios nemo plus iuris y resoluto iure dantis, esta condición resolutoria es
oponible a los terceros subadquirentes de las cosas permutadas, salvo que se
aplique a su favor alguno de los regímenes especiales de protección del
adquirente a non domino.
En lo concerniente a bienes inscritos, surge la pregunta de si, para ser

oponible a terceros, la condición resolutoria del derecho de propiedad ha de
constar como gravamen, o si los terceros la deben inferir de la causa adquisitiva.
Cabe traer a cuenta el artículo 456 del Código Civil:
“La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o
anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u
otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez
inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule o
resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causas
implícitas o de causas que aunque explícitas no consten en el Registro.”
A la luz de la citada norma, parece requerirse una condición resolutoria

explícita. No bastaría, la condición resolutoria implícita por falta de
cumplimiento, que la ley tiene por incorporada a los contratos bilaterales (art.
692 del Código Civil). Conviene, al permutante prudente o aprensivo, insertar
condiciones resolutorias expresas en el contrato de permuta.
Ejemplo: A tiene un lote en venta. B le ofrece permutar el lote por diez obras de arte
de un famoso pintor europeo. Se puede estipular una condición como esta: “El traspaso de
lote a favor de B queda sujeto a las siguientes condiciones resolutorias: (1) Que las pinturas
entregadas sean auténticas; (2) Que A tenga, y transmita a B, un derecho de propiedad pleno
e incuestionado sobre las obras de arte”.
5. Distinción con la dación en pago:
La dación en pago es un mecanismo de extinción de una obligación

preexistente por medio de una prestación distinta a la debida282. En ciertos
282
V. BICHERON, Fréderic: La dation en paiement. Editions Panthéon Assas, París, 2006, p. 133.
267
casos, esta figura puede asemejarse a la permuta. Por ejemplo: Si “X” debe a
“Y” una suma de dinero por concepto de la compra de un lote y, en lugar del
pago del precio, “X” acepta que “Y” le dé un vehículo en pago del saldo, podría
pensarse, a priori, que el contrato es cambio del lote por el vehículo. Sin
embargo, la dación en pago y la permuta son dos figuras muy diferentes, según
pasamos a analizar.
La dación en pago es un negocio jurídico bilateral por el cual el acreedor

y el deudor consienten en dar por extinguida una obligación pre-existente
mediante la ejecución de una prestación sustituta. Lo que caracteriza a la dación
en pago es la falta de identidad entre el objeto de la obligación primitiva y la
prestación ejecutada por el deudor. Para que la dación en pago pueda tener
efecto liberatorio de la obligación original, es indispensable que el acreedor
consienta en darse por satisfecho mediante una prestación sustituta que por lo
general es de ejecución instantánea283. Se sigue, de lo expuesto, que la dación
en pago, lejos de ser un acto unilateral, es un negocio jurídico bilateral,
sobreviniente a la relación jurídica original, cuya finalidad es la extinción de un
derecho personal pre existente. La dación en pago es un contrato. El convenio
de dación en pago no tiene por efecto modificar la obligación original, sino darla
por extinguida mediante una prestación distinta. Por ejemplo: Si la deuda
original consistía en el pago de rentas acumuladas en virtud de un
arrendamiento (una obligación pecuniaria), el acuerdo sobreviniente mediante
el cual el arrendante acepta recibir un lote de zapatos en pago del crédito
locativo. El crédito pagado no cambia su naturaleza (objeto, causa) por que se
reciba en pago un objeto distinto del dinero adeudado. Si, por alguna razón, la
prestación sustituta fuere inválida, por ejemplo, los zapatos eran fraudulentos
por ser copias piratas de un producto de marca, este vicio no contamina el
crédito original, el cual se origina en una relación arrendaticia perfectamente
válida.
Por otra parte, mientras la permuta es un contrato bilateral, con

obligaciones recíprocas, la dación en pago es un contrato unilateral cuyo único
deudor es el solvens. La obligación extinguida se representa, desde el ángulo
visual de las partes, como un hecho jurídico exógeno al negocio, que integra el
status quo anterior al convenio de dación en pago. En tal sentido, la dación en
pago implica un previo e implícito reconocimiento de deuda —ya que, de no
283
Si la prestación sustituta es de ejecución diferida, bien se podría estar en presencia de otra figura: la novación.
268
haber consenso sobre la deuda, se estaría en presencia de una transacción—. En

la dación en pago, la causa de la alienación es la extinción de la obligación
primigenia.
A diferencia de la dación en pago, la permuta no es un mecanismo de

extinción de obligaciones, sino una fuente creadora de obligaciones.
La ejecución de la dación en pago extingue una obligación pre-existente,

originada en una relación jurídica exógena al contrato de dación en pago. En la
permuta el cumplimiento de las obligaciones recíprocas extingue los créditos
nacidos del propio contrato.
A diferencia de la dación en pago, donde la causa de las atribuciones

patrimoniales resultantes es la extinción de una obligación anterior, en la
permuta la causa de las enajenaciones la constituye el bien recibido a cambio.
6. Distinción con la cuenta corriente mercantil:
En la cuenta corriente mercantil, las partes de una relación comercial de

largo plazo convienen en acreditarse cargos cada vez que una de las partes
entregue a la otra una remesa. Cada remesa genera un cargo o anotación de un
monto pecuniario en una cuenta contable, a favor del remitente y en contra del
receptor. Tales cargos o asientos contables, sin embargo, no constituyen
créditos en sentido jurídico, pues, precisamente, el contrato impide que, con
cada transacción individual, se generen obligaciones independientes. En la
fecha pactada para el corte, se realiza la liquidación de la cuenta, de la cual
emana un único saldo deudor, que es el único crédito exigible284.
En una cuenta corriente bilateral, donde ambas partes se envían

mercadería, cada entrega genera un cargo económico contable, sin que pueda
afirmarse que se esté produciendo un intercambio de productos específicos. El
contrato de cuenta corriente excluye la permuta, de tal suerte que la causa de la
recepción en propiedad de un pedido, no son los bienes que se entregan, sino el
compromiso contraído de aglutinar un conjunto de operaciones dentro de una
cuenta contable de la que, en una determinada fecha, emerge una obligación
pecuniaria a cargo de una de las partes.
284
Sobre el contrato de cuenta corriente mercantil, ver el Capítulo XVIII.
269
7. ¿Permuta o compraventa doble?
Se ha dicho que la permuta es una compraventa doble con precios

compensados285. Esta sugestiva síntesis encierra, no obstante, un error. No
puede equiparase la permuta con la concertación de dos o más compraventas
entre las mismas partes, aun cuando los respectivos precios, siendo líquidos y
exigibles, fueren compensables por virtud del derecho común de la extinción de
las obligaciones (arts 806 y siguientes del Código Civil). En las compraventas
plurales la invalidez y la resolución de una de las ventas darían pie a la
restitución del precio y de la cosa objeto del contrato específico, sin que tales
vicisitudes puedan –salvo pacto en contrario de conexidad contractual–
extenderse a la(s) otra(s) compraventa(s). En cambio, la invalidez y la
resolución de la permuta darían pie da la restitución retroactiva de ambas cosas
permutadas.
Ejemplo: “X” y “Z” acuerdan que el primero le vendrá al segundo una guitarra por
un precio de 100. Simultáneamente, convienen en que “Z” le venderá a “X” un violín por un
precio de 150. Los precios de ambas ventas se compensan hasta su concurrencia, arrojando
un saldo deudor a cargo de “X”, por 50. Posteriormente “X” pierde el violín ante un reclamo
reivindicatorio planteado por “M”, como verus domino. Por virtud de las reglas de la venta
de cosa ajena, se declara la nulidad de la venta del violín. En tal caso “X” tendría derecho a
la restitución del precio pactado por el violín, mientras que la venta de la guitarra quedaría
intacta en su validez y eficacia. Distinta solución tendría el caso de que “X” y “Z” hubieran
convenido en permutar la guitarra por el violín. En tal hipótesis, la evicción del violín
acarrearía (por aplicación de las reglas de la venta de cosa ajena) la invalidez de la permuta,
lo cual daría derecho a “X” para ser restituido en la propiedad sobre la guitarra.
Se pregunta: ¿Cómo discernir cuándo se está en presencia de una permuta

o de dos compraventas? Tal calificación ha de hacerse con base en las
circunstancias del caso concreto, mediante la interpretación de la intención
común de los contratantes. Puede ocurrir que, por falta de precisión técnica del
notario, se documentan sendas escrituras de compraventa, en lugar de una única
escritura de permuta. Ello no impediría recalificar el negocio como permuta, si
se hace patente que la voluntad de las partes fue concertar un intercambio no
monetario de los bienes en cuestión.
285
PUIG BRUTAU, José: Compendio de Derecho Civil. Volumen II, tercera edición, Bosch, Barcelona,
1997, p. 408.
270
Puede ocurrir, según veremos enseguida, que las partes convengan

entremezclar una permuta y una compraventa en un único contrato.
8. El contrato mixto de permuta y compraventa:
En la práctica, muy a menudo se conciertan contratos mixtos de

compraventa con permuta. El ejemplo arquetípico es la compra de un vehículo
en la que se entrega, como parte del precio, un vehículo usado. En el lenguaje
común, se dice que el vendedor recibe en pago el antiguo vehículo del
comprador. Sin embargo, cabe descartar, de entrada, la figura de la dación en
pago. La figura de la dación, como vimos supra, presupone una obligación
inicial que, por virtud de un acuerdo sobreviniente, se salda con una prestación
distinta al objeto originalmente pactado.
Cabe preguntar: ¿Se trata de sendos contratos típicos yuxtapuestos pero

independientes, o de un único contrato atípico con doble objeto? En el ejemplo
planteado, estamos frente a un contrato unitario de permuta mixta con
compraventa286, al interno del cual coexisten sendos objetos siameses. Y es que
la aleación voluntaria de dos o más figuras típicas bajo un contrato único da por
resultado un contrato atípico, fruto de la autonomía de la voluntad. La
atipicidad radica en el ligamen convencional de las dos figuras, por cuyo
efecto las vicisitudes que afectan a uno de los objetos, repercuten sobre el
contrato como un todo. Volviendo a nuestro ejemplo, supóngase que el
vehículo usado adolece serios vicios redhibitorios, indetectables incluso al ojo
experto, aptos, consecuentemente, para viciar el consentimiento de modo
determinante (ex art. 1082 del Código Civil). En tal caso, el contrato se
invalidaría in integrum: El vendedor del vehículo nuevo tendría derecho a
recuperarlo, contra la restitución del vehículo viejo y el precio.
Pero también puede ocurrir que, en ejercicio de la autonomía de la

voluntad, las partes decidan escindir los dos contratos traslativos de vehículos.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la agencia de vehículos acepta recibir el
vehículo usado como parte de la prestación correlativa al vehículo nuevo, pero,
en lugar de comprar, ella directamente, el vehículo usado, lo recibe en
consignación, a fin de venderlo a un tercero. En tal caso, el comprador, junto
con la entrega de su vehículo, se obliga irrevocablemente a vender el vehículo
286
V. GALGANO, Francesco: Il collegamento contrattuale, en: Dieci lezioni di diritto civile. Raccolte da
Giovanna VISINTINI, Giuffrè Editore, Milán, 2001, pp. 180-181.
271
entregado al tercero que designe la agencia, y cede por anticipado a ésta el

crédito del precio287. En tal caso, entre la agencia y el cliente se configura un
contrato mixto de compraventa y de permuta, con la particularidad de que el
bien permutado no es el derecho de propiedad sobre el vehículo usado, sino el
derecho de crédito sobre el precio de la futura venta. En efecto, la agencia no
quiere el vehículo usado para ejercer sobre él los atributos del dominio. La mira
de la agencia está en su valor liquidable, es decir, el crédito al precio de la futura
venta. Entre la agencia y el tercero se perfecciona un contrato de promesa de
hecho de un tercero (ex. arts. 1026 a 1029 del Código Civil). Entre el cliente
de la agencia y el tercero se perfecciona un contrato de compraventa simple del
vehículo, el cual suele escindirse convencionalmente de la operación
contractual relativa al vehículo nuevo. La única particularidad es que el precio
lo recibe directamente la agencia, no como agente de cobro, sino como
cesionaria del precio. Por consiguiente, las vicisitudes relativas a un contrato
no contaminan al otro.
Por ejemplo:
• Si el tercero no paga el precio a la agencia (con cesionaria de dicho

crédito), esto no afecta el contrato de venta del vehículo nuevo, pues el
comprador, como cedente-permutante de dicho crédito, no responde por
la solvencia del cedido (salvo pacto en contrario)288.
• Si el vehículo nuevo resulta gravemente defectuoso, y a raíz de ello el
comprador ejerce con éxito la acción redhibitoria de nulidad relativa 289,
la declaratoria de nulidad de la venta del vehículo nuevo no repercutiría
sobre el contrato de venta del vehículo usado. A lo sumo, el comprador
del nuevo tendría derecho a la restitución del precio pagado y del crédito
permutado, dado el caso de que éste no se hubiere extinguido. En este
último supuesto, el comprador-permutante tendría derecho a exigirle a
la agencia la restitución por equivalente del crédito cedido, es decir, el
precio de la venta del vehículo usado.
9. La permuta de cosa futura:
La aplicación, a la permuta, de las reglas de la compraventa —

especialmente el mecanismo del perfeccionamiento consensual— habilita la
287
La cesión de créditos futuros y eventuales es válida, ex art. 1102 del Código Civil (ver infra, Capítulo III,
Sección B).
288
Ver, en el Capítulo III, Sección B, las garantías debidas por el cedente al cesionario, en el contrato de cesión
de créditos. Salvo pacto en contrario, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito, pero no la
solvencia del deudor.
289
Por la vía del artículo 1082 del Código Civil, en relación con los artículos 837 y 841 ibidem.
272
concertación de contratos de permuta de una cosa presente por una cosa futura,
o de dos cosas futuras.
El efecto traslativo de ambas cosas permutadas puede ocurrir en forma

diferida o bien simultánea, si es que se ha insertado una cláusula que posponga
y vincule el traslado de dominio de la cosa existente a la realización de la
condición suspensiva de que la cosa futura llegue a existir.
Un ejemplo de cambio de cosa presente por cosa futura, lo encontramos

en el contrato de permuta de una finca sin desarrollar, por futuros lotes
urbanizados, o por fincas filiales de un futuro condominio, o por locales de un
futuro complejo comercial o industrial. Este contrato armoniza los intereses del
propietario de un fundo apto para urbanizar, con los intereses de una empresa
desarrolladora de proyectos urbanísticos. Se pondera el valor del solar contra
el valor de las futuras obras de infraestructura y construcción, y se acuerda que,
del futuro desarrollo urbanístico o habitacional, corresponderán al propietario
original cierta cantidad de lotes, locales o unidades habitacionales. De este
modo, el propietario cambia su finca improductiva por bienes realizables con
valor comercial agregado, susceptibles, además, de ser convertidos en bienes de
capital (ej., locales comerciales o apartamentos generadores de renta).
Un modelo contractual como el descrito, que en principio es

sinalagmático-conmutativo, puede fácilmente transmutarse en un contrato
asociativo, con sólo agregarle dos ingredientes: el riesgo compartido y la
expectativa de repartición de ganancias futuras. En tal caso, el contrato podría
calificar como joint venture si una parte aporta el lote y el otro las obras de
desarrollo, con miras a participar proporcionalmente en las ganancias de las
futuras ventas; o bien como sociedad mercantil, si se formaliza el contrato
mediante el traspaso de la finca a título de aporte de capital. Si bien en los
contratos asociativos cada parte intercambia su aporte en dinero o en especie
por una participación social, no puede, en tales casos, hablarse de una permuta,
pues ésta, como la compraventa, es esencialmente sinalagmática. Mientras que
en la permuta la satisfacción del interés de cada parte es inmediata —lo que
obtiene a cambio de lo que da—, en la sociedad la satisfacción del socio es
mediata. El camino hacia la retribución de la inversión pasa por diversas etapas:
La secuencia inicia con el aporte, el cual se integra al patrimonio social, junto
con los aportes de los demás socios. El patrimonio social le pertenece a la
sociedad. La sociedad desarrolla su giro y, si tiene éxito, se generan utilidades,
las cuales pueden repartirse total o parcialmente –según se convenga—a título
273
de dividendos. Al disolverse la sociedad, una vez liquidado su patrimonio, se

procede a asignar a cada socio una cuota de liquidación, la cual, contrastada con
el aporte original, y tomando en cuenta el valor del dinero en el tiempo, puede
representar una ganancia.
SECCIÓN B: LAS PERMUTAS ESPECIALES

§1. LA PERMUTA COMERCIAL (BARTER)
La permuta comercial (en inglés, “barter”), es un esquema contractual
atípico, caracterizado por el intercambio de prestaciones diversas sin que
medien pagos monetarios. A diferencia de la permuta tradicional, típica, que es
un contrato traslativo del dominio de cosas, el barter recae sobre un objeto más
amplio, como prestaciones recíprocas de servicios y el goce temporal –no
traslativo—de bienes.
La permuta comercial dista mucho de la arcaica figura del trueque,

concebido como un contrato de ejecución instantánea, bajo el esquema “dando
y dando”. La permuta comercial moderna permite promesas de ejecución
diferida, sea en un plano bilateral, o bien en el contexto esquemas trilaterales o
multilaterales, donde intervienen cámaras de compensación e intermediarios290.
El elemento característico de este tipo de permutas es la ausencia de

transacciones monetarias. En esquemas trilaterales o multilaterales de
intercambio, se ha instituido la figura de las unidades barter, que son unidades
de valor que representan el crédito obtenido por el permutante que cumplió su
parte de la prestación, sin haber recibido aún la contrapartida. Las unidades
barter no llegan a equipararse al dinero, al carecer de fuerza liberatoria de
carácter legal. Es en el contexto de esquemas convencionales, donde dichas
unidades fungen como instrumento para la medición del valor de las
prestaciones a permutar.
290
Ver: VEGA VEGA, José Antonio: El Contrato de Permuta Comercial (Barter). Editorial Reus, Madrid,
2011.
274
El objeto de la permuta comercial es heterogéneo: Se intercambian, por

ejemplo, mercancías a cambio de servicios, o servicios de un tipo a cambio de
servicio de otra naturaleza, e incluso, el uso temporal de instalaciones y
viviendas. Para los fabricantes, este tipo de intercambios han sido un medio
muy útil para deshacerse de sobrantes y excedentes de inventario. Para los
proveedores de servicios, este ha sido un medio para adquirir bienes y equipos
sin tener que realizar erogaciones pecuniarias ni incurrir en operaciones de
financiamiento. En el ámbito del comercio internacional, las permutas
comerciales permiten neutralizar el riesgo de la depreciación monetaria y las
dificultades regulatorias asociadas a la movilización internacional de capitales.
Desde el punto de vista contable, las permutas alivian los indicadores de
endeudamiento. Es de hacer notar que las permutas atípicas suelen
incrementarse en períodos de crisis financiera.
§2. LAS PERMUTAS CON CRIPTOMONEDAS

Las criptomonedas son bienes291 muebles incorpóreos utilizados con
funciones similares al dinero: se utilizan como medio de pago convencional,
como reserva de valor y como instrumentos de inversión292. Un contrato
sinalagmático en el que una parte da o promete dar una prestación a cambio de
una determinada cantidad de criptomonedas, puede calificar como un contrato
de permuta, típico o atípico, según el caso. Tal calificación no es, sin embargo,
exclusiva. Bien puede haber aportes de capital en especie, daciones en pago,
fideicomisos, garantías mobiliarias, etc., cuyo objeto sea una cantidad de
criptomonedas.
Las criptomonedas no pueden ser equiparadas jurídicamente al dinero293,

al carecer de las siguientes propiedades características del numerario: (1) No
son emitidas por un banco central o autoridad competente. De conformidad con
el artículo 3, inciso (f) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica,
una de las funciones del BCCR es la “emisión de billetes y monedas, de acuerdo
con las necesidades reales de la economía nacional”. (2) No califican como un
291
Ver el desarrollo del concepto de bien en sentido estricto, en el Tomo II de nuestros Principios de Derecho
Privado. “En sentido estricto, los bienes son cosas materiales o inmateriales de naturaleza patrimonial, con
aptitud para el comercio y autonomía jurídica”.
292
V. YANO, DAI, MASUDA, KISHIMOTO (Editors): Blockchain and Crypto Currency, Springer, 2020.
293
V ALFARO UREÑA, Alonso y MUÑOZ SALAS, Evelyn: Criptoactivos: análisis e implicaciones desde
la perspectiva el Banco Central de Costa Rica, pp. 20-21.
275
medio de pago legal, función que, en nuestro país, está reservada a “los billetes
y las monedas emitidos y puestos en circulación por el Banco Central de Costa
Rica”294. (3) Carecen de “poder liberatorio ilimitado”, función que está
reservada a la moneda oficial; y (4) No son útiles como unidad de liquidación
de “toda clase de obligaciones pecuniarias, tanto públicas como privadas”295,
ni, tampoco, de otro tipo de obligaciones no pecuniarias, cuyo objeto es, en
última instancia, reductible a una suma finita de dinero.
§3. LAS PERMUTAS FINANCIERAS (SWAPS)
Los contratos de permuta financiera (en inglés, los swaps) pertenecen al

género de los derivados (en inglés, los derivatives). Los derivados son
derechos cuyo valor depende del valor de otro activo, denominado el
subyacente (en inglés, el underlying)296. Los tipos básicos de derivados son:
Los forwards, los futures, las options y los swaps.
El forward es un contrato por el que dos partes se obligan recíprocamente

a comprar y vender un bien o conjunto de bienes (usualmente activos
financieros y commodities o productos básicos), en una fecha futura a un precio
preestablecido297.
Ejemplo: Un molino de acero se obliga a vender una cantidad determinada de

toneladas de acero en un año, a un precio de 100 por tonelada. Si al momento de la
exigibilidad del contrato, el precio de mercado de la tonelada de acero es de 150, el
comprador puede obtener una ganancia de 50%: compra el acero por vía del contrato forward
y lo revende en el mercado. O, si prefiere, puede revender el contrato forward como tal,
conforme suba el precio del acero, con lo cual se economiza la compra de los bienes, y los
costos de transporte y almacenamiento del commodity. En efecto, los derivados son, en sí
mismos, valores susceptibles de transacciones especulativas. Como puede apreciarse, las
partes deben anticipar cuál será el comportamiento de los precios del mercado a la fecha de
exigibilidad del contrato. El valor del derivado (en este caso, el contrato forward), depende
del valor de otro activo subyacente (en este caso el acero).
294
Art. 43 de la LOBCCR.
295
Art. 46 ibídem.
296
CHISOLM, op. cit., p. 1
297
CHISOLM, op.cit., p. 11.
276
Los futures (futuros) son contratos similares a los forwards, cuya nota
distintiva es que se negocian en el seno de mercados organizados (bolsas de
comercio y de valores). En este tipo de mercados los contratos se liquidan y
ejecutan por vía de los mecanismos internos propios de ese mercado, con lo cual
se reduce el riesgo de incumplimiento de la contraparte. Los forwards, en
cambio, usualmente son operaciones realizadas over-the-counter (OTC), es
decir, fuera del contexto de un mercado organizado y regulado, lo cual agrega
un costo transaccional: la constitución de garantías.
Las options confieren a su titular el derecho potestativo de comprar (call

option) o de vender (put option) un activo subyacente, en una fecha y a un precio
predeterminados. Las opciones se expiden tanto bajo una forma estandarizada
en un mercado organizado, como también fuera de éste (bajo la modalidad
OTC). Las opciones son bienes en sí mismos, susceptibles de trasmisión a título
oneroso.
Las permutas financieras (en inglés, los “swaps”) son contratos en

virtud del cual dos partes acuerdan intercambiar pagos periódicos calculados
sobre parámetros distintos298.
Ejemplo:
La Sociedad Verde es dueña de una planta procesadora y comercializadora de piña.

La empresa anticipa que durante los próximos dos años requerirá una provisión 120 toneladas
de piña (10 x mes) para cumplir con sus compromisos de exportación. Actualmente el precio
de mercado de la piña, en finca, es de 100 x tonelada. La Sociedad Verde, sin embargo, teme
que dicho precio pueda escalar en los próximos meses. Para protegerse del riesgo de
incremento del precio de la fruta, el 15 de enero de 2020 la Sociedad Verde suscribe con el
Banco Azul un contrato de swap, en virtud del cual la Sociedad Verde se obliga a pagarle al
Banco Azul, el 30 de cada mes durante los próximos 12 meses, la suma de 100 (precio actual
de la tonelada) por 10 (la cantidad de toneladas de piña que estima requerir mensualmente).
El Banco se obliga, a su vez, a pagarle a la Sociedad Verde, el 30 de cada mes, durante los
próximos 12 meses, una suma equivalente al precio de mercado de la piña en la fecha del
pago, multiplicado por 10 (la cantidad de toneladas de piña). De este modo, si al 15 de
febrero de 2020 el precio de mercado ha subido a 110, en esa fecha la Sociedad Verde al
298
Sobre este tema, ver: CHISOLM, Andrew Derivatives Demystified. John Wiley & Sons,
Ltd., West Sussex, Eng., 2004; KALBAUGH, Gary: Derivatives Law and Regulation.
Second Edition, Carolina Academic Press, 2018, p. 14 y ss; LUEGMAYER, Sebastián:
Contratos Bursátiles y Derivados Financieros. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 217
y ss.
277
Banco Azul la suma de 100 x 10 = 1000 y el Banco Azul debe pagarle a la Sociedad Verde
la suma de 110 x 10 = 1100. Ambas sumas se compensan, y entonces el Banco le paga 100
a la Sociedad. Si al 15 de marzo de 2020 el precio bajó a 90, en esa fecha la Sociedad le
adeuda al Banco la misma suma fija de 1000 y el Banco le adeuda a la Sociedad la suma de
900. Ambas sumas se compensan y la Sociedad le paga 100 al Banco. Como puede
apreciarse, el swap le permite a la Sociedad Verde proyectar un costo fijo de
aprovisionamiento de piña, de 100 x tonelada, durante los próximos 12 meses. Puede ser que
gane, si el precio de mercado aumenta, o que pierda, si el precio de mercado baja.
Los swaps se utilizan como instrumentos de gestión de riesgos

asociados con la variabilidad de tipos de cambio, tasas de interés ligadas a
índices, precios de acciones, precios de commodities, etc.
En vista de que la prestación a cargo de una de las partes queda ligada a

un evento futuro e incierto —el comportamiento de las tasas de interés, de los
precios de la materia prima y de otros indicadores variables—, este contrato
califica como aleatorio. Las entidades financieras suelen ofrecer este producto
a sus clientes, como una herramienta útil para protegerse contra el riesgo de
fluctuaciones drásticas en tasas de interés u otros indicadores económicos299.
El tipo más común de swap300 es el de tasas de interés fija/fluctuante.

Tomando como base de cálculo un principal hipotético que no se intercambia
(el notional principal), se conviene que la obligación de una de las partes se
deba cuantificar con arreglo a una tasa fija, en tanto que la obligación de la
contraparte se calcule con base en una tasa variable –la cual se liga a índices
generales, como por ejemplo, la tasa LIBOR301 o la tasa prime rate-- Tales
pagos se liquidan periódicamente mediante compensación o neteo, de lo cual
emerge un saldo deudor a cargo de alguna de las partes. La permuta financiera
de tasas de interés concierta la voluntad de una parte que busca protegerse
contra la exposición al riesgo de futuros incrementos de las tasas de interés, y
la voluntad de la contraparte que decide especular, a cambio de un mayor
rendimiento.
299
V. VENEGAS BARRANTES, Dagoberto: Estudio Jurídico de los Contratos
Forward y su aplicación en Costa Rica. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, 2012, p. 93.
300
Denominado en el argot del ramo como el “sabor a vainilla” (plain vanilla).
301
London Interbank Offered Rate.
278
Otro modelo de permuta financiera es el cross-currency interest rate

swap, donde se aprovechan las ventajas comparativas de cada parte en la
obtención de financiamiento en una determinada moneda 302. Por ejemplo:
Supóngase que una empresa costarricense quiere expandir sus operaciones a
Estados Unidos. La empresa goza de reconocimiento en Costa Rica, donde, por
su récord crediticio, tiene acceso a financiamiento a tasas preferenciales, tanto
en dólares como en colones. Puede ser que, entre ambas opciones, en dólares y
en colones, la segunda resulte menos costosa, aun neutralizando el efecto de
desvalorización monetaria. Sin embargo, la empresa costarricense requiere
dólares para desarrollar sus operaciones en Norteamérica. Paralelamente, una
empresa estadounidense, que goza de acceso al crédito preferente en dólares en
su país de origen, planea desarrollar un proyecto en Costa Rica. En tal caso,
puede que un contrato de swap de tasas de interés en monedas distintas, redunde
en eficiencia para ambas partes, reduciendo el costo neto del financiamiento;
lo cual se alcanza tomando partida de las tasas preferenciales a que cada parte
tiene acceso en país de origen, en un determinado tipo de moneda. Este tipo de
contratos normalmente se perfeccionan a través de intermediarios o dealers,
bajo la modalidad OTC (over-the-counter) –es decir, fuera de un mercado
organizado de valores--. Las operaciones OTC presentan ventajas y
desventajas: La ventaja es su mayor flexibilidad: el contrato puede tallarse a la
medida de las necesidades específicas de las partes. La desventaja consiste en
que carecen de los sistemas de garantía propios de los mercados organizados,
lo cual implica la exposición al riesgo de incumplimiento de la contraparte.
En los equity swaps, la obligación de una de las partes se liga al valor

que, a la fecha del corte, tengan determinadas acciones cotizadas en bolsa, o con
base en índices del mercado accionario (ej., el S&P500, el Nikkei 225, etc.)303.
El swap accionario permite a las partes navegar por las corrientes y mareas de
un mercado de acciones, sin necesidad de adquirir materialmente las acciones.
Ello puede ser conveniente, por ejemplo, cuando el inversionista, por razones
institucionales o legales, tiene impedimento para adquirir acciones de un
determinado mercado; o cuando dichas operaciones representan costos
transaccionales u obligaciones tributarias que conviene evitar. La obligación
de la contraparte bien puede ajustarse a parámetros similares, o bien a tasas de
interés fijas o variables. Para cubrirse del riesgo de variaciones imprevistas en
el mercado de acciones, la parte cuya obligación está ligada a tales índices puede
302
V. CHISOLM, op. cit., pp. 55-58.
303
Ibid., p. 62 y ss.
279
echar mano a diversas técnicas del manejo de riesgo, como podría ser la
adquisición paralela de futuros o de opciones.
En un mundo ideal, la concertación de operaciones con derivados

requeriría que ambas partes contaran con su propia asesoría técnica
independiente. Los inversionistas sofisticados, es decir, aquellos dotados con
conocimiento financiero especializado, se valen por sí mismos en la
administración de su propio riesgo. Los inversionistas institucionales, por
ejemplo, cuentan con su propio cuerpo de especialistas en este tipo de
inversiones (dealers, analistas financieros, etc.). Los inversionistas comunes,
en cambio, suelen apoyarse, para la toma de decisiones de inversión, en la
asesoría técnica ofrecida por el personal del propio banco o puesto de bolsa que
comercializa los productos financieros y que reditúa comisiones con la
transacción. Se instala, de entrada, un conflicto de interés que, sin implicar
impedimento legal, se palia y suaviza a base de deberes de información y
banderas de ética comercial: 1. El cliente debe ser informado de los riesgos
implícitos en la operación; y 2. Prima el interés del cliente sobre el interés
personal del asesor, o el interés institucional. Por precaución, como parte del
trámite protocolario (“exigido por SUGEF”), se le extienden al cliente, para su
firma, algunos formularios preimpresos, en los que jura y declara haber sido
informado debidamente sobre los riesgos, y expresa su consentimiento
irrestricto. Las relaciones entre el inversionista no-sofisticado y su asesor de
inversiones suelen desenvolverse de la manera más amistosa y cordial, siempre
y cuando no haya pérdidas. En esta última hipótesis, de la perplejidad inicial
ante las malas noticias, se pasa a un estado de desconfianza retroactiva. A partir
de allí, es de esperar que transcurran algunos pocos segundos antes de que entre
en escena un nuevo personaje: el abogado del cliente, fustigando contra la
asimetría informativa y los conflictos de interés, exigiendo indemnizaciones y
prometiendo demandas. En España, los swaps han dado pie, en otras latitudes,
a intensos litigios entre clientes bancarios y las entidades financieras304.
Algunos juzgadores han considerado que, en sus efectos, el contrato es
inequitativo, “pues si algo se ha evidenciado en la práctica forense es que
cuando el producto actúa en beneficio del cliente la rentabilidad económica
que éste obtiene acostumbra a ser mínima, en tanto que cuando la liquidación
es a favor de la entidad bancaria es sustancialmente superior, observando un
304
V. GARCÍA ANGULO, Bernardo : Nulidad de los Contratos Swap en la
Jurisprudencia. Eolas Ediciones, Madrid, 2011.
280
total desequilibrio de prestaciones, que no se justifica dentro del marco

bancario y crediticio en el que se propugnaba la aplicación del producto.305”
§4. LA PERMUTA MONETARIA:

El cambio de moneda nacional por extranjera es una actividad sujeta a
una rigurosa intervención estatal.
El artículo primero del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de

Contado306, define las operaciones cambiarias de contado como:
“…aquellas transacciones por medio de las cuales se efectúa un intercambio de

moneda nacional por moneda extranjera o viceversa, el cual se hace efectivo en
un periodo no mayor a dos días hábiles. La aplicación de esta definición se
realizará atendiendo al principio de realidad económica, que implica la
valoración de los efectos económicos de las transacciones con independencia de
las formas jurídicas que adopten los instrumentos por medio de las cuales éstas
se materializan.
En tal sentido, se considerarán operaciones cambiarías de contado, entre otras,
aquellas transacciones en que se adquiere un activo financiero para su venta
posterior, liquidada en una moneda diferente a la de la transacción original de
compra, cuando entre las fechas de cumplimiento efectivo de tales operaciones
exista un plazo no mayor a dos días hábiles.”
Pueden participar en el mercado cambiario (art. 2):
• Por cuenta y riesgo propios, el Banco Central y las entidades

supervisadas por SUGEF.
• Por cuenta ajena y riesgo propio, los puestos de bolsa y las
casas de cambio autorizadas por el Banco Central.
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de la permuta:
305
SAP Asturias en Oviedo (4a) de 30 de mayo de 2011, citada por GARCIA ANGULO, op.cit., pp. 72-73.
306
Aprobado en la Sesión de Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica número 5293-2006 de 30 de
agosto de 2006.
281
Caso #1:
En noviembre de 2013, Roy Pérez decide cambiar de carro. Se presenta a la AGENCIA
ROCA, y le dan a probar un Ford Explorer modelo 2010, que cumple sus expectativas,
inscrito en el Registro Público a nombre de Fernando Vargas. El precio es de 10 M (diez
millones). La AGENCIA acepta recibirle su Hyundai Elantra 2005, en la suma de 4 millones
de colones. Por esos mismos días Luz Vílchez está interesada en comprar un Hyundai como
el de Roy Pérez. El vendedor de la AGENCIA le muestra a Luz el vehículo, indicándole que
se encuentra en excelentes condiciones mecánicas. El 15 de noviembre de 2013, Luz paga a
la AGENCIA 4 millones en efectivo. El 16 de noviembre se firma una escritura de venta del
vehículo Hyundai, directamente de Roy Pérez a favor de Luz Vílchez. Ese mismo día la
AGENCIA, como apoderada especial del dueño registral del Ford Explorer, Fernando
Vargas, vende en escritura pública a Roy Pérez, por la suma de seis millones, suma que en el
acto de la firma Roy Pérez paga mediante un cheque de gerencia. Un mes después, el OIJ
decomisa el Hyundai, el cual fue sustraído a su legítimo dueño en Honduras, y nacionalizado
en Costa Rica bajo un número de chasís alterado.
1. ¿Cómo calificaría la relación contractual entre la AGENCIA y Roy Pérez? ¿Y la
relación entre la AGENCIA y Luz Vílchez?
2. De llegar a confirmarse la causa del decomiso del Hyundai, y de decretarse la
restitución del vehículo a su verus domino, ¿tendría, este hecho, algún efecto sobre
el contrato de traspaso del Ford?
Caso #2:
INMOBILIARIA LA CARPINTERA, como dueña de condominio de lotes, acepta la
propuesta del Lic. CARTÍN, de cambiar dos lotes por una prestación indivisible compuesta
de: a) Servicios profesionales futuros de abogacía, estimados en el 20% del valor de cambio
de los lotes; y b) Un crédito por $100.000 dólares, garantizado con hipoteca de primer grado
sobre un inmueble ubicado en Cartago. Este crédito representa el 80% del valor de cambio
de los lotes. Una vez suscrita la escritura de permuta de los lotes, el deudor de la hipoteca
incumple el pago. INMOBILIARIA LA CARPINTERA insta el cobro hipotecario, y
termina adjudicándose el inmueble de Cartago, en tercer remate, por un precio de $10.000
(diez mil) dólares, quedando a su favor un saldo en descubierto incobrable de $90.000 de
principal, más intereses acumulados y costas de ejecución.
¿Puede INMOBILIARIA solicitar la resolución del contrato por incumplimiento del Lic.
CARTÍN, a fin de recuperar los lotes?
¿Qué ocurre si, por una causa no imputable al Lic. CARTÍN (un problema sobreviniente de
salud) la prestación de servicios profesionales deviene materialmente imposible?
Caso #3:
Doña Carmen LÓPEZ es propietaria de una finca en los alrededores de San José, la cual
quiere lotificar para el ulterior desarrollo de un proyecto inmobiliario de construcción y venta
de condominios. Don Juan LORÍA le propone a doña Carmen asumir él, por su propia
cuenta, la contratación y el pago de los servicios de na empresa constructora que lleve a cabo
282
las obras urbanísticas para la lotificación, todo a cambio del 30% de los lotes. Don Juan
proyecta comercializar los lotes, o bien desarrollar su propio proyecto de construcción y
venta de viviendas. ¿En su opinión, el contrato descrito califica como una permuta o como
un contrato asociativo? ¿Varía en algo su criterio si, para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones de las partes, se conviene en que doña Carmen traspase en fideicomiso un
derecho proporcional de la finca a desarrollar y don Juan una suma de dinero suficiente para
sufragar el costo de las obras urbanísticas? ¿Se modifica su criterio si las partes convienen
en distribuirse proporcionalmente las ganancias que se genere como producto de la futura
venta de los lotes?
283
CAPÍTULO III:
CESIONES Y ENDOSOS
SECCIÓN A: GENERALIDADES
§1. LA CESIÓN, EN GENERAL:

1. Definición:
En virtud del contrato de cesión, el cedente se obliga a transferir al

cesionario la titularidad sobre un derecho, sobre una acción procesal o bien una
posición contractual.
La cesión constituye el mecanismo ordinario de transmisión

convencional de cosas incorporales, aunque no el único. Existen --según
veremos—otros mecanismos especiales de enajenación de derechos, como el
endoso traslativo de créditos incorporados en títulos valores.
2. Cesión y compraventa:
Para distinguir entre la cesión y la compraventa, suele decirse que, en

tanto las cosas corporales se venden, los derechos se ceden.
Sin embargo, tal criterio distintivo no es del todo justo, pues, por una
parte, la venta importa la transmisión del derecho de propiedad; y, por otra, a
284
la cesión onerosa se le aplican las reglas de la compraventa307, razón por la cual

es técnicamente correcto hablar de venta de derechos308.
Cabe señalar, por otra parte, que mientras la compraventa es

intrínsecamente onerosa –sin precio no hay compraventa--, la cesión puede ser
tanto gratuita como onerosa.
3. Atributos:
La cesión es un contrato:
• Consensual y, excepcionalmente, formal: En principio, la cesión se

perfecciona por el concurso de manifestaciones de consentimiento
de cedente y cesionario. Sin embargo, en materia de cesión gratuita
de derechos deben cumplirse las formalidades de la donación. Por
su parte, la cesión en garantía mobiliaria debe otorgarse por escrito
físico o electrónico.
• Típico: El Código Civil regula la cesión en general, y luego

desarrolla tres figuras especiales: La cesión de créditos, la cesión
de derechos hereditarios y la cesión de derechos litigiosos. Por su
parte, el Código de Comercio contiene reglas especiales
fragmentarias sobre la cesión mercantil de créditos. La Ley de
Garantías Mobiliarias, entrada en vigor en mayo de 2015, disciplina
algunos aspectos de la cesión de créditos, en general309. Las lagunas
se colman mediante la aplicación de las reglas de la compraventa, si
la cesión es onerosa; y de las reglas de la donación, si la cesión es
gratuita310.
307
Las normas de la compraventa se aplican a la cesión onerosa por dos vías, una directa, otra oblicua. En
los supuestos de cesión a cambio de un precio, el contrato se integra con las normas de la compraventa, por
disposición expresa del artículo 1103 del Código Civil, que ordena: “La cesión hecha mediante un precio
determinado en dinero, se rige por los mismos principios de la venta de objetos corporales.”. En los supuestos
de cesión a cambio de otro bien o derecho, se aplican las reglas de la permuta. Sin embargo, el único artículo
del Código sobre permuta reenvía a la compraventa. Dicta el artículo 1100: “El contrato de cambio se rige
por los mismos principios que el de la venta: cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que
da, y el precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio.”
308
El mismo Código Civil, en el ordinal 1109, habla, indistintamente de “venta o cesión de un crédito”.
309
En efecto, las disposiciones de la LGM no sólo se aplican a la cesión de créditos en garantía, sino “…a toda
especie de cesión de créditos independientemente de su denominación o nomenclatura” (art. 19).
310
Existen varios niveles de reenvío de fuentes normativas: La cesión mercantil reenvía a la normativa común
del Código Civil sobre la cesión. La normativa común sobre la cesión reenvía a las normas sobre la
compraventa, en los casos de cesión a cambio de un precio. Cuando la contrapartida de la cesión es un valor
285
• Oneroso o gratuito: En el primer caso, se le aplican,

supletoriamente, las reglas de la compraventa de cosas corporales.
En el segundo, las reglas de la donación.
• Traslativo de dominio: La vocación de la cesión es servir como

vehículo de transferencia de la titularidad sobre la cosa incorporal
cedida. Puede haber, como en la compraventa, cesiones con efecto
traslativo diferido, caso en el cual hablamos de cesiones
obligacionales. Asimismo, es viable la cesión en función de
garantía311.
• Conmutativo o aleatorio: La cesión puede ser tanto conmutativa

como aleatoria. Es conmutativa cuando las contraprestaciones están
predeterminadas y guardan proporción o equilibrio económico. Es
aleatoria cuando hay un margen incertidumbre sobre el valor de
alguna de las prestaciones. Tienen un marcado tinte aleatorio las
cesiones especiales típicas: de créditos, de derechos hereditarios y
de derechos litigiosos.
• Bilateral: Entre cedente y cesionario se establece una relación

económica de intercambio; lo cual se traduce en la aplicación de las
figuras propias de los contratos sinalagmáticos: Resolución por
incumplimiento grave, excepción de inejecución (non adimpleti
contractus), aplicación de la teoría de los riesgos, etc.
• Civil o mercantil: La cesión puede ser una figura tanto civil como
mercantil, razón por la cual comparte la inestabilidad de la línea
fronteriza entre ambas ramas del Derecho Privado.
distinto del dinero, se aplican las reglas de la permuta. Pero el Código Civil, en materia de permuta, reenvía a
las normas de la compraventa. De lo cual se sigue que en los supuestos de cesión conmutativa se aplican, como
trasfondo, las normas de la compraventa. Pero aquí nuevamente enfrentamos el problema de la duplicidad
normativa. Diremos, en principio, que la cesión mercantil se integra con las reglas de la compraventa mercantil
y, simétricamente, la cesión civil onerosa con las reglas de la compraventa civil. Por otra parte, la
jurisprudencia –ya que la ley es omisa—tiene establecido que cuando la cesión es a título gratuito, se aplican
las reglas (incluso las formalidades ad substantiam) de la cesión.
311
Ver el art. 20 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
286
§2. ELEMENTOS NATURALES DE LA CESIÓN:

Los elementos naturales de la cesión son:
• El acuerdo traslativo de
• un derecho, una acción o una posición contractual.
1. El acuerdo traslativo:
La cesión es un contrato traslativo del dominio, rectius, de la titularidad

sobre cosas incorporales, como derechos, acciones procesales y posiciones
contractuales.
Para que se configure el contrato de cesión, es indispensable la

concertación de un acuerdo traslativo, es decir un convenio conducente a la
enajenación de la cosa cedida. El traslado efectivo de la cosa cedida pertenece
al cuadro de los efectos del contrato.
La cesión se distingue de otros contratos típicos y atípicos relativos la

concesión temporal de una cosa, de su aprovechamiento y/o explotación
económica de una determinada situación jurídica. Mientras que en la cesión el
cesionario se instituye como nuevo dominus de la cosa incorporal adquirida, en
la concesión el concesionario no llega a adquirir una titularidad definitiva.
En el caso Univisión vs. Telesistema Nacional312, la parte actora pretendió se

reconociera la existencia de un contrato de cesión de la frecuencia del canal dos de televisión
y sus accesorios. En la evacuación de la prueba confesional, la apoderada de la parte
demandada contestó afirmativamente la pregunta de si el convenio consistía en ceder
derechos. Sin embargo, la Sala de casación no concedió valor a tal declaración, pues no se
refería a hechos sino a una calificación jurídica emanada de una persona sin conocimientos
jurídicos especializados. El Alto tribunal, al valorar la prueba documental que plasmaba el
convenio, echó de menos el efecto traslativo; y tal carencia dio al traste con la demanda de
reconocimiento de un contrato de cesión. Razonó la Sala Primera:
“…la confesión sobre la estirpe jurídica de un negocio, sin referencia a las

concretas obligaciones que fueron generadas, no puede tener efecto probatorio
pleno para asegurar el carácter de cesión del convenio celebrado entre los
312
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 79-F-2005 de las 10:00 horas del 18 de febrero de
2005.
287
actores y los demandados. Ergo, aún cuando la demandada contestó

afirmativamente a la pregunta de si la obligación asumida consistía en ceder
los derechos, ello no exime al interesado de procurarse otros medios
probatorios que abonen esa tesitura, por cuanto la respuesta no se extiende
sobre hechos, sino, se reitera, sobre la calificación o efectos sustantivos que
le corresponden a un determinado negocio en virtud del Ordenamiento. A ello
debe añadirse que el documento sobre el cual aducen exceso del Ad Quem en
su interpretación, brinda elementos importantes para determinar cuál es el tipo
de contrato que las partes quisieron celebrar, atendiendo a las prestaciones
que regularon, en esta oportunidad, debidamente asesorados por profesionales
en derecho (véase folio 1146). El convenio fue denominado: “venta de espacio
televisivo de hasta veinticuatro horas” y comprendía la administración
empresarial y “venta” de esos espacios. Tenía un plazo de vigencia y se reguló
un “derecho de uso” del equipo necesario para la transmisión. De igual modo,
se estableció la posibilidad de que Univisión, si lo requería, comprara equipo
para ser usado en las actividades propias del Canal, aclarándose que el mismo
pertenecía al adquirente. Fue acordado que esta empresa tendría derecho
exclusivo a las utilidades y demás beneficios económicos generados por la
“administración empresarial” y que el incumplimiento de alguna de las
obligaciones del contrato, facultaría a Telesistema a “tomar el control de la
televisora”. Todas estas estipulaciones no concuerdan con un negocio en el
cual se enajena la titularidad de bienes materiales e inmateriales
necesarios para el desarrollo del funcionamiento de un canal de
televisión. Suponer lo contrario, no concuerda con el sentido de las conductas
debidas que fueron acordadas por los contratantes, en virtud del principio de
autonomía privada, pues ninguna de las cláusulas descritas tendría cabida en
un contrato de cesión, porque el cesionario adquiere la titularidad de los
bienes inmateriales o derechos que le han sido transmitidos, de ahí que
previsiones como las descritas serían absolutamente impertinentes. Así las
cosas, el reclamo debería rechazarse. Como consecuencia de lo señalado, no
puede endilgarse incumplimiento contractual de la cesión, dado que lo
celebrado entre los contratantes fue un negocio que permitía el uso de la
frecuencia y los equipos relacionados.”
2. La cosa incorporal cedida:
La cesión constituye un conducto para la circulación de:
• derechos --v.gr., créditos, cuotas hereditarias--;

• acciones –en sentido procesal-- (v.gr., derechos litigiosos); y
• posiciones contractuales (v.gr., un arrendamiento).
288
“Todo derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, pueden
ser cedidos, a menos que la cesión esté prohibida expresa o implícitamente por
la ley.”
Como puede apreciarse, la norma habla de cesión de derechos y acciones,

pero no habla de cesión de contratos (o de lo que denominamos posiciones
contractuales), es decir, del conjunto unitario de derechos y obligaciones de una
de las partes del contrato. Sin embargo, según veremos, la cesión de posiciones
contractuales es viable en nuestro ordenamiento, bajo determinadas
circunstancias.
a) Los derechos cesibles:
En general, cualquier derecho es cesible, siempre que esté intra

commercium. Son cesibles, por consiguiente:
• Los derechos reales

• Los derechos personales
• Los derechos de propiedad intelectual
• Los derechos públicos subjetivos
a-i) Derechos reales
Los derechos reales son, en general cesibles. Cabe, sin embargo hacer
algunas acotaciones.
El derecho pleno de propiedad sobre cosas corporales se transmite por

otros canales típicos: Compraventa, permuta, fideicomiso, donación, etc.
Los derechos reales de garantía, como las prendas e hipotecas, son

cesibles, siempre y cuando se transmitan conjuntamente con el crédito
principal del cual son accesorios. Según lo establecido por el artículo 1109
del Código Civil:
289
Las servidumbres son inseparables del fundo a que activa o pasivamente

pertenezcan (art. 371 del Código Civil); razón por la cual son cesibles
únicamente cuando se enajene el fundo.
El usufructuario puede ceder su derecho. Sin embargo, cuando dicha

cesión se realiza sin el consentimiento del nudo propietario, el usufructuario
cedente responde por los daños originados en la culpa del usufructuario sustituto
(art. 348 del Código Civil):
“El usufructuario que, sin consentimiento del propietario, enajenare su derecho,

en cualquier forma, responderá de los daños que los bienes sufran por culpa del
que lo sustituya.”
El derecho real de uso y habitación es personalísimo (intuitus personaæ).

Por ello, no es cesible (art. 368 del Código Civil):
“No puede el usuario vender, alquilar, ni en forma alguna traspasar a otro su

derecho.”
También son personalísimos los beneficios derivados de la afectación a

patrimonio familiar (art. 43 del Código de Familia).
Las cuotas de sociedades de responsabilidad limitada no pueden

cederse a terceros si no es con el consentimiento previo y expreso de la
unanimidad de los socios; o, si el pacto constitutivo lo permite, con el acuerdo
de una mayoría no menor de tres cuartas partes del capital social (art. 85 del
Código de Comercio). Sin embargo, en el supuesto de rechazo, la sociedad o
los socios tienen opción para adquirir las cuotas en iguales condiciones. De no
ejercerse dicha opción, la cesión es oponible a la sociedad y los socios (art. 86
ibídem).
a-ii) Derechos personales:
Los créditos –es decir, la parte activa de la relación obligacional-- son

cesibles (ver infra).
La cesibilidad de algunos créditos de cepa personalísima puede ser puesta

en entredicho. Se pregunta, por ejemplo: ¿Es cesible el derecho a reclamar una
indemnización de daño moral?
290
Sobre la cesibilidad del derecho a recibir una indemnización por daño moral:
Para abordar correctamente el tema planteado, es esencial determinar cuándo, exactamente,
nace a la vida jurídica la obligación de resarcimiento de daño moral. ¿Con la consumación
del daño? ¿Con la declaratoria judicial? En otras palabras: ¿Tiene, la sentencia condenatoria
por daño moral, eficacia constitutiva de un derecho de crédito, o eficacia declarativa de
reforzamiento y especificación? La respuesta correcta, a todas luces, es la segunda opción.
La obligación indemnizatoria nace a la vida jurídica tan pronto se reúnen, en la realidad, los
tres elementos de la responsabilidad: a) Factor de atribución de responsabilidad (que puede
ser subjetivo, objetivo, contractual, extracontractual, directo, indirecto, etc.); b) Daño
indemnizable (que puede ser económico, moral o corporal); y c) Conexión causal entre el
primero y segundo. A partir de allí, ya existe una obligación y un crédito correlativo, aun
cuando no haya mediado declaración judicial. Si el responsable reconoce voluntariamente su
obligación, e indemniza extrajudicialmente el daño, no hace otra cosa que pagar una
obligación válida y exigible. Si, por el contrario, el obligado se niega a cumplir su obligación
resarcitoria, y el actor lo lleva ante la Justicia, el adjudicador (juez, árbitro), al dictar sentencia
condenatoria, no hace sino confirmar, ratificar, con eficacia declarativa de reforzamiento y
de especificación (al fijar el quantum debitur), un derecho pre existente, incorporado al
patrimonio del damnificado desde el mismo instante de la consumación del hecho dañoso.
De lo expuesto, se sigue claramente que el crédito de resarcimiento por daño moral es
plenamente cesible antes, siquiera, de que exista un proceso judicial en trámite.
Los derechos locativos son cesibles, de acuerdo con reglas divergentes,

según que se trate de un arrendamiento regido por el Código Civil o por la Ley
General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. El artículo 78 de la Ley
7525 General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos dispone: “El
arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar o dar en
usufructo, uso, habitación, comodato o fideicomiso el bien arrendado, a menos
que medie una autorización expresa del arrendador.” En materia de
arrendamiento de cosas muebles, el artículo 1145 del Código Civil establece el
principio inverso: El arrendatario puede ceder el arrendamiento o subarrendar
salvo prohibición expresa en el contrato o en la ley.
Inoponibilidad, al acreedor garantizado, de la cláusula de no cesibilidad de un

crédito. El artículo 23 de la Ley de Garantías Mobiliarias estatuye, de modo imperativo, la
inoponibilidad, al acreedor garantizado, de la cláusula de limitación o proscripción de la
cesibilidad de un crédito:
“Una garantía mobiliaria sobre un crédito es válida sin importar cualquier

acuerdo entre el deudor del crédito cedido y el deudor garante que pretenda
limitar la cesión o transmisión del mismo crédito. Nada en el presente artículo
291
afecta la responsabilidad del deudor garante para con el deudor del crédito cedido
por los daños ocasionados por el incumplimiento de dicho acuerdo.
El cesionario o acreedor garantizado no incurrirá en responsabilidad alguna por

el solo hecho de haber tenido conocimiento del mencionado acuerdo.”
. La disposición citada presupone la cesibilidad intrínseca del crédito; es decir, que no

se trate de un derecho que, por disposición legal, esté fuera del comercio o que sea intuitus
personae –como, por ejemplo, un derecho moral de autor, o un derecho público subjetivo
(ver infra)--.
a-iii) Derechos de propiedad intelectual:
Los derechos de propiedad intelectual son, en general cesibles. Cabe

plantear algunas observaciones:
El derecho moral de autor es “…personalísimo, inalienable,

irrenunciable y perpetuo” (art. 13 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y
Derechos Conexos)313. El derecho moral de autor faculta al titular para que se
le reconozca como autor. Asimismo, el autor puede disponer que su obra se
mantenga inédita hasta cincuenta años después de su muerte. Puede, el autor,
oponerse a la modificación de su obra susceptible de causar perjuicio a su honor
o reputación. Finalmente, puede retirar la obra de circulación, siempre y cuando
indemnice los daños y perjuicios causados con su decisión.
Los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos son cesibles.

La cesión debe constar en instrumento público o privado, ante dos testigos314.
Se presume la cesión a favor del empleador o de la Administración, por parte
313
El art. 14 de la Ley 6683 define así el contenido del derecho moral de autor: “El derecho moral comprende
las siguientes facultades:
a) A menos que se acuerde de otra manera, mantener la obra inédita, pudiendo aplazar, por testamento, su
publicación y reproducción durante un lapso hasta de cincuenta (50) años posteriores a su muerte.
b) Reivindicar la autoría de la obra.
c) Oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la obra o a cualquier atentado a esta
que cause perjuicio a su honor o a su reputación.
d) A menos que se acuerde de otra manera, retirar la obra de la circulación, previa indemnización a los
perjudicados con su acción.
Los derechos morales son independientes de los derechos patrimoniales del autor. Los derechos mencionados
en los incisos a) y d) anteriores, solo serán ejercitados una vez que se haya pagado una compensación
apropiada a los terceros que puedan ser afectados por dichas acciones, a menos que se acuerde de otra
manera.”
314
Art. 89 Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.
292
del trabajador privado o servidor público que crea una obra en el marco de su
función315. Conviene no confundir la cesión del derecho como tal, con su
licencimiento, que es la autorización conferida por el titular para el uso o
aprovechamiento de su obra, sin mediar transferencia de dominio del derecho.
La licencia es un derecho de crédito y ha de ser expresa y constar escrito316. La
enajenación de planos, croquis y trabajos análogos no implica la transferencia
del derecho patrimonial de autor sobre la obra en ellos plasmada, sino una
licencia para efectuar la reproducción tridimensional de la obra en cuestión317.
La venta, por el autor, de una obra plástica -ej., una pintura o una escultura- no
entraña, salvo pacto en contrario, cesión del derecho de reproducción de la obra,
salvo pacto en contrario318. La entrega de los negativos fotográficos hace
presumir, iuris tantum, la cesión de los derechos de autor sobre el fotograma319.
Los nombres comerciales son cesibles, únicamente, si la enajenación se

realiza en forma conjunta con el establecimiento comercial que lo emplea. El
nombre comercial es un derecho de propiedad intelectual, que se adquiere “por
su primer uso en el comercio y termina con la extinción de la empresa o el
establecimiento que lo usa”320. El nombre nace adherido a la empresa o
establecimiento y no puede ser transferido en forma independiente. En tal
sentido, dispone el artículo 69 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos
Distintivos:
“El nombre comercial sólo puede transferirse junto con la empresa o el

establecimiento que lo emplea o con la parte de la empresa o el establecimiento
que lo emplea”.
Las marcas de comercio, en cambio, sí son susceptibles de cesión en

forma autónoma, siempre y cuando no se cause riesgo de confusión, como
podría causarlo el fraccionamiento de una familia o universalidad de marcas
que el público percibe como inescindiblemente pertenecientes al mismo origen
empresarial. Dispone el artículo 33 de la misma Ley:
“El derecho sobre una marca puede transferirse independientemente de la

empresa o la parte de la empresa del titular del derecho, y con respecto a uno,
315
Art. 16 del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor. Sobre la posible inconstitucionalidad de esta norma,
ver el Tomo IV de mis Principios del Derecho Privado.
316
Art. 1o in fine de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual.
317
Art. 90 ibídem.
318
Art. 91 ibíd.
319
Art. 92 ibid.
320
Art. 64 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos Distintivos.
293
alguno o todos los productos o servicios para los cuales está inscrita la marca.
Cuando la transferencia se limite a un producto o servicio o a algunos de ellos el
registro se dividirá y se abrirá uno nuevo a nombre del adquiriente.
Serán anulables la transferencia y la inscripción correspondiente, si el cambio en
la titularidad del derecho es susceptible de causar riesgo de confusión.”
La garantía de evicción en la cesión de marcas y patentes de invención: Tanto la

Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, como la Ley Sobre Patentes de Invención, Dibujos
y Modelos Industriales y Modelos de Utilidad son omisas en la regulación de la garantía de
evicción en la trasmisión inter vivos de tales derechos. Sin embargo, integrando el derecho
común con el derecho especial de los signos distintivos y las invenciones, podemos realizar
algunas precisiones. En primer lugar, cabe señalar que la garantía de evicción es un efecto
natural del contrato de cesión de marcas y patentes, cuando se está en presencia de una cesión
onerosa. En contraste, cuando se trata de una enajenación a título gratuito, el tradens no debe
garantías. Cabe recordar que los bienes donados siguen respondiendo por las obligaciones
que tenía el donador al momento de la donación, cuando no basten los bienes reservados para
satisfacer los créditos. En segundo lugar, cabe observar que, tanto en materia de marcas como
de patentes, opera la garantía de evicción por hechos personales del transmitente. Esto
implica que el transmitente debe abstenerse de cualquier acto tendiente a boicotear u obstruir
el pacífico goce del derecho, por parte del cesionario. Por ejemplo, debe, el cedente,
abstenerse de continuar explotando el signo distintivo, o de contribuir a su generalización, o
de afectar, en modo alguno la fuerza distintiva y el poder de atracción de la marca cedida.
En materia de patentes, debe el cedente del derecho abstenerse de actos tendientes a minar la
realización del derecho, lo cual es particularmente sensible cuando la cesión se ha realizado
antes de la concesión de la patente. En lo concerniente a la garantía de evicción por hechos
jurídicos de terceros, debe tomarse en consideración que tanto las marcas, como las patentes,
están expuestas a nulidad. En efecto, la nulidad de una marca puede incoarse dentro de los
plazos y por las causales estipuladas en el artículo 37 de la LMSD. Las patentes de invención
pueden anularse en cualquier momento antes del vencimiento de la patente, al tenor de lo
indicado en el artículo 21 de la LPIDMI. Desde el punto de vista del cesionario, ello
representa un riesgo transaccional. Cabe preguntar si, a falta de convenio expreso, el cedente
a título oneroso garantiza la evicción aún por hechos jurídicos de terceros, que le eran
desconocidos, pero ya existían al momento de la cesión. Nuestra opinión es afirmativa, por
lo siguiente. Como la garantía de evicción se funda en la teoría de los riesgos, y no en la
culpa, pesan sobre el enajenante todos los desperfectos del título cedido preexistentes a la
cesión. Por consiguiente, aun cuando el cedente no hubiere tenido conocimiento –sin que
mediare culpa de su parte--, de los vicios de nulidad de su derecho, aun así debe soportar las
pérdidas, v.gr., debe restituir el precio recibido.
a-iv) Derechos públicos subjetivos:
294
Los derechos públicos subjetivos, como las concesiones y permisos

administrativos no son transferibles, salvo que medie autorización expresa de la
autoridad competente321. Sin embargo, las autorizaciones administrativas
suelen ser actos reglados, no susceptibles de rechazo arbitrario.
No se pueden ceder las autorizaciones administrativas dadas conforme a la Ley de

Servicios de Seguridad Privados322.
Ejemplo de incesibilidad de un derecho público administrativo. En el caso

Traversone vs. Dirección General de Aviación Civil323 el actor pretendió se le reconociera el
derecho de continuar en posesión del Hangar 19 del Aeropuerto Juan Santamaría, “derecho”
adquirido mediante un contrato de cesión de parte de un concesionario o permisionario.
Tanto los jueces de instancia como la Sala de Casación determinaron que las concesiones y
permisos administrativos para el aprovechamiento de bienes de dominio público son
intransferibles, salvo que medie autorización expresa del ente público competente, en este
caso la Dirección General de Aviación Civil. En el caso citado, el actor alegaba que el Estado
había consentido tácitamente su derecho al aceptarle el pago del canon establecido. Sin
embargo, la Sala Primera subrayó que el uso o aprovechamiento de bienes demaniales se rige
por el Derecho Público de las concesiones y permisos, los cuales son intransferibles salvo
autorización del Estado.
¿Son cesibles los pasivos? En general, las obligaciones no son “transmisibles”, salvo
que medie el consentimiento del acreedor en la novación del deudor. Sin embargo, la venta
de un establecimiento comercial o industrial “comprende todos sus elementos, y cuanto forme
el pasivo y el activo, salvo pacto expreso en contrario” (art. 478 del Código de Comercio).
En todo caso, la enajenación por título oneroso del establecimiento comercial o industrial
requiere la citación de acreedores por medio de La Gaceta, para que éstos puedan hacer valer
sus derechos (art. 479 ibídem).
b) Las acciones procesales:
El artículo 1101 del Código Civil dicta:
“Todo derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, pueden
ser cedidos, a menos que la cesión esté prohibida expresa o implícitamente por
la ley.”
321
Ver: Art. 45 de la Ley 6043 Sobre la Zona Marítimo Terrestre.
322
Art. 45 Ley 8395 de Servicios de Seguridad Privados.
323
Sala Primera de la Corte, número 1087-F-2004 de las 9:20 del 24 de diciembre de 2004.
295
Se sabe que en el Derecho procesal moderno el derecho a la acción es

autónomo e independiente del derecho de fondo que se pretende hacer valer por
su medio. El derecho a la acción tiene estirpe constitucional, pues constituye
una manifestación de los derechos fundamentales de defensa, de acceso a la
justicia, de petición, etc. Se sabe, además, que el abuso al derecho a la acción
puede generar consecuencias resarcitorias324.
Cabe preguntar: ¿Qué entiende el Código Civil por “acción”? Un

recorrido por el articulado del código permite observar que, según el modo de
ver del legislador decimonónico, la noción de acción estaba íntimamente unida
al derecho sustantivo. De hecho, según puede apreciarse en la siguiente tabla,
se encuentran, en el Código Civil, abundantes acciones nominadas, talladas a la
medida del derecho respectivo.
Tabla de ejemplos de acciones en el Código Civil:

Acción Artículo
Acción reivindicatoria 320
Acción ordinaria sobre el derecho de 322
posesión
Acción sumarísima para recuperar la 323
posesión
Acción de indignidad del heredero 525
Acción oblicua, ejercida por el acreedor 715
en nombre de su deudor
Acción de repetición de lo indebidamente 803
pagado
Acción de rescisión (nulidad relativa) 836
Acción revocatoria o pauliana 848
Acción de garantía 1035
Acción resolutoria 692, 1042
Acción de nulidad 837, 1062
Acciones quanti minoris (acción 1075 a 1081
æstimatoria)
Acción de retrocompra 1098
Acción de revocación de la donación 1407
Por otra parte, también resulta claro, en el Código Civil, que no hay
derechos desprovistos de acción. En tal sentido, rezan los artículos 866 y 868:
324
Sala Primera de la Corte, número 106-F-92 de las 14:55 horas del 8 de julio de 1992.
296
“La acción para hacer efectivo un derecho, se extingue por la prescripción del
mismo derecho.”
“Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años.”
Lo anteriormente expuesto nos lleva proponer la siguiente hipótesis

interpretativa del artículo 1101 del Código Civil: Cuando se indica que “todo
derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, pueden ser
cedidos…”, la norma no concibe la circulación autónoma de “acciones”
desvinculadas de sus respectivos derechos. La norma no visualiza el
desdoblamiento entre acción y derecho, de modo tal que un sujeto sea titular de
una, en tanto que otro sujeto lo sea del otro. Lo que contempla la norma es lo
siguiente:
• La cesión del derecho lleva aparejada la cesión de las acciones que

permiten hacerlo efectivo325; y, a la inversa:
• La cesión de la acción implica, a su vez, la cesión del derecho

subyacente a la acción. Por consiguiente, si un sujeto adquiere el
derecho litigioso de un juicio de reivindicación, no sólo adquiere la
“acción” procesal, sino los eventuales derechos sustantivos
resultantes de dicho proceso, concretamente el derecho pleno de
propiedad sobre el bien objeto del litigio.
c) Las posiciones contractuales
El artículo 1101 del Código Civil postula la cesibilidad de derechos y

acciones. Pero nada dice acerca de la cesibilidad de un contrato como un todo,
es decir, de la posición que una de las partes ostenta dentro del nexo contractual,
derechos y obligaciones incluidos.
En los contratos unilaterales, la cesión de los créditos por parte del único acreedor
implica la cesión del contrato, en la medida en que el cedente no tiene obligaciones
correlativas vis-à-vis al cedido. Por ejemplo, la cesión de una cartera de créditos derivados
de préstamos, implica la transmisión de la posición contractual del prestamista.
325
Según veremos, la cesión del derecho principal trae aparejado la de los accesorios. Dentro de éstos, bien
puede tenerse por cedida la acción arbitral pactada a los fines de hacer valer el derecho principal cedido.
297
En los contratos societarios, la cesión de las cuotas o acciones representativas de la

participación del socio en el capital social importa la transmisión de la posición contractual
completa del cedente.
La duda surge, principalmente, en los contratos sinalagmáticos. ¿Puede la

parte ceder su posición completa a un tercero, incluyendo derechos y
obligaciones incluidos?
Digamos de entrada que, si el programa contractual contempla la

posibilidad de que una de las partes pueda “ceder el contrato” a un tercero, ello
sería, en principio, válido, de conformidad con el principio de autonomía de la
voluntad326. Por ejemplo, en materia de contratos de construcción es común la
inserción de una cláusula en cuya virtud el contratista o el propio contratante
quedan preautorizados —con el consentimiento anticipado de su contraparte—
a ceder su posición contractual a un tercero, con o sin necesidad de una segunda
manifestación de consentimiento del cedido.
En otros casos, el legislador autoriza expresamente la cesión del contrato.

Tal es el caso del contrato de arrendamiento. Ordena el artículo 75 de la Ley
General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos:
“Si por cualquier causa se traspasa el bien arrendado, la propiedad plena o el

derecho de usufructo del bien arrendado, el contrato de arrendamiento continuará
vigente.
El arrendatario tendrá la obligación de pagar el precio al nuevo titular del dominio

o del usufructo, una vez que sea notificado por éste, con la entrega de la
certificación que compruebe el traspaso.”
En la hipótesis citada, el causahabiente a título particular del arrendante

deviene, a su vez, en arrendante –derechos y obligaciones incluidos--.
¿Puede cederse un contrato de distribución? A priori, podría suponerse que la

selección de un distribuidor comercial se basa en las cualidades personales y empresariales
de éste; y que, por consiguiente, al tratarse de un derecho intuitus personæ, no es cesible. Sin
embargo, en el caso Almacén La Granja vs. Bridgestone-Firestone327, la parte demandada
sostuvo la tesis de que la actora había incurrido en un incumplimiento esencial del contrato
de distribución, al haber cedido –o intentado ceder—sus derechos como distribuidor
326
Queda salvado el control por abuso, en caso de que la cláusula de cesión implique, en sus efectos prácticos
una cláusula potestativa.
327
Sala Primera de la Corte, número 124-F-S1-2011, de las 8:50 horas del 8 de febrero de 2011.
298
exclusivo de la casa extranjera. La Corte consideró que “…el carácter intuitu personae de
este tipo de negocios no puede darse por descontado”:
“El segundo eje de este agravio estriba sobre los dos testimonios que a juicio de
las accionadas dan cuenta de la intención de “venta” de los derechos del
distribuidor a terceros no relacionados con la casa extranjera, lo que constituye
causa justa para terminar el contrato sin responsabilidad. Al respecto es
importante señalar que no puede afirmarse, a priori, que tal tratativa –de haberse
dado- contravenga un deber fundamental a cargo de la distribuidora. Esa
conclusión requiere de un análisis pormenorizado de las particularidades del
negocio desarrollado, o bien, de las características subjetivas de los contratantes
–y en particular de la casa nacional- que sean las que justifiquen que el ligamen
fuere concertado y continúe aplicándose con exclusividad respecto de una
empresa costarricense en particular. Dicho de otro modo, el carácter intuitu
personae de este tipo de negocios no puede darse por descontado.”
Cabe agregar que, como vimos supra, la cláusula de no cesibilidad de un contrato de

distribución sería inoponible al acreedor garantizado, en caso de constitución de una garantía
mobiliaria sobre el contrato en cuestión328.
SECCIÓN B:
LA CESIÓN DE CRÉDITOS
§1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS, EN GENERAL:

1. Definición
La cesión de créditos es un contrato típico –civil y mercantil—en virtud

del cual el cedente transfiere al cesionario la titularidad sobre un derecho de
crédito y sus accesorios.
2. Atributos y principales rasgos distintivos:
Carácter triplemente típico: La cesión de créditos se encuentra regulada:

en el Código Civil (artículos 1104 a 1116); en el Código de Comercio (artículos
490 a 493) y en la Ley de Garantías Mobiliarias (artículos 19 a 28).
328
V. el art. 23 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
299
Traslativo: La cesión de créditos constituye uno de los conductos que

ofrece el ordenamiento para la circulación de derechos de crédito (aunque,
ciertamente, no el único329).
Transferencia de la titularidad sobre el derecho de crédito: Del mismo

modo que en la compraventa se distingue el “derecho” sobre la cosa de “la cosa”
en sí misma considerada, en la cesión de créditos conviene distinguir entre la
propiedad o titularidad sobre el derecho, del examen del derecho en sí. Por
consiguiente, el examen del objeto del contrato tiene dos etapas: Debe
analizarse, por un lado, si el derecho de crédito existe, como tal; y, por otro,
debe analizarse si el cedente ostenta titularidad y/o poder de disposición de tal
derecho.
Aislamiento del crédito, para efectos de su traspaso. Los créditos del

contrato sinalagmático tienen, como contrapartida, obligaciones correlativas
que determinan su validez –en el plano causal—y su eficacia –en la exceptio
non adimpleti contractus y en la resolución--. Por ejemplo, el derecho del
vendedor de cobrar el precio, tiene como contrapartida (y causa jurídica330) la
obligación de entregar la cosa, transferir su dominio y garantizar la evicción y
el saneamiento. Cuando el vendedor cede a un tercero el derecho de crédito
consistente en la facultad de cobrar el precio, tal derecho se aísla de las
obligaciones correlativas. El cesionario adquiere el derecho al cobro del precio,
pero no asume las obligaciones del vendedor original. De este modo, el crédito
circula aisladamente. Se produce un desdoblamiento subjetivo: Por un lado, el
cesionario es el nuevo acreedor del precio; pero el cedente-vendedor sigue
siendo, vis-à-vis al comprador, el deudor de las obligaciones originalmente
correlativas al precio: v.gr., el saneamiento por la evicción o redhibición. Sin
embargo, antes de que este efecto de desdoblamiento llegue a consumarse
plenamente, el cedido tiene oportunidad de hacer valer, frente al cesionario, las
mismas defensas (o excepciones) que hubiera podido oponer al cedente, a fin
de impedir que el crédito se torne exigible en forma autónoma, sin
consideración al debido cumplimiento de las obligaciones correlativas. Distinta
de esta hipótesis de la transmisión del derecho de crédito, es la de la cesión de
una posición contractual (v. gr., la cesión del arrendamiento), supuesto en el
cual el cesionario asume la posición contractual completa que tenía el cedente,
con sus derechos y obligaciones (ver supra).
329
Como veremos infra, los créditos incorporados en títulos valores circulan por endoso.
330
Entendida como aquello que justifica una atribución o un desplazamiento patrimoniales.
300
Transmisión de los accesorios. La cesión de un crédito implica, además,

la transmisión de los accesorios del crédito. Por ejemplo, si se cede un crédito
garantizado con hipoteca, el cesionario adquiere, conjuntamente con el derecho
de crédito, los derechos reales accesorios de garantía (deviene acreedor
hipotecario).
3. La cesión de créditos como una operación económica triangular:
La cesión de créditos involucra a tres sujetos: a) Al cedente, quien es el

titular original del crédito, o acreedor; b) Al cesionario, quien es el adquirente
del crédito y quien, por consiguiente, asume la parte acreedora de la relación
obligatoria; y c) Al cedido, quien es el deudor del crédito transferido.
4. Las partes del contrato son el cedente y el cesionario:
Las partes del contrato de cesión de créditos son el cedente y el

cesionario. El cedido puede, en principio, hacer valer, frente al cesionario, las
mismas defensas o excepciones que hubiera podido oponer al cedente. El
principio básico es que la cesión no tiene por qué tornar más gravosa la posición
del deudor, v.gr., aminorando las posibilidades de descargo que hubiera tenido
vis-à-vis al acreedor primigenio. Entre éstas, se incluye la excepción de
compensación, la cual amerita particular atención (ver infra).
5. Distinción entre la cesión y la subrogación de créditos:
La subrogación es un mecanismo propio del Derecho de Obligaciones,

en virtud del cual un nuevo acreedor, el subrogado, sustituye al acreedor
primigenio (subrogante), a fin de cobrar al deudor el monto pagado al primer
acreedor331.
La subrogación puede acaecer: (a) De pleno derecho, por disposición

legal; o bien (b) convencionalmente. La subrogación convencional puede ser:
b-i) Ex parte creditoris, por acuerdo entre el primer acreedor (subrogante) y el
sustituto (subrogado), siempre y cuando el pago y la subrogación convencional
sean simultáneos; o b-ii) Ex parte debitoris, por acuerdo entre el deudor y el
331
Para un esudio comprensivo de la subrogación personal, ver el Tomo III de nuestros Principios del Derecho
Privado.
301
acreedor subrogado, cuando entre ambos se ha concertado un contrato de

préstamo para el pago con subrogación al acreedor subrogante.
a) Diferencias entre la cesión de créditos y la subrogación legal:
A diferencia de la cesión de créditos, la subrogación legal no es un

contrato. La subrogación legal opera de pleno derecho, sin necesidad de
convenio entre el subrogante y el subrogado. Por tratarse de un efecto derivado
de la aplicación directa de la ley, la subrogación legal puede producir sus efectos
aun contra la voluntad de los sujetos cuyo patrimonio queda involucrado. En
cambio, la cesión de créditos requiere, para su validez, la voluntad concurrente
de cedente y cesionario (el in idem placitum).
El fiador pagador podría repetir lo pagado al acreedor, si éste, por su

culpa, ha frustrado la subrogación de las garantías contextuales a la fianza332.
Esta repetición podría intentarse aun cuando el solvens, al momento del pago,
hubiere tenido conocimiento del hecho del acreedor causante de la disminución
de la garantía. Conviene, desde luego, realizar el pago bajo protesta. El
cesionario podría reclamar la anulación del contrato —con restitución del
precio—, en caso de que el cedente hubiere incurrido en reticencia dolosa sobre
el desmejoramiento de las garantías del crédito. En contraste, si el cesionario
está informado del desmejoramiento de las garantías, asume el riesgo de
incobrabilidad.
En caso de subrogación legal parcial, el subrogante goza preferencia

sobre el subrogado para la satisfacción de su crédito, lo cual no ocurre en
materia de cesión parcial de créditos, salvo pacto en contrario 333.
El caso Brenes vs. André: 1918. El caso Brenes vs. André y otro334, ofrece una
interesante discusión tocante a las figuras de la cesión de créditos y la subrogación legal. Los
hechos, en síntesis, fueron los siguientes: 1. El actor, don Alberto Brenes Calvo, había
incoado un proceso de cobro judicial contra don Napoleón Sanabria Coto, donde se originó
332
Preceptúa el artículo 1332 del Código Civil: “Cuando por hecho o culpa del acreedor, los fiadores no
pueden subrogarse en los derechos y privilegios anteriores o acompañantes a la fianza, los fiadores, aunque
sean solidarios, quedan descargados de su obligación en la misma proporción en que las garantías se han
disminuido.”
333
Cfr. los artículos 796 y 1116 del Código Civil.
334
Sala de Casación, 2 y 35 p.m. del 18 de mayo de 1918.
302
un decreto de embargo de fecha 20 de octubre de 1913 (presentado ese mismo día al Registro
Público), sobre una finca del Partido de Cartago propiedad de don Napoleón, la cual
soportaba una hipoteca de primer grado, por 400 colones, a favor de don Arnoldo André
Wessel. 2. El 20 de noviembre de 1913 fue emitido, por el juzgado respectivo, el decreto de
embargo practicado de la referida finca, que se presentó al Registro Público al día siguiente.
3. El día 20 de noviembre de 1913, se otorgó una escritura pública en la que (a) el señor
Napoleón Sanabria Coto vendió el inmueble en cuestión a su hermano Francisco Sanabria
Coto, por la suma de 450 colones que el vendedor declaró recibidos; y (b) don Arnoldo André
manifestó que, por haber recibido el pago de capital e intereses, cancelaba totalmente la
hipoteca referida, sin indicar de quién había recibido el pago. Esta escritura de venta y
cancelación hipotecaria no fue presentada al Registro Público. 4. El 4 de noviembre de 1916,
el señor Arnoldo André cedió el referido crédito hipotecario, “sin responsabilidad”, por la
suma de 616 colones, al señor Francisco Sanabria Coto; cesión que fue inscrita en el Registro
Público. 5. El 17 de febrero de 2017 se rescindió la venta entre los hermanos Sanabria Coto,
a causa, según declaran las partes, del embargo. Además, el apoderado del señor André
declara haber recibido el pago “no de manos del deudor don Napoleón Sanabria sino de las
de Francisco y que como éste pidió seguridad para su desembolso, le otorgó la cesión del
crédito hipotecario para subrogar al pagador en todos los derechos del señor André”.
El actor, don Alberto Brenes Calvo, planteó una demanda ordinaria con el fin de que
se declarara: a) Que la hipoteca en cuestión quedó extinguida desde el 20 de noviembre de
2013 (fecha de la escritura de cancelación total); b) Que era absolutamente nula la cesión del
crédito hipotecario efectuada por el señor André a favor de don Francisco Sanabria Coto; y
c) Que los demandados debían resarcirle los daños y perjuicios. El pedimento de nulidad se
sustentaba en que, por haber sido previamente extinguida la hipoteca, la cesión carecía de
“objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación”.
La parte demandada sostuvo que, entre los dos hermanos, don Napoleón y don
Francisco Sanabria Coto, se había concertado un contrato de compraventa de la finca, en
cuya virtud el segundo se hacía cargo, como parte del precio, de pagar el saldo de la
obligación hipotecaria con don Arnoldo André. Que, al saberse del embargo de la finca,
ambos hermanos convinieron en rescindir convencionalmente la venta. Que el acreedor, don
Arnoldo, se negó a restituir el pago que había recibido de don Francisco, y que, en su lugar,
acordó con éste cederle el crédito hipotecario.
El juez de primera instancia rechazó la demanda al considerar que “dado que los
convenios de compraventa y cancelación fueron rescindidos, lo efectuado realmente fue
pago con subrogación”, conforme a los artículos 790, inciso segundo, y 791 del Código Civil.
El 790, inciso segundo, postula la subrogación legal a “favor del comprador de un inmueble,
que emplea el precio de su adquisición en pagar a acreedores a quienes el inmueble estuviere
afecto”. El 791, por su parte, establece el efecto traslativo del crédito y de sus accesorios a
favor del acreedor subrogado. Consideró el juez que las partes de la venta estaban en pleno
derecho para rescindirla convencionalmente y que, “habiéndose negado el señor André a la
devolución, la cesión del crédito hipotecario que efectuó a favor de don Francisco es
correcta y tiende a subrogarlo, en virtud del pago, en los derechos y privilegios de la
hipoteca”. Consideró, también, el juzgador, que la cancelación hipotecaria no inscrita no
303
produce efectos frente a terceros, incluido el actor. Agregó, como determinante, la

circunstancia de que el actor no probó que el pago se hubiera efectuado con recursos del
deudor don Napoleón, “…pues en ese caso evidentemente resultaría librada la finca en
provecho del embargante”.
El tribunal de segunda instancia, para entonces la Sala Primera de Apelaciones,

confirmó la decisión del juez. Entre otras razones, señaló el Ad Quem: “Que aun
prescindiendo de los términos de la escritura de cesión del crédito hipotecario hecha por el
señor Baudrit (apoderado del señor André) al señor Francisco Sanabria Coto, en virtud del
pago hecho por éste de la suma por que estaba hipotecada la finca que él compró, se operó
en su favor (de Coto) una subrogación total de los derechos del primitivo acreedor
hipotecario (inciso segundo del artículo 700, en relación con el 765, ambos del Código
Civil).” “Que, como consecuencia de lo dicho, la cesión del crédito tantas veces citado, sí
tuvo objeto, puesto que legalmente existe dicho crédito”. “Que, además, apareciendo del
Registro Público de Hipotecas que el crédito relacionado fue cedido por quien tenía derecho
para ello, la inscripción de ese contrato perjudica aun a terceros, sin que se pueda invalidar,
aunque llegare a anularse o a resolverse el derecho del otorgante (artículos 455 y 456,
Código Civil”.
La Sala de Casación confirmó la sentencia de segunda instancia mediante resolución

unánime redactada por el Magistrado Luis Dávila335. La Corte hace hincapié en que “no
existe, y el recurrente no cita como violada ley alguna en virtud de la cual deba presumirse
que ese pago lo efectuó el deudor, caso en que sí habría operado la extinción de la deuda y
de su respectiva garantía”. Además, que habiéndose tenido por cierto “que la cancelación
se hizo por haber aplicado el adquirente el precio de la compra al pago del crédito
hipotecario y sus intereses, y no estando demostrado el alegado error en la apreciación de
los documentos respectivos, la deuda y su garantía quedaban subsistentes en beneficio del
comprador por la subrogación legal que en virtud de tal pago se operaba (artículo 790,
inciso segundo, ibídem).” “Que la cesión impugnada no carecía de objeto porque ella se
otorgó para asegurar o formalizar de manera inscribible la adquisición que legalmente
había obtenido el comprador Sanabria del crédito en referencia y su garantía y porque en
ella convino el acreedor originario —una vez pactada por las partes la rescisión de la
compraventa— en lugar de devolver la suma recibida en pago y sus intereses”. “Que los
artículos 456 y 457 del mismo código no resultan infringidos en el fallo, siendo así que en la
fecha en que se decretó el embargo y cuando éste y el respectivo decreto fueron anotados,
constaba en el Registro la existencia del crédito hipotecario y que, según queda expuesto, el
pago realizado por el comprador no extinguió la deuda”. De este modo, “aplicado por el
adquirente el precio del inmueble al pago del crédito hipotecario, la deuda y la respectiva
garantía quedaban subsistentes en su beneficio (artículo 970, inciso segundo, del Código
Civil); que rescindido como fue el contrato posteriormente, el acreedor primitivo pudo
convenir en la cesión de sus derechos en vez de devolver el dinero recibido en pago, con sus
intereses; que es inconducente lo que se alega respecto a que no hubo subrogación
335
Con el voto concurrente de los ilustres Magistrados Ascensión Esquivel, Alberto Brenes Córdoba, Alfonso
Jiménez y José María Vargas Pacheco.
304
convencional y a la infracción del artículo 786 del código citado, porque ella no ha sido
alegada por los demandados, ni en el fallo recurrió la dio por operada”.
Apreciación crítica: Por regla general, el pago, aun el realizado por un tercero,
extingue el crédito. La figura de la subrogación personal —sea legal o convencional—,
exceptúa dicha regla. En efecto, cuando el pago se hace con subrogación, el crédito no se
extingue, sino circula: sale de la esfera jurídica del acreedor subrogante (el acreedor original)
y se desplaza hacia el patrimonio del acreedor subrogado (el nuevo acreedor, o acreedor
sustituto), donde se anida junto con sus accesorios, como garantías y privilegios. En el caso
comentado, los juzgadores de todas las instancias concuerdan que operó, a favor del
comprador, señor Francisco Sanabria, la subrogación legal o de pleno derecho estatuida por
el inciso segundo del artículo 790 del Código Civil: “En favor del comprador de un inmueble,
que emplea el precio de su adquisición en pagar a acreedores a quienes el inmueble estuviere
afecto”.
A pesar de su aparente cristalinidad, esta es una de las figuras más arcanas del Código
Civil. La disposición del inciso segundo del artículo 790 es una réplica exacta del antiguo
artículo 1251, inciso 2, del Code francés336 —hoy derogado por la reforma operada en el año
2016 y ratificada en 2018—. El enigma radica en su imposibilidad intrínseca. El supuesto
de hecho de la norma es la compra de un bien inmueble hipotecado, en la que la totalidad o
una parte del precio se aplica directamente, por el comprador, al pago total o a la amortización
de la(s) hipoteca(s) que gravan el inmueble. La norma no especifica si se requiere que el
vendedor sea el deudor de la obligación garantizada por la hipoteca. Caben, al menos, tres
posibilidades: Primera: Que el vendedor del inmueble sea, personalmente, el deudor del
crédito hipotecario. Segunda: Que el vendedor sea un garante-no-deudor, es decir, un sujeto
que ha consentido en gravar el inmueble de su pertenencia, en garantía de una deuda ajena.
Tercera: Que el vendedor esté personalmente obligado con o por otro, v.gr., a como codeudor
o fiador.
El pago efectuado por el comprador directamente al acreedor hipotecario es

jurídicamente relevante en dos planos relacionales: (1) En la relación entre comprador y
vendedor, el pago libera total o parcialmente al comprador de su obligación de pagar el precio
del inmueble. Si bien la norma no lo dice, se presupone que ambas partes de la compraventa
convienen en que el precio se aplique total o parcialmente al pago de la hipoteca. El
comprador cumple su obligación de pagar el precio al vendedor mediante el pago a un tercero,
el acreedor hipotecario. Nada impide que, con el consentimiento del acreedor, el pago se
efectúe a favor de un tercero. Los medios técnicos pueden variar: bien puede tratarse de una
estipulación a favor del tercero, o de una simple indicación de pago. Lo relevante es que el
vendedor consienta en darse por satisfecho de su crédito al precio, mediante una prestación
del comprador a favor de un tercero, que en ese caso es el acreedor hipotecario. (2) En la
relación entre el deudor garante (el vendedor del inmueble hipotecado) y el acreedor
hipotecario, el pago efectuado por el comprador al acreedor hipotecario, ha de considerarse
como un pago efectuado por cuenta del vendedor, pues es éste el dueño del monto erogado
336
« La subrogation a lieu de plein droit : (…) 2o Au profit de lácquéreur dún immeuble, qui emploie le prix
de son adquisition au payement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué ;».
305
por el comprador por concepto de pago del precio. Si ese pago se imputa al precio de la venta
y libera al comprador total o parcialmente de su obligación de pago del precio, ello significa,
necesariamente, que en un momento el dinero ingresó, jurídicamente, al patrimonio del
vendedor y siendo ya de su propiedad, fue aplicado al pago de la hipoteca. A pesar de que el
comprador saque su dinero de su billetera o su cuenta bancaria y lo entregue o transfiera
directamente al acreedor hipotecario, sustancialmente el solvens del débito hipotecario es el
vendedor. Hay dos momentos jurídicos claramente distinguibles (aunque cronológicamente
ocurran simultáneamente): hay un primer momento en que el vendedor adquiere la propiedad
del dinero y un segundo momento en que ese dinero, ya siendo propiedad del vendedor, se
entrega al acreedor hipotecario (el comprador lo entrega por cuenta del vendedor). Cabe
recordar que la compraventa es un negocio jurídico doblemente traslativo: así como el
comprador adquiere la propiedad de la cosa comprada, el vendedor adquiere la propiedad del
capital pagado por concepto de precio, aun cuando, por comodidad o conveniencia, ese
dinero nunca llegue materialmente a sus manos ni ingrese a su cuenta bancaria, por haberse
convenido la entrega a un tercero. Desde el momento mismo en que el comprador realiza la
erogación para liberarse de su obligación de pagar el precio, el dinero ingresa a la esfera
patrimonial del vendedor. Ese dinero, convertido en precio saldado, ya no pertenece al
comprador: es propiedad del vendedor; y si el comprador, por convenio con el vendedor,
entrega el dinero a un tercero (en este caso, el acreedor hipotecario), tal entrega se efectúa
por cuenta y provecho del vendedor. En síntesis: jurídicamente es el vendedor y no el
comprador, quien, en la hipótesis bajo estudio, paga al acreedor hipotecario. Es el vendedor
el solvens, pues es con su dinero, producto del pago de su crédito al precio, que se abona o
cancela la hipoteca.
Se producen, entonces, dos posibles cuadros de efectos: (a) Si el vendedor, en su

carácter de deudor garante, era deudor de la obligación personal garantizada con la hipoteca,
el crédito en cuestión simplemente se abona o extingue por pago, y su accesorio, la hipoteca,
se reduce —en caso del abono337— o se extingue —si el pago fue total—junto el crédito
personal garantizado338; lo anterior, en aplicación del principio accesorium sequitur
principale. (b) Si el deudor garante era garante-no-deudor, codeudor o fiador de la obligación
principal garantizada, y, por ello estaba obligado con o por otro, se produce a su favor la
subrogación legal del crédito, de conformidad con el inciso tercero del artículo 790 del
Código Civil. La subrogación legal es a favor del vendedor (quien es el verdadero solvens),
no del comprador.
Se sigue, de lo expuesto, que la subrogación legal contemplada en el inciso segundo

del artículo 790 del Código Civil, “en favor del comprador de un inmueble, que emplea el
precio de su adquisición en pagar a acreedores a quienes el inmueble estuviere afecto”, es
intrínsecamente imposible: Si el vendedor era deudor personal de la obligación garantizada
por la hipoteca, y ésta se extingue por pago total, igual suerte corre la hipoteca. Mal podría
subrogarse el comprador un crédito extinto, por haber sido liberado el deudor. Esa es la
particularidad y la contradicción estructural de la hipótesis bajo estudio: que el pago
337
Preceptúa el artículo 416 del Código Civil: “Cada vez que el deudor verifique un pago parcial, tiene derecho
a exigir la reducción de la hipoteca”.
338
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 424 ibídem: “La hipoteca se extingue con la obligación principal”.
306
efectuado por el potencial subrogado libera al deudor y extingue el créito, pues la norma
condiciona la subrogación a que el pago lo haga el comprador como parte del pago del precio
que corresponde al deudor como vendedor del inmueble hipotecado. Admitiendo, para
efectos de análisis, que el comprador se subroga el crédito hipotecario, es claro que cuando
pretendiere cobrarlo al supuesto deudor (el vendedor), éste podría oponer con todo derecho
y razón la excepción de pago, pues fue con sus propios recursos (con parte del precio de venta
del inmueble) que se pagó la hipoteca. Y si el vendedor era garante-no deudor, o coobligado
de la obligación hipotecaria, el pago produce otro tipo de subrogación legal del crédito, a
favor del vendedor, por la vía del inciso tercero del artículo 790 del Código Civil, que es la
hipótesis de quien “paga una deuda a la cual estaba obligado con o por otros”.
Dos sencillos ejemplos servirán como demostración. Primer ejemplo: María debe
100 a Raúl, obligación que está garantizada con hipoteca de primer grado sobre la casa de
habitación de María. María decide poner en venta su casa, por la suma de 150. Lorena se
interesa en la casa y está de acuerdo con el precio, pero la quiere libre de gravámenes. Ambas
convienen que, del precio de 150, Lorena aplique 100 para pagar totalmente a Raúl y liberar
la hipoteca. Así se ejecuta: Lorena paga 100 a Raúl y 50 a María. Se cancela la hipoteca y
se traspasa el inmueble a la compradora. Es claro, que, a pesar de que formalmente es Lorena
quien realiza el pago al acreedor hipotecario, lo hace con dinero perteneciente a María, por
ser parte del precio convenido. Sustancialmente es María quien paga la obligación
hipotecaria. Con dicho pago, María queda liberada de su deuda. Mal podría Lorena,
posteriormente, pretender que María le pague 100, invocando la subrogación legal del inciso
segundo del artículo 790 del Código Civil; lo cual implicaría que Lorena adquirió la finca
por 50, lo cual es un contrasentido.
Segundo ejemplo: Introduzcamos una variación a la misma historia: Supongamos

que la casa de habitación de María está hipotecada por 100, para garantizar una deuda que
Antonio, el hermano de María, tiene con Raúl. El resto es igual. María vende su casa a Lorena
por 150. Lorena paga directamente 100 a Raúl, quien libera la hipoteca y el saldo de 50 a
María. En este caso, por haber pagado una deuda a la cual estaba obligada por otro, opera la
subrogación legal a favor de María, por el conducto del inciso tercero del artículo 790 del
Código Civil. María, como acreedora subrogada de Raúl, puede reclamar lo pagado a su
hermano Antonio. Sería un contrasentido que Lorena pretendiere disputarle a María un
“mejor derecho” de subrogación, con base en el inciso segundo del mismo artículo 790.
Siendo tan claras las razones expuestas, es menester preguntarnos cómo se

interpretaba, en Francia, el inciso segundo del artículo 1251 del Code civil, del cual el artículo
790, inciso tercero, de nuestro Código Civil es traducción literal. Y decimos interpretaba,
pues dicha disposición quedó derogada por la reforma general al Derecho de obligaciones y
contratos efectuada en Francia mediante ordenanza en 2016 y ratificada legislativamente en
2018. Lo primero que llama la atención es que, en la doctrina francesa parece haber consenso
en que, con el pago directamente efectuado por el comprador al acreedor hipotecario, el
vendedor se libera de su obligación vis-à-vis al acreedor hipotecario, al tiempo que el
307
comprador se libera de su obligación de pago del precio frente al vendedor 339. Entonces, se
pregunta: Si la deuda del vendedor se extingue por el pago, ¿qué es lo que se subroga el
comprador? La doctrina habla de una “hipoteca sobre sí mismo” 340 o de una “hipoteca sobre
su propia cosa” a favor del comprador341, cuya función es proteger la inversión del
comprador de cara a los acreedores hipotecarios de grado inferior.
Los comentaristas del Code francés, cuyo antiguo artículo 1251.2 sirvió de modelo
mediato a los redactores de nuestro Código, destacaban el provecho funcional que dicha
norma le brindaba al comprador de un inmueble hipotecado, quien, por virtud del artículo
1251.2, se había subrogado un crédito hipotecario de grado superior, frente a acreedores
hipotecarios de rango inferior. Si un acreedor de grado inferior instaba el remate de la finca,
el comprador subrogado podía esperar recuperar con preferencia, del producto del remate, el
monto pagado al acreedor de grado superior. La preservación, en cabeza del adquirente del
inmueble, de las hipotecas pagadas, desincentivaban la ejecución de hipotecas de grados
inferiores. El comprador subrogado obtenía un beneficio o protección adicional en
comparación con el comprador común: la doble condición de propietario y de acreedor
hipotecario342.
Ahora bien, no pueden pasar desapercibidas las notas que singularizan la citada
“hipoteca sobre sí mismo” o, más exactamente, la hipoteca “sobre su propio inmueble”. Lo
primero que salta a la vista es que se trata de una hipoteca sin deudor personal, ni obligación
personal garantizada. Habiendo sido liberado el vendedor, en virtud del pago de la obligación
339
« Lácheteur sera par-là même libéré envers son vendeur puisquíl a éteint les dettes dont ce dernier était
tenu. » GHESTIN, BILLIAU, LOISSEAU : Le régime des créances et des dettes. En : Traité de droit civil
(dir. Jacques GHESTIN), L.G.D.J., Paris, 2005, no 365.
340
Explican COLIN y CAPITANT: “Cabe preguntar qué interés puede tener el adquirente de un inmueble
hipotecado para obrar como supone el art. 1251, párrafo 2o. (…) Si el adquirente (…) prefiere pagar, liberando
a su vendedor, a los primeros acreedores inscritos, continúa expuesto a las persecuciones de los acreedores de
rango inferior. Es, por lo tanto, difícil de comprender cómo puede tomar este partido. No es esto, sin embargo,
absolutamente inconcebible. Podemos suponer un adquirente que está seguro de haber pagado el inmueble al
más alto precio que podía alcanzar. Al pagar este precio directamente a los primeros acreedores inscriptos,
evita los gastos del procedimiento de purga, y, sin embargo, se asegura prácticamente contra la eventualidad
de las persecuciones realizadas por los acreedores de rango inferior. En efecto, dada la subrogación que le
concede el art. 1.251, párrafo 2o, ocupará en adelante el lugar de los acreedores del primer rango, a los que
ha pagado (tendrá una hipoteca sobre sí mismo, es decir, sobre su propio inmueble). Los acreedores siguientes
se guardarán mucho de embargarle, pues, en caso de embargo, el nuevo propietario, gracias a la hipoteca
preferente que le asegura la subrogación con que se ha beneficiado, absorberá la totalidad del precio que
podría alcanzar el inmueble en la subasta que siguiese al embargo. En una palabra, la subrogación del art.
1.251, párrafo 2o, conferirá al adquirene una situación equivalente de hecho a la que le procuraría la purga
de las hipotecas y sin los gastos de este procedimiento”. COLIN/CAPITANT: Curso Elemental de Derecho
Civil, Tomo III, Teoría General de las Obligaciones, traducción de la segunda edición francesa por la
redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Reus, Madrid, 1960, pp. 202-203.
341
« En outre, ayant par léffet de la subrogation une hypothêque sur sa propre chose, il primera, le cas échéant,
un créancier inscrit saisissant qui náurait pas été payé pour cause dínsuffisance du prix de vente ».
GHESTIN/BILLIAU/LOISSEAU, loc.cit.
342
Cabe observar, de paso, en clave de análisis económico del Derecho, cómo dicha disposición incentiva la
compra de inmuebles hipotecados, dándole al adquirente un escudo para proteger su inversión y facilitándole
la existencia al deudor que, en un momento de crisis, se ve forzado a salir a vender un inmueble para evitar una
pérdida mayor, como la derivada de una ejecución hipotecaria.
308
personal garantizada, la hipoteca se abstrae —es decir, se desprende de su causa originaria,

la cual ha dejado de existir— y pasa por subrogación legal al patrimonio del comprador,
transformada en una obligación real autónoma. Es una deuda-de la-cosa, con vida propia
(ya no es accesoria a una obligación), que faculta a su titular, el comprador, en caso de remate,
para extraer de ella un valor equivalente al monto pagado (no debe olvidarse la función
restitutoria de la subrogación), con preferencia sobre los acreedores hipotecarios de grado
inferior. Por ello es por lo que la hipoteca no se extingue por confusión: la confusión es un
mecanismo extintivo de obligaciones personales, no de obligaciones reales. La confusión
extingue las obligaciones personales, cuando el mismo sujeto llega a ocupar, a lo interno del
mismo vínculo obligatorio y del mismo patrimonio, las posiciones deudora y acreedora. En
este caso, no habiendo obligación personal, sino real, lo que existe, a ambos extremos del
vínculo jurídico, es un sujeto (el comprador subrogado) y una cosa (el inmueble en cuestión).
Se trata como dijimos, de una hipoteca autónoma, que ha escapado a los rigores del principio
accesorium sequitur principale: se extinguió la deuda, pero no la garantía. A diferencia de
lo que comúnmente ocurre, que con el pago de la obligación garantizada se extinga su
accesorio, la hipoteca, en el caso de esta particular forma de subrogación legal se extingue,
ciertamente, la obligación personal garantizada, mas no la hipoteca, la cual sobrevive y se
integra, ahora transmutada en una obligación real autónoma y abstracta, al patrimonio del
comprador como nuevo propietario del inmueble. Este efecto transformativo del derecho
subrogado a favor del comprador del inmueble hipotecado exceptúa la regla conforme a la
cual el subrogado recibe el mismo derecho del subrogante.
Los comentaristas franceses citados no llegan a articular la explicación recién

formulada, de la mutación de la hipoteca causal, ligada a una obligación personal, en una
hipoteca autónoma y abstracta ligada a una obligación real. Algunos autores señalan que el
comprador subrogado deviene “acreedor y deudor de la acción hipotecaria”. Y, para explicar
por qué tal “acción” no se extingue por confusión, echan mano a la teoría del efecto
transitoriamente paralizador de la confusión343. Tampoco la jurisprudencia llega a aceptar la
idea de una hipoteca sin deudor. En un fallo del año 1978, la Corte de casación francesa,
estableció que la subrogación legal, al tenor del artículo 1251.2 presuponía que el subrogado
conservara un crédito contra el deudor cuya deuda pagó344. No queda claro, sin embargo,
343
PLANIOL y RIPERT sostienen que, de modo general, el efecto de la confusión no es la extinción del
crédito, sino su ineficacia transitoria. Para su sustentar dicha tesis, ponen, precisamente, el ejemplo del
comprador del bien hipotecado que, al emplear parte del precio en el pago de una obligación hipotecaria, se
subroga el crédito hipotecario: “La idea de que la confusión no extingue propiamente la obligación, sino que
sólo paraliza su cumplimiento, se ofrece más claramente en los casos que siguen. El adquirente de un inmueble
hipotecado que paga su precio a los primeros acreedores inscriptos queda subrogado legalmente en sus
derechos y resulta a la vez acreedor y deudor en relación a la acción hipotecaria. Por tanto, podrá ejercitar
su derecho como acreedor hipotecario, con el propio grado de los acreedores por él pagados, a fin de
adelantarse a los de un grado posterior que persiguieran la propiedad del inmueble. La confusión no ha hecho
desaparecer inmediatamente el beneficio de la subrogación porque solamente impide al adquirente ejecutarse
a sí mismo; pero cuando este obstáculo de hecho ha desaparecido nada impide al adquirente alegar contra
otros su derecho de crédito, paralizado hasta ese momento pero no extinguido.” PLANIOL/RIPERT:
Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción por Mario Díaz Cruz, Tomo Séptimo, 1945, Cultural
S. A., Habana, p. 638.
344
Civ.1re, 28 juin 1978. En el caso en cuestión la Corte anuló la decisión de la Corte de Apelaciones de París,
que había admitido la subrogación a favor de un tercero que había suministrado fondo a los adquirentes de un
309
cómo la hipoteca subrogada podría llegar a garantizar otro crédito del subrogado (tomando
en cuenta que la hipoteca en cuestión lo que garantizaba el crédito del subrogante, el cual
quedó extinto por el pago). Esa presuposición implica el reconocimiento de cierta dosis de
abstracción, en cuanto se admite la posibilidad de que la hipoteca se desprenda de su origen
causal y se desplace hasta el patrimonio del subrogado, convertida en una garantía autónoma
capaz de amparar otros créditos del subrogado.
Sólo la tesis de la conversión de la hipoteca común, causal y accesoria, en una

hipoteca autónoma y abstracta, podría salvar de la imposibilidad intrínseca a la figura de la
subrogación legal a favor del comprador del inmueble hipotecado. La idea de una hipoteca
autónoma y abstracta garante de una obligación pecuniaria de naturaleza real, no es, en modo
alguno, novedosa ni extraña para el jurista costarricense. Tal es, cabalmente, la naturaleza
jurídica de la figura sui generis de nuestra cédula hipotecaria345, la cual incorpora a un título
valor una obligación pecuniaria de carácter real, autónoma y abstracta, garantizada con
hipoteca. Las hipotecas de cédulas normalmente las constituye el propietario del inmueble a
su propio nombre sin que se produzca confusión, a falta de una obligación personal
garantizada.
Volviendo al caso comentado, decíamos que los juzgadores coincidieron en que

había operado, a favor del señor Franciso Sanabria, como comprador del inmueble
hipotecado, una subrogación legal, al tenor del inciso segundo del artículo 790 del Código
Civil. Señala la Corte en su Considerando séptimo: “Que habiendo tenido por cierto el
tribunal de grado que la cancelación (de la hipoteca) referida se hizo por haber aplicado el
adquirente el precio de la compra al pago del crédito hipotecario y sus intereses, y no
estando demostrado el alegado error en la apreciación de los documentos respectivos, la
deuda y su garantía quedaban subsistentes en beneficio del comprador por la subrogación
legal que en virtud de tal pago se operaba (artículo 790, inciso segundo, ibídem).”
En dicho pasaje, la sentencia alude a la cancelación hipotecaria efectuada mediante

escritura pública del 20 de noviembre de 2013. En dicha escritura, don Fabio Baudrit
González, como apoderado del acreedor hipotecario, don Arnoldo André, manifestó que
cancelaba totalmente la hipoteca por haber recibido capital e intereses. El efecto que
normalmente se atribuye a una cancelación hipotecaria de esa naturaleza es la extinción de
la deuda y de la hipoteca. Sin embargo, la Corte consideró que ni una ni otra se habían
extinguido, sino que, por el contrario, habían subsistido en virtud de la subrogación legal
operada a favor del comprador del inmueble hipotecado, don Francisco Sanabria. Nótese
que la Corte considera que “la deuda y su garantía” quedaban subsistentes. No se plantea, el
Alto Tribunal, la cuestión arriba analizada, concerniente a que el pago efectuado por don
Francisco hubiera correspondido al precio de venta de la finca y que, por consiguiente, siendo
el vendedor, don Napoleón, como el acreedor del precio, era, sustancialmente, el verdadero
solvens. En efecto, el pago implicó, en un primer momento, que el dinero ingresara al
patrimonio del vendedor, don Napoleón y luego, en su segundo momento, que el pago al
inmueble hipotecado. Se dijo que los compradores no podían transmitir a un tercero un recurso subrogatorio
pues ellos no tenían ningún crédito contra su vendedor.
345
Para un estudio detallado de esta figura, ver el Tomo II de nuestros Principios del Derecho Privado.
310
acreedor hipotecario, don Arnoldo, debiera imputarse a favor de don Napoleón, quien de ese
modo quedaba liberado de su deuda, por pago. No era posible, jurídicamente, que “la deuda”
de don Napoleón subsistiera, pues ésta había sido pagada con recursos de su pertenencia. El
vendedor se desprendió de su propiedad a cambio de un precio, el cual aplicó a la liberación
de una deuda hipotecaria. La tesis conforme a la cual don Franscisco se subrogó el crédito
contra su hermano tendría como consecuencia que aquél, posteriormente, podría reclamarle
a éste el reembolso del precio pagado, quedándose con la finca por precio cero. Lo cual es
un non sens. La única tesis coherente, conforme a lo arriba estudiado, era considerar que don
Francisco se había subrogado, no “la deuda y su garantía”, sino, únicamente, la garantía
hipotecaria, ahora transformada en una garantía autónoma y abstracta, que no había perecido
junto con la obligación principal y que se había desligado de su base causal: la deuda dineraria
ya extinguida por pago. Esa garantía subrogada le hubiera permitido a don Francisco, de
haber sido necesario, ante un eventual remate de la finca instado por acreedores de grado
inferior, reclamar con preferencia el reembolso del monto pagado al acreedor hipotecario.
La Corte, como se dijo, no analizó los aspectos anteriormente planteados, y se

conformó con avalar la tesis de los tribunales de instancia, en cuanto a que “la deuda y su
garantía” se habían incorporado por subrogación legal al patrimonio del comprador solvens,
don Franscisco Sanabria, de pleno derecho, desde la realización del pago el día 20 de
noviembre de 1913.
Acto seguido, en el Considerando octavo, razona la Corte de Casación: “8o Que la

cesión impugnada no carecía de objeto porque ella se otorgó para asegurar o formalizar de
manera inscribible la adquisición que legalmente había obtenido el comprador Sanabria del
crédito en referencia y su garantía y porque en ella convino el acreedor originario —una
vez pactada por las partes la rescisión de la compraventa— en lugar de devolver la suma
recibida en pago y sus intereses.”
El pasaje transcrito condensa varios errores muy patentes. En primer lugar, la

sentencia parte de la base de que la subrogación legal en cuestión entraña la transmisión del
crédito y de la garantía, obviando el hecho de que, con el pago efectuado por el comprador,
quedó extinguida la deuda del vendedor vis-à-vis al acreedor hipotecario, pues se hizo con
dinero de su pertenencia, erogado por el comprador en cumplimiento del pago del precio de
venta del inmueble. Si la obligación personal principal del vendedor, don Napoleón, se
extinguió con el pago, mal podría haberse subrogado el crédito correlativo a favor del
comprador, don Francisco. Según lo estudiado supra, lo único que podría haberse subrogado
el comprador, era la garantía hipotecaria (autónoma y abstracta), para proteger su inversión
frente a acreedores rivales. Resulta claro que el crédito pecuniario del acreedor hipotecario,
don Arnoldo André, se extinguió con el pago total por él recibido.
En segundo término, admitiendo, para efectos de discusión, que, en virtud del pago
de la hipoteca efectuado por el comprador el 20 de noviembre de 1913, había operado a favor
de éste la subrogación de “la deuda y su garantía”, es claro que, para el 4 de noviembre de
1916, ya dicho crédito no está más en el patrimonio del supuesto cedente, don Arnoldo
André. La subrogación, en general, produce efecto traslativo a favor del subrogado.
311
Bajo una u otra hipótesis, la cesión de 4 de noviembre de 1916 es nula. En la primera,

porque el crédito cedido ya no existe desde que, el 20 de noviembre de 1913, se extinguió en
virtud del pago realizado por cuenta del vendedor. En la primera, porque el cedente no puede
ceder un crédito que ya no le pertenece, sino que, por disposición legal (bajo la interpretación
dada por la Corte al párrafo segundo del artículo 790), se ha transmitido al patrimonio del
comprador subrogado, don Francisco Sanabria. Correlativamente, mal podría, don Francisco,
haber adquirido por cesión, en noviembre de 1916, un crédito que por disposición de ley ya
había adquirido desde 1913. La Corte procura disimular la inconsistencia, al señalar que la
cesión “se otorgó para asegurar o formalizar de manera inscribible la adquisición que
legalmente había obtenido el comprador”. En tal caso, lo procedente era otorgar una
escritura de traspaso en virtud de haber acaecido un pago con subrogación legal, no un
contrato de cesión. La cesión y la subrogación son vehículos traslativos diferentes,
recíprocamente excluyentes.
Más adelante, en el Considerando undécimo, la Corte de Casación señala: “…que,

aplicado por el adquirente el precio del inmueble al pago del crédito hipotecario, la deuda
y la respectiva garantía quedaban subsistentes en su beneficio (artículo 790, inciso segundo,
del Código Civil); que rescindido como fue el contrato posteriormente, el acreedor primitivo
pudo convenir en la cesión de sus derechos en vez de devolver el dinero recibido en pago,
con sus intereses”. Esta tesis, diferente a la anteriormente planteada sobre el carácter
meramente instrumental de la cesión, alude a que, por haberse rescindido la compraventa por
mutuus disensus, había quedado sin efecto la subrogación y el crédito había retornado al
patrimonio de don Arnoldo André; quien, ahora como dueño, estaba legitimado para cederlo
al señor Francisco Sanabria, a cambio de la suma recibida. Implícitamente, se admite que el
pago cambió de causa: lo que fue el pago del débito hipotecario, ahora viene a ser el precio
de una cesión onerosa del crédito hipotecario.
Esta tesis es quebradiza, pues, para la fecha de la cesión de la hipoteca (4 de

noviembre de 1916), aún no se había concertado la rescisión de la compraventa por parte de
los hermanos Sanabria Coto, la cual se suscribió el 17 de febrero de 1917. Por consiguiente,
resulta claro que, para el día de la cesión, el cedente, don Arnoldo André, no era titular del
crédito cedido (aun admitiendo la subsistencia de éste).
En la escritura del 17 de febrero de 1917 los hermanos Sanabria Coto rescindieron la

compraventa. Por consiguiente, ya el señor Francisco Sanabria no podía invocar más la
subrogación legal que la ley estatuye a favor del comprador del inmueble hipotecado.
Habiéndose revertido la subrogación, el crédito hipotecario, de subsistir, retornaba al
patrimonio de acreedor original Arnoldo André. Sin embargo, éste ya había recibido el pago
total de la obligación garantizada, de manos de un tercero, distinto del deudor y sin derecho
a subrogación. El tercero pagador que no tiene derecho a la subrogación legal, ni negoció
una subrogación convencional, ha de conformarse con las acciones de regreso basadas en
otras causas. El pago efectuado por un tercero sin derecho a subrogación extingue la
obligación (salvo que se establezca que se trató de un pago indebido, lo cual no se adujo en
el caso bajo estudio).
312
Cabe observar, finalmente, que el acreedor hipotecario original, don Arnoldo André,
nunca revocó el negocio jurídico por él concertado en la escritura pública del día 20 de
noviembre 1913, en virtud del cual canceló totalmente la hipoteca, por haber recibido capital
e intereses.
Una veta adicional de análisis, que emerge a fortiori en los fallos dictado en el caso,
es el concerniente a la publicidad registral de los derechos reales. El juzgado de primera
instancia consideró, que la cancelación hipotecaria no inscrita no produce efectos frente a
terceros, incluido el actor. El tribunal de segunda instancia, por su parte, consideró: “Que,
además, apareciendo del Registro Público de Hipotecas que el crédito relacionado fue
cedido por quien tenía derecho para ello, la inscripción de ese contrato perjudica aun a
terceros, sin que se pueda invalidar, aunque llegare a anularse o a resolverse el derecho del
otorgante (artículos 455 y 456, Código Civil)”. La Sala de Casación consideró: “Que los
artículos 456 y 457 del mismo código no resultan infringidos en el fallo, siendo así que en la
fecha en que se decretó el embargo y cuando éste y el respectivo decreto fueron anotados,
constaba en el Registro la existencia del crédito hipotecario y que, según queda expuesto, el
pago realizado por el comprador no extinguió la deuda”.
Los títulos no sujetos a inscripción, como la cancelación hipotecaria, no perjudican a

tercero, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Civil. Sin embargo, sí pueden
beneficiar a una clase de terceros, como lo son los acreedores de alguna de las partes. Cabe
recordar que, conforme a lo preceptuado en el artículo 715 del mismo Código, “los
acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor”, como, por ejemplo,
instar la cancelación de una hipoteca que fue pagada por un tercero sin derecho de
subrogación. Cabe recordar que, en primera instancia, el deudor hipotecario, don Napoleón,
quedó liberado de su obligación personal frente al acreedor hipotecario don Arnoldo, pues el
pago se realizó con recursos que a él le pertenecían como acreedor del precio de venta. En
ese primer momento, lo que don Francisco pudo haberse subrogado era la garantía
hipotecaria, como obligación real autónoma. Sin embargo, al haberse rescindido la venta, el
tercero pagador, don Francisco, dejó de calificar como comprador, por lo que perdió el
derecho de subrogación consagrado en el inciso segundo del artículo 790 del Código Civil.
Por consiguiente, la hipoteca quedó extinta, por virtud de la regla accesorium sequitur
principale consagrada en el artículo 424 del Código Civil: “La hipoteca se extingue con la
obligación principal”. Estaba en todo su derecho don Alberto Brenes Calvo para ejercer, por
vía oblicua, el derecho que su deudor, don Napoleón, se había negado a ejercer, de instar la
cancelación de la hipoteca. La acción oblicua, como la pauliana, forman parte de los remedios
que la ley le ofrece al acreedor común a los fines de la coercibilidad y la defensa de su crédito,
en atención al principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artículo
981 del Código, conforme al cual “todos los bienes que constituyen el patrimonio de una
persona responden al pago de sus deudas”. También estaba perfectamente legitimado, don
Alberto Brenes Calvo, para instar la declaratoria de nulidad absoluta de la cesión de la
hipoteca, no sólo en virtud de la acción oblicua, sino porque ese tipo de nulidad puede
alegarse “por todo el que tenga interés en ella”, ex art. 837 del Código Civil: tenía, como
acreedor, interés legítimo en remover los intereses rivales que opusieran obstáculo a la
satisfacción plena de su crédito original, y del crédito indemnizatorio surgido a raíz de la
concertación de un negocio nulo.
313
Los argumentos de la Sala de Apelaciones, en el sentido de que“…el crédito

relacionado fue cedido por quien tenía derecho para ello” y que “la inscripción de ese
contrato perjudica aun a terceros, sin que se pueda invalidar, aunque llegare a anularse o a
resolverse el derecho del otorgante (artículos 455 y 456, Código Civil)”, habrían sido válidos
para proteger a un tercero de buena fe, no a la parte del contrato nulo, como lo fue don
Francisco.
Finalmente, la tesis de la Sala de Casación, de que “el pago efectuado por el

comprador no extinguió la deuda”, se desmorona al recordar que el pago efectuado por el
comprador produjo un doble efecto liberatorio: de la obligación del comprador don Francisco
vis-à-vis al vendedor don Napoleón; y de la obligación de este frente al acreedor hipotecario
don Arnoldo. Por consiguiente, no es cierta la aserción de que el pago efectuado por el
comprador no extinguió la deuda.
Nos parece, en conclusión, que la demanda planteada por el actor merecía ser
declarada con lugar: la hipoteca estaba cancelada y la cesión era nula.
b) Diferencias entre la cesión de créditos y la subrogación

convencional ex parte creditoris:
A diferencia de la cesión de créditos, que puede ser gratuita, la

subrogación siempre es onerosa: presupone el pago efectivo por el acreedor
número 2 al acreedor número 1.
A diferencia de la cesión de créditos, que puede ser consensual, la

subrogación convencional es un contrato real, que requiere, para su formación,
la entrega de una cosa: el pago efectivo del acreedor número 2 al acreedor
número 1.
A diferencia de la cesión de créditos, que puede ser efectuada por un

precio inferior al monto del crédito, la subrogación se limita a la recuperación
de la suma pagada por el solvens al acreedor número 1. La cesión puede ser
especulativa. La subrogación es restitutoria.
c) Diferencias entre la cesión de créditos y la subrogación

convencional ex parte debitoris:
314
A diferencia de la cesión de créditos, donde el tradens (acreedor número

1) consiente en la enajenación del crédito, la subrogación vinculada a la
concertación de un préstamo para saldar una deuda, se le presenta al acreedor 1
como hecho jurídico irrefragable, que opera sin su consentimiento. Un ejemplo
de este tipo de subrogación por acuerdo entre el deudor y el acreedor número 1,
lo ofrece el préstamo tomado con el fin de pagar el saldo deudor de una tarjeta
de crédito.
6. Distinción entre la cesión de créditos y la novación de acreedor:
La novación es un mecanismo de extinción de obligaciones consistente en

la sustitución de una obligación primigenia por una obligación sustituta. La
novación puede ser: 1. Objetiva, por cambio significativo del objeto; o 2.
Subjetiva, por sustitución del deudor o del acreedor. Es esta última hipótesis la
que ofrece mayor similitud con la cesión de un crédito. Y, sin embargo, son
profundamente distintas, tanto en sus condiciones como en sus efectos.
La novación de acreedor requiere la manifestación del consentimiento de

las tres partes involucradas: el deudor, el primer acreedor y el acreedor sustituto.
Debe desprenderse con claridad, de dicho acuerdo, la intención de novar, que
es donde radica la esencia de la figura346. La cesión, en cambio, no requiere el
consentimiento del deudor.
La novación extingue la primera obligación y, con ello, sus accesorios,

como fianzas y garantías reales. En contraste, la cesión de créditos trae consigo
aparejada la de sus accesorios.
En lenguaje falzeano347: la novación produce eficacia innovativo-extintiva

de la primera obligación e inovativo constitutiva de la segunda obligación. En
cambio, la cesión produce eficacia innovativo-modificativa de la única
obligación.
7. Distinción entre la cesión de créditos y el pago a un tercero:
346
V. BÉNAVENT, Alain : Droit des Obligations, 16e édition, Paris, LGDJ, 2017, no. 792.
347
V. FALZEA, Angelo: Efficacia giuridica, en Enciclopedia del Diritto, T.XIV, Giuffrè Editore, Varese,
1965, pp. 432-509.
315
Para que un pago sea liberatorio, el solvens debe pagarle al acreedor. Lo

usual es que el sea el acreedor el accipiens, es decir, quien reciba al pago348.
Pero también puede ocurrir que el accipiens sea una persona diferente del
acreedor y que, aún así, medie buen pago. El pago realizado a un tercero es
liberatorio en dos casos: 1. Cuando el acreedor lo consiente así, sea ex ante –
mediante autorización previa--, o bien ex post –mediante ratificación; y 2.
Cuando el pago hecho al tercero aprovecha al acreedor. Dispone, en tal sentido,
“El pago hecho a una persona que lo ha recibido en nombre del acreedor, sin estar
autorizada para ello, es válido, si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él.”
En ambos casos, se produce un desdoblamiento de las roles del acreedor

y del accipiens. El acreedor sigue siendo el mismo, pero el receptor del pago
es un tercero. Es importante señalar que el consentimiento del acreedor para
que el pago se realice a un tercero, no es una cesión de créditos. En efecto, en
la figura del pago a un tercero, el crédito sigue siendo parte del patrimonio del
acreedor original y el tercero no es más que un agente cobrador o receptor. En
cambio, en la cesión de créditos, el cesionario deviene acreedor. El acuerdo de
pago a un tercero, a diferencia de la cesión de créditos, no es un contrato
traslativo de la titularidad sobre el crédito.
§2. EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS:

Plan: Estudiaremos tres planos de efectos de la cesión de créditos: Los efectos inter
partes (A); los efectos frente al cedido (B); y los efectos frente a los terceros (B).
A. Efectos inter partes de la cesión de créditos
Estudiaremos los siguientes efectos inter partes de la cesión de créditos:
• Efecto traslativo del crédito

• Efecto traslativo de los accesorios del crédito
• Las garantías a cargo del cedente
348
V. CARBONNIER, Jean: Les Obligations. 22e édition refondue. Themis, Paris, 2000, p. 581.
316
1. Efecto traslativo del crédito
El efecto traslativo de dominio sobre el crédito es el efecto natural de la

cesión. Dispone, en tal sentido, el artículo 1104 del Código Civil: “La
propiedad de un crédito pasa al cesionario, en sus relaciones con el cedente,
por el sólo efecto de la cesión”.
La transmisión de un crédito existente y determinado se produce, entre

las partes, desde el momento de la formación del contrato, salvo pacto en
contrario. Si la cesión es en propiedad y a título oneroso, el contrato se forma
mediante el acuerdo informal en cosa y precio. Si la cesión es garantía, el
contrato se forma mediante la suscripción del respectivo acuerdo de cesión en
garantía349. Si la cesión es en propiedad y a título gratuito, el contrato ha de
reunir las formalidades ad substantiam de la donación350.
El efecto traslativo de un crédito existente y determinado puede

postergarse convencionalmente por medio de términos y condiciones
suspensivas.
La transmisión de un crédito futuro queda suspensivamente condicionada

a que el crédito llegue a existir351.
2. Efecto traslativo de los accesorios del crédito:
Esta norma postula, en materia de cesión de créditos, un principio que

puede generalizarse para todo acto traslativo de cosas, sean corporales o
incorporales: La enajenación de la cosa principal lleva aparejada la
transmisión de sus accesorios jurídicos.
349
Art. 20 de la Ley de Garantías Mobiliarias. Este acuerdo se puede suscribir mediante documentos
electrónicos: V. el art. 12 de la LGM.
350
Ver infra, el Capítulo dedicado a la donación.
351
Ver el art. 20 in fine de la LGM.
317
a) Concepto de “accesorios” del crédito:
El concepto de “accesorios”, lejos de ser un numerus clausus, es un

concepto jurídico abierto. La ley enuncia, de modo indicativo, no exhaustivo,
algunos accesorios: “…como las fianzas, prendas, hipotecas o privilegios”. La
norma deja patente su intención ejemplificativa.
Se pregunta ¿Qué es un accesorio jurídico? Antes de enunciar una

definición, cabe observar que lo que la norma en estudio califica como accesorio
incluye una amplia gama de situaciones jurídicas --derechos reales, personales-
-, incluidas aquellas nacidas de la convención:
• El cesionario de un crédito garantizado con hipoteca o garantía mobiliaria deviene,

ipso iure, acreedor hipotecario o acreedor garantizado, sin necesidad de una nueva
declaración de consentimiento del dominus.
• El cesionario de un crédito garantizado con fianza deviene en acreedor del fiador,
aunque nunca hubiera tratado con el fiador.
• El cesionario de un crédito privilegiado con garantía mobiliaria legal puede ejercer
tal privilegio como si se tratare del derechohabiente original. Ejemplos: El cesionario
del derecho de crédito de un transportista puede retener las mercancías transportadas
hasta que no se le paguen los fletes (art. 1182 del Código Civil). El cesionario de
quien ha ejecutado una obra sobre una cosa mueble tiene derecho de retención hasta
que se le pague (art. 1195 del Código Civil). La cesión del derecho al cobro de
alquileres comprende el derecho de retención de los objetos legalmente embargables
del arrendatario, para asegurar el pago (art. 65 de la Ley 7527 General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos).
.
Un accesorio es una situación o una relación jurídica cuya causa jurídica

está intrínsecamente ligada a otra situación o relación jurídica principal. En
caso de cortarse el cordón umbilical, el accesorio no tiene vida autónoma ni
utilidad. Las hipotecas, prendas y privilegios pierden toda función, sentido y
utilidad práctica –es decir, quedan desprovistos de causa jurídica-- si
desaparece el crédito al cual están ligados.
Correlativamente, el derecho principal, desprovisto de sus accesorios,

no desaparece, pero puede perder valor. Un crédito hipotecario, prendario o
privilegiado desciende en rango al perder tales accesorios, al devenir un simple
crédito común, quirografario.
318
El accesorio carece, entonces, de valor autónomo, pero representa un

valor económico y jurídico mientras permanezca injertado en el derecho
principal.
Por otra parte, cabe observar que el artículo 1110 del Código Civil ofrece
una luz adicional sobre el concepto legal de “accesorio”:
“El cesionario, aunque subroga al cedente en cuanto al crédito cedido y a los

medios de hacerlo valer, no goza de las acciones de anulación o rescisión que
el cedente hubiera podido intentar; salvo estipulación en contrario.”
La función del accesorio es crear un medio para hacer valer el derecho

principal. Este criterio resulta decisivo, según veremos, para incluir, dentro de
la noción de accesorios, a las cláusulas compromisorias.
b) Las cláusulas compromisorias: ¿Son accesorios del crédito?
La cláusula compromisoria, o acuerdo arbitral, es un convenio accesorio

a una relación jurídica principal, por el que las partes pactan ventilar por medio
de árbitros sus controversias actuales o eventuales.
En materia de cláusulas compromisorias ligadas a contratos traslativos o

de concesión de cosas, se plantea la duda de si el causahabiente a título
particular del adquirente o concesionario de la cosa, puede accionar en vía
arbitral contra el tradens o concedente original.
Ejemplos:
1. A vende un bien a B. En dicha compraventa, se pacta una cláusula compromisoria

para ventilar las controversias relativas a la compraventa. Posteriormente, B
vende la misma cosa a C. ¿Puede C accionar en vía arbitral contra A, por
ejemplo, para reclamarle garantías de evicción o redhibitorias, o daños causados
por la cosa?
2. D cede a E una participación accionaria en la sociedad X. D le garantiza a E que
no hay pasivos ocultos, diversos a los que constan en los estados financieros que
las partes tienen a la vista para perfeccionar el contrato de cesión. Convienen en
una cláusula compromisoria para ventilar sus eventuales conflictos.
Posteriormente E cede a F las acciones. ¿Puede F accionar en vía arbitral contra
D para reclamarles daños y perjuicios derivados de la emergencia de pasivos
ocultos?
319
3. G da un inmueble en arrendamiento a H, a fin de instalar un establecimiento

comercial. Se inserta una cláusula compromisoria en el arrendamiento.
Posteriormente H vende el establecimiento comercial a I. ¿Puede I accionar en
vía arbitral contra G, para reclamar incumplimientos contractuales y daños al
arrendante?
En los contratos traslativos, la pregunta es si la enajenación subsecuente

de la cosa, por parte del accipiens original, lleva aparejada la transmisión de la
cláusula compromisoria o, al menos, de los derechos de crédito conferidos por
dicha cláusula.
En los contratos de concesión del goce temporal de cosas –

arrendamiento, leasing, usufructo, concesiones administrativas--, la pregunta es
si la transmisión, por el concesionario, de su posición contractual o de sus
créditos principales, implica la transmisión automática --oponible al
concedente—de la cláusula compromisoria o de los derechos de crédito de dicha
cláusula.
Las preguntas planteadas carecen de respuesta pacífica. Para muestra un

botón. En el caso Inter-Kairos IK vs. Leitón Gutiérrez et al352 el Tribunal
Arbitral consideró que el causahabiente particular del cesionario de unas
acciones estaba legitimado para accionar en vía arbitral contra el cedente,
haciendo valer la cláusula arbitral inserta en el contrato original. La Sala
Primera de la Corte, en votación de mayoría, consideró el principio de
relatividad contractual (artículo 1025 del Código Civil) impedía a un tercero, el
causahabiente particular del cesionario, valerse de un convenio arbitral del que
no había sido parte:
“…es claro que la cláusula compromisoria octava contenida en el “Contrato

Privado de Compraventa de Acciones y Activos”, suscrito el día 15 de diciembre
del 2000 por los señores Rodolfo Leitón Gutiérrez y Michael Heinsohn, en su
carácter personal, sólo puede producir efectos entre ellos. No se pueden trasladar
sus consecuencias a terceros ajenos al convenio, como sería en este caso la actora
Inter-Kairos I.K., S.A.. Así las cosas, ésta última carecía de legitimación activa
para requerir el arbitraje y demandar en esta vía alterna de resolución de
controversias, pues no suscribió la cláusula arbitral que dio pie al presente
proceso.”
352
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 900-F-2004 de las 14:40 horas del 20 de octubre de
2004.
320
El Magistrado Solís Zelaya, en voto salvado, consideró que el

causahabiente a título particular del cesionario sí estaba legitimado para
accionar en vía arbitral contra el cedente, habida cuenta que el artículo 113 del
Código Procesal Civil, que regula la sucesión procesal, dispone:
“La enajenación de la cosa o del derecho litigioso, a título particular, por acto
entre vivos, permite al adquirente o cesionario sustituir al enajenante o cedente,
siempre que la parte contraria no se oponga justificadamente dentro del plazo de
cinco días.
Si el juez aceptare la oposición, el adquirente o cesionario podrá intervenir en el

proceso como litisconsorte del enajenante o del cedente.”
Indica el voto salvado:
“El argumento esgrimido por los recurrentes, en el sentido de que Inter-Kairos

I.K., S.A. no está legitimada para acudir a la vía arbitral y, por consiguiente, la
controversia no era susceptible de someterse a arbitraje, no puede considerarse
como oposición justificada. Ello por cuanto, no se adujo oposición alguna del
adquirente o cesionario dentro del plazo de cinco días, según lo dispone el
transcrito párrafo tercero del artículo 113 del Código Procesal Civil. Nótese que
no es sino hasta el escrito de conclusiones (folio 1257) cuando se
plantea. Además, porque iría en contra del espíritu de dicha norma. Es decir,
que el adquirente de la cosa a título particular, por un acto entre vivos, no pudiera
zanjar las diferencias o controversias surgidas, como el enajenante lo hubiera
hecho. Esto, se insiste una vez más, es aplicable al sub-arbitrio, por permitirlo
expresamente la Ley de RAC en el párrafo final del artículo 39. Asimismo, a
ninguna de las partes se les obligó acudir a la vía arbitral. Dicho procedimiento
fue libremente escogido por ellas. La sociedad actora, al asumir el derecho de
acudir a esa vía y, los demandados, al así haberlo pactado. No obstante lo
anterior, es menester señalar que el párrafo cuarto del numeral indicado del
Código de rito dispone que, si el juez acepta la oposición, el adquirente o
cesionario podrá intervenir en el proceso como litisconsorte del enajenante o del
cedente. En autos, tanto el señor Michael Heinsohn, cuanto la sociedad Inter-
Kairos I.K., S.A., figuraron como actores, tal y como lo dispone la norma de
cita. En suma, la referida sociedad sí ostenta la legitimación activa para acudir a
la vía arbitral. Ergo, la controversia resuelta sí era susceptible de someterse a ese
procedimiento. En todo caso, no puede perderse de vista que se está ante un
arbitraje de equidad y no de derecho, caracterizado el primero por cuanto los
árbitros fallan sin sujeción a las normas de derecho; gozando, en consecuencia,
de un grado de autonomía respecto de la legislación ordinaria, en aras de
321
encontrar una verdadera solución al conflicto planteado, pero sin que ello
implique fallar en conciencia, sino con parámetros objetivos.”
Terciando en la discusión, cabe plantear algunas reflexiones adicionales.
El voto de mayoría se concentra en el principio de relatividad contractual,

conforme al cual “los contratos no producen efecto sino entre las partes
contratantes, no perjudican a terceros, así como no les aprovechan, salvo lo
dispuesto en los artículos siguientes” (art. 1025 del Código Civil). Los
“artículos siguientes” a los que se refiere la norma contemplan las figuras de la
estipulación a favor de tercero y la promesa de hecho de un tercero. Sin
embargo, se pregunta: ¿Son, en realidad, ésas, las únicas excepciones al
principio de relatividad contractual? La respuesta es negativa.
En efecto, existen otras hipótesis en las que sujetos que no han sido parte
de un contrato original se integran a la relación jurídica material por un acto
jurídico ex post. Y ello ocurre no sólo por aplicación de las reglas de la
sustitución procesal en el curso de un proceso judicial o arbitral en marcha, sino
también por aplicación de las reglas sustantivas de algunos institutos.
El ejemplo más evidente es de los sucesores a título universal del

tradens. Los herederos adjudicatarios de un contrato subsistente a la muerte del
causante –v.gr., un contrato no concertado intuitus personæ—se integran a la
relación contractual original. Por ejemplo, los herederos del vendedor se
constituyen, vis-à-vis al comprador, en codeudores de la obligación indivisible
de evicción, en cuanto a la posesión pacífica de la cosa.
Otro supuesto de integración de terceros a la relación jurídica pre

existente es el de los causahabientes a título particular; es decir, de las
personas que han derivado sus derechos del contratante original, en virtud de la
transmisión por cualquier título –v.gr., cesión, donación, fideicomiso,
adjudicación en remate, etc.-- de un crédito o de una posición contractual. El
adquirente del crédito asume la posición activa de la relación obligacional. El
sucesor contractual asume las obligaciones y derechos de su causante.
Por ejemplo, el traspaso de la cosa arrendada implica, el traspaso de su

accesorio, que es el contrato de arrendamiento cuya causa está
indisolublemente ligada a la cosa353. Análogamente, si el contrato de
353
Ver art. 75 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
322
arrendamiento tenía un acuerdo arbitral accesorio, el traspaso del contrato de

arrendamiento arrastra, a su vez, el convenio arbitral; convenio cuya única razón
de existir –rectius, cuya causa jurídica—es la de proveer un mecanismo
alternativo de solución de conflictos a la relación locativa. El nuevo propietario,
devenido nuevo arrendante, puede accionar contra su arrendatario en vía
arbitral. Todo ello, sin que se vulnere el principio de relatividad contractual.
Según vimos anteriormente, la cesión de un crédito y de una posición

contractual implica la cesión de los accesorios. Cabe determinar, entonces, si
la cláusula compromisoria puede ser considerada un accesorio de un crédito.
El concepto legal de “accesorio” incluye los “medios de hacer valer” el

derecho principal (art.1110 del Código Civil). Es claro que la cláusula
compromisoria calza dentro de esta noción, en la medida en que constituye un
mecanismo contractual destinado facilitar la coercibilidad expedita de las
prestaciones principales.
A fortiori, cabe recordar al tenor del artículo 1101 del Código Civil, las
acciones procesales son cesibles. Las acciones estatuidas por la ley o por
convenio siguen al derecho principal. Las acciones no son otra cosa que medios
de hacer valer un derecho, razón por la cual encuadran dentro del concepto de
accesorios.
Si la cláusula compromisoria acompaña un contrato de enajenación o de

concesión de una cosa, se trata de una cláusula que interesa primordialmente al
titular de los derechos sobre la cosa. Si el adquirente o el concesionario original
enajenan sus derechos, la cláusula deja de tener utilidad práctica para ellos, pero
puede tenerla para su causahabiente particular. La existencia de la cláusula
puede representar un valor de la cosa o del derecho adquirido.
Para determinar si la cláusula compromisoria debe ser considerada un

accesorio jurídico del bien o derecho enajenados, debe realizarse dos pruebas:
Primera: Analizar si la cláusula tiene valor autónomo; o si, por el

contrario pierde su causa jurídica y razón de ser al desligarse del titular de la
cosa o derecho enajenado.
Segunda: Analizar si la cosa o derecho enajenados pierden valor

económico o jurídico, al desaparecer la cláusula compromisoria.
323
En el primero de los exámenes podría resultar que la cláusula mantenga

su causa y valor autónomos, si acompaña, por ejemplo, una relación de largo
plazo con el primer comprador --ej, un contrato de suministro, distribución,
agencia--. Pero puede ocurrir que no sea así, como ocurre en los contratos de
enajenación o concesión individuales de una cosa o un derecho, donde la
cláusula se formula ex profeso, con motivo de tal enajenación o concesión
particular. En tal caso, la razón de ser de la cláusula desaparece si se la
considera una prestación intransferible, una vez que el adquirente o
concesionario original se desprenda de sus derechos.
Finalmente, cabe observar que lo que se cede es el crédito representado

por la cláusula compromisoria. Por consiguiente, compete al cesionario hacer
valer a discreción su crédito, sin estar correlativamente obligado frente al cedido
a únicamente accionar por vía arbitral.
c) Acciones de anulabilidad: Necesidad de acuerdo expreso
Enuncia el artículo 1110 del Código Civil: “El cesionario, aunque

subroga al cedente en cuanto al crédito cedido y a los medios de hacerlo valer,
no goza de las acciones de anulación o rescisión que el cedente hubiera podido
intentar; salvo estipulación en contrario”.
Las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no se consideran

“accesorios” del crédito. Por ello, no se transfieren en forma automática.
Pueden cederse, pero requieren un pacto expreso.
3.La garantía a cargo del cedente:
El Código Civil dispone:
“Artículo 1113. El cedente garantiza, sin necesidad de cláusula especial, la

existencia y legitimidad del crédito, así como también su derecho de
propiedad al tiempo del traspaso.
Esta garantía se extiende a los accesorios, indicados como dependientes
del crédito y como comprendidos en la cesión.
324
Artículo 1114: El cedente no será responsable de la solvencia sino cuando

se hubiere obligado a ello, y solamente por la cantidad que recibió en pago
de la cesión.”
Como efecto natural de la cesión, el cedente rinde al cesionario, garantía

de la existencia y legitimidad del crédito, así como su propiedad al tiempo del
traspaso. Esto incluye la garantía de evicción, al tenor del artículo 1034 del
Código Civil, conforme al cual: “Todo aquel que ha trasmitido a título oneroso
un derecho real o personal, garantiza su libre ejercicio a la persona a quien lo
trasmitió.” Sin embargo, el cedente no rinde –salvo pacto en contrario y hasta
el límite del precio de la cesión— garantía de solvencia del deudor ni el pago
del crédito. La cesión de créditos es, por consiguiente, un contrato aleatorio,
pues el cedente no garantiza al cesionario que el crédito será satisfecho por el
deudor. El cesionario asume el riesgo de insolvencia del deudor.
El Código de Comercio, en su artículo 493, estatuye los mismos

principios, al prescribir: “Salvo pacto en contrario, el cedente de un crédito
mercantil responde tan solo de la legitimidad del crédito y de la personalidad
con que hizo la cesión, pero no garantiza la solvencia del deudor”.
En el caso Calvo Zúñiga vs. Vaneco, S. A.354, las partes concertaron un contrato de
compraventa de un inmueble. El comprador pagó parte del precio en dinero efectivo y otra
parte mediante la cesión de un crédito hipotecario de segundo grado. El vendedor aceptó la
cesión del crédito por como parte de pago del precio de la compraventa. (En realidad, más
que un contrato de compraventa, se trató de un contrato mixto de permuta y compraventa).
El crédito hipotecario en cuestión, que era de segundo grado, no fue pagado por la deudora.
La finca que garantizaba dicho crédito fue adjudicada en remate a favor del acreedor
hipotecario de primer grado. El comprador (Calvo Zúñiga) demandó al vendedor (Vaneco,
S. A.), para exigir el cumplimiento forzoso del contrato de compraventa. Los juzgadores de
instancia declararon sin lugar la demanda, y acogieron la exceptio inadimpleti contractus.
La Sala de Casación casó el fallo y, resolviendo por el fondo, declaró con lugar la demanda.
La Sala enfatizó que en la cesión de créditos el cedente no garantiza la solvencia del deudor
ni el pago de la obligación (salvo pacto en contrario, que en este caso no se dio).
Razonó la Sala de Casación:
“…es menester concluir que a la cesión del crédito hipotecario que nos ocupa,
se aplican, indefectiblemente, las disposiciones de los artículos 1113 y 1114
del Código Civil, lo que implica que el cedente sólo garantiza la existencia y
legitimidad del crédito, no así la solvencia, pues esto únicamente podría
ocurrir de haber mediado un convenio expreso al respecto, que en este caso
354
Sala Primera de la Corte, número 28 de las 14:55 horas del 11 de marzo de 1998.
325
nunca existió. El Tribunal Superior interpretó, contrariando casi burdamente

la disposición de esos artículos, que al haberse rematado la finca por acción
del acreedor de primer grado y no haber cumplido la señora Alvarez la
obligación correspondiente al crédito cedido, la cesión carecía de poder
liberatorio, implicando entonces, para este juzgador, un acto inocuo en orden
a constituir el pago con el que el comprador satisfacía el saldo del precio del
inmueble. Tal interpretación, manifiestamente, dice de una falta de aplicación
de esas normas, cuyo contenido, por explícito y claro, no permite una
inteligencia diferente a la que, sin mayor esfuerzo, resulta de su texto.
Consecuentemente, lleva razón el censurante, porque en efecto se ha
producido una violación directa que incide en la decisión, lo que justifica la
quiebra del fallo.”
En la cesión de créditos, el cedente, como garante de evicción por hechos

propios, se obliga a no boicotear el derecho cedido. Esto implica hacer o dejar
de hacer lo necesario para que el cesionario pueda ejercer sin problemas su
derecho frente al cesionario. Si el crédito cedido es la contraprestación de una
obligación a cargo del cedente, éste queda obligado, frente al cesionario, a
cumplir la prestación correlativa al crédito, pues dicho incumplimiento podría
dar pie a que el cedido le pueda oponer, al cesionario, defensas o excepciones
que podría haberle opuesto al cedente, como la excepción de contrato no
cumplido, o la pérdida sobreviniente de la causa del débito. El caso más extremo
de incumplimiento de la garantía de evicción por hechos propios, es el cedente
que, habiendo cedido, cobra el crédito, en beneficio propio.
Mediante pacto expreso, el cedente puede rendir al cesionario garantía

de solvencia, pero solamente “por la cantidad que recibió en pago de la
cesión”. Esto confirma el principio conforme al cual la garantía del tradens al
accipiens sólo opera en las hipótesis de enajenaciones por causa onerosa. El
Código Civil impone un límite a la libertad contractual al disponer que la
garantía de solvencia no puede exceder el precio de la cesión. Por su parte, el
Código de Comercio no pone límite alguno. Por consiguiente, es claro que la
garantía de solvencia puede ser total. Esto permite el desarrollo del “factoreo”
o descuento comercial de créditos.
La garantía de solvencia se pierde si el cesionario, por inercia, deja morir

el crédito o sus garantías (v.gr., por prescripción negativa). Dispone, en tal
sentido el artículo 1115 del Código Civil: “El cesionario pierde todo derecho
a la garantía de solvencia del deudor, cuando por falta de medidas
conservatorias deja perecer el crédito o las seguridades concomitantes”. La
garantía de solvencia se extingue por culpa del acreedor (el cesionario).
326
B. Efectos frente al cedido:
1. El principio de no agravación de la situación del deudor cedido:
En principio, la cesión de un crédito no debería tornar más onerosa la

posición del deudor. Si el deudor debe 100, es, a priori, indiferente que los
pague a su acreedor original o un cesionario. Y si el deudor tiene derecho a
denegar el pago al cedente, ese mismo derecho también lo puede ejercer frente
al cesionario.
Sin embargo, el principio de no agravación de la situación del cedido

tiene algunas excepciones; de tal suerte que la cesión de un crédito puede, en
ciertos casos, hacer más gravosa la posición del deudor, o crearle ciertos
inconvenientes.
Una desventaja se encuentra en la reducción del plazo para oponer

excepciones no inherentes a la obligación. En la cesión de créditos mercantiles,
el deudor tiene un corto plazo de tres días de caducidad, a partir de la
notificación, para oponerle al cesionario excepciones “que no resulten del título
cedido”:
“El deudor a quien se haga saber la cesión y tenga que oponer excepciones que
no resulten del título cedido, deberá hacerla presente en el acto de la notificación
o dentro del tercer día. Si no hiciere manifestación alguna acerca de tales
excepciones dentro de ese término, serán rechazadas si se tratara de hacerla valer
posteriormente. Las excepciones que aparezcan del documento, podrán oponerse
al cesionario en cualquier tiempo en la misma forma en que habrían de oponerse
al cedente.”
Si el deudor no reacciona a tiempo para pasar a través estrecha ventana

de los tres días, su débito se abstrae, es decir, se desliga de aquellas defensas
no inherentes al crédito. Se genera un efecto similar al de los créditos
cambiarios, que al circular se desprenden de su origen causal, y el deudor ve
reducidas sus posibilidades de defensa.
Algo similar ocurre en cuanto concierne a la excepción de compensación.

La compensación, cabe recordar, es un mecanismo de extinción de obligaciones
recíprocas, líquidas y exigibles. Si, al momento en que se notifica la cesión, el
deudor es, a su vez, acreedor del cedente, pero el crédito aún no es cierto, líquido
o exigible, el deudor se ve impedido de oponer posteriormente al cesionario la
327
excepción de compensación contra una deuda del cedente, a falta de

reciprocidad.
Ilustremos lo dicho con un ejemplo.
Ejemplo: “X”, un cargador de mercancía, le adeuda 100.000 al transportista “Y”, por

diez envíos exitosamente entregados en destino. En el undécimo viaje se pierde la mercadería
por una falta imputable al transportista, qué éste no admite. “X” plantea una demanda
ordinaria contra “Y”, para que se declare su responsabilidad civil contractual. Mientras se
tramita la demanda “Y” cede a “Z” los créditos de los primeros diez envíos. Al momento
en que se le notifica a “X” la cesión, éste aún no puede compensar su débito de 100.000
contra su crédito a la indemnización de daños y perjuicios, pues le faltan a éste los atributos
de los créditos legalmente compensables, la certeza y, especialmente, la liquidez. Si, después
de notificada la cesión, “X” gana el juicio contra “Y”, y se declara que éste le adeuda 75.000
por concepto de daños y perjuicios, ya este crédito no es compensable contra el crédito cedido
a “Z”, pues las deudas no son recíprocas: les falta identidad entre las partes.
La jurisprudencia francesa ha acuñado la noción de débitos o créditos

conexos355, los cuales conservan la compensabilidad, aun cuando uno de ellos
circule. Esta doctrina hace valer el principio de no agravación de la situación
del cedido. Los créditos conexos son aquellos que proceden de un mismo
contrato sinalagmático o de una misma cadena de contratos (ensemble
contractuel). Dichos créditos pueden ser compensados aun cuando, para el
momento en que ambos devengan líquidos y exigibles, uno de ellos hubiera
salido de la esfera patrimonial del acreedor original por los conductos de la
cesión.
Ejemplo: Un arrendatario cede a un tercero un crédito que tiene contra su arrendante,

por concepto de reparaciones realizadas al local arrendado. Al momento en que se notifica la
cesión al arrendante, los pagos de renta están al día. Sin embargo, al momento en que el
cesionario demanda el pago, está vencida una cuota del alquiler. A la luz de la doctrina de la
conexidad de créditos, el arrendante-cedido le puede oponer al cesionario la excepción de
compensación, aun cuando, para el momento en que se realiza el cobro, ya no exista
reciprocidad entre las partes de ambos créditos.
El principio de no agravación de la situación del cedido se puede ver

limitado en cuanto a la oponibilidad de la excepción de inejecución (inadimpleti
contractus), si, al momento en que se notifica la cesión, no se ha producido aún
el incumplimiento del cedente.
355
V. DUBOC, Guy : La compensation et les droits de tiers. L.G.D.J., Paris, 1989, nos 41-51.
328
Ejemplo: El propietario de una obra en proceso de construcción se compromete a

realizar pagos a una empresa constructora de acuerdo con un calendario de pagos ligados a
hitos de avance de obra. La constructora cede tales créditos a un banco, en el contexto de un
contrato de factoraje. Llegada la fecha de exigibilidad de uno de los tractos, el banco le
reclama el pago al propietario, pero éste se niega aduciendo que la obra –del cual el débito
pecuniario es contrapartida—no ha llegado al estado de avance contemplado en la condición
suspensiva.
El principio de no agravación de la situación del cedido se ve disminuido

en caso de cesión en garantía de créditos sujetos a una cláusula de no
transferibilidad. En las relaciones contractuales intuitus personae, con
frecuencia se encuentran cláusulas de no transferibilidad de un crédito. Por
ejemplo, en un contrato de concesión comercial o de franquicia, el concedente
y el franquiciante escogen muy cuidadosamente a su contraparte contractual. Y,
una vez que el candidado a concesionario o a franquiciatario pasa las pruebas,
su contraparte se asegura de insertar una cláusula de no cesibilidad de los
derechos que facultan la explotación del negocio o sistema objeto del contrato.
Tales cláusulas son, en principio válidas. Sin embargo, la LGM dispone, con
talante imperativo, la inoponibilidad de tales cláusulas al acreedor garantizado,
aun cuando éste conozca de la existencia de la cláusula de no transferencia356.
Tal inoponibilidad beneficia, por extensión lógica, al adjudicatario en caso de
remate del bien garantizador. El deudor se impedido de oponer, al acreedor
garantizado, la defensa de compensación por motivo del incumplimiento de la
prohibición de cesión357.
2. Deber general de notificar al cedido:
La cesión de créditos debe notificarse al deudor-cedido. Así, dispone el

artículo 1104 del Código Civil: “…con respecto al deudor sólo es eficaz la
cesión por la notificación que se le haga del traspaso”. La notificación al
356
Preceptúa el artículo 23 de la Ley de Garantías Mobiliarias: “Una garantía mobiliaria sobre un crédito es
válida sin importar cualquier acuerdo entre el deudor del crédito cedido y el deudor garante que pretenda
limitar la cesión o transmisión del mismo crédito. Nada en el presente artículo afecta la responsabilidad del
deudor garante para con el deudor del crédito cedido por los daños ocasionados por el incumplimiento de
dicho acuerdo. // El cesionario o acreedor garantizado no incurrirá en responsabilidad alguna por el solo
hecho de haber tenido conocimiento del mencionado acuerdo.”
357
Art. 27 in fine LGM.
329
deudor es una formalidad de oponibilidad. A partir de la notificación, el deudor

puede oponerle al cesionario ciertas defensas o excepciones, según se verá.
Antes de la notificación, el cedido hace buen pago al cedente. Aunque el

cedente que ha enajenado su crédito no hace buen cobro. Puede tener
consecuencias de orden penal.
3. Casos en los que no es necesario notificar al cedido:
El artículo 1104 del Código Civil enuncia sendos supuestos

excepcionales en los que no es necesario notificar al cedido:
• La transmisión de créditos endosables y pagaderos al portador

• La enajenación de créditos a los fines de su securitización.
a) Circulación de créditos endosables o pagaderos al portador:
Según veremos infra, la circulación de créditos incorporados en títulos

valores se gobierna por un régimen especial, que no requiere la notificación a
los deudores cartulares. Este régimen especial también se aplica a los valores
anotados en cuenta, cuya disciplina reproduce los mismos principios cartulares
(salvo, naturalmente, el de incorporación).
b) Cesión a los fines de la securitización (o titulización) de una

cartera de créditos:
La securitización —también llamada titulización— es una técnica

jurídica y financiera utilizada para habilitar o acelerar la obtención de liquidez,
consistente en: (1) constituir una estructura de garantías para (2) respaldar una
emisión de títulos de inversión.
Ejemplo de securitización: El Banco Azul tiene una cartera de 50 créditos

hipotecarios de 1000 millones, originado en préstamos otorgados otorgados a sus clientes. El
plazo de préstamo es, en promedio. a 30 años. El Banco puede optar entre: (1) Esperar los
30 años para recuperar la inversión; o (2) Acelerar la obtención de liquidez mediante la
securitización de dicha cartera. A tal fin, el Banco Azul cede los 50 créditos a un fiduciario
o a una sociedad de propósito especial, con el fin de constituir una garantía para la realización
de oferta pública de valores. Una vez constituido el instrumento de garantía y obtenidos los
respectivos permisos regulatorios, el Banco realiza una emisión de títulos de inversión
garantizados con los créditos hipotecarios. Desde el ángulo visual de los potenciales
inversionistas, la adquisición de los títulos en cuestión tiene el atractivo de tener, como
330
garantía subyacente, las hipotecas. La seguridad de la garantía real hipotecaria se comunica

a la inversión. El Banco coloca la emisión, sea directamente o través de un underwriter (ej.,
un puesto de bolsa que adquiere la totalidad de la emisión para su comercialización) y, de
esta manera, obtiene recursos líquidos, que puede emplear para realizar nuevos negocios,
v.gr., nuevos préstamos hipotecarios, líneas de crédito revolutivo, etc.
La securitización de una cartera de créditos presupone que éstos sean

ciertos y seguros358. En efecto, desde el punto de vista de los principales
interesados en el mecanismo —las entidades emisora y comercializadora y los
inversionistas—, tanto mejor es la estructura cuanto más abstractos sean los
créditos que conforman la garantía subyacente; es decir, cuanto más limitadas
sean las excepciones que los deudores de los créditos cedidos puedan oponer al
cesionario (la sociedad de propósito especial o la entidad fiduciaria).
Por otra parte, la securitización requiere de un mecanismo ágil y

económico de oponibilidad a los cedidos y a los terceros, especialmente si la
garantía de la emisión será una cartera masiva de créditos. Los riesgos y los
costos implícitos en la notificación individualizada de la cesión a múltiples
deudores (ej., timbres fiscales, honorarios notariales), pueden obstruir la
titulización.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores del año 1998, de un modo

amigable y condescendiente con los bancos y entidades financieras, reformó los
códigos Civil y de Comercio a fin de habilitar la securitización de carteras de
créditos. Se injertaron diversos párrafos en los artículos 1104 y 1111 del Código
Civil y 491 del Código de Comercio, con el fin de: (1) Posibilitar la transferencia
masiva de créditos, sin necesidad de notificar individualmente a los cedidos; (2)
Hacer oponible la enajenación a los cedidos y a los terceros, de un solo trazo y
un instante, por medio un documento público de fecha cierta; (3) Exonerar la
cesión de todo timbre e impuestos; (4) Inaplicar los aranceles de honorarios
profesionales del notario; y, sobre todo, (5) Limitar al máximo las defensas que
los deudores de los créditos cedidos pueden poner al cesionario, al grado de la
abstracción. Los deudores únicamente pueden oponer, únicamente, las
excepciones de pago anterior a la cesión, siempre que esté documentado, y de
nulidad de la relación crediticia.
358
El álea puede generar efectos devastadores en la confianza de los inversionistas, como se hizo patente en la
crisis financiera universal del 2008, cuyo origen se ligó a la securitización de préstamos sub prime, otorgados
a deudores sin capacidad de pago.
331
Señala el artículo 1104 del Código Civil, en los párrafos adicionados por
la LRMV:
“La salvedad de notificación, también, priva en los casos donde se hayan

realizado previsiones contractuales en este sentido y siempre que se trate de
operaciones en las que se cedan derechos como componentes de una cartera de
créditos para:
a) Garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública.
b) Constituir el activo de una sociedad, con el objetivo de que esta emita títulos
valores que se puedan ofrecer públicamente y cuyos servicios de amortización e
intereses estén garantizados con dicho activo.
La cesión será válida desde su fecha, según conste en el documento público de
fecha cierta. Estas operaciones estarán exentas del pago de todo timbre e
impuesto y los honorarios profesionales se establecerán de común acuerdo entre
las partes.”
Por su parte, indica el artículo 1111 in fine del Código Civil:
“Para las operaciones previstas en los incisos a) y b) del numeral 1104, el deudor
únicamente podrá oponer, contra el cesionario, la excepción de pago, siempre
que este se encuentre documentado y se haya realizado con anterioridad la cesión;
y la de nulidad de la relación crediticia.”
Apreciación crítica: Si, como se suele afirmar, en todo proceso legislativo hay
ganadores y perdedores, en este caso resulta claro cuál fue la clase de sujetos que perdió: la
de los deudores cedidos. Éstos perdieron la posibilidad de oponer al cesionario otras
excepciones intrínsecas o extrínsecas a la relación subyacente, como las defensas de
compensación, prescripción, contrato no cumplido, abusividad, etc. Además, de conformidad
con la norma recién citada, el pago efectuado al cedente con posterioridad a una cesión que
no les es notificada, no es liberatorio. ¿Cómo puede conocer el deudor que se ha efectuado
la cesión a la sociedad especial o al fideicomiso?
4. ¿Equivale la notificación de la demanda a la notificación del

cedido?
Se ha planteado la discusión sobre si la notificación de la demanda en la

que el cesionario exige el pago del crédito, equivale al acto de notificación al
cedido. En otras palabras: Se pregunta si un acto eminentemente procesal,
como lo es la notificación del emplazamiento de una demanda, puede,
simultáneamente, suplir los efectos sustantivos obligacionales de notificación
de la cesión al deudor. En caso afirmativo, el deudor notificado se enfrenta a
sendos plazos: Uno, el procesal, para contestar la demanda; otro, el sustantivo,
para oponer las excepciones sustantivas correspondientes. En nuestra opinión,
332
la notificación de la demanda puede satisfacer el requisito subjetivo de

notificación al cedido.
5. Excepciones oponibles por el cedido:
Las excepciones o defensas son de dos tipos:
• Excepciones evidentes, que son las que se pueden apreciar

mediante el examen del título cedido. Por ejemplo: La
prescripción negativa, la nulidad, etc;
• Excepciones no evidentes, que son las que requieren la

constatación de hechos o circunstancias externas al título
cedido. Por ejemplo: La compensación, el incumplimiento
de una obligación correlativa al crédito cedido, la exceptio
inadimpleti contractus, la novación de deudor y cualquier
otra forma de extinción de las obligaciones.
“Artículo 1111.-
El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones reales o personales

que hubiera podido oponer al cedente y puede hacerlas valer, aunque no hubiera
hecho ninguna reserva a este respecto al notificarle la cesión; aun en el caso de
aceptación pura y simple, podrá oponer toda otra excepción fuera de la
compensación, salvo el reparar el perjuicio causado al cesionario por la
aceptación, si según las circunstancias, constituyera ésta una falta o imprudencia
grave de su parte.
Para las operaciones previstas en los incisos a) y b) del numeral 1104, el deudor
únicamente podrá oponer, contra el cesionario, la excepción de pago, siempre
que este se encuentre documentado y se haya realizado con anterioridad la cesión;
y la de nulidad de la relación crediticia.
Oponibilidad, al cesionario, de las excepciones de incumplimiento y

de la resolución retroactiva:
La parte de un contrato sinalagmático puede oponerle, al cesionario del

crédito de su contraparte, la exceptio non adimpleti contractus. El contratante
333
no sólo puede negarse a cumplir la obligación a su cargo –que es el efecto

inmediato de la excepción de incumplimiento--, sino además, habiendo
justificado el incumplimiento, queda en posición de poder reclamar la
resolución del contrato. Claramente, en tal hipótesis, la resolución tendría efecto
retroactivo vis-à-vis al cesionario, como adquirente derivativo del contratante
incumplido. La oponibilidad de la resolución al cesionario se fundaría en el
principio de derecho común resoluto iure dantis, resoluto et ius accipientis.
Ejemplo: Entre Fonseca y Editorial Costa Rica se perfecciona un contrato de edición,

en virtud del cual el escritor se obliga a entregar al editor, para su publicación integral, una
novela por escribir, en 10 entregas a razón de un capítulo semanal. Como contrapartida, la
empresa editora se obliga a pagarle al escritor diez millones de colones. En el acto de la
firma del contrato, la editorial se obliga a pagarle al escritor 5 millones quince días después
de la firma del contrato y 5 millones con la última entrega. Un mes después de la firma, el
escritor ha entregado 4 capítulos de la novela, y la editorial le ha pagado al escritor
únicamente un primer adelanto de 1 millón. Acto seguido, Editorial Costa Rica cede los
derechos de edición a una segunda casa editorial, Alfaguara, lo cual se le notifica al escritor.
Al notificársele la cesión, Fonseca le opone a la casa editorial #2, la exceptio non adimpleti
contractus, y se niega a continuar con las entregas. Alfaguara se niega a pagarle al escritor,
aduciendo que es, únicamente cesionaria del crédito, no de la posición contractual completa,
y que el pago de la obligación sigue a cargo de Editorial Costa Rica. El escritor interpone
una demanda de resolución contractual contra Editorial Costa Rica, la cual se declara con
lugar. Como efecto de la resolución, se decreta la restitución recíproca retroactiva de
contraprestaciones (además de la extinción del contrato y el pago de daños y perjuicios). El
escritor tiene derecho a recuperar la plena libertad de disposición de su obra literaria, a fin de
poder negociar la publicación de la novela con una tercera casa editorial. A tal fin, puede
oponerle retroactivamente a Alfaguara la declaratoria de resolución del contrato. Resuelto
el derecho del cedente (Editorial Costa Rica), queda resuelto retroactivamente el derecho del
cesionario (Editorial Alfaguara): Resoluto iure dantis, resoluto et ius accipientis.
Inoponibilidad de la excepción de compensación en el contexto del

concurso de acreedores:
El principio de igualdad de trato a los acreedores comunes (par conditio

creditorum) impone algunas limitaciones a la oponibilidad de la excepción de
compensación en el contexto de concursos de acreedores.
Ejemplo: Supóngase que contemporáneamente a la quiebra de un comerciante, un

deudor del comerciante por un débito estimado en 100, adquiere, de un acreedor del fallido,
por un precio con un descuento el 25%, un crédito contra éste por 100, con el propósito de
poder oponer la defensa de compensación al concurso de acreedores –y, de este modo,
liberarse de su obligación y materializar el descuento como utilidad ( razona internamente el
deudor: “Compro en 75 un crédito de 100, el cual compenso con mi obligación, con lo cual
334
obtengo una utilidad neta de 25”)--. Sin embargo, tal proyecto enfrenta un bloqueo de orden
legal.
El artículo 941 del Código Civil impide la compensación de créditos entre

el fallido y uno de los acreedores, tomando como punto focal el momento de la
solicitud de la declaratoria de insolvencia:
“La declaratoria de insolvencia fija, irrevocablemente, los derechos de todos los

acreedores en el estado que tengan o hayan tenido al solicitarse dicha
declaratoria; y en consecuencia, la compensación de créditos entre el fallido y
uno de los acreedores que, al solicitarse la declaratoria de insolvencia, no se
hubiere todavía operado de pleno derecho por el solo efecto de la ley, no podrá
ya efectuarse.”
La ratio legis del impedimento se encuentra en el principio de igualdad

de los acreedores comunes: De admitirse la compensación, se le estaría
permitiendo, a uno de los acreedores, cobrar preferencialmente el 100% de su
acreencia, en detrimento de los demás acreedores, a quienes se les ha de pagar
una fracción de sus créditos, en moneda de quiebra.
6. Plazo para oponer excepciones:
Una diferencia notable entre la cesión civil de créditos y la cesión

mercantil de créditos359, concierne al plazo legal para oponer excepciones
basadas en la relación subyacente con el cedente. El artículo 1111 del Código
Civil faculta a deudor para oponerle al cesionario todas las excepciones que
hubiera podido oponer al cedente “y puede hacerlas valer, aunque no hubiera
hecho ninguna reserva a este respecto al notificarle la cesión”. En cambio, el
Código de Comercio fija un plazo corto de caducidad (de tres días), dentro del
cual el cedido puede hacer valer, frente al cesionario, las excepciones “que no
resulten del título cedido”.
Dispone el artículo 492 del Código de Comercio:
“El deudor a quien se haga saber la cesión y tenga que oponer excepciones
que no resulten del título cedido, deberá hacerla presente en el acto de la
notificación o dentro del tercer día. Si no hiciere manifestación alguna acerca
359
Ciertamente cabe analizar las hipótesis de la cesión civil de créditos mercantiles (ej., como aporte a una
sociedad civil, o por donación) y de la cesión mercantil de créditos civiles (el aporte de capital, a una sociedad
anónima, de un conjunto de créditos derivados de arrendamientos inmobiliarios).
335
de tales excepciones dentro de ese término, serán rechazadas si se tratara de

hacerla valer posteriormente. Las excepciones que aparezcan del documento,
podrán oponerse al cesionario en cualquier tiempo en la misma forma en que
habrían de oponerse al cedente.”
El plazo dentro del cual el cedido puede oponer excepciones varía, según
se trate de excepciones evidentes (que resulten del título) o no. En el primer
caso, el plazo es indefinido. En el segundo, se cuenta con un plazo de caducidad
de tres días.
El vencimiento del plazo de tres días de caducidad para la oposición de

“excepciones que no resulten del título cedido”, produce un efecto de
abstracción, similar al de los créditos incorporados en títulos valores. Al
iniciar el cuarto día a partir de la notificación, el crédito incorpóreo se desprende
de la relación causal subyacente, quedándole al deudor, únicamente, la
posibilidad de invocar “excepciones que aparezcan del documento”.
Claramente, la ratio legis de la norma es brindarle seguridad jurídica al
adquirente de créditos mercantiles, reputando inoponibles a su respecto –una
vez transcurrido el plazo de los tres días-- aquellas defensas que el deudor
hubiera podido oponer al cedente, y que no consten del propio título cedido. El
transcurso del plazo de caducidad contenido en el artículo 492 del Código de
Comercio produce eficacia preclusiva: El crédito queda desligado de su
antecedente causal y, en principio, el deudor no podría denegar el pago
invocando argumentos externos al documento cedido.
En el caso Factoreo Bantec vs. Coopeguanacaste y Caribe Eléctrica360, la parte actora

pretendió hacer valer el efecto de abstracción implícito en el plazo de caducidad del artículo
492 del Código de Comercio361. En el caso en cuestión, la parte actora le notificó al deudor
la cesión a su favor de un conjunto de créditos documentados en facturas. La empresa cedida
dejó transcurrir el plazo de tres días sin oponer excepciones ajenas al título. En un primer
momento, la cesionaria intentó pagarse mediante la ejecución de una carta de crédito stand-
by, emitida por un banco privado para garantizar las obligaciones de Coopeguanacaste con
Caribe Eléctrica. Sin embargo, el banco emisor denegó el pago, a falta de la presentación
360
Sala Primera de la Corte, número 28-F-S1-2012, de las 8:55 horas del 19 de enero de 2012 y Tribunal
Segundo Civil, Sección Extraordinaria, número 116 de las 15:20 del 30 de setiembre de 2010.
361
Indicaban las pretensiones transcritas en el fallo:“(…) Segundo: ….que Factoreo Bantec, S.A. notificó
conforme a derecho a Coopeguanacaste R.L. de la cesión que se hizo a su favor de las siguientes facturas: a.
CR-CP-000071 con fecha 28 de febrero de 2000 por la suma de $73.150.00 b. 6027601 de fecha 15 de febrero
de 2000 por la suma de $93.050.00 c. 6027602 de fecha 15 de febrero de 2000 por la suma de $67.308.00.
Tercero: …que Coopeguanacaste R.L. no opuso a Factoreo Bantec, S. A. las excepciones a que se refiere el
artículo 492 dentro del plazo de tres días a que se refiere esa misma norma. Cuarto: Que con base en los
anteriores hechos, se declare que Coopeguanacaste R.L. es en deberle a Factoreo Bantec, S. A. las siguiente
sumas vencidas, líquidas y exigibles:(…)”.
336
de los documentos enumerados en la carta de crédito (se echó de menos un recibo de la

mercadería). Acto seguido, Factoreo Bantec, como cesionaria, demandó en vía ordinaria a
Coopeguanacaste. La empresa cedida adujo, en su descargo: a) Que las facturas no fueron
firmadas por ninguna persona capaz de obligar a Coopeguanacaste; y b) Que la deuda no
existía, pues la mercadería nunca fue entregada por la empresa cedente. El Juzgado de
primera instancia acogió la demanda. A tal efecto, consideró que la defensa de contrato no
cumplido resultaba extemporánea por haber transcurrido el plazo de caducidad estatuido en
el artículo 492 del Código de Comercio. El Tribunal Segundo Civil, Sección Extraordinaria
revocó la sentencia de primera instancia y declaró sin lugar la demanda. A tal efecto, el
tribunal de apelaciones consideró que la primera línea de defensa (la falta de firmas de
personas con capacidad para obligar a Coopeguanacaste) no llegó a caducar, por tratarse,
precisamente de una excepción que resultaba del título cedido. El Ad Quem enfatizó que el
actor no levantó la carga probatoria relativa a la entrega de la mercadería. La Sala Primera
confirmó la decisión del Tribunal. Comentarios: Al tenor del artículo 460 del Código de
Comercio, la factura comercial confiere acción ejecutiva contra el deudor “si está firmada
por éste, por su mandatario o por su encargado, debidamente autorizado por escrito, y
siempre que se le agregue timbre fiscal…”. El mismo artículo estatuye sendas presunciones
iuris tantum: De certeza de la suma consignada y de autenticidad de las firmas. En el caso
comentado, las facturas estaban firmadas por la secretaria de la Gerencia de la empresa
deudora, quien carecía de facultades representativas de Coopeguanacaste, ni estaba
preautorizada por escrito para suscribir facturas. La parte actora intentó una interpretación a
contrario sensu del artículo 460 del Código de Comercio, en el sentido de que la omisión de
requisitos formales (específicamente, la ausencia de la firma del deudor, o de su mandatario
o encargado) únicamente privaba al documento de fuerza ejecutiva, pero no rompía su fuerza
probatoria de la existencia del crédito y la autenticidad de la firma. El Tribunal Ad Quem, en
cambio, consideró que la omisión de firma autorizada no sólo implicaba la pérdida de fuerza
ejecutiva, sino que el documento era por sí solo insuficiente para tener por probada la
obligación, y la formación del contrato de compraventa. La presunción de autenticidad de la
firma no equivale a presunción de representatividad del firmante. Nada hubiera impedido –
según lo aclara el Tribunal—probar la existencia del contrato y de la obligación por otros
medios. La parte actora apostó todo a la tesis relativa a la caducidad de la defensa basada en
la relación subyacente. Sin embargo, dicha tesis presuponía la existencia de un título emitido
por el deudor o su apoderado o encargado, donde constara una declaración de voluntad sobre
la existencia de la obligación.
C. Efectos de la cesión de créditos frente a terceros
El concepto de “terceros” alude a personas que no han sido parte de la

convención. De dicho conjunto, se debe excluir al “cedido”, es decir, al deudor
del crédito, respecto de quien existen reglas especiales de oponibilidad (ver
supra).
337
Estudiaremos a continuación las reglas de oponibilidad a terceros de la

cesión, de conformidad con el Derecho positivo anterior a la Ley de Garantías
Mobiliarias362.
1. Reglas generales:
El artículo 1104 del Código Civil establece que la cesión es eficaz frente
a terceros desde la fecha cierta de la cesión. Sin embargo, tratándose de una
cesión de un crédito plasmado en un documento comercial, no es necesario
poner fecha cierta al documento (conforme al art. 381 del Código Procesal
Civil, que dispone: “El principio de que los documentos privados no dan fe de
su fecha con respecto a terceros no se aplicará a documentos en los que se
hagan constar convenciones u operaciones comerciales”). Cuando se trata de
la cesión de un crédito a los fines de constituir una garantía para la realización
de una oferta pública de valores, la fecha cierta sí es necesaria a los efectos de
la oponibilidad de la cesión a terceros (aquí comprendido el cedido, a quien no
es necesario notificar (art. 491 in fine del Código de Comercio).
En síntesis, la cesión de créditos sería oponible a terceros:
• En materia de cesión de créditos civil, a partir de la fecha cierta.

• En materia de cesión de créditos mercantiles, a partir de la fecha
consignada en el documento comercial, salvo que se trate de una
cesión de créditos a los fines de la constitución de una garantía para
la realización de oferta pública de valores, hipótesis en la que es
necesario poner fecha cierta a la cesión.
2. Reglas especiales aplicables en caso de embargo del crédito

después de perfeccionada la cesión y antes de la notificación al
cedido:
A priori, se creería que las anteriores reglas deberían bastar para resolver
las diversas hipótesis que pueden presentarse en relación con terceros. Por
ejemplo, si un acreedor del cedente embargare el crédito con anterioridad a la
fecha cierta de la cesión civil, o con anterioridad a la fecha del documento
comercial, o con anterioridad a la fecha cierta del documento comercial cedido
362
Según veremos infra, la LGM parece haber modificado sustancialmente el derecho común de la oponibilidad
a terceros de la cesión de créditos. Sin embargo, hasta tanto no quede claro el alcance de la reforma, conviene
estudiar ambos regímenes.
338
a los fines de la constitución de una garantía para la oferta pública de valores,

en todas estas hipótesis el embargo tendría prioridad sobre el derecho del
cesionario. A contrario, de acuerdo con la misma lógica, si el embargo fuere
practicado con posterioridad a las citadas fechas de oponibilidad a terceros, el
gravamen recaería sobre cosa ajena, ahora propiedad del cesionario.
Sin embargo, el Código Civil no adopta una solución coherente con los
principios previamente indicados, sino que instituye, en los artículos 1107 y
1108, un estatuto complejo, difícil de aprehender a primera vista. Disponen
dichos artículos:
“Artículo 1107. La notificación de un traspaso hecha después de un embargo

sobre el crédito cedido, equivale a tercería con respecto al acreedor que obtuvo
el embargo, por el monto del recurso que el cesionario tenga que ejercer contra
el cedente.
Si el crédito embargado no alcanzare a cubrir íntegramente al tercero, y al

cesionario, se lo repartirán a prorrata.
Artículo 1108. Notificado el traspaso de un crédito embargado antes, los

embargantes o terceros que sobrevengan no tienen derecho alguno al
dividendo que toque al cesionario en la repartición que se haga entre él y el
primer embargante, la cual debe verificarse con abstracción de los nuevos
opositores.
Pero el cesionario debe indemnizar al primer embargante la diferencia que

resulte en contra de éste, entre la suma que le toque en la distribución que se
haga entre todos los embargantes y la que le habría tocado, si la totalidad del
crédito se hubiera repartido proporcionalmente entre el primer embargante y
los posteriores.”
La hipótesis a que se refiere el artículo 1107 del Código Civil es la del

embargo de un crédito ya cedido, recaído antes de la notificación al deudor.
Se estatuye un esquema de justicia distributiva entre el embargante y el
cesionario, quienes deben repartirse a prorrata el crédito, si éste fuere
insuficiente para cubrir el importe del embargo y la repetición del precio de la
cesión.
Ejemplo: Si el crédito vale 100, el precio de la cesión es 80 y el monto

del embargo es 50, se debe realizar el siguiente cálculo para prorratear el crédito
entre el embargante y el cesionario:
339
Primer paso: Se suma el importe del embargo, 50, más el precio de la

cesión, 80 = 130.
Segundo paso: Se divide el monto del crédito, 100, entre dicha sumatoria,
130 = 0, 769.
Tercer paso: Se multiplica el precio de la cesión, 80, por el cociente

0,769 = 61,55.
Cuarto paso: Se multiplica el monto del embargo, 50, por 0,769 = 38,
45. En suma, le corresponden al cesionario 61,55 y al embargante 38,45. Tales
montos son los dividendos de la distribución a prorrata.
El artículo 1108 del Código Civil plantea la siguiente hipótesis. Con

posterioridad al primer embargo del crédito, sobrevienen nuevos embargos
sobre el mismo crédito. El cesionario, una vez notificada la cesión al deudor,
tiene el derecho al dividendo prorrateado con el primer embargante, en los
términos descritos anteriormente. Pero el primer embargante tiene que
compartir su dividendo con los otros embargantes subsecuentes, también a
prorrata. Por último la ley le reconoce al primer embargante a cobrar al
cesionario un complemento adicional, que se calcula del siguiente modo:
Primer paso: Se calcula la suma que le hubiera correspondido al primer

embargante si la distribución prorrateada de dividendos se hubiera realizado
entre todos los embargantes, sin tomar en cuenta al cesionario.
Segundo paso: Al resultado obtenido en el primer paso, se le resta el

dividendo efectivamente asignado al primer embargante tomando en cuenta la
primera repartición con el cesionario y la segunda distribución entre co-
embargantes. La diferencia la puede reclamar primer embargante al cesionario.
Es interesante observar cómo las relaciones entre embargantes sucesivos

de un crédito embargado antes de la notificación al cedido, no se rige por la
prelación del principio prior in tempore potior iure (primero en tiempo, mejor
en derecho), propio de la persecución de bienes de un deudor solvente, sino por
la justicia distributiva del principio par condicio creditorum.
340
§3. LA CESIÓN DE CRÉDITOS A LA LUZ DE LA

LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
La Ley de Garantías Mobiliarias (entrada en vigencia en mayo de 2015)
reconoce, en su artículo 25, tanto la modalidad traslativa como la modalidad no
traslativa de garantías sobre créditos, cuando alude “al crédito cedido o
gravado”. Los sistemas modernos de garantías tienden a ser muy flexibles,
dejando a libertad contractual la selección del tipo garantía que mejor convenga
a sus necesidades e intereses. En el Derecho francés, luego de la reforma al
régimen de las süretés reeles operada en 2006 y la inserción de la figura del
fideicomiso en 2008, se admiten, igualmente, ambas posibilidades: Tanto la
cesión en garantía o fiduciaria de créditos, como la constitución de gravámenes
no traslativos sobre créditos (bajo la figura del nantissement de creance).
1. ¿Modificación del derecho común de la oponibilidad de la cesión

de créditos?
La Ley de Garantías Mobiliarias instituye un régimen de publicidad

registral de garantías mobiliarias sobre créditos, aplicable tanto a las cesiones
de créditos en función de garantía, como a las garantías no traslativas sobre
créditos. Sin embargo, surgen dudas sobre si dicho régimen es extensible a todo
tipo de cesión de créditos, incluidas las cesiones en propiedad plena (no en
función de garantía). La incertidumbre surge de cara al texto del artículo 19 de
la LGM, conforme al cual “las disposiciones de esta ley referidas a garantías
mobiliarias sobre créditos y cuentas por cobrar también se aplica a toda
especie de cesión de créditos independientemente de su denominación o
nomenclatura”. Se pregunta, entonces, si la LGM modifica el derecho común
de la cesión de créditos –incluyendo las cesiones en plena propiedad de
créditos--, o si únicamente se limita a la cesión fiduciaria o en garantía de
créditos. Si nos atenemos a la letra, el artículo 19 extiende la aplicación de la
LGM a toda especie de cesiones de créditos, es decir, al género de la cesión de
créditos. Sin embargo, es de observar que la LGM no deroga, al menos
expresamente, la normativa sobre cesión de créditos, que en nuestro Derecho
positivo aparece en dos sitios: en los artículos 490 a 494 del Código de
Comercio y 1104 a 1116 del Código Civil.
El principal rasgo distintivo de la LGM es la organización de un sistema

de publicidad de las garantías sobre créditos. La oponibilidad a terceros se
341
alcanza por la inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, “sin

necesidad de notificación personal alguna al deudor del crédito cedido”(art.
22). Este nuevo sistema de oponibilidad a terceros sin notificación al deudor
viene a exceptuar (¿o a modificar?) el derecho común de la cesión de créditos.
Cabe recordar que conforme al derecho común (ex arts. 1107 y 1108 del Código
Civil), antes de la notificación al deudor el cesionario está expuesto al riesgo de
embargo del crédito, por parte de los acreedores del cedente. En efecto, antes
de la notificación al deudor, el cesionario puede verse constreñido a tener que
compartir el producto del crédito a prorrata con el primer embargante del
crédito. Si el crédito objeto del contrato ya existe y está determinado, el
cesionario puede fácilmente conjurar el riesgo de embargo notificando al
deudor-cedido. Sin embargo, si el crédito es futuro y eventual –como ocurre en
los contratos marco de factoring comercial--, la posición del futuro cesionario
es muy vulnerable. Bajo el nuevo régimen de publicidad instituido por la LGM,
es posible lograr, en el presente, la oponibilidad a terceros de la cesión un
crédito futuro.
En efecto, bajo la LGM, la fecha de la oponibilidad, tanto de la garantía

mobiliaria, como de la cesión de créditos –en propiedad o en garantía-- puede
anteceder a la fecha del nacimiento del crédito363. De conformidad con el
artículo 38 de la LGM a una garantía mobiliaria sobre cosas futuras se le da
publicidad a partir de su inscripción en el Sistema de Garantía Mobiliaria y, sin
embargo, el gravamen como tal no se fija en los derechos del constituyente de
la garantía sino hasta que éste adquiera los derechos. Una vez que el bien
garantizador llega a existir, o que ingresa al patrimonio del deudor garante, la
garantía tiene un efecto retroactivo de oponibilidad a terceros, a partir de la
fecha de la inscripción de la garantía sobre cosa futura o cosa por adquirir. Tales
reglas se aplican, asimismo, a la cesión de créditos futuros, por mandato del
artículo 19 de la LGM:
“Las disposiciones de esta ley referidas a garantías mobiliarias sobre créditos y

cuentas por cobrar también se aplican a toda especie de cesión de créditos
independientemente de su denominación o nomenclatura. Sus efectos frente a
363
Esta situación se presenta, también, en la figura francesa del nantissement de créditos futuros: “Dans le
nantissement de créance future, il y a simplement une dissociation –certes inhabituelle mais sans doute
tolérable-entre la date dópposabilité et la date de naissance du droit. (…) le droit nést acquis qu´à la date de
naissance de la créance, mais que la sûreté est opposable à tout tiers acquérant un droit après lácte de
nantissement. » JULIENNE, op. cit, p. 37.
342
terceros requieren el cumplimiento de las reglas de publicidad y prelación

establecidas en la presente ley.”
Efecto retroactivo de la cesión de créditos futuros, en los Principios UNIDROIT.

El efecto retroactivo de la cesión de cosa futura, es explícito en los Principios UNIDROIT,
cuyo artículo 9.1.5 preceptúa: “Un crédito futuro se considera cedido en el momento de
celebrarse el acuerdo, siempre que cuando llegue a existir dicho crédito pueda ser
identificado como al que la cesión se refiere.”
La rivalidad entre el cesionario del crédito y el acreedor garantizado se

dirime, a modo de principio, de conformidad con el prior in tempore, potior
iure, tomando, como fecha focal, la fecha de la inscripción del negocio en el
Sistema de Garantías Mobiliarias, con dos excepciones: 1. Que el cesionario
hubiere adquirido el crédito en el curso ordinario de los negocios del deudor
garante, caso en el cual se aplica el régimen especial de protección al tercero,
ex art. 51 de la LGM. 2. Que el deudor garante hubiere adquirido el crédito
soportando una garantía mobiliaria específica de compra, supuesto en el cual
ésta prevalece sobre la garantía genérica sobre créditos futuros, ex art. 52 de la
LGM.
De conformidad con el artículo 21 in fine de la LGM “la cesión de uno

o más créditos futuros surtirá efecto sin que se requiera un nuevo acto de cesión
e inscripción para cada crédito”. Recordemos que el párrafo segundo del
artículo 13, la garantía “sobre bienes futuros o bienes para ser adquiridos
posteriormente a la publicidad de la garantía sin desplazamiento gravará los
derechos del deudor garante solo a partir del momento en que el deudor
garante adquiera tales derechos…”. Desde el instante en que el crédito se
integra al patrimonio del deudor garante, ingresa gravado a favor del acreedor
garantizado. Y si se trata de una cesión en garantía o de una cesión fiduciaria
de créditos, el crédito se transfiere ipso iure al patrimonio del acreedor
garantizado o, en su caso, del fiduciario. Con todo, la oponibilidad a terceros
tiene efectos ex tunc, a partir de fecha de inscripción de la cesión o el gravamen
en el Sistema de Garantías Mobiliarias.
Una de las finalidades de la creación de un registro público de garantías

mobiliarias es la eliminación de los gravámenes ocultos. El sistema de
derecho común de prelación de transmisiones de créditos, basado en la fecha
cierta y en la notificación al cedido, no otorga, al adquirente potencial de un
crédito –o de derechos de garantía sobre éste--, una fuente oficial de
343
información sobre la situación jurídica del crédito, que le permita conjurar el

riesgo de doble movilización (es decir, el riesgo de que, previamente, el
acreedor hubiere transferido o gravado el mismo bien incorporal).
La solución de la LGM sacrifica la privacidad por la seguridad. En el

sistema francés instituido a partir de la reforma de marzo de 2006, el efecto de
oponibilidad a terceros del nantisissement –o gravamen no traslativo-- de
créditos se alcanza inmediatamente, desde la fecha del acto364 y sin necesidad
de cumplir la formalidad de la fecha cierta. Ese sistema ofrece la ventaja –en
contraste con el sistema anterior del Code, basado en la notificación al deudor-
-, de permitir la creación de garantías mobiliarias sobre créditos futuros. Pero
ofrece la desventaja de que no ofrece protección contra los gravámenes ocultos,
ni contra los riesgos de ante datación y de double mobilisation365. En el Codice
civile, la oponibilidad a terceros se alcanza a partir de la fecha cierta del pago
de la contrapartida por parte del cesionario –norma, que, de algún modo,
pretende desincentivar la simulación-.
En las garantías sobre créditos constituidas por el mecanismo de control

–el cual, para efectos de oponibilidad a terceros, no requiere inscripción en el
Sistema de Garantías Mobiliarias--, la LGM requiere fecha cierta. Dispone así
el artículo 5, inciso 9 de la LGM: “El control, con fecha cierta, se considerará
efectivo durante su período de vigencia con prevalencia sobre el derecho a
disponer de los depósitos o valores que haya retenido el deudor garante”.
2. Acreedor garantizado vs. pagador subrogado:
Un problema que merece reflexión, es el de la confrontación entre

acreedor garantizado y el pagador subrogado del crédito. La primera hipótesis
a analizar es la de la subrogación convencional, por el acreedor primigenio del
crédito a favor del solvens. Dicha subrogación es fruto del acuerdo entre al
acreedor original del crédito y el tercero pagador, el cual ha de ser coincidente
con el pago (art. 786 del Código Civil) y produce efectos respecto del deudor y
terceros a partir de la notificación al deudor o la aceptación de éste (art. 787
ibídem). Sin embargo, la subrogación convencional puede verse obstaculizada
si, para el momento en se produce el pago, ya el crédito es indisponible, por
haber sido transferido o dado en garantía mobiliaria a un acreedor garantizado.
Presuponiendo que el acreedor garantizado hubiere levantado la carga de la
364
Art. 2361 del Code.
365
V. JULIENNE, op.cit., pp. 30-35.
344
oponibilidad a terceros –v.gr., inscripción en el registro público de garantías

mobiliarias-- resulta clara la prevalencia de ésta, al ser, el solvens, un tercero
quien le resulta oponible la garantía. Si la garantía mobiliaria ha implicado una
cesión en garantía del crédito, resulta claro que el acreedor original, al ya no
tener el crédito integrado a su patrimonio, carecería de legitimación para
disponer del crédito por medio de un convenio de subrogación. Queda la
pregunta en materia de garantías sobre créditos que no impliquen transferencia
en garantía. La pregunta es si la pignoración de créditos implica su
indisponibilidad.
La segunda hipótesis a encarar es la de la subrogación efectuada por el

deudor, a favor del segundo prestamista que financia el pago al primer acreedor.
Este tipo de subrogación, cabe recordar, acaece sin que sea requerido el
consentimiento del primer acreedor. Ahora bien, si el primer acreedor
constituye una garantía sobre su crédito a favor de un tercer acreedor
garantizado, es natural que éste reciba el derecho al cobro del crédito. Si el
deudor toma un préstamo para pagar la obligación, “puede subrogar al
prestamista en los derechos y acciones del acreedor” primigenio (art. 788 del
Código Civil), pero, se pregunta: ¿Puede subrogar al acreedor-garantizado? La
respuesta es negativa: No deben confundirse el vínculo obligacional entre el
deudor del crédito y su acreedor original, con la relación obligacional entre el
acreedor original –constituido en deudor garante—con el acreedor garantizado.
El deudor que toma un préstamo para pagar la deuda puede subrogar al nuevo
prestamista en los derechos que el primer prestamista tenía respecto de sí
mismo, no en los derechos del acreedor garantizado vis-à-vis al primer
prestamista (el deudor-garante). En virtud del principio estatuido en el artículo
24 de la LGM, el otorgamiento de una garantía mobiliaria sobre créditos no
puede tornar más onerosas las obligaciones del deudor del crédito cedido o
gravado. La ratio legis de la subrogación por el deudor a favor del segundo
prestamista (ex art. 788 del Código Civil) es ofrecerle al deudor en crisis un
salvavidas para evitar la ejecución o lograr mejores condiciones de
financiamiento. El hecho de que el acreedor original ceda en garantía o grave
su propio crédito, no debe obstaculizar el efecto de la subrogación. La única
diferencia es que el pago se ha de realizar directamente a favor del acreedor
garantizado, con la diferencia de que, en lugar de extinguirse el crédito, éste
queda subrogado a favor del segundo prestamista.
La tercera hipótesis a analizar es la de la subrogación de pleno derecho.

Este tipo de subrogación se disciplina, a nivel de Derecho común, en el artículo
345
790 del Código Civil y en ciertas normas fragmentarias, como el artículo 49 de

la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguro. La misma LGM, en su artículo
66, contempla una hipótesis de subrogación a favor del acreedor garantizado de
grado inferior que paga el crédito de un acreedor garantizado de grado superior
(que en lo fundamental reitera el principio establecido en el inciso primero del
artículo 790 del Código Civil). Se pregunta qué ocurre si, al momento en que
el solvens realiza el pago que dispara la subrogación de pleno derecho, el crédito
se encuentra gravado por una garantía mobiliaria a favor de un acreedor
garantizado. Si el pago se realiza al sujeto legitimado para recibirlo –digamos,
al acreedor garantizado--, nada impide la subrogación de pleno derecho a favor
del solvens. En lugar de un pago extintivo del crédito, se produce un pago con
subrogación. El solvens se subroga en el crédito, el cual queda liberado de su
gravamen. Es de recalcar que el pagador lo que se subroga es el crédito del
deudor-garante, es decir, el crédito dado en garantía, no el crédito del acreedor
garantizado. Para que el solvens pudiera subrogarse el crédito el acreedor
garantizado por vía del artículo 66 LGM, tendrían que reunirse las siguientes
condiciones: 1. Que el solvens esté posicionado como un acreedor garantizado
de grado inferior. 2. Que el pago realizado se impute, no al crédito del deudor
garante, sino al crédito del acreedor garantizado.
´
Finalmente, resta analizar la hipótesis del pago al deudor-garante,
realizado con posterioridad a la inscripción de la garantía mobiliaria. En tal
caso, el pago no podría producir el efecto subrogatorio, por aplicación del prior
in tempore, potior iure. El solvens vendría a ser un tercero más, al cual le
resultaría oponible la garantía mobiliaria.
SECCIÓN C:
LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS
§1. GENERALIDADES DE LA CESIÓN DE

DERECHOS HEREDITARIOS:
1. Definición:
346
En virtud del contrato de cesión de derechos de herencia, un heredero

transfiere total o parcialmente a un cesionario, a título gratuito u oneroso, su
derecho hereditario366.
2. Concepto de derecho hereditario:
El derecho hereditario es la titularidad total o parcial sobre el

patrimonio sucesorio del causante durante la fase de indivisión sucesoria
comprendida entre la muerte del de cujus y la adjudicación de bienes específicos
a los herederos.
El derecho de herencia tiene por objeto una cuota o la totalidad del

patrimonio sucesorio, el cual es una universalidad367.
El patrimonio sucesorio es el patrimonio que dejó el causante al morir,

ya amputado de los derechos personalísimos que desaparecieron con su muerte
(como el usufructo, el uso y habitación y el derecho a revocar donaciones por
ingratitud del donatario, etc). 368
Las universalidades son “…conjuntos de bienes y otras situaciones

jurídicas que son objeto de tratamiento jurídico unitario. La universalidad es
considerada, en sí misma, como un bien y, como tal, puede ser objeto de ciertos
efectos jurídicos de origen negocial o legal.”369
Conviene distinguir entre sendos tipos de universalidades: las de hecho

y las de derecho. Las primeras comprenden conjuntos de bienes: ej., una
biblioteca, un hato, un portafolio de inversiones, un apartamento amueblado,
una colección de obras de arte. Las segundas comprenden situaciones jurídicas
con valor positivo o negativo, como derechos subjetivos, intereses legítimos,
366
Sobre este tema, ver: LAMBER, Néstor Daniel: Cesión de Derechos Hereditarios, Astrea, Buenos Aires,
2018; los comentarios a los artículos 2302 a 2309 del Código Civil y Comercial de la Nación argentina, en: el
Tomo XI del Tratado Exegético dirigido por Jorge H. ALTERINI, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires,
2016.
367
Sobre las universalidades ver, en mi trabajo Principios del Derecho Privado, Tomo II, el capítulo sobre los
bienes y su clasificación.
368
Art. 521 del Código Civil: “La sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante,
salvo los derechos y obligaciones que, por ser mercamente personales, se extinguen con la muerte”.
369
Así definidas en Principios…loc.cit.
347
obligaciones, cargas. Ejemplos de universalidades de derecho: un

establecimiento comercial y el patrimonio de una persona física o jurídica.
El patrimonio de un sujeto es una universalidad de derecho, que

aglutina activos y pasivos. Los elementos singulares que integran el patrimonio
suelen variar (ej., se adquieren bienes, se venden bienes, se contraen y pagan
deudas), pero el patrimonio como tal conserva su identidad jurídica. Esas dos
cualidades, la variabilidad de los elementos singulares y la perennidad de su
identidad jurídica, caracterizan a las universalidades en general y al patrimonio
en particular. El valor económico de una universalidad de derecho, en un
momento dado, se determina por la diferencia entre los activos y los pasivos.
Dicho valor puede ser negativo, cuando el importe de los segundos sobrepasa
el de los primeros.
Cuando la persona física fallece, ocurren sendos efectos: (1) El

patrimonio sucesorio de la persona fallecida —también denominada “el
causante” o “de cujus”— pasa, inmediatamente, a pertenecer al o los herederos
universales370. Nótese que no son los bienes singulares los que pasan, ipso iure,
a pertenecer a los herederos, sino el patrimonio sucesorio, es decir, la
universalidad comprensiva de activos y pasivos que tenía el causante antes de
fallecer, menos aquellos derechos personalísimos que se extinguen con la
muerte. Con la muerte del de cujus, el heredero adquiere el derecho de herencia
como un elemento más de su propio patrimonio, sin llegar a producirse una
fusión del patrimonio personal del heredero con el patrimonio del causante. El
patrimonio del causante sigue conservando su propia identidad y autonomía
jurídicas para efectos de su liquidación a través del procedimiento sucesorio371.
(2) El patrimonio del causante entra transitoriamente en un letargo denominado
“herencia yacente”372 hasta que, por iniciativa de algún interesado, sea heredero
o acreedor, se abre el proceso sucesorio judicial o notarial. Con la apertura del
proceso sucesorio del de cujus el patrimonio entra en estado de liquidación. La
liquidación es un proceso a través del cual (a) se inventaría y —en su caso— se
370
Por ello es por lo que, como veremos, el derecho hereditario es cesible a partir del momento mismo del
fallecimiento del causante, aun cuando no se haya aún abierto su sucesión.
371
La autonomía del patrimonio sucesorio respecto del patrimonio personal del heredero, durante la fase de
indivisión, se hace patente en el hecho de que las deudas del heredero vis-à-vis a la Sucesión, no se extinguen
por confusión, Ésta no ocurre hasta que, una vez hecha la particición, el heredero se adjudica el crédito del
causante.“Los créditos y deudas del heredero no se confunden con las deudas y créditos hereditarios; sino en
cuanto el heredero, después de hecha la partición, reúna las calidades de deudor y acreedor.” (art. 828 del
Código Civil.
372
Contra la herencia yacente no corre la prescripción negativa, la cual se suspende. V. el art. 880.5 del Código
Civil.
348
recomponeel patrimonio a liquidar373; (b) se pagan las obligaciones a cargo del

patrimonio en cuestión; y (c) se asignan porciones (conocidas como “hijuelas”
o “lotes”) de los bienes remanentes entre los herederos universales, quienes
terminan por adjudicarse bienes específicos. La liquidación del patrimonio del
causante concluye con la partición y adjudicación del remanente a los herederos
—una vez pagadas las obligaciones—. Con la partición y adjudicación cesa de
existir el patrimonio del causante y concluye la sucesión. El derecho hereditario,
ya privado de su objeto, se extingue.
Conviene tener presente que el derecho hereditario no tiene por objeto

cosas concretas del patrimonio del de cujus. Como vimos, su objeto es el
patrimonio del causante como universalidad de derecho. El derecho hereditario
es intrínsecamente aleatorio, en la medida en que no se sabe, a priori, si quedará
un remanente positivo al cabo de la liquidación; ni tampoco se conoce, en este
caso, cuáles serán los bienes específicos que serán adjudicados a cada heredero.
El derecho hereditario, en suma, constituye una cuota abstracta sobre la

universalidad de derecho compuesta por el patrimonio del causante.
Los coherederos no son copropietarios de los bienes específicos de causante.

Durante la fase de indivisión (que inicia con la muerte del de cujus y finaliza con la partición
y adjudicación de bienes concretos) los coherederos no son copropietarios de los bienes del
de cujus374. Los coherederos ostentan una porción de la universalidad jurídica del patrimonio
del causante, comprensiva de activos y pasivos, cuyo valor puede ser negativo, cuando éstos
sobrepasen los primeros.
3. La prohibición de los pactos sobre herencia futura:
“Nada podrá estipularse sobre los derechos a la sucesión de una persona, mientras
esté viva, aunque ella consienta”.
373
Recomponer el patrimonio significa reclamar todos los derechos de la sucesión, ej., la reivindicación de
bienes, el cobro de créditos, la adjudicación de bienes a los que el causante tuviera derecho en otras sucesiones,
la liquidación de bienes gananciales, etc.
374
Por no tratarse de una copropiedad sobre los bienes sucesorios, la venta que de un bien específico hiciere
un heredero debe reputarse como venta de cosa totalmente ajena (sin que sea aplicable el régimen especial
establecido en el artículo 1064 del Código Civil para la venta de la cosa indivisa parcialmente ajena: “La venta
hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, como perteneciéndole por entero, es
válida en cuanto a la parte del vendedor; mas, si el comprador ignoraba el vicio de la venta, podrá
rescindirla”).
349
Si bien, conforme al derecho común, es válida la cesión de derechos

futuros375, hay una excepción en materia de futuros derechos de herencia. Rige,
aquí, el principio de prohición del pacto sobre herencia futura. El Derecho civil
tradicionalmente ha sido reacio a dar validez a los pactos sucesorios, por la
aprensión de incentivar el votum mortis o deseo de la muerte del instituyente.
Mientras no haya herencia deferida por la muerte del causante, el futuro

heredero no tiene derecho subjetivo alguno; ni siquiera una expectativa
jurídicamente relevante. La ley considera sin valor legal la renuncia de la
herencia de una persona viva376 y la transacción sobre sucesión futura377.
Excepción al principio de proscripción del pacto sobre herencia futura en el

Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. El artículo 1010 del CCC de la
Argentina postula el principio de prohibición del pacto sobre herencia futura. Sin embargo,
admite, en su segundo párrafo, una excepción: los pactos dirigidos a la preservación de la
unidad de la gestión empresaria o a la solución de conflictos. Dispone el artículo: “Artículo
1010—Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. // Los pactos relativos a
una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o
no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos
del cónyuge, ni los derechos de terceros”. Sobre esta disposición, se ha dicho: “Con la
autorización de estos pactos sucesorios se fortalece la familia y se intenta evitar episodios
que suscitan un trámite sucesorio prolongado que, a través de conflictos de intereses, debilita
los vínculos de parentesco”.378
4. ¿A partir de cuándo es cesible un derecho de herencia?
El derecho de herencia es cesible desde que ingresa al patrimonio del

heredero379. Ello ocurre de modo automático (ipso iure), desde el momento del
fallecimiento del causante, aun cuando medien términos ciertos, términos
inciertos y condiciones resolutorias. Distinto es el caso de las condiciones
375
Artículo 1102 del Código Civil:
376
Artículo 538 del Código Civil.
377
378
LEIVA FRENÁNDEZ, Luis (director del tomo), ALTERINI, Ignacio E (coordinador): Código Civil y
Comercial Comentado. Tomo V, Thomson Reuters La Ley, 2a edición, 2016, p. 340.
379
No es necesario, a tal fin, que el proceso sucesorio del de cujus ya se encuentre abierto. Basta con que la
sucesión esté deferida.
350
suspensivas, que difieren el ingreso del derecho de herencia al patrimonio del

heredero, hasta que no ocurra el evento condicionante.
“El legatario o heredero adquiere el legado o herencia incondicional o a término

cierto, o bajo condición resolutoria, desde el momento en que muere el testador.
El legado o herencia cuya existencia dependa de condición suspensiva, no se
adquiere por el legatario o heredero, sino al cumplirse la condición. El acreedor
cuyo crédito no conste sino por testamento, será tenido por legatario.”
a) Adquisición ipso iure del derecho de herencia (aún en los casos de

términos ciertos, términos inciertos para la ejecución y condiciones
resolutorias):
En principio, el derecho de herencia se incorpora al patrimonio del

heredero desde el momento del fallecimiento del causante 380. Este efecto
constitutivo ipso iure del derecho de herencia tiene lugar no sólo cuando la
herencia es incondicional, sino también cuando median términos ciertos y
condiciones resolutorias. Por ejemplo, el testador establece que el heredero
menor de edad recibirá su herencia al cumplir los 25 años. Incluso, cuando se
establece un término incierto para la ejecución de la disposición testamentaria,
ello no impide al heredero tener un “derecho adquirido y transmisible”381. Por
ejemplo, si el testador estipula que el heredero recibirá la herencia 5 años
después de su fallecimiento, sería válida la cesión del derecho hereditario
efectuada al día siguiente del deceso del de cujus, aun cuando el propio cedente
no sobreviva por más de 5 años contados desde el fallecimiento del causante.
b) Adquisición diferida del derecho de herencia: Condiciones

suspensivas legales y testamentarias.
Cuando median condiciones suspensivas de origen legal o testamentario,

el efecto constitutivo del derecho de herencia se posterga hasta que se cumpla
la condición. Pendiente la condición suspensiva, el heredero carece de un
derecho de herencia cesible. Distinto del ejemplo recién citado, sería la
estipulación testamentaria que dijere que el heredero recibirá la herencia al
cumplir los 25 años. En tal caso, la situación de pendencia de eficacia
calificaría, en nuestra opinión, como condición suspensiva (es un hecho futuro
380
381
351
e incierto, en la medida en que el heredero podría no sobrevivir hasta llegar a

dicha edad). De este modo, la cesión de derechos hereditarios efectuada por el
heredero con anterioridad a su vigésimo quinto cumpleaños, quedaría ligada a
la misma condición suspensiva. Si el cedente no sobrevive hasta la edad
señalada, el cesionario no heredaría.
Un ejemplo de condición suspensiva de origen legal se encuentra en el inciso (a) del

artículo 69 de la Ley 2825 de Tierras y Colonización, relativa a la sucesión testamentaria de
parcelas sujetas a las limitaciones quindeniales del artículo 67 de la misma ley. El bien pasa
al heredero designado por el causante, si y sólo si el heredero reúne, subjetivamente, las
mismas condiciones adjudicatarias que establece la Ley. En caso contrario, la parcela se
otros herederos que sí reúnan las condiciones de adjudicación, según el orden de procedencia
fijado por el artículo 69 ibídem. La cesión de derechos hereditarios sobre una parcela sujeta
a las limitaciones del artículo 67 de la Ley 2825, concertada por un heredero condicional que
no reunía las condiciones subjetivas para ser adjudicatario de tierras conforme a la misma
ley, ha sido considerada nula382. Se aplica, aquí, el brocardo nemo dat quod non habet (nada
da quien nada tiene).
5. Cesión total y parcial de herencia:
La cesión de derechos hereditarios puede ser total o parcial. En caso de

ser parcial —salvo el caso de la cesión de legado—, la cesión se realiza sobre
una fracción en abstracto del derecho hereditario y no respecto de bienes
específicos383.
La futura transmisión de un bien concreto se puede estructurar como una

promesa de hecho de un tercero384.
6. Cesión onerosa y cesión gratuita de derechos de herencia
Los derechos de herencia pueden cederse a título gratuito y a título

oneroso. En el primer caso, la cesión debe reunir los elementos naturales y las
formalidades de la donación común (ver infra, el capítulo relativo a las
donaciones). Cuando se trata de una cesión onerosa, el contrato requiere una
causa. En las cesiones sinalagmáticas, la causa de la cesión onerosa es la
contraprestación recibida por el cedente. Si se trata de una cesión a cambio de
una suma de dinero, se aplican las reglas de la compraventa, razón por la cual
382
V. Tribunal Agrario del Segundo Circuito, número 840-F-05 de las 14:40 horas del 27 de octubre de 2005.
383
V. Tribunal Agrario del Segundo Circuito Judicial de San José, número 426-F-05 de las 10:15 horas del
21 de junio de 2005.
384
352
deben estar presentes todos los elementos de ésta, incluido el precio. Cabe
tomar en cuenta que la estimación “para efectos fiscales” no equivale a precio.
En un antiguo caso, Chaves Hurtado y otra vs. Guevara Santos 385, se declaró la
nulidad una cesión de derechos hereditarios que no indicaba el precio de la cesión, sino
únicamente la estimación de los derechos para efectos fiscales. El demandado sostuvo que
los derechos le fueron cedidos en dación de pago de los servicios que él le brindó a los
cedentes, consistentes en la guarda, custodia y educación de los hermanos menores de éstos.
Sin embargo, esta tesis causal no mereció credibilidad en segunda instancia ni en casación.
Para la mayoría de la cámara, la omisión del precio fue el aspecto decisivo para declarar la
nulidad del traspaso de los derechos hereditarios.
§2. EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS

HEREDITARIOS:
1. Efecto traslativo del derecho de herencia:
La cesión del derecho de herencia tiene por efecto principal el traslado de

la titularidad del derecho hereditario, del cedente al cesionario—aunque no del
estatus de heredero, el cual, como veremos, conserva el cedente—.
Veamos qué incluye y qué no incluye la cesión del derecho de herencia.
a) Incluye los frutos y bienes recibidos, retroactivamente:
La cesión total de la herencia implica —salvo pacto expreso en contrario—

el surgimiento de la obligación, a cargo del cedente, de entregar los bienes
hereditarios recibidos y frutos consumidos antes de la partición y
adjudicación386.
“Artículo 1117. El que cede un derecho de herencia debe entregar, a menos de

reservas expresas, aun las cosas que haya recibido como heredero y aun los frutos
que haya consumido.”
Esta disposición se explica por lo siguiente. Durante la fase de indivisión,

el heredero no es considerado propietario de los bienes específicos que integran
el patrimonio sucesorio. Como vimos supra, es únicamente titular de una cuota
385
Corte de Casación, 14:10 horas del 15 de julio de 1938.
386
Después de la adjudicación los bienes ya no se trasmiten por el conducto de la cesión de herencia, sino
por cualquier contrato traslativo de derechos de propiedad.
353
de la universalidad de derecho. Por consiguiente, si en algún momento recibió

bienes concretos (por ejemplo, cosas restituidas por un tercero comodatario), o
frutos (ejemplo, cobró rentas de los apartamentos del de cujus), no estaba en
capacidad de apropiarse de tales bienes, pues la apropiación tiene lugar al cabo
de la liquidación del patrimonio sucesorio, con la adjudicación de bienes
específico. Si el cedente no restituye al patrimonio sucesorio los bienes que
recibió, esto afectará no sólo al cesionario sino también a los otros herederos,
cuya cuota decrecería.
La norma admite “reservas expresas”. Ello implica que la cesión es

parcial, en el sentido de que el cedente se reserva una cuota susceptible de ser
transformada en una hijuela justificante de los bienes recibidos y los frutos
adjudicados antes de la cesión. Es claro que tales reservas son inoponibles a los
otros coherederos.
b) No incluye el derecho de acrecer:
Salvo que se pacte en contrario, la cesión de la herencia no comprende el

derecho de acrecer:
“El cesionario no puede, salvo pacto en contrario, reclamar del cedente lo que
éste adquiera por derecho de acrecer después de la venta o lo que hubiere
adquirido por el mismo título al tiempo del contrato, con ignorancia de las
partes.”
El derecho de acrecer surge, a favor de los herederos, de la desaparición

del derecho de algún coheredero o legatario, v.gr., por renuncia o indignidad.
La ley asume que el consentimiento del cedente se limita a los derechos
hereditarios de los cuales tiene conocimiento al momento del
perfeccionamiento del contrato, razón por la cual excluye los derechos
acrecentados desconocidos o futuros.
Esta disposición permite ver a trasluz el principio semel heres semper

heres, que estudiaremos enseguida.
c) La cesión no incluye la condición subjetiva de heredero: el

principio semel heres semper heres:
La cesión del derecho de herencia no implica la transmisión, al

cesionario, del estatus de heredero, como cualidad subjetiva personalísima. De
conformidad con la máxima “una vez heredero, siempre heredero” —semel
354
heres semper heres—, el heredero conserva su condición de tal, no obstante

haber transferido a otro el derecho patrimonial hereditario.
Consideremos las siguientes aplicaciones del principio semel heres

semper heres:
• El cedente conserva el derecho de acrecer (ver supra).

• El heredero cedente conserva la obligación de indemnizar a los otros herederos
en caso de evicción de los objetos repartidos: “Los herederos son obligados a
indemnizarse recíprocamente, en caso de evicción, de los objetos repartidos.
Esta obligación cesa habiendo convención en contrario, o si la evicción
aconteciere por culpa del vencido.”
• El heredero cedente sigue siendo responsable por las deudas de la sucesión;
responsabilidad que, si bien es intra vires hereditatis (“El heredero no responde
de las deudas y cargas de la herencia, sino hasta donde alcancen los bienes de
ésta.”387), puede llegar a desbordar la hijuela recibida y exponer su patrimonio
personal a la agresión del acreedor de una obligación indivisible contraída en
vida por el causante. Cabe recordar que, si el causante era codeudor de una
obligación indivisible, los herederos responden por la totalidad de la obligación:
“Cada uno de los que han contraído una obligación indivisible es responsable
por el total. Lo mismo sucede con los herederos del deudor.”388 Incluso, en
presencia de obligaciones solidarias, si bien el heredero responde en forma
proporcional a la cuota de su herencia389, tal responsabilidad puede desbordar
la hijuela en una sucesión deficitaria390.
d) La cesión no incluye los derechos personalísimos:
La ley confiere a ciertos herederos derechos personalísimos

intransferibles.
387
388
389
Art. 648 del Código Civil: “Muerto un codeudor solidario, sus herederos, después de repartida la herencia
y pasado un año desde que se inició el juicio de sucesión, sólo estarán obligados solidariamente con los demás
codeudores en proporción a la parte que les haya cabido en la herencia.”
390
Ejemplo: Ricardo, Juan y Marcela son codeudores solidarios de Carlos, por la suma de 100. Ricardo fallece
ab intestato, dejando cuatro herederos. Cada uno respondería, al tenor del artículo 648 del Código Civil, por 25
frente a Carlos. Supóngase que, pagadas las otras deudas, a cada heredero le tocó una hijuela con un valor neto
de 10. Carlos podría accionar contra cada heredero reclamando 25 a cada uno. Si los herederos aceptaron la
herencia en forma pura y simple, pesa sobre ellos la prueba de que no hay bienes suficientes para el pago de la
deuda: “Aceptada pura y simplemente, toca al heredero probar que no hay bienes suficientes para el pago de
deudas y cargas; y aceptada a beneficio de inventario, incumbe a los acreedores probar que hay otros bienes
además de los inventariados”. (art. 535 del Código Civil, in fine).
355
Por ejemplo, los derechos locativos en el contrato de arrendamiento de

vivienda (ex art. 85 de la LGAUS):
“En caso de muerte del titular en un arrendamiento para vivienda, las siguientes
personas pueden subrogarse en el contrato, de pleno derecho, sin que precise
trámite sucesorio, en el orden de prelación que aquí aparecen:
a) El cónyuge del arrendatario si convive con él.
b) La persona que haya convivido con el arrendatario, como compañera o
compañero, durante por lo menos los dos años inmediatamente anteriores al
tiempo del fallecimiento o, s tienen descendencia común, que conviva con él al
ocurrir el deceso.
c) Los descendientes del arrendatario que, en el momento de su fallecimiento,
estén sujetos a su patria potestad o hayan convivido habitualmente con él en la
vivienda arrendada.
d) Los ascendientes del arrendatario que hayan convivido habitualmente con él,
en la vivienda arrendada.
e) Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista
en el inciso anterior.
f) Los casos de igualdad se resolverán en favor de quien haya asumido las
responsabilidades económicas del hogar.
El arrendador podrá invocar la resolución del contrato si en el plazo de treinta
días no se le notifica el hecho del fallecimiento del arrendatario, acompañando
certificación registral de la defunción y la prueba de identidad y del derecho del
subrogado.
Si en el momento de fallecer el arrendatario no existe ninguna de las personas
citadas en los incisos anteriores, el arrendamiento quedará extinguido y el
arrendador podrá promover proceso de desahucio por desalojo en lo personal.”
Otro ejemplo de derechos personalísimos intransferibles: el ejercicio del

derecho moral de autor (art. 15 LDADC):
“Al fallecimiento del autor, a falta de disposición testamentaria específica, el

ejercicio del derecho moral se trasmite sucesivamente a su cónyuge,
descendientes y ascendientes, en ese orden, por todo el plazo de protección de la
obra, con excepción de los casos referidos en los incisos d ) y e ) del artículo
anterior. Corresponderá al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes la defensa
de esos derechos cuando, a falta de herederos, la obra pase a dominio público.”
2. Garantías a cargo del cedente:
356
Salvo pacto en contrario, el cedente garantiza la existencia y la legitimidad

de su derecho hereditario, pero no el valor final de la cuenta distributiva.
Tampoco garantiza contra la evicción de los bienes hereditarios:
“Artículo 1120. El cedente de derechos de sucesión garantiza su calidad de

heredero. Pero no responde de la evicción de objetos particulares que se hubieran
reputado como pertenecientes a la sucesión, salvo pacto en contrario.”
El cesionario asume, salvo pacto en contrario, el riesgo relativo al valor

económico del derecho cedido.
3. Cesión de derechos hereditarios y cesión de derechos litigiosos

hereditarios:
Usualmente la cesión de derechos de herencia se lleva a cabo en un

ambiente pacífico, libre de litigios. El álea se circunscribe, en tales casos, al
aspecto económico.
Hay otras hipótesis en las que lo que está en entredicho es la existencia

misma del derecho de herencia, v.gr., en el contexto de un litigio sobre la validez
de un testamento entre herederos testamentario y legítimos, o entre sendos
grupos de herederos según testamentos contrapuestos. En este caso, el contrato
de cesión de derechos de herencia se fusiona con el de derechos litigiosos (sobre
éste, ver infra). El cesionario del derecho litigioso de herencia asume, saldo
pacto en contrario, dos tipos de alea: la jurídica y la económica.
4. Adquisición de bienes específicos de la Sucesión, por vía de

autorización especial al albacea:
Si una persona desea adquirir bienes específicos de una Sucesión, durante

la fase de indivisión, existe una vereda legal diferente de la cesión de derechos
de herencia —la cual, como vimos, tiene por objeto la enajenación, no de una
cosa concreta, sino de una cuota parte de una universalidad—: Se trata de la
enajenación con autorización especial. En tal hipótesis el tradens no es el
heredero, sino la Sucesión como tal, representada por el albacea.
Preceptúa el artículo 549.3 del Código Civil:
“El albacea necesitará autorización especial para: (…)

3.- Enajenar extrajudicialmente bienes de la sucesión cuyo valor exceda de diez
mil colones.”
357
La autorización especial la han de otorgar los interesados en la Sucesión

(herederos y acreedores) o, en su defecto, el juez:
“La autorización a que se refiere el artículo anterior, debe resultar del convenio
de los interesados; y cuando falte ese convenio o cuando por el estado del juicio
no pueda conocerse la voluntad de los interesados, la autorización la concederá
el Juez, si procede, según el caso”.
5. La cesión de derechos hereditarios y el tracto abreviado:
El artículo 57 del Reglamento del Registro Público391 contiene algunas

“excepciones al principio de tracto sucesivo”. Este principio lo define el art. 56
ibídem así:
“No se inscribirá documento en el que aparezca como titular del derecho una
persona distinta de la que figura en la inscripción precedente. De los asientos
existentes en el Registro, deberá resultar una perfecta secuencia del titular del
dominio y de los derechos registrados, así como la correlación entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.”
Entre las excepciones del artículo 57 se incluyen dos que atañen a nuestro
tema de estudio:
• Los documentos otorgados por los herederos declarados o sus representantes,

en cumplimiento de contratos u obligaciones que el propietario no otorgó ante
un notario; y
• La cesión, por los herederos o sus sucesores, de “bienes hereditarios inscritos
a nombre del causante”.
La primera se refiere a contratos que el propietario registral no otorgó

ante notario. Por ejemplo, el causante Ramón había vendido una finca a Juan,
por medio de un contrato verbal. El comprador Juan le reclama a la Sucesión el
cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública de venta. Por
tratarse de un crédito, la Sucesión debería cumplir con dicha obligación antes
de la partición. En principio, no se requiere la autorización especial del artículo
549.3 del Código Civil, pues no se trata de realizar una nueva enajenación (post
mortem), sino del cumplimiento de una obligación dimanante de un contrato de
venta concertado en vida por el causante. No habría, en realidad, excepción al
tracto sucesivo, pues la finca, como tal, nunca ingresó al patrimonio personal
de ninguno de los herederos (recuérdese que, antes de la partición y
391
Decreto 26771-J.
358
adjudicación, los herederos son cotitulares de la universalidad del patrimonio

sucesorio, pero no propietarios ni copropietarios de bienes específicos).
Además, salvo que hubiere medidado una condición suspensiva del efecto
traslativo, debe considerarse que el bien salió del patrimonio del causante antes
de su muerte, en sus relaciones con el comprador (efecto traslativo automático
solo consenso).
Podría ocurrir que el comprador Juan reclame el cumplimiento de la

obligación de traspaso en el ínterin comprendido entre la aprobación de la
cuenta partición y la adjudicación. Es en esta hipótesis donde habría un
verdadero tracto abreviado. En lugar de inscribirse la finca primero a nombre
del heredero adjudicatario y luego a nombre del comprador, se efectúa un
traspaso directo del causante al comprador.
La segunda excepción al principio de tracto sucesivo, ex art. 57 del

Reglamento del Registro Público, se refiere a la cesión, por los herederos o sus
sucesores, de “bienes hereditarios inscritos a nombre del causante”. Tampoco
se daría, en esta hipótesis, una verdadera excepción al principio de tracto
sucesivo. Sea que la adquisición se realice por vía de cesión de derecho de
herencia con ulterior adjudicación por el cesionario, o por vía de enajenación
mediante autorización especial al albacea (ex art. 549.3 del Código Civil) en
uno y otro caso el bien pasa directamente desde el patrimonio sucesorio al
adjudicatario o accipiens, sin que medie un eslabón intermedio. Antes de la
adjudicación, los herederos no son propietarios ni copropietarios del bien
específico.
Un verdadero tracto abreviado podría ocurrir, como vimos supra, en el

evento de que la cesión se hubiere efectuado una vez aprobada la cuenta
partición y antes de que se produzca la adjudicación por parte del heredero.
Luego de la partición podría afirmarse que el heredero tiene un derecho real
sobre la cosa específica. Si en ese momento el heredero cede, ya no su derecho
hereditario, sino su derecho de adjudicación al cesionario, éste se podría
adjudicar directamente el bien, ahorrándose la inscripción a nombre del cedente.
6. Cesión fiduciaria de derechos hereditarios
En algunas ocasiones los herederos ceden sus derechos hereditarios a un

coheredero para que éste gestione los trámites sucesorios y posteriormente, una
vez adjudicados los bienes, se repartan extrajudicialmente. Tal acuerdo, en sí
359
mismo, no es inválido. Sin embargo, conviene que quede debidamente

documentado.
En el caso Picado Camacho et al vs. Picado Camacho392, los actores sostenían haber
cedido sus derechos hereditarios a su hermano demandado, bajo el acuerdo de que éste, una
vez concluido el proceso sucesorio, procedería a distribuir equitativamente entre todos sus
hermanos, el haber sucesorio compuesto por un conjunto de fincas. La distribución se haría
del modo y en el momento en el que la madre de los doce hermanos lo dispusiera. La cesión
original, sostenían, se había realizado por consejo del asesor legal de la familia, a los fines
de facilitar la tramitación del proceso sucesorio. En su pretensión, los actores requirieron la
ejecución forzosa del convenio distributivo. El Tribunal Agrario –con voto salvado del Dr.
Enrique Ulate Chacón-- confirmó la sentencia desestimatoria del juzgado de primera
instancia.
En un caso mucho más antiguo (Chaves Hurtado y otra vs. Guevara Santos393), los
actores sostenían que la cesión de sus derechos hereditarios se había realizado a fin de
expeditar la tramitación de un juicio sucesorio, razón por la cual no había verdadera voluntad
traslativa de dominio. En el caso en cuestión, se anuló la cesión a falta de la indicación de
un precio en el contrato.
SECCIÓN D:
LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS
§1. CONDICIONES DE LA CESIÓN DE DERECHOS

LITIGIOSOS:
1. Concepto de derecho litigioso:
El artículo 1122 del Código Civil define así el derecho litigioso:
“Se reputará litigioso el derecho desde la contestación de la demanda en juicio

ordinario, y desde el embargo formal en el ejecutivo.”
Deja de ser litigioso el derecho una vez que recae sentencia firme.
392
Tribunal Agrario del Segundo Circuito Judicial de San José, número 401-F-04 de las 15:05 horas del 24
de junio de 2004.
393
Corte de Casación, 14:10 horas del 15 de julio de 1938.
360
La cesión de derechos litigiosos entraña –al igual que la cesión de

créditos y de herencias-- un componente aleatorio. Por consiguiente, salvo
pacto en contrario, el cesionario asume el riesgo de pérdida del juicio. El
cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho procesal, mas no del
derecho de fondo.
2. Limitaciones subjetivas:
El legislador ha dispuesto algunas limitaciones de carácter subjetivo. Por

ejemplo, el artículo 1068 del Código Civil, proscribe la cesión de derechos
litigiosos con conflicto de interés. Dispone la norma:
“No pueden comprar directamente, ni por interpuesta persona: (…) 3.- Los
Jueces ante quienes penda o deba pender el pleito, lo mismo que los empleados
del Juzgado y los abogados y procuradores que intervengan en el litigio, los
derechos o cosas corporales litigiosas.

y afines.”
El efecto de transgresión de esta disposición no es la nulidad de pleno

derecho, sino la anulabilidad o nulidad relativa (ex art. 1069 del Código Civil),
la cual no es declarable de oficio (art. 838 ibídem). No obstante lo anterior, el
artículo 238 del Código Procesal Civil, sanciona con nulidad absoluta la
cesión derechos litigiosos del cliente al abogado (o a sus socios, dependientes,
parientes, o compañeros de oficina), si dicha cesión implica la transgresión del
límite cuantitativo máximo de la cuota litis, que es del 50%. El artículo 238 del
CPC es lex posterior con respecto al artículo 1068, razón por la cual sería,
dentro de su radio de imperio, la norma prevaleciente.
El artículo 238 del CPC sanciona, también, con nulidad absoluta, la

cesión de derechos litigiosos efectuada para facilitar el ejercicio ilegal de la
abogacía a quien carezca de título habilitante.
3. Limitaciones objetivas:
La cesión de derechos litigiosos importa la transmisión, no sólo de la
posición procesal en el litigio, sino también de los derechos subjetivos
361
subyacentes. Si éstos son indisponibles, por tratarse de derechos personalísimos

no enajenables (por ejemplo, el derecho real de uso y habitación), la cesión de
derechos litigiosos se imposibilitaría por limitaciones jurídicas del objeto. La
figura de la cesión de derechos litigiosos no podría utilizarse como mecanismo
para eludir una norma prohibitiva de la transferibilidad de un derecho.
4. Formalidades:
La ley no establece ningún tipo de formalidades ad substantiam para la

validez inter partes de la cesión del derecho litigioso. A falta de una
disposición, debería aplicarse el principio consensual. Ahora bien, si lo que está
de por medio es la cesión gratuita de un derecho litigioso, sería necesario
satisfacer las exigencias formales de la donación394.
5. Cesión de derechos de un remate:
En materia de bienes rematados, el efecto traslativo de dominio a favor

del adjudicatario se produce con la firmeza de la resolución que aprueba el
remate395. Conviene, entonces, distinguir dos momentos, antes y después de
la resolución firme de aprobación del remate:
Antes de la firmeza de la resolución que aprueba el remate: Cesión del

derecho:
Con anterioridad a dicho evento, el acreedor rematante puede transferir
su crédito y la respectiva posición procesal, mediante un contrato de cesión de
derechos litigiosos. El adjudicatario en remate también puede ceder su derecho
con anterioridad al dictado o a la firmeza de la resolución que aprueba el remate.
En tal caso se trata, en nuestra opinión, de una cesión aleatoria –al igual que la
cesión del derecho litigioso--, en la que el adquirente asume –salvo pacto en
contrario—el riesgo procesal, que en este caso consiste en el riesgo de no
aprobación del remate. Por consiguiente, si el cesionario de los derechos de un
remate aún no aprobado en firme, no quiere asumir dicho riesgo, más le vale,
entonces, negociar en el contrato de cesión de derechos, la respectiva condición
resolutoria, a fin de asegurarse la repetibilidad de lo pagado al cedente.
394
Ver infra, Capítulo IV.
395
V. Sala Primera de la Corte, número 357 de las 14:40 horas del 19 de diciembre de 1990, citada y comentada
por Hernando PARÍS en: Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casación. Tercera edición, El
Cano Editores, San José, 2003, p. 130.
362
Tanto los derechos litigiosos del ejecutante, como los derechos del
rematario –de previo a la firmeza de la resolución aprobatoria del remate--, son
pignorables. A la luz del artículo 533 del Código de Comercio, “puede ser
materia de contrato de prenda toda clase de bienes muebles”.
Después de la resolución firme aprobatoria del remate: Enajenación de

la cosa:
Con posterioridad a la aprobación del remate, una vez eliminado el álea

procesal, el adjudicatario puede enajenar la cosa396 por medio de cualquier
contrato traslativo de dominio (v.gr., compraventa, permuta, fideicomiso,
aporte de capital, etc.).
§2. EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS

LITIGIOSOS:
1. Efecto traslativo de la posición procesal:
La cesión de derechos litigiosos produce, en primer término, un efecto de

carácter procesal. El cesionario viene a ocupar la posición procesal que
ostentaba el cedente, como actor, y, desde esa posición, puede ejercer todos los
derechos y facultades como parte del proceso. Correlativamente, contrae los
mismos deberes procesales (lealtad procesal, proscripción del abuso, etc.) y
obligaciones (ej., pago de honorarios al director judicial del proceso).
396
Sin embargo, en la resolución número 1101 L de las 7:30 horas del 18 de octubre de 2006, el Tribunal
Primero Civil resolvió: “El auto recurrido se conoce en lo apelado, concretamente en cuanto el Juzgado a-quo
tuvo por operada la cesión de derechos. Ese único extremo es impugnado por la parte demandada, quien
cuestiona la estimación dada al contrato; esto es, un mil colones. Agregan, los recurrentes, que el valor debe
reflejar el precio real de cada uno de los inmuebles adjudicados. No comparte el Tribunal los agravios
esgrimidos. En realidad, no se trata de una cesión de derechos litigiosos, según los términos de los artículos
1117 a 1123 del Código Civil. Lo que se transmite a folio 61 son los derechos derivados del remate celebrado
el 29 de noviembre de 2005 a folio 51. La estimación tiene efectos exclusivamente fiscales - cancelación de
timbres, pero la cedente y cesionaria son responsables de cualquier anomalía en ese aspecto. En todo caso, la
labor del juzgador se limita a revisar los requisitos formales del convenio, los cuales se cumplen a cabalidad.
La cesión mencionada tiene consecuencias registrales, pero será en esa sede donde se defina el pago de los
derechos de traspaso por cada una de las propiedades rematadas. Sin más consideraciones por innecesario,
en lo que es objeto del recurso, se confirma la resolución recurrida.”
363
Cabe preguntar si el cesionario del derecho litigioso es corresponsable

por los abusos procesales previamente cometidos por el cedente. En nuestra
opinión, no sería posible, en principio, responsabilizar vicariamente al
cesionario por los hechos ilícitos y abusos del cedente, salvo, claro está, que el
cesionario los avalare o se beneficiare de ellos, al omitir adoptar,
proactivamente, las medidas pertinentes de reparación. Por ejemplo, si el
cedente había incurrido en una reticencia dolosa de carácter procesal, ocultando
a la contraparte y al juez información sensible sobre la verdad real de los hechos,
el cesionario, al tomar consciencia de tales hechos, tendría el deber de
manifestarlos mediante el respectivo incidente de hechos nuevos, o la
aportación de prueba para mejor resolver.
Por otra parte, la ley es omisa en cuanto a la responsabilidad del cedente

por las eventuales costas procesales y personales. Podría ocurrir que el cedente,
a sabiendas de que va a perder el juicio “ceda” sus derechos litigiosos a una
sociedad infracapitalizada y sin capacidad económica, como mecanismo de
elusión de responsabilidad vis-à- vis al demandado.
2. Efecto traslativo de los derechos sustantivos:
La cesión de los derechos litigiosos trae aparejada la cesión de los

derechos de fondo. Por consiguiente, si lo que está en discusión es el mejor
derecho de propiedad sobre una cosa, o la titularidad de un derecho, la
trasmisión del derecho litigioso implica la enajenación de la cosa o el derecho.
Cabe preguntar cuál sería el efecto de un convenio en que se pretenda

disociar el derecho sustantivo del derecho litigioso. Por ejemplo: Se vende una
casa, estando pendiente un juicio de desahucio contra un inquilino, por falta de
cumplimiento. El efecto normal es que la transmisión inter vivos del derecho
sustantivo importa la transmisión de los derechos litigiosos propter rem
(relativos a la cosa), por el conducto de las reglas de la sucesión procesal
(artículo 113 del Código Procesal Civil). Ahora bien, parece claro que el
desdoblamiento planteado –ej., que el ex propietario se mantenga como actor
en juicio y que el nuevo propietario reciba la cosa—podría presentar interés si
lo que está en discusión es la satisfacción de créditos preexistentes al traspaso
del bien, como el cobro de alquileres insolutos.
364
3. Efectos de la cesión de derechos litigiosos frente a terceros:
En lo concerniente a la oponibilidad al cedido (la contraparte del juicio),

ésta surte efecto “desde que se haga saber al interesado la cesión” (art. 1121 in
fine del Código Civil). A partir de la puesta en conocimiento al demandado,
corre el plazo de los nueve días para el ejercicio del derecho al retracto (ver
infra).
En lo concerniente a la oponibilidad a terceros (causahabientes

universales, acreedores), habría de aplicarse el Derecho común de la fecha
cierta. Ahora bien, si el derecho sustantivo es un crédito, cabe recordar que
existe lex specialis aplicable a la específica hipótesis del embargo practicado
antes de la notificación al cedido (ver supra, la explicación a los artículos 1107
y 1108 del Código Civil). En tales casos, como vimos, el prior in tempore
potior iure se inclina ante el principio de igualdad de acreedores (par condicio
creditorum).
4. El retracto de derechos litigiosos:
En materia de cesión onerosa de derechos litigiosos de naturaleza civil,

cabe el retracto, por parte del cedido (es decir, el demandado). En virtud del
retracto, el demandado puede desplazar al cesionario de la posición
compradora, mediante el pago del precio de la cesión y otros accesorios. El
retracto puede ser ejercido aun contra de la voluntad de cedente y cesionario. El
efecto del retracto es la extinción de la relación procesal, por una especie
confusión: El demandado pasa a ser también actor. Dispone el artículo 1121
del Código Civil:
“Todo aquel contra quien se haya cedido a título oneroso un derecho litigioso,
puede ejercer el retracto de ese derecho, pagando al cesionario el precio real de
la cesión, los gastos y costos legítimos y los intereses del precio desde el día en
que se pagó. El retracto se deberá hacer dentro de los nueve días inmediatos a
aquel en que se haga saber al interesado la cesión.”
La ratio legis del retracto se encuentra en la eficiencia económica.

Ejercido el retracto, el interés de cada parte queda razonablemente satisfecho,
del siguiente modo:
• El cedente se queda con el precio de la cesión, que es el monto que él

consideró preferible al valor del reclamo judicial.
365
• El cesionario recibe, a corto plazo, el precio que pagó por la cesión,

razón por la cual, al menos, no pierde. Puede emplear su capital en
otras actividades lucrativas.
• El cedido (el demandado retractante) recibe algo que considera más
valioso que el precio: La eliminación de la contingencia representada
por el juicio y la adquisición o la consolidación preclusiva del derecho
cuestionado.
5. Hipótesis en las que no cabe el retracto:
El artículo 1123 del Código Civil enuncia algunas hipótesis en las que no
cabe el retracto:
“No puede retractarse la cesión de un derecho litigioso, cuando ha sido hecha:

1.- En favor de un coheredero o copropietario del derecho cedido.
2.- En favor del poseedor del inmueble sobre el cual recae el derecho cedido.
3.- A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
4.- Con relación a un derecho que no firme sino lo accesorio de uno principal
transmitido por la misma cesión.”
Detengámonos a examinar con lupa las citadas hipótesis de excepción al

retracto.
a) Cuando el cesionario es copropietario o coheredero del derecho

cedido
Si el cesionario es copropietario o coheredero del cedente, su interés va

mucho más allá de recibir la restitución del precio de la cesión. El cesionario
busca refundir el derecho adquirido con el propio. Tal unificación puede ser
más valiosa para cesionario, que recibir la restitución del precio pagado por la
cesión. A contrario sensu, la circunstancia de que la copropiedad o el derecho
de herencia pasaren a pertenecer a la contraparte, lejos de solucionar el conflicto
social representado por el juicio, muy probablemente lo avivaría. De admitirse
el retracto contra el copropietario o el coheredero del cedente, el demandado se
convertiría, él mismo, en copropietario y coheredero del cesionario. La
posición final del cesionario vendría a ser más gravosa que el status quo ante
(es decir, el estado de cosas preexistente a la cesión del derecho litigioso):
Antes de la cesión, ambos copropietarios o coherederos tenían un adversario
común. Luego de la cesión, y de admitirse el retracto por el demandado, el
366
cesionario devendría copropietario o coheredero conjuntamente con su

adversario. Terminaría “durmiendo con el enemigo”. Por ello es que el inciso
primero del artículo 1123 proscribe el retracto cuando el cesionario es
copropietario o coheredero del derecho cedido.
b) Cuando el cesionario es poseedor del inmueble al que se refiere el

derecho cedido:
El inciso segundo del artículo 1123 del Código Civil prohíbe el retracto
cuando el cesionario es el poseedor del inmueble al que se refiere el derecho
cedido. Si se permitiera el retracto, el demandado retractante quedaría como
titular del derecho real, mientras que el cesionario permanecería como poseedor
del mismo bien. Lejos de solucionarse el conflicto social con la terminación
del juicio, la situación resultante vendría a atizar las tensiones entre el
cesionario-poseedor y el ex demandado derechohabiente. A fin de cuentas
quedaría una propiedad desmembrada en sus atributos. Por ello es que la ley
proscribe esta hipótesis.
c) Cuando media una dación en pago del derecho litigioso:
El inciso tercero del artículo 1123 del Código Civil proscribe el retracto
cuando media una dación en pago del cedente al cesionario. La dación en pago
es un acuerdo por medio el cual el acreedor acepta una prestación distinta de la
debida originalmente por el deudor. En caso de que un acreedor acepte recibir,
en sustitución del pago de un débito, un derecho litigioso, es razonable suponer
que su consentimiento se condicione a un descuento significativo del
componente aleatorio. En otras palabras, es factible que el valor por el cual el
acreedor reciba en pago el derecho litigioso tienda a la baja, tomando en cuenta
que el solvens no ha sido capaz de honrar la prestación originalmente debida y,
como paliativo, ofrece dar en pago un derecho litigioso. No es difícil suponer
que en un contexto tal, la parte acreedora, en una posición mucho más poderosa
de negociación —¿a fin de cuentas, ¿qué le impediría, al acreedor, embargar el
derecho litigioso de su deudor? —, imponga una reducción significativa del
valor del derecho incierto recibido en pago. Ante tales circunstancias,
resultaría chocante permitir que el demandado aprovechar la ocasión para
librarse del juicio, o adjudicarse los derechos disputados, pagando un precio
descontado en virtud de una relación jurídica de la que no es parte. Por ello es
367
que el inciso tercero del artículo 1123 del Código Civil proscribe el retracto de
los derechos litigiosos dados en pago al cesionario.
d) Respecto de derechos accesorios a los cedidos:
El inciso cuarto del artículo 1123 del Código Civil prohíbe ejercer el
retracto respecto de derechos accesorios a los cedidos.
La razón de ser de esta norma se encuentra en la naturaleza del derecho

accesorio. El derecho accesorio carece de valor autónomo. Desprendido de su
principal, el valor del derecho accesorio es cero. En cambio, el derecho
accesorio sí le da valor al principal. La extirpación del derecho accesorio
debilita y desvaloriza el derecho principal. Permitirle al demandado retractar
el derecho accesorio equivaldría a ponerle en las manos un instrumento que sólo
causaría daño al cesionario y no le generaría a él ningún provecho. Por ello es
que el inciso cuarto prohíbe la adquisición por retracto de los accesorios de los
derechos litigiosos cedidos.
Dicho sea de paso, un accesorio del derecho litigioso es el contrato de honorarios con
el abogado director del litigio. El cesionario del derecho litigioso pasa a ser el cliente del
abogado. Si el cesionario quiere revocar el mandato, lo debe hacer, pero si este mandato era
de interés común (como ocurre en los contratos de cuota litis y mixtos), la revocación del
mandato trae aparejada la obligación de indemnizar integralmente al mandatario depuesto.
Sirva el ejemplo para mostrar el contrasentido de que se permitiera al demandado adquirir
por retracto los accesorios del derecho litigioso cedido.
e) Respecto de derechos litigiosos mercantiles
No cabe el retracto en materia de cesión de derechos litigiosos de carácter

mercantil. Así lo ordena el artículo 494 del Código de Comercio:
“La cesión de derechos litigiosos emanados de actos o contratos de comercio, no

da lugar a retracto, cualquiera que sea el título del traspaso.”
368
En aplicación de dicha norma, se ha rechazado el retracto en materia de

cesión del derecho litigioso de cobro ejecutivo de los saldos deudores de tarjetas
de crédito397.
Cabe observar que la proscripción del retracto en materia mercantil

concuerda con la naturaleza especulativa de la compraventa mercantil. El
adquirente del derecho litigioso persigue un lucro, que puede ubicarse fuera de
la relación procesal específica. La adquisición de una empresa mercantil
implica la adquisición de sus litigios en trámite, como una parte integrante del
establecimiento mercantil.
6. Cesión gratuita de derechos litigiosos: Aplicación de las reglas de

la donación e imposibilidad de retracto
La cesión gratuita de derechos litigiosos se reputa como donación. Y, en

tal sentido, debe cumplir con las solemnidades de validez propias de la donación
común, específicamente, el otorgamiento de la escritura pública, ex art. 1397
del Código Civil398.
Es improcedente el retracto en las cesiones gratuitas de derechos

litigiosos. Ello se infiere de la interpretación a contrario sensu del artículo 1121
del Código Civil:
“Todo aquel contra quien se haya cedido a título oneroso un derecho litigioso,
puede ejercer el retracto de ese derecho…”
7. Embargo de derechos litigiosos y derecho de defensa:
Los derechos litigiosos están, como cualquier elemento del patrimonio,

están, expuestos a embargo, conforme al principio según el cual el patrimonio
es prenda común de los acreedores (art. 981 del Código Civil). Ahora bien: En
virtud de que el derecho litigioso está conformado por una amalgama
inescindible de derechos procesales y sustantivos (como vimos, la cesión del
derecho litigios importa la transmisión tanto de la acción procesal como la del
397
Tribunal Primero Civil, número 1432 L de las 8:55 horas del 29 de setiembre de 2004 y número 1158 de
las 7:30 horas del 4 de agosto de 2004.
398
Ver la sentencia número 704 de las 8:50 horas del 21 de noviembre de 1986, del Tribunal Superior Segundo
Civil.
369
derecho de fondo objeto del litigio), pueden presentarse hipótesis de

inembargabilidad del derecho litigioso. Ello ocurre en dos casos: En primer
lugar, cuando el derecho de fondo es inembargable. Por, ejemplo, en las
hipótesis enunciadas en el artículo 984 del Código Civil o en otras leyes
especiales, como el derecho de arrendamiento ex art. 83 de la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. En segundo lugar, cuando el embargo
del derecho litigioso lo realiza la contraparte, como mecanismo para bloquear
el acceso a la justicia declarativa. En estos casos, prevalece el derecho de
defensa. Consideremos el siguiente ejemplo:
Primus compra un bien inmueble a Secundus. Como garantía del pago

del saldo se constituye una hipoteca sobre el bien adquirido. El bien presenta
desperfectos, en virtud de los cuales Primus ejerce la acción de inejecución (non
adimpleti contractus). Secundus ejecuta la hipoteca y se adjudica el bien en
abono al saldo. Primus entabla contra Secundus un proceso ordinario donde
reclama la invalidez del contrato de compraventa por vicios ocultos y,
subsidiariamente, demanda la declaratoria de resolución por incumplimiento de
la obligación de entrega conforme. Pide, además, declarar la invalidez o la
ineficacia de la hipoteca. Dentro del proceso ejecutivo hipotecario, Secundus
liquida un saldo en descubierto y solicita el embargo de los derechos litigiosos
de Primus en el proceso ordinario. Secundus se adjudica en remate los derechos
litigiosos y pide el archivo del proceso ordinario.
En un caso semejante al ejemplificado (Davoust Charpentier vs. FINSA399), la Sala

Primera de la Corte consideró que la adjudicación en remate, por el demandado, de los
derechos litigiosos del actor, en abono al saldo deudor de la obligación cuya validez o eficacia
está siendo discutida en juicio, quebrantaba los principios superiores de defensa y acceso a
la justicia (art. 41 Constitución Política).
Finalmente, cabe abordar la hipótesis de la cesión, el embargo y el remate

de un derecho litigioso previamente comprometido en un contrato de cuota litis.
¿Podría, el abogado, como acreedor del contrato de cuota litis, oponer su
derecho al adjudicatario del derecho litigioso de su cliente? ¿Al cesionario del
derecho litigioso? ¿A la masa de acreedores? Para dar respuesta a estas
preguntas, cabe tener a la vista los últimos dos párrafos del artículo 76.5 del
Código Procesal Civi (ley 9342) que regula el contrato de cuota litis400.
Disponen dichas normas:
399
Sala Primera de la Corte, número 325 de las 9:00 horas del 23 de noviembre de 1990.
400
Sobre este tema, ver mi trabajo “El nuevo contrato de cuota litis”, publicado en la Revista Judicial No 119,
junio de 2016.
370
“No podrán ser embargados por deudas del cliente la parte de los honorarios que
corresponde al abogado.
El cliente no podrá transigir ni renunciar a la parte de los honorarios que
corresponde al abogado.”
El párrafo penúltimo confiere al profesional un privilegio legal especial,

oponible a los acreedores individuales o concursales del cliente. Dicho
privilegio limita las facultades dispositivas del cliente respecto del derecho
litigioso, en lo que concierne a renuncia o transacción. Cabe agregar, en
aplicación del derecho común, que cuando el deudor condicional impide el
cumplimiento de la condición, ésta se considera cumplida 401. Por consiguiente,
si el cliente desiste del proceso, renuncia al derecho de fondo o transige el pleito,
sin el consentimiento del abogado, se reputa cumplida la condición de la cual
dependía la eficacia del honorario de éxito. En cuanto concierne al cesionario
del derecho litigioso, convendría al profesional, para tener prelación, inscribir
una garantía mobiliaria en el SGM.
SEGUNDA PARTE: ENDOSOS
§1. EL ENDOSO DE TÍTULOS VALORES

La cesión constituye el mecanismo ordinario de transmisión de los
créditos. A dicho régimen, que podemos denominar el derecho común de la
transmisión de créditos, se contrapone el mecanismo especial del endoso
traslativo de créditos incorporados en títulos valores.
1. Los principios rectores de los títulos valores:
A fin de comprender las diferencias, conviene conocer los principios

rectores de los títulos valores:
401
371
a) Principio de incorporación:
Los derechos representados por el documento se tienen por incorporados

al papel, de tal suerte que para su ejercicio es necesaria la presentación del
documento original. En caso de pérdida del documento original, debe agotarse
un procedimiento formal de reposición del título.
b) Principio de literalidad:
Todo acontecimiento relevante en relación con el título valor debe hacerse

constar, literalmente, en el propio papel. Por ejemplo: abonos al crédito,
embargos, traspasos, daciones en garantía, etc.
c) Principio de abstracción:
A los adquirentes de buena fe les son inoponibles las excepciones basadas

en razones que no consten del propio documento. Por consiguiente, cada vez
que circula, el título valor se abstrae, es decir, se desliga de su historia y de la
“relación causal subyacente”.
d) Principio de autonomía:
Como consecuencia de la abstracción, la obligación documentaria es

autónoma, en el sentido de que tiene vida propia y subsiste por sí sola, sin tener
relaciones de interdependencia con otras obligaciones correlativas.
Los negotiable instruments en el UCC. El Artículo 3 del Uniform Commercial Code

de Estados Unidos regula la figura de los negotiable instruments, los cuales se definen como
promesas u órdenes incondicionales de pago de una suma determinada de dinero,
siempre y cuando: 1. Sean pagaderas al portador o a la orden desde su emisión o su puesta
en posesión del tenedor. 2. Sean pagaderas a la vista o a plazo; y 3. No estipulen prestaciones
adicionales a cargo del promitente u ordenante del pago, que no sean: i) La obligación de dar,
mantener o proteger garantías del pago; ii) Autorizaciones al tenedor relativas a la ejecución
de la obligación o la garantía; ó iii) La renuncia de derechos legales que la ley estatuye en
beneficio o protección del deudor. El concepto de negotiable instrument es estrecho402: No
es cualquier promesa de pago establecida en un contrato la que califica como tal. Por
ejemplo, si la promesa implica obligaciones adicionales a cargo del deudor, o derechos
correlativos, no sería un negotiable instrument, a falta del requisito de incondicionalidad.
402
V. WHITE-SUMMERS, op. cit., po. 623.
372
Bajo una armazón conceptual distinta de la teoría civilista de los títulos valores, se llega al
mismo resultado práctico: La inoponibilidad, al adquirente sucesivo del título (al holder in
due course), de defensas derivadas de la relación jurídica subyacente (la underlying
obligation). El holder in due course, al igual que el endosatario del título valor, recibe el
derecho libre de claims and defenses (reclamos y excepciones) fundados hechos externos al
propio título. En el lenguaje civilista: El crédito es autónomo y abstracto. Bajo el sistema
estadounidense, califican como negotiable instruments, entre otros: los pagarés (promisory
notes), los cheques y las letras de cambio.
2. Tipos de endoso:
Conviene distinguir entre tres tipos de endoso:
a) Endoso traslativo:
El endoso traslativo, también denominado endoso regular, es un vehículo

de la transmisión del derecho de propiedad sobre el título y, por consiguiente,
del derecho en él incorporado.
El endoso traslativo activa los principios de los títulos valores estudiados

supra, como la abstracción y la autonomía.
El artículo 699 del Código de Comercio establece, en materia de títulos a

la orden, un principio general de irresponsabilidad del endosante salvo
estipulación cartular o precepto legal en contrario. Dispone el ordinal 699:
“Salvo disposición legal o cláusula en contrario, el endosante no garantiza el

pago pero responde de la autenticidad de las firmas y de que él tiene derecho a
endosar”.
El citado principio se ve sustituido por una regla inversa, de

responsabilidad del endosante, en materia de letras de cambio403 y pagarés404.
El artículo 742 del Código de Comercio, sito en el engranaje normativo de la
letra de cambio, preceptúa:
“Salvo cláusula en contrario, el endosante garantiza la aceptación y el pago”.
403
V. arts. 742 y 787 del Código de Comercio.
404
Art. 802 ibid.
373
Esta disposición es extensiva al pagaré, por virtud de lo estatuido, como

lex specialis de reenvío, en el ordinal 802, inciso (a) del mismo cuerpo de leyes.
Esta norma refiere, como aplicables al pagaré, las disposiciones de la letra de
cambio sobre el endoso (además de otros aspectos).
Es de observar que, si bien el artículo 699 es lex posterior405, con relación

a los artículos 742 y 802, es aplicable la regla hermenéutica conforme la cual
lex posterior generalis, non derogat priori speciali (una ley posterior general
no deroga una ley anterior especial). Por consiguiente, la ley posterior del
artículo 699 se aplica a otros títulos a la orden distintos de la letra y el pagaré,
como los títulos de deuda pública, los certificados de inversión, el cheque, etc.
En materia de endoso de certificados de prenda, salvo que se estipule

expresamente que el endoso es “sin responsabilidad”, habrá de entenderse que
el endosante se convierte en deudor406.
Sobre el endoso de facturas –habilitado mediante el artículo 460 bis,

agregado al Código de Comercio mediante Ley número 87 de 7 de mayo de
2008--, existe laguna normativa en materia de responsabilidad del endosante.
b) Endoso para el cobro:
El endoso para el cobro –también llamado endoso irregular—tiene dos

órdenes de efectos: En el plano de las relaciones entre el endosante y el
endosatario, el endoso para el cobro es un mandato. En tal condición, el
endosatario debe proceder a la gestión de cobro y a transferír al mandante el
producto. A diferencia del endosante regular, el endosante para el cobro no se
convierte en codeudor de la obligación cartular. En el plano de las relaciones
entre el endosatario y los deudores cambiarios (el emisor, los avalistas y
endosantes regulares), el endosatario para el cobro tiene “todos los derechos
inherentes al título”, excepción hecha del derecho de endosar el título, salvo
que fuere para el cobro judicial (art. 700, párrafo primero, del Código de
Comercio).
405
Introducido mediante Ley 7201 de 10 de octubre de 1990.
406
Art. 556 ibídem.
374
El emisor le puede oponer, al endosatario para el cobro, “sólo las

excepciones oponibles al endosante” (art. 700, párrafo tercero). Esto tiene dos
implicaciones: Por una parte, el endoso para el cobro no activa los efectos
cartulares de la autonomía y la abstracción. El deudor le puede oponer al
endosatario las mismas excepciones que podía haberle opuesto al endosante, de
lo que se infiere que la transmisión es causal. Por otra parte, el deudor no puede
oponerle al endosatario excepciones personales contra éste. Lo anterior
corrobora que el endosatario para el cobro actúa por cuenta del endosante, como
mandatario.
El endoso para el cobro no se extingue por la muerte ni por la incapacidad

sobreviniente del endosante (art. 700, párrafo cuarto del Código de Comercio).
Esta norma exceptúa el derecho común de extinción del mandato por la muerte
del mandante (art. 1278, inciso 5 del Código Civil). En cambio, nada impide la
regla del derecho común de extinción del mandato por la muerte o interdicción
sobrevinientes del mandatario.
El endoso para el cobro judicial es un subtipo de endoso para el cobro,

cuya particularidad es la exigencia de un requisito subjetivo del receptor:
ostentar la condición de abogado. El endoso para el cobro judicial es un poder
especial judicial.
c) Endoso en garantía:
El párrafo quinto del artículo 700 del Código de Comercio estatuye que
endoso en garantía “conferirá al endosante los mismos derechos del endoso
para el cobro”. La norma tiene un evidente lapsus linguae: Claramente el
legislador quiso decir “endosatario”. Cabe distinguir, en el endoso en garantía,
los mismos dos planos de relaciones. En las relaciones “endosante-
endosatario”, resulta claro que le endosatario no adquiere el título en
propiedad, pero sí puede ejercer todos los derechos cartulares, especialmente
el cobro, con el fin de pagarse el crédito extracartular garantizado y, desde
luego, restituir el remanente al endosante. Como el endoso en garantía no
implica adquisición del derecho de propiedad, el endosatario no puede endosar
el título, salvo para el cobro judicial. Sobra aclarar que dicha limitación es
oponible a los endosatarios sucesivos sólo si consta expresamente en el título
que el endoso ha sido hecho en garantía (principio de literalidad).
375
En las relaciones “endosatario-deudores”, el endosatario en garantía

puede ejercer “todos los derechos inherentes al título”, salvo el endoso en
propiedad. En este plano, hay una diferencia muy notable con respecto al
endoso para el cobro. El endoso en garantía activa el principio de abstracción:
Por consiguiente, el deudor no puede oponerle al endosatario en garantía las
defensas que le hubiera podido oponer al endosante, salvado el caso del dolo
del endosatario. Dispone, en tal sentido el artículo 700 in fine:
“El emisor no podrá oponer al endosatario, en garantía, las excepciones fundadas

en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al
recibir el título, haya actuado con intención de dañar al emisor.”
3. Criterios de distinción entre la cesión de créditos y el endoso

traslativo de títulos valores:
Tabla comparativa entre la cesión de créditos

y el endoso traslativo
Criterio de distinción Cesión de créditos Endoso traslativo

Número de manifestaciones Al menos dos: Cedente y Basta con la del endosante
de voluntad requeridas para cesionario
el perfeccionamiento del
negocio jurídico
Perfeccionamiento La cesión de créditos es El endoso traslativo es real
consensual (requiere la entrega del
título al endosatario para
que surta efectos). De previo
a la entrega física del título,
el endoso es revocable
Formalidades ad La cesión es informal El endoso requiere la firma
substantiam del endosante en el título. En
el endoso de títulos a la
orden (ej, letras de cambio)
debe indicarse la leyenda “a
la orden de”. En el endoso
de títulos nominativos
(ej.acciones de sociedades
anónimas), el endoso debe
376
ser nominativo: “Se endosa

este título a favor de Juan
Pérez López”. Además, se
requiere la entrega o puesta
a disposición del título al
endosatario, razón por la
que el endoso traslativo es
un acto jurídico real.
Formalidades de La cesión debe ser El endoso traslativo de
oponibilidad al deudor notificada al cedido, salvo títulos cambiarios (letras de
los casos de la cesión de cambio, pagarés,
créditos a los fines de certificados de inversión y,
garantizar la emisión de en generales títulos que
oferta pública de valores. contengan obligaciones
dinerarias) no debe ser
notificado al emisor. El
endoso de títulos
nominativos (acciones de
sociedades anónimas) debes
notificarse al emisor para su
inscripción en el registro de
accionistas.
Formalidades de La cesión civil requiere El endoso traslativo de
oponibilidad a terceros fecha cierta. La mercantil títulos cambiarios no
no. En caso de embargo de requiere más que la entrega
créditos con posterioridad a del título endosado al
la cesión y antes de la endosatario. El endoso
notificación al cedido, el traslativo de títulos
embargante y el cesionario nominativos requiere,
se distribuyen a pro rata el además del endoso
crédito; y los sucesivos nominativo, la inscripción
embargantes se distribuyen en el registro del emisor.
a pro rata la fracción del
primer embargante, quien a
su vez puede pedirle una
indemnización al
cesionario, equivalente a la
diferencia de lo que le
hubiera correspondido al
primer embargante de no
haber tenido que compartir
el crédito con el cesionario.
Oposición, por el deudor, de En la cesión el deudor El deudor únicamente puede
excepciones relativas a sus cedido puede oponer al oponer excepciones que
relaciones con el tradens. cesionario tanto consten del título, en
377
excepciones evidentes (que aplicación de los principios

consten del título cedido), cartulares.
como excepciones no
evidentes, relativas a sus
relaciones con el cedente.
En cuando la transmisión La cesión puede ser El endoso traslativo debe
condicional condicional necesariamente ser
incondicional (las
condiciones se tienen por no
escritas).407
En cuanto la transmisión Es válida la cesión parcial El endoso parcial es
parcial del crédito del crédito. Ambos co prohibido en los títulos a la
acreedores quedan en el orden408.
mismo rango de preferencia
En cuanto a las garantías del El cedente garantiza la La garantía de evicción
tradens vis-à-vis al existencia y legitimidad del resulta innecesaria, por la
accipiens. crédito, pero no la solvencia protección al adquirente a
del deudor. También non domino.
garantiza su propiedad sobre
el crédito al momento del
traspaso.
En cuanto a la El cedente no es responsable El endosante de una letra de
responsabilidad por la por la solvencia del deudor, cambio, de un pagaré y de
solvencia del deudor salvo pacto expreso en un certificado de prenda
contrario, limitado hasta el garantiza el pago, salvo
precio de la cesión indicación expresa en
contrario. El endosante de
otros títulos a la orden, salvo
estipulación en contrario, no
responde por la obligación.
El endosante de una cédula
hipotecaria no garantiza el
pago, pues la obligación
cartular es de carácter real o
impersonal409.
En cuanto a la adquisición Predomina el principio Se aplica la adquisición a
derivativa de un no-dueño nemo plus iuris: El derecho non domino.410
cedido arrastra los vicios de
sus antecedentes
407
408
409
Ver el art. 431 del Código Civil.
410
Art. 669 bis y 678 del Código de Comercio.
378
Conviene tomar en cuenta que:
• La adquisición de un título a la orden por un medio distinto del

endoso produce los efectos de la cesión411.
• El endoso de un título a la orden efectuado con posterioridad al
vencimiento del título produce los efectos de la cesión 412.
• Cuando el librador de una letra de cambio haya consignado en el
título la leyenda “no a la orden” u otra expresión análoga, el título
no es endosable, y se aplican las reglas de forma y los efectos de la
cesión413.
En el caso Pacheco Salazar vs. Sucesión de Emilio Castro Madellan414, la Sala

Primera de la Corte discurre ampliamente sobre las diferencias de efectos entre la cesión de
créditos y el endoso traslativo del título a la orden.
El caso Valverde Carrillo vs. Banco Nacional de Costa Rica415 ofrece un claro
ejemplo de cómo el endoso de un título a la orden vencido produce los efectos de la cesión
y, por consiguiente, requiere la notificación del deudor, quien, a su vez, puede oponerle al
cesionario las excepciones personales oponibles al cedente. En el caso en cuestión, el Banco
Nacional de Costa Rica emitió un certificado de depósito a plazo, a la orden de un cliente.
El cliente pagó el importe del certificado mediante un cheque pagadero por otro banco. De
acuerdo con la política del Banco, en tal supuesto, el título debía permanecer bajo custodia
hasta tanto el cheque no se hiciera efectivo. El cheque resultó sin fondos. Sin embargo, por
error el Banco entregó el título al cliente, quien procedió a endosarlo con posterioridad al
vencimiento. El endosatario pretendió el cobro del certificado. El Banco se negó a realizar
el pago. Tanto los tribunales de instancia como la Sala Primera le dieron la razón al Banco.
Adujo la Sala que, al haberse realizado, el endoso del título, con posterioridad a su
vencimiento, tal endoso producía los efectos de la cesión ordinaria. Por consiguiente, el
deudor tenía derecho a ser notificado del traspaso del título y a oponerle al endosatario las
excepciones personales oponibles al cedente, concretamente, la excepción de nulidad al tenor
del artículo 834 del Código de Comercio.
Razonó la Sala de Casación:
411
412
413
414
Sala Primera de la Corte, número 273 de las 9:45 horas del 14 de setiembre de 1990.
415
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 593-F-00 de las 10:40 horas del 18 de agosto de
2000.
379
“IV.- Frente al ordenamiento jurídico vigente, la consecuencia inmediata del

endoso de un título a la orden de plazo vencido es el de surtir los mismos
efectos de una cesión ordinaria (artículo 704 del Código de Comercio). Por
consiguiente, para la eficacia de este traspaso debe el deudor ser notificado.
(numeral 1104 del Código Civil). Y entonces, el responsable de honrar dicho
documento puede oponer al cesionario tanto las excepciones reales cuanto las
personales pacibles de formular contra el cedente (ordinal 1111 ibídem). Esta
Sala, en su Voto Nº 273 de 9:45 horas de 14 de setiembre de 1990, refiriéndose
a la transmisión por cesión ordinaria como modo de circulación impropia de los
títulos, señaló lo siguiente: "Esta última forma de transmisión autorizada por
la ley, se rige en todo por los principios y normas del Derecho Civil común
y no por las propias de los títulos valores. Aunque la naturaleza del título
se mantiene incólume, los efectos del traspaso sí difieren, pues serán los
propios de una cesión civil ordinaria (artículos 704 y 745 del Código de
Comercio y 1101 y siguientes del Código Civil). La circulación impropia
aludida puede darse por dos motivos: 1.- por voluntad expresa de las partes
que, conforme lo autoriza el artículo 694 citado, prefieren transmitir el
derecho de crédito mediante la cesión ordinaria, y 2.- por mandato legal,
cuando la idoneidad del título para la circulación ha caducado por su
vencimiento (artículos 704 y 745 del Código de Comercio). Con estas
disposiciones, el legislador ha querido poner un obstáculo al comercio de
los títulos no pagados, suprimiendo la tutela cambiaria y remitiendo los
efectos de la transmisión a los propios de la cesión ordinaria de créditos
regulada por los artículos 1104 y siguientes del Código Civil". Precisamente
en la situación bajo examen, el endoso se realizó hallándose vencido el plazo del
certificado, lo que imponía la notificación estipulada en el numeral 491 del
Código de Comercio; más esto obviamente se omitió. Pero además, la relación
subyacente comportó un vicio de nulidad absoluta, por disposición del artículo
834 ibídem al no haber sido pagado el cheque mediante el cual se adquirió el
título. El recurrente combate ese análisis jurídico arguyendo su inaplicabilidad
al caso, pues en su tesis el endoso se hizo antes de ser exigible el documento,
pues al haber coincidido el término del título con un día inhábil, se prorrogó
automáticamente ese término al día hábil siguiente, de donde el indicado 6 de
setiembre era el último día para pagarlo y consecuentemente hasta ese momento
también vencía.
V.- No lleva razón el casacionista. La doctrina y la legislación, cuanto la propia

jurisprudencia, son contestes en estimar que los conceptos vencimiento y
exigibilidad de las obligaciones, contra lo aquí aducido, no son identificables
jurídicamente. En efecto, el primero dice de la finalización del término, bien por
convenio o bien por determinación legal. Mientras el segundo, refiérese a un
estado de reclamo inmediato, y el consecuente deber del obligado de saldar la
acreencia a partir de esa fecha. No debe ignorarse que una obligación puede estar
vencida y eso no la convierte necesariamente en exigible. Por el contrario, toda
obligación exigible sí presupone su vencimiento aunque sea por ficción jurídica,
como ocurre, verbigracia, en el caso del deterioro de una garantía. Precisamente
380
esta diferencia, no atendida por el recurrente, hace insostenibles sus cargos. En

el sub-júdice, si bien el 5 de setiembre de 1993 fue domingo, esto no afectó en
nada el vencimiento en esa fecha del título. Tanto es así que el cálculo por
concepto de los réditos devengados, no se modifica por esta circunstancia. Lo
que varió fue ciertamente el momento de la exigibilidad de la obligación, pues
al no poder reclamarse el domingo por estar cerrado el Banco, se prorrogó al día
siguiente hábil. Así lo dispone el numeral 423 del Código de Comercio: "Las
obligaciones mercantiles no serán exigibles sino durante las horas
habituales de trabajo. Si la obligación vence un día domingo, un feriado, un
día de asueto o en otro día que por fuerza mayor el establecimiento donde
deba efectuarse el pago esté cerrado, será satisfecha al siguiente día hábil"
(El subrayado no corresponde al original). Viene de suyo que la posposición se
refiere exclusivamente a la exigibilidad, no al vencimiento, cuyo término no se
afecta por coincidir con un día en que ese Banco tenía cerrada sus instalaciones.”
4. ¿Es factible la cesión de títulos valores?
La cuestión de la cesibilidad de títulos valores se enmarca en un tópico

más amplio: la de la transmisibilidad del título valor por un conducto distinto
de su ley de circulación. En otras palabras: Se pregunta si el mecanismo
especial de alienación establecido para los títulos valores, es excluyente de otros
mecanismos de transmisión de derechos. La respuesta, según veremos, es
negativa.
En primer término, la transmisión mortis causa de títulos valores no

requiere, naturalmente, el endoso del de cujus. El legatario o heredero se
adjudica los títulos por los conductos sucesorios. La entrega al sucesor de los
títulos respectivos, la consignación de las leyendas cartulares que
correspondieren y la realización de las comunicaciones respectivas (v.gr., al
emisor o a la entidad de custodia de valores desmaterializados), son actos
subsecuentes a la adquisición sucesoria, no prerrequisitos de ésta. Si los títulos
están perdidos, se pueden reponer por el trámite correspondiente.
Por otra parte, la transmisión forzosa de títulos valores --v.gr., por remate
judicial, expropiación416, comiso417—no requiere, naturalmente, el endoso del
ex titular (el endoso es un negocio jurídico unilateral y, como tal, una
declaración voluntaria). No obstante, el artículo 674 del Código de Comercio
preceptúa:
416
La Ley 7495 de Expropiaciones contempla la expropiación “de bienes o derechos” (art. 2).
417
Ver el art. 489 del Código Procesal Penal.
381

En lo concerniente a la transmisión inter vivos de títulos a la orden, la ley

expresamente concibe la enajenación por medios distintos del endoso. Indica
el artículo 703 del Código de Comercio:
La adquisición de un título a la orden por un medio distinto del endoso, producirá

los efectos de la cesión.
Es jurídicamente viable, por consiguiente, la cesión de títulos valores a la

orden. Viable, sí, pero más riesgosa que la adquisición por los conductos
cartulares. El riesgo transaccional de la transmisión extra cartular radica en que
el cesionario, si bien puede exigir la entrega forzosa al cedente, puede topar de
frente con los derechos preferentes de un adquirente a non domino, en los
términos del artículo 669 bis del Código de Comercio:
“Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin culpa grave, la posesión
desposeído.

correspondiente.”
En lo relativo a títulos nominativos, la ley no proscribe su transmisión

extra cartular, razón por la cual es válida, como expresión de la autonomía de
la voluntad. El Código de Comercio se limita únicamente su eficacia en cuanto
a terceros (incluido el emisor):
“Ningún acto u operación referente a esta clase de títulos surtirá efecto contra el
emisor o contra terceros, si no se inscribe en el título y en el registro.”
Interpretada esta norma a contrario sensu, resulta claro que la cesión de

títulos nominativos, v.gr., acciones de una sociedad anónima, es válida entre
las partes contratantes. Si la cesión es a título oneroso, el efecto traslativo
inter partes se produce por el solo consenso, siempre que se trate de cosas
382
existentes y determinadas y que no medie un pacto de traspaso diferido (ej., una

cláusula de reserva de dominio). En estos casos, la entrega de los títulos, la
realización del endoso y la inscripción en el registro del emisor, vendrían a ser
efectos del contrato, en cumplimiento de obligaciones del tradens. Si la cesión
es a título gratuito, se han de cumplir las formalidades ad substantiam de las
donaciones418.
Cabe acotar que, hasta tanto no se inscriba la sociedad anónima, ésta no

existe como persona jurídica. Los derechos accionarios embrionarios, durante
el lapso comprendido entre la constitución de la sociedad y su inscripción, no
son, propiamente, acciones, sino derechos a la emisión (futura) de acciones.
Tales derechos son cesibles, por el conducto común de la cesión.
§2. OPERACIONES SOBRE VALORES ANOTADOS

EN CUENTA
1. La desmaterialización de los títulos valores:
El volumen y la vertiginosidad de las operaciones bursátiles, por un lado,

y la economía y ventajas ofrecidas por la tecnología informática, por otro, han
confluido causalmente en la progresiva supresión del papel. Inicialmente, se
pensó en inmovilizar el papel en una central de depósito de valores419. De este
modo, en lugar de entregar manualmente los títulos endosados, éstos se
conservaban congelados en un único lugar físico, y las transacciones se
418
Ver infra, el Capítulo sobre donaciones.
419
V. SOLÓRZANO MARÍN, Guillermo: Las Centrales para el Depósito de Valores. Tesis. Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1993. La descripción dada por el autor retrata vivazmente la idea
que se tenía en 1993 de la función de la central de depósito de valores: “La idea más simple que se puede dar
sobre una central para el depósito de valores, es aquella en la que podemos imaginar una gran bóveda o caja
fuerte, en la que, con ciertos criterios de clasificación, son ordenados y guardados los títulos valores (objeto
de transacciones bursátiles). Día a día, inversionistas, bolsas de valores, puestos de bolsa, agentes de bolsa,
etc., negocian miles de millones de colones en títulos valores, sin que sea necesaria la presencia física de estos
últimos (a pesar de su calidad de principales protagonistas del Mercado de Valores). El público inversionista
acude a sus agentes de bolsa para colocar sus ahorros en títulos valores cotizados en la bosa respectiva; o el
emisor logra captar capital líquido a través de la colocación de sus títulos en bolsa. Sin embargo, puede ser
que a la hora de la negociación, los títulos nunca pasen por las manos de ninguno de los sujetos mencionados.
El inversionista recibe una boleta de la orden de operación que giró a su agente, en la que se especifican las
características de los títulos que va a adquirir. Posteriormente recibe un estado de cuenta en el que se le
indican los títulos que adquirió, haciéndole constar, si previamente él así lo aceptó, que sus títulos están bajo
custodia.” (p.i-ii).
383
documentaban contablemente. De aquí, a la desaparición total del título, no

había más que un paso: Lo relevante, desde el punto de vista práctico, ya no era
la tradición del título –mantenido en custodia--, sino su transmisión
contable420.
El problema, en el plano jurídico, era que la teoría general de los títulos

valores, sus principios rectores y su mecanismo especial de circulación de
derechos –por contraposición al derecho común de la cesión de créditos--,
partían de la premisa fundamental de la existencia de un soporte material, una
cosa mueble corporal (el título), a la que se le incorporaban derechos y que era
transmisible por medio de una traditio complementada con algunas
formalidades cartulares, según el tipo de título (endoso a la orden, endoso
nominativo, etc.). Ese papel único era la garantía contra el riesgo de doble venta
–rectius, de la doble enajenación del derecho a él incorporado--, y era el medio
idóneo para hacer circular el derecho sin necesidad de notificar al deudor, quien
únicamente haría buen pago liberatorio a aquél que le presentara al cobro el
original de esa auténtica piedra preciosa que era el título valor. Al desaparecer
el papel, ciertamente no se iba a regresar al mecanismo común de transmisión
causal de créditos (sujeta al nemo plus iuris) que es la cesión, que resulta
absolutamente inviable en un mercado organizado de valores. Se hizo necesario
idear un nuevo orden de reglas –y, más aún, un nuevo sistema institucional de
identificación y circulación de derechos--, a fin de conservar –ya sin papeles,
endosos traslativos ni tradición material—lo bueno de la vieja teoría de los
títulos valores: la abstracción, la autonomía, la circulación del derecho sin
necesidad de notificación al deudor, la protección del tercero de buena fe, la
adquisición a non domino del valor adquirido por los conductos normales del
mercado, etc.
Tales son las reglas de circulación de los valores anotados en cuenta, que
estudiaremos enseguida.
2. Reglas de traspaso de los valores anotados en cuenta:

(LRMV) preceptúa:
“Artículo 123.- Transmisión de valores
420
Esto hizo surgir un nuevo riesgo en la fase post-liquidación: el riesgo de custodia.
384
La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones

electrónicas en cuenta, tendrá lugar por inscripción en el correspondiente registro
contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los
mismos efectos que la tradición de los títulos. Las entidades miembros y las
adheridas al Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta deberán
mantener bitácoras y otros documentos probatorios de las inscripciones
practicadas al amparo de esta ley, de conformidad con las disposiciones que emita
la Superintendencia.
La transmisión será oponible a terceros desde que se haya practicado la

inscripción.
El tercero que adquiera, a título oneroso, valores representados por medio de

anotaciones electrónicas en cuenta de persona que, según los asientos del registro
contable aparezca legitimada para transmitirlos, no estará sujeto a reivindicación,
de no ser que en la adquisición haya obrado con dolo o culpa grave.
La entidad emisora sólo podrá oponer, frente al adquirente de buena fe de valores

representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, las excepciones
que se desprendan de la inscripción y del contenido del acuerdo de emisión en
los términos del artículo 121, así como las que habría podido oponer en caso de
que los valores estuvieran representados por medio de títulos, esto último en
cuanto sea racionalmente aplicable dada la naturaleza desmaterializada de los
valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta.
La constitución de cualquier clase de gravamen sobre valores representados por

medio de anotaciones electrónicas en cuenta, deberá inscribirse en la cuenta
correspondiente. La inscripción de la prenda en la cuenta correspondiente
equivaldrá al desplazamiento posesorio del título.
La constitución del gravamen será oponible a terceros desde que se haya

practicado la inscripción.”
a) Transmisión inter partes de valores anotados en cuenta:
El artículo 123 de la LRMV establece:
“La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas

en cuenta, tendrá lugar por inscripción en el correspondiente registro contable. La
inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que
la tradición de los títulos.”
385
La ley parece instituir un sistema de inscripción constitutiva. El efecto

traslativo de dominio se produce, aún entre las partes, con la inscripción del
traspaso. Por consiguiente, el contrato en virtud del cual se conviene el traspaso
tendría efectos exclusivamente obligacionales, y no es sino el cumplimiento de
una formalidad posterior, la inscripción, lo que produce el cambio de titularidad
sobre el bien.
La norma aclara su sentido, al establecer una equiparación de efectos

entre la inscripción del traspaso del valor inmaterial y la tradición del título
valor. En cuanto al título valor, la traditio, conjuntamente con el cumplimiento
de la respectiva ley de circulación, integra el cuadro de efectos del contrato
traslativo.
Lo que no queda claro es si la ley admite la transmisión “extra registral”

de los valores anotados en cuenta, del mismo modo que, como vimos supra,
permite la transmisión “extra cartular” de los títulos valores. En una palabra,
se pregunta si es posible ceder un valor anotado en cuenta, y si esa cesión
produce un efecto traslativo inter partes, de tal suerte que el cesionario pueda
instar directamente, en caso de renuencia del cedente, la inscripción respectiva
a los fines de su oponibilidad a terceros.
b) ¿Qué tipo de actos jurídicos pueden dar pie a la inscripción?
La ley indica que la transmisión tiene lugar “por la inscripción”. Pero es

lagunosa en cuanto a varios aspectos:
• El tipo de actos jurídicos sustantivos que pueden generar

inscripciones.
• El tipo de documentos u operaciones electrónicas que pueden
producir inscripciones.
• El alcance de la función “calificadora” de la central de valores.
Analicemos, en primer término, lo concerniente a los actos jurídicos

sustantivos. En lo concerniente a las adjudicaciones mortis causa, cabe
preguntar si la central de valores puede validar las adjudicaciones especiales,
vía designación de “beneficiarios” de la cuenta; o si, por el contrario, debe
atenerse a los canales sucesorios normales.
386
En lo relativo a los negocios jurídicos, se pregunta si basta, a los fines de

producir una inscripción, con la manifestación unilateral del titular contable,
que instruya a la central a traspasar tales o cuales valores a favor de un tercero.
O si, por el contrario, se requiere una manifestación bilateral –y, en tal caso, si
ha de ser conjunta-- del tradens y del accipiens. También, cabe preguntar si el
accipiens puede, unilateralmente, pedir la inscripción a su favor, adjuntando un
contrato por el cual adquiere el derecho. Surge, también, la duda sobre si acto
traslativo ha de requerir la expressio causae, o si, por el contrario, bastaría una
manifestación abstracta de la voluntad de traspasar el valor. Sobre este punto,
cabe tomar en cuenta que la ley le concede al adquirente a título oneroso, una
protección especial contra vicisitudes extra registrales. La adquisición a non
domino opera, únicamente, respecto de las adquisiciones a título oneroso, razón
por la cual le convendría al accipiens, en tal caso, hacer patente la causa onerosa
de la adquisición del valor.
Tratándose de traspasos inter vivos, visto que no hay un título endosable,

resulta claro que el derecho ha de circular por el conducto del contrato de cesión:
¿Por qué otro medio habrían de trasmitirse derechos incorpóreos, a falta de un
título endosable? Ahora bien, de aceptarse esta tesis, el mercado de los valores
desmaterializados perdería su atributo principal, que es la abstracción, ya que,
como vimos supra, la cesión es causal. El cesionario, como adquirente
derivativo, no habría de recibir un mejor derecho que el que tenía el cedente
(conforme a la máxima nemo plus iuris). De este callejón sin salida el artículo
123 de la LRMV a base de fuerza bruta, al restringir, en el párrafo cuarto, el
tipo de excepciones que el cedido (el emisor del título) le puede oponer al
adquirente derivativo del valor anotado en cuenta. Por esta vía, a falta de una
teoría con el refinamiento y sistematicidad que llegó a tener la los títulos
valores, se impone la abstracción, al limitar las excepciones que el emisor puede
oponerle al tercero de buena fe son las intrínsecas, es decir, las derivadas del
acto de emisión, de la inscripción, así como aquellas “que habría podido oponer
en caso de que los valores estuvieran representados por medio de títulos”.
c) ¿Qué tipo de documentos o procedimientos pueden dar pie a la

inscripción?
La LRMV es omisa en cuanto al tipo de documentos o procedimientos

que pueden dar pie a la inscripción, y en cuanto a la función (¿calificadora?) de
la central de valores. La ley se limita a decretar que se han de conservar
387
registros y pruebas de los documentos generadores de las inscripciones, y

encarga a la SUGEVAL la reglamentación del sistema
“Las entidades miembros y las adheridas al Sistema nacional de registro de

anotaciones en cuenta deberán mantener bitácoras y otros documentos
probatorios de las inscripciones practicadas al amparo de esta ley, de
conformidad con las disposiciones que emita la Superintendencia.”
d) Adquisición a non domino de valores anotados en cuenta:
Como todo sistema de transmisión de derechos, el de valores anotados en

cuenta ha de resolver el conflicto entre el verus domino y el adquirente a non
domino. Ese conflicto emerge cuando un no-dueño (non domino) realiza un
acto de disposición patrimonial (enajenación, gravamen), respecto de un bien
ajeno. En principio, tales actos son inoponibles al verus domino. Éste, en
ejercicio del derecho de restitución (uno de los atributos del dominio421), puede
reivindicar lo que le pertenece: “Todo propietario tiene la facultad de reclamar
en juicio la cosa objeto de su propiedad, y el libre goce de todos y cada uno de
los derechos que ésta comprende”422. La solución a favor del verus domino es
acorde con el principio nemo plus iuris, de ascendencia romana: el non domino
no puede transmitir al tercero un derecho mejor que el que tiene (y, en este caso,
carece de todo derecho). Ahora bien, dicho principio general se exceptúa en
diversos ámbitos cuyo denominador común es la marcada presencia del interés
general en la seguridad del tráfico jurídico. En tales ámbitos, se resguarda la
posición del adquirente a non domino contra los embates reivindicatorios del
verus domino. Tales hipótesis, no obstante recortarse como excepción al
principio general, abarcan importantes sectores. Por ejemplo, el territorio de
los negocios relativos a bienes sujetos a publicidad registral (art.456 del Código
Civil), y el de la venta de bienes muebles en establecimientos comerciales (art.
449 del Código de Comercio). Predomina, en estos ámbitos, la seguridad
jurídica del mercado, sobre la justicia de la restitución al verus domino. Para
matizar la aparente injusticia de la solución pro adquirente a non domino, se
suele exigir dos requisitos adicionales: Que la adquisición sea de buena fe y a
título oneroso.
421
422
388
La protección del tercero de buena fe –en aquellos casos en los que el

legislador considera que debe desaplicarse el nemo plus iuris—se realiza
mediante sendas técnicas legislativas:
• La apariencia posesoria con tradición; y

• La apariencia registral con inscripción.
En el primer caso, el tercero opera sobre la base de la confianza en un

estado posesorio que, desde su ángulo visual y sin que medie negligencia de su
parte, se le representa con fiable y normal. En efecto, hay un potencial vendedor
que se postula públicamente como dominus o como legitimado a disponer de
los bienes que ofrece y que tiene bajo su poder. El Derecho objetivo respalda
esa confianza si, además, se trata de un establecimiento abierto al público y si
los bienes que se ofrecen son parte de su giro normal (ver el art. 449 del Código
de Comercio). La protección del tercero surge a partir de la traditio (art. 481
del Código Civil).
En el segundo caso, el tercero deposita su confianza en un estado

registral, que indica que el oferente es el dominus del bien o el legitimado para
disponer de él. Aquí nuevamente el Derecho respalda esa confianza en la
información registral y protege al tercero (al menos esto es lo que se desprende
literalmente del artículo 456 del Código Civil423), contra vicisitudes extra
registrales. La protección del tercero surge a partir de la inscripción (art. 455
del Código Civil).
El estado posesorio y el estado registral constituyen, respectivamente,

las fuentes oficiales de información sobre la titularidad de los derechos.
En los mercados de valores, el Derecho se inclina decididamente por la

protección del tercero de buena fe. Resulta crucial proteger al adquirente de
buena fe del riesgo de evicción basado en reclamos reivindicatorios
provenientes de terceros cuya existencia no fuere detectable mediante las
fuentes oficiales de información sobre la titularidad de los derechos. En caso
contrario, de hacerse pesar tal riesgo sobre el accipiens, la investigación de
título que precedería cada operación elevaría los costos transaccionales hasta el
punto de trabamiento del mercado.
423
En realidad, como vimos en el Capítulo I, la protección que el artículo 456 del Código Civil ofrece al
tercero tiene, en otros sectores de ordenamiento, bastantes excepciones, donde se restablece el imperio del nemo
plus iuris, al permitir la reivindicación por parte del verus domino.
389
El ordenamiento positivo echa mano de ambas técnicas de protección al

tercero de buena fe:
• Para los títulos valores, rige la apariencia posesoria con tradición.

• Para los valores anotados en cuenta, rige la apariencia registral con
inscripción.
La teoría de los títulos valores se inclina por uno de los mecanismos que
tradicionalmente se han empleado para tutelar la seguridad jurídica dinámica
(la protección de la posición del adquirente de buena fe): la apariencia
posesoria y la tradición, aplicables a la circulación de bienes muebles no
inscribibles. Como vimos al estudiar la compraventa de cosa mueble ajena y la
adquisición a non domino de bienes muebles424, la adquisición de un bien
mueble, efectuada en condiciones de normalidad (en un establecimiento abierto
al público cosas que sean de su giro normal425), está blindada contra reclamos
reivindicatorios de terceros, aun cuando después resulte en claro que el
transmitente era un non domino. En otras palabras, dadas ciertas condiciones
de notoriedad posesoria –desde el ángulo visual de los potenciales adquirentes-
-, el verus domino queda inhabilitado para reivindicar. Con lo cual los
propietarios quedan advertidos que si permiten la configuración de una
situación de normalidad posesoria en manos de un tercero, quedan expuestos al
riesgo de pérdida del bien. Cabe agregar que ese sistema le agrega dos
requisitos adicionales al acto adquisitivos, para merecer la protección: Primero:
Debe tratarse de un adquisición onerosa (el artículo 449 del Código de
Comercio se refiere a las compraventas a non dómino): como sabemos, la
adquisición derivativa gratuita funda un derecho frágil, expuesto a los reclamos
restitutorios de terceros (ex art. 1402 del Código Civil). Y segundo: Debe
tratarse de una adquisición de buena fe (“el que de buena fe comprare”), con lo
cual se pretende filtrar los fraudes.
El artículo 669 bis del Código de Comercio, se construye, en efecto, sobre

la noción de normalidad de la apariencia posesoria:
“Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin culpa grave, la posesión
424
V. supra, Capítulo I.
425
390

desposeído.

correspondiente.”
Se aprecian, en todo caso, algunas diferencias, en comparación con la

circulación de bienes muebles, que no cambian la filosofía general del sistema,
basada en la traditio: “quien haya adquirido…la posesión de un título valor”.
Cabe recordar que, conforme al Derecho común de los bienes muebles, la
oponibilidad a terceros de los actos traslativos se produce “por la tradición
hecha a virtud de un título hábil” (art. 481 del Código Civil). La exigencia de
onerosidad es sustituida por la adquisición por justo título, concepto más amplio
que cobijaría adquisiciones gratuitas y que evoca la adquisición originaria vía
usucapión. Se agrega, además, un modo de adquisición: el cumplimiento de las
formalidades de la respectiva ley de circulación del título. Y a la buena fe,
como exigencia positiva, se le agrega un matiz negativo, “sin culpa grave”, para
incentivar la investigación de título cuando se presentan, al adquirente
potencial, indicios patentes de anormalidad. Es un juicio de valor característico
de la responsabilidad subjetiva, con la diferencia de que se exceptúa el principio
de no graduación de la culpa civil. Por consiguiente, el verus domino que
pretendiere reivindicar ha de levantar una carga probatoria más pesada: la de la
culpa grave del sub adquirente del título. En su último párrafo, la norma erige
una presunción de buena fe y justo título para la adquisiciones en el mercado
organizado de valores (que sería, en los términos del 449, un establecimiento
abierto al público cuyo giro es la venta de títulos valores.
En materia de valores anotados en cuenta, la ley se inclina por otro de los

mecanismos que tradicionalmente se han empleado para tutelar la seguridad
jurídica dinámica del mercado: la apariencia registral y la inscripción,
aplicables a la circulación de bienes inmuebles y muebles inscritos. El sistema
es análogo –con algunas diferencias que procedemos a apuntar--, con el sistema
de publicidad registral instituido ex arts. 455 y 456 del Código Civil. Dejando
de lado las diferencias evidentes –se trata de registros privados, no intervienen
calificadores ni notarios--, se reproduce el esquema fundamental: El adquirente
de buena fe (sin dolo o culpa grave), que derive un derecho del titular contable,
391
queda a salvo de reivindicación por parte del verus domino. El párrafo tercero
del artículo 123 de la LRMV, que es la cabeza del ángulo del sistema,
reproduce, con otras palabras, el mismo principio del artículo 456 del Código
Civil: la protección del tercero adquirente a título oneroso y de buena fe, frente
a las vicisitudes exógenas al sistema registral:
“El tercero que adquiera, a título oneroso, valores representados por medio de
anotaciones electrónicas en cuenta de persona que, según los asientos del registro
contable aparezca legitimada para transmitirlos, no estará sujeto a reivindicación,
de no ser que en la adquisición haya obrado con dolo o culpa grave.”
e) Abstracción:
El párrafo cuarto del artículo 123 de la LRMV, procura mimetizar, para

los valores anotados en cuenta, el mismo efecto de abstracción del título valor
al circular:
“La entidad emisora sólo podrá oponer, frente al adquirente de buena fe de

valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, las
excepciones que se desprendan de la inscripción y del contenido del acuerdo de
emisión en los términos del artículo 121, así como las que habría podido oponer
en caso de que los valores estuvieran representados por medio de títulos, esto
último en cuanto sea racionalmente aplicable dada la naturaleza desmaterializada
de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta.”
La norma enuncia un elenco cerrado o taxativo de excepciones que el

deudor (el emisor) puede oponer al adquirente derivativo del título. En ese
elenco se excluyen las excepciones fundadas en causas extra registrales. No
podría, por ejemplo, oponer una excepción de compensación por deudas del
tradens con la entidad emisora. Sí podría, en cambio, oponerle la excepción de
prescripción, pues ésta se hubiera podido oponer de haber estado, el valor,
representado por medio de un título.
§3. ENDOSO DE FACTURAS
392
Conviene tener presente que, por el sólo hecho de que un documento sea
trasmisible por endoso, no necesariamente se activan los principios
cartulares426.
1. Endoso traslativo de pólizas de seguros:
Los contratos de seguros427 se clasifican en seguros de daños, que

“cubren los riesgos que pudieran causar una pérdida en el patrimonio de la
persona asegurada”428 (ej., seguros de incendio, de responsabilidad civil, de
daños a vehículos, etc.); y seguros de personas, que “…comprenden todos los
riesgos que puedan afectar la vida, la integridad corporal o la salud de la
persona asegurada”429 (seguro sobre la vida, seguro de gastos médicos, seguro
de incapacidad, etc.). Estos últimos son intuitu personæ y, por consiguiente,
intransferibles430. En cambio, los seguros de daños son perfectamente
enajenables. Y es normal que lo sean, a fin de que se mantenga la identidad
entre el asegurado y el titular del interés asegurable. Por ejemplo: Si se vende
un vehículo cubierto con un seguro contra robos, lo normal es que el comprador,
como nuevo dueño, ocupe el lugar de asegurado.
Los contratos de seguros de plasman en pólizas431, las cuales, tratándose

de seguros de daños, son endosables. El artículo 25 de la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros (LRCS) establece reglas de circulación de las pólizas,
similares -- en su forma, aunque según veremos, disímiles en sus efectos-- a las
426
La transmisibildad por endoso no convierte al título impropio en un título valor. D. Octavio TORREALBA
hablaba de “…la fácil tendencia a ver títulos de crédito en todos los documentos que se transmiten por endoso
o por tradición y a aplicarles, en consecuencia, la entera disciplina dictada para los verdaderos títulos valores,
indiscriminadamente, esto es, sin hacer las debidas distinciones impuestas por la diferente naturaleza de unos
y otros: los que operan sólo como forma sustitutiva de las formalidades de la cesión, pero con los mismos
efectos sustantivos de ésta (títulos impropios) y aquellos otros en que, por el contrario, el endoso y la tradición
representan medios técnicos de circulación con efectos enteramente diversos de los de la cesión ordinaria
(títulos de crédito.”. En otro pasaje, el mismo autor se refería a “…aquellos otros documentos que utilizando
las formas de circulación propias de los títulos valores (especialmente el endoso), no producen, sin embargo,
el efecto sustantivo característico de la circulación cartular (autonomía, literalidad, posibilidad de la
adquisición a non domino) sino el de una cesión ordinaria (oponibilidad al cesionario de las excepciones
oponibles al cedente, aplicación de la fórmula nemo plus iuris…), tal y como ocurre con la póliza de seguro a
la orden o al portador, con la letra de cambio vencida o después de efectuado el protesto, con el cheque no a
la orden, etc.”. TORREALBA, Octavio: Las Leyes Latinoamericanas sobre Títulos Valores y la Doctrina
Italiana. Editorial Juricentro, San José, 1987, pp. 50-60.
427
Ver infra, el capítulo correspondiente al contrato de seguros.
428
Art.62 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro (LRCS).
429
Art. 90 ibídem.
430
V. art. 24 de la LRCS
431
Según veremos infra, la emisión de la póliza es una obligación del asegurador, es decir, un efecto del
contrato previamente perfeccionado.
393
reglas de circulación de los títulos valores: Las pólizas al portador circulan por
tradición; las pólizas a la orden, por endoso nominativo o en blanco; las
nominativas, por endoso nominativo.
El endoso de la póliza implica la transferencia de una posición

contractual, completa, derechos, cargas y obligaciones incluidos. A diferencia
del endoso de títulos valores, el endoso de pólizas de seguros es causal. Es
decir, no se produce el efecto de abstracción característico de la transmisión vía
endoso de los títulos valores cambiarios (presuponiendo, como vimos supra,
que el endoso se realice de previo al vencimiento del título). En el endoso de
pólizas de seguros, el asegurador siempre puede oponerle al endosatario todas
las defensas que hubiera podido oponerle al asegurado endosante. Este
principio lo postula claramente el artículo 29 de la LRCS:
“El asegurador tendrá derecho de oponer al cesionario, endosatario o nueva

persona asegurada, todas las excepciones que tenga contra la persona asegurada
derivadas del contrato original.”
El endoso de las pólizas nominativas y a la orden, a diferencia del endoso

de títulos valores cambiarios, debe ser notificado al asegurador, en un plazo
máximo de quince días hábiles. Si dicho endoso implica agravación del riesgo,
el asegurador tiene derecho a renegociar los términos y condiciones de la
cobertura. La omisión de notificación faculta al asegurador para liberarse del
contrato (art. 25 in fine).
Finalmente, cabe observar que siempre es factible la cesión aislada de un

crédito derivado de la póliza (art. 25, párrafo segundo).
2. Endoso traslativo de títulos de crédito emitidos por almacenes

generales de depósito:
Al tenor de la Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD), los

almacenes generales de depósito pueden emitir dos tipos de títulos de crédito:
• Certificados de depósito, los cuales acreditan “la propiedad de los

bienes o efectos depositados en el Almacén y sirve de instrumento
de enajenación, transfiriendo por sí mismo a quien lo adquiera la
propiedad de las mercancías que representa” (art.15); y
394
• Vales de prenda, que son títulos representativos “de la constitución

de un crédito prendario sobre los productos o efectos que en él se
indican, y transfiere por sí mismo a su tenedor los derechos y
privilegios que esta ley establece” (ibídem).
Ambos tipos de títulos son negociables por separado y transmisibles

mediante endoso nominativo e inscripción en el registro del almacén general de
depósito. La inscripción en el registro del almacén tiene eficacia constitutiva
del derecho del accipiens. El artículo 22 de la LAGD deja en claro que el
registro del endoso es un requisito de validez del traspaso (parráfo primero). Y
el párrafo tercero recalca:
“No produce efecto entre las partes ni con relación a tercero, el endoso de
certificados de depósito o de vales de prenda, unidos o separados, antes de que
haya sido debidamente registrado en los libros respectivos.”
Cabe, en este punto, acotar una diferencia con los títulos valores. Al tenor
del artículo 688 del Código de Comercio, los títulos valores nominativos se
transmiten por endoso nominativo e inscripción en el registro del emisor. Sin
embargo, la inscripción es un requisito de oponibilidad a terceros (incluido el
emisor). La entrega de un título valor endosado nominativamente produce el
efecto traslativo de dominio inter partes.
3. Endoso traslativo de facturas:
Los derechos plasmados en facturas comerciales tradicionalmente fueron

transmisibles por cesión de créditos. Sin embargo, mediante Ley 8634, de 23
de abril de 2008, se agregó un artículo al Código de Comercio, el 460 bis, que
dicta:
“La factura podrá ser transmitida válidamente mediante endoso.”
Emerge la duda sobre si el endoso de la factura produce los efectos del

endoso traslativo de títulos valores, específicamente la abstracción y la
autonomía; o si, por el contrario, el deudor puede oponerle al endosatario de la
factura todas las defensas y excepciones basadas en la relación contractual
original. Estos aspectos no quedaban claros en la ley.
395
Posteriormente, mediante Ley 9274 de 12 de noviembre de 2014, se

modificó el artículo 460 bis del Código de Comercio, cuyo texto actual reza:
“La factura comercial y la factura de servicios tendrán carácter de título

ejecutivo; asimismo, podrán ser transmitidas válidamente mediante endoso. A
dicho endoso le serán aplicables las reglas del endoso de los títulos valores a la
orden y especialmente el artículo 705.
Las reglas anteriores serán extensibles a las facturas comerciales y de servicios

que están amparadas en documentos electrónicos, en lo aplicable a los sistemas
informáticos que permiten la emisión, recepción y transmisión de dichas facturas,
de conformidad con la legislación o la normativa correspondiente.”
§3. ENDOSO DE CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE

Y OTROS TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE
MERCADERÍAS
cartulares432.
En el Derecho inglés los bills of lading califican como negociables

(“negotiable”) en el sentido de que son transmisibles por endoso y entrega —o
por simple entrega, cuando han sido (1) emitidos al portador (bearer bills) o (2)
emitidos a la orden y luego endosados en blanco—. Sin embargo, el hecho de
432
La transmisibilidad por endoso no convierte al título impropio en un título valor. D. Octavio TORREALBA
representantan medios técnicos de circulación con efectos enteramente diversos de los de la cesión ordinaria
396
que sean transferibles no implica que el adquirente reciba un mejor título que el
de su transmitente, como ocurre en relación con los negotiable instruments.433
§4. ENDOSO DE PÓLIZAS DE SEGURO:

cartulares434.
1. Endoso traslativo de pólizas de seguros:
Los contratos de seguro435 se clasifican en seguros de daños, que

“cubren los riesgos que pudieran causar una pérdida en el patrimonio de la
persona asegurada”436 (ej., seguros de incendio, de responsabilidad civil, de
daños a vehículos, etc.); y seguros de personas, que “…comprenden todos los
riesgos que puedan afectar la vida, la integridad corporal o la salud de la
persona asegurada”437 (seguro sobre la vida, seguro de gastos médicos, seguro
de incapacidad, etc.). Estos últimos son intuitu personæ y, por consiguiente,
intransferibles438. En cambio, los seguros de daños son perfectamente
enajenables. Y es normal que lo sean, a fin de que se mantenga la identidad
433
TREITEL, Guenter, REYNOLDS, F.M.B., Carver on Bills of Lading. Second Edition, London, Sweet &
Maxwell, 2005: “To refer to the two categories of bills as “nonnegotiable” and “negotiable” would, however,
be inappropriate in English law where even order bills are “negotiable” only “in the popular sense” and not
in the full legal or “strict” sense of enabling the transferee to get a better title than the transferor had: in
relation to bills of lading, “negotiable” has been said to mean “simple transferable”. p. 5.
434
La transmisibildad por endoso no convierte al título impropio en un título valor. D. Octavio TORREALBA
representantan medios técnicos de circulación con efectos enteramente diversos de los de la cesión ordinaria
435
Ver infra, el capítulo correspondiente al contrato de seguros.
436
Art.62 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro (LRCS).
437
Art. 90 ibídem.
438
V. art. 24 de la LRCS
397
entre el asegurado y el titular del interés asegurable. Por ejemplo: Si se vende

un vehículo cubierto con un seguro contra robos, lo normal es que el comprador,
como nuevo dueño, ocupe el lugar de asegurado.
Los contratos de seguro se evidencian en pólizas439, las cuales, tratándose

de seguros de daños, son endosables. El artículo 25 de la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros (LRCS) establece reglas de circulación de las pólizas,
similares —en su forma, aunque según veremos, disímiles en sus efectos— a
las reglas de circulación de los títulos valores: Las pólizas al portador circulan
por tradición; las pólizas a la orden, por endoso nominativo o en blanco; las
nominativas, por endoso nominativo.
El endoso de la póliza implica la transferencia de una posición

contractual, completa, derechos, cargas y obligaciones incluidos. A diferencia
del endoso de títulos valores, el endoso de pólizas de seguros es causal. Es
decir, no se produce el efecto de abstracción característico de la transmisión vía
endoso de los títulos valores cambiarios (presuponiendo, como vimos supra,
que el endoso se realice de previo al vencimiento del título). En el endoso de
pólizas de seguros, el asegurador siempre puede oponerle al endosatario todas
las defensas que hubiera podido oponerle al asegurado endosante. Este
principio lo postula claramente el artículo 29 de la LRCS:
“El asegurador tendrá derecho de oponer al cesionario, endosatario o nueva

persona asegurada, todas las excepciones que tenga contra la persona asegurada
derivadas del contrato original.”
El endoso de las pólizas nominativas y a la orden, a diferencia del endoso

de títulos valores cambiarios, debe ser notificado al asegurador, en un plazo
máximo de quince días hábiles. Si dicho endoso implica agravación del riesgo,
el asegurador tiene derecho a renegociar los términos y condiciones de la
cobertura. La omisión de notificación faculta al asegurador para liberarse del
Finalmente, cabe observar que siempre es factible la cesión aislada de un

crédito derivado de la póliza (art. 25, párrafo segundo).
439
Según veremos infra, la emisión de la póliza es una obligación del asegurador, es decir, un efecto del
contrato previamente perfeccionado.
398
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de las cesiones y endosos:
Caso #1:
En el mes de marzo de 2013, la empresa FACTORING LTD., adquiere, de
DISTRIBUIDORA CENTRAL, contra el pago de 60 millones de colones, un conjunto de
100 créditos comerciales por un valor facial de 100 millones de colones, documentados en
las facturas de la 1 a la 100. El 15 de abril de 2013, antes de que se notifique la cesión a los
deudores, la empresa PALMOLIVE, acreedora de DISTRIBUIDORA CENTRAL,
practica embargo sobre los créditos comerciales de DISTRIBUIDORA, correspondientes a
las facturas de la 1 a la 100, por un importe de 100 millones de colones. El 30 de abril de
2013, la empresa SEDAL practica embargo sobre los mismos créditos comerciales, por la
suma de 50 millones de colones. El 30 de junio de 2013, la empresa DOVE practica embargo
sobre los mismos créditos comerciales, por la suma de 30 millones de colones.
1. A la luz del Derecho costarricense, ¿cómo se dirime el conflicto de derechos entre el
cesionario FACTORING y del embargante PALMOLIVE?
2. ¿Tienen SEDAL y DOVE derecho a participar en el producto de la recuperación de
la cartera comercial?
3. Suponiendo que el cobro de los créditos sea 100% exitoso, cuantifique el importe que
corresponde a cada una de las siguientes empresas:
a) FACTORING LTD.:_______
b) PALMOLIVE: _______
c) SEDAL:________
d) DOVE:_______
4. ¿Cómo resolvería el caso anterior si los créditos estuvieran documentados en títulos
valores con fecha de vencimiento anterior a enero de 2013?
Caso #2: Entre un escritor y EDITORIAL COSTA RICA, se perfecciona un contrato de

edición, en virtud del cual el escritor se obliga a entregar al editor, para su publicación
integral, una novela por escribir, en 10 entregas a razón de un capítulo semanal. Como
contrapartida, la empresa editora se obliga a pagarle al escritor diez millones de colones. En
el acto de la firma del contrato, la editorial se obliga a pagarle al escritor 5 millones quince
días después de la firma del contrato y 5 millones con la última entrega. Un mes después de
la firma, el escritor ha entregado 4 capítulos de la novela, y EDITORIAL COSTA RICA le
ha pagado al escritor únicamente un primer adelanto de 1 millón. Acto seguido,
EDITORIAL COSTA RICA cede los derechos de edición a EDITORIAL
399
ALFAGUARA, lo cual se le notifica al escritor. Al notificársele la cesión, el escritor le

opone a ALFAGUARA, la exceptio non adimpleti contractus, y se niega a continuar con las
entregas. ALFAGUARA se niega a pagarle al escritor, aduciendo que es, únicamente
cesionaria del crédito, no de la posición contractual completa, y que el pago de la obligación
sigue a cargo de EDITORIAL COSTA RICA. El escritor interpone una demanda de
resolución contractual contra EDITORIAL COSTA RICA, la cual se declara con lugar.
Como efecto de la resolución, se decreta la restitución recíproca retroactiva de
contraprestaciones (además de la extinción del contrato y el pago de daños y perjuicios).
1. ¿Tiene, el escritor, derecho a recuperar la plena libertad de disposición de su obra
literaria, a fin de poder negociar la publicación de la novela con una tercera casa
editorial?
2. ¿Perjudica a ALFAGUARA la resolución del contrato concertado entre el escritor y
EDITORIAL COSTA RICA?
3. ¿Cuáles principios generales del Derecho se aplican al caso planteado?
Caso #3:
LA CASA DEL TELEVISOR es una empresa dedicada a la distribución comercial
mayorista de electrodomésticos. Como parte de su giro usual, dicha empresa vende
mercadería a crédito a distribuidores minoristas, entre los cuales se cuenta LUIS PÉREZ,
propietario de una tienda ubicada en Atenas. Para el mes de setiembre de 2013, LUIS
PÉREZ adeuda 100 millones a LA CASA DEL TELEVISOR. El 16 de setiembre de 2013,
uno de los proveedores de LA CASA DEL TELEVISOR, SONY, presenta al Juzgado
Concursal una solicitud de quiebra de esta empresa. El 20 de setiembre de 2013, LUIS
PÉREZ compra, a PANASONIC, otro de los proveedores de LA CASA DEL
TELEVISOR, con un descuento del 25%, un crédito comercial contra esta empresa, por 100
millones de colones. El propósito de LUIS es oponer la defensa de compensación al
concurso de acreedores –y, de este modo, liberarse de su obligación y materializar el
descuento como utilidad (razona internamente el deudor: “Compro en 75 millones un crédito
de 100 millones, el cual compenso con mi obligación de 100 millones, con lo cual obtengo
una utilidad neta de 25 millones)”.
1. ¿Es viable la estrategia legal diseñada por LUIS PÉREZ?
2. ¿Podría, LUIS PÉREZ, con éxito, oponerle a la Quiebra de LA CASA DEL
TELEVISOR, la excepción de compensación?
3. ¿Cambiaría su respuesta si el crédito adquirido por LUIS PÉREZ de PANASONIC,
hubiera estado garantizado por una letra de cambio, y ésta hubiera sido endosada
legalmente a su favor antes de su vencimiento?
Caso #4:
PARIS RODRÍGUEZ, heredera de una fortuna, decide permutar el 5% de sus derechos
hereditarios, por un vehículo marca Porsche Cayman, con un valor de $150.000,oo lo cual es
aceptado por la AGENCIA PORSCHE. Realizada la cuenta partición de la herencia, le
corresponden a la AGENCIA PORSCHE bienes estimados en $3.5 millones de dólares.
400
1. ¿Podría PARIS rescindir la cesión de sus derechos hereditarios, dado el evidente desbalance
de las contraprestaciones?
2. ¿Variaría su opinión si la permuta de derechos se hubiera concertado en vida del causante?
3. ¿Sería válido el contrato si la cesión de derechos hereditarios (post mortem del de cuius) se
hubiera realizado en garantía del pago del vehículo? Confronte en su análisis los artículos
536 y 538 del Código de Comercio. ¿Cuál es la tendencia actual en materia de garantías
mobiliarias?
Caso #5:
En el curso del proceso ordinario de ERI, S. A. vs. LABCLEAN, S. A., relativo a la
indemnización por clientela derivada de la resolución de un contrato de agencia mercantil,
ERI,S. A, cede sus derechos litigiosos a RUMPLESA, LTDA., por la suma recibida de
100.000 colones. Puesta por el Juzgado, en conocimiento de LABCLEAN la cesión de
derechos hereditarios, esta empresa, al quinto día, deposita 100.000 colones en ejercicio del
retracto.
1. ¿Qué ocurre con el proceso?
2. ¿Puede RUMPLESA impedir el retracto del derecho litigioso?
Caso #6:
La poderosa compañía franquiciante FLORENCIA plantea una demanda de daños y
perjuicios contra su franquiciataria VENECIA, estimada en 20 millones de dólares. En el
curso del proceso la empresa FLORENCIA se percata de que probablemente perderá el
juicio. A fin de evitar los efectos de una posible condenatoria en costas procesales y
personales, cede sus derechos litigiosos a la sociedad anónima 3-101-123456, S. A., cuyo
capital social es de 10.000 colones.
1. En caso de que el Juzgado acepte la cesión y que, posteriormente, se dicte una sentencia
denegatoria con condenatoria en costas a la parte actora, ¿podría VENECIA responsabilizar
a FLORENCIA por tales costas? En caso afirmativo, sobre la base de cuál doctrina jurídica
y fundamento positivo?
2. ¿Se reúnen los requisitos del fraus legis?
3. ¿Variaría su criterio si la cesión se efectuó a título gratuito?
401
CAPÍTULO IV:
FACTORING Y FORFAITING
§1. EL FACTORING:
1. Definición:
El factoring440 es un género de acuerdos relativos a créditos pecuniarios

de corto plazo generados o por generar por el cliente en su giro comercial, en
virtud del cual el factor: (1) Proporciona liquidez al cliente, sea mediante la
compra de los créditos o bien mediante la concesión de financiamiento
respaldado con garantía mobiliaria sobre tales créditos; (2) Asume la gestión de
la cartera; y/o (3) Presta servicios relativos a la actividad de crédito y cobro.
“...es un género de acuerdos relativo a créditos pecuniarios…”
La voz factoring denota una amplia variedad de esquemas negociales

emparentados por su particular objeto: créditos pecuniarios de corto plazo
generados por el cliente del factor en el curso de su actividad económica,
también conocidos como “cuentas por cobrar”441.
Los créditos pecuniarios o “cuentas por cobrar” constituyen la

mercancía del factoring.
En este contrato los créditos son vistos —antes que, como relaciones jurídicas entre
deudor y acreedor, en cuya virtud éste puede exigir de aquel el cumplimiento de una
prestación— en su faceta de bienes en sentido estricto; noción que comprende todas las
“cosas materiales o inmateriales de naturaleza patrimonial, con aptitud para el comercio y
440
En español se utilizan los términos “factoreo” o “factoraje”. Ver, sobre este esquema contractual: MILLS,
Simon, RUDDY, Noel: Salinger on Factoring. Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, Sixth Edition, London,
2020. HERNÁNDEZ, Ronaldo y DÁLOLIO, Carlos: Contrato Factoring, en: Revista Judicial número 99,
marzo de 2011. LISOPRAWSKI, Silvio y GERSCOVICH, Carlos: Factoring. Análisis integral del negocio.
Aspectos legales, comerciales y operativos. Depalma, Buenos Aires, 1997.
441
Así, en la Ley de Garantías Mobiliarias, arts. 19 y ss. En inglés se utilizan las expresiones “trade debts”,
“book debts”, “accounts receivable”.
402
autonomía jurídica”442. Los créditos son tanto relaciones jurídicas como bienes. Vistos como
bienes, los créditos pecuniarios son, en el factoring, objeto de venta, garantía mobiliaria,
subasta, etc. A través del factoraje, el cliente toma conciencia de que sus cuentas por cobrar
constituyen cosas convertibles en una fuente de liquidez. Se ha discutido si los derechos de
crédito (es decir, los derechos subjetivos en virtud del cual un sujeto, el acreedor, le puede
exigir a otro, el deudor, el cumplimiento de una prestación) pueden calificar como bienes, en
sentido jurídico, es decir, elementos del patrimonio. Esta discusión se considera, en la
actualidad, totalmente superada443: el patrimonio se integra por todas las situaciones jurídicas
activas y pasivas susceptibles de estimación económica, incluyendo los derechos personales
o de crédito, los derechos reales y los derechos de propiedad intelectual. En lo referente a
los derechos de crédito, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado a
favor de su inclusión dentro del concepto de propiedad, al tenor del artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos444
“…de corto plazo”.
En la práctica comercial, el factoring se concentra en el mercado de

créditos a corto plazo, de entre 15 y 180 días.445
“…generados o por generar por el cliente…”
El factoring puede tener por objeto tanto créditos actuales como futuros.
Una de las modalidades del factoring es el establecimiento de un acuerdo
marco relativo a la transmisión o el gravamen de un conjunto de créditos. El
efecto traslativo o constitutivo se puede producir al momento de la formación
del contrato, si se trata de un conjunto de créditos existentes; o bien, si se trata
de créditos futuros, en forma diferida o progresiva, conforme se vayan
generando en el curso de las actividades comerciales propias del contratante. El
contrato de factoreo puede cubrir créditos que generarán en la futura actividad
comercial del cliente, los cuales, al nacer, quedarán automáticamente afectados
al contrato de factoraje. La oponibilidad a terceros se puede anticipar al
442
Sobre el concepto de bien, ver mis Principios del Derecho Privado, Tomo II, Juricentro/IJ Fondo
Editorial, 2019.
443
V. EMERICH, Yaëll: La propriété des créances : approche comparative, L.G.D.J., Paris, 2007.
444
V. Cinco Pensionistas v. Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003.
445
Las operaciones de descuento de créditos de largo plazo se suelen estructurar a través de otro mecanismo
contractual: el forfaiting, que estudiaremos infra, caracterizado por la existencia de un mercado secundario de
créditos sólidamente garantizados, comercializables à forfait (sin recurso).
403
nacimiento de los créditos, por medios una inscripción en el Sistema de

“…en su giro comercial”.
El cliente normalmente se dedica a una actividad comercial de la que

surgen créditos a su favor, producto de la venta de bienes y la prestación de
servicios a sus clientes. Normalmente se trata de créditos pecuniarios a corto
plazo, que se documentan en facturas y, en ciertos casos, se incorporan en títulos
valores cambiarios (letras de cambio, pagarés).
en virtud del cual: (1) El cliente y el factor convienen que
obtiene liquidez del factor, sea por concepto de venta con descuento de créditos
pecuniarios de corto plazo, o bien a título de financiamiento respaldado con
garantía mobiliaria sobre tales créditos (y, eventualmente, con otras garantías
adicionales). (2) El factor se encarga de la gestión de una cartera crediticia; y/o
(3) El factor puede prestar al cliente otros servicios complementarios a la
actividad de crédito y cobro.
“El cliente obtiene liquidez del factor…”
Para el cliente —también denominado el cedente, el transmitente446 o “la

empresa factoreada—, el factoreo es un mecanismo de obtención de liquidez.
El perfil arquetípico del cliente de la empresa de factoring es un comerciante
que vende o presta servicios con financiamiento de corto y mediano plazo
(usualmente, entre 30 y 180 días plazo), a personas y empresas con buena moral
y capacidad de pago. La concesión de crédito comercial no siempre es una
cuestión optativa para el empresario: a menudo viene impuesta por el mercado.
446
Art. 2.l de la LMCF: “Transmitente o cliente: persona física o jurídica, patrimonio autónomo o entidad de
derecho público propietaria de derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros, que los transmite por
cualquier título o medio legal, para ser descontados por un factor.”
404
Es muy común que las grandes empresas, tomando provecho de su musculatura,

se financien con sus proveedores comprándoles irrefragablemente a crédito, de
tal suerte que éstos no tengan más remedio que otorgarlo so pena de perder la
venta a manos de otro competidor que sí esté dispuesto a vender con
financiamiento gratuito a corto plazo.
La falta de sincronía entre la entrega de los bienes o la prestación de

servicio y la recepción del pago puede ser fuente presiones de flujo de caja. El
factoring corrige el descalce que se genera entre los ingresos diferidos y las
necesidades inmediatas de efectivo para poder cubrir costos actuales de
operación, como salarios, planillas de seguridad social, materias primas,
impuestos, alquileres, etc.
Para suplir sus necesidades de capital de trabajo, la empresa cuenta con

varias opciones:
(1) Obtener financiamiento bancario, lo cual no siempre es sencillo,
máxime si se trata de un nuevo emprendimiento;
(2) Vender participaciones societarias minoritarias, lo cual tampoco es
fácil, a falta de inversionistas dispuestos a realizar inversiones de capital de
riesgo quedando en posición de minoría;
(3) Consumir su propio capital, el cual tiende a agotarse mes a mes;
(4) Vender únicamente de contado, lo cual reduce las posibilidades de
crecimiento.
De cara a tales opciones, el factoring se representa como agua fresca en

el desierto: el comerciante vende a crédito a su cliente, el cual suscribe una
factura comercial, e instantáneamente el comerciante vende su factura a la
empresa de factoring, la cual le deposita en 24 horas una buena porción de
crédito (ej., 80%). Con ese dinero en su caja —que es suyo—, el comerciante
cubre con holgura sus costos de operación al tiempo que se lanza a realizar más
ventas financiadas, para obtener más facturas convertibles en agua pura
mediante factoraje. El factor pasa a ser el mejor amigo del comerciante. Si el
negocio de uno crece, también el del otro.
Hay considerables ventajas.
El factor no es un socio (en sentido estricto), de modo que el comerciante

conserva el control y dirección de su empresa.
405
La operación de factoraje — si es sin recurso—, no genera pasivos en los

estados financieros. Más bien incrementa las ventas (los créditos son activos del
comerciante).
Se acelera el ciclo productivo y comercial.
Por lo demás, el factor se encarga de la gestión de cobro (siendo un

especialista en ello), lo cual alivia al comerciante de esa trabajosa labor,
liberando tiempo y energía para que el comerciante se dedique a aquello en lo
que es bueno (diseñar jardines, fabricar helados, enseñar idiomas, construir
edificios, etc.).
“…sea por concepto de venta con descuento de créditos pecuniarios”
El factoring se presenta, en la actualidad, bajo sendas modalidades

principales: (1) como venta descontada de créditos pecuniarios; y (2) como
financiamiento sobre créditos (es decir, un préstamo en el que los créditos
fungen como garantía mobiliaria).
En el primer caso, el factor adquiere la propiedad sobre créditos de su

cliente, asumiendo el alea de su eventual incobrabilidad. Desde el punto de vista
del factor, se trata de una operación especulativa, cuyo lucro es el diferencial
entre el precio que paga por los créditos y el monto que llegue a recuperar.
Dicho beneficio se establece como un precio con el descuento de una fracción
del valor facial del crédito. Así, por ejemplo, si el factor compra en 90 una
cartera de créditos de 100, su beneficio es de 10%, en caso de que el cobro sea
totalmente exitoso.
“…de corto plazo…”
Por lo general los cr´
La prestación característica del factoring es la
406
La definición habla del “transmisión” como concepto genérico, comprensivo de

las distintas formas de circulación de créditos, sea el endoso de títulos valores
o facturas, o bien la cesión de créditos no endosables.
Para el factor, los créditos pueden ser atractivos. Desarrolla, el factor, un

gusto, un instinto para reconocer jugosas oportunidades de lucro. El factor se
beneficia del trabajo y la creatividad de su cliente. El factor no desarrolla la idea
del negocio, no invierte en la empresa, no hace gestión de ventas. Solamente
llega cuando la cosecha germinó, para participar con el comerciante en la mejor
parte de su negocio: la recolección, en la cual radica su expertise.
Desde la perspectiva del cedente, el factoring representa una fuente de

liquidez. Al recibir el pago anticipado del importe descontado de sus créditos
a plazo, puede emplear tales recursos a los fines de la aceleración de su ciclo
productivo. El precio del acceso a dicha fuente de recursos líquidos es el
descuento o porcentaje que se reconoce al factor por el pago anticipado. Tales
pagos, pueden ser definitivos, o bien anticipos, en calidad de financiamiento.
La transmisión global de créditos del cedente al factor puede ser, bien a

título de intercambio definitivo (pro soluto), o bien en función de garantía (pro
solvendo). En el primer caso, la empresa de factoreo paga un precio a cambio
de una cosa —rectius, de una universalidad de cosas, que es el conjunto de
créditos presentes o futuros—. En el segundo esquema, el factor le realiza
adelantos al cedente, a título de financiamiento, los cuales se garantizan con la
cesión global de créditos. En este caso, la transmisión es en función de garantía,
y queda sujeta a una posterior liquidación 447.
“…con o sin recurso…”
Hay dos grandes modalidades de factoraje: con y sin recurso448. El

traspaso de créditos es “con recurso” cuando el cliente transmitente se
responsabiliza, vis-à-vis a la empresa de factoring, por el eventual impago por
parte del deudor. el cliente se convierte en garante subsidiario del deudor, vis-
447
Sobre la utilización de la figura del factoring como garantía financiera, ver la muy instructiva obra de Carlos
DE CORES y Enrico GABRIELLI: El Nuevo Derecho de las Garantías Reales. Estudio comparado de las
recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias. Editoriales Asociadas Temis, Ubijus, Reus,
Zavalía, Lima, Bogotá, México, Buenos Aires, Madrid, 2008, pp. 116-124.
448
Este término es un anglicismo: “with/without recourse” alude a si el transmitente de un crédito garantiza al
cesionario el pago por parte del cedido.
407
à-vis al factor. Si el deudor no paga, el factor puede volver donde el cliente,

para que éste lo haga. El factoraje con recurso genera pasivos contingentes para
el cliente. El traspaso con recurso se puede instrumentar de distintos modos,
entre ellos: (1) Insertando, en el contrato de cesión de crédito, una cláusula
“salvo buen fin”, en virtud de la cual el cedente garantiza el pago por parte del
deudor-cedido449; o bien (2) mediante el endoso “con responsabilidad” de los
títulos cambiarios (pagaré, letra) que incorporan el crédito descontado.
El traspaso es “sin recurso” cuando la empresa de factoreo asume el

riesgo de incobrabilidad. La transmisión sin recurso es la más favorable para el
cliente. Naturalmente, la asunción, por el factor, del riesgo de incobrabilidad ha
de tener un costo mayor representado en el porcentaje de descuento. Es, a fin
de cuentas, una decisión mutuamente equilibrada de costo-beneficio. Depende,
en mucho, de la calidad de los créditos.
El art. 3 de la LMCF distingue ambas modalidades:
“El contrato de factoreo podrá celebrarse con recurso o sin recurso. Se entenderá
con recurso, cuando el transmitente garantice el pago de los derechos de crédito
y cobro presentes y/o futuros. Esta responsabilidad, por parte del transmitente,
deberá constar en un documento colateral de garantía o en una de las cláusulas
del contrato. Se entenderá sin recurso, cuando no se asuma dicha obligación por
parte del transmitente, en cuyo caso el factor asumirá los riesgos de no pago.”
“…a cambio de un precio descontado…”
449
La cláusula “salvo buen fin”, característica del descuento bancario, implica que “el banco entrega
(anticipa) al cliente importe del crédito a condición de que el crédito recibido sea efectivamente pagado por el
tercero deudor (o sea, a condición de que llegue “a buen fin”). Significa ello que si a su vencimiento, el crédito
no es satisfecho por el deudor, el banco descontante se resarcirá a su total voluntad y elección, dirigiéndose
contra el tercero deudor (ejercitando la acción cambiaria directa) o reembolsándose del cliente-descontatario,
bien ejerciendo la acción cambiaria en vía de regreso o bien la acción derivada del propio contrato de
descuento. Además, suele ser habitual en la práctica haber garantizado la operación de descuento mediante
una póliza de afianzamiento, de modo que el banco también podrá dirigirse contra el tercero fiador en caso de
impago del crédito a su vencimiento. // La cláusula “salvo buen fin” explica que el descuento no pueda
asimilarse a una compraventa del crédito descontado (…). El descuento es una operación de crédito especial
o sui generis que el banco concede a sus clientes, en garantía de cuyo pago recibe un crédito contra tercero, y
cuyo reembolso obtendrá de éste en el momento de su vencimiento o, en su defecto, y por virtud de la cláusula
“salvo buen fin", del propio cliente descontatario. El crédito descontado se cede al banco pro solvendo (es
decir, “para pago” y no “en pago”).” BROSETA PONT, Manuel, MARTÍNEZ SANZ, Fernando: Manual
de Derecho Mercantil. Vigésima séptima edición. Volumen II. Tecnos, Madrid, 2020, p. 268.
408
El descuento es la utilidad del factor. El factoring es un contrato oneroso.

La adquisición de créditos se visualiza como una operación especulativa en la
que el factor aspira a realizar una ganancia consistente en el margen (spread)
entre el precio pagado por el crédito y el importe de éste (incluido capital e
intereses). Es importante observar que el factor no se subroga el crédito del
contratante, pues la subrogación no es especulativa: el subrogado únicamente
tiene derecho a la restitución de lo pagado. En cambio, el factor espera obtener
una ganancia: comprar el crédito con descuento, por debajo de su valor facial,
y cobrarlo en su integralidad junto con los intereses.
“…de créditos a corto plazo…”
En la práctica comercial, el factoring se concentra en el mercado de

créditos a corto plazo, de entre 15 y 180 días. Las operaciones de descuento de
créditos de largo plazo se suelen estructurar a través de otro mecanismo
contractual: el forfaiting, que estudiaremos infra, caracterizado por la existencia
de un mercado secundario de créditos sólidamente garantizados,
comercializables à forfait (sin recurso).
“…generados o por generar por el cliente…”
“la asunción, por el factor, de la gestión de la cartera crediticia”.
El factor es un especialista en crédito y cobro. Tiene o desarrolla, en ese

ámbito, un saber-hacer (know-how). Cuenta con personal capacitado. A menudo
posee herramientas tecnológicas sofisticadas que le permiten medir el riesgo de
incobrabilidad. Tiene un aparato de cobro administrativo. Tiene la capacidad de
procesar la información y generar informes, proyecciones, estadísticas, en fin,
información útil para gestionar la cartera.
De tales capacidades y competencias toma provecho el cliente del factor.

En lugar de dedicar recursos y esfuerzos a esa labor, el cliente pone en práctica
el sabio refrán: “Zapatero, a tus zapatos”.
La gestión de cobro la puede realizar el factor en interés propio, cuando

ha adquirido en propiedad los créditos, o como mandatario de interés común,
cuando el factor asume una comisión de cobro por cuenta del cliente.
409
“…y/o la prestación de otros servicios complementarios…”
La empresa de factoraje puede ofrecer otros servicios complementarios a

la actividad de crédito y cobro. Entre éstas, se incluyen servicios de facturación,
de selección de clientela, contabilidad, etc. Si bien el contrato de factoring
traslativo de créditos es el más común en nuestro medio, no es su única
modalidad. Hay otros esquemas de factoreo en las que la empresa no adquiere
los créditos, sino que se limita a brindar servicios de asesoría en la
administración y gestión de la cartera de créditos, lo cual puede incluir la
gestión de cobro administrativo o judicial, a cambio de honorarios y comisiones.
Breve apunte sobre el origen histórico del factoring: El origen del contrato de
factoring. Para comprender las diversas modalidades actuales del factoring, es útil
detenernos a repasar los orígenes de la figura. Durante la época colonial, las empresas
inglesas enviaban, a sus colonias norteamericanas, una especie de representantes comerciales
denominados factores. Éstos se encargaban de colocar las mercancías remitidas desde
Inglaterra. Algunos factores desarrollaron la práctica de vender a crédito, por su cuenta y
riesgo, al tiempo que remitían a sus contratantes el pago anticipado de las mercancías. De
este modo, las empresas vendedoras obtenían liquidez a corto plazo, y no tenían que lidiar
con el riesgo de insolvencia de compradores desconocidos y lejanos. El factor, en cambio, sí
estaba en condiciones de negociar garantías y gestionar el cobro. De este modo, el factoring
se convirtió en un instrumento del comercio internacional. Del factoring a la distribución
comercial internacional no hay más que un paso.
1. Intereses de las partes:
Las empresas de factoring se erigen sobre tres pilares fundamentales:

Primero: El conocimiento especializado (know-how), administrativo, contable
y mercadológico, para la gestión de carteras de operaciones de financiamiento.
Segundo: La capacidad de gestión de cobro administrativo. Tercero: La
disponibilidad de capital líquido para invertir en operaciones especulativas de
adquisición de créditos con descuento. Sobre dicha plataforma organizativa, las
empresas de factoreo emprenden varias líneas de negocios:
• La gestión de cobros ajenos, a cambio de comisiones.

• La adquisición, con descuento, de créditos dinerarios a plazo. Por
ejemplo: el cliente, una empresa de venta de artículos electrónicos,
tiene un portafolio de facturas de ventas a crédito, por un monto de
410
100 millones de colones, con intereses al 20% anual. La empresa de

factoreo compra el paquete de créditos, por un monto de 80
millones. De este modo, obtiene dos ganancias: El monto del
descuento: 20 millones y los intereses de las respectivas
operaciones. En esta faceta, el negocio de factoreo es financiero.
• El financiamiento directo al cedente, mediante la prestación de
adelantos que se garantizan con la cartera de créditos.
• La prestación de servicios de asesoría en las áreas de su
especialidad: estudios de mercado, estudios de factibilidad, estudios
de solvencia de los posibles compradores a crédito, sistemas y
procedimientos de cobro administrativo, etc.
Los clientes de las empresas de factoring normalmente realizan ventas a

plazo, que les generan créditos con vencimiento diferido, mediante cuotas. Esta
actividad les genera tres tipos de necesidades, que el factor propone colmar: (1)
Necesidades administrativas y de control interno: Antes de otorgar el
financiamiento, el estudio del historial crediticio y la capacidad de pago del
candidato, la preparación de documentos, garantías, etc. Una vez otorgado el
crédito, el seguimiento y contabilización de los pagos, la gestión de cobro
administrativo, el cobro judicial, etc. (2) Necesidades de liquidez: Vender a
plazo implica postergar la recuperación de la inversión; y (3) Necesidad de
asesoría en el aspecto financiero del negocio: Garantías, controles, gestión de
cobro, etc.
De este modo, se compaginan los intereses y necesidades de ambas partes

del contrato de factoring. La contratante delega la gestión de cobro en una
empresa especializada, en vez de desarrollar internamente dicha labor. Y es que,
desde el ángulo visual de la contratante, el costo del aprendizaje puede resultar
muy caro, si lo que está en juego es el riesgo de incobrabilidad de montos
significativos de capital. Si bien es cierto que la contratante renuncia al rédito
financiero de sus ventas a plazo, obtiene a cambio, por anticipado, algo
preferible: capital fresco, que puede reinvertir en lo que constituye su giro
principal: el reabastecimiento de inventarios y la realización de nuevas ventas.
Desde el punto de vista de la empresa de factoring, la adquisición

descontada de créditos permite recolectar la cosecha financiera que otro sembró.
El análisis de riesgo se concentra más en la capacidad de pago de los clientes
de la empresa contratante, que en la de ésta.
411
Es de observar que no todo factoring es financiero. Algunos contratos se

limitan a la gestión de cobro de cuentas ajenas a cambio de una comisión.
Los clientes de la empresa de factoring, por su parte, normalmente se

dedican a actividades comerciales de las que nacen créditos a plazo a su favor,
pero cuyo negocio nuclear no es el financiar a sus contrapartes contractuales ni
su fuerte la gestión de cobro. Por ello, prefieren concentrar sus energías y
recursos en el giro de su especialidad, y dejar que sea la empresa de factoring
la que se encargue del cobro y, en su caso, lucre con el negocio financiero
implícito en las obligaciones de ejecución diferida. La liquidez generada por el
factoring es útil para acelerar su ciclo productivo y comercial.
La actividad de la empresa de factoring suele bifurcarse en dos sentidos:

Por un lado, la gestión de cobro; por otro, el descuento de créditos.
Dependiendo de las necesidades de cada cliente, suele predominar una u otra
faceta. En el primer caso, el contrato se plantea como una especie de contrato
de mandato o comisión comercial: La empresa de factoring realiza, por cuenta
de su cliente, la gestión de cobro y, a cambio, devenga una comisión de éxito.
En el segundo, denominado factoring financiero, la empresa de factoring
adquiere o se obliga a adquirir, como cesionaria, un portafolio de créditos del
cliente (aunque, desde luego, nada impide el descuento de créditos singulares).
Dicha adquisición se realiza a una tasa de descuento que representa la ganancia
que obtiene la empresa cesionaria. Se trata de una operación financiera: La
adquisición con descuento de un flujo de ingresos futuros.
Uno de los aspectos cardinales a negociar, en el factoring financiero, es

la transmisión, o no, del riesgo de insolvencia de los deudores, es decir, el
riesgo de que los créditos cedidos resulten incobrables. En el factoring sin
recurso, la empresa cesionaria asume el riesgo de insolvencia. A tal fin, resulta
esencial el estudio de la calidad del crédito, desde el punto de vista de su
cobrabilidad y de la solvencia de los deudores. En contraste, en el factoring
con recurso, la empresa de factoring se reserva el derecho de cobrarle al cliente
en caso de que el crédito no fuere pagado por el deudor. En este caso, la
transmisión del crédito no exime al cedente de una eventual pérdida. Como es
de suponer, la asunción del riesgo de insolvencia por la empresa de factoring,
suele reflejarse en la tasa de descuento. Sólo el atractivo de una ganancia mayor
justifica asumir un mayor riesgo.
412
2. Usos recomendables (y no recomendables) del factoring

financiero:
Desde el punto de vista del cliente, el factoring es un mecanismo idóneo

para dotar a la empresa de capital de trabajo. El modelo de negocio suele ser
así: El giro comercial del cliente suele ser la venta de bienes o la prestación de
servicios que generan créditos de corto plazo, normalmente indisputables y a
cargo de buenos pagadores. La calidad de los créditos depende, en gran medida,
de estas últimas características.
La indisputabilidad de los créditos–esto es, el reconocimiento sin reparos

de las deudas por parte de los respectivos deudores– puede depender de aspectos
de hecho y de derecho. Entre los aspectos de hecho, se incluyen, entre otros: (1)
El tipo y la calidad de los bienes o servicios que constituyen la contraprestación
de los créditos generados: idealmente han de ser bienes como mercancías y
materias primas de calidad constatable, que los adquirentes reciben
normalmente a satisfacción y que no suelen propiciar reclamos de garantía o de
calidad, que den pie a la suspensión del pago de la deuda (en virtud de la
exceptio inampleti contractus); (2) La confiabilidad que goce la empresa de cara
a su propia clientela; (3)
la idoneidad de la contraprestación, la confiabilidad del producto

suministrado o la calidad de los servicios. Entre los aspectos de derecho, se
incluye el instrumento del crédito: por ejemplo, los créditos incorporados en
títulos valores bloquean la oposición de excepciones extracartulares. También
pesa el orden cronológico de las prestaciones de cada parte. Desde el punto de
vista del factor, lo ideal es que el tercero ya haya recibido a satisfacción los
bienes o servicios que constituyen la contrapartida de su obligación de pago.
Ahora bien, nada impide el factoraje de créditos correlativos a prestaciones
futuras, aunque ello implica un mayor grado de confianza del factor en la moral
y capacidad de cumplimiento de su cliente.
Tales créditos son los que el cliente cede o da en garantía al factor, el cual
adelanta al cliente una parte sustancial, que éste utiliza como capital de trabajo
como parte de su ciclo productivo, cubriendo sus costos operativos (pagos a
proveedores, trabajadores, arrendantes, etc.).
cuyos deudores normalmente reconocenincuestionables.
413
A menudo se trata de mercadería que el adquirente comercializa tal cual

o transformada (ej., utilizada como materia prima) dentro del plazo del crédito,
con lo cual genera los recursos para pagar.
ser una empresa que vende mercadería destinada a la reventa, tal cual o
incorporada a otros productos (por ejemplo, materias primas).
El factoring es un modelo contractual
idóneo para la empresa cuyo giro sea la venta, a crédito de corto plazo,
de mercadería o materias primas destinadas a la reventa de los mismos bienes o
de otros con ellos producidos, con su comercialización el comprador honra los
créditos.
o la prestación de servicios que usualmente sea recibida a satisfacción,

con el compromiso de pagarla al cabo del plazo pactado.
un esquema contractual idóneo para que el cliente pueda ofrecer, a su

propia clientela, mercadería o servicios pagaderos a corto plazo,
para que la empres pueda ofrecer, a sus compradores mercadería
Se han señalado, como usos poco recomendables del factoring450, la

utilización
3. Régimen legal:
450
V. MILLS/RUDDY, Salinger on Factoring, Sixth Edition, p. 29 y ss.
414
El 30 de setiembre de 2019 entró en vigor, en Costa Rica, la Ley 9691 de 3 de junio

de 2019, Ley Marco del Contrato de Factoreo (LMCF). El artículo 2.b enuncia la siguiente
definición: “contrato de gestión mercantil mediante el cual una persona física o jurídica que
desarrolla una actividad lucrativa, llamada cliente, transmite a la empresa de factoreo,
llamado factor, sus derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros de terceros deudores,
sea mediante facturas o cualquier otro efecto comercial, a cambio de una remuneración
previamente estipulada”. Esta definición se centra en la naturaleza traslativa del acuerdo.
Según veremos, el contrato en estudio puede incluir otras prestaciones no traslativas, como
la administración de carteras y la gestión de cobro. La citada disposición, en su segundo
párrafo, da cuenta de la amplitud y variedad de las posibles prestaciones a cargo del factor:
“Este contrato puede comprender también otros tipos de cláusulas relacionadas con la
gestión financiera, administrativa y contable de derechos de crédito y cobro presentes y/o
futuros, la administración de las cuentas, la evaluación e investigación de los clientes y la
cobranza de los créditos, así como la inclusión de una cláusula de garantía para el factor,
en caso de incumplimiento de los terceros deudores.”
Antecedentes. Con la promulgación de la Ley del Sistema de Banca para el

Desarrollo (LSBD), número 8634 de 23 de abril de 2008, las figuras del factoring y del
leasing quedaron oficialmente reconocidas como modelos legales viables para el
financiamento bancario. Además, dicha ley reformó otras leyes, con el fin de facilitar y dar
soporte legal a las operaciones de factoraje. En entre ellas, amerita destacar: (1) La adición
del inciso 12 y de dos párrafos finales al artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional (LOSBN). El inciso 12 consagra las operaciones de factoraje como parte del elenco
de negocios crediticios e inversiones al alcance de los bancos comerciales. Se contempla,
además la posibilidad de que los bancos formen sociedades anónimas de factoreo451, con
contabilidad independiente, supervisadas por la SUGEF y reguladas por el CONASSIF; y (2)
La agregación del artículo 460 bis del Código de Comercio, conforme al cual la factura puede
ser transmitida válidamente mediante endoso. Cabe acotar que, si bien se reformó el sistema
de trasmisión de los créditos documentados en facturas, la reforma no alcanza a convertir la
factura en un título valor ni, por consiguiente, a convertir la obligación en ella documentada
en un crédito abstracto y autónomo.
El Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo452 define el factoreo

como: “una alternativa de financiamiento que consiste en un contrato mediante el cual una
empresa traspasa a un tercero el servicio de cobranza futura de los créditos, contratos,
órdenes de compra y facturas existentes a su favor y a cambio obtiene de manera inmediata
el dinero a que esas operaciones se refiere menos un descuento”.
Bajo el expediente legislativo número 14.687, se ventiló, desde el 2002, un proyecto

de ley tendiente a incorporar al Código de Comercio una regulación general del contrato de
factoreo. Algunos de los principales rasgos del proyecto en cuestión: (a) Sobre la definición:
451
También se habilita la formación de sociedades de leasing, con las mismas características y mecanismos
de control y regulación.
452
Decreto MEIC-MAG 34901 de 12 de noviembre de 2008.
415
El Proyecto definía el contrato de factoreo como “…un contrato por medio del cual, el
contratante se obliga a traspasar al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros
deudores, a cambio de una retribución o precio; y el factor se compromete a efectuar el
cobro de las correspondientes deudas”. La definición mezclaba, como agua y aceite, dos
modalidades diversas –e incompatibles-- de factoring. La primera frase se refería al factoreo
traslativo, de intercambio de créditos por un precio. La segunda aludía al factoring en su
modalidad de comisión de cobro. Una y otra son recíprocamente excluyentes: si los créditos
se transfieren sin recurso al factor, es problema de este si los cobra o no. A partir del traspaso,
el cobro lo realiza el factor en nombre, por cuenta e interés propios. Por otra parte, la
definición limita el factoreo a la transmisión de facturas comerciales por compraventas
mercantiles, dejando excluidos los créditos que consten en otro tipo de documentos, o que
deriven de otro tipo de contratos (v.gr., prestación de servicios, leasings, etc.). En realidad,
cualquier actividad económica de la que emerjan créditos de ejecución diferida, debería poder
ser objeto de un contrato de factoring. (b) Desdoblamiento de la factura: El Proyecto partía
de un desdoblamiento de la factura comercial. Por cada compraventa mercantil, se emiten
dos facturas, la primaria, que conserva el vendedor, y la cambiaria, que puede ser objeto de
traspaso al factor. (c) Abstracción de la factura cambiaria: El Proyecto (que data del año
2002) preveía la modificación que posteriormente consagró la ley 8634, de 23 de abril de
2008, en lo concerniente al modo de circulación de la factura, por vía de endoso. Con la
diferencia de que, de manera expresa, el Proyecto elevaba la factura cambiaria al rango de
título valor. Así, convertía a la deuda en una obligación abstracta, impidiéndole al deudor
invocar contra el factor excepciones extracartulares: “El deudor podrá oponer las
excepciones previstas en esta Ley para los títulos valores”. En cambio, como vimos supra,
la reforma de 2008 se limitó a reformar el modo de circulación de la factura, sin llegar a
equipararla con los títulos valores, ni conferir el atributo de la abstracción a la obligación allí
consignada.
Antes de la promulgación de la LMCF, el contrato de factoring carecía

de regulación típica en el Derecho costarricense; lo cual no significaba, ni que
fuera extraño a la práctica comercial, ni que estuviera totalmente exento de
soporte normativo, si bien fragmentario. La faceta traslativa de los créditos se
regulaba por el derecho aplicable cada tipo de crédito. Si el crédito estaba
incorporado a un título valor, se aplicaban las reglas del endoso (ver supra). Si
el crédito constaba de una factura comercial (ex arts. 460 y 460 bis del Código
de Comercio ver supra), el traspaso se realizaba mediante endoso del
documento físico. Supletoriamente, se aplicaba el derecho común de la cesión
de créditos. La faceta administrativa de la cartera crediticia se regulaba por el
derecho aplicable al mandato comercial (comisión mercantil) y la locación de
obra. Por su parte, la Ley de Garantías Mobiliarias introdujo importantes
reformas aplicables al factoraje, como veremos infra.
416
El advenimiento de una Ley Marco del Contrato de Factoreo permitiría

esperar una disciplina completa e integral de la figura. Sin embargo, el
articulado presenta una textura porosa, habiendo quedado sin cubrir aspectos
cardinales de la actividad del factoring.
El artículo 23 de la LMCF enuncia las siguientes fuentes supletorias:
“En la materia no regulada en la presente ley se aplicará supletoriamente lo

dispuesto en la Ley N.° 9246, Ley de Garantías Mobiliarias, de 7 de mayo de
2014 y la Ley N.° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964.
4. El factoraje a la luz de la Ley de Garantías Mobiliarias:
Uno de los capítulos más innovadores de la LGM es el II, concerniente a

las garantías “sobre créditos y cuentas por cobrar”. El capítulo se refiere a los
créditos no cambiarios, es decir, derechos personales no incorporados: (1) En
títulos valores cambiarios (como letras de cambio, pagarés, certificados de
inversión); ni tampoco: (2) En valores escriturales (anotaciones en cuenta), que
son valores desmaterializados sujetos a un régimen análogo a los títulos valores
cambiarios, fundamentalmente en lo concerniente a la abstracción y la
adquisición a non domino.
a) Oponibilidad a terceros mediante publicidad en el Sistema de

Garantías Mobiliarias:
Entre las innovaciones de la LGM aplicables al factoring destaca el

artículo 19:

La Ley de Garantías Mobiliarias estatuye tres métodos de publicidad y

prelación453: (1) La inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, que es
un registro público electrónico; (2) La tradición de la cosa mueble corpórea, en
453
Para una exposición más amplia sobre los mecanismos de publicidad, ver infra, el Capítulo sobre garantías
mobiliarias.
417
presencia de garantías mobiliarias con desplazamiento posesorio; y (3) La toma

de control, en materia de garantías mobiliarias sobre cuentas corrientes y de
inversión.
La publicidad de garantías sobre créditos no cambiarios —y, por la

extensión de efectos decretada por el artículo 19, la de cualquier especie de
cesión de créditos— se alcanza mediante la inscripción en el Sistema de
Garantías Mobiliarias:
“Se le da publicidad a una garantía mobiliaria otorgada por un deudor garante

sobre créditos por medio de su inscripción en el Sistema de Garantías
Mobiliarias, y será efectiva frente al deudor garante y terceros sin necesidad de
notificación personal alguna al deudor del crédito cedido.”454
La prelación de una garantía mobiliaria sobre un crédito no cambiario —

y, por extensión vía art. 19 LGM, la de una cesión de créditos—se determina,
ratione temporis, por el momento de su publicidad, esté o no notificado el
deudor cedido.455
“La prelación de una garantía mobiliaria, incluyendo la de sus bienes derivados

o atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como los gravámenes
judiciales y gravámenes administrativos, se determina por el momento de su
publicidad…”
La prelación es la potestad de prevalecer sobre intereses rivales o

competidores.
En suma: A la luz de la LGM, la oponibilidad a terceros de una cesión de

créditos surte efectos a partir del momento en que dicho acto queda inscrito en
el Sistema de Garantías Mobiliarias (SGM). Así, conforme al principio prior in
tempore, potior iuris, la rivalidad entre un cesionario y un embargante del
mismo crédito, se define por la fecha en la que cada cual hizo inscribir su
454
Art. 22 LGM.
455
Obsérvese cómo el artículo 19 in fine de la LGM deroga, para el supuesto de inscripción de la cesión en el
SGM, el régimen distributivo de dividendos entre cesionarios y acreedores embargantes, estatuido por los
artículos 1107 y 1108 del Código Civil, en la hipótesis del embargo practicado con anterioridad a la notificación
de la cesión al deudor-cedido.
418
derecho en el SGM (el embargo califica como una garantía mobiliaria de origen
judicial456).
b) Posibilidad de constituir dos modalidades de garantías

mobiliarias sobre créditos: traslativas y no traslativas:
Las garantías mobiliarias sobre créditos pueden ser traslativas o no

traslativas. En el primer caso se ceden los créditos al acreedor garantizado, en
función de garantía. Los créditos salen del patrimonio del deudor garante (que
podría ser la empresa factoreada) e ingresan al patrimonio del acreedor
garantizado (que podría ser el factor), pero no en propiedad plena, sino pro
solvendo: el acreedor garantizado (en este caso, el factor), procede a gestionar
el cobro de los créditos con el fin de abonar, con su producto, la obligación
garantizada.
El artículo 20 de la LGM menciona la cesión de créditos en función de

garantía:
“Una cesión será efectiva entre el deudor garante y el acreedor garantizado desde
el momento en que se suscriba el acuerdo de cesión en garantía. Será efectiva la
cesión de más de un crédito, de créditos futuros, de una parte de un crédito o de
un derecho indiviso sobre tal crédito, siempre y cuando se describan como
créditos objeto de la garantía o de la cesión en garantía.
Salvo acuerdo en contrario, la cesión de uno o más créditos futuros surtirá efecto
sin que se requiera un nuevo acto de cesión e inscripción para cada crédito.”
En las garantías mobiliarias no traslativas, los créditos permanecen en el

patrimonio del deudor garante, pero quedan gravados por la garantía mobiliaria.
Esta modalidad de garantía se menciona en los artículos 25 y 27 de la LGM,
cuando se hace referencia a los créditos cedidos o gravados.
456
Art. 3.2 de la LGM: “Los gravámenes administrativos y judiciales sobre bienes muebles dados en garantía
mobiliaria se regirán, a los efectos de su efectividad, registro y prelación, solamente por las disposiciones de
los títulos tercero, cuarto y quinto de la presente ley”. Art. 6 LGM: “Una garantía mobiliaria se constituye
mediante contrato escrito entre el deudor garante y el acreedor garantizado, o por disposición de la ley, tales
como los derechos de retención de bienes del deudor garante por parte de su transportista, almacenista,
hotelero, mecánico y otras retenciones a los efectos de asegurar el pago de la obligación, al igual que por
gravámenes judiciales y tributarios.” Art. 44.5 LGM: “5) En el caso de registro de gravámenes judiciales y
administrativos, el reglamento del Sistema de Garantías Mobiliarias determinará los requisitos de
inscripción.”
419
c) Oponibilidad anticipada de la enajenación o gravamen de créditos

futuros:
Una de las principales innovaciones de la LGM es la posibilidad de

constituir e inscribir, con eficacia erga omnes, garantías mobiliarias sobre
créditos futuros. Esto le permite al factor adelantar dinero al comerciante para
que éste pueda producir o importar mercadería, la cual, una vez adquirida, se
vende a plazo a los clientes, de lo cual surgen créditos que nacen
automáticamente gravados a favor del factor, con prelación retroactiva a la
fecha de la constitución de la garantía mobiliaria.
Ejemplo: En el mes de abril de 2020, REFRIGERACIÓN ZUKO, S. A., un

importador y comerciante de equipos de aire acondicionado, le solicita una línea de crédito
a la empresa de factoring FACTOREO INTERNACIONAL ABC, S. A. El proyecto consiste
en importar 200 equipos de aire acondicionado para ponerlos en venta, sea de contado o
mediante financiamiento. FACTOREO INTERNACIONAL ABC otorga una línea de crédito
a REFRIGERACIÓN ZUKO por la suma de $300.000, para que ésta proceda a comprar e
importar los 200 equipos de aire acondicionado, los cuales se proyecta vender a $2500 cada
una. En caso de ventas financiadas, el plazo sería de 5 años a cuotas niveladas con una tasa
de interés del 18% anual. En garantía del financiamiento, REFRIGERACIÓN ZUKO
constituye, a favor de FACTOREO INTERNACIONAL ABC, una garantía mobiliaria sobre:
a) El futuro inventario de los 200 equipos de aire acondicionado y sus derivados y atribuibles,
incluyendo el precio de venta; b) Los futuros créditos que deriven de las futuras ventas
financiadas. El deudor garante cede en garantía los futuros créditos al acreedor garantizado.
La garantía mobiliaria se inscribe y publicita en el Sistema de Garantías Mobiliarias el día
30 de abril de 2020. Durante el período comprendido entre octubre de 2020 y marzo de
2021, REFRIGERACIÓN ZUKO vende 100 unidades de aire acondicionado, con
financiamiento. Las ventas se documentan mediante facturas comerciales expedidas por
REFRIGERACIÓN ZUKO y firmadas por cada comprador o su representante. Los créditos
plasmados en las facturas, desde el momento de su nacimiento, quedan gravados a favor de
FACTOREO INTERNACIONAL ABC, con fecha retroactiva de oponibilidad al 30 de abril
de 2020. Por consiguiente, si en el mes de abril un juzgado de cobro decreta embargo sobre
los créditos de REFRIGERACIÓN ZUKO, S. A., tiene prelación la garantía mobiliaria a
favor de FACTOREO INTERNACIONAL ABC, por haber sido publicitada con
anterioridad. Lo mismo ocurriría si REFRIGERACIÓN ZUKO realiza una doble
movilización de los créditos, cediéndolos a una tercera persona.
El fundamento positivo de la posibilidad de preconstituir garantías

mobiliarias sobre créditos futuros se halla en las siguientes disposiciones:
“Artículo 20.- Efectividad de las cesiones
420
Una cesión será efectiva entre el deudor garante y el acreedor garantizado desde
Salvo acuerdo en contrario, la cesión de uno o más créditos futuros surtirá
efecto sin que se requiera un nuevo acto de cesión e inscripción para cada
crédito.
Artículo 22.- Publicidad y prelación de la garantía sobre créditos
Se le da publicidad a una garantía mobiliaria otorgada por un deudor garante
Mobiliarias, y será efectiva frente al deudor garante y terceros sin necesidad
de notificación personal alguna al deudor del crédito cedido.
El orden de prelación establecido en el título quinto de la presente ley queda
preservado.”
Artículo 49.- Prelación y derechos de ejecución
La prelación de una garantía mobiliaria, incluyendo la de sus bienes derivados
publicidad, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de
garantía.”
d) Posibilidad de transformar créditos no cambiarios en créditos

abstractos:
Los créditos no cambiarios tradicionalmente han estado sujetos a los

principios de base de la adquisición derivativa de derechos: el nemo plus iuris
y el resoluto iure dantis. El cesionario y el acreedor pignoraticio del crédito
cedido o pignorado, no recibe más, ni mejor derecho que el derecho que
ostentaba el acreedor original, quien cede o da en garantía el crédito en cuestión.
El nemo plus iuris se traduce en la potestad conferida al deudor para oponer, a
los causahabientes particulares de su acreedor, las mismas excepciones reales o
personales que hubiera podido oponer a su acreedor. Y si el crédito del cedente
se resuelve por incumplimiento de una obligación correlativa de éste vis-à-vis
al cedido (resuluto iure dantis…), igual suerte corre el crédito del cesionario
(…resolvitur ex ius accipientis).
En contraste, los créditos cambiarios (que corresponden a los que en el

Derecho anglosajón se conoce como negotiable instruments), se caracterizan
por la abstracción. Abstraer significa, en este contexto, separar, disociar una
deuda —la documentada en el título valor cambiario—de su antecedente causal
421
—la relación jurídica de base donde germinó el crédito—. Desde el punto de

vista práctico, el deudor de una obligación abstracta no puede invocar, frente al
causahabiente particular de su acreedor, las mismas defensas o excepciones
extra cartulares (es decir, aquellas externas, que no consten del título mismo)
que hubiera podido oponer a su acreedor. El crédito, al circular en propiedad o
en garantía, se separa, se desliga —rectius, se abstrae—de la relación jurídica
de donde efluyó, para convertirse en una entidad autónoma, sin padre ni madre
ni genealogía —como Melquisedec—; y, entonces, deviene inmune a las
defensas basadas en las relaciones entre el deudor y el acreedor original. En la
circulación derivativa de créditos cambiarios se desactiva el nemo plus iuris y
se aplica, la protección al tercero de buena fe, adquirente a non domino. Así, no
sin cierta crudeza, postula el artículo 669 bis del Código de Comercio: “[el
tercero de buena fe]…adquiere válidamente el derecho representado en el
título, aunque el transmitente no sea el titular, y cualquiera que sea la forma
en que el titular haya sido desposeído”. Lo mismo ocurre en la hipótesis de
resolución del derecho del tomador original del título, con lo cual queda también
desactivado el resoluto iure dantis.
No es difícil imaginar qué tipo de crédito resulta preferible, desde el

ángulo visual del acreedor. La abstracción es la tierra prometida del
comerciante. Si sus deudores, los compradores a plazo, contraen obligaciones
susceptibles de ser separadas (digamos, rebanadas) del contrato original, los
créditos resultantes de dichas operaciones se convierten en bienes negociables,
descontables, por ejemplo, a favor de una entidad financiera dedicada al
factoreo.
Por ejemplo: Un comerciante vende a crédito 500 lavadoras automáticas de ropa. Por
cada operación, se documentan 500 créditos, en promedio a un año plazo de recuperación.
El comerciante puede elegir entre: 1. Esperar que maduren –es decir, que venzan, o que
devengan exigibles—y, en tal caso, el comerciante actuaría como financista de sus clientes;
ó 2. Buscar algún modo de recibir liquidez anticipadamente. A tal fin, puede concertar un
contrato con una empresa financiera o de factoraje, para que ésta le provea recursos contra
dichos créditos. En este punto, se ofrecen varias opciones. Una es vender los créditos en
firme o sin recurso, de tal manera que la empresa de factoraje adquiera la titularidad
definitiva de los créditos y asuma el riesgo de incobrabilidad. Este es el mundo ideal para el
comerciante: obtener dinero líquido, el cual puede emplear para comprar nueva mercadería
y acelerar el ciclo productivo de su negocio. Sin embargo, difícilmente va a encontrar una
empresa de factoraje dispuesta a asumir el riesgo de incobrabilidad de la cartera. Y si lo
encuentra, posiblemente dicho álea se castigue con un descuento tan significativo del precio
de venta de los créditos, que haga poco atractivo el negocio. Pero, además, hay otro riesgo,
desde el ángulo visual del potencial cesionario de los créditos, que se hace patente en
422
presencia de créditos causales (o no cambiarios): el riesgo de oponibilidad –por parte de los

deudores cedidos—de excepciones o defensas basadas en la relación causal subyacente. Así,
por ejemplo, si resulta que las lavadoras vendidas presentan defectos de fabricación, muy
posiblemente los deudores cedidos se negarán a pagarle al cesionario, invocando —entre
otras—la exceptio inadimpleti contractus. Ambos riesgos, el de incobrabilidad y el de
oponibilidad de defensas causales, obstaculizan la realización del mundo ideal visualizado
por el comerciante (la venta en firme de sus créditos y, además, por un buen precio). Surgen,
así otras opciones, en las que el factor acepta adelantarle al comerciante algunos recursos,
pero a título de financiamiento. En garantía, recibe los créditos, ya no en firme como
contrapartida de un precio irrepetible (pro soluto), sino pro solvendo, como garantía del
repago de los adelantos más la utilidad pactada (la tasa de descuento de los créditos).
Los créditos no cambiarios que, en el ámbito mercantil consisten,

fundamentalmente, en cuentas por cobrar por ventas realizadas a crédito y
servicios prestados contra remuneración diferida, tradicionalmente se han
caracterizado por su causalidad. La causalidad significa que, aun cuando el
crédito fuere cedido o gravado, el deudor siempre conserva el derecho a
oponerle al cesionario, al acreedor pignoraticio y, en su caso, al adjudicatario,
las mismas excepciones que hubiera podido oponer al cedente —es decir, a su
acreedor original—457. Cabe recordar, en passant, que en este contexto la
noción de excepción no se utiliza en su acepción procesal, sino en sentido
sustantivo, como derecho a negar la prestación458. Sin embargo, es de observar
cómo se han ido abriendo, en el Derecho patrio, grietas a la causalidad,
delimitando algunas zonas donde lo que impera es lo opuesto a la causalidad,
que es la abstracción. El Código de Comercio del 64 instituyó, desde su
promulgación, la figura de la metamorfosis de un crédito originariamente causal
en un crédito parcialmente abstracto. A tal fin, se establece, en artículo 492, un
plazo cortísimo de tres días de caducidad, dentro del cual el cedido le puede
oponerle al cesionario excepciones extrínsecas al título 459. Vencido ese plazo,
457
Preceptúa, en tal sentido, el párrafo primero del artículo 1111 del Código Civil: “El deudor puede oponer
al cesionario todas las excepciones reales o personales que hubiera podido oponer al cedente y puede hacerlas
valer, aunque no hubiera hecho ninguna reserva a este respecto al notificarle la cesión; aun en el caso de
aceptación pura y simple, podrá oponer toda otra excepción fuera de la compensación, salvo el reparar el
perjuicio causado al cesionario por la aceptación, si según las circunstancias, constituyera ésta una falta o
imprudencia grave de su parte.”
458
LARENZ, Karl: Derecho de Obligaciones. Tomo II, Traducción de Jaime SANTOS BRIZ, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 448.
459
Artículo 492, párrafo primero del Código de Comercio: “El deudor a quien se haga saber la cesión y tenga
que oponer excepciones que no resulten del título cedido, deberá hacerla presente en el acto de la notificación
o dentro del tercer día. Si no hiciere manifestación alguna acerca de tales excepciones dentro de ese término,
423
se produce un efecto de abstracción parcial: la obligación se desliga de la

relación subyacente, en cuanto a vicios no ostensibles, que no deriven del título
mismo. La mutación de un crédito causal en un crédito semi-abstracto, por
efecto del silencio del cedido, es una particularidad de la cesión de créditos
regida por el Código de Comercio. Se trata, en efecto, de un ius singulare
instituido en el Código de Comercio, en virtud del cual el cesionario llega a
acceder a la posición de seguridad que emana de la abstracción. Sin embargo,
es de hacer notar que al momento crucial de formación del contrato de cesión
del crédito, el potencial cesionario desconoce si el cedido habrá de ejercer en
tiempo su derecho a invocar excepciones extrínsecas, basadas en la relación
contractual subyacente. La existencia, al momento de la formación del contrato,
de un riesgo actual de oposición de excepciones por el deudor, constituye un
costo transaccional.
En 1997 se abrió una nueva grieta al principio de causalidad de la cesión

de créditos, con motivo de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio
operadas mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732
de 17 de diciembre de 1997. Esta ley reformó y adicionó ambos códigos de
Derecho Privado, introduciendo la figura de la cesión de créditos a los fines de
la constitución de una garantía para la oferta pública de valores. El alcance de
esta reforma fue bastante limitado, al quedar subjetivamente restringido a las
cesiones en garantía efectuadas por los bancos y entidades financieras
autorizadas para realizar oferta pública de valores. Se habilitó la cláusula de
consentimiento anticipado del deudor en la transferencia de su crédito sin
notificación. Se instituyó un régimen de oponibilidad automática al cedido y a
los terceros a partir de la fecha cierta de la cesión en garantía de los créditos.
Además, se generó una abstracción parcial, al limitar a una mancuernilla de
hipótesis taxativas las posibles excepciones que el deudor puede oponerle al
cesionario460: nulidad de la relación crediticia y pago anterior a la cesión,
siempre y cuando el pago constare documentalmente. Cualquier otra excepción
serán rechazadas si se tratara de hacerla valer posteriormente. Las excepciones que aparezcan del documento,
podrán oponerse al cesionario en cualquier tiempo en la misma forma en que habrían de oponerse al cedente.”
460
Artículo 1111, párrafo segundo del Código de Comercio (introducido por la Ley 7732): “Para las
operaciones previstas en los incisos a) y b) del numeral 1104, el deudor únicamente podrá oponer, contra el
cesionario, la excepción de pago, siempre que este se encuentre documentado y se haya realizado con
anterioridad la cesión; y la de nulidad de la relación crediticia.”
424
real o personal, incluido el pago indocumentado, quedó expresamente excluida.

Esta reforma se propuso facilitar la securitización o titulización de carteras de
créditos hipotecarios461.
La incrustación del artículo 460 bis del Código de Comercio —acaecida

en 2008 mediante Ley 8634 de 23 de abril de 2008—, cuyo texto se limita
parcamente a enunciar que “[l]a factura podrá ser transmitida válidamente por
endoso”, implicó un nuevo avance de la abstracción en los territorios antes
gobernados por la causalidad. En este caso, el ámbito de la reforma fue
considerablemente más amplio, al abarcar el territorio de los créditos por
compraventas mercantiles, documentados en facturas. La circunstancia de que
un documento meramente probatorio de una obligación, que se suele emitir por
duplicado y que tradicionalmente no incorporaba ningún derecho ni, por
consiguiente, era considerado título valor, ahora fuera susceptible de
transmisión por endoso, originó serias dudas interpretativas. Emerge la duda
sobre si el endoso de la factura produce los efectos del endoso traslativo de
títulos valores, específicamente la abstracción y la autonomía; o si, por el
contrario, el deudor puede oponerle al endosatario de la factura todas las
defensas y excepciones basadas en la relación contractual original. Estos
aspectos no quedan claros en la ley. Sobre el endoso de facturas —habilitado
mediante el artículo 460 bis, agregado al Código de Comercio mediante Ley
número 87 de 7 de mayo de 2008—, existe laguna normativa en materia de
responsabilidad del endosante. Si bien se reformó el sistema de trasmisión de
los créditos documentados en facturas, la reforma no alcanza a convertir la
factura en un título valor ni, por consiguiente, a convertir la obligación en ella
documentada en un crédito abstracto y autónomo.
A favor de una respuesta positiva, se podría aducir que, por tratarse de

créditos ahora endosables, quedaban excluidos del régimen de la cesión de
créditos. En efecto, el artículo 492 del Código de Comercio da claramente a
entender que el contrato de cesión es el vehículo traslativo de los créditos no
endosables. Sin embargo, no necesariamente la circulación por endoso implica
la supresión de la causalidad. Para muestra, un botón: el endoso de una póliza
de seguros, a diferencia del endoso de un título valor cambiario, no produce el
efecto de abstracción característico del endoso de un título valor cambiario de
previo a su vencimiento. El endoso de la póliza de seguros no impide que el
461
Cabe acotar que la titularización de carteras de créditos hipotecarios sub prime jugó un rol protagónico en
la crisis económica universal que estalló en 2008.
425
asegurador le oponga al endosatario todas las excepciones que podía haberle

opuesto al endosante (art. 29 Ley Reguladora del Contrato de Seguro).
Sin embargo, la reforma del artículo 460 bis del Código de Comercio
efectuada mediante Ley número 9274 de 12 de noviembre de 2014, parece haber
convertido a las facturas comerciales y de servicios en títulos endosables
abstractos:
“La factura comercial y la factura de servicios tendrán carácter de título
ejecutivo; asimismo, podrán ser transmitidas válidamente mediante endoso. A
dicho endoso le serán aplicables las reglas del endoso de los títulos valores a la
orden y especialmente el artículo 705.
de conformidad con la legislación o la normativa correspondiente.”
La LGM le ofrece al comerciante medios para transformar sus créditos

no cambiarios, causales, en créditos abstractos, negociables. A primera vista,
el artículo 24 de la LGM pareciera estar motivado por el principio favor
debitoris, cuando enuncia, en el artículo 24, la regla según la cual la constitución
de una garantía sobre un crédito “no podrá modificar la relación jurídica
subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito que
fue cedido o gravado…”. Si la frase llegara hasta allí, si luego de “gravado”
existiera un punto y aparte, no cabría ninguna duda de estar en presencia de una
norma pro-parte-deudora. Sin embargo, las últimas tres palabras, “…sin su
consentimiento”, habilitan exactamente el efecto contrario. A priori, el
lenguaje imperativo de la norma --“no podrá…”—sugiere una prohibición, una
norma de orden público, restrictiva de la libertad contractual. Sin embargo, esas
tres palabras finales privan a la norma de toda fuerza prohibitiva, y la reducen
a una simple norma supletoria. De manera sutil, el artículo 24 viene a legalizar
—y entrelíneas, casi que a estimular y fomentar— el pacto entre acreedor y
deudor en cuya virtud la eventual constitución de una garantía mobiliaria sobre
créditos no cambiarios implique la agravación y el desmejoramiento de la
posición que tenía el deudor vis-à-vis a su acreedor original, en la relación
causal subyacente. En realidad, se trata de una disposición claramente favor
creditoris, que, en simple castellano debería leerse así: “Es válido el convenio
entre acreedor y deudor en virtud del cual la constitución de la garantía torne
más onerosas las obligaciones del deudor”. En efecto, según veremos, son las
partes acreedoras —en plural— las beneficiarias de este pacto de agravación
426
de las obligaciones del deudor, cuya validez el artículo 24 viene a reconocer.

Se favorece, en primer lugar, al acreedor original de créditos tradicionalmente
causales, quien, a través de la inserción de una cláusula de renuncia anticipada
de oposición de excepciones, puede procurarse créditos abstractos, es decir, en
instrumentos negociables susceptibles de ser desligados de sus propias
obligaciones correlativas. Y, en segundo lugar, también se beneficia el acreedor
garantizado, el accipiens del crédito abstracto, a quien el deudor no puede
oponer excepciones derivadas de la relación subyacente. El deudor queda
amarrado de cara a un tigre suelto, sin posibilidad de defenderse aun cuando su
acreedor, como deudor de una obligación correlativa, le hubiera fallado —v.gr.,
entregándole una cosa defectuosa, o incluso un aliud pro alio—.
El artículo 27 de la LGM enuncia la conocida regla de derecho común de

oponibilidad al cesionario, por parte del deudor cedido, de todo tipo de
“excepciones reales y personales resultantes del contrato original”. Pero, acto
seguido, el artículo 28 tiende un puente de plata hacia la tierra prometida de la
abstracción. En efecto, el artículo 28 legaliza el pacto de abstracción y de
renuncia de excepciones, sin contemplar distinción alguna si el renunciante es
un deudor profesional o un consumidor: “El deudor del crédito cedido podrá
acordar con el deudor garante o cedente, o con el acreedor garantizado que
renuncia oponer, en contra del acreedor garantizado, excepciones y derechos
de compensación que el deudor del crédito podría oponer, siempre y cuando
estas se hayan documentado con fecha anterior a la cesión”.
Por consiguiente, volviendo a nuestro ejemplo, los compradores a plazo

de las lavadoras inservibles no podrían excusarse de pagar sus débitos vis-à-vis
al cesionario, aduciendo la exceptio inadimpleti contractus. Para efectos
prácticos: Los deudores quedan constreñidos a pagar sus débitos a primer
requerimiento, (o en su defecto, expuestos a la agresión de su patrimonio por
las vías ultra rápidas de la ejecución extrajudicial o la monitoria) y, si aún le
quedaran recursos para pagar a un abogado, ejercer, ex post, la garantía
redhibitoria frente a su vendedor por los tortuosos caminos del juicio ordinario,
donde cada viaje es una peregrinación. Los comerciantes logran una ventaja
apreciable: sus créditos se disocian de las obligaciones correlativas. Los créditos
del comerciante provenientes de contratos sinalagmáticos se liberan de la
incómoda reciprocidad y de la odiosa excepción de inejecución, quedando
convertidos en derechos abstractos negociables. El otro comerciante, el
accipiens, recibe créditos coercibles por la vía más expedita posible. El hecho
de que la LGM no discrimine entre deudores profesionales (comerciantes) y
427
consumidores, implica un retroceso en cuanto a la protección del consumidor,

o, dicho de otro modo, una reconquista, por los comerciantes, de territorios
perdidos frente a los avances del Derecho del Consumo. Este contraataque del
Derecho Comercial, cristalizado en la abstracción de los créditos no cambiarios,
lo protege la LGM con sus propias defensas cortafuegos. Es emblemático, en
tal sentido, el principio de especialidad postulado artículo 76 de la LGM: “Las
disposiciones contenidas en la presente ley para la constitución, efectividad,
registro, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias deben aplicarse con
preferencia a las contenidas en otras leyes”. Es imposible no pensar en que
entre esas otras leyes que habrían de abstenerse de interferir con el régimen de
garantías mobiliarias, se incluye la Ley 7472 de Promoción de la Competencia
y Defensa Efectiva del Consumidor. De prestársele oídos –sin una lectura en
clave constitucional armónica con el artículo 46 de la Carta Magna—a la
autoproclamada superioridad jerárquica del artículo 76 LGM, entonces se
llegaría a la conclusión de que, frente al señorío de la LGM, quedaría expatriada
la Ley 7472, e inoperantes sus disposiciones de protección al consumidor frente
a cláusulas abusivas, como lo serían, sin lugar a dudas, aquellas que
“favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la posición contractual de
la parte predisponente o importen renuncia o restricción de los derechos del
adherente”.462
5. Particularidades de la LMCF:
a) Título ejecutivo:
Dispone el artículo 6 de la LMCF:
“Las certificaciones del monto adeudado de una factura tendrán el carácter de

título ejecutivo, cuando sean expedidas por un contador público autorizado, a
partir de la veracidad de la existencia del contrato o acto jurídico.”
La norma en cuestión le ofrece, al acreedor —al factor—un medio de

naturaleza procesal para cobrar el crédito: se le confiere fuerza ejecutiva a la
certificación del saldo deudor de una factura, expedido por un contador público
autorizado. Cabe recordar que, en materia de cuenta corriente mercantil, el
artículo 611 del Código de Comercio confiere fuerza ejecutiva a la certificación
del saldo deudor expedida por contador público autorizado; solución que,
mediante ley 7558 de 3 de noviembre de 1995, fue extendida a las
462
Art. 42, inciso (c) de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
428
certificaciones del saldo deudor de sobregiros de cuentas corrientes bancarias y

de líneas de crédito para uso de tarjetas de crédito (segundo párrafo adicionado
al artículo 611). En las hipótesis anteriores, el contador público cuantifica el
saldo deudor con vista de la contabilidad de la respectiva cuenta, según los
registros del acreedor. Se trata de una operación cuantitativa. Ahora, el
legislador echa mano del mismo recurso para dar fuerza ejecutiva al saldo
deudor de una factura “…a partir de la veracidad de la existencia del contrato
o acto jurídico”. No queda claro a qué se refiere la norma. Parece escapar de la
competencia funcional del contador público autorizado la verificación
cualitativa de la existencia (¿validez?) de un negocio jurídico.
El punto concreto es que, para efectos prácticos, el acreedor/factor puede

presentarse ante el juzgado de cobro con una certificación del saldo deudor de
una factura e instar una acción monitoria dineraria (proceso ejecutivo), frente a
la cual el deudor tiene defensas muy limitadas, al tenor del artículo 111.4 del
Código Procesal Civil:
“Solo se admitirá la oposición que se funde en falsedad del documento, falta de

exigibilidad de la obligación, pago comprobado por escrito o prescripción.”
Cabe preguntar cuál podría ser la ratio legis de una norma como la
consagrada en el artículo 6 de LMCF, habida cuenta que la factura ya tenía
fuerza ejecutiva, al tenor de los artículos 460 y 460 bis del Código de Comercio:
Artículo 460. La factura será título ejecutivo contra el comprador por la suma
en descubierto, si está firmada por éste, por su mandatario o por su encargado,
debidamente autorizado por escrito y siempre que se le agregue timbre fiscal en
el acto de presentarla al cobro judicial. El valor del timbre será el que
correspondería a un pagaré y se cargará al deudor como gastos de cobro.
La suma consignada en una factura comercial, se presume cierta y las firmas que
la cubren, auténticas.
Artículo 460 bis. La factura comercial y la factura de servicios tendrán carácter
de título ejecutivo; asimismo, podrán ser transmitidas válidamente mediante
endoso. A dicho endoso le serán aplicables las reglas del endoso de los títulos
valores a la orden y especialmente el artículo 705.
de conformidad con la legislación o la normativa correspondiente.
429
Una posible explicación sería intentar dar coercitividad a la factura

electrónica. A pesar de que el último párrafo del artículo 460 bis extiende “las
reglas anteriores” —fuerza ejecutiva incluida— a las facturas “amparadas en
documentos electrónicos”, la jurisprudencia le ha negado ejecutividad a la
factura electrónica carente de la firma del deudor. Tal carencia no se ha suplido
con el consentimiento del deudor en un mensaje de datos emitido mediante
correo electrónico.
En el caso Discine v. Estrella Naciente del Coral463, el Tribunal Primero Civil,

luego de distinguir entre los efectos tributarios y los efectos comerciales de la
factura electrónica, confirmó la decisión del juzgado de primera instancia, que
negó fuerza ejecutiva a las facturas electrónicas presentadas al cobro, por falta de
firma del deudor o de su mandatario o encargado. Indicó el Tribunal: “[L]a
emisión de las facturas tiene efectos directos frente a la Administración
Tributaria, pero no frente al demandado de este proceso quien no participó en
la creación o emisión de las facturas que se pretende cobrar en el presente
proceso. Por ese motivo dichos documentos no son idóneos para el cobro de las
obligaciones dinerarias que regula la Ley de Cobro Judicial, mediante el
proceso monitorio dinerario.” (…) “(…) “En este tipo de documentos resulta
completamente necesaria la aceptación por parte del deudor.” “Trasladada la
cuestión de la aceptación a la factura de crédito, nos encontramos con un cuadro
sustancialmente distinto ya que el comprador o locatario está obligado a aceptar
el título valor, lo que quiere decir que el documento debe ser firmado por el
deudor desde su propia creación. En este caso concreto, del análisis cuidadoso
de la demanda y de los documentos aportados, se determina que ninguno de éstos
es idóneo, dado que no se desprende que el accionado asuma una obligación
liquida y exigible en los términos que dispone el numeral 1.1 de la Ley de Cobro
Judicial. Además, el documento base de un proceso monitorio debe bastarse por
sí mismo para iniciar el procedimiento por lo que no es posible complementarlo
con los correos electrónicos aportados por la parte actora en los que intenta
acreditar una presunta aceptación por parte del deudor o hacerlos valer sin esa
firma. No pretende este Tribunal desconocer el tema de los avances tecnológicos
actuales que han incursionado incluso en el ámbito del tráfico mercantil, sin
embargo no es posible apartarse de lo establecido en la legislación con el afán
de adaptarse a los cambios modernos en las actividades del mercado, en cuanto
se disponen los requisitos esenciales, para que estos documentos sean idóneos
para acudir a una determinada vía judicial, debiendo acatarse dicha normativa
hasta tanto no sean regulados por el legislador.”
Apreciación crítica: El artículo 460 bis del Código de Comercio, reformado por Ley
9274 de 12 de noviembre de 2014, le confiere carácter de título ejecutivo a la factura física.
El segundo párrafo hace extensible dicha cualidad a las facturas comerciales y de servicios
463
Tribunal Primero Civil, número 828-1C de la 13:40 horas del 6 de julio de 2018.
430
que estén amparadas en documentos electrónicos “en lo aplicable a los sistemas informáticos
que permiten la emisión, recepción y transmisión de dichas facturas, de conformidad con la
legislación o la normativa correspondiente”. De conformidad con el principio de
equivalencia funcional, consagrado en los artículos 3 y 5.a de la de la LCFDDE, la factura
física equivale a una factura electrónica si, funcionalmente, se utiliza un método para
identificar a la persona y para indicar que ella aprueba la información. La utilización del
correo electrónico, en sí mismo, es una firma electrónica, máxime si las partes han convenido
en ese medio de comunicación. El principio de ubérrima bona fide prescribe reforzar la
expectativa legítima de las partes en el marco de una relación comercial. El principio de
libertad de pacto insta a validar el acuerdo entre partes que han convenido en comunicarse
mediante correo electrónico, cuando las manifestaciones tengan valor negocial.
b) Presunciones de autenticidad de la firma digital y de autorización

del suscriptor:
“Artículo 4. Autenticidad de la firma digital. Toda firma, tanto en el recibo de la
factura como en otros documentos comerciales, se presumirá auténtica y
realizada por funcionario autorizado para ese fin, salvo prueba en contrario.”
El artículo 4 de la LMCF enuncia sendas presunciones iuris tantum: (1)

Que la firma digital de la factura es auténtica; y (2) Que el suscriptor cuenta con
autorización del deudor para firmar el documento.
La primera de dichas presunciones no hace sino reafirmar la presunción

legal análoga de autenticidad de la firma en las facturas emitidas en papel,
estatuida por el art. 460 in fine del Código de Comercio:
“La suma consignada en una factura comercial, se presume cierta y las firmas
que la cubren, auténticas.”
La segunda presunción es novedosa en relación con la regla enunciada en

primer párrafo del art. 460 del Código de Comercio, que condiciona la
ejecutividad de la factura a la presencia de la firma del deudor, de su mandatario
o la de un “encargado, debidamente autorizado por escrito”. A la luz de esta
disposición, pesa sobre el acreedor el onus probandi de la autorización por
escrito. La LMCF, en contraste, quita dicha carga de los hombros del acreedor,
mediante la creación de una presunción legal inversa. Se parte de la base de
que la firma es auténtica y que fue “realizada por funcionario autorizado para
ese fin”. Compete al deudor, si es que pretende romper la presunción, probar lo
contario, con la dificultad implícita en la acreditación de un hecho negativo: que
el funcionario suscriptor no estaba autorizado para obligar al deudor.
431
c) Validez de la cesión por medios electrónicos: Equivalencia

funcional.
El artículo 16 de la LMCF preceptúa:
“Artículo 16. Contrato de cesión por medio electrónico. La formación,

formalización y ejecución del contrato se podrá realizar mediante un documento
electrónico, suscrito por las partes, mediante una firma digital certificada.”
En cuanto a la formación del contrato de cesión por medio electrónico, la

norma no introduce modificaciones al Derecho positivo vigente. Nada impedía
concertar un contrato de cesión mediante manifestaciones de voluntad
realizadas por medio electrónico. El principio de equivalencia funcional del
documento electrónico fue acogido por el artículo 3 de la Ley 8454 de
Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos.464
Cabe observar cómo la norma se decanta a favor de una tecnología

específica (la “firma digital certificada”), lo cual contradice uno de los
principios cardinales del Derecho del comercio electrónico: el principio de
neutralidad tecnológica.
El artículo comentado añade que la formalización del contrato de cesión

se puede efectuar por medios electrónicos. No queda claro qué entiende la
norma por formalización. La cesión es un contrato consensual e informal
cuando es a título oneroso, que no requiere formas solemnes para su conclusión.
Cuando es a título gratuito, sí se requiere escritura pública. ¿Será que la norma
supone que se puedan ceder carteras de crédito a título gratuito, mediante
documento electrónico? Difícilmente, pues la misma LMCF, desde su artículo
1o, hace hincapié en la naturaleza mercantil del contrato:
“…todo contrato de factoreo de naturaleza mercantil, así como cualquier

transferencia de derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros a un factor.”
464
“Artículo 3.- Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con carácter
representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por
jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.
En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación,
se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte
electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y
las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular.”
432
Y, si bien nada impide que los comerciantes puedan donar, la liberalidad

no les es connatural.
Tampoco es claro a qué se refiere el artículo 16 de la LMCF cuando

indica que la ejecución del contrato de cesión también se pueda realizar
mediante documento electrónico.
d) Efecto traslativo:
Enuncia el ordinal 7 de la LMCF:

“Artículo 7. Trasmisión de la factura y otros derechos de crédito y cobro
Las facturas y otros derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros podrán ser
transmitidos en las formas previstas por la Ley N.° 9246, Ley de Garantías
Mobiliarias, de 7 de mayo de 2014, para la cesión y endosados de conformidad
con la Ley N.° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964, según sea la
configuración jurídica del derecho a transmitir.
La observancia de las formas propias de la cesión será necesaria solamente
cuando el endoso de facturas para el traspaso del derecho sea incluido en el
sistema de garantías mobiliarias.”
El primer párrafo reenvía a dos fuentes: La LGM y el Código de

Comercio. La norma parte de la base de que hay dos vías de transmisión de un
derecho de crédito: la cesión y el endoso, lo cual es cierto (como vimos supra).
El segundo párrafo nos parece enigmático. Prescribe que deben
emplearse las formas propias de la cesión (¿cuáles?, si se trata de un contrato
informal), en un único caso: “…cuando el endoso de facturas…”. La norma
parece exceptuar la figura especial del endoso de facturas, reestableciendo la
observancia de algo que no existe “las formas de la cesión”, cuando el traspaso
se inscribe en el SGM. No hemos logrado, hasta el momento, desentrañar la
ratio legis de la disposición comentada.
El artículo 12 de la LMCF preceptúa:

“Los derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros podrán transmitirse en
cualquier momento sin que sea necesario el consentimiento del pagador, quien
no podrá negarse a recibir la notificación.
Cuando el pagador sea un ente público, la notificación no obliga a la institución
a realizar el pago cuando el transmitente no se encuentre al día con las
433
obligaciones con la seguridad social, de conformidad con lo regulado en los

artículos 74 y 74 bis de la Ley N.° 17, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense
de Seguro Social CCSS, de 22 de octubre de 1943”.
El primer párrafo no introduce nada nuevo: nunca se ha requerido el

consentimiento del cedido.
El segundo párrafo refleja una posición de compromiso. El Estado puede

oponer una excepción exógena. No es una compensación, sino un derecho de
suspensión de pago.
e) Notificación al cedido:
El artículo 13 de la LMCF dispone:
“Artículo 13- Notificaciones

La transmisión de derechos de crédito y cobro presentes y/o futuros será
notificada al pagador.
En materia de notificaciones se deberá acatar lo dispuesto en la Ley N.° 8687,
Notificaciones Judiciales, de 4 de diciembre de 2008, en lo que resulte aplicable,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 25 de la Ley N.° 9246, Ley de
Garantías Mobiliarias, de 7 de mayo de 2014.”
El primer párrafo no agrega nada al Derecho preexistente. El segundo

reenvía a la Ley de Notificaciones Judiciales en lo concerniente a la notificación
al cedido. Sin embargo, se afirma que ello es sin perjuicio del artículo 25 de la
LGM, que permite notificar al deudor del crédito “…por cualquier medio de
comunicación escrito generalmente aceptado, incluyendo correo ordinario o
certificado, o correo electrónico”. Surge la duda de cuál fuente de referencia
prevalece, tomando en cuenta que la Ley de Notificaciones Judiciales es más
rigurosa que la LGM (ej., la notificación personal por correo electrónico).
f) Creación de plazas paralelas: Plataformas privadas
La LMCF, en su artículo 22, permite crear plataformas electrónicas de

factoreo. Se trata de plazas privadas que han de operar previa autorización
estatal (del MICITT). Los administradores de plataformas electrónicas tienen
la obligación de “salvaguardar la confidencialidad de la información”.
434
Surge la duda de cómo conciliar el sistema electrónico de registro público

gravámenes y cesiones de créditos, instaurado por la LGM, con los sistemas
electrónicos de registro privado y confidencial de cesión de créditos en factoreo,
creados por la LMCF. La LGM propugna por la eliminación de gravámenes
ocultos, estableciendo un registro unitario y público de cesiones y gravámenes
sobre créditos. La LMCF parece haber adoptado una filosofía distinta, donde
los valores preponderantes son la privacidad y la confidencialidad de la
información. Y, sin embargo, la LMCF una y otra vez reenvía a la LGM. La
pregunta persistente es: ¿Cuál es el régimen actual de prelación entre intereses
rivales?
6. El factoring internacional:
Desde sus orígenes, el factoring ha sido un instrumento jurídico al

servicio del comercio internacional. El factor, como conocedor del mercado de
importación, puede lidiar con los deudores con mayor propiedad que el
exportador, a los fines de la gestión de cobro. Por su parte, el exportador obtiene
ciertos beneficios: Se economiza la gestión de cobro y obtiene recursos
inmediatos por sus exportaciones. Obsérvese la estrecha cercanía entre el
factoraje internacional y la distribución comercial internacional.
A nivel de instrumentos internacionales, cabe destacar la Convención de

UNIDROIT Sobre Factoring Internacional, conocida también como la
Convención de Otawa. Esta convención se estructura como un complemento
de la CISG. En el factoring internacional usualmente intervienen (al menos)
dos factores, uno en el país del exportador y otro en el país de la importación.
En el país de origen, se suscribe un contrato entre el exportador (export
factoring) y el factor local. Subsecuentemente, se concierta un contrato entre
los factores ubicados a ambos extremos de la ruta comercial.
La Convención sobre Factoring Internacional enfatiza en la cesibilidad

de créditos futuros, siempre y cuando sean determinables. La trasmisión del
crédito acaece conforme se produce el nacimiento de cada crédito (art.5).
El factoring “al revés”: Se da, en el comercio internacional, una modalidad

contractual denominada factoring “al revés”. El contrato de factoring tradicionalmente se
concierta entre el vendedor y el factor. El vendedor le cede su factura al factor, quien la cobra
al comprador. En el factoring al revés, el contrato se concierta entre el comprador y el factor,
por iniciativa del primero. El comprador emite una letra, la cual es aceptada por un banco, y
435
la entrega al factor. El factor le paga directamente al exportador y queda como a acreedora

de su cliente, el importador. Se trata de un financiamiento directo.
§2. EL FORFAITING:
Para el 2013, el mercado mundial del forfaiting se estimaba en más de
300.000 millones de dólares al año465. Este modelo negocial se utiliza,
principalmente, en el ámbito del comercio internacional, como un modelo de
financiamiento alternativo a la carta de crédito. Para entender su presente,
conviene conocer su historia.
Historia breve del forfaiting466. Las primeras operaciones de forfaiting datan de la

época posterior a la Segunda Guerra Mundial, en el marco de comercio de granos entre
Estados Unidos y los países de Europa del Este, con intervención de la comunidad financiera
de Zúrich467. En la década de los 60´s del SXX, las empresas de los países comunistas de
Europa del Este tenían, a causa del control estatal de la Economía, poco acceso a monedas
duras, lo cual les dificultaba el comercio internacional. Tales empresas tenían interés en
adquirir maquinaria acorde con el estado de la técnica, en especial de Alemania Occidental.
Por su parte, las empresas fabricantes de equipo y maquinaria tenían interés en expandir sus
mercados meta, a los países situados detrás de la cortina de hierro. En un inicio, las
operaciones de venta de maquinaria y equipo fueron financiadas por las empresas
vendedoras. Se les concedía, a las compradoras, crédito comercial de largo plazo, de hasta 5
años, para abonar el precio de compra. Para garantizar dicha obligación, las empresas
compradoras emitían 10 pagarés pagaderos en marcos alemanes (Deutschmarks)
semestralmente, con el aval de bancos estatales. En un inicio, las empresas vendedoras
estaban satisfechas por el margen de ganancia que representaban tales operaciones, pero
pronto experimentaron la necesidad de convertir tales títulos de crédito en dinero efectivo, a
fin de acelerar el giro comercial. Fue así como algunas entidades financieras del Centro de
Europa, suizas, alemanas e italianas manifestaron interés en adquirir los pagarés. Los
exportadores comenzaron a vender, con un descuento, los pagarés a las entidades de crédito.
Éstas, a su vez, sabían a quién revender los mismos documentos a un precio mayor,
obteniendo así un margen de ganancia. De esta manera se fue desarrollando un mercado
secundario de los títulos emitidos por los compradores con el aval de los bancos. El atractivo
de los créditos subyacentes se acrecentó conforme se fue haciendo evidente que los bancos
que garantizaban los pagarés cumplían fiel y puntualmente con las obligaciones, a su fecha
465
Según expresa Jean Guy CARRIER, Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional (CCI),
en el prólogo a las Reglas Uniformes relativas al Forfating (URF 800), Cámara de Comercio Internacional,
París-Barcelona, 2013.
466
V. Andy RIPLEY: Forfaiting for Exporters. Thomson, Londres, 1996, pp. 1-14. GUILD, Ian, HARRIS,
Ahodri: Forfaiting. An Alternative Approach to Export Trade Finance, Woodhead-Faulkner, Londres,
1985.
467
GUILD/HARRIS, p. 4.
436
de maduración (vencimiento). Los primeros compradores de títulos tenían interés en

revender los pagarés, siempre que dicha reventa no les representara una contingencia. De este
modo, se instauró la práctica de hacer las reventas sin recurso (sin responsabilidad), de tal
manera que, si el emisor del título no pagaba, el tenedor último no pudiera accionar contra
ellos en vía de regreso. Lo que se buscaba, al suprimir el recurso, es que la operación no
generara contingencias. Lo que se perseguía era que la venta del título se hiciera “à forfait”,
es decir, por un precio definitivo y sin derecho a recurso, salvado el caso de fraude. Cada
adquirente sucesivo del título asumía el riesgo de que el emisor y su banco no pagaran, al
vencimiento del título, pero renunciaban al derecho de reclamarle a los sucesivos endosantes
del pagaré. Este rasgo, la eliminación del derecho al recurso, que se expresaba en el endoso
“sin responsabilidad” de los instrumentos de crédito, es lo que permitió el desarrollo de los
mercados primario (vendedor-primer forfaiter) y secundario (primer forfaiter-segundo
forfaiter) de forfating. Posteriormente, durante los años 70´s y 80’s, los mercados primario
y secundario de títulos sin recurso se expandieron con la creación de bancos especializados
en este tipo de financiamiento. Geográficamente, el mercado se expandió hacia el oeste, de
Suiza, el norte de Italia, Alemania Occidental y Londres. En 1984 se fundó en Inglaterra la
London Forfaiting Company PLC, una empresa pública especializada este mercado. A lo
largo de los años 80´s y 90´s el mercado del forfaiting se expandió mundialmente, como un
mecanismo amigable y eficaz de financiamiento del comercio internacional. El 1o de enero
de 2013 la CCI (Cámara de Comercio Internacional) implementó, en cooperación con la
IFA (Asociación Internacional de Forfaiting) las Reglas Uniformes relativas al Forfaiting
(URF 800), que recogen las prácticas y reglas estándar en este tipo de negocios, tanto en el
mercado primario como en el mercado secundario.
1. Definición:
El forfaiting es un acuerdo por el cual: 1. El vendedor inicial (initial

seller) vende al forfaiter primario (primary forfaiter), sin recurso, uno o más
créditos comerciales juntamente con las garantías de dicho crédito plasmadas
en documentos de respaldo crediticio (mercado primario); y 2. El forfaiter
primario, como vendedor, revende el crédito comercial, sin recurso, a un
comprador (en mercado secundario). El documento que contiene los términos
de la(s) compraventa(s) secundaria(s) se denomina confirmación de forfaiting
(forfaiting confirmation).
Si bien el forfaiting es un modelo contractual sumamente flexible, que

puede ser adaptado a muy diversas necesidades, se ha caracterizado, desde su
origen, por servir como mecanismo de financiamiento de mediano y largo
plazo468 en compraventas internacionales, especialmente de equipo, maquinaria
468
Usualmente los períodos oscilan entre 180 días y 7 años o más; a diferencia de las operaciones de factoring
de exportación que suelen centrarse en operaciones repetitivas de corto plazo (menores a 180 días) de bienes
de consumo en cuenta abierta. V. US Department of Commerce. International Trade Administration: Trade
437
y productos básicos (commodities). El vendedor inicial del contrato de

forfaiting es, usualmente, un exportador469 que vende a crédito al importador,
por ejemplo, maquinaria industrial, flotillas de vehículos de transporte, piezas
de repuestos, etc. En garantía del pago de los bienes, el importador emite una
serie de letras de cambio, pagarés u otros instrumentos de deuda con aptitud de
abstracción (negotiable instruments)470, que, para seguridad de pago, son
avaladas por un banco local (para el importador resulta más sencillo negociar el
aval con el banco donde es conocido y tiene trayectoria crediticia).
Comúnmente las letras se emiten con vencimiento escalonado a lo largo de
período de entre tres y siete años. El exportador vende tales letras o pagarés al
forfaiter primario sin responsabilidad, en inglés without recourse, lo cual
significa que el exportador queda liberado de responsabilidad por el pago de la
obligación referida en la letra de cambio. De esta manera, el exportador recibe
el producto líquido de la venta del equipo o maquinaria, sin tener que esperar a
la maduración de las letras de cambio y sin tener que registrar pasivos
contingentes. El forfaiter primario puede revender tales letras, también sin
responsabilidad, en el mercado secundario. La transmisión del instrumento sin
recurso (o sin acción de regreso), constituye el principal rasgo distintivo del
forfaiting. Desde el punto de vista del exportador, el modelo tiene el atractivo
de la liberación de contingencias por el eventual incumplimiento del
importador. El emisor de las letras y su banco avalista quedan obligados, de
manera abstracta, al pago de las obligaciones dinerarias indicadas en los títulos
cambiarios (negotiable instruments), sin poder oponer, al último tenedor,
excepciones o defensas basadas en la operación subyacente. Si los bienes
adquiridos en la compraventa original (en la operación subyacente) resultan
defectuosos, el importador bien puede reclamar las garantías y
responsabilidades al exportador, pero no puede negarse a pagar las letras a su
vencimiento. La obligación cambiaria se abstrae —en el sentido de que se
separa— de la relación causal subyacente.
Finance Guide. p. 533. V. GUILD/HARRIS (op.cit., p.3) señalan que son comunes plazos de financiamiento
de 7 años o más.
469
Aunque, como veremos infra, puede serlo el importador.
470
GUILD y HARRIS (op.cit., p.2) señalan que los instrumentos de deuda objeto de forfaiting suelen ser bills
of exchange y promissory notes (letras de cambio y pagarés), aunque, excepcionalmente, se realizan
operaciones con letters of credit (cartas de crédito) y book receivables (cuentas por cobrar). Por lo general los
forfaiters prefieren instrumentos abstractos de deuda: “The important point to appreciate is that, whatever the
debt instruments forfeited, the forfeiter will insist that they be “clean”. This means that they must be abstract
obligations which he can rely upon absolutely. In other words, there must be no reference in the documents to
any underlying trade contract upon whose performance payment is contingent. Any contract disputes affect the
exporter and the importer and the forfeiter cannot be involved. He must be able to receive payment without
dispute or delay”.
438
El crédito comercial (en inglés, payment claim) nace de un contrato, que

normalmente es una compraventa internacional. La relación jurídica de la cual
nace el crédito comercial se denomina la operación subyacente. El vendedor
inicial del contrato de forfaiting es, normalmente, el exportador (aunque
también puede serlo el importador, como deudor primario, como veremos
infra).
Ejemplo: Helechos Costarricenses, S. A. vende cierta cantidad de plantas a la empresa

española Plantaciones Zaragoza, S.A. por la suma de $150.000 (ciento cincuenta mil dólares
estadounidenses. Este contrato de compraventa es la operación subyacente. En garantía del
pago del precio, Plantaciones Zaragoza emite una letra de cambio a un año a la orden de
Helechos Costarricenses, con el aval de su banco, el Banco Santander. Plantaciones Zaragoza
es la deudora primaria471. Ambos, Plantaciones Zaragoza y Banco Santander son
“deudores”472. Helechos Costarricenses y la empresa Forfaiting Universal conciertan un
contrato de forfaiting virtud del cual la primera, como vendedora inicial transfiere a la
segunda, como forfaiter primario, el crédito comercial incorporado a la letra. Como la venta
del crédito es à forfait, es decir, por un precio definitivo y sin recurso, Helechos
Costarricenses S. A. se cuida de endosar la letra sin responsabilidad. Forfaiting Universal
como vendedor, revende el crédito comercial al Banco Español, configurándose así una
operación de mercado secundario. Esta segunda venta se hace también sin recurso.
El contrato de forfaiting le permite al exportador vender sus productos

bajo términos de cuenta abierta (en, inglés open account terms). En este tipo
de ventas el vendedor envía los productos antes de recibir el pago del precio por
parte del comprador. En este tipo de operaciones el vendedor corre el riesgo de
que el comprador incumpla la obligación del pago del precio. Para conjurar este
riesgo, el vendedor le pide al comprador que le entregue un pagaré o letra de
cambio a mediano o largo plazo (entre 18 meses y 7 años), preferiblemente con
el aval de un banco. El exportador concierta un contrato de forfaiting con un
forfaiter primario, en virtud del cual le vende, sin recurso y con un descuento,
el crédito incorporado en el pagaré o letra de cambio. De este modo, el
exportador obtiene liquidez, lo cual compensa el sacrificio de una porción del
valor facial del crédito plasmado en el pagaré o la letra (el descuento es la
ganancia del forfaiter). A partir de allí, el forfaiter asume el riesgo de
incobrabilidad de la letra o el pagaré, riesgo que está minimizado si cuenta con
el aval de un banco sólido. Es usual que el forfaiter sea parte de una red
471
El artículo 2 de las Reglas URF-800 define al deudor primario como “cada persona que tiene una obligación
primaria de efectuar el pago en virtud del crédito.
472
El mismo artículo define al deudor como: “a. el deudor primario; y b. cualquier persona que tiene una
obligación en virtud de un documento de respaldo crediticio”. La noción de “documento de respaldo crediticio”
significa, según el mismo artículo, “cualquier documento que prueba la obligación de una persona diferente
del deudor primario de efectuar un pago respecto al crédito”; por ejemplo, un aval o una fianza.
439
internacional de forfaiters, con capacidad de investigar por anticipado la solidez

económica y moral de pago de los deudores y garantes del crédito. Además, el
forfaiter primario puede liquidar anticipadamente su inversión, revendiendo el
crédito en el mercado secundario.
Al poder ofrecer —por medio del forfaiting— sus productos en términos

de cuenta abierta, el exportador puede incrementar sus ventas, reduciendo el
riesgo de incobrabilidad. No siempre tiene, el exportador, el suficiente músculo
negociador para poder exigir del comprador un pago anticipado o un pago a
través de cartas de crédito. A menudo es el comprador quien impone sus reglas:
“Te compro, pero a cuenta abierta”. A tal propuesta el exportador le puede
responder: “Te vendo a cuenta abierta, y te doy un plazo largo para el pago del
precio, siempre que me documentes la operación con documentos negociables
aptos para un forfaiting”.
También puede ocurrir que el comprador tome la iniciativa en la

estructuración del forfaiting. El importador con necesidad de financiamiento
puede concertar un contrato de forfaiting con una empresa dispuesta a
“comprarle” un título de deuda por él emitido y avalado por un tercero solvente
(por ejemplo, la casa matriz, o un banco con el que tenga una línea de crédito).
En tal caso, el crédito comercial es creado por el deudor primario, quien, como
“vendedor inicial”, lo transfiere al forfaiter primario. El artículo 2 de las Reglas
URF-800 contiene una definición de vendedor inicial que contempla ambas
modalidades de forfaiting; (1) por iniciativa del exportador y (2) por iniciativa
del importador:
“vendedor inicial significa:

a. el vendedor que primero vende el crédito al forfaiter primario; o
b. el deudor primario que crea el crédito y lo transfiere al forfaiter primario”.
Volviendo a nuestro ejemplo anterior, bajo la hipótesis (b) el vendedor inicial sería
Plantaciones Zaragoza, la deudora primaria que creó el crédito plasmado en la letra de cambio
avalada por el Banco Santander. Plantaciones Zaragoza, como vendedora inicial, concierta
el contrato de forfaiting con Forfaiting Universal, quien es la forfaiter primaria.
Una de las peculiaridades del forfaiting es la posibilidad de que sea el

mismo deudor primario, es decir, el comprador en la venta internacional, quien
tome la iniciativa en su concertación, figurando como vendedor inicial del
crédito que él mismo creó y respecto del cual él es deudor. El precio pagado
por el forfaiter primario lo utiliza el comprador para pagarle al vendedor el
440
precio de la venta de los bienes. El forfaiter primario tiene la seguridad de que

se le pagará el crédito, pues éste viene respaldado por un garante del deudor
primario, que es un banco (en nuestro ejemplo, el Banco Santander). El deudor
primario puede fácilmente revender un documento así garantizado, en el
mercado secundario.
Los documentos de respaldo crediticio (en inglés, credit support

documents) se definen como documentos que hacen constar la obligación de
una persona distinta del deudor primario, en relación con el crédito. Por
ejemplo, fianzas, avales, y cartas de crédito, etc.
2. Fase precontractual:
Es común la concertación de precontratos de forfaiting, conocidos

como options473, en cuya virtud el forfaiter primario se obliga a adquirir los
créditos comerciales provenientes de futuras compraventas. Algunas ventajas
de este tipo de acuerdos son: 1. El forfaiter puede preaprobar la documentación
constitutiva del crédito comercial. 2. El vendedor iniciar puede proyectar la
fecha en que podrá liquidar su crédito.
En la fase previa a la contratación, el vendedor inicial debe revelar al

forfaiter primario cualesquiera datos que estén o debieran estar bajo su
conocimiento, en relación con: 1. El crédito; 2. Los documentos de respaldo
crediticio; o 3: La operación subyacente; que pudieran afectar la existencia del
crédito a su fecha de vencimiento o la existencia de los derechos y obligaciones
referidos en los documentos de respaldo crediticio. En caso de incumplimiento,
el vendedor inicial sería responsable ante el forfaiter primario474.
3. Acuerdo de forfaiting en mercado primario:
La operación de forfaiting en mercado primario inicia por la concertación

de un contrato entre el vendedor inicial y el forfaiter primario, por el que se
conviene en la venta del crédito comercial. La fecha de formación de este
contrato se denomina, en inglés, trade date (fecha de contratación). En el
artículo 5 de las Reglas URF se sugiere incluir, al menos, los siguientes
contenidos:
473
RIPLEY, op.cit., p. 27.
474
Art. 13.b de las Reglas URF 800.
441
a) Una descripción del crédito vendido y de sus documentos de respaldo crediticio.

b) Una lista de los documentos exigidos (en inglés, los required documents). Esta
noción comprende475: i) Los documentos que prueban o que incorporan el crédito;
ii) los documentos que prueban la autenticidad y el carácter vinculante de las
firmas de los deudores y del vendedor; iii) los documentos que serán requeridos a
la fecha de liquidación (settlement date) para transferir el crédito y los derechos
dimanantes de los documentos de respaldo crediticio y que deban ser presentados
para ejercer los derechos; iv) los documentos de respaldo crediticio; v) en su caso,
documentos relativos a la operación subyacente; vi) documentos requeridos para
realizar una operación de forfaiting en mercado primario o secundario.
c) La fecha de puesta a disposición (en inglés la availabilty date). Esta fecha se
define476 como el último día en la que el vendedor debe entregar al comprador los
documentos satisfactorios (los satisfactory documents) y cumplir con cualquier
otra condición pactada. La expresión documentos satisfactorios alude a los
documentos exigidos sometidos a revisión por el comprador. Si se pacta la
disponibilidad inmediata, ello significa un plazo de 10 días hábiles contados a
partir de la fecha de contratación.
d) El precio pactado para la compra del crédito;
e) La fecha de liquidación o la fecha anticipada de liquidación (en inglés, settlement
date o anticipated settlement date). La fecha de liquidación se define477 como la
fecha para el pago del precio de compra. A falta de acuerdo expreso, la fecha de
liquidación es al tercer día hábil después de que: 1. El comprador determine la
recepción de los documentos satisfactorios; 2. Caduca el derecho del comprador
a reclamar que los documentos recibidos no son satisfactorios478.
f) Los acuerdos relativos a ley sustantiva aplicable y jurisdicción.
4. Fase de puesta a disposición y revisión de documentos:
La fecha de la puesta de disposición (availability date) es la fecha en la

que el vendedor inicial debe entregar los documentos satisfactorios y cumplir
con cualquier otra condición acordada. La falta de cumplimiento implica, salvo
que las partes convengan en una prórroga, la resolución del contrato479.
Seguidamente, el forfaiter primario debe revisar la documentación

recibido a fin de determinar si están todos los documentos exigidos y si son
satisfactorios. Debe, entre otros aspectos, verificar, en relación con el crédito y
sus documentos de respaldo: la autenticidad, la licitud, el carácter vinculante, la
475
Según la definición del art. 2 de las Reglas URF 800.
476
Art. 2 Reglas URF 800.
477
Ibídem.
478
Art. 10.g de las Reglas URF 800.
479
Art. 6 de las Reglas URF 800.
442
exigibilidad, la integridad (inexistencia de derechos de compensación, retención

o deducción), la transferibilidad y la completitud.
Si los documentos recibidos no son satisfactorios o están incompletos, el

forfaiter primario debe comunicarlo al vendedor inicial. Lo mismo ha de ser en
caso de considerar que los documentos son satisfactorios. La realización del
pago sin reservas equivale a la comunicación de aceptación.
5. Pago:
El comprador debe pagar el precio convenido en la fecha de liquidación,
que es la fecha convenida o, a falta de acuerdo, tres días hábiles después de la
fecha en la que el comprador determine que ha recibido documentos
satisfactorios.
6. Operaciones de mercado secundario:
Como los créditos objeto de forfaiting son, usualmente, de largo plazo,

es muy común que el forfaiter primario, como titular del crédito por él adquirido
en mercado primario, lo quiera revender. Las operaciones de venta en mercado
secundario se denominan, en las URF 800, “confirmaciones de forfaiting”.
443
CAPÍTULO V:
DONACIONES
SECCIÓN A:
CONDICIONES
§1. LA DONACIÓN, EN GENERAL:
1. Definición y atributos:
En virtud de la donación, el donador transfiere al donatario un bien o un

derecho, sin contrapartida, con el ánimo consciente de enriquecer el patrimonio
del donatario a costa de la disminución del propio patrimonio.
Componentes de la definición:
• Naturaleza contractual. Como todo contrato, la donación requiere el

concurso de voluntades de donador y donatario. Se trata de un negocio
jurídico bilateral. En esto se distingue la donación de otro tipo de
liberalidades como el legado y la renuncia que surten efectos en virtud de
una manifestación unilateral de voluntad.
• Naturaleza traslativa. La donación encuadra dentro de los contratos

traslativos de dominio. El bien o derecho donado pasa a incorporarse al
patrimonio del donatario. El artículo 1404 del Código Civil preceptúa:
“La donación transfiere al donatario la propiedad de la cosa donada”.
• Gratuidad. La ventaja económica del donatario no tiene obligaciones

correlativas. El Código Civil postula: “La donación onerosa no es
donación, sino en cuanto el valor de lo donado exceda el valor de las
cargas impuestas”. Si el valor de la carga es igual o superior al valor de
lo donado, la donación se desnaturaliza. La donación se limita al valor
444
neto: la diferencia entre el valor de los bienes donados y el de las

cargas480.
• Animus donandi. El elemento “subjetivo” de la donación, la voluntad de

beneficiar al donatario o intención liberal, es un elemento natural
esencial de este contrato. El error en los motivos del donador puede dar
pie a la revocación del negocio, p.ej., en virtud de la indignidad del
donatario.
2. Donaciones, contratos gratuitos y liberalidades
El Título 13 del Libro Cuarto del Código Civil se intitula “De las
donaciones”, en plural. Por nuestra parte, distinguiremos entre tres tipos de
donaciones: La común, la verbal (o manual) y las especiales (ver infra).
Las donaciones son especies del género de los contratos gratuitos.

Califican, también como gratuitos, los siguientes contratos: El comodato, el
mutuo, el mandato gratuito, el depósito gratuito, la estipulación gratuita a favor
de tercero, la constitución gratuita de un usufructo, de una servidumbre o de
otro derecho real en cosa ajena, el otorgamiento de una garantía para responder
a una deuda ajena (hipoteca, fianza, fideicomiso, aval.), etc.
Los contratos gratuitos, a su vez, pertenecen al género de las

liberalidades481. Las liberalidades son actos jurídicos caracterizados por la
realización de atribuciones o la concesión de ventajas patrimoniales sin
contrapartida. Las liberalidades incluyen actos jurídicos no contractuales, como
el testamento, el legado, las atribuciones intrafamiliares, la renuncia, la
condonación, etc.
El Código Civil reenvía al capítulo del testamento, al ordenar la aplicación, a las

donaciones, de los artículos 592, 593 y 594. Cabe preguntar si tales reglas son, a su vez,
aplicables por analogía a otras liberalidades.
Nota de Derecho comparado: Uno de los sectores donde la teoría general del
contrato de tradición civilista y la doctrina del Common Law, más se distancian —cabe
480
Sobre la donación con cargas, ver infra.
481
La manualística francesa suele dar tratamiento unitario a las liberalidades, ej. VOIRIN, Pierre,
GOUBEAUX, Gilles: Droit civil. Tome 2. Régimes matrimoniaux. Successions. Liberalités. 30e édition, LGDJ,
Paris, 2018, Nos 664 y ss.
445
advertir, a nivel teórico482—, es precisamente, el concerniente a donaciones. Si en el derecho

de tradición romano-francesa la donación se cuenta entre los contratos, tal estatus le es
negado en el Derecho anglosajón. En los sistemas del Common Law, uno de los elementos
esenciales del contrato es la llamada consideration, conforme a la cual únicamente son
coercibles (enforceables) aquellas promesas en las que el promitente ha negociado una
contrapartida (bargained-for exchange). La consideration consiste en un beneficio que el
promitente “extrae” del promisario, que puede ser, bien una prestación (performance) o bien
una promesa correlativa. En el Derecho anglosajón, una promesa que no esté sustentada en
una contrapartida (supported by consideration), carece, en principio, de coercibilidad. Por
consiguiente, una promesa de donación no es exigible. No obstante, las cortes suelen aplicar
criterios bastante amplios al apreciar la consideration. Por ejemplo, en un caso de antigua
data (Hamer v. Sidway483), en el que un tío le prometió a su sobrino $5.000,00 si se abstenía
de tomar, fumar, maldecir y de apostar jugando a las cartas y al billar hasta cumplir 21 años,
se consideró que la promesa estaba suficientemente apoyada en consideration: El beneficio
que el promitente extraía de la carga de su sobrino, era, al menos, psicológico: el bienestar
de saber a su sobrino en buenos pasos. Por otra parte, si bien las promesas de regalos de
ejecución diferida no son coercibles –salvo que medie consideration--, si el donador hace
entrega material del bien al donatario, no lo puede reclamar de vuelta 484. Además, si la
promesa de donación genera en el promisario una expectativa razonable que lo induzca a la
acción o a la abstención, éste puede reclamar una indemnización al promitente sobre la base
de la doctrina de la promisory estoppel485.
Al comparar las soluciones prácticas que emanan de la indicada armazón conceptual,

podemos ver que no están tan alejadas de las soluciones que efluyen de nuestro Derecho
positivo. En nuestro país no existe el precontrato de donación: La promesa de donación no
es coercible. (No debe confundirse la promesa de donación con el contrato de donación con
prestaciones de ejecución diferida. Éste sí sería plenamente coercible). La promesa de un
donativo manual –v.gr., el compromiso asumido por un creyente en respuesta a una
maratónica radial o televisiva—no es susceptible de ejecución forzosa. Ahora bien, una vez
perfeccionada la donación manual, que implica la entrega del regalo al donatario, ésta no es
revocable –salvo que medie ingratitud, según veremos infra--. Y si la conducta del potencial
donador generó, en la fase de tratativas, una expectativa razonable en el promisario, éste
podría, eventualmente reclamar la indemnización de los daños y perjuicios causados, sobre
la base del principio aquiliano del alterum non laedere. La responsabilidad civil
extracontractual derivada de las faltas incurridas durante la fase de tratativas de un contrato,
recibe, en el mundo civilista, el nombre de “culpa in contrahendo”. A fin de cuentas, a pesar
de las diferencias conceptuales y teóricas, a nivel pragmático la distinción entre ambos
sistemas se reduce a la posibilidad de reclamar la ejecución forzosa de las donaciones de
ejecución diferida, una vez perfeccionado el contrato con sus respectivas formalidades:
Según veremos, la donación común, que comprende la de inmuebles y la de muebles cuando
482
Veremos enseguida cómo las soluciones prácticas no son tan disímiles.
483
27.N.E. 256 (N.Y. 1891), citado por HILLMAN, Robert: Principles of Contract Law, West, U.S.A. 2nd
edition, 2009, p. 20
484
Ibid., p. 16.
485
Ibid. p. 81 y ss.
446
no media tradición, requiere, a título de formalidad ad solemnitatem, el otorgamiento en

escritura pública. En la tradición romano-francesa, las obligaciones derivadas del contrato
de donación pueden tener, como causa justa, la pura vocación altruista del donador.
3. Distinción entre el cumplimiento de una obligación natural y una

donación:
Es de interés distinguir las atribuciones realizadas en pago de una

obligación natural, de las realizadas en cumplimiento de un contrato de
donación. El contrato de donación puede hacer nacer obligaciones coercibles.
Una donación formal, en la que no ha mediado aún entrega de la cosa, confiere
al donatario el crédito a la entrega del bien donado. En cambio, la obligación
natural es incoercible.
Por otra parte, en la donación el tradens actúa bajo un impulso puro, libre
y desinteresado de desprendimiento –lo que enseguida estudiaremos como
animus donandi--. En el pago de una obligación natural el solvens actúa movido
por un deber de consciencia. Esta sutil distinción tiene importantes efectos
jurídicos: Mientras la donación es revocable por ingratitud sobreviniente del
donatario, el pago de una obligación natural es irrepetible por dicha causa.
Ejemplo: Si uno de las partes de una pareja, en cumplimiento de un deber de

consciencia, asume la manutención de la otra, o la de sus hijos, sin estar legalmente obligado
para ello, tal atribución califica como una obligación natural. El solvens se considera, en el
momento, aun cuando no exista una obligación legal, bajo un deber de solidaridad con su
pareja. Si, al cabo del tiempo, la relación termina mal, incluso con un hecho que pudiera
calificar como ofensa grave, no por ello el pago es repetible.
4. Distinción entre donación y el hecho generador de una obligación

cuasicontractual:
No todo acto de benevolencia es una donación. Bien puede ocurrir que

un sujeto realice una atribución patrimonial voluntaria, pero sin intención
liberal. En tal caso surge, a cargo del accipiens, una obligación cuasicontractual
de restitución, para evitar el enriquecimiento sin causa.
Ejemplo: Una persona cae en estado de coma a raíz de un accidente, que amerita su
internamiento de emergencia en un hospital privado. A sabiendas del estado de necesidad,
un amigo decide pagar el depósito de ingreso del Hospital, con el fin de solventar la premura,
pero sin intención liberal (da por sentado que el beneficiario le restituirá el dinero una vez
447
pasada la crisis de salud). De ese hecho lícito y voluntario surge una obligación
cuasicontractual de restitución. En la práctica, puede tornarse muy difícil discernir la
intención que impulsa al benefactor, especialmente si se toma en cuenta una tercera opción
interpretativa, la de la obligación natural (v. supra) o, en su caso, la del cumplimiento de un
un deber jurídico intrafamiliar (v.infra).
5. Atribuciones patrimoniales intrafamiliares:
En el plano de las relaciones familiares, a menudo se producen

desplazamientos patrimoniales gratuitos. A priori, parecería aplicable, a tales
actos traslativos, el derecho de las donaciones. Sin embargo, cabe tomar en
cuenta que muchas de estas atribuciones tienen por causa jurídica el
cumplimiento de los deberes jurídicos y obligaciones familiares, v.gr., la
obligación alimentaria, el deber de socorro mutuo entre cónyuges, etc. Siendo
así, no serían aplicables las normas sobre la donación, como la revocación por
ingratitud.
§2. ELEMENTOS NATURALES DE LA DONACIÓN:

Los elementos naturales de la donación son:
• El animus donandi; y
• La cosa donada
1. El animus donandi
El animus donandi consiste en un impulso legítimo de desprendimiento

y liberalidad en la persona del donante.
Los motivos del tradens, que en el derecho común carecen de relevancia

jurídica486, en la donación cobran relevancia causal. En palabras de Séneca: En
las liberalidades el beneficio no consiste en lo que se da o lo que se hace, sino
en la intención de quien lo da o hace487. En la donación el elemento causa se
486
Salvo que se incorporen al campo contractual como parte del débito de la contraparte.
487
Beneficium non in eo quod fit aut datur, consistit, sed in ipso dantis aut facientis animo. SÉNECA: De
Beneficis, I, 6. MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho. Repertorio de Reglas,
Máximas y Aforismos Jurídicos, Bosch, Barcelona, 1957, p. 47.
448
impregna de los motivos, es decir, de las razones personales y subjetivas que

han llevado al donador a tomar la decisión de reducir voluntariamente su
patrimonio para que el donatario incremente el propio en la misma proporción.
La indagación sobre la validez y legitimidad de la causa debería permitir
articular una explicación plausible para tal acto de altruismo. Puede ser que
dicha búsqueda encuentre una respuesta en la personalidad misma del donador,
quizás nutrida por una determinada vocación, filosofía o fe. Puede ser, también,
que se pueda inferir, in re ipsa, la existencia de un vínculo afectivo legítimo
entre donador y donatario —por ejemplo, entre padres e hijos—. O puede
ocurrir que el animus donandi se pueda hallar en el reconocimiento de méritos
del donatario, o en la reacción de gratitud del donante respecto del donatario—
que, por ejemplo, le ha salvado la vida o le ha restituido, haciendo gala de
honestidad—un bien muy preciado que se había extraviado (donación
remuneratoria).
Cabe preguntar si la exigencia –para las donaciones comunes, de la formalidad de

escritura pública--, o para las donaciones manuales, de la tradición de la cosa, no sólo está
diseñada en función de frenar la prodigalidad irreflexiva, sino también en función de dar
publicidad al acto de donación, a fin exponer el acto ante una colectividad contralora de la
puridad del animus donandi.
El requisito del animus donandi alimenta el llamado principio del

carácter personal de la donación488. A la luz de este principio, el animus
donandi debe estar vigente al momento del perfeccionamiento del contrato, de
tal suerte que, si el donador fallece con anterioridad a la aceptación del
donatario, la propuesta de donación queda extinguida y la aceptación deviene
estéril489. Tampoco es factible donar por medio de representante –salvo que el
donador hubiere manifestado su consentimiento ex profeso mediante poder
especialísimo490. A la luz del citado principio, compete exclusivamente al
donador decidir en cuanto a revocar la donación por causa de ingratitud del
donatario. Tal acción no puede ser iniciada, pero sí continuada, por los
herederos del donador491.
488
Ver, en la doctrina italiana: PIERLINGIERI, Pietro (coordinador) : Codice civile annotato. Libro
secondo. UTET, 1980, pp. 607-608. Comentarios al Artículo 775 por Annibale MARINI.
489
490
Ver el artículo 1408 del Código Civil.
491
V. el art. 1407, párrafo segundo, del Código Civil.
449
En contraste, la ley no respalda las variaciones caprichosas del animus

donandi. La ley sanciona con nulidad las donaciones con condiciones
potestativas, que dependan exclusivamente de la voluntad ad nutum del
donador. Nuestro legislador proscribe tajantemente las donaciones con
cláusulas de reversión o sustitución492. Las hipótesis de revocación de la
donación están restringidas a las causales de ingratitud taxativamente previstas
en el artículo 1405 del Código Civil (ver infra).
Sobre las propinas: El significado común de la voz “propina”493 no coincide –al

menos en su totalidad-- con el sentido legal del mismo término. En el Derecho costarricense
coexisten dos tipos de propinas, en sentido jurídico: Una es la propina obligatoria, impuesta
por la Ley 4946 de Creación del Derecho a Propina a Trabajadores de Restaurantes, de 3
de febrero de 1972, que es un derecho del trabajador al 10% sobre el importe de la
consumición, y que la Sala Segunda de la Corte494, con el aval de la Sala Constitucional495,
ha calificado como parte integrante del salario del trabajador; y otra es la propina
voluntaria, que sí es fruto del desprendimiento voluntario del cliente, en gratitud por el buen
servicio, y que jurídicamente califica como donación manual (ver infra).
Sobre las bonificaciones laborales: La Sala Segunda de la Corte tiene establecido

que “…ese tipo de incentivos, cuando van asociados al rendimiento, productividad o
desempeño del trabajador, previa calificación de sus servicios poseen una connotación
retributiva, lo que impide reputarlos como una mera liberalidad o regalía patronal.”496
2. La cosa donada
En general, cualquier cosa (corporal o no) que esté dentro del comercio,
es susceptible de donación.
Bienes exentos de impuestos. En principio, para donar bienes que gozan de

exoneraciones y beneficios fiscales, es necesario el previo pago de los impuestos
correspondientes. El Reglamento a la Ley de Régimen de Zonas Francas faculta las
donaciones, sin el previo pago de impuestos, a favor de instituciones de beneficencia, centros
492
El Codice civile, en cambio, permite las cláusulas de reversión de la donación en caso de premoriencia del
donatario único o del donatario y sus descendientes (cfr. art. 791). En la Opinión Jurídica número 96-2007,
de 26 de septiembre de 2007, la Procuraduría General de la República sostiene la viabilidad de introducir
cláusulas de reversión en las donaciones de bienes públicos aprobadas mediante ley especial. Tales cláusulas
aseguran que, en caso de disolución de la entidad donataria (v.gr., una asociación), los bienes no pasen a manos
privadas, sino que sean recuperadas por la Administración Pública.
493
Según el Diccionario de la Real Academia Española: “Agasajo con que sobre el precio convenido y como
muestra de satisfacción se da por algún servicio”.
494
Cfr. las sentencias de la Sala Segunda de la Corte números 69-1995, 381-1999, 865-2005 y 276-2010.
495
Ver los votos números 2009-10553 y 2012-11065 de la Sala Constitucional.
496
Sala Segunda de la Corte, número 2010-623, de las 9:20 del 30 de abril de 2010.
450
de educación e instituciones estatales497. Los beneficiarios del Régimen de

Perfeccionamiento Activo pueden donar residuos y desechos que resulten de su proceso
productivo498. También pueden donar mercancías semi-elaboradas, residuos, desechos,
productos de segunda calidad, muestras, repuestos y accesorios y bienes de capital, mediante
supervisión estatal, a favor de instituciones declaradas de interés público, de interés social o
sin fines de lucro, centros o instituciones de educación del Estado, u otras dependencias del
Estado499.
La cesión gratuita de derechos es una donación500.
Sobre la donación de órganos humanos: La donación de órganos humanos no

califica como contrato de donación. La Ley 9222 de Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos Humanos (LDTOTH)501, de 13 de marzo de 2014 proscribe terminantemente
“…cualquier forma de gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie,
condicionamiento social, sicológico o de cualquier otra naturaleza, por la donación de
órganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor o de cualquier persona física
o jurídica”502. La ley distingue la retribución al donante de la asunción por el donatario de
los costos del procedimiento. Se prohíbe cargar tales costos al patrimonio del donante vivo o
a la familia del donante fallecido503. La donación de órganos es un negocio jurídico, en
cuanto manifestación de voluntad productora de efectos. Sin embargo, no califica como
contrato de donación, por su falta de patrimonialidad y por su carácter potestativo.
El derecho o cosa corporal donado debe reunir los siguientes atributos:
• Individualización. La ley no reconoce validez a la donación de la

totalidad o de una parte alícuota de los bienes de un sujeto (art. 1398,
inciso 1).
497
Cfr. arts. 112 y 113 del Decreto Ejecutivo 34739-COMEX-H.
498
Ver. Art. 26 bis del Reglamento del Régimen de Perfeccionamiento Activo, Decreto 34165-H-COMEX.
499
Art. 28 ibídem.
500
Ver: Tribunal Superior Segundo Civil, número 704 de las 8:50 horas del 21 de noviembre de 1986.
501
Esta ley derogó expresamente su antecesora, la Ley 7409 de Autorización para Trasplantar Órganos y
Materiales Anatómicos Humanos, del año 1994. Sobre este tema, ver: MORALES MEJÍA, Andrés Esteban:
Análisis de Derecho Comparado entre la derogada Ley 7409 Ley Autorización para trasplantar órganos y
materiales anatómicos humanos y su Reglamento Decreto 24605-S y la Ley 9222, Ley de Donación y Trasplante
de Órganos y Tejidos Humanos y su Proyecto de Reglamento. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, San José, 2015.
502
Art. 10 LDTOTH.
503
Art. 11 LDTOTH.
451
• Pertenencia. La cosa debe integrar el patrimonio actual del donador. No

se considera válida la donación de bienes por adquirir (art. 1398, inciso
2).
Sobre el requisito de pertenencia y la cesión gratuita de derechos eventuales:
Dispone el artículo 1398 del Código Civil: “También es absolutamente nula: (…) 2.-
La donación de bienes por adquirir.” Esto quiere decir que el bien o derecho donado debe
integrar el patrimonio del donador al momento del perfeccionamiento de la donación. Por su
naturaleza liberal, la promesa de donación carece de todo efecto504. Por otra parte, el mismo
Código Civil, en el capítulo relativo a la cesión de derechos (que puede ser gratuita u
onerosa), dispone (art. 1102): “Los derechos sobre cosas futuras, lo mismo que los eventuales
o condicionales, pueden también ser objeto de una cesión.” Estas normas plantean el
problema de la validez de la cesión gratuita o donación de un derecho sobre una cosa futura,
o de un derecho eventual o condicional.
Por ejemplo, cabe preguntar qué valor tendría:
• la cesión gratuita de una opción de venta;

• la cesión gratuita de las acciones de una sociedad anónima adquiridas bajo
condición resolutoria;
• la cesión gratuita de un derecho futuro y/o eventual de concesión de zona
marítimo terrestre;
• la cesión gratuita de la indemnización, en caso de acaecimiento de un riesgo
asegurado.
El primero y segundo casos tienen una respuesta relativamente sencilla. Lo que se

cede en uno u otro caso, es el derecho personal dimanante del contrato, es decir, el crédito.
Ese crédito ya integra el patrimonio del cedente-donador, por lo que no habría obstáculo
alguno en reconocer la validez de la donación. No se trata de derechos por adquirir, sino de
derechos pertenecientes al donador.
El tercer caso es más complejo, pues en materia de concesiones de bienes demaniales

el derecho real administrativo no nace sino hasta su otorgamiento estatal. Por lo anterior la
donación del eventual derecho a la concesión sería la donación de una cosa por adquirir, la
cual está prohibida por la ley. Sería absolutamente nula, por imperio del artículo 19 del
Código Civil.
A priori, la donación de la eventual indemnización por la actuación de una póliza de

seguros, sería válida, si se considera únicamente el criterio de que el crédito donado ya existe
jurídicamente, aunque sujeto a una condición suspensiva. Existe, desde la concertación del
contrato de seguro. Sin embargo, la duda surge en materia de la conservación del interés
504
MALAURIE, AYNÈS, GAUTIER: Droit civil. Les contrats spéciaux. 2e édition refondue. Defrénois,
Paris, 2005. 485
452
asegurable. Cabe preguntar si la donación implica la pérdida del interés asegurable, es decir,
el interés legítimo de que no acaezca el siniestro. El asegurado debe tener interés asegurable
en la cosa al momento del acaecimiento del siniestro505.
§3. ASPECTOS SUBJETIVOS DE LA DONACIÓN:
A. En cuanto al donador:
1. Carácter personalísimo de la donación:
Para donar en nombre propio se requiere la capacidad de actuar de

derecho común.
Para donar en nombre de otro, se requiere un poder especialísimo506. El

poder generalísimo es insuficiente para donar en nombre de otro. En tal sentido,
el artículo 1253 dispone que el apoderado generalísimo puede:
“…ejecutar todos los demás actos jurídicos que podría hacer el poderdante,
excepto los que conforme a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueño
en persona y los actos para los cuales la ley exige expresamente poder
especialísimo.”
El poder especialísimo debe contener la manifestación expresa del

consentimiento del donador en cuanto a todos los elementos naturales y
accidentales de la futura donación.
Los administradores y gestores de patrimonios ajenos carecen de

facultades para donar. Por ejemplo:
• Los padres de familia en relación con el patrimonio del menor de

edad507;
505
Así lo establece, expresamente, en materia de seguros marítimos, el artículo 11.1 de la cláusula modelo de
interés asegurable en pólizas de seguro marítimo del Instituto de Aseguradores de Londres. Ver: RINCÓN
BLANCO, Juliana Cristina: El Contrato de Seguro Marítimo en el Comercio Internacional, en: Revista
Judicial 89, julio de 2008, p. 189.
506
507
Ver los artículos 145 y 147 del Código de Familia.
453
• El albacea de la sucesión508;
• El tutor del menor509;
Los fiduciarios tampoco podrían donar, salvo que expresamente estén

facultados para ello en el acto constitutivo del fideicomiso. Si el fiduciario es
una persona jurídica, su representante, para poder donar, requeriría poder
especialísimo.
2. ¿Pueden donar las sociedades mercantiles?
En su trabajo “Las Sociedades Pueden Donar”510, el profesor Alfonso GUTIÉRREZ

defiende la tesis –contraria a la del Registro Público--, conforme a la cual las sociedades
mercantiles pueden donar. Explica el autorizado jurista cómo, en el Código de Comercio
vigente no existe norma alguna que restrinja la capacidad de actuar de las sociedades.
Argumenta, además, lo que determina que una sociedad sea considerada mercantil es su
constitución con arreglo al respectivo modelo típico, no el ejercicio efectivo de una actividad
comercial. Sostiene, a fortiori, que la concertación de actos a título gratuito no es causal de
disolución de la sociedad. A las citadas razones –que compartimos plenamente--, cabe
agregar que la realización de actos de altruismo en nada desnaturaliza la vocación mercantil
de una empresa, sino que más bien puede ser una muestra de responsabilidad social y sentido
de solidaridad. Para muestra, recordemos las generosas donaciones que, cada año, realizan
las principales empresas patrias a causas benéficas como la Teletón; o las donaciones que
efluyen de las sociedades mercantiles ante las calamidades naturales, como terremotos e
inundaciones. Y, si quisiera ahondarse más, un programa de donaciones para buenas causas
trae beneficios para la buena reputación y engalana el nombre comercial de una compañía;
lo cual, desde luego, no es para nada incompatible con el legítimo fin de lucro. En síntesis:
Sostener que una sociedad mercantil no pueda donar, no sólo carece de sustento legal 511, sino
que contradice los usos y costumbres de la realidad social.
No obstante lo dicho, cabe recordar que el artículo 1408 del Código Civil
preceptúa que para donar en nombre de otro se requiere poder especialísimo.
Por consiguiente, la persona que represente a una sociedad a los fines de donar
debe contar con poder especialísimo. El poder generalísimo es insuficiente para
donar en nombre de otro. Ahora bien, para que una sociedad otorgue un poder
especialísimo, debe celebrarse una asamblea de accionistas. Y, en tal caso,
resulta aplicable el artículo 176, inciso c) del Código de Comercio, conforme al
508
V. el artículo 549 del Código Civil.
509
Ver el artículo 216 del Código de Familia.
510
GUTIÉRREZ C., Alfonso: “Las Sociedades Pueden Donar”, Revista Judicial No. 101, Setiembre 2011.
511
Salvo en lo concerniente a las donaciones a los partidos políticos, las cuales están expresamente
prohibidas por el artículo 128 del Código Electoral. Ver infra.
454
cual se pueden anular, a petición de parte, los acuerdos adoptados por la

asamblea “cuando fueren incompatibles con la naturaleza de la sociedad
anónima”. Si entendemos que la sociedad anónima es una empresa comercial
destinada a la generación de lucro, podría, en ciertos casos –no en todos--
resultar incompatible con su naturaleza la realización de donaciones.
Se pregunta: ¿En cuáles casos la donación podría reputarse como

incompatible con la naturaleza de la sociedad anónima? Las donaciones que
impliquen un decrecimiento significativo del capital, o de la posibilidad de
generación de utilidades para la empresa y de distribución de dividendos para
los socios. Para ello, debe analizarse, in concreto, la capacidad económica de
la empresa y el efecto de la donación sobre sus finanzas.
En tal caso, el acuerdo de asamblea por el que se otorga el poder

especialísimo para donar es anulable (se aplica una prescripción negativa corta,
de un año (art. 177 del Código de Comercio). Como la anulación goza de
efectos retroactivos ex tunc, el negocio jurídico de la donación quedaría
expuesto a una acción de nulidad absoluta, por insuficiencia de poderes del
representante de la sociedad donante.
En síntesis: No puede afirmarse, de modo categórico, que la donación

sea, en todo caso, incompatible con la naturaleza de la sociedad.
Las donaciones políticas: El artículo 128 del Código Electoral proscribe las
“donaciones o aportes, en dinero o en especie”, por parte de personas jurídicas y de personas
extranjeras, “para sufragar los gastos de los partidos políticos”. La Constitución Política, en
su artículo 96, inciso 4, preceptúa: “Las contribuciones privadas a los partidos políticos
estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por la ley”. El Tribunal Supremo
de Elecciones, ha precisado que por donación en especie se entiende“…toda liberalidad de
bienes o servicios (no de dinero efectivo en todo caso), dirigida a beneficiar la acción
política de un partido o de un órgano partidario”512. Como puede apreciarse, el concepto
electoral de donación en especie es más amplio que el concepto civil de donación, en la
medida en que comprende la prestación gratuita de servicios. El TSE ha aclarado, sin
embargo, que el concepto de donación en especie no comprende el “voluntariado y el trabajo
que los simpatizantes y afiliados a un partido realizan durante las campañas políticas (lo
que incluye, desde luego, la utilización de artículos de uso personal como teléfonos celulares,
automóviles o computadoras portátiles)”. A los fines de los principios de publicidad y
transparencia, las donaciones en especie deben ser contabilizadas, y no son susceptibles de
512
Tribunal Supremo de Elecciones, resolución número 2522-E8-2009, de las 8:30 horas del 3 de junio de
2009.
455
incluirse entre los gastos redimibles a los fines de la deuda política513. Los bienes y servicios
que las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas conceden a sus socios o miembros
(por ejemplo, el uso gratuito de un vehículo), no son susceptibles de ser empleados en
beneficio de los partidos políticos, pues se estaría en presencia de una donación encubierta
de una persona jurídica, configurativa de de un fraus legis514. Los socios de una sociedad
mercantil pueden donar a los partidos sus dividendos, una vez aprobados y distribuidos con
arreglo a la ley515. La concesión gratuita de uso de inmuebles califica como donación en
especie, salvo que sea ocasional516.
3. ¿Pueden donar el Estado y sus instituciones?
Los artículos 261 y 262 del Código Civil preceptúan:
“Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a
cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden
aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque
pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas
civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”
“Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras
legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban
destinadas.”
Según vimos supra, para que una cosa pueda ser donada, es preciso que
esté “en el comercio”. Por consiguiente, la desafectación de una cosa pública,
a los propósitos de su donación a un particular, requiere la promulgación de una
ley.
Para la donación de bienes de dominio privado de la Administración, se

requiere, en virtud del principio de legalidad, autorización legal. Las
donaciones de parte de instituciones públicas se encuentran reguladas de modo
fragmentario en la ley. Consideremos los siguientes ejemplos:
513
Tribunal Supremo de Elecciones, resolución número 2448-E8-2010, de las 14:20 horas del 9 de abril de
2010.
514
Tribunal Supremo de Elecciones, número 8612-E8-2012, de las 15:15 horas del 12 de diciembre de 2012.
515
Ibid.
516
Ibid.
456
Tabla de normas sobre donaciones administrativas
Cosas donables Institución que Norma habilitante Requisitos y

puede donar observaciones
Producto de la venta Correos de Costa Art. 12 de la Ley de Los donatarios son
en subasta pública Rica Correos 7768 los hospicios de
de encomiendas huérfanos
postales sin
remitente
Vehículos Correos de Costa Art. 12 de la Ley de El donatario es el
inutilizados o Rica Correos 7768 Hospicio de
devenidos en Huérfanos
chatarra
Muestras, El Estado Art. 186 de la Ley Los donatarios son
desperdicios y General de Aduanas instituciones de
subproductos de 7557. beneficencia,
bienes importados centros de
mediante el régimen educación e
de instituciones
perfeccionamiento estatales
activo
Productos Servicio Arts. 83 de la Ley No se requiere
decomisados por las Fitosanitario del 7664 de Protección escritura pública.
autoridades Estado Fitosanitaria y 24 Los donatarios han
fitosanitarias, cuyo del Reglamento a de ser instituciones u
valor no exceda de dicha ley. organizaciones sin
un millón de colones fines de lucro
Recursos El Senasa Art. 19 de la Ley Las donatarias han
recaudados por la 8799 de Control de de ser instituciones
imposición de Ganado Bovino, responsables del
multas por la Prevención y fomento ganadero
infracciones de Sanción de su Robo,
disposiciones Hurto y Receptación
relacionadas con el
ganado bovino
Bienes de cualquier El Estado, las Art. 19 de la Ley Las donatarias han
clase instituciones 3859 sobre el
de ser las
autónomas y las Desarrollo de la Asociaciones de
municipalidades Comunidad. Desarrollo de la
Comunidad
Terrenos o locales Las municipalidades Art. 14 de la Ley Las donatarias han
6756 de Reforma de ser las
Integral a la Ley de asociaciones
Asociaciones cooperativas
Cooperativas
457
Bienes de El Estado o sus Arts. 103 y 152 de la Los donatarios han

producción de toda instituciones Ley 6756 de de ser las
clase, y recursos Reforma Integral a cooperativas de auto
económicos la Ley de gestión o el Consejo
Asociaciones Nacional de
Cooperativas Cooperativas
Mercadería dañada, Comisión Nacional Art. 61 de la Ley Instituciones de
adulterada, vencida, del Consumidor 7472 de Promoción beneficencia. Si la
ofrecida a un precio de la Competencia y mercadería es
superior al Defensa Efectiva del peligrosa debe ser
permitido o Consumidor destruida
acaparada que, de
alguna manera,
pueda perjudicar
gravemente al
consumidor o
engañarlo.
Madera decomisada Administración Ley Forestal 7575 El donatario ha de
Forestal del Estado ser el Ministerio de
Educación Pública,
para que construya
mobiliario, repare
infraestructura en
escuelas y colegios
públicos o utilice,
las asignaturas de
ebanistería, torno,
carpintería, y otras
Bienes de cualquier El Estado, las Ley 6868 Orgánica
tipo instituciones del Instituto
públicas y las Nacional de
empresas estatales Aprendizaje
organizadas como
sociedades
anónimas
Dinero Las instituciones del Ley 8488 Nacional El fin es la creación
Estado, de Emergencias y del Fondo Nacional
comprendidos los Prevención de de Emergencia
tres poderes, los Riesgo
gobiernos locales,
empresas estatales y
cualesquiera otras
personas, físicas o
jurídicas, públicas o
privadas
458
Fondos recibidos en Comisión Nacional Arts. 48 y 49 de la

caso de emergencias de Emergencias Ley 8488 Nacional
nacionales de Emergencias y
Prevención de
Riesgo
Objetos y valores Instituto Art. 6 de la Ley 8204 Los donatarios han
comisados Costarricense sobre sobre de ser entidades de
Drogas (ICD) Estupefacientes interés público,
prioritariamente a
organismos cuyo fin
sea la prevención o
represión de las
drogas
Bienes perecederos Instituto Art.32 Ley 8754
decomisados Costarricense sobre Contra la
Drogas Delincuencia
Organizada
Bienes comisados ICD Arts.34 y 39 Ley
8754 Contra la
Delincuencia
Organizada
Bienes muebles e Municipalidades Art. 62 del Código El donatario puede
inmuebles Municipal ser el Estado. Para
donaciones a
particulares se
requiere ley
especial.
B. En cuanto al donatario:
1. Normas comunes con el testamento
El artículo 1401 del Código Civil ordena la aplicación, a las donaciones,

de un conjunto de disposiciones que son parte de la regulación legal de la
sucesión testamentaria. De este modo, ambas liberalidades –el negocio
unilateral testamentario y el contrato de donación—se sujetan a un estatuto legal
común, en materia de legitimación del accipiens. Dicha legitimación se define
en términos negativos, mediante la enunciación de los sujetos que carecen de
legitimación para recibir.
“Es aplicable a las donaciones lo dispuesto en los artículos 592, 593 y 594.
459
Si dentro de un año contado desde la aceptación de la herencia, el heredero

instituido no reclama la nulidad de la donación, puede reclamarla cualquiera de
los herederos legítimos. En este caso lo devuelto por el donatario cede en favor
de los herederos legítimos, con exclusión del testamentario, aunque también
tenga la calidad de legítimo.”
2. Tutores, maestros y cuidadores del menor:
Al tenor del derecho común, la persona en estado de minoridad juvenil

(con quince años cumplidos y menos de dieciocho) tiene capacidad relativa de
actuar; que es igual a decir que sus actos son anulables. Por consiguiente, sus
donaciones serían, en principio, subsanables por ratificación o por el transcurso
de la prescripción negativa. En cuanto a la ratificación, cabe observar que ésta
sólo la podría hacer el propio donador al cumplir la mayoridad; no la podrían
hacer sus padres en ejercicio de la patria potestad, pues ésta no implica
facultades de disposición. Además, para donar en nombre de otro se requiere
poder especialísimo.
Cabe recordar, por otra parte, que –también conforme al derecho común-
- el menor puede disponer libremente, como si fuera mayor de edad, de los
bienes que fueren fruto de su trabajo517.
En materia de liberalidades (testamentos y donaciones), la ley no

restringe la capacidad del menor, pero sí limita la legitimación receptiva del
accipiens (heredero, legatario, donatario), cuando éste, sin tener lazos familiares
con el menor, cumple –de hecho o de derecho—una función de guarda, crianza
o educación del niño.
Reza el artículo 592:
“Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento:
1) Del menor no emancipado, su tutor, a no ser que habiendo renunciado la tutela

haya dado cuenta de la administración o que sea ascendiente o hermano del
menor;
2) Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquiera persona a cuyo cuidado

esté entregado;
517
460
Esta norma busca proteger al menor contra su propia inexperiencia y

contra el potencial oportunismo de las personas en posición de poder.
La disposición citada habla de “incapacidad relativa de recibir”. Podría

también hablarse de “legitimación receptiva limitada”, o de “incompatibilidad”
para adquirir. Se trata, en última instancia, de preferencias lingüísticas. Lo
esencial es tomar en consideración que no se trata de una limitación de orden
general a la capacidad de actuar –ni mucho menos a la capacidad jurídica—de
ninguna de las partes, sino de una restricción específica, que surge en presencia
de dos sujetos emplazados en una situación relacional muy concreta, en virtud
de la cual uno, el tutor, guardador o educador, tiene a su cargo una función de
guía, orientación y protección de otro, la persona menor de edad; función que,
desde luego, se ejerce mejor si se ponen de lado los intereses económicos
particulares de quien ejerce dicho cargo. Máxime si se toma en consideración
que dicha función trae aparejada, normalmente, la posibilidad de influir de
modo determinante en la conducta de la persona menor de edad, ojalá para bien,
pero también podría ser para mal. El legislador interviene preventivamente tal
situación, cortando a priori, de raíz, la tentación.
El último párrafo del artículo 592 contiene sendas salvedades en cuanto a

las liberalidades remuneratorias y en cuanto a las hipótesis en las que el tutor,
maestro o cuidador tiene, además, un vínculo familiar con el donador:
“La incapacidad de los incisos 2 y 3 no impide los legados remunerativos de los

servicios recibidos por el testador, ni las disposiciones en favor del consorte o de
parientes que pudieran ser herederos legítimos del testador.”
La citada disposición, diseñada para los testamentos pero aplicable a las

donaciones por la norma de reenvío del artículo 1401, genera una dificultad
interpretativa. En materia testamentaria, resulta claro que el tutor, maestro o
guardador del menor no puede heredar a título universal, pero sí puede ser
legatario, es decir, causahabiente mortis causa a título particular, siempre y
cuando se trate de un legado remunerativo de servicios recibidos por el testador.
La dificultad de interpretación surge al considerar que toda donación,

necesariamente, debe referirse a bienes individuales: Nuestro ordenamiento
proscribe la donación universal. En efecto, el artículo 1398 califica como
absolutamente nula:
461
“La donación indeterminada del todo o de parte alícuota de los bienes presentes:
los bienes donados, sea el todo o una parte de los que pertenecen al donador,
deben describirse individualmente;”
Por otra parte, la incompatibilidad de la donación a favor del tutor, maestro

o guardador deriva de la función que éstos ejercen respecto del menor donante,
la cual se materializa en actos que bien pueden confundirse con servicios, a los
fines de dar validez a la donación remunerativa por vía del artículo 592, párrafo
último. En otras palabras: La excepción parece vaciar de contenido a la
prohibición. Queda planteada la duda respecto de una disposición que, hasta
donde sabemos, no ha generado aplicaciones jurisprudenciales.
3. Los médicos:
Ordena el artículo 592 del Código Civil:

(…)
3) Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la enfermedad de que murió;”
Esta norma busca tutelar a la persona doliente contra su propia

vulnerabilidad en una etapa de crisis y contra el potencial oportunismo del
galeno.
Se aplica, respecto de esta hipótesis, una excepción en materia de

liberalidades remuneratorias:
“La incapacidad de los incisos 2 y 3 no impide los legados remunerativos de los

servicios recibidos por el testador, ni las disposiciones en favor del consorte o de
parientes que pudieran ser herederos legítimos del testador.”
4. El o la amante del donador:
Dispone, también, el artículo 592 del Código Civil:

(…)
4) Del cónyuge adúltero, su copartícipe, si se ha probado judicialmente el
adulterio, salvo que se hubiesen unido en matrimonio;”
Esta norma, concebida como limitación a la libre testamenti factio, fue

diseñada para tutelar a los herederos legítimos del testador. Esa ratio legis se
462
puede alcanzar en aquellos casos en los que los herederos del donador impugnan
el acto de liberalidad realizado por el causante, como un acto inter vivos. Se
pregunta si, en cambio, el donador adúltero puede reclamar, por vía de
anulación, la restitución de los bienes donados a su amante. Esta hipótesis haya
acogida en la letra de ley, pero no concuerda con su espíritu, pues avalaría el
comportamiento oportunista: el donador tomaría provecho de su propio dolo.
La única explicación razonable de esta nulidad relativa es la protección

de los causahabientes a título universal contra las liberalidades amorosas del
causante. De otro modo, mal podría pensarse en la tutela del adúltero contra el
despecho.
5. El notario:
De conformidad con el artículo 592 del Código Civil, tiene incapacidad

relativa para recibir por testamento:
“5) Del testador, el cartulario que le hace el testamento público o autoriza la

cubierta del testamento cerrado, y la persona que le escriba ésta.”
El Código Notarial de 1998 –prevalente como lex posterior-- es más

drástico en materia de intereses contrapuestos del notario. El artículo 7, inciso
(c) prohíbe a los notarios:
“c) Autorizar actos o contratos en los cuales tengan interés el notario, alguno
de los intérpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cónyuges o
convivientes, ascendientes, descendientes, hermanos, tíos o sobrinos por
consanguinidad o afinidad. Se entenderá que ese interés existe en los actos o
contratos concernientes a personas jurídicas o entidades en las cuales el
notario, sus padres, cónyuge o conviviente, hijos y hermanos por
consanguinidad o afinidad, tengan o ejerzan cargos como directores, gerentes,
administradores o representantes legales.”
La infracción de esta prohibición implica, no la nulidad relativa ex art.

592 del Código Civil, sino la nulidad de pleno derecho al tenor del artículo 19
ibídem.
6. ¿Pueden recibir donaciones las sociedades mercantiles?
463
Sobre este tema el artículo 593, aplicable a las donaciones ex art 1491 del
Código Civil, es claro en cuanto a que:
“Las personas morales son hábiles para adquirir por testamento.”
El Código de Comercio carece de disposiciones que restrinjan la aptitud

de las sociedades mercantiles para recibir donaciones. A falta de prohibición,
se aplica la libertad contractual. Pero, además, el Código alude a hipótesis de
adquisición gratuita de bienes. Por ejemplo, el artículo 129 dispone:
“Para que la sociedad adquiera sus propias acciones a título gratuito, sólo se
requiere que éstas estén totalmente liberadas.”
Cabe acotar, sin embargo, que la mayoría de las normas que habilitan a
las instituciones públicas para realizar donaciones administrativas exigen que el
donatario sea una institución de beneficencia o sin fines de lucro (ver supra).
7. ¿Pueden recibir donaciones los ministros y las organizaciones

religiosas?
En el Derecho positivo vigente, no existen limitaciones para que los

ministros religiosos, a título personal, o las personas jurídicas con fines
religiosos, reciban donaciones. Este estado de cosas se originó a raíz de la
sentencia número 2000-6328, emitida por la Sala Constitucional a las 16:20
horas del 19 de julio de 2000, la cual declaró la inconstitucionalidad de los
pasajes de los artículo 592, 593 y 594 del Código Civil que restringían la libre
testamentifactio –y, por vía del artículo 1401, las donaciones—a favor de
ministros e instituciones religiosas.
En la citada sentencia, la Sala Constitucional consideró –por mayoría-- que tales

disposiciones se originaban en razones históricas hoy superadas y que, el derecho común de
los vicios del consentimiento se basta para corregir las eventuales patologías negociales. En
voto de minoría, el Magistrado Carlos Arguedas defendió la vigencia de dichas limitaciones,
tomando en cuenta que, hoy como ayer, los donadores y testadores pueden verse influidos de
modo determinante por los líderes religiosos, y que la incompatibilidad es plenamente
justificable, de modo análogo a los médicos, notarios, amantes, etc.
464
§4. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE DONACIÓN:

“La aceptación puede hacerse en la misma escritura de donación o en otra

separada; pero no surte efecto si no se hace en vida del donador y dentro de un
año contado desde la fecha de la escritura.
Hecha la aceptación en escritura separada, debe notificarse al donador.”
Donación disfrazada de compraventa. La existencia, en una compraventa, de un

precio vil o irrisorio constituye un indicio de simulación. Pero tal indicio, en sí mismo
considerado, no es prueba determinante ni suficiente como para concluir, sin más, que el acto
es inválido. Y es que puede tratarse, no de una simulación ilícita, sino de una donación
disimulada. No toda simulación es ilícita. Si media intención liberal y, además el acto
reúne las formalidades ad substantiam correspondientes (ver infra), nada impediría que, por
vía de recalificación, se respete la validez del acto, no como compraventa, sino como
donación. Por ejemplo, un padre le “vende” a su hijo un bien inmueble que vale un millón,
por un precio de dos mil. Si no existen otros indicios que permitan acreditar un fraude (legis
o de acreedores), perfectamente el acto se puede recalificar como una donación. Es muy
normal y común que los padres quieran beneficiar a sus hijos con atribuciones patrimoniales
cuasi gratuitas, como expresión de su afecto protector, que no es otra cosa que una intención
liberal. También es común la tendencia de los notarios a etiquetar cualquier enajenación
como compraventa. Si bien los notarios deberían ajustar la voluntad de las partes al modelo
contractual más preciso, no siempre ocurre así. Además, tampoco las partes suelen ser muy
explícitas. En fin, la experiencia indica que no siempre la versión final de un contrato es la
fiel expresión de la voluntad de las partes. El principio de conservación del contrato
propende a que se mantenga la validez del contrato, salvo que pesen razones de orden público
o se lesionen derechos de terceros.
§5. FORMALIDADES DE LA DONACIÓN:
“La donación verbal sólo se admite cuando ha habido tradición y cuando se trate
de bienes muebles cuyo valor no pase de doscientos cincuenta colones.
La de muebles cuyo valor exceda de esa suma y la de inmuebles debe hacerse en
escritura pública; faltando ese requisito, la donación es absolutamente nula.”
La interpretación de esta norma ha dado espacio al debate.
465
1. Primera interpretación del artículo 1397 del Código Civil:
Una primera interpretación —la que suele fijarse en el espíritu de la

mayoría de los lectores neófitos—, es que la donación es, en general, un
contrato solemne que debe formalizarse en escritura pública, con la única
excepción de los bienes muebles con un valor de 250 colones o menos (¡!). En
otras palabras, la excepción a la regla se evaporó junto con la depreciación
monetaria.
A partir de esta primera lectura, el mismo lector bisoño suele

experimentar una reacción de perplejidad ante la norma al recordar los
obsequios recibidos en sus fiestas de cumpleaños, todos con un valor superior a
los 250 colones. El siguiente paso del proceso mental de nuestro joven
estudioso es la incredulidad ante la fuerza vinculante de la norma. Para concluir
con una desaprobación ante la vigencia de una regla tan anacrónica y
desprendida de la realidad. Sin embargo, el artículo 129 de la Constitución
Política recuerda con severidad que: Contra la observancia de la ley “no podrá
alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario”.
2. Segunda interpretación:
Desde principios del SXX, y a lo largo de la vigencia del Código Civil,

la doctrina518 ha interpretado el artículo 1397 del Código Civil, en el sentido de
que la donación manual real de bienes muebles –es decir, la que incluye la
tradición del bien donado—no requiere escritura pública. Únicamente
requeriría escritura pública la donación manual consensual de bienes muebles
con un valor superior a los 250 colones: Por ejemplo, me obligo a donar, en un
futuro, 1 millón de colones a tal proyecto de bien social. Un compromiso como
ése sólo sería exigible, como contrato de donación, si consta en escritura
pública. En cambio, si tomo el millón de colones –con pureza de
consentimiento e intención liberal—y lo dono a una obra de caridad, entregando
el dinero a la entidad donataria, se estaría en presencia de un contrato de
donación manual real, perfectamente válido, que no requiere escritura pública.
518
V. BAUDRIT, Diego: La Validez del Donativo Manual. Comentario de dos sentencias de la Corte de
Casación, en: Revista de Ciencias Jurídicas No. 44, mayo-agosto de 1981.; y TORREALBA, Octavio:
Liberalidad de Títulos Valores, en Revista Ivstitia No. 74, febrero de 1993. Ambos autores refieren a la obra
de don Ricardo Jiménez (El doctor Cruz y el Gobierno de Costa Rica, San José, 1905), donde el ilustre ex
Presidente se atribuye la autoría sobre la tesis interpretativa en cuestión, que caló en el espíritu del Juez Enrique
Guier Sáenz, quien consideró válida la donación verbal de diez bonos hipotecarios al portador, efectuada sin
escritura pública.
466
El suspirante que entrega a su prometida un anillo de compromiso, en realidad

concierta un negocio jurídico de donación (con efecto traslativo de dominio de
la propiedad sobre la joya), desde el mismo momento en que coloca el anillo en
el dedo de la donataria aceptante. El contrato se perfecciona. Y si un día la
pareja se divorcia, la donataria, como propietaria legítima del anillo, no tiene
obligación alguna de restituir el anillo al donador (por más que se hubiera
extinguido el animus donandi). La donación es un contrato, y una vez
perfeccionado tiene plena fuerza vinculante, tanta como cualquier otro negocio
oneroso: Tiene fuerza de ley entre las partes y está sujeto al principio pacta sunt
servanda, del artículo 1022 del Código Civil. No vale, en el contrato de
donación, el arrepentimiento del donador, para deshacer los efectos de un
negocio jurídico perfectamente concertado y consumado.
La interpretación, de corte gramatical, consiste en escindir en dos mitades

la primera oración del artículo. De este modo, hay donación verbal válida:
a) Cuando ha habido tradición; ó

b) Cuando (sin haber mediado tradición), el valor de los bienes muebles
donados no supera los 250 colones.
En otras palabras, la conjunción “y”, que reúne las dos hipótesis, no se

considera copulativa, sino alternativa.
“La donación verbal sólo se admite cuando ha habido tradición y cuando se trate
de bienes muebles cuyo valor no pase de doscientos cincuenta colones.”
Bajo esta luz, la norma debe leerse, correctamente, así:
“La donación verbal sólo se admite cuando ha habido tradición o cuando se trate
de bienes muebles cuyo valor no pase de doscientos cincuenta colones.”
De este modo, sería perfectamente válida la donación de bienes muebles

efectuada sin escritura pública, cuando medie tradición, entendida como
entrega material de la cosa donada con el propósito traslativo de dominio. No
es cualquier cambio de manos de la cosa. Es una entrega teñida por el animus
donandi, que definitivamente no existe en el mutuo, ni en el depósito gratuito.
Esta donación verbal viene a ser un contrato real519, es decir, un contrato que
requiere, para su formación y validez, la entrega de una cosa.
519
V. BAUDRIT, loc.cit., p. 51.
467
La tradición, en principio, implica la entrega material de la cosa donada.

La actividad principal es la entrada en posesión por parte del donatario
(accipiens), pues la dación puede ser triangulada mediante una estipulación a
favor de tercero. Por ejemplo: el donador, en el marco de un contrato de
compraventa en línea, estipula la entrega del bien a favor del donatario. Tal
entrega produce un doble efecto jurídico: el vendedor cumple su obligación de
entrega, proveniente de la compraventa, al tiempo que el donatario, beneficiario
de la estipulación, adquiere el dominio del bien donado.
Cabe preguntar si valen, igualmente, para el perfeccionamiento de la

donación manual, otras formas de entrega de la cosa alternativas a la tradición
material, como la traditio brevi manu, aplicable al caso en que el bien ya está
en manos del donatario, pero bajo otro título distinto (ej., comodato, depósito);
la costituto possessorio, en la que el tradens mantiene la tenencia del bien,
instituyendo al accipiens como poseedor mediato; o la traditio simbolica, donde
se entrega un objeto representativo del bien donado. La doctrina se muestra
receptiva a tales mecanismos consensuales de tradición, si bien la cuestión no
es del todo pacífica520.
Las donaciones por transferencia electrónica de fondos: ¿Son válidas? La noción

de tradición, que habilita la donación verbal o manual, “significa, en sentido general, la
entrega que se hace de alguna cosa, trasladando su posesión”521. Opera, por consiguiente,
respecto de bienes corpóreos (ej., un caballo, un anillo o dinero en monedas y billetes). Pero
¿qué ocurre con la transferencia electrónica de dinero? El dinero puede ser tanto corpóreo
(billetes) como incorpóreo (transferencias entre cuentas bancarias y de inversión). ¿Será que
la acreditación de una transferencia bancaria pueda ser considerada una tradición? Si se mira
bien, una transferencia no implica, ni desplazamiento ni cambio de manos, sino una serie de
anotaciones electrónicas en cuentas. Sobre si tal hecho pueda calificar como tradición, a los
fines de perfeccionar una donación verbal o manual, no ha habido jurisprudencia que dirima
la cuestión. Persisten, por consiguiente, dudas fundadas sobre la validez de la donación
dineraria realizada por medio de transferencias electrónicas de fondos. El Código Civil fue
elaborado para una realidad socioeconómica muy distinta, del SXIX. Es cierto que, en la
práctica, muchas donaciones se realizan por medio de transferencias y depósitos
520
Sobre este punto, para el Derecho italiano, v.AMBANELLI, Alessandra: La donazione manuale, en:
Leçons du Droit Civil. Mélanges en l´honneur de François Chabas. GUIMEZANES, Nicole (coord.)
Bruylant, Bruxelles, 2011, pp. 44-48.
521
Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor, Barcelona/Madrid, 1950.
468
electrónicos522. Sin embargo, el dilema legal detonará el día que surja una controversia, por
ejemplo, cuando los herederos del donador lleguen a cuestionar la validez de la donación
efectuada en vida por el causante. A fin evitar eventuales cuestionamientos sobre la validez
de donaciones dinerarias recibidas por transferencia electrónica, conviene documentar la
donación en escritura pública. Si las contribuciones se realizan de manera secuenciada, es
útil, de cuando en cuando, confirmar la donación mediante escritura pública.
3. Tercera interpretación: Lex specialis, lex posterior:
Una tercera vía de escape a la literalidad del artículo 1397 del Código
Civil es restringir su ámbito de imperio, aplicando, a título de lex specilis, el
estatuto particular que rige la enajenación de determinados bienes.
En la sentencia de la Corte de Casación de las 2:30 del 5 de julio de

523
1934 se consideró que a la donación de títulos valores al portador no le era
aplicable el artículo 1397 del Código Civil de 1886, sino el artículo 184 de la
Ley de Cambio de 1902, que preceptuaba que los títulos al portador,
transmisibles por simple tradición, habrían de pertenecer a quien tuviera
posesión de ellos en virtud de un justo título y de la buena fe. En dicha
sentencia, la Corte de Casación validó el razonamiento del tribunal Ad Quem,
la Sala Primera de Apelaciones:
“…este pronunciamiento resulta amparado por dicha ley (la Ley de Cambio de
1902), que es especial para los títulos al portador y cuya emisión es posterior al
artículo 1397 del Código Civil cuyo examen no es indispensable hacer en el
presente caso.”
En tiempos actuales, la exclusión del artículo 1397 del Código Civil, por
el conducto de los cánones interpretativos lex posterior-lex specialis, puede
ensayarse:
• Respecto de donaciones de títulos valores al portador: Artículo 712 del Código de

Comercio. La ley de circulación es la simple tradición, contengan o no la cláusula al
portador.
• Respecto de donaciones de títulos valores nominativos: Artículo 688 del Código de
Comercio. La ley de circulación es la entrega del título con endoso nominativo y la
inscripción en el registro del emisor.
522
En Francia, la jurisprudencia admite el donativo manual de sumas de dinero, efectuado mediante
transferencia bancaria. V. MALAURIE/AYNÈS/BRENNER: Droit des successions et des liberalités.7e
édition, LGDJ, no 422.
523
Comentada y citada por BAUDRIT en La Validez del Donativo Manual, op.cit.
469
• Respecto de donaciones de títulos valores a la orden: Artículo 694 del Código de

Comercio. La ley de circulación es la entrega del título debidamente endosado.
• Respecto de donaciones de marcas de comercio: Artículo 31 de la Ley 7978 de
Marcas y otros Signos Distintivos: Deben transmitirse por escrito (no necesariamente
en escritura pública) e inscribirse para la oponibilidad a terceros.
• Respecto de donaciones de nombres comerciales: Artículo 69 de la Ley 7978 de
Marcas y otros Signos Distintivos: Sólo pueden transmitirse junto con la empresa o
el establecimiento que lo emplea o con la parte de la empresa o el establecimiento
que lo emplea. Y si está inscrito o en trámite de inscripción, la transferencia debe
inscribirse en el Registro Público de la Propiedad Industrial.
En el caso Galdo v. Brenes y Tysunn Lavandería524, la parte actora reclamó, inter

alia, la declaratoria de inexistencia y/o nulidad absoluta de una cesión de acciones. El actor,
señor Galdo, indicó que en una asamblea de accionistas de la sociedad anónima demandada
se conoció de la supuesta cesión nominativa y gratuita de la totalidad de las acciones por él
realizada a favor de su esposa, la señora Brenes. Indicó que la cesión referida en dicha
asamblea nunca existió. Adujo que, además, la supuesta cesión era nula por falta de
cumplimiento de las formalidades de la escritura pública (artículo 1397 del Código Civil), y
por falta de cumplimiento de los requisitos formales de la circulación de acciones: la entrega
del título nominativamente endosado y la inscripción en el registro de accionistas. Indicó que
las acciones no existían materialmente y que, por consiguiente, nunca las entregó endosadas
a la donataria. El juzgado acogió la excepción de prescripción negativa mercantil, por haber
transcurrido más de cuatro años. El Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, confirmó el
fallo del a quo, con las siguientes razones: “XII. El actor ha insistido, de manera reiterada,
que este asunto es de naturaleza civil y no mercantil. Que por esa razón la prescripción
aplicable es la de diez y no la de cuatro años, como resolvió el a quo. También ha afirmado
que debe conocerse del fondo del asunto y no limitarse -como lo hace el fallo- a decretar la
prescripción. En este aspecto conviene señalar, desde ya, que si ha transcurrido el plazo de
la prescripción para ejercer un derecho, opuesta la excepción respectiva por la parte
contraria, el juzgador debe analizar, de manera prioritaria, la prescripción y, de acogerse,
no cabe examinar las restantes defensas, ni menos el fondo del asunto. En todo caso, acoger
la prescripción no es una cuestión formal, sino de fondo y produce, sin duda, cosa juzgada
material. XIII. Esta litis tiene su origen en la cesión de acciones que, para el demandante,
es inexistente por falta de voluntad negocial en el transmitente. Ahora bien, por más que el
actor pretenda que lo ocurrido se rija por el derecho civil y no por el mercantil, es lo cierto
que los hechos acaecidos fueron con ocasión de una trasmisión de acciones de una sociedad
anónima. Ya este Tribunal y Sección, en voto número 34 de 9 horas 35 minutos del 8 de
febrero de 2002, ante un caso que tiene cierta similitud con el presente, señaló -entre otras
cosas- lo siguiente: “...Por lo expuesto, no interesa entrar a analizar si se trató de una
donación y que la misma no se hizo en escritura pública, quebrantándose con ello lo
establecido por el artículo 1397 del Código Civil, o que se trató de un donativo manual,
como lo afirmó la parte apelante. La verdad es que un título como el entregado a la
accionante, regido para todos los efectos por el Código de Comercio y no por las
524
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, número 69 de las 14:35 horas del 26 de mayo de 2006.
470
regulaciones contenidas en el Civil -como acertadamente lo señala el apoderado de la actora

en su recurso vertical-, a pesar de que él dijera que lo regalaba, esa expresión ha de tomarse
como propia de un lego en la materia, y no por ello considerar que el traspaso efectuado ha
de ser regulado por la normativa civil de la donación. La firma del señor ... en el título y su
entrega a la actora ha de tomarse -según lo expresado supra- como una cesión del título,
según fue apuntado líneas atrás. En síntesis, ha quedado suficientemente acreditado en autos
que el título le fue traspasado a la actora por el señor ... mediante cesión...”. En el caso bajo
examen, lo ocurrido el 2 de noviembre de 1995 fue dentro del marco de una sociedad
anónima, de ahí que el reclamo que de ese hecho se deriva está regido por la normativa
mercantil y no la civil. Rige aquí lo señalado por el artículo 1 del Código de Comercio en el
sentido de que: “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y
contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten...”.
En la asamblea de accionistas del citado día -2 de noviembre de 1995- se conoció de una
cesión de acciones de la sociedad Tysunn Lavandería S. A., todo reclamo proveniente de ese
hecho se rige entonces -se reitera- por el Código de Comercio y, por ende, por los preceptos
177 -para el caso de la nulidad de los acuerdos tomados en esa asamblea- y por el 984 -para
todo lo relativo a la cesión-. De ahí que lo resuelto sobre prescripción en primera instancia
es correcto y ha de mantenerse, sin que resulten de recibo los agravios expresados por el
apelante. En síntesis, procede confirmar la sentencia en lo que fue motivo de recurso.”
Apreciaciones críticas: Primera: sobre la inexistencia: La discusión sobre la existencia o
no de un negocio jurídico no puede estar expuesta a prescripción negativa. En este caso, el
debate orbitó en torno a si llegó, o no, a formarse un contrato de donación de acciones. El
actor argumentaba que el acta de la asamblea de accionistas de Tysunn Lavandería se
limitaba a conocer sobre una cesión gratuita previamente operada. El actor señaló que tal
cesión, a la cual se hace referencia en la asamblea de accionistas, no existió. Frente a tal
acción negatoria, lo procedente, conforme a una distribución razonable de las cargas
probatorias, que era la parte demanda produjera prueba de la formación del contrato de
donación, es decir, la concurrencia de manifestaciones de voluntad de donador y donataria y
el cumplimiento de la ley de circulación de los títulos accionarios. A falta de tal evidencia,
lo procedente era declarar con lugar la demanda de inexistencia. Segunda: sobre la
naturaleza civil o mercantil: La calificación de la cesión gratuita de acciones de una
sociedad anónima, como un acto de comercio, evidencia la incertidumbre jurídica que
caracteriza la frontera entre lo civil y lo mercantil y la necesidad —de lege ferenda— de
unificar, al menos, los plazos de prescripción. Con buenas razones se podía sostener que el
acto era de naturaleza civil: una cesión gratuita es una donación, independientemente de cuál
sea la naturaleza de la cosa donada.
§6. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DONACIÓN:

1. La donación con cargas:
471
Una donación con carga es aquella en la que el donatario se compromete

a realizar algo a favor del donador, de un tercero o de la colectividad.
Ejemplos:
• Una abuela le dona un carro a su nieto, a condición de que éste la lleve de cuando en
cuando de paseo o a hacer mandados.
• Un filántropo dona una finca a una asociación conservacionista a condición de que
ésta organice campañas de concientización ambiental.
• Un benefactor dona una colección de arte a un museo, a condición de que se exhiba
permanentemente al público, en forma gratuita.
La figura de la donación con carga se menciona en el artículo 1394 del

Código Civil:
“La donación onerosa no es donación, sino en cuanto el valor de lo donado

exceda al valor de las cargas impuestas.
A pesar de emplearse un lenguaje condicional, las cargas son imperativos

deónticos sui generis, que por lo general no se configuran como condiciones
resolutorias, a fin de evitar su eventual calificación como cláusulas de reversión,
las cuales están prohibidas (ver infra). La doctrina prefiere denotar este tipo de
accidentes de eficacia con otro nombre, para distinguirlos de la condición
resolutoria: se los conoce como estipulaciones modales.
Cuando la donación comprende cargas, la donación se limita al valor

neto, que resulte de restar el valor económico de la carga al valor del bien
donado: D = Vb – Vc.
Ahora bien: ¿Qué ocurre cuando el valor de la carga es proporcional o

equivalente al valor del bien donado? En tal caso, ya no se estaría en presencia
de una donación, sino de otra figura contractual: una permuta atípica; o,
eventualmente, de una locación de obra o servicios; o, dado el caso, de una
compraventa. La permuta típica es aquella en que se intercambia la propiedad
de bienes, bajo el esquema do ut des525. Pero puede haber una permuta atípica,
en la que se intercambian cosas por servicios (do ut facias): por ejemplo: “Te
traslado la nuda propiedad de mi casa, si te comprometes a darme asistencia
525
Art. 1100 del Código Civil: “El contrato de cambio se rige por los mismos principios que el de venta: cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella a la fecha del contrato
se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.”
472
personal de por vida”. También podría configurarse una locación de servicios:

“Te transfiero $10.000 si te comprometes a proveerme asistencia médica por 5
meses”526. O, en su caso, podría haber una compraventa: “Te doy $10.000 a
cambio de un derecho vitalicio de uso de tu casa de playa”.
2. Las cláusulas de reversión o de sustitución:
“No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución”.
§7. TIPOS DE DONACIONES:

3. La donación común:
La donación común --que comprende la donación de inmuebles y la

muebles cuando no ha mediado tradición-- es un contrato formal que debe ser
plasmado en escritura pública.
4. La donación verbal o manual:
La donación verbal o manual comprende la donación de bienes muebles

mediante tradición (y la categoría residual de bienes muebles con un valor
inferior a 250 colones)—es un contrato real que, como tal, requiere la entrega
de la cosa donada a los fines de su perfeccionamiento.
5. Las donaciones especiales:
a) Bienes con su propia ley de circulación:
Un primer conjunto de donaciones especiales comprende bienes y

derechos que, por lex specialis, tienen su propia ley de circulación.
El cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley de circulación

del bien de que se trate, adquiere una importancia cardinal, prácticamente al
526
Tal relación jurídica puede calificar como contrato de trabajo, si media subordinación y prestación personal
del servicio.
473
nivel de verdaderas formalidades ad substantiam. Por ejemplo: Si “A”, dona

a “B”, las acciones de una sociedad anónima, y cumple efectivamente con los
requerimientos de la ley de circulación de los títulos nominativos --endoso
nominativo, tradición del título e inscripción en el registro del emisor--, tal
donación calificaría como una donación especial, exenta de las exigencias
formales del artículo 1397 del Código Civil. Por el contrario, si “A” dona a
“B” las mismas acciones, pero no se cumple con los requisitos de la ley de
circulación de los títulos nominativos, tal donación podría ser válida, pero si
cumple con las formalidades del artículo 1397. Cabe preguntar: ¿Basta, para la
donación de títulos valores, la simple tradición con intención liberal? O, por el
contrario, mediando lex specialis (de circulación), ¿será necesario cumplir con
la formalidad del endoso nominativo e inscripción? Para profundizar sobre
estas cuestiones, ver infra, el estudio dedicado a la donación de acciones.
b) La remisión:
Al tenor del artículo 821 del Código Civil la remisión, o perdón de

deuda, está “sometida en cuanto al fondo, a las reglas de las donaciones, pero
no en cuanto a la forma”.
Ejemplo: El apoderado generalísimo sin límite de suma de una sociedad

anónima, decide remitir un crédito de la sociedad. Tal acto sería absolutamente
nulo, pues el poder generalísimo faculta al apoderado para concertar,
únicamente, negocios jurídicos a título oneroso (art. 1253 del Código Civil).
Para donar en nombre de otro se requiere poder especialísimo (art. 1408
ibídem). En una sociedad anónima tal poder debería emanar de los dueños de
la sociedad, es decir, de la asamblea de accionistas.
c) La estipulación gratuita a favor de un tercero:
La primera frase del artículo 1031 del Código Civil estatuye, en materia
de estipulación a favor de tercero:
“Si dicha estipulación fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regirá por
las reglas de la donación, considerándose como donante a aquel de los
contratantes que tuviere interés en que la estipulación se cumpla, o a ambos si
uno y otro tuvieren ese interés, según los términos del contrato.”
Ejemplo: Primus constituye un fideicomiso en el que instruye a Secundus, el

fiduciario, en el sentido de que, a su fallecimiento, debe traspasar los bienes fideicometidos
474
a su beneficiario Tertius. En tal caso –que es el esquema típico del fideicomiso testamentario,
quienes forman el contrato son Primus y Secundus. Tertius no es parte en el acto constitutivo
del fideicomiso, sino tan sólo un tercero en cuyo favor se ha pactado la estipulación. Por los
mecanismos de la estipulación a favor de tercero, una vez que Tertius acepta la estipulación,
queda incorporado al esquema contractual, como acreedor (al tenor del artículo 1033 del
Código Civil, conforme al cual “después de la aceptación del tercero, el prometiente está
obligado directamente para con él a ejecutar su promesa”). Ahora bien, lo que usualmente
pasa por alto es que, bajo la armazón contractual del fideicomiso, subyace otro contrato: la
donación de Primus a Tertius. Esa atribución patrimonial, triangulada a través de un
fiduciario, se ha de regir por las reglas de las donaciones.
El anterior análisis nos lleva a preguntar: ¿Cuáles reglas de las

donaciones? ¿Las de forma y de fondo, o únicamente las de fondo? En el caso
del fideicomiso, parece claro que los bienes circulan desde el patrimonio del
fideicomitente hacia la esfera jurídica del fiduciario (para formar un patrimonio
autónomo en cabeza de éste) y, luego, desde el patrimonio del fiduciario hacia
el patrimonio del fideicomisario, por los conductos traslativos del fideicomiso,
que opera como lex specialis de circulación. Por lo anterior, en cuanto a la
forma, parece claro que este tipo especial de donación se exime de los rigores
escriturales de la donación común. Pero en cuanto al fondo, cabe observar que,
en última instancia, el fideicomitente se está desprendiendo de su patrimonio,
con intención liberal, con el propósito de engrosar el patrimonio del
beneficiario: he aquí una auténtica donación que, como tal, queda expuesta a las
reglas y principios generales aquí estudiados, v.gr.: inoponibilidad a los
acreedores del donador (ex art. 1402 del Código Civil); no ganancialidad (art.
41, inciso 1 del Código de Familia); factibilidad de imponer restricciones
temporales a la libre disposición (art. 292 del Código Civil); posibilidad de
establecer cláusulas de inembargabilidad (art. 981 del Código Civil); etc.
6. La donación indirecta:
La donación indirecta es una donación encubierta bajo el ropaje de otra
figura legal.
Hay donación indirecta en las hipótesis de simulación relativa, v.gr.,

cuando las partes quieren el negocio traslativo gratuito, pero, por alguna razón
—privacidad, error del notario, etc.—suscriben un negocio oneroso, como una
compraventa.
475
En el caso Smith v. Sucesión de Lloyd527, la Sala Segunda de la Corte recalificó un

contrato de compraventa suscrito entre cónyuges como un contrato de donación, a fin de
excluir un bien inmueble de la masa de bienes sucesorios gananciales.
También puede haber una donación indirecta cuando, sin

contraprestación ni recurso, un tercero se obliga frente al acreedor a pagar la
deuda de otro mediante las figuras de la novación subjetiva pasiva sin
consentimiento del deudor originario (expromisión) o en la delegación 528.
7. Estudio sobre la donación de acciones de sociedades anónimas:
La donación de acciones de una sociedad anónima puede efectuarse por

vía de donación común o como donación verbal especial. Deben
complementarse el régimen de la donación con el régimen de circulación de los
títulos nominativos.
En el supuesto de la donación común, las manifestaciones de voluntad

del donador y del donatario deben constar en escritura pública, aunque no
necesariamente en el mismo instrumento. La aceptación bien puede hacerse en
escritura separada, siempre y cuando no hubiere transcurrido más de un año
desde el otorgamiento de la escritura del donador. Además, al momento del
otorgamiento de la escritura de aceptación del donatario, el donador debe estar
vivo. Antes de la aceptación de la donación, la manifestación del donador es
una simple propuesta de contrato, la cual puede ser revocada con arreglo al
derecho común de la revocación de la oferta. Efectuada y comunicada la
aceptación en forma válida y oportuna, el contrato se perfecciona entre las
partes y es susceptible de ejecución forzosa. Sin embargo, aún esa donación
no es oponible ni frente a terceros ni de cara a la sociedad emisora. A tal efecto,
deben cumplirse las formalidades de oponibilidad preceptuadas en el párrafo
segundo del artículo 687 del Código de Comercio:
“Ningún acto u operación referente a esta clase de títulos surtirá efecto contra el
emisor o contra terceros, si no se inscribe en el título y en el registro.”
Las acciones también pueden ser donadas por vía de donación verbal o
manual especial. A tal efecto, se requiere, además de la intención liberal, el
cumplimiento de tres requisitos acumulativos: 1. El endoso nominativo a favor
527
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 2002-00042 de las 9:40 horas del 8 de febrero de
2002.
528
V. BÉNABENT, Alain: Droit des obligations, LGDJ, Paris, 16e édition, 2017, No. 728.
476
del donatario; 2. La entrega del título al donatario (la tradición). Recuérdese que
la donación verbal es un contrato real; y 3. La inscripción en el registro del
emisor. Los dos primeros requisitos producen el efecto traslativo entre partes.
El último lo produce frente a la sociedad y frente a los terceros.
En caso de pérdida del título o resistencia del donador a ejecutar la

donación perfeccionada (lo cual es una forma de desposesión ilegal), se puede
reponer el título, sin perjuicio de “…las acciones que el poseedor pueda tener
contra quien haya obtenido la reposición”529. No debe perderse de vista el
riesgo de adquisición a non domino por parte de un tercero, ex art. 669 bis del
Código de Comercio: “Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin
culpa grave, la posesión de un título valor, de conformidad con las normas que
disciplinan su circulación, adquiere válidamente el derecho representado en el
título, aunque el transmitente no sea el titular, y cualquiera que sea la forma
en que el titular haya sido desposeído”.
SECCIÓN B:
EFECTOS DE LA DONACIÓN
§1. EFECTO TRASLATIVO DE DOMINIO:
En virtud de la donación, el donatario adquiere el dominio sobre los

bienes donados.
El efecto traslativo de la donación puede ser, en un sentido, más frágil

que el efecto traslativo de un acto oneroso. En otro, curiosamente, puede ser
comparativamente más sólido. Veamos:
1. Fragilidad del efecto traslativo vis-à-vis a los acreedores del donador:
De conformidad con el artículo 1402 del Código Civil, los bienes

donados, no obstante haber ingresado a la esfera patrimonial del donatario,
529
477
siguen respondiendo por las obligaciones que el donador tenía al momento de

la donación:
“Los bienes donados responden de las obligaciones del donador, existentes al

tiempo de la donación, en cuanto no basten a cumplirlas los bienes que se reserve
o adquiera después el donador.”
Para que prospere la acción de fraude de acreedores incoada por el

acreedor del donador, basta con que se acredite el eventum damni, es decir, la
circunstancia de que, como consecuencia del acto de disposición, el acreedor ha
sufrido un daño: la incobrabilidad de su crédito. En esto se diferencia la acción
pauliana de donaciones (ex art. 1402 del Código Civil), de la acción de fraude
de acreedores de actos de disposición a título oneroso (ex art. 848 ibídem). En
estos casos, el acreedor, además del eventum damni, debe levantar una carga
probatoria más pesada: la del concilium fraudis, es decir la prueba de que tanto
el deudor como el accipiens conocían del daño que el acto traslativo iba a causar
al acreedor.
2. Solidez del efecto traslativo vis-à-vis a los acreedores del donatario:
Si bien los bienes donados están expuestos a la acción de fraude de

acreedores del donador (ver supra), pueden ser inembargables para los
acreedores del donatario. En efecto, el artículo 984 del Código Civil establece:
“No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser

embargados ni secuestrados en forma alguna: (…)
7) Los derechos puramente personales como el de uso y habitación y cualesquiera
otros bienes que el deudor haya adquirido a título gratuito bajo la condición
de que no pueden ser perseguidos por deuda, salvo las mejoras que provengan
de su industria.”
La condición de no embargabilidad por acreedores del accipiens no sería

alcanzable por vía de un traspaso a título oneroso.
§2. DONACIONES INVÁLIDAS O INEFICACES:

1. Donaciones absolutamente nulas:
Son absolutamente nulas:

478
• La donaciones carentes de formalidades ad substantiam (ver

supra);
• Las donaciones que no llegan a reunir los elementos naturales del
contrato de donación: la intención liberal y la transferencia de una
cosa a título gratuito;
• Las donaciones que no llegan a reunir los elementos esenciales del
contrato, en general: Consentimiento, Capacidad jurídica,
capacidad de actuar.
• Las donaciones de la totalidad del patrimonio o de una cuota no
individualizadas de él.
• Las donaciones de bienes por adquirir
• Las donaciones de personas jurídicas y de extranjeros a los
partidos políticos530.
Donaciones carentes de formalidades:
La donación común no plasmada en una escritura pública válida es

absolutamente nula (ex art 1397 del Código Civil). Conviene distinguir los
requisitos de validez del negocio, de los requisitos de validez de la escritura
pública, como acto notarial. Estos se encuentran regulados en el Código
Notarial y leyes conexas.
Donaciones desnaturalizadas:
Los elementos naturales de un contrato conforman el modelo contractual

reducido a su mínima expresión, es decir, los rasgos básicos, sine que non, de
una determinada figura contractual. Por consiguiente, no califican como
donación:
• La donación onerosa: Faltan la gratuidad y la intención liberal. Reza el

artículo 1394 del Código Civil: “La donación onerosa no es donación,
sino en cuanto el valor de lo donado exceda al valor de las cargas
impuestas.”
• La donación mortis causa: No es un contrato, sino un testamento.
Dispone el ordinal 1393 del Código Civil: “La donación que se haga para
530
V. art. 128 del Código Electoral.
479
después de la muerte, se considera como disposición de última voluntad

y se rige en todo por lo que se dispone para testamentos.” Sin embargo,
mediante leyes especiales (artículo 11 de la Ley 7409 de Autorización
para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos y 74 de la
Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres), se regula la donación
mortis causa de órganos y materiales anatómicos531.
• La donación no traslativa: La liberalidad no traslativa no es donación:
Un servicio voluntario es un mandato gratuito, o una obra de caridad; el
aprovechamiento temporal sin pago de un bien ajeno es un comodato, o
un mutuo; el perdón de un débito es una remisión.
Donaciones carentes de elementos esenciales del contrato:
No califican como donaciones aquellos actos que carezcan de los

elementos esenciales de todo contrato: Capacidad jurídica, capacidad de actuar,
consentimiento, causa justa, objeto lícito y posible. Por ejemplo:
• La donación de órganos humanos: No es un contrato. Faltan la

patrimonialidad y el objeto dentro del comercio. Sobra el carácter
potestativo.
• La donación no aceptada en tiempo útil: Falta el consentimiento, el in

idem placitum.
531
Artículo 11 de la Ley 7409: “Al solicitar o renovar la cédula de identidad, toda persona deberá llenar un
formulario en el que manifieste su consentimiento u oposición para donar, cuando fallezca, sus órganos y
materiales anatómicos o parte de ellos.
Igual manifestación deberán efectuar los extranjeros en el momento de solicitar o renovar la cédula de
residencia.
El Registro Civil y la Dirección General de Migración y Extranjería deberán adoptar las medidas
administrativas, necesarias para que en los documentos referidos conste la manifestación a que se refiere este
artículo.”
Artículo 74 de la Ley 7331 de Tránsito por Vías Públicas Terrestres: “Toda persona que adquiera, renueve o
solicite el duplicado de la licencia de conducir, debe llenar un formulario en el que manifieste su
consentimiento u oposición para donar todos sus órganos y tejidos o parte de ellos cuando ocurra su muerte.
La Dirección General de Educación Vial tomará las medidas administrativas necesarias para que, en el
documento de la licencia, conste la decisión de cada conductor.
El contenido del formulario será propuesto por la Caja Costarricense del Seguro Social y emitido mediante
decreto ejecutivo.”
480
• La donación a favor de persona futura (aún no concebida): Faltan la

capacidad jurídica del accipiens y el consentimiento.
Donaciones de universalidades:
También es absolutamente nula:
1.- La donación indeterminada del todo o de parte alícuota de los bienes

presentes: los bienes donados, sea el todo o una parte de los que pertenecen al
donador, deben describirse individualmente; (…)
Por lex posterior y lex specialis, es perfectamente válida la donación de

establecimientos comerciales e industriales, que constituyen universalidades
dentro del comercio.
Donaciones de cosas futuras:
También es absolutamente nula:
1. (…)
2.- La donación de bienes por adquirir.
La donación requiere la pertenencia al donador de la cosa donada. Si no,

se transforma en una promesa de donación, que contradice el elemento natural
de la intención liberal.
2. Donaciones anulables:
Son anulables:
Por vía de la relación, por un lado, de los artículos 592 y 1401 del Código
Civil; y, por otro, de la relación de los artículos 1408 del Código Civil y 176 del
Código de Comercio, son anulables:
481
• La donación del menor a favor de su tutor o de su maestro o encargado.

• La donación del enfermo a favor del médico
• La donación del cónyuge adúltero a favor de la amante
• La donación a favor del notario que autoriza un testamento del donador,
o a favor de la persona que ejecuta materialmente la transcripción de la
escritura.
• Las donaciones efectuadas por las sociedades anónimas (ver supra).
3. Donaciones inoponibles:
Es inoponible:
• La donación en fraude de acreedores
El artículo 1402 del Código Civil establece una acción pauliana especial,
para lograr la inoponibilidad de la donación efectuada en fraude de
acreedores. La especialidad de esta acción pauliana o revocatoria deriva del
alivio de la carga probatoria. Basta con que se pruebe el eventum damnii:
“Los bienes donados responden de las obligaciones del donador, existentes al

tiempo de la donación, en cuanto no basten a cumplirlas los bienes que se reserve
o adquiera después el donador.”
4. Donaciones revocables por ingratitud
Las cláusulas potestativas son contrarias a la noción de contrato. Es

potestativa la cláusula que faculta al deudor para cumplir o no. Este principio
se aplica a todo contrato y a toda obligación. Al respecto, el artículo 681 del
Código Civil sanciona con nulidad “la condición que hace depender la eficacia
de la obligación únicamente de mera voluntad del prometiente”. En materia
de donaciones, la ley se encarga de recordar que, a pesar de tratarse de una
liberalidad, sigue siendo un contrato, donde no son admisibles las condiciones
puramente potestativas. Dispone el Código Civil:
“Artículo 1395.-
Es nula la donación bajo condiciones cuyo cumplimiento dependa sólo de la

voluntad del donador.”
482
“Artículo 1396.-
No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución.”
La revocación de la donación debe ampararse en una justa causa: la

ingratitud. El artículo 1405 del Código Civil contiene sendas hipótesis de
ingratitud.
“Artículo 1405.-
Una vez aceptada no puede revocarse sino por causa de ingratitud en los casos
siguientes:
1.- Si el donatario comete alguna ofensa grave contra la persona u honra del
donador, sus padres, consorte o hijos.
2.- Si el donatario acusa o denuncia al donador, su consorte, padres o hijos.”
La primera causal de ingratitud es fiel reflejo de la intención liberal que

sella la figura de la donación. El Derecho no obliga al donador a tener que
soportar con estoicismo las ofensas de su donatario. En otras palabras, el
donador civil no está obligado seguir el precepto cristiano de poner la otra
mejilla. Por otra parte, bien puede tratarse de una ofensa desconocida o
sobreviniente.
El caso Gómez Aguilar vs. Gómez Zúñiga532, ofrece un ejemplo de la

figura de la revocación por ingratitud. En 1979, el actor le donó a su hijo la
nuda propiedad sobre varias fincas muy valiosas ubicadas en Cartago. El 13 de
octubre de 2003, padre e hijo tuvieron una discusión en relación con unas tucas
de madera, que culminó en un forcejeo entre ambos. El padre incoó una
demanda de revocación de la donación, con base en la primera causal del
artículo 1405 del Código Civil, la cual fue proseguida por su Sucesión a su
fallecimiento. A pesar de que la representación de la parte demandada intentó
minimizar el hecho, alegando que se trató de un hecho aislado, y que la relación
entre ambos fue cordial antes y después del evento, los juzgadores consideraron
532
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 192-F-S1-2010, de las 10:15 horas del 4 de febrero
de 2010.
483
que se había configurado una ofensa grave, apta para la revocación de la

donación. Cabe citar el siguiente pasaje de la sentencia de casación:
“Para que una ofensa sea calificada como grave, debe analizarse su trascendencia
e intensidad, los antecedentes del hecho, la ocasión en que se ha proferido el
ultraje, el designio perseguido por el autor, la condición cultural, social y
profesional de las partes, entre otros. A criterio de esta Sala, el demandado, el
día 13 de octubre de 2003, ofendió con sus actos a su padre. El solo forcejeo que
inició el accionado sin un motivo racional o lógico, pues él reconoce que se
originó en una discusión sobre insignificantes “tuquitas” de madera, poniendo en
riesgo la salud e integridad física de su padre, de 89 años en ese entonces, quien
padecía, entre otras cosas, de diabetes mellitus, resulta a todas luces reprochable
u ofensivo. Máxime si se toma en cuenta la condición de profesional del ofensor,
quien posee una licenciatura universitaria en ciencias económicas, hecho que
hace pensar que debió detenerse a pensar en las consecuencias que su conducta
podían tener y evitar tan lamentable suceso. ¿Qué le costaba al accionado,
considerando el desprendimiento patrimonial que don Vidal había tenido para
con él, habiéndole donado fincas con un valor superior a los cuatrocientos
millones de colones (…), haber complacido a su padre dejándolo disponer de
unas cuantas de esas “tuquillas”? Madera que, en todo caso, había cortado de una
de esas fincas que recibió por un acto de total generosidad de su progenitor.
Resulta innegable, que el ultraje del que fue objeto don Vidal, no se lo esperaba,
menos de su único hijo, circunstancia que en definitiva lo hirió profundamente,
tanto en su honra como en su dignidad. La gravedad de la ofensa resulta evidente
si se considera, además de la relación de parentesco, la edad del ofendido. Esto
último reviste una trascendental importancia a los efectos de valorar la gravedad
de los hechos denunciados en la demanda. Con la actitud asumida por el
demandado el 13 de octubre de 2003 hacia su padre, quebrantó innegablemente
los derechos de éste como adulto mayor, toda vez que con ella irrespetó su
integridad síquica y moral, así como la física, según se verá. Es claro, que el
forcejeo iniciado por el demandado estuvo desprovisto de todo fundamento.”
La segunda causal de ingratitud es, a nuestro juicio, abiertamente

inconstitucional, por quebrantar el derecho de acceso a la justicia contemplado
en el artículo 41 de la Constitución Política. El inciso segundo del artículo 1405
crea un incentivo perverso a la impunidad de hechos ilícitos y a la instauración
de relaciones de abuso de poder económico.
Por otra parte, el artículo 1405, inciso 2 del Código Civil se encuentra
derogado tácitamente por lex posterior, por lex superior y por lex specialis. El
artículo 41 de la Constitución Política, que es posterior y superior, consagra
el derecho fundamental de acceso a la Justicia. Por otra parte, el artículo 71
del Código Procesal Penal de 1998, reformado mediante la Ley 8720 de
484
Protección a las Víctimas, Testigos y demás Sujetos Intervinientes en el Proceso

Penal, establece los derechos de la víctima a denunciar los hechos cometidos
en su perjuicio (inciso 3-a), así como constituirse en querellante. Esta norma es
posterior y especial, con relación al inciso 2 del artículo 1405 del Código Civil.
La donación no puede ser un instrumento de avasallamiento del donatario, ni de
tolerancia de hechos punibles cometidos en su perjuicio.
El efecto de la revocación es la restitución ex tunc (retroactiva) de los

bienes donados y de sus frutos, cuya fecha focal es la de la presentación de la
demanda de revocación. Sin embargo, por tratarse de una hipótesis de
ineficacia sobreviniente (y no de nulidad), la ley tutela los derechos adquiridos
por terceros.
“Artículo 1406.-
Rescindida la donación, se restituirán al donador los bienes donados, o si el

donatario los hubiere enajenado, el valor de ellos al tiempo de la donación. Los
frutos percibidos hasta el día en que se propuso la demanda de revocación,
pertenecen al donatario.
La revocación de la donación no perjudica ni a las enajenaciones hechas por el

donatario ni a las hipotecas y demás cargas reales que éste haya impuesto sobre
la cosa donada; a no ser que tratándose de inmuebles se hayan hecho las
enajenaciones o constituido las cargas o hipotecas después de inscrita en el
Registro la demanda de revocación.”
La acción de revocación es irrenunciable ex ante, pero sí ex post. Además,

la decisión sobre su ejercicio compete exclusivamente al donador. Los
sucesores del donador no pueden iniciar la acción de revocación, pero sí
proseguir la acción incoada por éste.
“Artículo 1407.-
La acción de revocación no puede renunciarse anticipadamente.
Prescribe en un año contado desde el hecho que la motivó o desde que de él tuvo
noticia el donador. No pasa a los herederos del donador salvo que dicha acción
se hubiere establecido por éste.”
485
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de las donaciones:
Caso #1:
Al cumplir los 85 años, Dámaso Cabrera, un potentado empresario, decide heredar en vida a
sus cuatro hijos adoptivos. Los reúne en sesión solemne, y procede a entregarles, a cada uno,
un certificado de acciones de su empresa TEXTILES CABRERA, S. A., cuyo patrimonio
asciende a unos 10 millones de dólares. Ese mismo día, se consigna un asiento en el Registro
de Accionistas de la empresa, haciendo constar la donación. 3 años después, Dámaso fallece.
La cónyuge supérstite y los tres hijos biológicos de Dámaso abren la sucesión de Dámaso.
La Sucesión de Dámaso demanda a los cuatro hijos adoptivos, aduciendo la nulidad de la
donación, por falta de requisitos formales.
1. ¿Es válida la donación de las acciones?
2. ¿Qué ocurriría si, en lugar de haber entregado los títulos a cada uno de los donatarios,
se hubieran encontrado los mismos certificados accionarios, igualmente endosados a
favor de los cuatro hijos adoptivos, en la caja fuerte que Dámaso tenía en la empresa?
3. Analice el caso, asumiendo que, al cumplir los 85 años, Dámaso decidió constituir un
fideicomiso hereditario, instituyendo a los hijos como fideicomisarios por partes
iguales, bajo la condición suspensiva de su muerte?
Caso #2:
Isabel Aguirre decide donar su colección de obras de arte, que había atesorado por muchos
años, a su sobrino favorito, Isaac Solano. El donatario recoge la colección, compuesta por
250 pinturas y 25 esculturas, y las traslada a una bodega, húmeda e inadecuada para la
conservación de los bienes. Al cabo de 8 años, el 60% de las pinturas están severamente
deterioradas. El 10% de las esculturas presenta fracturas. Isabel se entera de dicha situación,
visita la bodega y constata personalmente el estado deplorable de los bienes. Decepcionada,
le pide a su sobrino que le restituya las obras de arte, a lo cual éste se niega.
1. ¿Es válida la donación?
2. ¿Es legalmente procedente la revocación de la donación?
3. ¿Qué ocurriría si, al momento en que se solicita la revocación, ya Isaac ha vendido
todas las obras de arte?
Caso #3:
El Presidente, socio y apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa
MEGADESCUENTOS decide donar 100 millones de colones a la Teletón, en parte por
responsabilidad social y en parte para fines publicitarios. La donación se realiza mediante
transferencia bancaria al Club Activo 20-30. En marzo del año siguiente, se lleva a cabo la
486
asamblea anual de accionistas de la empresa. En dicho acto, tres de los socios minoritarios
increpan al Presidente por haber realizado la donación, a consecuencia de lo cual la empresa
no tiene utilidades ni dividendos qué distribuir.
1. ¿Es válida la donación? Puede considerarse que la actuación del Presidente es ultra
vires?
2. ¿Tienen los socios disidentes algún remedio legal para impugnar la donación?
3. ¿Es oponible dicha impugnación al Club Activo 20-30?
Caso #4:
Reynaldo, cautivado por Rosita su novia, coloca un anillo de diamantes en su dedo anular,
diciéndole: “Querida mía, este anillo, que perteneció a mi abuela, y luego a mi madre, hoy
lo pongo en tu bella mano, bajo la condición que, si un día nos divorciamos, me lo devuelves,
pues es un tesoro familiar”.
1. ¿Es válida la donación? ¿A partir de qué momento?
2. ¿Es válida la condición?
3. Asumiendo que, 2 años después, se declara el divorcio por adulterio de Rosita,
¿podría Reynaldo revocar la donación por indignidad?
Caso #5:
Nicole decide regalarle a su esposo Carlos, para su cumpleaños, un vehículo BMW. Nicole
se presenta en la agencia, paga el vehículo y una semana después del cumpleaños se firma la
escritura de venta, de la Agencia a favor de Carlos. Un mes después, Nicole sorprende a
Carlos con una novia en el carro, en acciones indecorosas que revelan indudablemente la
condición de amantes.
1. ¿Qué le donó Nicole a su marido? ¿Cuál fue el objeto de la donación?
2. ¿Podría Nicole revocar la donación?
3. ¿Califica el negocio jurídico descrito, como donación, o como atribución patrimonial
intrafamiliar? ¿Cuál sería la diferencia entre un u otro acto?
487
CAPÍTULO VI:
FIDEICOMISOS
SECCIÓN A:
GENERALIDADES
§1. EL FIDEICOMISO, EN GENERAL:
1. Definición de contrato de fideicomiso:
En virtud del contrato de fideicomiso, el fideicomitente y el fiduciario

acuerdan la transferencia, a favor del segundo, en propiedad fiduciaria, de uno
o más bienes para la conformación de un patrimonio autónomo afectado al
cumplimiento de determinados fines en provecho de los intereses de
determinado(s) beneficiario(s) o fideicomisario(s)533.
Origen romano. En las fuentes romanas se mencionan dos tipos de fiducia534: (1)
La fiducia cum creditore535 que era la transferencia de una propiedad a favor del acreedor,
como garantía del crédito; la cual aparejaba la obligación restitución en caso de pago de la
deuda; y (2) La fiducia cum amico, que era la transferencia de un bien a favor de un tercero,
para el cumplimiento de ciertos fines en interés de fiduciante.
533
En la resolución número 168 de las 9:40 horas del 6 de mayo de 1999, el Tribunal Segundo Civil, Sección
Segunda, hace una explicación muy didáctica de la figura del fideicomiso, que conviene estudiar íntegramente.
Un extracto de ella aparece en SALAS MURILLO, Evelyn y Jaime BARRANTES GAMBOA, en su Código
de Comercio de Costa Rica. Anotado con jurisprudencia. 2da edición 2006, p. 546 y ss. Sobre este tema,
ver las siguientes obras especializadas: SÁENZ MONTERO: El Fideicomiso Mercantil como Garantía de
Créditos en General. Editorial Jurídica Continental, San José, 2016; ESQUIVEL FAVARETO, Juan Carlos:
Fideicomiso Civil y Mercantil. Teoría General y Derecho Costarricense. Editorial Juritexto, 2012. BONO,
Gustavo A.: Fideicomiso de Garantía, Astrea, Buenos Aires, 2018.
534
V. GROSSO, Giuseppe: Fiducia (dir.rom.), en: Enciclopedia del diritto. Tomo XVII, Giuffrè Editore,
Varese, 1968, pp. 384-388.
535
V. IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Quinta edición, Ariel,
Barcelona, 1965, pp. 335-345; VALENCIA RESTREPO, Hernán: Derecho Privado Romano, octava
edición, Señal Editora, 2015, nos 403 y 410.
488
El trust estadounidense. La figura del fideicomiso en los Estados Unidos ha sido

recogida en dos importantes cuerpos de normas: el Uniform Trust Code, que es una ley
modelo publicada en el 2000 por la Uniform Law Commission, que, para inicios del 2020
había sido promulgado formalmente por 34 estados de la Unión Americana; y el Restatement
(Third) of Trusts, un compendio de soft-law elaborado por el American Law Institute.
Además, la figura se enriquece normativamente a base de precedentes jurisprudenciales,
conforme a la regla stare decisis. La noción de trust supone la disociación de la propiedad
entre un legal interest, que pertenece al propietario formal (el trustee), y un equitable interest,
que éste ha de gestionar en beneficio de otra persona (el beneficiary)536. Es de notar el
constituyente del fideicomiso (llamado “settlor”, “grantor” o “trustor”) puede auto
designarse como fiduciario (trustee), en virtud de una declaración unilateral en la que haga
constar que, a partir de allí, va a ser el mero tenedor legal de la cosa fideicometida, cuyo
equitable interest va a gestionar en provecho de otra persona (el beneficiary)537. En atención
a su modo de constitución, los trusts estadounidenses se clasifican en538: “express trusts”,
creados mediante una declaración explícita de voluntad del settlor; “resulting trusts”,
formados a partir de una manifestación de voluntad implícita del constituyente; “constructive
trusts”, instituidos por los tribunales para la actuación de la justicia; “testamentary trusts”,
creados por testamento; “inter vivos” o “living trusts”, que entrañan transferencias de domino
efectuadas en vida. Asimismo, se admiten tanto los “revocable” como los “irrevocable
trusts”.
2. Distinción entre contrato de fidecomiso y el fideicomiso

propiamente dicho:
Conviene, como punto de partida, trazar meticulosamente la siguiente

distinción fundamental.
Una cosa es el contrato de fideicomiso, como acuerdo de voluntades en

la cual dos o más partes —al menos un fideicomitente y un fiduciario—
convienen la constitución de un fideicomiso.
Y otra es el fideicomiso-propiamente-dicho, como patrimonio autónomo

afectado al cumplimiento de determinados fines a favor del o de los
beneficiarios.
536
“A trust may be defined as a fiduciary relationship in which one person holds a property interest, subject
to an equitable obligation to keep or use that interest for the benefit of another”.
BOGERT/OAKS/HANSEN/NEELEMAN: Cases and Materials on the Law of Trusts. Ninth Edition,
Thomson Reuters/Foundation Press, New York, 2012, p. 2.
537
Hatch v. Lallo, Court of Appeals of Ohio, Ninth Appellate District, Summit County, 2002. 2002 Ohio 1376,
cit. BOGERT et al, pp. 6-10. En nuestro medio, Juan Carlos ESQUIVEL FAVARETO sostiene que el
fideicomiso puede ser constituido por un negocio jurídico unilateral inter vivos y que el fideicomitente puede
ser fiduciario (op.cit., pp. 42-43, 51).
538
Por BOGERT et al, p. 2.
489
En el lenguaje cotidiano se suele aludir con el mismo vocablo,

“fideicomiso”, tanto al negocio jurídico por el que las partes expresan su
voluntad concordante, como al patrimonio autónomo conformado a raíz de
dicho ejercicio de la voluntad. El contrato de fideicomiso se perfecciona, como
negocio jurídico, mediante el acuerdo de voluntades plasmado por escrito. No
es necesaria, para la formación del contrato, la entrega efectiva de los bienes
fideicometidos. En breve: el contrato de fideicomiso no es un contrato real. Sin
embargo, para la existencia de un fideicomiso-propiamente-dicho, se requiere
algo más que una intención: es precisa la conformación efectiva de un
patrimonio autónomo en cabeza del fiduciario. Se sigue, de lo expuesto, que
bien puede existir un contrato de fideicomiso válido, sin que exista un
fideicomiso (propiamente dicho).
La conformación inicial del patrimonio autónomo se realiza, por lo

general, mediante actos traslativos de dominio desde la esfera patrimonial del o
de los fideicomitentes, hacia la esfera jurídica del fiduciario (la cual se desdobla
para albergar un patrimonio autónomo que no se mezcla con su patrimonio
personal). Sin embargo, bien puede ocurrir que el patrimonio autónomo se
alimente de transferencias de dominio efectuadas por terceros (es decir, por
sujetos que no son parte del contrato de fideicomiso), pero que realizan la
transferencia al fiduciario en ejecución de una obligación, por ejemplo, una
estipulación a favor de tercero: El fideicomitente A puede estipular con el
promitente B la transferencia de determinado bien al beneficiario C, que, en este
caso vendría a ser el fiduciario. El promitente tradens no es parte del contrato
de fideicomiso, simplemente traspasa los bienes al fiduciario en ejecución de
una obligación contraída con el fideicomitente.
3. Elementos naturales del fideicomiso como patrimonio autónomo:
Los elementos que definen la figura del fideicomiso son:
• La constitución de un patrimonio autónomo; y

• La afectación de dicho patrimonio al cumplimiento de determinados fines.
a) Constitución de un patrimonio autónomo:
490
El fideicomiso constituye un esquema negocial que permite aislar un bien

o derecho, o un conjunto de ellos, a los fines de constituir un patrimonio
autónomo. Los bienes o derechos salen del patrimonio del tradens (el
fideicomitente o un tercero) e ingresan a la esfera jurídica del accipiens (el
fiduciario), sin llegar a mezclarse o fundirse con el patrimonio propio de éste.
Un modo de entender el fideicomiso es visualizarlo como una bolsa o
recipiente que contiene bienes o derechos, que han sido separados para un
propósito determinado. Fideicometer, implica, entonces, constituir un
patrimonio apartado para el cumplimiento de los fines del fideicomiso.
“Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado

para los propósitos del fideicomiso.”
El patrimonio fideicomitido bien puede llegar a ser una universalidad, en

la que sus elementos individuales varían dinámicamente por subrogación real o
por aportes nuevos; y que respondan genérica o específicamente por pasivos.
Es claro que el fideicomiso no es una persona.
Si bien en el lenguaje profano, se suele personificar al fideicomiso 539, se sabe que los
fideicomisos no son, técnicamente, personas jurídicas. El fideicomiso constituye un
patrimonio autónomo que pertenece al fiduciario sin llegar a confundirse con el patrimonio
personal de éste540. El fideicomiso carece, en nuestro ordenamiento, de personalidad jurídica
independiente541.
Sin embargo, el ordenamiento jurídico tiende también, en ciertos ámbitos, a

personificar los patrimonios autónomos, es decir, a convertirlos en centros de imputación de
situaciones jurídicas. Por ejemplo, el artículo 5.1 de la Ley de Garantías Mobiliarias incluye,
dentro del concepto de “acreedor garantizado”, al patrimonio autónomo en cuyo favor se
constituye una garantía mobiliaria. El artículo 19.5 del Código Procesal Civil contempla,
entre las posibles partes de un proceso, a los “patrimonios separados a los que la ley
reconozca capacidad para ser parte”. Igualmente, el Código Procesal Contencioso
539
A ello contribuye la circunstancia de que en la práctica forense se suele bautizar cada fideicomiso con un
nombre propio.
540
SAÉNZ MONTERO comenta que “los “fideicomisos” pueden solicitar la asignación de un número de
cédula jurídica, lo cual permite una mejor separación del patrimonio del fiduciario y del fideicomiso mismo”;
lo anterior, señala el autor, con base en el Decreto Ejecutivo No. 34691 de 1 de agosto de 2008. El texto del
Decreto no apoya esa tesis, aunque, según tenemos entendido, hay una práctica administrativa en tal sentido.
541
En esto se distingue el fideicomiso de otras figuras funcionalmente equivalentes, como la fundación de
interés privado del Derecho panameño (que, a su vez, se inspira en la figura análoga del Principado de
Liechtenstein. Este tipo de entidades, que sí gozan de personalidad jurídica, sirven a propósitos parcialmente
análogos a los fideicomisos, como instrumentos de protección de activos. Sobre este tema, ver infra.
491
Administrativo, en su ordinal 9.6, reconoce capacidad procesal a los “patrimonios

independientes o autónomos”. Por su parte, el artículo 17.b del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios les confiere a los fideicomisos el estatus de “contribuyentes”.
La figura del fideicomiso exceptúa el principio de unidad del

patrimonio, conforme al cual “todos los bienes que constituyen el patrimonio
de una persona responden al pago de sus deudas”542. El fideicomiso permite
crear patrimonios separados en cabeza de la misma persona. Por consiguiente,
el patrimonio del fiduciario queda dividido en: (1) El patrimonio personal; y (2)
Tantos patrimonios autónomos cuantos contratos hubiere concertado en tal
calidad. La ruptura con el principio de unidad patrimonial, implícita en la figura
del fideicomiso, permite explicar muchos efectos: Por ejemplo, por qué la
quiebra personal del fiduciario no implica la extinción del fideicomiso; o por
qué los bienes fideicometidos no son perseguibles por deudas personales del
fiduciario; o por qué el fiduciario podría liberar, a título de tercerista excluyente
de dominio, los bienes que le fueron embargados como si fueran propios.
b) Afectación del patrimonio fideicometido al cumplimiento de

determinados fines:
Los bienes fideicometidos se destinan al cumplimiento de determinados

fines. La constitución de un patrimonio autónomo constituye un medio para
alcanzar un fin. En tal sentido, preceptúa el artículo 634 del Código de
Comercio:
“Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para

los propósitos del fideicomiso.”
La teleología del fideicomiso ha de ser explícita. La ley prohíbe

expresamente:
“…los fideicomisos con fines secretos”
No existe un catálogo cerrado de posibles finalidades de los fideicomisos.

Son comunes los siguientes fines: La custodia y administración de bienes; la
protección de activos; la organización de las futuras atribuciones mortis-causa;
la constitución de garantías; la liquidación de bienes y derechos a los fines de
542
492
la distribución proporcional del producto entre múltiples acreedores; la

administración de donaciones; etc.
La causa final impregna no sólo el acto constitutivo del fideicomiso, sino

el contenido del derecho de propiedad del fiduciario. En esto se distingue la
propiedad fiduciaria de la propiedad civil plena. En la propiedad civil, el
dominus decide a voluntad qué hacer con las cosas adquiridas, en el ejercicio
de los atributos del dominio (respetando, naturalmente, los límites intrínsecos
de la función social de la propiedad y el principio de proscripción del abuso).
La propiedad fiduciaria, en cambio, es una propiedad-sujeta-a-fines. El
dominus (el fiduciario) tiene un norte prefijado: El cumplimiento de los fines
estatuidos en el pacto constitutivo del fideicomiso.
El fideicomiso faculta la transmisión de la propiedad en función de

garantía. Por lo general es otro sujeto (el fideicomitente o el fideicomisario
secundario) quien conserva la posesión inmediata de la cosa, con derecho para
gozar, utilizar e, incluso, tratándose de cosas productivas, de explotar los bienes
en el curso ordinario de los negocios. El fiduciario recibe un derecho de
propiedad afectado a una función específica: crear una reserva de valor para la
satisfacción sustitutiva del crédito del acreedor-fideicomisario principal.
4. Atributos del contrato de fideicomiso:
El contrato de fideicomiso es:
• Traslativo de dominio
• Formal
• Oneroso o gratuito
• Típicamente mercantil
• Dúctil
• Principal o accesorio
a) Traslativo de dominio:
En el fideicomiso, los bienes salen de la esfera patrimonial del

fideicomitente y pasan a ser propiedad fiduciaria del fiduciario. Se trata, por
consiguiente, de un acto traslativo de dominio. El tradens es el fideicomitente;
el accipiens es el fiduciario.
493
Transferencia o desmembramiento del dominio: ¿Tiene, el fideicomisario, un

derecho real sobre los bienes fideicometidos? Esta pregunta se responde de modo diverso,
según el ordenamiento jurídico de que se trate. Existen, fundamentalmente, dos corrientes:
Primera: Transferencia íntegra de la propiedad: El fideicomitente transfiere al fiduciario la
propiedad íntegra sobre el bien fideicometido, el cual se conforma como un patrimonio
autónomo de afectación en cabeza del fiduciario. Los fideicomisarios tienen un derecho
personal o de crédito frente al fiduciario. Esta es la técnica seguida por los ordenamientos
francés543, italiano y costarricense. De conformidad con el artículo 633 del Código de
Comercio, “el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad –la única propiedad-- de
bienes o derechos”. El fideicomisario adquiere derechos de crédito vis-à-vis al fiduciario –
incluido, eventualmente, el derecho de instruirlo sobre cómo disponer del bien-- pero carece
de un derecho real sobre los bienes fideicometidos. La satisfacción de su interés sobre los
bienes fideicometidos no es inmediata, como en los derechos reales, sino depende la conducta
de su deudor. Hay, sin embargo, una excepción: El inciso (b) del artículo 654 le confiere al
fideicomisario la facultad de “perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al
patrimonio fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste”. Se trata de una
acción reivindicatoria directa, que no requiere la previa subrogación judicial exigida en el
derecho común para la acción oblicua (arts. 715 y 716 del Código Civil). Sin embargo, en
términos generales, el fideicomisario carece de facultad dispositiva directa sobre los bienes
fideicometidos. Incluso, la acción reivindicatoria citada tiene por fin recomponer el
patrimonio fideicometido, que técnicamente le sigue perteneciendo a otro: el fiduciario.
Segunda: Desmembramiento de la propiedad: En otros sistemas jurídicos, como el inglés,
el estadounidense, el alemán y el español, la constitución de un fideicomiso no implica la
pérdida de la propiedad sobre los bienes fideicometidos. La propiedad se desmiembra en dos
derechos coexistentes sobre la misma cosa. En España se distinguen la propiedad formal del
fiduciario y la propiedad material o sustancial del fideicomitente o del fideicomisario. En
Inglaterra y los Estados Únidos de América, la legal ownership del trustee se distingue de la
equitable or beneficial ownership del beneficiario (cestui que trust)544.
En Costa Rica, durante la vigencia del fideicomiso, el propietario de los

bienes o derechos fideicometidos –salvo condición suspensiva del efecto
traslativo--, es el fiduciario. El fiduciario no puede –rectius, no debe--mezclar
los bienes fideicometidos con su patrimonio personal. Por el contrario, el
fiduciario debe mantener la separación entre su patrimonio propio y los bienes
de cada fideicomiso y hacer ostensible, por todos los medios jurídicos y fácticos
a su alcance, que se trata de un patrimonio autónomo fideicometido, a fin de
mantener tales bienes a salvo de la persecución de sus propios acreedores. Esto
puede ser relativamente sencillo si los bienes fideicometidos están inscritos en
543
V. MALAURIE y AYNÈS: Les sûretés. La publicité foncière. 7e édition. LGDJ, París, 2013, p. Pp. 382-
383.
544
“The hallmark characteristic of a common law trust is bifurcation. The trustee holds legal title to the trust
property, but the beneficiaries have equitable or beneficial ownership.” SITKOFF, Robert, DUKEMINIER,
Jesse: Wills, Trusts, and Estates. Tenth Edition, Wolters Kluwer, U.S.A., 2017, p. 393.
494
el Registro Público o en un registro privado (v.gr., un registro de accionistas).

En tales casos, los bienes se inscriben a nombre del fiduciario, en calidad de
“propiedad fiduciaria”. En cambio, si lo fideicometido es una suma de dinero,
el fiduciario debe crear una cuenta especial separada por cada fideicomiso, a fin
de hacer ostensible que se trata de un patrimonio separado del propio. El
fiduciario debe, además, preconstituir las pruebas para, en caso necesario, poder
liberar el patrimonio fideicometido de embargos practicados en virtud de
deudas suyas de carácter personal. A tal fin, si el remedio liberatorio más eficaz
es la tercería excluyente de dominio (o el levantamiento de embargo sin
tercería), es claro que, como parte de su marco deóntico, el fiduciario debe
adoptar las medidas preventivas para poder incoar una acción de rescate del
patrimonio fideicometido. A tal efecto, puede ser necesario pre-constituir
documentos públicos.
Dicta, en tal sentido, el artículo 636 del Código de Comercio:
“El fideicomiso de bienes sujetos a inscripción deberá ser inscrito en el Registro

respectivo. En virtud de la inscripción el bien quedará inscrito en nombre del
fiduciario en su calidad de tal.”
Dicha obligación no se limita, únicamente, a los bienes registrables, sino

que, en general, el fiduciario tiene la obligación de:
“b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de

sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e
identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa.”545
En caso de fideicomiso de acciones de sociedades anónimas o de cuotas

de sociedades de responsabilidad limitada, el traspaso en propiedad fiduciaria
debe hacerse constar en el Registro de Accionistas de la sociedad.
El fideicomiso no es un contrato real. No se requiere la entrega ni el

traspaso de dominio de los bienes a los fines de su formación. El traslado de
dominio es un efecto del contrato, no una condición de validez.
Está claro que, en ejecución del contrato de fideicomiso, el fiduciario adquiere el

dominio de los bienes fideicometidos, el cual se afecta a los fines del negocio. Lo que no
queda claro es si tal afectación es de carácter real —configurándose una propiedad limitada
o resolutoriamente condicionada— o si es de naturaleza personal, tejida a base de
545
Artículo 644, inciso (b) del Código de Comercio.
495
obligaciones de hacer y de no-hacer que el fiduciario contrae vis-à-vis a sus acreedores

contractuales, con efecto relativo (res inter alios acta). La cuestión sobre la naturaleza real o
personal de los límites de la propiedad fiduciaria cobra relevancia en presencia de un
fiduciario infiel, que dispone fraudulentamente de los bienes fideicometidos en contra de las
instrucciones que le han sido impartidas por el sujeto con derecho para ello (el fideicomitente
o el fideicomisario). Se pregunta es si el tercero adquirente recibe un derecho pleno de
propiedad (presuponiendo su buena fe), supuesto en el cual el afectado no tendría más que
una acción indemnizatoria de carácter personal frente al fiduciario; o si, por el contrario, debe
entenderse que, por estar, la propiedad, resolutoriamente condicionada a su empleo conforme
a los fines del fideicomiso, cualquier acto contrario activa la eficacia de la condición,
produciéndose el retorno del bien al patrimonio del fideicomitente. El dilema se puede
elucidar aplicando los principios de la circulación de bienes. En principio, nadie puede
transmitir a otro un mejor derecho que el que personalmente tiene (nemo plus iuris), y si el
derecho del que dio se resuelve, la misma suerte corre el derecho de quien de él adquirió
(resoluto iure dantis, resoluto ex ius accipientis). Estos principios, como se sabe546, se
exceptúan en aquellos supuestos en los que la ley protege al tercero de buena fe, adquirente
a non domino. Conviene, por consiguiente, al fideicomitente, suponiendo que el bien
fideicometido estuviere sujeto a publicidad registral, elevar también a publicidad la condición
resolutoria expresa, para efectos de su oponibilidad a terceros. Cabe preguntar si, constando
registralmente la naturaleza fiduciaria de la propiedad, mas no la condición resolutoria, el
adquirente tiene la carga de verificar la legitimidad del acto traslativo, realizando una
investigación extra registral, a fin de conjurar el riesgo de evicción. Se pregunta, en otras
palabras, si, como parte de las exigencias de la buena fe, el potencial adquirente, conocedor
de que su potencial transmitente tiene, sobre el bien en cuestión, una propiedad fiduciaria,
tiene el deber jurídico en interés propio de asegurarse que, en efecto, el fiduciario no esté
incumpliendo sus obligaciones contractuales. Hay argumentos en pro o en contra. En pro: la
naturaleza fiduciaria del dominio que el potencial tradens exhibe, permite inferir la existencia
de créditos a favor de los beneficiarios del fideicomiso a una correcta gestión del fideicomiso,
que podrían verse afectados por un acto de disposición abusivo. Esa información consta del
Registro, de un modo fragmentario, es cierto, pero indubitable. En contra: Si se toma en
cuenta que el fideicomitente podía haber negociado la inscripción registral de la condición
resolutoria, con lo cual se había dado eficacia real y oponibilidad erga omnes, es dable
presumir que, si no lo hizo, es porque se conformó con el efecto relativo, meramente
obligacional, del contrato.
b) Formal:
El contrato de fideicomiso tiene una formalidad ad substantiam: ha de

constar por escrito. Dispone en tal sentido el numeral 635 del Código de
Comercio:
546
Sobre ellos, ver el Tomo II de nuestros Principios del Derecho Privado.
496
“El fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por
testamento. Las causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán
al fideicomisario.”
Cabe indicar que la constitución convencional por escrito no significa,

necesariamente, escrito firmado. Perfectamente puede haber un fideicomiso
constituido mediante documento electrónico, no necesariamente calzado con la
firma de los contratantes.
Por otra parte, la trasmisión fiduciaria de bienes y derechos debe colmar

las formalidades de oponibilidad a terceros aplicables en cada caso, según el
tipo de bien o derecho fideicometido:
• Si lo fideicometido es un derecho de crédito, debe notificarse al deudor, salvo

que éste hubiere aceptado previamente la cesión a los efectos de la
constitución de una garantía para una emisión de valores sujeta a oferta
pública.
• Si lo fideicometido es un derecho inscrito en un registro, sea público o

privado, el traspaso fiduciario debe inscribirse.
• Si lo fideicometido es un bien mueble, conviene, si no media tradición, crear

un documento probatorio apto para poder plantear, de ser necesario, un
levantamiento de embargo sin tercería o, en su defecto, una tercería
excluyente de dominio.
c) Oneroso o gratuito:
El cargo de fiduciario puede ser ejercido contra el pago de una retribución

o bien ad honorem.
Las estipulaciones del fideicomitente a favor del fideicomisario pueden

ser a título gratuito o a título oneroso. En el primer caso, la estipulación se rige
por las reglas de las donaciones. Dispone, en tal sentido el artículo 1031 del
“Si dicha estipulación fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regirá por
las reglas de la donación, considerándose como donante a aquel de los
contratantes que tuviere interés en que la estipulación se cumpla, o a ambos si
uno y otro tuvieren ese interés, según los términos del contrato. En el caso de que
497
la estipulación no fuere gratuita, se regirá por las reglas establecidas para las
propuestas de contrato no gratuitos, considerándose como proponente al que
estipuló.”
Por consiguiente, si la estipulación es gratuita, se activan los efectos

propios de las liberalidades: Por ejemplo: Las atribuciones patrimoniales a
favor del fideicomisario no constituirían bienes gananciales; el estipulante
puede imponer limitaciones a la libertad de disposición del beneficiario (por un
período no mayor a diez años); el estipulante podría poner un escudo de
protección para impedir que los bienes sean objeto de persecución por parte de
los acreedores del fideicomisario; el acreedor del fideicomitente puede incoar
una acción revocatoria o pauliana con la sola demostración del eventum damni;
etc..
d) Mercantil:
La naturaleza mercantil del contrato de fideicomiso la determina su

ubicación topográfica en el Código de Comercio.
La doctrina señala la viabilidad del fideicomiso civil, especialmente

cuando sirve para canalizar liberalidades547.
e) Dúctil:
Una de las características que hace del fideicomiso un contrato sui

generis es su plasticidad, es decir su capacidad de acomodarse a las necesidades
más variadas. Este contrato es una suerte de materia primordial con la que
pueden modelarse productos sustitutivos de otras figuras negociales. Por
ejemplo:
• El fideicomiso de garantía inmobiliaria sustituye a la hipoteca.

• El fideicomiso de liquidación sustituye al convenio preventivo de acreedores
o, incluso, la liquidación de sociedades.
• El fideicomiso testamentario sustituye al testamento.
• El fideicomiso de administración sustituye al mandato.
• El fideicomiso filantrópico sustituye a la fundación tradicional.
547
“El hecho mismo de que la figura del fideicomiso se encuentre regulada en el Código de Comercio no
implica que, en el caso del fideicomiso testamentario, se trate de actos de naturaleza comercial, ya que
perfectamente puede tener fines benéficos, tal como lo indica el articulado mismo y con ello se excluiría
automáticamente de la finalidad comercial que muchos pretenden achacar a esa figura”. ESQUIVEL
FAVARETO, op.cit., p. 93.
498
f) Principal o accesorio:
El contrato de fideicomiso puede ser un contrato principal. Lo es, por

ejemplo, el fideicomiso testamentario, en tanto se trata un instrumento
completo, que se basta a sí mismo.
Pero también puede tratarse de una figura accesoria a otra principal, como
lo es el fideicomiso de garantía en relación con el contrato de préstamo o de
financiamiento. En tal caso, la cesión del crédito principal trae aparejada la
transmisión de la posición contractual del fideicomisario-acreedor, pues, según
estudiamos en el capítulo relativo al contrato de cesión:
prendas, hipotecas o privilegios.”548
5. Régimen jurídico:
El contrato de fideicomiso se encuentra regulado en el Código de

Comercio, desde su promulgación en 1964.
Mediante la Ley número 4861 de 19 de octubre de 1971, se agregó una

disposición a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que habilitó la
concertación de fideicomisos por parte de los bancos comerciales, como
especies del género “comisiones de confianza”:
Dispuso la norma:
“Artículo 116.-Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones

de confianza:
(…)
7) Realizar contratos de fideicomiso conforme al Capítulo XII, Titulo I, Libro
Segundo del Código de Comercio, sin la limitación en cuanto a la inversión en
valores a que se refiere el artículo 649 de dicho Código, pudiendo los bancos
invertir libremente en una sola clase de valores aun en el caso de que se trate de
los suyos propios, salvo lo que estipule el contrato.
En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los
bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en
alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los
548
499
bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán

ponerlo en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos
ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única
obligación de los bancos en ese sentido. Si los motivos fueran posteriores a la
fecha del fideicomiso, se estará a lo dispuesto en el artículo 644 inciso e) del
En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en
cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran
"Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus
disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva
transacción.
Respecto del Impuesto de la Renta por los rendimientos de los bienes afectados
en fideicomiso, la obligación de los bancos como fiduciarios se limitará a
notificar a la Tributación Directa, con copia al fideicomitente los beneficios
reportados como renta por el capital fideicometido, debiendo dicho informe
remitirse aun en el caso de que el patrimonio afectado esté constituido por valores
exentos del pago del Impuesto de la Renta. En este último caso, lo advertirá así.”
Subsecuentemente, mediante la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997

(Ley Reguladora del Mercado de Valores), se reformó el inciso séptimo del
artículo 116 de la LOSBN, cuyo texto actual indica:549
“Artículo 116.-Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones

de confianza:
549
Sobre la importancia de esta reforma legislativa, señala un autor: “A partir de los años setena y en particular
con introducción del artículo 116 en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional por medio del cual se
permite a los bancos comerciales realizar comisiones de confianza, entre ellas los fideicomisos, es que
encontramos el verdadero impulso a la utilización de la figura para fines comerciales. // Durante la segunda
parte de los años setenta y primera de los ochenta los bancos privados, que en ese momento les estaba
prohibido captar recursos del público por medio de cuentas corrientes y de ahorros, encontraron en esta figura
un mecanismo idóneo para “captar” recursos del público e invertirlos en certificados de inversión del propio
banco. Igualmente, la figura incursionó en el mecanismo bursátil como un instrumento que permitía aunar
ahorros de inversionistas individuales mediante la creación de carteras mancomunadas para propósitos de
inversión. Algunos de estos instrumentos fueron el germen de lo que hoy en día son los fondos financieros de
inversión y los fondos de pensiones. // No obstante, fueron los bancos públicos los que desarrollaron dentro de
sus propios establecimientos verdaderos departamentos o secciones para la administración de fideicomisos,
estimulando el desarrollo de la figura mediante la difusión de su uso para múltiples propósitos, destaca entre
estos los fideicomisos de vivienda los que se convirtieron en su momento en un mecanismo de financiamiento
para empresas desarrolladoras y constructivas y una excelente vía para el financiamiento de vivienda a miles
de familias de clase media y media baja. Lamentablemente este mecanismo que tantos beneficios tuvo fue
sometido a una sobre regulación que terminó por liquidarlo. De igual importancia fueron los fideicomisos para
el apoyo y financiamiento a los sectores agrícolas, pequeñas y medianas empresas, la ciencia y la tecnología
y muchos más, conformanto un verdadero sector en la economía del país. // En este devenir los bancos privados
ambién fueron encontrando a través del uso de esta figura verdaderos nichos de mercado, vale recordar al hoy
extinto Banco Cooperativo Costarricence (BANCOOP) el cual en los años ochenta y noventa se convirtió en
un verdadero banco fiduciario siendo que su cartera de fideicomisos superaba en mucho la cartera de créditos
del propio banco”. Prólogo de Jorge PORRAS ZAMORA a la obra de Juan Carlos ESQUIVEL
FAVARETO: Fideicomiso Civil y Mercantil. Editorial Juritexto, San José, 2012, pp. 14-16.
500
(…)
7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de
Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables."
En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los
bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en
alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los
bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán
ponerlo en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos
ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única
obligación de los bancos en ese sentido. Si los motivos fueran posteriores a la
fecha del fideicomiso, se estará a lo dispuesto en el artículo 644 inciso e) del
En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en
cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran
"Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus
disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva
transacción.
Respecto del Impuesto de la Renta por los rendimientos de los bienes afectados
en fideicomiso, la obligación de los bancos como fiduciarios se limitará a
notificar a la Tributación Directa, con copia al fideicomitente los beneficios
reportados como renta por el capital fideicometido, debiendo dicho informe
remitirse aun en el caso de que el patrimonio afectado esté constituido por valores
exentos del pago del Impuesto de la Renta. En este último caso, lo advertirá así.”
La Ley 8204, Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas,

Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades
Conexas sometió bajo su imperio a los fiduciarios profesionales (ver infra).
§2. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL

FIDEICOMISO:
1. El fideicomitente:
El fideicomitente es la persona que proporciona los recursos para la

constitución del patrimonio autónomo. Tal dotación puede hacerse,
fundamentalmente, por tres vías: (a) El traspaso de bienes, del fideicomitente al
fiduciario; (b) el traspaso de dinero al fiduciario, para que éste adquiera los
bienes que habrán de conformar el patrimonio fideicometido; o (c) el acuerdo
con un tercero en el que se estipule el traspaso, por éste, de bienes al fiduciario.
501
Para poder fideicometer directamente, el fideicomitente ha de ostentar

facultades de disposición, sea que actúe en nombre propio o en nombre de otro.
2. El fiduciario:
a) ¿Quién puede ser fiduciario?
De conformidad con el artículo 637, del Código de Comercio, cualquier

persona física o jurídica con capacidad de actuar puede fungir como fiduciario.
Sin embargo, en el caso de las personas jurídicas, “…su escritura

constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por
testamento la propiedad fiduciaria”. No basta con el que pacto constitutivo
indique el la entidad puede realizar todo tipo de negocios jurídicos válidos.
En el caso Mar de la Inocencia vs. Melody Place550, el Tribunal Civil de San Ramón
anuló un fideicomiso y sus actos derivados, a falta de una estipulación expresa, en el pacto
constitutivo de la fiduciaria, que la facultara para recibir bienes en propiedad fiduciaria.
El fideicomiso de activos líquidos y financieros sólo puede ser

constituido a favor de fiduciarios profesionales inscritos ante la SUGEF o ante
otra entidad supervisora del sistema financiero (ver infra).
b) Clases de fiduciarios:
Pueden distinguirse, en el ordenamiento jurídico costarricense, dos tipos

de fiduciarios:
• Los fiduciarios ocasionales; y

• Los fiduciarios profesionales, que son aquellos que se dedican de modo
habitual a la administración de fideicomisos.
b-i) Fiduciarios ocasionales:
En principio, cualquier sujeto con capacidad de actuar puede ser

fiduciario551, En cuanto a las personas jurídicas, su estatuto debe contemplar
dicha posibilidad expresamente (ver supra).
550
Tribunal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede de San Ramón, número 13-2016 de las 13:00 horas
del 5 de febrero de 2016.
551
502
b-ii) Fiduciarios profesionales:
La vocación liberal del Código de Comercio de 1964, en cuanto a que

cualquier sujeto podía instituirse como fiduciario, se encuentra, en la actualidad,
limitada por severas restricciones. La Ley 8204 sobre Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas,
Legitimación de Capitales y Financiamiento del Terrorismo, en su artículo
15552, somete bajo su disciplina a las personas físicas y jurídicas que,
habitualmente, se dediquen a la administración de fideicomisos. Los fiduciarios
profesionales deben inscribirse ante la Superintendencia General de Entidades
Financieras.
“Artículo 15.- (*)

Estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen, entre otras
actividades, las citadas a continuación:
a) Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias,
mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o
similares.
b) Operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión, venta, rescate o
transferencia de cheques de viajero o giros postales.
c) Transferencias sistemáticas sustanciales de fondos, realizadas por cualquier
medio.
d) Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de
recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean
intermediarios financieros.
e) Remesas de dinero de un país a otro.
Las personas, físicas o jurídicas, que desempeñen las actividades indicadas en los
incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna
de las superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la Sugef,
sin que por ello se interprete que están autorizadas para operar; además, deberán
someterse a la supervisión de esta, respecto de la materia de legitimación de
capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u
organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley. La inscripción será otorgada
por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo dictamen
afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales
y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del país no podrán extender
nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han
cumplido el requisito de inscripción indicado.
552
Reformado mediante Ley 8719 de 4 de marzo del 2009.
503
La Sugef, la Sugeval, la Supén y la Sugese, según corresponda, deberán velar por

que no operen, en el territorio costarricense, personas físicas o jurídicas,
cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operación que, de manera
habitual y por cualquier título, realicen sin autorización actividades como las
indicadas en este artículo.
Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona física
o jurídica realice alguna de las actividades mencionadas en este artículo, la
Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas
facultades de inspección que le corresponden según esta Ley, respecto de las
instituciones sometidas a lo dispuesto en este título, en lo referente a legitimación
de capitales y financiamiento al terrorismo.”
El Reglamento para la Inscripción ante la SUGEF de personas Físicas o Jurídicas que

realizan las Actividades descritas en el Artículo 15 de la Ley sobre Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación
de Capitales y Financiamiento del Terrorismo, aprobado por el Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero en Sesión número 454-2004 de 27 de julio de 2004,
establece los requisitos de la inscripción de los fiduciarios ante la Superintendencia General
de Entidades Financieras.
c) ¿Qué ocurre si se designa como fiduciario a un sujeto sin aptitud

legal para el cargo?
Pensemos en las siguientes posibilidades:

• Se designa como fiduciario, por contrato por testamento, a una persona
jurídica cuyo estatuto no la autorice expresamente para recibir propiedad
fiduciaria.553
• Se designa como fiduciario de activos financieros, a una persona no
autorizada por la SUGEF ni por ninguna otra entidad supervisora.
La pregunta es si el fideicomiso ha de considerarse inválido por falta de

capacidad del fiduciario o si el defecto se subsanable mediante la designación
de un fiduciario sustituto. En el caso Mar de la Inocencia vs. Melody Place554
el Tribunal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela consideró que la
designación, como fiduciario, de una sociedad cuyo pacto constitutivo no
contemplaba expresamente la facultad de recibir bienes en propiedad fiduciaria,
daba pie a la declaratoria de nulidad del contrato.
553
Art. 637 del Código de Comercio: “Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe
expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria.”
554
Tribunal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede de San Ramón, número 13-2016 de las 13:00 horas
del 5 de febrero de 2016.
504
En el Derecho estadounidense la solución ha sido a favor de la preservación del

fideicomiso, mediante la designación de un fiduciario sustituto. Las cortes se han enunciado
una regla de principio: un fideicomiso no puede fallar por falta de fiduciario. Así, por
ejemplo, en el caso Wittmeier v. Heiligenstein555, una testadora legó unos bienes inmuebles
a la Iglesia Católica de Altamont, bajo las cargas de pagar a su exesposo una renta vitalicia
y gastos médicos, y de asumir los costos funerios de éste. La Corte consideró inválido el
legado, por falta de capacidad de la Iglesia. Sin embargo, consideró que las referidas cargas
implicaban la constitución de un trust a favor del exesposo de la testadora. Por consiguiente,
los bienes inmuebles fueron adjudicados a los herederos de la causante, soportando la carga
del fideicomiso constituido a favor del exmarido. En el mismo sentido, el Restatement (Third)
of Trusts, publicado por el American Law Institute, en su §31 preceptúa: “Un fideicomiso no
falla porque no se designe un fideicomisario o porque el fideicomisario designado decline,
no pueda o deje de actuar, a menos que la creación o continuación del fideicomiso dependa
de una persona específica que actúe como fiduciario; un tribunal competente designará a un
fiduciario según sea necesario y apropiado.”556
El Código de Comercio costarricense admite la posibilidad de que se

constituya un fideicomiso por testamento. La voluntad del testador
normalmente se plastma en una cláusula que disponga la creación de un
fideicomiso para tal o cual fin: ej., la asistencia alimentaria de una persona, la
realización de obras de caridad, etc. Difícilmente el testador designa un
fiduciario específico. Corresponderá al albacea, en ejecución de la disposición
de última voluntad, contratar a un fiduciario apto para cumplir con la misión.
La omisión de la designación de un fiduciario específico en el testamento no
implica, en modo alguno, la invalidez de la institución. Una solución análoga
cabría si el testador designa como fiduciario a una persona específica que no
acepta el cargo, o que no lo puede ejercer a falta de un status legal habilitante.
Nada impediría elegir un fiduciario sustituto, a fin de respetar y hacer valer la
última voluntad del causante. Podría, sin embargo, haber alguna hipótesis en la
que la designación del fiduciario se considere intuitus personae, cuya
imposibilidad pueda dar pie a la anulación de la disposición.
d) El cargo de fiduciario:
c-i) Aceptación del cargo por el fiduciario:

555
Supreme Court of Illinois, 1923, 308 III, 434, 139 N.E.871, citado por BOGERT et al: Cases and Text on
the Law of Trusts, Foundation Press/Thomson Reuters, Ninth Edition, 2012, pp. 42-45.
556
“A trust does not fail because no trustee is designated or because the designated trustee declines, is unable,
or ceases to act, unless the trust´s creation or continuation depends on a specific person serving as trustee; a
proper court will appoint a trustee as necessary and appropiate.”
505
Si el fideicomiso se constituye mediante un contrato, la aceptación del

fiduciario ha de constar por escrito557. Cabe tener presente que el
fideicomitente puede designar, por anticipado, fiduciarios sustitutos. Parece
claro que no es necesaria la aceptación anticipada del fiduciario sustituto. A los
fines de la formación del contrato, es suficiente la aceptación de los fiduciarios
titulares.
Sobre la posibilidad de nombrar fiduciarios sustitutos en el propio acto

constitutivo del fideicomiso, regula el artículo 639 del Código de Comercio:
“El fideicomitente puede designar varios fiduciarios para que conjunta o

sucesivamente desempeñen el fideicomiso y establecer el orden y las condiciones
en que deben sustituirse.”
c-ii) Renuncia del fiduciario:
El cargo de fiduciario no es renunciable sino por justa causa. Así lo define

el artículo 646 del Código de Comercio:
“Una vez aceptado el cargo, el fiduciario no podrá renunciarlo si no es por justa

causa que el fideicomitente o el juez, en su caso, calificarán. El juez procederá a
petición de parte interesada y por los trámites establecidos para los actos de
jurisdicción voluntaria.”
c-iii) Remoción del fiduciario:
En caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o estatutarias, el

fiduciario puede ser removido por el juez. Tienen legitimación para requerir la
remoción del fiduciario tanto el fideicomitente como cualquier otro interesado.
El artículo 645 del Código de Comercio contempla tal posibilidad:
“(…) Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de

este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción
la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado,
por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.”
c-iv) Sustitución del fiduciario:
557
V. el art. 635 del Código de Comercio. Cabe tomar en cuenta que el fideicomiso también puede ser
constituido mediante testamento.
506
Compete, en principio, al fideicomitente, la designación del fiduciario

sustituto. Tal designación puede hacerse, bien en el acto constitutivo del
fideicomiso (art. 639 del Código de Comercio), o bien mediante una declaración
unilateral sucesiva.
Sin embargo, esta prerrogativa del fideicomitente, no siendo de orden

público, admite disposición en contrario. En los fideicomisos de garantía,
usualmente se transfiere al fideicomisario acreedor la potestad de designar el
fiduciario sustituto.
e) El fiduciario frente a los conflictos de interés:
d-i) El fiduciario-fideicomisario:
“El fiduciario no podrá ser fideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades,

el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la
coincidencia subsista.”
La ratio legis de la prohibición se encuentra en la autonomía, la

teleología y el régimen jurídico del patrimonio fideicometido. Si bien los
bienes fideicometidos ingresan a la esfera patrimonial de fiduciario, éstos no
llegan —rectius, no deben llegar— a mezclarse con su patrimonio personal. Se
produce, a lo interno del patrimonio del fiduciario, una especie de división en
compartimentos separados. Y si el fiduciario lo es de varios fideicomisos, cada
uno genera una celda independiente, dentro de la cual existen derechos
apartados y destinados a los propósitos concretos del fideicomiso específico, y
sujetos a distinto régimen jurídico. Los fines del fideicomiso están ligados a la
satisfacción de intereses de los fideicomisarios. De lo anterior, se deriva que el
fiduciario debe cambiar de paradigma a la hora de tomar decisiones
patrimoniales: Si se trata de una decisión relativa a su patrimonio personal, no
tiene más límites que los propios de la autonomía de la voluntad (orden público,
buenas costumbres, etc.). Si, en cambio, se trata de una decisión relativa al
patrimonio fideicometido, su marco deóntico es el acto constitutivo del
fideicomiso y, en caso de dudas o lagunas, ha de acudir en consulta al juez,
suponiendo que no mediare acuerdo de las demás partes. En un caso, prima el
interés personal del fiduciario; en el otro, el interés de los fideicomisarios. En
cuanto al régimen jurídico, ambos órdenes de bienes, están sujetos a reglas
507
distintas: mientras el patrimonio personal del fiduciario es prenda común de sus

acreedores, y desemboca en los conductos sucesorios y liquidatarios en la
eventualidad de la extinción de la personalidad jurídica del fiduciario, el
patrimonio fideicometido se mantiene apartado para los fines del fideicomiso
en provecho de los fideicomisarios, sin llegar a incorporarse a la masa de bienes
de la sucesión o de la liquidación del causante. Si el fiduciario fuere, a la vez,
fideicomisario, caerían los diques internos, y el patrimonio fideicometido
perdería su autonomía, al revolverse en una sola materia con el patrimonio
personal del fideicomisario. Por ello es por lo que la ley impide que, en caso
de reunión sobreviniente de ambas condiciones, el fiduciario pueda recibir los
beneficios del fideicomiso en tanto subsista la coincidencia: es éste un modo de
preservar la división de patrimonio, de intereses y de régimen jurídico. Tal
hipótesis refuerza la doctrina de quienes ven en la confusión un mecanismo de
paralización, antes que de extinción del crédito.
En resumen: el patrimonio del fiduciario se segmenta en celdas

separadas: Su patrimonio personal, responde a sus propios intereses
particulares, privados. En cambio, el patrimonio fideicometido está afectado a
los fines del fideicomiso y a los intereses de los beneficiarios.
Por otra parte, el Código de Comercio, en su artículo 661, prohíbe:
“d) Los fideicomisos en los que al fiduciario se le asignen ganancias, comisiones,

premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto
constitutivo.”
La retribución del fiduciario ha de ser un honorario “señalado en el acto

constitutivo”. Se prohíben retribuciones adicionales, como “comisiones,
premios u otras ventajas económicas” distintas de los honorarios. Pero, se
pregunta, ¿qué validez tendría la cláusula, inserta en el pacto constitutivo, en la
que el honorario se ligue al desempeño y a la obtención de resultado? Una
cláusula como ésta sería acorde con la letra de la norma, pero –nos parece—
contraria a su espíritu. La ratio legis de dicha prohibición se encuentra, al igual
que la del artículo 656, en la disuasión del conflicto de interés. Se aspira a
que el fiduciario vele por el interés de los beneficiarios, no por el interés propio.
Dicha aspiración podría verse comprometida si el fiduciario fuere, a su vez,
beneficiario.
508
Es necesario establecer cuál ha de ser el efecto jurídico de la infracción

de las prohibiciones contenidas en los artículos 656 y 661 del Código de
Comercio.
A la luz del artículo 19 del Código Civil, la infracción de normas

prohibitivas tiene dos tipos de posibles efectos. Veamos:
contravención.”
El principio general es que la transgresión de normas prohibitivas tiene

por efecto la nulidad de pleno derecho. Excepcionalmente, cuando la ley
expresamente establece un efecto distinto, prevalecería éste. El artículo 656
reza:
“El fiduciario no podrá ser fideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades,

el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la
coincidencia subsista.”
La norma citada contempla sendos supuestos de hecho: (1) La

coincidencia originaria de calidades, sujeta a una nuda prohibición; y (2) la
coincidencia sobreviniente, sujeta a una norma especial de salvamento del acto.
Es innegable que la norma excepcional de conservación del acto, se limita a una
especie fáctica muy estrecha: “De llegar a coincidir tales calidades…”. Se
refiere a un fideicomiso válidamente constituido, en el que, originariamente, el
fiduciario no era fideicomisario. Posteriormente, sobreviene un evento con
eficacia innovativa modificativa en virtud del cual llegan a coincidir ambas
calidades en una misma persona, por ejemplo, por fusión de empresas, por
atribuciones sucesorias, etc. En tal caso, la ley opta por conservar el acto —el
cual era válido de origen—, pero subordina la percepción de beneficios por el
fiduciario-fideicomisario a la previa eliminación de la coincidencia.
• Un fideicomiso en el que, desde el acto constitutivo, el fiduciario sea designado

también fideicomisario, sería nulo de pleno derecho por quebrantar la norma
prohibitiva contenida en la primera oración del artículo 656 del Código de Comercio.
• Un fideicomiso válidamente formado en el que, por hecho sobreviniente, lleguen a
coincidir en un mismo sujeto las condiciones de fiduciario y de fideicomisario, no
deviene nulo, pues en la segunda oración del artículo 656 del Código de Comercio se
estipula “un efecto distinto para el caso de contravención”. Se debe eliminar la
coincidencia; y, entretanto, el fiduciario-fideicomisario no puede recibir los
beneficios del fideicomiso.
509
Conviene tener a la vista la prohibición estatuida en el artículo 661 del

Código de Comercio, relativa a los fideicomisos en los que se asignen al
fiduciario premios o comisiones distintos de los honorarios. Surge la duda de
su la prohibición vicia la cláusula de retribución o el negocio en su totalidad.
d-ii) ¿Puede, el fideicomitente, fungir, a su vez, como fiduciario?
En el Derecho estadounidense el fideicomitente (el “settlor”) puede, mediante una

declaración unilateral de voluntad (“declaration of trust”), designarse a sí mismo como
fiduciario (“trustee”) de una determinada propiedad, con la intención de mantenerla en lo
sucesivo en propiedad fiduciaria, a favor de uno o más beneficiarios determinados o
determinables (“in trust for an ascertainable beneficiary” 558). El settlor o constituyente
puede auto designarse también como beneficiario, con tal de que no sea el único. Para que el
fideicomiso sea válido, el trustee debe tener deberes fiduciarios respecto de alguien más. Los
deberes fiduciarios implican la obligación de anteponer el interés de otra persona por sobre
el interés propio.
El Código de Comercio costarricense concibe el fideicomiso como un

negocio jurídico bilateral y traslativo de dominio:
“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad

de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.”
Sería incompatible con el esquema legal un negocio jurídico

estrictamente unilateral, como el que se describe supra como viable en el
Derecho estadounidense. Ahora bien, en la práctica forense es común la
constitución de fideicomisos a través de un autocontrato, en el que la misma
persona figura como fideicomitente y como representante de una sociedad
fiduciaria instrumental. El autocontrato, como se se sabe, no es necesariamente
ilícito. Cabe preguntar si existe alguna regla que proscriba que el fideicomitente
represente a la sociedad fiduciaria. No se encuentra, en el articulado del Código
de Comercio, norma alguna que proscriba tal duplicidad de roles.
§3. LOS BIENES FIDEICOMETIDOS:

558
V. SITKOFF/ DUKEMINIER, op.cit., p. 408.
510
El artículo 634 del Código de Comercio estipula que:
“Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que

legalmente estén dentro del comercio.”
1. La propiedad fiduciaria: Atributos y limitaciones
La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad común, se

encuentra limitada a las instrucciones establecidas en el contrato constitutivo
del fideicomiso y a las disposiciones legales típicas del contrato de fideicomiso.
Sobre la discusión relativa a la naturaleza real o personal de las limitaciones de la

propiedad fiduciaria, ver supra.
Conviene observar que se trata de un tipo especial de propiedad, por lo

siguiente: En primer lugar, se trata de un patrimonio autónomo, es decir, los
bienes o derechos fideicometidos no se incorporan al patrimonio personal del
fiduciario, sino que se mantienen en esa especie de celda aparte, a salvo de los
acreedores y sucesores del fiduciario. Por consiguiente, si el fiduciario fallece,
los bienes fideicometidos no se integran los bienes hereditarios, sino que se
mantienen aparte, en espera de que se designe a un fiduciario sustituto. En
segundo lugar, se trata de una propiedad cuyos atributos no son los propios de
dominio civil (enajenación, usufructo, etc.), sino los atributos que
convencionalmente se establezcan en el contrato constitutivo del fideicomiso.
En otras palabras, el fiduciario no puede disponer de los bienes fideicometidos
a placer y voluntad, sino que debe destinarlos, fielmente, al cumplimiento de
los fines e instrucciones estatuidas en el acto constitutivo del fideicomiso. No
puede decirse, tampoco, que el fiduciario sea un “administrador” de los bienes
fideicometidos, pues es el propietario. El fiduciario es, técnicamente, el dueño
de los bienes y derechos fideicometidos, con la única diferencia de que se trata
de un derecho de propiedad especial, cuyo contenido está determinado por el
acto constitutivo del fideicomiso.
Conviene al fiduciante, para reducir el riesgo moral del fiduciario,

condicionar resolutoriamente la propiedad fiduciaria al cumplimiento de los
fines e instrucciones impartidas por la persona con derecho para ello, de
conformidad con el acto constitutivo. En caso de desviación de tal norte, se
activa la condición resolutoria y la propiedad retorna, ex tunc, al patrimonio del
511
fiduciante. A tal fin, conviene cumplir todas las formalidades de oponibilidad a

terceros de la condición resolutoria, para evitar la consolidación de derechos a
favor de potenciales terceros adquirentes de buena fe.
2. ¿Son fideicometibles los ingresos futuros?
Cabe preguntar si se pueden fideicometer bienes futuros y derechos

eventuales, como, por ejemplo, los flujos futuros de ingresos provenientes de
determinada actividad económica. La respuesta es afirmativa. Dicha
posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 74 del Reglamento a
la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos 559:
“74.1 El concesionario podrá realizar cualquier operación financiera de

endeudamiento para ejecutar el contrato de concesión, sin necesidad de
autorización de la Administración concedente, con las excepciones que se
establecen en la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, el
presente Reglamento y el contrato de concesión.
Con ese propósito, el concesionario puede fideicometer, gravar de cualquier

manera o dar en garantía los ingresos que resulten de la explotación de la
concesión, así como toda contraprestación económica ofrecida por la
Administración concedente bajo los términos y las condiciones establecidos en
el contrato de concesión.”
3. ¿Son fideicometibles los establecimientos comerciales o

industriales?
Cabe analizar si es posible fideicometer un establecimiento comercial o

industrial, incluyendo todos sus elementos --activos y pasivos-. En nuestra
opinión, ello es perfectamente posible, pues la ley contempla la enajenación de
tal universalidad “por cualquier título” (art. 478 del Código de Comercio).
4. ¿Es fideicometible la nuda propiedad o el usufructo de partes

sociales?
559
Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, del 12 de junio de 1998.
512
Cabe preguntar si es legalmente posible fideicometer convencionalmente

la nuda propiedad o el usufructo de cuotas o acciones de sociedades mercantiles.
El ordinal 634 del Código de Comercio es muy amplio en cuanto a los

bienes y derechos que pueden ser objeto de traspaso en propiedad fiduciaria:
“Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que

legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un
patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso.”
La norma habla de “toda clase de bienes o derechos”, a condición de que

“legalmente estén dentro del comercio”. La locución “dentro del comercio”, de
antigua ralea, se refiere a la ausencia de normas prohibitivas que limiten la
libertad contractual. Están, claramente, fuera del comercio jurídico, cosas
proscritas, como, por ejemplo, productos que incorporen, sin autorización,
signos distintivos o reivindicaciones protegidos mediante derechos privativos
de propiedad intelectual. Lo están, asimismo, cosas intrínsecamente proscritas,
como armas prohibidas, drogas ilegales. También califican extra commercium
los bienes primarios de la persona.560
El usufructo de partes sociales no califica como un bien fuera del

comercio, razón por la que, en nuestra opinión, es legalmente viable el traspaso
en propiedad fiduciaria de la nuda propiedad o del usufructo de cuotas y
acciones. El Código de Comercio prevé y regula esta figura, tanto en materia
de sociedades de responsabilidad limitada como en la regulación sobre
sociedades anónimas. Preceptúan los artículos 95 y 139 bis del Código de
Comercio:
“Artículo 95. (…) Si la cuota perteneciere a dos o más personas, solamente una
podrá ejercer el derecho de voto. Si la nueva561 propiedad y el usufructo
pertenecieren a diferentes personas, corresponderá el voto al usufructuario
cuando se trata de resolver asuntos de administración, y en los demás casos al
dueño.”
“Artículo 139 bis. (…) En caso de usufructo de las acciones, el derecho de voto
corresponde, salvo pacto en contrario, al usufructuario en asambleas ordinarias y
al nudo propietario en las extraordinarias.”
560
Art. 44 del Código Civil: “Los derechos de la personalidad están fuera del comercio”.
561
Claramente, la norma contiene un lapsus linguae: evidentemente el legislador quiso decir “nuda propiedad”,
no “nueva propiedad”.
513
La Sala Constitucional, mediante voto 2000-01919 se pronunció a favor de la

constitucionalidad del artículo 139 bis, párrafo segundo del Código de Comercio, adicionado
por ley número 7201 del 10 de octubre de 1990. “Se trata de una disposición que,
respetando el principio de autonomía de la voluntad de las partes, actúa solamente en
aquellos casos de omisión o laguna en los estatutos de la respectiva sociedad anónima.
Siendo entonces que la norma no impone una determinada forma de actuar a las partes, su
contenido no violenta sus derechos constitucionales, porque siempre están en libertad
contractual de disponer de manera expresa lo contrario a lo previsto en ella. Con base en lo
expuesto, lo procedente es declarar sin lugar la acción planteada.”
Se pregunta si al usufructo de partes sociales lo alcanza la restricción que,

a nivel de derecho común, establece el artículo 335 del Código Civil en materia
de usufructo mobiliario. Dispone esta norma:
“Por cualquiera de los modos porque se adquiere el dominio de los bienes, puede
adquirirse derecho de usufructo sobre ellos; pero el usufructo de bienes muebles
o de una colectividad comprensiva de bienes muebles e inmuebles sólo podrá
constituirse por testamento, y una vez constituido así, es trasmisible como el
usufructo de bienes inmuebles.”
Los principios que gobiernan la aplicación de las leyes hacen primar la

ley posterior sobre la anterior y la ley especial sobre la general. La legislación
mercantil sobre fideicomiso y sobre usufructo de partes sociales, además de ser
posterior, instituye un régimen especial que exceptúa la regla general sobre
proscripción de la constitución del usufructo mobiliario mediante contrato. En
efecto, el Código de Comercio habilita el traspaso en propiedad fiduciaria de
todo bien o derecho intra comercium. El mismo cuerpo normativo reconoce la
figura del usufructo de cuotas y acciones y habilita el acuerdo distributivo sobre
el voto en asambleas entre nudo propietario y usufructuario —sobre cuya
constitucionalidad la Sala Constitucional, en el voto 2000-01919, se pronunció
favorablemente, como manifestación de la libertad contractual—. La Sala
Constitucional interpreta la norma en clave de autonomía de la voluntad: las
partes están en plena libertad contractual de disponer lo que convenga a sus
intereses en materia de voto, en presencia de un usufructo de acciones. El
reconocimiento de este acuerdo sobre el voto presupone un usufructo mobiliario
inter vivos. Mal podría haber un acuerdo sobre distribución de voto entre
testador y heredero: En vida del testador, es absolutamente nulo cualquier pacto
relativo a la futura herencia, aun con el consentimiento del testador. Lo dicho,
a la luz del principio de proscripción del pacto sucesorio enunciado por el
artículo 520 del Código Civil: “Nada podrá estipularse sobre los derechos a la
sucesión de una persona, mientras esté viva, aunque ella consienta”. De modo
514
que, durante la vida del testador, sería imposible, jurídicamente, un pacto en

contrario entre él y el futuro heredero sobre el ejercicio del derecho al voto. Y,
una vez muerto el testador, tal pacto en contrario sería fácticamente imposible.
Lo anterior lleva a concluir que, cuando el legislador mercantil contempla la
figura del usufructo accionario, está visualizando un acuerdo entre vivos, pues
sólo entre dos personas vivas puede haber un pacto en contrario relativo al
ejercicio de los derechos de voto.
En la sentencia número 2015-000241, la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia confirmó la sentencia dictada por el Tribunal de Familia bajo el número 750-2014,
dictada a las 15:16 horas del 9 de setiembre de 2014, por la que se declaró “que el usufructo
que posee el señor (…) sobre ciento dieciocho acciones de la compañía (…) es bien
ganancial”. En el caso particular, cabe destacar que el usufructo sobre las acciones se
constituyó mediante actos inter vivos562 Ni el Tribunal de Familia, ni la Sala Segunda,
pusieron en tela de juicio la validez de dicho usufructo accionario.
562
Se lee en la sentencia 750-2014 del Tribunal de Familia: “V. El apelante reclama que en la sentencia no se
hubiera declarado como ganancial el usufructo que el demandado posee sobre las acciones de la compañía
[Nombre 004]. El reclamo es atendible parcialmente, pues aunque el usufructo sí es ganancial -según se explicó
en el Considerando precedente-, en este caso, no es el usufructo sobre TODAS las acciones lo que es
ganancial, sino tan solo el usufructo sobre ciento dieciocho acciones, del total de ciento sesenta y ocho que
conforma el capital social.
Para poder llegar a esta conclusión, resulta indispensable analizar la forma en que el señor [Nombre 002]
adquirió las cuotas en la [Nombre 017]., pues las adquirió en momentos distintos. En los documentos públicos
que se encuentran incorporados al expediente en los folios 139 a 144 -que, por orden, el folio 144 debería estar
a continuación del 139-, se aprecia que la sociedad fue constituida el día cinco de julio de mil novecientos
ochenta y dos, por los señores [Nombre 002], [Nombre 014] y [Nombre 015]; y el capital social con el que se
fundó la empresa fue de sesenta mil colones, representados por sesenta cuotas nominativas de mil colones cada
una, siendo que cada socio suscribió y pagó veinte acciones. Más adelante, en Asamblea celebrada el
primero de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, los socios acordaron aumentar el capital social a la
suma de cien mil colones, representado por cien cuotas nominativas de mil colones cada uno, el cual fue pagado
así: El socio [Nombre 002] suscribió sesenta cuotas y los socios [Nombre 014] y [Nombre 015], ambos con
apellidos [Nombre 021], suscribieron veinte cuotas cada uno. En ese mismo acto, el socio [Nombre 002] cedió
diez cuotas a su hijo [Nombre 016], por lo que, en definitiva, el capital social estaba distribuido así: Cincuenta
cuotas eran propiedad del señor [Nombre 002], veinte cuotas eran propiedad de [Nombre 014], veinte cuotas
eran propiedad de [Nombre 015] y diez cuotas eran propiedad de [Nombre 016].
La unión de hecho del señor [Nombre 002] y la señora [Nombre 001] se reconoció a partir del
diez de agosto de mil novecientos noventa y tres, por lo que las cuotas que don [Nombre 002] había adquirido
antes de esa fecha NO ERAN GANANCIALES.
Estando ya en vigencia la relación de pareja de don [Nombre 002] -padre- y doña [Nombre 001], exactamente
el día dos de junio de dos mil cuatro, se celebró la Asamblea General Extraordinaria en la que el señor [Nombre
002] adquirió las cincuenta cuotas que pertenecían a sus hijos [Nombre 014], [Nombre 015] y [Nombre 016],
convirtiéndose así en el dueño de la totalidad del capital social. Esas cuotas fueron adquiridas por cesión
a título oneroso. Además, se dispuso aumentar el capital social a la suma de ciento sesenta y ocho mil
colones y el señor [Nombre 002] suscribió y pagó las sesenta y ocho cuotas del incremento. Esto significa que
en esa Asamblea don [Nombre 002] adquirió ciento dieciocho cuotas, pues él ya era propietario de las otras
cincuenta cuotas. Estando en un período donde podía disponer libremente de sus bienes, él cedió la nuda
propiedad de las ciento sesenta y ocho cuotas así: cincuenta cuotas para su hijo [Nombre 014], cincuenta cuotas
515
SECCIÓN B:
FORMACIÓN DEL FIDEICOMISO
§1. MODOS DE CONSTITUCIÓN:

1. Constitución por testamento o por contrato:
“El fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por
testamento.”
Como puede apreciarse, la ley estatuye que el fideicomiso se puede

constituir mediante dos tipos de negocio jurídico:
para su hijo [Nombre 015], treinta y cuatro cuotas para su hijo [Nombre 016] y treinta y cuatro cuotas para su
hijo [Nombre 024]. El usufructo sobre la totalidad de las acciones lo conservó él, siendo representativo el
hecho de que al modificarse los estatutos, la sociedad de responsabilidad limitada se transformó
en sociedad anónima; el capital social siguió siendo de ciento sesenta y ocho mil colones, representado ahora
por ciento sesenta y ocho acciones de mil colones cada una; don [Nombre 002] permaneció como propietario
del usufructo de la totalidad de las acciones; al regular el derecho al voto en las Asambleas Ordinarias y
Extraordinarias, se dispuso que el usufructuario sería el titular; y al hacer la designación de los miembros de la
Junta Directiva y representantes de la sociedad, se dispuso que don [Nombre 002] sería el Presidente. (fs. 123
a 130)
Como se aprecia, el señor [Nombre 002] adquirió una parte del capital social de la empresa antes del período
en que se ha reconocido la unión de hecho que mantuvo con la señora [Nombre 001], y otra parte cuando ya
convivía con ella. Luego traspasó la nuda propiedad de la totalidad de las cuotas sociales a cuatro de sus hijos
y conservó el derecho de usufructo sobre todas ellas. Por este motivo, el usufructo que conservó sobre las
cincuenta cuotas originales -que luego se convirtieron en acciones- no es ganancial, pero sí es ganancial
el usufructo que conservó sobre las restantes ciento dieciocho cuotas -que luego se convirtieron en acciones-,
pues veinte de ellas las adquirió por causa onerosa por cesión que le hizo su hijo [Nombre 014], veinte de ellas
las adquirió por causa onerosa por cesión que le hizo su hijo [Nombre 015], diez de ellas las adquirió por causa
onerosa por cesión que le hizo su hijo [Nombre 016], y sesenta y ocho de ellas las adquirió al suscribir y pagar
el aumento del capital social.
Como los gananciales son aquellos que se adquieren durante el período reconocido de conviviencia, no se puede
hacer lugar a la petición formulada por la señora [Nombre 001] en la demanda, en el sentido de pedir que
TODAS las acciones que el demandado poseía sobre la compañía [Nombre
004]. sean declaradas como gananciales; pero esto no significa que no sea ganancial el usufructo que el señor
[Nombre 002] posee sobre ciento dieciocho acciones de esa compañía, como parece entenderlo la señora
Jueza de primera instancia. Ese usufructo sobre esas ciento dieciocho acciones SÍ es ganancial, y así se declara
en esta instancia.”
516
• Un negocio unilateral: Un testamento; o bien:

• Un negocio bilateral: Un contrato.
En el primer caso, se trata de un testamento, que debe reunir todas las

formalidades ad substantiam, según el tipo de testamento de que se trate563. En
dicho testamento, el testador puede constituir un fideicomiso 564, cuya eficacia
ha de quedar sujeta, al menos, a dos condiciones suspensivas acumulativas: a)
El fallecimiento del causante; y b) La institución y aceptación del fiduciario
designado por el testador, o, en su caso, la institución y aceptación del fiduciario
designado por el juez565.
Por originarse en un testamento, este tipo de fideicomisos deben respetar

las limitaciones legales a la libre testamentifactio.
En el segundo caso, se trata de un contrato cuya única formalidad es que

conste por escrito (es decir, escrito común, no necesariamente escritura
pública). Se trata de un acto inter vivos, en el que el fideicomitente y el
fiduciario hacen sendas declaraciones de consentimiento concordantes (por lo
general en un único documento).
Es importante observar que perfectamente puede otorgarse, por

contrato, un fideicomiso hereditario, en el que —por lo general— el
fideicomitente se auto designa como fideicomisario principal mientras viva,
pero que, verificada la condición suspensiva de su fallecimiento, sus
beneficiarios subsidiarios han de ascender a la categoría de fideicomisarios
principales. Este tipo de fideicomiso hereditario, constituido por vía de
contrato, no requiere las formalidades del testamento en el que se constituye un
fideicomiso. Basta con que conste por escrito. Además, no aplican las
limitaciones a la libre testamentifactio, pues no es un testamento. Los bienes y
derechos salen de la esfera patrimonial del fideicomitente antes del
acaecimiento de su muerte, razón por la cual califica como un acto de
disposición inter vivos, a las que se le han de aplicar, únicamente, aquellas
restricciones a la enajenación por vía de contrato, particularmente las
563
Ver los artículos 583 y siguientes del Código Civil.
564
Por testamento pueden constituirse, también, otras situaciones jurídicas, como usufructos de bienes
muebles, usufructos de colectividades comprensivas de bienes muebles e inmuebles (art. 335 del Código Civil);
fundaciones (art. 3 de la Ley de Fundaciones); y hasta vínculos filiales con el de cujus (art. 89 del Código de
Familia).
565
V. Art. 638 del Código de Comercio.
517
disposiciones sobre fraude de acreedores por créditos preexistentes al acto

traslativo de dominio.
En todo caso conviene tener presente que la ley prohíbe:
“Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas personas que

sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la
sustitución se realice en favor de personas que, a la muerte del fideicomitente,
están vivas o concebidas ya”.566
2. Formación del contrato de fideicomiso:
a) Perfeccionamiento
Como todo contrato, el contrato de fideicomiso surge del concurso de, al

menos, dos voluntades. Como mínimo, el contrato lo han de consentir:
• El fideicomitente567, quien es el enajenante de los bienes o derechos fideicometidos;

y
• El fiduciario568, quien será el adquirente y propietario fiduciario de los bienes o
derechos fideicometidos.
El fideicomisario569 puede ser el mismo fideicomitente (se puede,

perfectamente, constituir un fideicomiso en provecho propio 570); o bien puede
ser un tercero.
Si el fideicomisario es un tercero distinto del fideicomitente, puede ser

que concurra o no a la formación del fideicomiso. Por lo general, el
fideicomisario concurre a la formación del contrato cuando el fideicomiso se
constituye para garantizar una obligación a su favor (fideicomiso de garantía).
Y no suele concurrir cuando el fideicomiso se constituye para concederle
derechos mortis causa (fideicomiso hereditario).
566
Ver el art 661 inciso (b).
567
En inglés, el Settlor.
568
En inglés, el Trustee.
569
En inglés, el Trust beneficiary.
570
Quedan a salvo la acción pauliana de los acreedores del fideicomitente, que estudiaremos más adelante.
Cfr. Art. 658 del Código de Comercio.
518
b) Formalidades ad substantiam:
El contrato de fideicomiso debe otorgarse por escrito. Es ésa –el que

conste por escrito-- su única formalidad ad substantiam. Sin embargo, cuando
el fideicomiso se constituye por testamento, éste debe reunir las formalidades
ad substantiam que correspondan (ver supra).
c) Formalidades de oponibilidad a terceros:
Dependiendo del tipo de bien o derecho fideicometido, el fideicomiso

puede tener diversas formalidades de oponibilidad a terceros. Por ejemplo:
Tabla de formalidades de oponibilidad

Si se fideicometen: Se deben cumplir las siguientes
formalidades de oponibilidad:
Bienes inmuebles o muebles inscritos en el La inscripción en el Registro Público571.572
Registro Público
Acciones de sociedades anónimas Endoso nominativo en propiedad fiduciaria
e inscripción en el Libro Registro de
Accionistas.
Créditos Notificación al cedido y, en el caso de
créditos civiles, una fecha cierta. Queda
salvado el caso de que el cedido hubiera
manifestado por anticipado su
consentimiento de no ser notificado, cuando
el crédito se cede para conformar una
garantía de una oferta pública de valores.
Marcas o nombres comerciales Inscripción en el Registro Público
Establecimientos comerciales o industriales Notificación en La Gaceta y otorgamiento
de una escritura pública si el
establecimiento está ubicado en un
inmueble arrendado573.
3. Plazo del fideicomiso:
a) Regla de base: libertad negocial:
571
Ver el artículo 636 del Código de Comercio.
572
Conviene tomar en cuenta la exención fiscal contemplada en el artículo 662 del Código de Comercio.
573
Ver el artículo 79 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
519
En materia de plazo, la regla de base es la libertad negocial. Un

fideicomiso de duración indefinida puede ser objeto de resiliación en cualquier
momento por cualquiera de las partes, con un preaviso razonable (tal es la regla
de derecho común para los contratos de duración indefinida).
En los fideicomisos de garantía es común la inserción de cláusulas de

plazo elástico, p. ej: “El presente fideicomiso tendrá una duración de 4 años.
Sin embargo, dicho plazo se prorrogará automáticamente por todo el plazo que
sea necesario para el cumplimiento de sus fines, hasta tanto la obligación
garantizada no esté plenamente satisfecha o se hubiere liquidado y adjudicado
en firme el patrimonio fideicometido.”
Hay, sin embargo, algunas disposiciones especiales sobre la posible

duración del fideicomiso.
b) Plazo máximo cuando el fideicomisario sea una persona jurídica

privada con fines de lucro:
El artículo 661, inciso (c) del Código de Comercio disciplina en forma

diferenciada el plazo máximo de un fideicomiso cuya beneficiaria sea una
persona jurídica. La norma en cuestión prohíbe:
“c) Los fideicomisos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe
como fideicomisario a una persona jurídica, salvo si ésta fuere estatal o una
institución de beneficencia, científica, cultural o artística, constituida con fines
no lucrativos;”
Por consiguiente, si el beneficiario es una sociedad mercantil o una

sociedad civil el plazo máximo es de 30 años. Surge la duda en materia de
asociaciones cooperativas, cuyo fin oficial, al tenor del artículo 2 de la Ley
4179, “es el servicio y no el lucro”.
La ratio legis de la restricción temporal del fideicomiso a favor de entidades privadas

lucrativas se halla en un principio general de proscripción de perpetuidades de interés
privado; las cuales daban soporte jurídico al régimen feudal. Dicho principio se deja entrever
a través de la cortina tergal de varias instituciones del Derecho privado, como el usufructo y
las sustituciones hereditarias. El plazo de los 30 años en materia de fideicomisos a favor de
personas jurídicas privadas con fines de lucro evoca una la limitación ratione temporis del
usufructo: “El usufructo no constituido a favor de particulares, no durará más que treinta
520
años”574. El usufructo se extingue, cabe recordar, cuando el usufructuario deja de existir 575.
Además, la ley proscribe el usufructo “a favor de dos o más personas, para que lo gocen
alternativa o sucesivamente”. Con estas disposiciones en materia de usufructo a favor de
personas físicas y la limitación a un máximo de 30 años del usufructo a favor de personas
jurídicas, el legislador se asegura que no se generará un usufructo perpetuo. El límite máximo
es, o 30 años en el caso de las personas jurídicas, o el plazo de la vida del último de los
usufructuarios concurrentes originales576. Se impide, así, el gobierno de la mano muerta, es
decir, el imperio de la voluntad del constituyente por más de una generación. Una vez
extinguido el usufructo y reunidos los atributos del dominio, la propiedad plena, con su
inmanente libertad de disposición, vuelve a su estado natural. La misma filosofía nutre el
Derecho sucesorio, donde se prohíben las sustituciones hereditarias testamentarias 577, es
decir, las disposiciones por las cuales se designan dos o más personas para sucederse en la
herencia ante el fallecimiento de la anterior. La limitación a la eficacia post mortem de la
voluntad del instituyente admite una excepción: las fundaciones. A través de una fundación,
el fundador puede afectar a perpetuidad un bien o un conjunto de bienes a la realización de
“actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y, en general, todas
aquellas que signifiquen bienestar social”578. Tal adscripción patrimonial a un fin de
bienestar social no tiene marcha atrás: si la fundación se llega a disolver (aunque el plazo de
las fundaciones puede ser perpetuo579), el patrimonio ha de ser asignado, a falta de
disposición del fundador, “a otra fundación o, en su defecto, a una institución pública
similar”580. La regulación del fideicomiso sigue, en líneas generales, el mismo patrón: (1)
En principio, se impiden las perpetuidades: (a) En materia de fideicomisos a favor de
personas jurídicas privadas con fin de lucro, el plazo máximo es de treinta años; (b) En
materia de fideicomisos a favor de personas físicas, se permiten las sustituciones hereditarias,
con el plazo máximo de la vida del último fideicomisario, quien ha de estar concebido, al
menos, a la fecha del fallecimiento del fideicomitente581; (c) En materia de fideicomisos sin
beneficiario (los llamados fideicomisos honorarios) la ley proscribe expresamente aquellos
“que tiendan a la creación de una perpetuidad”582 de perpetuidades. (2) Excepcionalmente,
se admite la creación de perpetuidades, o de fideicomisos de larguísimo plazo, cuando el
beneficiario sea una entidad “estatal o una institución de beneficencia, científica, cultural o
artística, constituida con fines no lucrativos583.
c) Cuando el beneficiario es una persona jurídica privada sin fines

de lucro o una persona jurídica estatal:
574
575
Art. 358.1 ibídem.
576
Es lícito el usufructo a favor de dos o más personas para el aprovechamiento concurrente. Dispone el artículo
364 del Código Civil: “El usufructo constituido en provecho de varias personas por toda su vida, no concluye
sino por la muerte de la última”.
577
578
Art. 1 de la Ley de Fundaciones.
579
Art. 4 ibídem.
580
Art. 17 ibídem.
581
Art. 661, inciso (b) del Código de Comercio.
582
583
Art. 661, inciso (c) ibídem.
521
El límite máximo de los 30 años no rige si la fideicomisaria es una persona

jurídica privada sin fines de lucro, como una fundación o una asociación, o si
se trata de una entidad estatal, independientemene de su finalidad. Cabría, por
consiguiente, instituir un fideicomiso por un plazo mayor de 30 años a favor de
una sociedad anónima cuyo capital sea propiedad estatal, como las destinadas a
la administración de fondos de pensiones y los puestos de bolsa de los bancos
públicos.
d) Cuando se trata de un fideicomiso sin fideicomisario:
En materia de fideicomisos sin fideicomisario, conocidos como

fideicomisos honorarios, cuya finalidad es la manutención de una cosa viviente
(ej., una mascota) o la edificación o mantenimiento de una cosa inanimada (ej.,
un monumento), la ley, sin fijar un plazo específico, proscribe aquellos “que
tiendan a la creación de una perpetuidad”584.
Si la finalidad del constituyente es adscribir permanentemente un patrimonio a la

causa de los animales, quizás sería más conveniente constituir una fundación. Se ahorraría,
así, el eventual debate sobre si se trata de una perpetuidad.
§2. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO:
1. Enunciación de los fines del fideicomiso:
El legislador exige la expressio causæ, como requisito de validez del

fideicomiso. En efecto, al tenor del artículo 633 del Código de Comercio, el
acto constitutivo debe indicar los “fines lícitos y determinados” a los que se
supeditan los bienes fideicometidos. El artículo 661, inciso (a) prohíbe los
fideicomisos “con fines secretos”. La propiedad fiduciaria, como vimos supra,
es una propiedad teleológica, afecta al cumplimiento de ciertos fines que deben
ser necesariamente explícitos; y, agreguemos, ciertos. Una discordancia
584
522
esencial entre la causa real y la causa declarada585, podría descalabrar el contrato

por el despeñadero de la invalidez586.
Cabe preguntar qué suerte debe reservarse a un fideicomiso con móviles

secretos no necesariamente ilícitos. Supóngase que la reticencia obedezca a un
simple prurito de reserva o discreción. Parece claro que el legislador lo que
busca es que la causa se haga explícita, y que concuerde con los valores del
ordenamiento.
En materia de fideicomisos honorarios se proscriben los que persigan un

“fin absurdo o ilícito”587.
2. Designación de fiduciario(s):
El fideicomitente puede designar uno o varios fiduciarios para el ejercicio

conjunto o sucesivo del cargo (artículo 639). A falta de estipulación, se presume
que los fiduciarios han de actuar conjuntamente (art. 640).
En los fideicomisos de garantía, es usual la distribución de funciones

entre el fiduciario de administración, encargado de la gestión normal del
fideicomiso, y el fiduciario de ejecución, a quien se delega la liquidación de las
garantías en caso de incumplimiento. Dicha repartición de funciones se explica
en la especialización del conocimiento jurídico requerido para llevar a cabo el
procedimiento del subasta y adjudicación.
3. Designación de fideicomisario(s):
La finalidad del fideicomiso es satisfacer un interés del beneficiario, que

puede ser el mismo fideicomitente o un tercero. Según veremos infra, el
fideicomitente puede nombrar fideicomisarios sucesivos, siempre y cuando ya
estén concebidos al momento de la designación.
En caso de designar a una pluralidad de beneficiarios, el acto constitutivo

debe indicar las reglas para la adopción de decisiones. A falta de indicación en
585
Ejemplos: 1. La causa declarada es la administración de recursos con fines sociales. La causa real es la
abstracción de fondos públicos de los controles de ley. 2. La causa declarada es la tutela de los acreedores. La
causa real es la creación de privilegios a un acreedor, estando ya el deudor en estado de cesación de pagos.
586
Cfr. arts. 661 (a) del Código de Comercio y 19 del Código Civil.
587
523
el acto constitutivo, las decisiones se adoptarán por el procedimiento

contemplado en el ordinal 657.
Se pregunta si es posible designar, como beneficiarios, a una o más

personas no individualizadas a priori. Ello es muy normal en los fideicomisos
de titularización, cuando se transfiere en propiedad fiduciaria un conjunto de
activos que servirán como garantía de una emisión de títulos de inversión o de
participación. De antemano, se desconoce la identidad de quienes formarán
parte de la categoría de beneficiarios de la garantía. En contraste, en materia de
fideicomisos hereditarios, la designación de una categoría de sujetos
beneficiarios indeterminados (por ejemplo, “las personas que sufran tal
enfermedad”) puede topar con la objeción de que se trata de una vulneración
indirecta, en fraude de ley, de la prohibición de testar por procurador588.
4. Enunciación de los bienes fideicometidos:
Al tratarse de un contrato traslativo de dominio, el acto constitutivo debe

enunciar los bienes o derechos fideicometidos, los cuales deben ser
determinados o determinables. El efecto traslativo es un efecto del contrato,
que puede ejecutarse en forma diferida.
5. Instrucciones al fiduciario:
El acto constitutivo debe describir detalladamente las instrucciones del

fiduciario. En caso de duda sobre el alcance de sus atribuciones, éste puede
acudir ante el juez en consulta (art. 653).
Salvo que se indique lo contrario en el acto constitutivo, se presume que

el fiduciario debe asumir una actitud conservadora en materia de inversiones
(artículos 648 y 649).
6. Causales de extinción:
El acto constitutivo debe enlistar las condiciones resolutorias y otros

motivos de extinción del fideicomiso. En el caso de la revocabilidad, debe
588
524
mediar una reserva expresa, en el entendido de que la revocación no puede

afectar los derechos de terceros (art.659, inciso d).
SECCIÓN C:
EFECTOS DEL FIDEICOMISO:
§1. OBLIGACIONES Y ATRIBUCIONES DEL

FIDUCIARIO:
1. Obligaciones del fiduciario:
Cabe estudiar las siguientes obligaciones del fiduciario:
a) Sujetarse al estatuto y ejecutar las instrucciones del acto

constitutivo:
La principal obligación del fiduciario es cumplir las instrucciones

establecidas en el acto constitutivo del fideicomiso. Es recomendable que el
acto constitutivo describa las funciones y obligaciones del fiduciario del modo
más preciso posible, dejando el menor espacio posible a la discrecionalidad y la
interpretación. Cuando se le deja espacio discrecional, la ley insta al fiduciario
a comportarse en forma conservadora y prudente, con aversión al riesgo y al
juego especulativo (ver los artículos 648 y 649 del Código de Comercio).
El artículo 644 del Código de Comercio indica que el fiduciario tiene la

obligación de:
“a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;”
b) Identificar los bienes como propiedad fiduciaria y mantener la

separación de bienes:
525
Al tenor del artículo 644 del Código de Comercio, el fiduciario tiene la

obligación de:

identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;”
El fiduciario tiene la obligación de hacer ostensible y, sobre todo,

oponible a terceros, la condición fiduciaria de su derecho de propiedad sobre
los bienes fideicometidos. Debe tomar medidas a fin de evitar la adquisición a
non domino por parte de terceros que depositen su confianza en una situación
de apariencia. Esta obligación es relativamente sencilla de cumplir cuando lo
que se fideicometen son bienes inscribibles en registros públicos o privados.
Basta, en tales hipótesis, con inscribir el respectivo traspaso en propiedad
fiduciaria. De este modo, los adquirentes derivativos potenciales, al hacer el
estudio de titularidad precontractual, pueden informarse sobre la existencia del
fideicomiso. En cambio, la cuestión no es tan simple en materia de fideicomiso
de recursos líquidos y de cosas muebles no inscribibles, máxime cuando éstas
se encuentran en posesión de un sujeto distinto del fiduciario. Respecto de
recursos financieros, el fiduciario debería poder mantener cuentas o subcuentas
bancarias individuales identificadas como fiduciarias, y poder probar el origen
de los recursos. Sin embargo, estas medidas –de hecho—serían, jurídicamente
inútiles para levantar una barricada preventiva infranqueable al acreedor del
fiduciario. Respecto de cosas muebles no inscribibles, máxime si éstas se
encuentran en posesión de terceros, el fiduciario debería procurarse y pre
constituir la prueba documental necesaria para poder, en caso necesario,
rescatar los bienes en caso de embargo, mediante el remedio procesal más
expedito posible (el levantamiento de embargo sin tercería o, en segundo nivel
de prioridad, la tercería excluyente de dominio). Lo anterior, en caso de un
embargo por parte de acreedores del poseedor. En la hipótesis de embargo por
parte de acreedores personales del propio fiduciario, o de acreedores de otros
fideicomisos, la cuestión se dificulta aún más, por la inexistencia de una tercería
excluyente de dominio prevista para que el fiduciario pueda liberar de un
embargo bienes que, jurídicamente le pertenecen, pero que forman parte de un
patrimonio autónomo. En todo caso, nada impediría, en nuestro criterio, que el
fiduciario se constituya en tercerista, con el fin de rescatar los bienes que le han
sido embargados como si fueran propios.
c) Informar y rendir cuentas:

526
El fiduciario debe informar al fideicomisario de las inversiones realizadas

(art. 649) y rendir cuentas de su gestión. El artículo 644 incluye, entre las
obligaciones del fiduciario, la de:
“c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso,

al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo
estipulación en contrario, por lo menos una vez al año;”
Prescripción de la obligación de rendir cuentas. En la resolución número 87 de las

14:20 horas del 11 de agosto de 1995, la Sala Primera de la Corte consideró que la obligación
de rendir cuentas prescribe a los 4 años: “...el Banco no tiene obligación de conservar
documentos y rendir cuentas con un período tan largo como el pretendido, toda vez que esa
obligación está sujeta a los efectos de la prescripción ordinaria. (…) habría que entender
que le sería aplicable el plazo de prescripción de 4 años del artículo 985 ibídem, con lo que
se reafirma la improcedencia de solicitar la rendición de cuentas por todo el tiempo del
fideicomiso”589.
El numeral 650 del Código de Comercio enuncia otras obligaciones

informativas del fiduciario frente al beneficiario, las cuales, no siendo de orden
público, pueden ser objeto de dispensa por el fideicomitente:
“De toda percepción de rentas, frutos o productos de liquidación que realice el

fiduciario en cumplimiento de su cometido, dará aviso al fideicomisario en el
término de los treinta días siguientes a su cobro. Dentro de ese término notificará
toda inversión, adquisición o sustitución de bienes adquiridos; la notificación
puede suprimirse por disposición expresa del fideicomitente o por la naturaleza
del fideicomiso.”
d) Defender los bienes fideicometidos:
Al tenor del artículo 644 del Código de Comercio, el fiduciario tiene la

obligación de:
“e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del
fideicomiso y de los bienes objeto de éste.”
e) Pagar los impuestos correspondientes:
589
Reseñada por SALAS MURILLO, Evelyn y Jaime BARRANTES GAMBOA, en su Código de Comercio
de Costa Rica. Anotado con jurisprudencia. 2da edición 2006, pp.. 554-555 y 560-561.
527
El fiduciario tiene la obligación de pagar los impuestos correspondientes

a los bienes fideicometidos, so pena de convertirse en corresponsable solidario
de la contingencia tributaria (art. 651).
f) Consultar al juez en caso de dudas o lagunas:
En caso de dudas sobre sus atribuciones o deberes, el fiduciario debe

consultar al juez (art. 653).
g) No gravar motu proprio los bienes fideicometidos:
La ley prohíbe al fiduciario gravar, sin autorización, los bienes

fideicometidos (art. 652).
h) No garantizar rendimientos:
El Código de Comercio prohíbe al fiduciario garantizar rendimientos de

los bienes fideicometidos (art. 647).
i) Observar las reglas contractuales y legales en materia de

inversiones:
En materia de inversiones, el fiduciario debe acatar las instrucciones

establecidas en el acto constitutivo del fideicomiso. A falta de tales
instrucciones, ha de observar las reglas legales, las cuales, como se verá, son de
corte conservador.
Evolución de la normativa sobre inversiones por parte del fiduciario. En su
versión original, disponía el artículo 649 del Código de Comercio de 1964: “En las
inversiones, para reducir el riesgo de posibles pérdidas, el fiduciario deberá diversificarlas.
No podrá, en ningún caso, invertir en un solo negocio más de la tercera parte del patrimonio
del fideicomiso”. La diversificación era, entonces, imperativa. En 1971 se creó una
excepción a esta regla, mediante la agregación del artículo 116 a la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, la cual habilitó la concertación de fideicomisos por los bancos
comerciales. El inciso sétimo de dicha norma dispuso: “Artículo 116.-Los bancos
comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:(…) 7) Realizar
contratos de fideicomiso conforme al Capítulo XII, Titulo I, Libro Segundo del Código de
Comercio, sin la limitación en cuanto a la inversión en valores a que se refiere el artículo
649 de dicho Código, pudiendo los bancos invertir libremente en una sola clase de valores
aun en el caso de que se trate de los suyos propios, salvo lo que estipule el contrato”. Esta
528
norma, en su momento, facilitó la captación de ahorro público por los bancos privados (para
entonces imperaba el monopolio estatal en materia de cuentas corrientes y de ahorros). 590
Actualmente, a raíz de la reforma operada mediante la Ley 7732 de 1997

(Ley Reguladora del Mercado de Valores), la diversificación es supletoria. El
fideicomitente puede autorizar expresamente al fiduciario para realizar
inversiones concentradas:
“En las inversiones, para reducir el riesgo de posibles pérdidas, el fiduciario

deberá diversificarlas y no podrá invertir en un solo negocio más de la tercera
parte del patrimonio del fideicomiso, salvo autorización expresa del
fideicomitente.”
El artículo 648 del Código de Comercio estatuye otras reglas supletorias

en materia de inversiones:
“En toda operación que implique adquisición o sustitución de bienes o derechos,

o inversiones de dinero o fondos líquidos, debe el fiduciario ajustarse
estrictamente a las instrucciones de fideicomiso. Cuando las instrucciones no
fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinación de
las inversiones a la discreción del fiduciario, la inversión tendrá que ser hecha en
valores de la más absoluta y notoria solidez. El fiduciario, en tales casos, no podrá
invertir en valores con fines especulativos; le es prohibido, asimismo, adquirir
valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si
hiciere préstamos en dinero, éstos habrán de hacerse exclusivamente con garantía
hipotecaria de primer grado, y en ningún caso por suma mayor del sesenta por
ciento del avalúo del inmueble, realizado por peritos idóneos.”
La regla de base es la libertad contractual. Nada impide constituir

fideicomisos para el desarrollo de nuevas empresas, o para la realización de
otras inversiones de alto riesgo.
Supletoriamente, a falta de estipulaciones negociales claramente

habilitantes, el fiduciario ha de comportarse como un inversionista cauto. Sólo
puede invertir, por iniciativa propia, en “valores de la más absoluta y notoria
solidez”. La norma enuncia, de manera indicativa, inversiones riesgosas que el
fiduciario debe evitar: empresas en formación y bienes raíces para revender. La
lista, desde luego, no es exhaustiva. Además, en materia de préstamos, deja
590
Ver, al respecto, el prólogo del Jorge PORRAS ZAMORA a la obra Fideicomiso Civil y Mercantil, de
Juan Carlos ESQUIVEL FAVARETO. Juritexto, San José, 2012.
529
establecido que han de estar respaldados con garantía hipotecaria de primer

grado y no exceder el 60% del avalúo efectuado por peritos calificados.
j) Devolución de los bienes fideicometidos:
Preceptúa el artículo 660 del Código de Comercio: “Si en el acto

constitutivo del fideicomiso se señalare a quién, una vez extinguido aquél,
deben trasladarse los bienes, así se hará. Si no se dijere nada, serán devueltos
al fideicomitente, y si éste hubiese fallecido la entrega será hecha a su
sucesión.”
La norma habla de “traslado” y de “devolución”, que son términos

genéricos indicativos de la circulación de los bienes de un patrimonio a otro. Lo
cierto es que una de las obligaciones del fiduciario es restituir los bienes
fideicometidos a quien corresponda, sea al beneficiario o, a falta de
estipulación, al fideicomitente.
No queda claro si la obligación de devolución es una obligación

contractual o una obligación post contractual. Obsérvese que la disposición
citada habla de una secuencia cronológica de eventos: “…una vez extinguido”
el fideicomiso, “…deben trasladarse los bienes”. Al parecer, primero se
extingue el fideicomiso como negocio jurídico y, luego, el fiduciario (rectius,
ex fiduciario) procede a la devolución.
En materia de créditos, indica el artículo 647 del Código de Comercio:
“…si a la terminación del fideicomiso existieren créditos pendientes

o en mora, éstos se traspasarán al beneficiario”.
¿Qué ocurre si, a la terminación del fideicomiso, existen créditos

pendientes que no son susceptibles de ser traspasados al beneficiario? Ciertos
créditos son intransferibles, como, por ejemplo, los créditos a la restitución de
impuestos indebidamente pagados. Las opciones que se le presentan al ex
fiduciario, deudor de la obligación contractual de devolución, son dos: (1)
Permanecer en inercia pasiva, hasta el fenecimiento del crédito por el transcurso
del tiempo (prescripción o caducidad); (2) Colaborar proactivamente con el
beneficiario/fideicomitente (ESPH) para ejercer el derecho de crédito vis-à-vis
al deudor (la Administración). En nuestra opinión, los principios generales de
buena fe y alterum non laedere apuntan hacia la segunda opción. Es claro que
530
la buena fe se extiende a la etapa post contractual591. El fiduciario tiene la

obligación implícita de ejercer el crédito y devolver el producto al
fideicomitente/beneficiario.
2. Atribuciones del fiduciario:
El fiduciario tiene las siguientes atribuciones:
a) Concertación de negocios jurídicos con terceros:
El Código de Comercio contempla la posibilidad de que el fiduciario

lleve a cabo negocios jurídicos con terceros. El artículo 648 enuncia, como
recién vimos, negocios de adquisición o sustitución de bienes, inversiones y
préstamos. Sin embargo, nada impediría al fiduciario –debidamente instruido
o autorizado al efecto—concertar otro tipo de negocios, como contratos de
construcción o arrendamiento de bienes inmuebles. La LGAUS faculta al
fiduciario para concertar arrendamientos inmobiliarios, y lo constriñe a advertir
al arrendatario de las limitaciones o condiciones del fideicomiso “que puedan
afectar los derechos del arrendatario”592.
En principio, el fiduciario puede realizar todo tipo de negocios jurídicos,

de conformidad con lo estipulado en el acto constitutivo o siguiendo las
instrucciones de quien, al tenor de dicho acto constitutivo, ejerce el control de
la toma de decisiones (normalmente el fideicomitente o el fideicomisario).
En vista de que el fiduciario tiene una pluralidad de patrimonios —el suyo

personal y tantos patrimonios autónomos como fideicomisos concertados en
calidad de tal—, es de vital importancia determinar cuál de sus patrimonios ha
de quedar vinculado al negocio en cuestión. El artículo 644 del Código de
Comercio incluye, entre las obligaciones el fiduciario, las de:
591
“Luego de extinguido el contrato en ciertos casos persiste el deber de actuar con lealtad y probidad. (…)
La buena fe exige, según las circunstancias, que los contratantes, después de concluida la relación contractual,
omitan toda conducta mediante la cual la otra parte se vería despojada o vería reducidas las ventajas ofrecidas
por el contrato”. ORDOQUI, Gustavo, citando a Karl LARENZ, en Buena Fe Contractual. Intercontinental
Editora, Asunción 2019, pp. 519-520.
592
V. el art. 24 de la LGAUS.
531

identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa”.
Cabe preguntar a qué se refiere la norma citada cuando impone al

fiduciario la obligación de “identificar en su gestión el fideicomiso en nombre
del cual actúa”. A priori, pareciera que se está en presencia de un fenómeno de
representación análoga a la del mandatario, quien actúa en nombre de su
mandante. Sin embargo, el fideicomiso, como sabemos, tiene nombre pero no
es persona jurídica. Por consiguiente, resulta claro que el fiduciario actúa en
nombre propio, pero por cuenta del patrimonio autónomo respectivo. El
fiduciario puede, en tal carácter contraer obligaciones personales, con cargo al
patrimonio comprometido en la operación respectiva. Suponiendo que no
se hubiere pactado una garantía real, la contraparte adquiere un crédito
quirografario contra el fiduciario, el cual tiene por garantía común, no el
patrimonio personal del fiduciario, sino el patrimonio fideocometido. Se
trataría de créditos sin privilegios. Cabe preguntar si el acreedor puede
perseguir el patrimonio personal del fiduciario, en caso de que éste, por culpa,
causare el vaciamiento o la pérdida del patrimonio fideicometido que es la
garantía común de los acreedores de los créditos generados con cargo al
fideicomiso. El artículo 647 del Código de Comercio preceptúa la siguiente
cláusula general:
“El fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere ocasionada por su culpa
o negligencia en la inversión o en el manejo y atención de los bienes
fideicometidos.”
Es claro que el fiduciario podría responder con su patrimonio personal,

frente a los acreedores comunes del fideicomiso, en caso de que, por su culpa,
el crédito devenga incobrable por insuficiencia del patrimonio autónomo
fideicometido. Es una situación sui generis de responsabilidad extracontractual.
El acreedor común del fideicomiso no es, técnicamente, parte del contrato de
fideicomiso, razón por la cual le serían inoponibles las cláusulas de exoneración
o limitación de responsabilidad del fiduciario. Sin embargo, debe repararse en
que, quienquiera que contrate con un fiduciario, debe conocer que su propiedad
está sujeta a los fines de creación del fideicomiso. Sería parte del marco
deóntico del co-contratante diligente, revisar el clausulado del contrato de
fideicomiso, en resguardo de su propio interés.
532
En materia de adquisición de bienes y realización de inversiones, el

fiduciario debe sujetarse, en primer término, a las instrucciones del fideicomiso
(art. 648). El Código de Comercio estatuye una serie de reglas supletorias
aplicables en caso de laguna o indeterminación de la lex contractus.
Salvo instrucción expresa en contrario, el fiduciario debe actuar como un

inversionista conservador, con aversión al riesgo. El artículo 648 del Código
provee una serie de cánones útiles para colmar el marco deóntico del fiduciario.
Se indica que las inversiones deben hacerse “...en valores de la más absoluta y
notoria solidez”. Debe abstenerse de invertir en valores “…con fines
especulativos”. Parece claro que la voz “especulativo” se utiliza aquí bajo una
acepción negativa, aludiendo a las inversiones de alto riesgo (y es que, en cierto
sentido, toda inversión, aun las de “más absoluta y notoria solidez” contempla
un componente especulativo). La ley insta al fiduciario a ponderar la seguridad
antes que el rendimiento. Se prohíbe al fiduciario “adquirir valores en
empresas en proceso de formación o bienes para revender”. Además, los
contratos de préstamo de dinero, deben hacerse “exclusivamente con garantía
hipotecaria de primer grado, y en ningún caso por suma mayor del sesenta por
ciento del avalúo del inmueble, realizado por peritos idóneos”.
Cabe analizar qué ocurre si el fiduciario incumple esta obligación

contractual y adquiere bienes, valores o derechos con fines especulativos, o
invierte en valores en empresas en proceso de formación, o presta sin garantía
hipotecaria, o por sumas superiores al 60% del avalúo. ¿Serán inválidos, por
tal razón, los negocios jurídicos? La pregunta es si los referidos cánones de
conducta son aplicables exclusivamente a las relaciones internas entre las partes
del contrato de fideicomiso, o si son vinculantes para los terceros que concierten
contratos con el fiduciario.
Como punto de partida de nuestro análisis, cabe recordar que el fiduciario

es el propietario de los bienes fideicometidos. Puede, en tal condición, disponer
de tales bienes. Ostenta, en principio, legitimación suficiente para enajenar,
pues se trata del propietario de los bienes. Los actos que realice fiduciario en
relación con los bienes fideicometidos son actos realizados en nombre propio.
En esto se distingue, la figura del fideicomiso, del mandato con
representación, donde el apoderado actúa en nombre de otro, es decir, en
nombre del mandante.
533
El segundo paso del análisis es determinar si es factible establecer

limitaciones erga omnes a la facultad dispositiva del fiduciario. No hay duda
que bien pueden establecerse, en el acto constitutivo del fideicomiso
limitaciones relativas a la facultad dispositiva del fiduciario, es decir,
obligaciones de no-hacer cuyo deudor sea el fiduciario, en sus relaciones vis-à-
vis al fideicomisario, quien sería el acreedor de la prestación de no-hacer. Pero
la pregunta es si es posible establecer limitaciones absolutas oponibles a los
terceros contratantes potenciales, susceptibles de impedir y, en su caso, de
invalidar los actos de disposición efectuados por el fiduciario.
Según vimos supra, el artículo 644 del Código de Comercio impone al

fiduciario la obligación de identificar los bienes como propiedad fiduciaria, a
fin de mantenerlos separados de sus propios bienes.
Pueden analizarse varias hipótesis:
Primera: Que el fiduciario, en cumplimiento de su obligación legal y

contractual, realice lo necesario para identificar los bienes como propiedad
fiduciaria. Esto es relativamente sencillo en materia de bienes inscribibles en
registros públicos y privados. De existir limitaciones de origen contractual al
ius abutendi593, pueden presentarse sendas hipótesis: a) Que las limitaciones
sean, al igual que la naturaleza fiduciaria del dominio, cognoscibles por los
potenciales terceros contratantes. Por ejemplo, si se trata de un bien inmueble
inscrito en el Registro Público, que se eleve a publicidad registral la condición
resolutoria que resulte oponible a los terceros subadquirentes; ó b) Que el
fiduciario comunique la naturaleza fiduciaria de su dominio, pero guarde
silencio sobre las limitaciones contractuales a su facultad dispositiva. En el
primer caso (a), parece claro que las limitaciones habrían de ser oponibles al
tercero contratante594. En el segundo (b), la cuestión no es tan clara. Cabe
preguntar si es posible exigirle al tercero contratante --como parte de la
diligencia del buen padre de familia a la luz del principio neminem laedere—
asegurarse, de previo a concertar un contrato con el fiduciario, la inexistencia
de limitaciones a las facultades dispositivas de éste. Exigir, por ejemplo, copia
del contrato de fideicomiso o, al menos, una declaración jurada del fiduciario.
593
Facultad de disposición.
594
Discusión aparte es la cuestión de la validez de las limitaciones, aspecto que se analiza infra.
534
Segunda hipótesis: Que el fiduciario omita identificar los bienes como

propiedad fiduciaria, y que no revele dicha circunstancia a los terceros
contratantes.
Cabe analizar, es la cuestión de la validez de las cláusulas de limitación

a la facultad de disponer. Cabe tomar en cuenta lo preceptuado por el artículo
262 del Código Civil:
“Es permitido establecer limitaciones a la libre disposición de los bienes,

únicamente cuanto éstos se transfieren por título gratuito. Pero no serán
válidas por un plazo mayor de diez años, salvo tratándose de beneficiarios
menores de edad, en que este término puede ampliarse hasta que el beneficiario
cumpla veinticinco años de edad.”
Es de observar que los bienes pueden ingresar al fideicomiso por diversas

vías. El tradens puede ser el fideicomitente, sea en el acto de la constitución
del fideicomiso o bien mediante un negocio jurídico posterior. Pero también
podría ser un vendedor o un cedente a título oneroso: el fiduciario puede (si
está facultado para ello en el acto constitutivo, o bien mediante la actuación de
la normativa supletoria del artículo 468) adquirir bienes y derechos. De lo
expuesto, resulta claro que la causa traslativa de bienes al fideicomiso puede
ser, por título gratuito o por título oneroso. Recordemos, además que el
fideicomiso se puede constituir por testamento, razón por la cual el ingreso al
fideicomiso de los bienes sucesorios puede ocurrir en virtud de un negocio
jurídico mortis causa, esencialmente gratuito.
Hasta este punto, queda claro que, a la luz del artículo 262 del Código
Civil, son válidas las limitaciones temporales a la facultad dispositiva del
fiduciario, en los casos en los que éste reciba los bienes a título gratuito.
Por otra parte, cabe analizar la cuestión de la eficacia frente a terceros

de las cláusulas de limitación a la facultad dispositiva. Cualquier tercero conoce
o debe conocer que el dominio fiduciario no es un dominio pleno, sino una
propiedad-sujeta-a-fines. Presuponiendo que el tercero conociere de la
naturaleza fiduciaria de la propiedad del potencial tradens, la pregunta es si ese
tercero debe asegurarse y verificar, ex ante, que el traspaso a su favor armonice
con la teleología de un contrato del que no es parte –y cuyo clausulado completo
y sus anexos no siempre es posible tener a la vista, dado que el fideicomiso
puede y suele plasmarse en documento privado--. O si, por el contrario, puede
535
descansar en el dicho del fiduciario al respecto, y en la condición de dominus

que éste ostenta.
Surge, aquí, la dialéctica entre las reglas de base que gobiernan la

adquisición derivativa (el principio nemo plus iuris –nadie puede transmitir a
otro un mejor derecho que el que personalmente tiene— y resoluto iure dantis,
resoluto et ius accipientis –resuelto el derecho del transmitente, se resuelve el
del adquirente) y las reglas que protegen la adquisición de buena fe y a título
oneroso: la adquisición a non domino y la teoría de la apariencia. A la luz de
los principios nemo plus iuris y resoluto iure dantis, la resolución, la anulación
o la nulidad del derecho del tradens –en este caso, la del fiduciario—importan
la invalidez del derecho del accipiens –el tercero subadquirente--. Y es que
tanto la resolución como la nulidad gozan de efecto retroactivo ex tunc,
precisamente con la finalidad de dar lugar a la actuación de los principios que
gobiernan la circulación derivativa, y hacer oponible la resolución y la nulidad
frente a los adquirentes derivativos del tradens. Cabe recordar, también que el
nemo plus iuris consituye el derecho común –el principio general--, que
únicamente queda derogado por excepción, a favor de la teoría de la apariencia,
en los casos puntuales en los que el legislador tutela al adquirente a non domino:
v.gr., adquisiciones de derechos inscritos al amparo de la publicidad registral;
adquisiciones de bienes muebles en establecimientos abiertos al público;
adquisición de títulos valores mediante su correspondiente ley de circulación,
etc.
A la luz de la LGAUS, las cláusulas del contrato de fideicomiso son

oponibles al tercero arrendatario. Preceptúa el ordinal 24:
“El fiduciario puede arrendar el bien inscrito a su nombre en propiedad fiduciaria,

en el Registro Público.
Al celebrarse el contrato, el fiduciario deberá advertir las limitaciones y las

condiciones estipuladas en el fideicomiso, que puedan afectar los derechos del
arrendatario. Si el fiduciario no cumple con lo anterior y por esa causa el contrato
se anula, el arrendatario tendrá derecho a indemnización por daños y perjuicios.
El contrato de arrendamiento contrario a las cláusulas del fideicomiso inscrito en

el Registro Público es nulo.”
La norma presupone el conocimiento, por el tercero arrendatario, de la

existencia del contrato de fideicomiso. Se trata de una propiedad fiduciaria
cognoscible, inscrita como tal. A contrario sensu, si la propiedad fiduciaria no
536
es ostensible, es decir, sin el bien se encuentra inscrito en el Registro a nombre

del fiduciario, sin indicar que se trata de propiedad fiduciaria, parece claro que
los terceros pueden presumir que se trata de bienes que integran el patrimonio
personal de fiduciario. Las condicionantes extra registrales de dicha propiedad,
serían inoponibles a los terceros, por aplicación de los principios generales de
la publicidad registral (art. 456 del Código Civil). Los actos ejecutados por
quien en el Registro aparezcan con derecho para ello, no se invalidarán en
cuanto a tercero aunque después de anule o resulva el derecho del dante causa,
en virtud de vicisitudes extra registrales.
En el párrafo segundo se establece la obligación de información a cargo

del fiduciario, sobre las limitaciones derivadas del contrato “que puedan afectar
los derechos del arrendatario”. Ergo, las cláusulas limitativas son oponibles al
arrendatario, las conozca o no. La última frase del párrafo segundo da por
sentado que el contrato de arrendamiento puede anularse en virtud de cláusulas
del fideicomiso que el arrendatario no hubiera conocido. El último párrafo
hacer surgir ciertas dudas. Al estipular que el fideicomiso inscrito condiciona la
validez del arrendamiento, cabe preguntar si lo que ha de estar inscrito es el
contrato de fideicomiso –con todo su clausulado--, las limitaciones del
fiduciario o, simplmente, la naturaleza fiduciaria de la propiedad.
b) Privilegio legal para el cobro de su retribución:
El fiduciario goza de un privilegio legal para el cobro de su retribución

(art. 644 inciso (d)). Si bien la ley no lo dice expresamente, parece que el
fiduciario ostenta derecho de retención sobre los bienes fideicometidos.
§2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

FIDUCIARIO:
1. Influencia de la pluralidad de patrimonios sobre la
responsabilidad civil del fiduciario:
El fiduciario, como sabemos, tiene, al menos, dos patrimonios: el suyo

personal y el patrimonio fideicometido. Y si el mismo sujeto es el fiduciario de
10 fideicomisos diversos, tiene 11 patrimonios: el propio y el de los 10
537
fideicomisos. Al hablar de responsabilidad civil del fiduciario, el operador

jurídico debe ubicar el débito resarcitorio en alguno de los patrimonios del
fiduciario, sea en el suyo personal o en un determinado fideicomiso.
Consideremos los siguientes ejemplos:
Ejemplo #1: Un fiduciario infiel dispone de los bienes fideicometidos en su propio

provecho. En tal caso, respondería, con su patrimonio personal por los daños irrogados a los
fideicomisarios, a los fideicomitentes y al propio patrimonio autónomo (el fiduciario sustituto
accionaría contra el fiduciario infiel).
Ejemplo #2: Una empresa es propietaria fiduciaria de una flotilla de vehículos de

transporte de carga. Como parte de sus funciones, la fiduciaria explota comercialmente los
vehículos –ofrece y presta servicios de transporte de mercadería. El conductor de uno de los
vehículos fideicometidos provoca, por culpa, un accidente de tránsito, con daños a terceros.
En tal caso, el fiduciario, en su condición de explotador del vehículo, respondería objetiva y
solidariamente con el conductor por los daños causados (de conformidad con lo preceptuado
en el artículo 199, inciso (b) de la Ley 9078 de Tránsito por Vías Públicas Terrestres. La
obligación, de carácter extracontractual, se cargaría al patrimonio fideicometido.
Ejemplo #3: Se forma un fideicomiso con el fin de desarrollar un proyecto

inmobiliario. En ejecución de las instrucciones del acto constitutivo, el fiduciario concierta
un contrato de locación de obra con una empresa constructora. En caso de incumplimiento
del contrato por el fiduciario, la empresa contratista podría accionar por vía de
responsabilidad civil contractual contra el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicometido.
Supongamos que el patrimonio fideicometido deviene insolvente a causa de un hecho
culpable del fiduciario (por ejemplo, el fiduciario vació dolosamente las arcas del
fideicomiso). En tal caso, la constructora podría incoar una acción de responsabilidad civil
extracontractual contra el fiduciario, con cargo a su patrimonio personal.
2. Principio general: Responsabilidad subjetiva
La ley exhorta al fiduciario a emplear en su gestión la diligencia del buen

padre de familia (art. 645 del Código de Comercio). El artículo 647 estatuye un
régimen de responsabilidad civil subjetiva:
“El fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere ocasionada por su culpa
o negligencia en la inversión o en el manejo y atención de los bienes
fideicometidos.”
Si bien la ley no lo dispone expresamente, resulta claro que el fiduciario

–especialmente el profesional—responde también por su impericia, pues ésta
se ha de considerar comprendida dentro de la esfera semántica de la voz “culpa”.
538
El modelo del “buen padre de familia” se ha de ajustar, según se trate de

un fiduciario ocasional o un fiduciario profesional. Respecto del fiduciario
profesional, el marco deóntico es más estricto595. Las empresas dedicadas a la
prestación de servicios fiduciarios usualmente hacen gala, en la fase
precontractual, de su profesionalismo y experiencia. Tales aserciones suelen
ejercer influencia en el consentimiento de las partes en su designación.
3. Responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones de

resultado:
El acto constitutivo del fideicomiso puede estatuir obligaciones de

resultado a cargo de fiduciario. En tales hipótesis, la responsabilidad civil del
fiduciario sería objetiva, en la medida en que el cumplimiento se ha de ponderar
con base en la realización, o no, del estado de cosas prometido –sin necesidad
de realizar juicios de valor sobre la conducta del fiduciario--. En tales casos, el
fiduciario puede exonerarse mediante la prueba de la causa extraña: fuerza
mayor, caso fortuito, hecho del acreedor (artículo 702 del Código Civil). El
“hecho de un tercero” puede eximir de la responsabilidad contractual, siempre
y cuando reúna los atributos de la fuerza mayor: Irresistibilidad,
imprevisibilidad, exterioridad. Respecto de la exterioridad, debe tomarse en
consideración que los hechos realizados por las personas a quienes el fiduciario,
como deudor contractual ha encargado la ejecución de su obligación –
trabajadores, subcontratistas--, se tienen como integrantes de su organización
interna; razón por la cual no cabe, respecto de sus hechos, la eximente de hecho
de un tercero con visos de fuerza mayor.
4. Responsabilidad contractual y extracontractual del fiduciario:
La responsabilidad del fiduciario puede ser tanto contractual como

extracontractual, dependiendo de cuál sea su vinculación con el sujeto
damnificado. Así, por ejemplo, el fiduciario explotador de un vehículo de
transporte, respondería objetivamente en el plano delictual, con cargo al
patrimonio fideicometido, frente a los terceros damnificados, ex art. 199, inciso
(b) de la Ley 9078 de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial.
595
La legislación argentina habla del “buen hombre de negocios”, que corresponde al concepto romano del
bonus vir.
539
Cabe preguntar cuál sería la naturaleza –si contractual o aquiliana--

responsabilidad del fiduciario vis-à-vis al fideicomisario que no ha concurrido
a la formación del contrato de fideicomiso596. Nos referimos al beneficiario no
contratante. En tales casos, el principio de relatividad contractual (art. 1025 del
Código Civil), cede ante la figura de la estipulación a favor de tercero, ex art.
1030 del Código Civil. El fideicomitente es el estipulante. El fiduciario, el
promitente. El fideicomisario es un tercero que, al aceptar la estipulación a su
favor (mediante un negocio jurídico unilateral), queda integrado al esquema
contractual en calidad de acreedor. En efecto, dispone el artículo 1033 del
Código Civil:
“Después de la aceptación del tercero, el prometiente está obligado directamente

para con él a ejecutar su promesa, y el derecho del tercero queda asegurado con
las mismas garantías que el estipulante pactó.”
5. Responsabilidad del fiduciario por hecho ajeno:
En materia de responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, el Código

de Comercio estatuye algunas reglas, tanto en lo concerniente a la
responsabilidad del fiduciario por los hechos del cofiduciario, como respecto de
la responsabilidad del fiduciario sustituto por los hechos del fiduciario
sustituido.
Respecto de los cofiduciarios, asienta el artículo 641 del Código:
“Artículo 641.-
Cuando sean varios los fiduciarios, el que disienta de la mayoría o no haya
participado en la resolución, sólo será responsable de la ejecución llevada a
cabo por sus cofiduciarios, en los siguientes casos:
a) Si delega indebidamente sus funciones;
b) Si aprueba, consiente o encubre una infracción al fideicomiso; y
c) Si con culpa o negligencia graves, omite ejercer una vigilancia razonable
sobre los actos de los demás.”
La ley distingue entre el fiduciario concurrente y el fiduciario disidente.

El artículo 641 se refiere al segundo, quien se exime de responsabilidad por las
decisiones de la mayoría de fiduciarios, salvo que su disidencia implique una
delegación de sus funciones personalísimas (ex art. 643), una actitud
596
Como vimos supra, el fideicomisario puede o no ser parte en el acto de formación del fideicomiso.
540
complaciente frente a actuaciones ilegítimas de sus cofiduciarios, o una culpa

grave in vigilando.
El fiduciario sustituto responde por las faltas del fiduciario sustituido, en

los supuestos de hecho contemplados en el artículo 642 del Código de
Comercio:
“Artículo 642.-
El fiduciario que sustituya a otro en el cargo no es responsable de los actos de su
predecesor, excepto en los casos siguientes:
a) Si ilícitamente el predecesor adquirió bienes que el sustituto, a sabiendas,
conserva;
b) Si omite llevar a cabo las gestiones necesarias para constreñir al predecesor a
que le entregue los bienes objeto del fideicomiso; y
c) Si se abstiene de promover las diligencias conducentes para que su predecesor
repare cualquier incumplimiento en que hubiere incurrido en su gestión.”
§3. DERECHOS DE LOS FIDEICOMISARIOS:

Enuncia el artículo 654 del Código de Comercio:
“Además de los derechos que le conceda el acto constitutivo, el fideicomisario

tendrá los siguientes:
a) Exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones;
b) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio
fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste; y
c) Pedir la remoción del fiduciario cuando proceda.”
El inciso (a) le permite al fideicomisario que no ha concurrido a la

formación del contrato, sumarse al esquema contractual en calidad de acreedor
de las obligaciones.
El inciso (b) le permite al fideicomisario incoar acciones directas de

naturaleza real contra terceros. En esto se distingue la posición del
fideicomisario de la del socio de las sociedades mercantiles. El accionista no
tiene legitimación para incoar, directamente, acciones reivindicatorias de los
bienes pertenecientes a la sociedad. En cambio, el fideicomisario no depende
de la acción del fiduciario para reclamar la reivindicación de bienes. Esta norma
constituye una lex specialis en contraste con el derecho común, que concede la
541
acción reinvindicatoria exclusivamente al propietario (art. 316 y ss del Código

Civil).
El inciso (c) le confiere al fideicomisario el derecho de insurreccionarse

contra el fiduciario infiel o déspota.
¿Quién tiene legitimación para reclamar los daños causados por terceros a los
bienes fideicometidos? En principio es el fiduciario, como propietario de los bienes
fideicometidos, el legitimado para reclamar a los terceros los daños irrogados a los bienes
fideicometidos. Por ejemplo: X fideicomete un vehículo a favor de Y para responder por
una deuda con Z597. El vehículo queda en posesión de X. Z es el fideicomisario. Si, por
virtud de un accidente de tránsito imputable a R, el vehículo sufre daños en su carrocería,
correspondería a Y, en su condición de propietario fiduciario, la legitimación para reclamar
a R la reparación de los daños causados al vehículo. La indemnización, en tanto que bien
derivado, estaría cubierto por la garantía mobiliaria a favor de Z. Distinto es el caso de que,
con motivo del daño directamente causado al bien fideicometido, se afecte otro tipo de
interés. Por ejemplo, supóngase que el bien fideicometido es una finca agrícola y que,
conforme al contrato, el fideicomitente tiene el derecho de explotar la finca y adueñarse de
la cosecha. Si, por virtud de un hecho imputable a un tercero a título de responsabilidad civil,
la cosecha se malogra, el fideicomitente podría reclamar al tercero, no los daños a la finca,
sino la frustración o la pérdida de oportunidad de lucro con el proyecto empresarial.
§4. EL FIDEICOMISO EN FRAUDE DE

ACREEDORES:
El artículo 658 del Código de Comercio preceptúa:
“El fideicomiso constituido en fraude de acreedores podrá ser impugnado en los

términos en que lo autoriza la legislación común. Se presume constituido en
fraude de acreedores el fideicomiso en que el fideicomitente sea también
fideicomisario único o principal, si hubiere varios. Contra esta presunción no se
admitirán más pruebas que las de ser suficientes los beneficios del fideicomiso
para satisfacer la obligación a favor del acreedor que lo impugne, o que el
fideicomitente tenga otros bienes bastantes con qué pagar.”
597
Tal fideicomiso en garantía calificaría como una garantía mobiliaria, razón por la cual, para su oponibilidad
a terceros, debería inscribirse en el Sistema de Garantías Mobiliarias.
542
Cuando la ley reenvía a la “legislación común”, se refiere a las diversas

acciones de fraude de acreedores. Por ejemplo:
• La acción revocatoria o pauliana del artículo 848 del Código Civil.

• La acción revocatoria o pauliana del artículo 1402 del Código Civil.
• La acción de nulidad por simulación.
• Las acciones de nulidad de enajenaciones efectuadas durante el período de
sospecha en las quiebras e insolvencias.
El artículo 658 del Código de Comercio consagra, en beneficio de los

acreedores del fideicomitente-fideicomisario (único o principal), una
presunción iuris tantum de fraude de acreedores; la cual únicamente admite,
como prueba en contrario, la demostración de solvencia del deudor.
§5. LA QUIEBRA DEL FIDEICOMISO
¿Puede quebrar un fideicomiso?
El Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, ha resuelto que un

fideicomiso no puede ser declarado en quiebra, por no ser un sujeto de derecho.
En el caso de la solicitud de quiebra del Fideicomiso de Administración del
Proyecto Península598, consideró el Tribunal:
“La resolución recurrida deberá confirmarse porque como lo explica el a quo,

para que se declare la quiebra es necesario que se cumpla un requisito subjetivo,
establecido en el artículo 851 del Código de Comercio,que consiste precisamente
en que el sujeto, persona física o jurídica ejerza el comercio. Significa lo anterior
que la quiebra solamente procede contra sujetos, y el fideicomiso no tiene esa
condición, desde que al constituirse un fideicomiso no nace a la vida jurídica una
persona, tal como se expone en la resolución número 406 de las once horas quince
minutos del trece de octubre de dos mil, dictada por este Tribunal, que se
transcribe en la resolución apelado y que resulta innecesario volver a transcribir.
Se concluye entonces que sí existe un impedimento legal para declarar la quiebra
de un fideicomiso.”
598
Ver: Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, sentencias números 406 de las 11:15 horas del 13 de
octubre del 2000 y 78 de las 15:10 horas del 19 de marzo de 2012.
543
Cabe preguntar si es jurídicamente viable la declaratoria de quiebra, no

ya de un fideicomiso, sino del fiduciario en relación con el patrimonio
fideicometido. Recordemos que al formarse el fideicomiso la esfera patrimonial
del fiduciario se subdivide internamente en dos patrimonios: el suyo personal y
el patrimonio autónomo fideicometido. El fiduciario, entonces puede contraer
obligaciones con cargo a uno u otro de sus patrimonios. Por ejemplo: Si utiliza
su tarjeta de crédito, tales deudas se cargan a su patrimonio personal. Si, en
cambio, siguiendo las instrucciones establecidas en el acto creador del
fideicomiso, contrata bienes y servicios en calidad de fiduciario 599, v.gr., para
el desarrollo de un proyecto constructivo, las obligaciones de tales contratos
repercuten sobre el patrimonio fideicometido. Dado el evento de que éste
resulte insuficiente para honrar todas las obligaciones contraídas, no se ve
motivo por el cual no pueda abrirse un concurso de acreedores del fiduciario, y
eventualmente declararse su quiebra en relación con el patrimonio autónomo
fideicometido. Así como la declaratoria de quiebra del fiduciario, en su
condición personal, no se extiende al patrimonio fideicometido, la declaratoria
de quiebra del fiduciario, en relación con el patrimonio fideicometido, no se
extiende a su patrimonio personal. Bajo el enfoque propuesto se alcanzan dos
fines razonables: Primero: Se da espacio a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre acreedores comunes (par conditio creditorum). No vaya
a ser que, estando económicamente quebrado el patrimonio fideicometido, se
prefiera ilegítimamente a uno de los acreedores en detrimento de otros. Los
acreedores comunes del fiduciario, deberían tener derecho a participar
proporcionalmente en la liquidación del patrimonio fideicometido. Segundo:
Se evita que la figura del fideicomiso constituya un medio de inmunidad frente
a la quiebra. Ello generaría un incentivo perverso a la morosidad.
SECCIÓN D:
FIDEICOMISOS ESPECIALES
El fideicomiso se caracteriza por su ductilidad. Es una especie de soya
legal, con el cual pueden fabricarse productos jurídicos alternativos a otros
negocios jurídicos. En efecto, la figura del fideicomiso se utiliza como para
instrumento sustitutivo de:
599
El artículo 644, inciso b) del Código de Comercio preceptúa que el fiduciario tiene la obligación de
“identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa”.
544
• Testamentos
• Hipotecas, prendas y otras garantías
• Mandatos, comisiones y agencias
• Procesos concursales
• Donaciones
• Etc600.
Estudiaremos seguidamente algunas de las principales especies de

fideicomisos. De ellas, únicamente el fideicomiso de garantía goza de una parca
regulación legal.
§1. FIDEICOMISO HEREDITARIO INTER VIVOS:

Fideicomiso hereditario y fideicomiso testamentario. El fideicomiso hereditario
se constituye por contrato, es decir, como un acto inter vivos. En vida del fideicomitente, se
traspasan bienes en propiedad fiduciaria al fiduciario, con instrucciones de qué hacer con los
bienes fideicometidos: (1) durante la vida del fideicomitente (instrucciones antemortem) y
(2) cuando fallezca el fideicomitente (instrucciones postmortem)601. Los subsecuentes actos
de disposición, del fiduciario a favor de los fideicomisarios hereditarios, son, también, actos
inter vivos. El fideicomiso testamentario, en cambio, se constituye en ejecución de las
disposiciones de última voluntad de causante plasmadas en un testamento. A diferencia del
fideicomiso hereditario —donde los bienes llegan al patrimonio de los benefiarios al cabo de
una secuencia de, al menos, dos traspasos inter vivos—, en el fideicomiso testamentario los
bienes se transmiten mortis causa: pasan directamente del patrimonio del de cujus al
patrimonio del fiduciario, en cuanto a la propiedad; y al patrimonio de los fideicomisarios,
en cuanto a los derechos de crédito vis-à-vis al fiduciario. El testador deja dispuesto, en su
testamento, que a su muerte se forme un patrimonio autónomo para determinados fines en
beneficio de los fideicomisarios. Entre los fines característicos del fideicomiso
testamentarios se incluye la creación de un patrimonio separado para cubrir las necesidades
alimentarias de personas menores de edad o con discapacidad. En cuanto a los medios
600
La plasticidad es una de las características más sobresalientes del fideicomiso. Sin embargo, esta cualidad
puede prestarse a usos disfuncionales e ilegítimos, para pretender encubrir el quebranto a normas prohibitivas.
Cabe tener presente que el signo patente de un fraus legis es la consumación de un resultado prohibido (ex art.
20 del Código Civil). Si bien se puede disimular la estructura formal, el resultado económico de un hecho
antijurídico, por lo general, es patente: Alguien aplasta a otro, o se enriquece sin causa. El artículo 20 del
Código Civil faculta al juzgador para desbaratar el montaje formal de una bribonada, conforme al aforismo
fraus omnia corrompit.
601
En el Derecho estadounidense se conoce esta figura, mutatis mutandis, como “living trust”. También se
utiliza la locución latina “inter vivos”. V. BOGERT, George, OAKS, Dallin, HANSEN, H. Reese,
NEELMAN, Stanley: Cases and Text on the Law of Trusts. Foundation Press/ Thomson Reuters, Ninth
Edition, 2012, p. 2, 104 et seq.
545
técnicos, puede ser que el testador designe directamente a un sujeto como heredero-fiduciario
o como legatario-fiduciario; o que se encargue al Albacea la concertación de un contrato de
fideicomiso con un fiduciario de su elección602.
En el presente apartado estudiaremos el contrato de fideicomiso

hereditario: el fideicomiso conformado como un acto inter vivos, que es el más
común en nuestro medio.
En virtud del contrato de fideicomiso hereditario inter vivos,

fideicomitente y fiduciario convienen, por escrito, constituir un patrimonio
autónomo en cabeza del segundo, dotado con recursos económicos del primero,
sujeto a sendos órdenes de instrucciones: antemortem y postmortem.
“…fideicomitente y fiduciario convienen…”
El fideicomiso hereditario es un contrato y, como tal, es un negocio

jurídico bilateral. He aquí una primera diferencia con el testamento, que es el
arquetipo del negocio jurídico unilateral. El fideicomiso precisa el
consentimiento de, al menos, un fideicomitente y un fiduciario. Nada impide la
conformación de integraciones subjetivas más complejas. Por ejemplo, es
común la concurrencia de una pareja en calidad de fideicomitentes; o la
designación de un cuerpo de fiduciarios.
Es inusual —aunque no prohibido— que los beneficiarios distintos del

fideicomitente comparezcan como parte a la constitución del fideicomiso.
“…por escrito…”
El fideicomiso exige, como única formalidad ad solemnitatem, la

constancia por escrito. Y aquí apuntamos otra diferencia con las figuras del
testamento y la donación, las cuales son más rigurosas en cuanto a formalidades
de validez.
“…constituir un patrimonio autónomo…”
El contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo de voluntades

plasmado por escrito. No se requiere, para la formación, la actual conformación
602
El problema de esta última vía es que se podría cuestionar su validez, al implicar un testamento por
procurador. Cf. el art. 577 del Código Civil.
546
del patrimonio autónomo. El traspaso de bienes en propiedad fiduciaria

pertenece al cuadro de efectos del contrato, aunque tenga lugar en forma
simultánea al acto constitutivo.
La dotación efectiva del fideicomiso inter vivos ha de concretarse, sin embargo, con
anterioridad al fallecimiento del fideicomitente. Mal podría, el fiduciario, exigir, de la
sucesión del fideicomitente, el traspaso post mortem de bienes en propiedad fiduciaria. El
fideicomitente no se obliga, vis-à-vis al fiduciario, a traspasarle bienes en propiedad
fiduciaria. Al contrario, es el fiduciario quien se obliga, frente al fideicomitente, a recibir, en
tal calidad, los bienes que éste, facultativamente, decidiere fideicometer.
“…en cabeza del segundo…”
Durante la vigencia del fideicomiso hereditario, como en todo

fideicomiso, el propietario de los bienes fideicometidos es el fiduciario. Sin
embargo, éstos deben mantenerse separados del patrimonio personal del
fiduciario.
“…dotado con recursos económicos del primero”.
El patrimonio del fideicomiso se conforma: (1) con bienes que el

fideicomitente traspasa al fiduciario, en propiedad fiduciaria; (2) con bienes que
el fiduciario adquiere de terceros por cuenta del fideicomiso en cuestión, con
recursos aprovisionados por el fideicomitente; (3) con frutos de los bienes
fideicometidos.
Si bien el contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo escrito

de voluntades, mientras no se conforme, efectivamente, el patrimonio
autónomo, las reglas permanecen inertes, en estado de ineficacia originaria.
“…sujeto a sendos órdenes de instrucciones: antemortem…”
El contrato de fideicomiso hereditario crea normas para dos etapas: antes

y después de la muerte del fideicomitente. El contrato se forma en vida del
fideicomitente, pero está diseñado para sobrevivirlo. Antes de la muerte del
fideicomitente (AMF), éste suele conservar el control de los bienes
fideicometidos, pese a que éstos pertenecen, jurídicamente, al fiduciario. Es
común que el fideicomitente se instituya a sí mismo, como fideicomisario
principal, y que ejerza el control a través de diversos dispositivos jurídicos:
créditos contra el fiduciario, derechos reales limitados que se reserva sobre los
547
bienes fideicometidos, y, sobre todo, el derecho facultativo de transformar y

resiliar el contrato. Entre los créditos, destaca aquél que tiene por objeto el
acatamiento, por el fiduciario, de las instrucciones del fideicomitente, tanto las
plasmadas en el acuerdo, como las impartidas subsecuentemente mediante
declaración unilateral. Entre los derechos reales limitados, sobresalen los que
facultan al fideicomitente para retener la posesión, el goce y el usufructo (la
explotación económica) de los bienes fideicometidos. El control del patrimonio
fideicometido se cristaliza en la facultad de modificar o revocar el negocio
jurídico en cualquier momento, por un acto de voluntad unilateral. Y si puede
dar por terminado el contrato ad nutum, que es lo más, también puede lo menos,
como excluir bienes específicos del patrimonio fideicometido.
Una faceta poco estudiada y aprovechada en la práctica, es la facultad de

impartir instrucciones antemortem a modo de testamento vital, para el supuesto
de incapacidad sobreviniente del fideicomitente. Por ejemplo, a través de ese
instrumento, se puede crear una dotación para el pago de servicios de asistencia
y alojamiento del fideicomitente en un hogar de retiro.
“…y postmortem.”
Las instrucciones para después de la muerte del fideicomitente (PMF)

son las que confieren a este modelo contractual su nota más característica como
sustituto funcional del testamento. Ambas figuras, tanto el fideicomiso
hereditario como el testamento, permiten disponer de última voluntad. Hay una
diferencia técnica fundamental: en el contrato de fideicomiso hereditario los
bienes salen de la esfera patrimonial del disponente antes de su muerte para
conformar el mentado patrimonio autónomo en cabeza del fiduciario, por lo que
se trata de un acto de disposición inter vivos603 En el testamento, los bienes
permanecen en el patrimonio del disponente hasta su muerte, por lo que se trata
del típico acto de disposición mortis causa.
1. Diferencia entre contrato de fideicomiso testamentario y el

fideicomiso constituido por testamento:
603
Por ello es por lo que los bienes se han de fideicometer en forma individualizada. La disposición universal
del patrimonio solo puede hacerse mortis causa, por testamento o por sucesión ab intestato. Preceptúa el
artículo 294 del Código Civil: “El patrimonio o total conjunto de los bienes y derechos de una persona, sólo
puede transferirse a otra u otras personas por vía de herencia”.
548
Conviene no confundir el contrato de fideicomiso testamentario con el

fideicomiso instituido por testamento. El primero es un acto inter vivos, un
negocio jurídico bilateral cuya formación se produce mediante un acuerdo entre
el fideicomitente y el fiduciario. El segundo se constituye en ejecución de una
disposición de última voluntad inserta en un testamento. La formación del
fideicomiso, en este caso, es el efecto jurídico de un negocio jurídico unilateral
(el testamento). Ambos difieren cronológicamente: El fideicomiso
testamentario se forma en vida del fideicomitente. El fideicomiso instituido por
testamento se constituye post mortem del causante, en ejecución de las
disposiciones testamentarias del de cujus. En el fideicomiso constituido por
testamento el traslado de dominio de los bienes fideicometidos, de la sucesión
del causante al fiduciario, constituye un acto mortis causa.
2. Carácter personalísimo del fideicomiso testamentario:
Las estipulaciones a favor de los fideicomisarios-herederos constituyen

liberalidades que, al tenor del artículo 1031 del Código Civil, se rigen por las
reglas de las donaciones. Conviene tener presente que para donar en nombre
de otro se requiere poder especialísimo (ex art. 1408 del Código Civil). Por
consiguiente, el acto constitutivo del fideicomiso testamentario debe ser
otorgado personalmente por el dominus de los bienes fideicometidos. Así como
el mandatario generalísimo no puede donar en nombre de su mandante, tampoco
podría, en su nombre, constituir un fideicomiso testamentario.
3. Revocabilidad del fideicomiso testamentario durante la vida del

fideicomitente
El fideicomiso testamentario se caracteriza por la revocabilidad en vida

del fideicomitente, quien también funge como fideicomisario principal 604. Las
cláusulas a favor de los beneficiarios secundarios (herederos) usualmente son
estipulaciones a favor de tercero, en la medida en que éstos por lo general no
concurren a la formación del fideicomiso. El carácter revocable de este tipo de
fideicomisos, faculta al fideicomitente para mantener, a lo largo de su vida, el
control sobre el patrimonio fideicometido, incluyendo o excluyendo bienes.
Además, esta facultad le permite designar otros beneficiarios.
604
En tal sentido, el fideicomiso testamentario queda expuestos a la acción de fraude de acreedores vista supra.
549
Si bien el Código de Comercio no proscribe expresamente el fideicomiso

testamentario irrevocable, esta prohibición se encuentra en el artículo 621 del
Código Civil, que preceptúa: “El testador puede revocar libremente su
testamento en todo o en parte, por otro testamento posterior. Este derecho no
puede renunciarse”. La cláusula de irrevocabilidad en un fideicomiso de este
tipo implicaría la utilización de la figura legal del fideicomiso como instrumento
para alcanzar un resultado prohibido, con lo que se configuraría un fraus legis
(ex art. 20 del Código Civil). La tesis aquí planteada encuentra también asidero
en el principio de proscripción del pacto sucesorio, consagrado positivamente
en el artículo 520 del Código Civil:
“Nada podrá estipularse sobre los derechos a la sucesión de una persona, mientras
esté viva, aunque ella consienta.”
Paralelamente, se plantea la cuestión de si el beneficiario de un

fideicomiso hereditario puede disponer de su crédito condicional antes del
fallecimiento del fideicomitente, por ejemplo, cediéndolo o gravándolo a favor
de un tercero. El tercero adquiriría el crédito sujeto a la condición suspensiva
de que la estipulación a favor del cedente o deudor garante no sea revocada
antes del fallecimiento del fideicomitente. A favor de la disponibilidad, cabe
recordar que los “derechos sobre cosas futuras, lo mismo que los eventuales o
condicionales, pueden también ser objeto de una cesión”, amplitud de objeto
que también admite y promueve la Ley de Garantías Mobiliarias, cuando
permite gravar y ceder en garantía créditos futuros605. En contra, pesa la
aversión que el Derecho civil tradicionalmente le ha tenido a los negocios
capaces de suscitar el votum mortis, o el deseo de la muerte del instituyente (en
este caso el fideicomitente). En nuestro Derecho positivo, tal idea subyace a la
proscripción del pacto sucesorio606, la ineficacia (rectius, invalidez) de la
renuncia de la herencia de una persona viva607 y la nulidad de la transacción
sobre sucesión o herencia futuras608. La proscripción, sin embargo, no es
absoluta, lo cual se infiere del reconocimiento positivo de las figuras de la
pensión (o renta) vitalicia609 y el usufructo vitalicio610.
605
V. el art. 20 de la LGM, en relación con el ordinal 2.3 ibídem.
606
607
608
609
610
Art. 358.1 del Código Civil.
550
3. Objeto del fideicomiso hereditario: bienes específicos

(imposibilidad de una transferencia universal):
Técnicamente, todas las atribuciones patrimoniales en el fideicomiso

testamentario son actos inter vivos. El traslado de dominio de los bienes del
fideicomitente al fiduciario se produce en vida del primero. Por consiguiente,
resulta aplicable el artículo 294 del Código Civil, que proscribe la enajenación
universal del patrimonio, mediante un acto inter vivos:
“El patrimonio o total conjunto de los bienes y derechos de una persona, sólo
puede transferirse a otra u otras personas por vía de herencia.”
El traspaso de bienes en propiedad fiduciaria debe ser ex professo, cosa

por cosa. No sería válida una transferencia universal de “todo el patrimonio”
en propiedad fiduciaria, lo cual está proscrito para actos inter vivos por el
artículo 294 del Código Civil611. Puede, sí, transferirse la totalidad de los bienes,
enunciándolos uno por uno.
4. Indignidad del fideicomisario-heredero:
De conformidad con el artículo 635 del Código de Comercio, “las

causales de indignidad que consagra el Código Civil se aplicarán al
fideicomisario”. Tales causales, reguladas en los artículos 523 a 526 del
Código Civil, consisten en conductas moralmente reprobables, como la
comisión de ofensas graves contra el causante, su consorte y sus hijos, la
omisión de asistencia al causante en caso de sobrevenirle incapacidad natural y
las malas artes empleadas a fin de recibir la herencia. Las causales de
indignidad se subsanan por la indulgencia o magnanimidad del estipulante,
siempre que se pruebe que éste tuvo conocimiento de los hechos (art. 524). La
acción de indignidad prescribe en cuatro años a partir de la entrada en posesión
de los bienes y caduca con la muerte del indigno (art. 525).
5. Contenido de las instrucciones sucesorias:
En relación con las instrucciones al fiduciario relativas a la

administración y disposición de los bienes, rige el principio de autonomía de la
611
“Artículo 294. El patrimonio o total conjunto de los bienes y derechos de una persona, sólo puede
transferirse a otra u otras personas por vía de herencia.”
551
voluntad. Puede ser que el fideicomitente disponga, en el acto constitutivo, que

el fiduciario traslade los bienes al los beneficiarios, inmediatamente a su
fallecimiento. Pero también puede disponer que el fiduciario mantenga los
bienes en propiedad fiduciaria hasta que se produzca tal o cual condición
suspensiva o se cumpla un determinado plazo; por ejemplo, que el beneficiario
alcance una edad determinada.
La ley, como veremos enseguida, impone un límite al contenido de las

instrucciones, cuando se pretenda establecer un sistema de traslado sucesivo de
los bienes al acaecer la muerte de alguno de los fideicomisarios.
6. Sustituciones hereditarias:
El artículo 661 del Código de Comercio prohíbe:
“b) Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas personas que
sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la
sustitución se realice en favor de personas que, a la muerte del fideicomitente,
están vivas o concebidas ya”.
Si bien la norma está redactada en clave de prohibición, lo

verdaderamente relevante es lo que permite en materia de sustituciones mortis
causa, por contraste con la disciplina del testamento.
En materia testamentaria, la prohibición de las sustituciones es radical,

según el artículo 582 del Código Civil:
“Las sustituciones son prohibidas. La disposición por la cual un tercero sea

llamado a recoger el beneficio de una disposición, en el caso de que el primer
llamado no quiera o no pueda aprovecharla, no constituye sustitución y es
válida.”
La ratio legis de la proscripción de las sustituciones hereditarias es evitar

la constitución de mayorazgos o perpetuidades. Una sustitución hereditaria es
una disposición testamentaria que impida al heredero o legatario disponer
libremente de los bienes heredados.
Ejemplos de sustituciones testamentarias prohibidas por el artículo 582 del Código

Civil:
552
• “El inmueble “X” corresponderá a Juan y, a la muerte de éste, pasará a su hijo

mayor, y así sucesivamente cada primogénito heredará a su respectivo primogénito.
En caso de que alguno de los herederos sucesivos pretendiere otorgar un acto de
disposición distinto, en ese e mismo acto su derecho quedará resuelto, antes del
perfeccionamiento del respectivo acto de disposición inter vivos o mortis causa”.
Una cláusula como ésta, clásica de la época feudal, perseguiría perpetuar la
pertenencia de un bien a una familia, generación tras generación. El primer heredero
no podría disponer del inmueble en contra de la disposición hereditaria.
• “Ambos cónyuges, Carla y Roberto, se instituyen recíprocamente herederos
universales. Cuando fallezca alguno(a) de ellos, el/la otro(a) lo herederá y, cuando
éste(a) fallezca, el patrimonio heredado por el primero pasará, por partes iguales, a
los hijos comunes de ambos, Felipe y Martín”. Una cláusula como la ejemplificada,
de ser válida les permitiría a los cónyuges asegurarse de que el patrimonio de ambos
llegue eventualmente a sus hijos comunes, impidiendo que el cónyuge supérstite
divida la herencia del primero entre los hijos comunes y los hijos que eventualmente
procreare con nuevas parejas.
El artículo 661.b del Código del Comercio permite al fideicomitente algo

que no es posible por medio de un testamento: establecer sustituciones mortis
causa a favor “de personas que, a la muerte del fideicomitente, están vivas o
concebidas ya”.
Ejemplo:
• Carla y Roberto constituyen, en vida, un fideicomiso en el que se designan
recíprocamente como fideicomisarios principales, y instituyen como fideicomisarios
sustitutos, una vez que fallezcan los principales, a los hijos comunes de ambos, Felipe
y Martín. Por consiguiente, si Roberto fallece de primero, Carla queda como
beneficiaria principal. Cuando Carla fallezca, quedan Felipe y Martín como
beneficiarios sustitutos por partes iguales. De esta modo, Carlos y Roberto se
aseguran de que los bienes fideicometidos lleguen, en última instancia, a sus hijos
comunes, Felipe y Martín; y no a los hijos que el sobreviviente llegare a procrear con
una tercera persona.
Los beneficiarios sucesivos de un fideicomiso deben existir,

jurídicamente, al momento, no de la formación del acto, sino de la muerte del
fideicomitente. La formación del fideicomiso puede anteceder (como ocurre en
el contrato de fideicomiso hereditario) o suceder a la muerte del fideicomitente
(como ocurre en el fideicomiso ordenado por testamento).
La mención de la persona ya concebida, en el artículo 661 in fine del

Código de Comercio, se ha de integrar lo dispuesto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo (“Fecundación in vitro”) vs.
553
Costa Rica612. La Corte IDH interpretó el artículo 4.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que por “momento de la
concepción” debe entenderse el “momento de la anidación” del óvulo
fecundado en el útero de la madre. Cabe recordar, además, que la existencia
legal del concebido se retrotrae, para cuanto le sea favorable, trescientos días
antes del alumbramiento, ex art. 31 del Código Civil.
El concepto de persona viva se debe complementar con el concepto legal

de muerte, definido en la Ley 9222 de Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos Humano como el: “cese irreversible de las funciones encefálicas o
cardiorrespiratorias”613.
La presunción legal de conmoriencia614, aplicable a los supuestos en los que dos

personas fallezcan a raíz de un mismo hecho (por ejemplo, un accidente, o un evento natural),
sin que pueda establecerse el orden temporal de los decesos, desemboca en resultados muy
distintos según se trate de un fideicomiso hereditario o de un testamento. Para la eficacia de
la estipulación del fideicomiso hereditario, se requiere que la persona beneficiaria sustituta
esté viva al momento del fallecimiento del fideicomitente615. Ese requisito no se satisfaría
en caso de conmoriencia. En contraste, salvados los efectos de la herencia por
representación616, la institución testamentaria pierde eficacia “si el heredero o legatario
fallece antes que el testador”617. A contrario, tal estipulación conserva plena eficacia si el
heredero o legatario fallece en forma simultánea con el testador. Por consiguiente, los
sucesores del beneficiario sustituto conmoriente con el fideicomitente no podrían
aprovecharse del fideicomiso, a diferencia de los sucesores del heredero testamentario o
legatario conmoriente con el testador.
Vista la prohibición del artículo 661 del Código de Comercio, del

fideicomiso por el que el estipulante pretenda instituir sucesores futuros aún no
concebidos, puede que surja la pregunta de si, existiendo una cláusula de este
tipo, la nulidad recaería sobre la cláusula o sobre el acto como un todo. Nos
parece que la consecuencia debe ser la eliminación de la cláusula, con lo cual
se alcanza el propósito del legislador, de impedir que el fideicomitente instituya
una suerte de gobierno inter generacional.
612
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2012.
613
Art. 27 LDTOTH.
614
615
616
Sobre las nociones de herencia por representación, conmoriencia, ver el Tomo I de nuestros Principios del
Derecho Privado.
617
554
7. Misión del fiduciario:
La función del fiduciario testamentario, mientras el fideicomitente esté

vivo, suele ser muy pasiva. El rol fiduciario normalmente se limita a tener el
dominio fiduciario del patrimonio fideicometido y a ejecutar las instrucciones
que le imparte el fideicomitente. Por ejemplo: Adquirir o vender tal o cual bien;
realizar tales o cuales inversiones, etc.
Es al cumplirse la condición suspensiva característica (la muerte del

fideicomitente y fideicomisario principal), que se activa la misión central del
fiduciario, de tomar el control del patrimonio fideicometido y de ejecutar las
instrucciones establecidas en el acto constitutivo, a favor de los beneficiarios
originalmente secundarios (los herederos), que ahora pasan a ser principales.
Las fundaciones de interés privado. La industria de la administración de fortunas

suele tomar partido —además del fideicomiso— de otros diversos instrumentos jurídicos
trasnacionales a los fines de la protección y gestión de activos y la planificación de
sucesiones. Entre ellos, cabe citar la figura de la fundación de interés privado (FIP) cuyas
versiones de mayor renombre en Europa, se hallan en el Principado de Liechtenstein618 y, en
América, en la República de Panamá619. Como punto de inicio, conviene distinguir esta figura
de la fundación tradicional de corte civilista620. La fundación tradicional, al estilo de la
regulada por la Ley de Fundaciones costarricense, se caracteriza por la afectación irrevocable
de bienes a fines altruistas de bienestar social e interés general. Una vez traspasado un activo
a una fundación tradicional, éste queda perpetuamente dedicado a fines culturales y sociales.
Si la fundación se extingue, el bien pasa a otra entidad similar o, en última instancia, al
Estado; sin poder retornar a manos privadas. En contraste, la fundación de interés privado
responde a una ideología, si se quiere, totalmente opuesta. Se trata de un producto jurídico
destinado a los grandes capitales, a los fines de la protección y preservación de riqueza
privada. A diferencia del fideicomiso, la FIP goza de personalidad jurídica. En
Liechteinstein, la FIP puede adquirir personalidad jurídica sin necesidad de inscripción
registral. En Panamá, la personalidad jurídica, como sujeto de derecho independiente, se
adquiere a partir de su inscripción registral. En ambos casos, la figura ofrece
confidencialidad, lo cual es su principal atributo y atractivo. Las entidades pueden ser
constituidas por medio de mandatarios. La información relativa a los beneficiarios no es de
acceso público. Ello no es incompatible obligaciones de transparencia y de cooperación
618
V. KONSTANTINOVA, Polina: Private foundations in Austria, Liechtenstein and Switzerland. AV
Akademikerverlag, 2019.
619
V. BOUTIN, Gilberto: La Fundación de Interés Privado en Derecho Panameño y Comparado. Segunda
edición, Editorial, Mizrachi & Pujol, Panamá, 2002.
620
Sobre la figura de la fundación en Costa Rica, ver el Tomo II de mis Principios del Derecho Privado.
555
internacional destinadas a combatir la financiación de actividades ilícitas (ej. terrorismo,

blanqueo de capitales)621.
§2. EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA

En virtud del contrato de fideicomiso de garantía, el fideicomitente
traspasa al fiduciario un bien o un conjunto de bienes, en garantía del
cumplimiento de una o varias obligaciones, con la instrucción irrevocable de
que, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfaga el crédito del acreedor
por medio la liquidación total o parcial del patrimonio fideicometido. El
fideicomiso de garantía, a diferencia de la hipoteca, se ejecuta
extrajudicialmente.
Si bien se trata de un negocio traslativo de dominio, usualmente el fideicomitente-

deudor conserva, durante la vigencia del contrato, la posesión y el goce de los bienes
fideicometidos en garantía, a título de mera tolerancia622. Es también común la cláusula que
faculta al fiduciario para recuperar la posesión y expulsar al fideicomitente-deudor en caso
de incumplimiento, si fuere del caso, por vía de desahucio administrativo.
1. Régimen legal:
La regulación legal sobre el fideicomiso de garantía es muy parca. El

párrafo segundo del artículo 648 del Código de Comercio623 dispone:
“Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una

obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario
puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento,
todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores, en su artículo 19, contempla

el fideicomiso de garantía en el elenco de garantías para la emisión de valores
en serie:
621
Mediante Ley número 129 del 17 de marzo de 2020, Panamá instauró un registro privado y único de
beneficiarios finales de personas jurídicas, a cargo de la Superintendencia de Sujetos No Financieros, creada
mediante la Ley 124 de 7 de enero de 2020.
622
V. SÁENZ MONTERO, op.cit., p. 129.
623
Adicionado mediante la Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores.
556
“Artículo 19.- Garantía de la emisión

Cada emisión podrá garantizarse adicionalmente mediante los instrumentos
usuales para garantizar obligaciones comunes tales como hipoteca, prenda o
fideicomiso de garantía sobre bonos o papel comercial. Estos valores deberán
estar depositados en una entidad financiera fiscalizada por la Superintendencia
General de Entidades Financieras o en una central de valores. También podrán
garantizarse mediante prenda sin desplazamiento o garantía de entidades
autorizadas para el efecto. En estos casos, la Superintendencia podrá fijar límites
al monto de la emisión en relación con el valor de las garantías.”
Los fideicomisos de garantía de bienes muebles califican como garantías

mobiliarias, a la luz de la Ley 9246, programada para entrar en vigor el 20 de
mayo de 2015.
2. Naturaleza accesoria:
El fideicomiso de garantía, como es común en los instrumentos de

garantía, es un contrato accesorio a una relación jurídica principal. Se le aplica,
por consiguiente, el principio accesorium sequitur principale. La principal
consecuencia del carácter accesorio del fideicomiso es que las vicisitudes del
contrato principal repercuten sobre el accesorio. Por consiguiente, si la
relación jurídica principal se anula o se extingue, el mismo destino le
corresponde al fideicomiso de garantía. Sin embargo, nada impediría que, por
acuerdo de partes, se concierte un acuerdo novativo de la obligación garantizada
original, manteniendo el mismo fideicomiso de garantía.
En los casos en los que la relación principal es sinalagmática, surge la

pregunta sobre qué ocurre si el deudor de la obligación garantizada con el
fideicomiso invoca la exceptio non adimpleti contractus, aduciendo el
incumplimiento previo de la contraparte. ¿Debería suspenderse la ejecución de
patrimonio fideicometido, hasta tanto no se dirima en definitiva si el
incumplimiento del deudor estaba o no justificado? Esta discusión se presenta,
también, cuando el deudor de la obligación garantizada por el fideicomiso aduce
imposibilidad de cumplimiento.
La pregunta es si para ejecutar el fideicomiso basta la petición del

acreedor al fiduciario, o si, por el contrario, se requiere previamente una
declaración judicial (o arbitral) de incumplimiento. Esta respuesta habrá de
557
encontrarse en el articulado contractual. De mediar una laguna, el fiduciario

debería acudir al juez en consulta. El fiduciario estaría imposibilitado para
colmar, él, la laguna contractual, o para atribuirse funciones que no le competen,
como lo sería emitir juicios de valor sobre el incumplimiento de la obligación
principal. La ley es sumamente escueta: se limita a afirmar que “en caso de
incumplimiento” el fiduciario puede liquidar los bienes. Pero no define a quién
le corresponde verificar el incumplimiento de la obligación, cuando el deudor
lo niega o invoca una causal de justificación.
Ahora bien, visto que en el Derecho mercantil moderno constituyen

moneda común las garantías a primer requerimiento, bajo el esquema solve et
repete, serían perfectamente válidas las cláusulas que claramente faculten al
fiduciario a rematar o liquidar la garantía con el solo requerimiento del acreedor.
Esto no excluye la posibilidad de que, a posteriori, se revise la justicia de la
gestión cobratoria.
3. El fideicomiso de garantía inmobiliaria: similitudes y diferencias

con la hipoteca:
En la práctica, el fideicomiso de garantía inmobiliaria se utiliza como un

sustituto de la hipoteca. Si bien ambas figuras presentan similitudes funcionales
(a), conviene advertir ciertas diferencias (b).
a) Similitudes:
a-i) Función:
En ambos casos, uno o más bienes inmuebles se afectan a la satisfacción

preferente de un crédito.
a-ii) Ambos son actos de disposición:
Para poder hipotecar o fideicometer, es preciso tener facultades de

disposición del inmueble. “Solo puede hipotecar quien pueda enajenar”,
preceptúa el art. 410 del Código Civil. El fideicomiso, por su parte, es un acto
de disposición, ex art. 633 del Código de Comercio: “Por medio del fideicomiso
el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos”.
558
a-iii) ¿Proscripción del pacto comisorio?
En materia hipotecaria está claramente proscrito el pacto comisorio.

“Es nula la convención que estipule para el acreedor, en caso de no cumplimiento

de parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados.”
En materia de fideicomisos de garantía, si bien tal prohibición no es tan

clara, se puede sostener su existencia, especialmente en materia de fideicomisos
inmobiliarios.624
El ordinal 648 señala, únicamente, dos posibles cursos de acción en caso

de incumplimiento: “el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los
bienes (…)”. No se indica la adjudicación directa del bien al acreedor. ¿Será que
el silencio entraña una proscripción? ¿Qué suerte corre una cláusula que
instruya al fiduciario a traspasar el bien garantizador al beneficiario acreedor,
en caso de inejecución de la obligación garantizada? Caben, al menos dos
interpretaciones: una liberal, otra restrictiva.
Interpretación liberal: Se podría afirmar que, visto que el Código de

Comercio no prohíbe expresamente el pacto de apropiación directa del bien
fideicometido en garantía, tal pacto queda habilitado por la libertad contractual.
Interpretación restrictiva: Se puede sostener que un pacto de esta

naturaleza implicaría una violación indirecta, en fraus legis, del artículo 421 del
Código Civil. Esa es la tesis acogica por la jurisprudencia civil en materia de
venta en función de garantía con pacto de retroventa. Se ha dicho que dicho
esquema legal entraña un fraus legis: la elusión de una prohibición (en este caso,
la del pacto comisorio estatuida por el artículo 421 del Código Civil), mediante
una norma de cobertura: la venta con pacto de retroventa. Un razonamiento
similar se podría extrapolar al fideicomiso de garantía inmobiliaria con cláusula
de atribución directa al acreedor fideicomisario. A fin de cuentas, ambos son
mecanismos de transmisión de la propiedad en función de garantía.
En materia de fideicomiso mobiliario, la cuestión del pacto comisorio se perfila con

otro cariz. Como veremos en el capítulo sobre garantías mobiliarias, la LGM menciona, sin
624
Este tema los desarollamos infra.
559
prohibirlo, el pacto de apropiación625. Ya veremos como existe una tendencia, en el moderno

Derecho de garantías, a redimir el pacto comisorio, siempre que incorpore mecanismos de
evitación del abuso, por ejemplo, imponiendo al acreedor la obligación de restituir el
excedente de valor (el superfluum).
b) Diferencias:
b-i) Conservación del dominio en la hipoteca vs. el efecto traslativo del

fideicomiso:
Durante la vigencia de la hipoteca, el deudor garante conserva, dentro de

su esfera patrimonial, la propiedad del inmueble, con sus atributos: posesión,
goce, usufructo, transformación, restitución/indemnización y disposición. En
general, el deudor garante puede ejercer todas estas facultades, siempre que no
cause detrimento a los derechos del acreedor garantizado.
Hay algunas reglas específicas. En ejercicio del usufructo, el deudor garante puede
apropiarse de los frutos que genere el bien hipotecado, p.ej., las rentas derivadas de un
arrendamiento. Esta facultad cesa con la cristalización626, ya que la hipoteca “abraza…los
frutos pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible”627. Por
consiguiente, al interponerse el monitorio hipotecario, ya el deudor garante queda inhibido
de apropiarse de las rentas pendientes de pago, pues estos valores quedan comprendidos y
gravados por la hipoteca. Los derechos de goce y de posesión se pueden ver limitados si el
poseedor descuida la finca al punto de demeritar la garantía conferida por la hipoteca de
cédulas. En tal hipótesis cualquier tenedor de cédulas “puede pedir que se quite al poseedor
la administración de la finca y se dé a otra persona”628. El derecho de transformación
jurídica del bien hipotecado por vía de división material o reunión con otros inmuebles se
puede ejercer sin el consentimiento del acreedor hipotecario, pero solamente una vez629. La
facultad de reunión queda limitada si las fincas a reunir estuvieren hipotecadas de manera
independiente a favor de distintos acreedores630. En virtud del derecho de disposición, el
deudor garante puede enajenar el bien soportando la hipoteca, y aprovechar el remanente de
la capacidad garantizadora del bien mediante el otorgamiento de otras hipotecas de grado
inferior. Esta facultad se ve limitada en materia de constitución de cédulas hipotecarias, las
cuales no se pueden emitir en presencia de una hipoteca común anterior631.
625
V. los artículos 58 y 73 de la LGM.
626
La cristalización es el acto por el cual el acreedor garantizado da inicio a la ejecución de la garantía.
627
Art.411 del Código Civil.
628
Ar. 437del Código Civil. Esta facultad no la tiene el acreedor hipotecario común. Sobre las diferencias entre
la hipoteca común y las cédulas hipotecarias, ver los capítulos correspondientes del tomo 2 de nuestros
Principios del Derecho Privado.
629
Art. 409, párrafo tercero del Código Civil.
630
Art. 411.2 ibid.
631
560
En el fideicomiso de garantía el inmueble garantizador, con todos sus

atributos reales, sale de la esfera jurídica del deudor garante y pasa a conformar
un patrimonio autónomo en cabeza del fiduciario. El deudor garante, por lo
general, conserva la tenencia del inmueble y la facultad de explotación, ya no
como titular de un derecho real, sino como un titular de un derecho de crédito
vis-à-vis al fiduciario. A menudo se califica contractualmente esa tenencia como
una mera tolerancia, como posesión precaria, o como un comodato
inmobiliario (es decir, un préstamo gratuito). Todas estas calificaciones tienen
el efecto práctico de que el fiduciario, como dueño del inmueble, puede
recuperar la posesión en cualquier momento (normalmente sujeto a la condición
suspensiva de incumplimiento de las obligaciones garantizadas), si es del caso,
mediante un desahucio administrativo.
Del efecto traslativo del fideicomiso se deriva una muy notable diferencia con la
hipoteca, en materia de concursos de acreedores preventivos. El artículo 723 del Código
Procesal Civil (Ley 7130), aplicable a los procesos de administración por intervención
judicial y de convenio preventivo de acreedores (por virtud del artículo 747 ibidem), incluye,
entre los efectos de la resolución de admisión de la solicitud, la paralización de las
pretensiones ejecutivas individuales, sean “comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier
otro tipo”, exceptuando: “2. Aquellas en que los bienes que se pretende vender o rematar no
pertenezcan a la intervenida”. Esta última frase ha llevado a los tribunales a considerar que
la suspensión no es aplicable a la ejecución de fideicomisos de garantías: ciertamente, los
bienes garantizadores ya no pertenecen, propiamente, al deudor, sino al fiduciario. Esta
aplicación literal de la norma confiere una ventaja al acreedor garantizado con fideicomiso,
por comparación al acreedor hipotecario. No es de extrañar que los bancos y otros financistas
prefieran al fideicomiso inmobiliario a la hipoteca.
Una de las principales diferencias entre la hipoteca y el fideicomiso —

también derivada del efecto traslativo de éste— concierne al aprovechamiento
del remanente de la capacidad garantizadora del bien gravado. El propietario de
un bien hipotecado puede, en ejercicio del derecho de disposición, imponer
nuevas hipotecas sobre el mismo bien, de grado inferior. Por ejemplo, si el bien
vale 1 millón y la finca soporta una hipoteca de primer grado por 100.000, es
muy probable que haya otros prestamistas dispuestos a recibir en garantía
hipoteca de segundo grado. En algunas hipotecas se estipula una suerte de
hipoteca negativa (bajo el ropaje de una obligación de no-hacer cuyo
incumplimiento dispara el vencimiento anticipado), conforme a la cual el
deudor se obliga a no otorgar nuevas hipotecas sin el consentimiento del
acreedor hipotecario. Tal cláusula claramente contraviene el principio de libre
561
disposición del dominio632: como se sabe, al ser, la libre disposición, un atributo

inherente al dominio, únicamente es posible establecer limitaciones a la libre
disposición de los bienes en los títulos adquisitivos a título gratuito, siempre y
cuando sean temporales. No cabe, en defensa de tal limitación, aducir que la
obligación de no hipotecar no es una limitación al dominio, en la medida en que
no se prohíbe enajenar el bien. En realidad, la hipoteca es una enajenación
suspensivamente condicionada. Tampoco convence el argumento de que no se
trata de una limitación real, sino una obligación personal de no-hacer. Si el
incumplimiento de ésta tiene por efecto la pérdida del beneficio del plazo de la
hipoteca, es claro que se trata de una limitación velada, in terrorem, a la libertad
de disposición. Amén de que, en clave obligacional, se trataría de una
obligación de no hacer sin contrapartida útil, es decir, una obligación nula por
falta de causa.
En cambio, en el fideicomiso de garantía el fideicomitente, quien ya no

es el dueño del bien garantizador, queda legalmente inhibido de aprovechar el
resto de la capacidad garantizadora del bien fideicometido. A tal efecto, sería
necesario incluir una cláusula específica que le reserve ese derecho, o rogar por
el beneplácito del acreedor fideicomisario. El fideicomiso de garantía
monopoliza, en provecho del acreedor fideicomisario, la capacidad
garantizadora de los bienes fideicometidos en garantía, lo cual podría entrañar
un abuso por sobregarantización.
b-ii) Aplicación del derecho común de mejoras y accesiones:
Por otra parte, la hipoteca “abraza…las mejoras y aumentos que

sobrevengan a la finca, así como las agregaciones naturales”633. Ello implica
que, si una tercera persona edifica, planta o realiza otro tipo de obras en el
inmueble hipotecado, ha de saber que tales bienes quedan automáticamente
632
Art. 292 del Código Civil: “Los derechos de transformación y enajenación son inherentes a la propiedad y
ningún propietario puede ser obligado a transformar o no transformar, a enajenar o no enajenar, sino en los
casos y en la forma en que la ley lo disponga. Es permitido establecer limitaciones a la libre disposición de los
bienes, únicamente cuando éstos se transfieren por título gratuito. Pero no serán válidas por un plazo mayor
de diez años, salvo tratándose de beneficiarios menores de edad, en que este término puede ampliarse hasta
que el beneficiario cumpla veinticinco años de edad. Serán nulas por contrarias al interés público, y a la libre
disposición de los bienes como atributo del dominio, las limitaciones establecidas por mayor tiempo del
indicado en el presente artículo y, en consecuencia, el Registro Público hará caso omiso de ellas en cuanto
excedan de los términos señalados, considerándose el bien libre de toda restricción.”
633
562
gravados con la hipoteca. El acreedor ve mejorada la garantía. Existe, sin

embargo, una excepción, en la Ley de Garantías Mobiliarias en materia de
“bienes por incorporación o destino”, que son bienes muebles destinados a
formar parte de un bien inmueble, pero que pueden ser “separados sin
detrimento físico del bien inmueble o del bien mueble mismo”634. Una garantía
mobiliaria sobre muebles por destino, debidamente inscrita antes de que la cosa
mueble pierda autonomía jurídica635, confiere, al acreedor garantizado
mobiliario, prelación sobre el acreedor hipotecario. Por ejemplo, el vendedor
de equipos de aire acondicionado puede asegurar el pago del precio mediante la
constitución de una garantía mobiliaria sobre el equipo en cuestión, antes de la
fijación del equipo en el inmueble hipotecado.
En concordancia con lo anterior, preceptúa el artículo 420 del Código

Civil:
“El tercer poseedor no puede alegar excusión ni retener el inmueble hasta el

pago de lo que le corresponda por las mejoras y gastos que hubiere hecho.”
El “tercer poseedor”, o adquirente sucesivo del bien hipotecado, debe

saber que las mejoras que realice en el inmueble quedarán sujetas al gravamen
hipotecario, el cual le es oponible desde su inscripción. De ahí que no pueda
ejercer el derecho de retención inmobiliaria que la ley otorga al poseedor que
realice mejoras en el bien ajeno636.
Lo dicho respecto del tercer poseedor cabe decir respecto del constructor
o locador de obra que pone materiales y trabajo en una obra constructiva en un
inmueble hipotecado. La hipoteca va a abrazar los aumentos que experimente
la finca hipotecada, sea por trabajo humano o por causas naturales, ex art. 411.2
del Código Civil.
634
Art. 5.6 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
635
“Una garantía mobiliaria sobre bienes por incorporación o destino, a la que se le haya dado publicidad en
la forma establecida por esta ley, tiene prelación respecto de las garantías o los gravámenes sobre dicho bien
por incorporación o destino, siempre y cuando la garantía mobiliaria se haya inscrito en el Sistema de
Garantías Mobiliarias. Una garantía mobiliaria sobre bienes por incorporación o destino, a la que se le haya
dado publicidad en la forma establecida por esta ley, tiene prelación respecto de las garantías o hipotecas
sobre dicho bien inmueble, siempre y cuando la garantía mobiliaria se haya inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble correspondiente, antes de la adhesión o incorporación del bien mueble al inmueble,
siguiendo los procedimientos y formalidades requeridos por el Registro de Inmuebles para la incorporación
de gravámenes.” Art. 53.3 de la LGM. Sobre este tema, ver el capítulo sobre garantías mobiliarias.
636
Ver los artículos 328 y 330 del Código Civil. Sobre este tema, ver el Tomo 2 de nuestros Principios del
Derecho Privado.
563
Al fideicomiso, por ser una forma de propiedad, le es aplicable el derecho

común de las mejoras y accesiones. El tercero que realiza mejoras o
edificaciones en un inmueble fideicometido, tiene todos los derechos
establecidos por el derecho común. Así, el poseedor que ha realizado mejoras
tiene derecho, independientemente de su buena o mala fe, a que se le reconozca
el valor de las mejoras útiles y necesarias; el de buena fe tiene, además, a retener
la cosa en su poder hasta tanto no se le haga el pago correspondiente 637. Quien
edifique o siembre en terreno ajeno, a ciencia y paciencia638 del dueño, tiene un
derecho alternativo a elección del dominus: que se le pague el valor de la
edificación o plantación o, en su defecto, si el dueño no quisiere o no pudiere
satisfacer tal valor, a que se declare una copropiedad proporcional del todo639.
La diferencia anteriormente señalada cobra especial relevancia en

presencia de desarrollo y financiamiento de proyectos. El financista cuyo
crédito está garantizado con hipoteca, ve mejorar su garantía conforme avance
el proceso constructivo. La hipoteca, como se dijo, abraza o abarca los aumentos
de la finca, realizados por el deudor garante o por un tercero. En contraste, el
financista cuyo crédito esté garantizado por un fideicomiso inmobiliario, no
necesariamente ve mejorar su garantía con la realización de la obra. El
constructor podría, en aplicación del derecho común de la accesión
inmobiliaria, reclamar del fiduciario el pago del valor de la construcción o, en
su defecto, si el propietario fiduciario declina accederse la edificación, instar la
declaratoria de copropiedad proporcional.
b-iii) Divisibilidad e indivisibilidad en presencia de una pluralidad de

bienes garantizadores:
Puede apuntarse una diferencia entre ambos mecanismos de garantía,

que, sin embargo, no posee mayor trascendencia práctica, por virtud del pacto
en contrario. Se trata de la hipótesis de un crédito garantizado con una
pluralidad de inmuebles. Al tenor del artículo 416 del Código Civil, el deudor
tiene derecho a la imputación de pagos:
“Cada vez que el deudor verifique un pago parcial, tiene derecho a exigir la
reducción de la hipoteca. Cuando sean varias las fincas hipotecadas, a él
637
Arts. 328 y 330 del Código Civil.
638
Lit., art. 509 del Código Civil.
639
564
corresponde exclusivamente hacer la imputación de pagos, salvo pacto en

contrario.”
Así, en aplicación de esta norma, el deudor hipotecario podría, en

principio, hacer un pago parcial e imputarlo a la liberación selectiva de alguna
de las fincas hipotecadas. Esa es la razón por la cual es necesario, en caso de
hipoteca de una pluralidad de inmuebles, limitar la responsabilidad de cada
uno640. Esta facultad es muy provechosa en caso de que aparecer una
oportunidad de vender uno de los inmuebles, aplicando parte del precio al abono
del capital.
En contraste, el estatuto legal del fideicomiso de garantía, por su

parquedad, carece de una regla análoga de imputación de pagos por el deudor;
de tal suerte que, por lo general, todos los bienes fideicometidos responden
globalmente por el pago de la deuda, como una universalidad indivisible.
Sin embargo, como advertíamos al introducir el tema, en la práctica

forense lo usual es la inserción de un pacto en contrario a lo supletoriamente
dispuesto por el artículo 416 del Código Civil. El pacto en contrario le reserva
al acreedor hipotecario la facultad de imputación de pagos. Por consiguiente, el
acreedor puede, a su discreción, imputar distributivamente el pago parcial, a fin
de evitar la liberación de un determinado bien. De ese modo, se genera una
indivisión convencional.
b-iv) Publicidad vs. confidencialidad de la obligación garantizada:
Ambos instrumentos de garantía se diferencian en cuanto a aspectos de

publicidad y confidencialidad. En la hipoteca común641, el contenido de la
obligación principal garantizada se somete a publicidad registral. De
conformidad con el artículo 465.2 del Código Civil, el asiento de inscripción de
la hipoteca debe expresar, entre otros aspectos: “El monto del crédito y sus
plazos y condiciones; si el crédito causa intereses, la tasa de ellos y la fecha
desde que deben correr”. Si se trata de una hipoteca abierta, al menos se debe
indicar la suma máxima del crédito revolutivo garantizado 642.
640
641
Distinta es la hipótesis de la cédula hipotecaria, como veremos infra.
642
565
En contraste, en el fideicomiso de garantía inmobiliaria todos los aspectos

relativos al contenido de las obligaciones garantizadas pueden quedar cubiertos
por la privacidad constitucional y la confidencialidad convencionalmente
acordada. El contrato de crédito se plasma en documento privado con cláusula
de confidencialidad. Lo único que se inscribe en el Registro Público es el
traspaso a favor del fiduciario, “en propiedad fiduciaria”.
Ventajas fiscales del fideicomiso de garantía: (1) Un “beneficio” pragmático del

fideicomiso de garantía inmobiliaria es que el valor fiscal del inmueble fideicometido no se
eleva automáticamente hasta el límite de la obligación garantizada, como sí ocurre en materia
hipotecaria. (2) Los contratos de fideicomiso están exentos del pago del impuesto del timbre
fiscal643. (3) El traspaso de un bien a favor de un fiduciario, en función de garantía de una
operación de crédito, está exento de impuestos de traspaso ni derechos de registro, siempre
que (a) el fiduciario esté inscrito en la SUGEF y (b) el acreedor fidecomisario sea una entidad
financiera inscrita en la SUGEF644.
Los financiamientos garantizados con cédulas hipotecarias también

pueden ser confidenciales. Este tipo de instrumentos incorporan obligaciones
pecuniarias reales abstractas garantizadas con hipoteca, cuyo contenido consta
en el asiento registral de constitución645. Sin embargo, el contenido de las
obligaciones personales específicas que se garantizan con los títulos no han de
constar en el Registro.
b-v) Procedimiento de ejecución y efectos sustantivos de la adquisición

en subasta:
El procedimiento de ejecución de la hipoteca es por vía judicial: el

proceso monitorio hipotecario, regulado por los artículos 166 a 171 del Código
Procesal Civil. La ejecución del fideicomiso de garantía se realiza
extrajudicialmente. Por lo general los contratos de fideicomiso emulan el
proceso judicial. Hay, sin embargo, diferencias notables, en lo concerniente al
remate. Si bien el CPC no es explícito en lo concerniente al remate de una
pluralidad de bienes, en la práctica cada bien se remate singularmente. En los
fideicomisos de garantía, a veces las partes pactan la subasta de una pluralidad
de inmuebles como una universalidad indivisible. El postor ha de ofrecer un
precio por el conjunto de los inmuebles.
643
V. el art. 273, inciso 27 del Código Fiscal.
644
645
Ver el capítulo sobre cédulas hipotecarias en el Tomo 2 de nuestros Principios del Derecho Privado.
566
Por otra parte, si bien en el remate judicial el adjudicatario adquiere bajo

su propio riesgo, conforme a lo preceptuado por el artículo 159, párrafo segundo
del CPC (“Quien adquiera bienes mediante remate lo hará bajo su riesgo en
cuanto a situación, estado o condiciones de hecho, consten o no en el
expediente”), el artículo 423 del Código Civil le confiere, al rematario no
acreedor, una seguridad particular en lo concerniente a los eventuales reclamos
del deudor:
“Realizada la venta judicial en el caso de haberse renunciado los trámites del

juicio ejecutivo, el deudor podrá hacer valer en vía ordinaria los derechos que le
asistan a causa de la ejecución, pero sin que por eso deje de quedar firme la
venta del inmueble hecha a favor de un tercero.”
Este escudo de abstracción no lo brinda el Código de Comercio al tercero

que adquiera el bien fideicometido en subasta extrajudicial. El adquirente en
remate extrajudicial podría ser alcanzado por los efectos retroactivos de los
principios básicos de la circulación derivativa: el nemo plus iuris y el resoluto
iure dantis, máxime si al participar en la subasta es conocedor de la oposición
del deudor garante646.
Ejemplo: El deudor fideicomitente se opone a la subasta aduciendo la nulidad o la

abusividad de cláusulas del contrato de crédito o el incumplimiento grave previo del acreedor
fideicomisario. La subasta se realiza de todos modos. Posteriormente, un tribunal declara la
nulidad o la resolución del contrato de crédito o del fideicomiso y, por extensión, la nulidad
de la subasta extrajudicial. El adquirente en remate podría perder la titularidad del bien, en
aplicación de los referidos principios circulatorios.
4. El fiduciario perteneciente al mismo grupo de interés económico

del fideicomisario:
Como vimos supra, la ley prohíbe que el fiduciario sea, a la vez,

fideicomisario. Cabe preguntar qué ocurre si el fiduciario, no obstante ser,
jurídicamente, independiente del fideicomisario, resulta ser, de hecho,
dependiente o co-dependiente de éste; por ejemplo, por pertenecer a su mismo
grupo de interés económico, o por estar controlado por las mismas personas.
646
Sobre estos principios, ver nuestros Principios del Derecho Privado, tomo 2.
567
Los autores de una interesante tesis dedicada al fideicomiso de garantía647

sostienen que la circunstancia de que fiduciario y fideicomisario formen parte
de un mismo grupo de interés económico, no implica, per se, ni la invalidez ni
la ineficacia del fideicomiso de garantía; siempre y cuando se cumpla
cabalmente con los deberes precontractuales de información y no medien vicios
del consentimiento, abuso del derecho, ni irrespeto al debido proceso648.
Opinan, los autores citados, que si bien el artículo 656 del Código de Comercio
proscribe la dualidad de roles del fiduciario-fideicomisario, el efecto de la
vulneración a la prohibición no es la nulidad de pleno derecho, sino la
suspensión de la percepción de beneficios en tanto subsista la coincidencia.
Concluyen que si bien habría un conflicto de interés potencial, este sería
jurídicamente irrelevante entre tanto sea inocuo.
La sólida argumentación de los autores comentados presenta, en nuestra

opinión, una pequeña fisura: El artículo 656 del Código de Comercio proscribe
lisa y llanamente la coincidencia de roles, y únicamente contempla un efecto
especial para la coincidencia sobreviniente: “…de llegar a coincidir tales
calidades…”. Por consiguiente, de haber una identidad originaria entre las
personas del fiduciario y el fideicomisario, el efecto jurídico de la transgresión
647
JIMÉNEZ FALLAS, Adrián y LÓPEZ LÓPEZ, Dora: Consecuencias Jurídicas que Surgen dentro de
un Fideicomiso de Garantía cuando el Fiduciario y el Fideicomisario Pertenecen a un mismo Grupo de
Interés Económico. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2011.
648
Concluyen Adrián JIMÉNEZ FALLAS y Dora LÓPEZ LÓPEZ: “…en caso de existir un abuso de la
personalidad por parte del Grupo de Interés Económico, una vez demostrado éste ante autoridad competente
y declarado por ésta, podría llegar a “levantarse el velo social” y llegar a ocurrir una pérdida de la
subjetividad de los sujetos miembros con el fin de atribuir la conducta dañosa y abusiva (y por ende su
responsabilidad) no sólo al miembro que cometió la infracción, sino a todos los miembros del Grupo de Interés
Económico.” (op.cit., p. 266). “En caso de estar en presencia de un fideicomiso de garantía en el que el
fiduciario y el fideicomisario pertenezcan a un mismo grupo de interés económico y no haya ocurrido un abuso
de la personalidad, se puede concluir que ese negocio es tanto válido como eficaz. Es válido porque no existe
norma prohibitiva que lo impida en nuestro Ordenamiento, máxime si se están regulando relaciones jurídicas
entre particulares, por lo tanto, el principio de autonomía de la voluntad, que impone permitir todo aquello
que no está prohibido, es de aplicación que debe reputarse de válido ese negocio jurídico”. (Loc.cit.)“…en
caso de no existir abuso de la personalidad, a pesar de que el fiduciario pertenezca al mismo Grupo de Interés
Económico que el fideicomisario, esos sujetos son independientes entre sí.” (op.cit., p. 267). “Después de
analizar el tema a fondo, consideramos que si bien existe un conflicto de intereses, es de carácter potencial, ya
que puede llegar a evitarse tomando las siguientes medidas: a) Que el fiduciario cumpla el deber de
información y le comunique al fideicomitente que tanto él como el fideicomisario pertenecen al mismo GIE; b)
Que el fideicomitente además de designar a un “Fiduciario Custodio”, nombre a un “Fiduciario de
Ejecución”, que se encargue de ejecutar el patrimonio fideicometido en caso de incumplimiento; b) Que a
nivel contractual se establezca un procedimiento que tome en cuenta todos los elementos del principio del
debido proceso que la Sala Constitucional ha reconocido, entre ellos, el derecho de defensa.” “…la nulidad
no derivaría de algún problema con la prohibición que establece el artículo 656 Cco, sino con una falta y vicio
de los elementos esenciales del negocio jurídico.” (p. 266)
568
no habría de ser otro que la nulidad de pleno derecho, por aplicación del artículo
Bajo esta línea argumentativa, la discusión quedaría reducida a que pueda

establecerse una identidad originaria entre los dos sujetos. La cuestión sería
verificar si se está en presencia de la fattispecie del artículo 656 –cuya ratio
legis vimos supra--, para que se produzca el efecto correspondiente, ex art. 19
del Código Civil, es decir, la nulidad de pleno derecho. Cabe observar que el
artículo 656 proscribe el conflicto de interés derivado de la confusión de roles.
Claramente, lo que se persigue es que la función de fiduciario sea ejercida por
una voluntad y una mente independientes. Si, desde un inicio, el acreedor se
asegura el control sobre un fiduciario carente de voluntad propia, sea porque
obedece a un único centro de toma de decisiones, o porque tiene entremezclado
su propio interés con el del fideicomisario, nos parece claro que se estaría en
presencia del supuesto de hecho del artículo 656. No habría una verdadera
autonomía del patrimonio fideicometido. No habría un verdadero fideicomiso.
No sería óbice, para la aplicación del artículo 19 del Código Civil, la división
formal de la personalidad jurídica, pues el artículo 20 del Código Civil autoriza
la desarticulación de estructuras legales prediseñadas para eludir una norma
prohibitiva y legitimar un resultado prohibido. El resultado prohibido por el
artículo 656, es la confusión de intereses per se. No se requiere la constatación
de un daño efectivo.
5. Aspectos fiscales del fideicomiso de garantía:
El artículo 662 del Código de Comercio, reformado mediante Ley

numero 9069 de 10 de setiembre de 2012, restringió subjetivamente la exención
fiscal en cuanto a impuestos de traspaso, derechos de registro e impuestos
derivados del traspaso en propiedad fiduciaria de bienes inmuebles. Antes de
la reforma, dicha exención era de aplicación general. La reforma limitó la
exención a la reunión de dos condiciones subjetivas acumulativas: a) Que el
fiduciario esté debidamente inscrito ante la SUGEF; y b) Que el acreedor-
fidecomisario sea un banco o entidad financiera inscrita ante la SUGEF.
Apreciación crítica: No es fácil hallar una explicación razonable para tal

desviación del principio de igualdad.
569
Por otra parte, el inciso 27 del artículo 273 del Código Fiscal649, exonera
los fideicomisos del pago del timbre fiscal.
6. El fideicomiso de garantía y el principio de proscripción del pacto

comisorio:
El pacto comisorio –stricto sensu650--es la cláusula que faculta a una parte

de un contrato para resolver unilateralmente el convenio y, en general para
hacerse justicia por su propia mano. Tradicionalmente el Derecho
Civil ha sido receloso de tales cláusulas, por el riesgo de abuso y su carácter
potestativo. En materia de garantías, el pacto comisorio propende a legitimar
la apropiación directa de las garantías, sin pasar por el proceso de liquidación651.
Y es que, por lo general, las garantías tienen un valor económico superior al
debito garantizado. Usualmente los acreedores exigen, de sus deudores,
garantías con un valor venal superior al monto del financiamiento. Desde
tiempos inmemoriales, los acreedores se han visto tentados ante el color y
dulzura de la manzana de la apetitosa garantía. Y buscan cómo adueñarse de la
fruta completa, y no sólo del fragmento suficiente para satisfacer su crédito. En
649
Reformado mediante Ley 8229 de 19 de marzo de 2002.
650
En sentido amplio, pacto comisorio es la potestad de terminación unilateral del contrato.
651
En una muy documentada y reflexiva tesis sobre el pacto comisorio en los contratos de garantía real, Adrián
BEJARANO RODRÍGUEZ y Pedro GONZÁLEZ ROESCH analizan los orígenes históricos del pacto
comisorio, que se remontan a las figuras romanas de la lex commissoria y el pactum vendendi, y su posterior
proscripción a partir de un decreto de Constantino en el año 326; prohibición que subsistió a lo largo de la Edad
Media y subsiste en muchos ordenamientos de tradición romanista –incluido el nuestro--. La ratio legis de la
prohibición es la prevención del abuso, el enriquecimiento sin causa y la usura. Sostienen los autores que la
prohibición no se extiende a la ejecución extrajudicial de las garantías. En efecto, la liquidación extrajudicial
de garantías ha sido autorizada por el legislador en materia de prendas y fideicomisos, y avalada por la Sala
Constitucional (ver supra). Los autores propugnan por la generalización de la ejecución extrajudicial de
garantías, salvaguardando remedios para evitar el abuso. Concluyen: “…no somos partidarios de la corriente
de pensamiento que defiende a capa y espada la prohibición del pacto comisorio fundamentándose en el criterio
de desigualdad entre acreedor y deudor (desigualdad que siempre existirá en mayor o menor medida entre las
partes del cualquier contrato), corriente que afirma que un proceso de ejecución extrajudicial genera “per se”
injusticia para el deudor, y un enriquecimiento ilícito o abuso por parte del acreedor. Creemos que dicha
injusticia para el deudor, así como un eventual enriquecimiento ilícito o abuso por parte del acreedor, se puede
dar igualmente a través de la vía judicial y con estricto apego a la legislación actual.” (…) “la importancia de
contar con un sistema de ejecución extrajudicial de garantías va más allá de las regulaciones específicas de la
prenta e hipoteca, ya que un adecuado sistema de ejecución extrajudicial tiene importantes implicaciones desde
el punto de vista del derecho económico (inversión extranjera, mayor acceso al crédito, disminución del costo
del crédito, seguridad jurídica, agilización y desconcentración del sistema judicial, entre otras).” (pp. 374-
375). BEJARANO RODRÍGUEZ, Adrián y GONZÁLEZ ROESCH, Pedro: Análisis del Pacto Comisorio
en los Contratos de Garantía Real y otros Contratos. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, 2011. Análisis del Pacto Comisorio en los Contratos de Garantía Real y otros Contratos. Ver, en el
mismo sentido: KOZOLCHYK, Boris: La Contratación Comercial en el Derecho Comparado. Dikinson,
Madrid, 2006.
570
materia de garantías hipotecaria y prendaria la ley proscribe el pacto comisorio.

“Es nula la convención que estipule para el acreedor, en caso de no cumplimiento

de parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados.”
El artículo 536 del Código de Comercio reproduce la misma regla en

materia de garantías prendarias:
“Es nula toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o
para disponer de ella en caso de no pago. En el momento de celebrar el contrato
puede autorizarse al acreedor para sacar a remate los efectos dados en garantía
por medio de un corredor jurado y sin necesidad de procedimientos judiciales.
(…)”
Se ha intentado evadir la prohibición, utilizando un modelo contractual

alternativo. A tal fin, algunos acreedores han echado mano a la figura de la
venta con pacto de retroventa, para disfrazar un préstamo con garantía real. En
tales casos, ante el incumplimiento, se apropian directamente la garantía,
completa, engulléndola de un solo bocado. Los jueces han intervenido
semejantes contratos y los han invalidado (por ejemplo en el caso Ortega
Angulo vs. Almacén Felipe Chen652).
El fideicomiso de garantía es un campo fértil para el pacto comisorio,

especialmente cuando se establece que el fiduciario, en caso de incumplimiento,
ha de dar en pago al acreedor fideicomisario la garantía fideicometida. El
legislador no lo prohíbe expresamente. Simplemente enuncia, tímidamente,
que, en caso de incumplimiento, el fiduciario puede proceder a la venta o
remate. Preceptúa el segundo párrafo del artículo 648 del Código de Comercio:
“Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una

obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario
puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento,
todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.”
La pregunta es si la estipulación que faculte al fiduciario para traspasar

directamente el patrimonio fideicometido, en pago o como sanción del
incumplimiento, transgrede una prohibición. Es decir, si se trata de una
652
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 42 de las 15.00 horas del 14 de mayo de 1997. En el
mismo sentido: Céspedes vs. Chinchilla, número 776 –F-2003 de 14:30 del 20 de noviembre de 2003; Peck vs.
González, número 935-F-2004 de las 9:15 del 4 de noviembre de 2004.
571
violación oblicua de las normas prohibitivas del pacto comisorio. Algunos

deudores, han acudido, infructuosamente, a la Sala Constitucional en busca de
tutela653.
En el Voto 9392-01, la Sala Constitucional confirmó la

constitucionalidad del artículo 648 del Código de Comercio, sin perjuicio de la
facultad de los tribunales de instancia de sancionar el abuso del derecho.
Dispuso el Alto Tribunal Constitucional:
“IV.- Sobre la conformidad con el Derecho de la Constitución de la norma

impugnada. Ahora bien, al analizarse lo dispuesto por el artículo 648 párrafos 2°
y 3° del Código de Comercio, la Sala estima que su contenido no viola el Derecho
de la Constitución. En este sentido, no lleva razón el accionante cuando afirma
que esta figura se asimila, por sí misma, al pacto comisorio, por cuanto la
ejecución de los bienes fideicomitidos en garantía se realiza en estricto apego a
las instrucciones estipuladas por las partes al momento de celebrarse el contrato.
Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que
determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho, o un
pacto leonino, y por tanto, ilegítimo. Sin embargo, eso debe determinarse en la
sede que se estime pertinente, en conformidad con el Derecho de la Constitución,
de manera que se establezca allí que la utilización de esta figura negocial no debe
servir para burlar los principios que regulan el procedimiento para la ejecución
normal de los bienes, ni para que el acreedor -en este caso el fideicomisario-
pueda apropiarse de los bienes dados en garantía sin un procedimiento previo. En
caso contrario, el deudor podrá reclamar su derechos mediante el ejercicio de las
acciones y reclamos que el ordenamiento establece al efecto. Asimismo, la Sala
considera que la norma impugnada no vulnera el derecho reconocido en el
artículo 33 de la Constitución Política, en el tanto, al momento de celebrarse el
contrato y, por ende, al momento de estipularse la forma que se realizará la
ejecución de los bienes fideicomitidos en garantía, en el caso de que el
fideicomitente no satisfaga sus obligaciones, las partes se encuentran en igualdad
de condiciones, lo cual constituye un postulado elemental de las relaciones de
derecho privado. Cabe agregar que el contrato de fideicomiso en garantía no es
la única manera de garantizar el cumplimiento efectivo de una obligación. Por tal
razón, las partes pueden pactar -en ejercicio de la autonomía de la voluntad-
cualquier tipo de garantía, en la medida en que no vulnere el orden público, la
moral o los derechos de terceros. Por otra parte, la norma impugnada no lesiona
el derecho al debido proceso, en el tanto, todo lo que se disponga en el contrato
puede ser revisado en la sede correspondiente. Así las cosas, al considerarse en
esta sentencia que lo dispuesto en el artículo 648 párrafo 2° del Código de
653
Ver: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Votos 9392-2001 y 10029-2000.
572
Comercio no viola el Derecho de la Constitución, debe rechazarse por el fondo

la acción.”
La Sala Primera de la Corte, por su parte, no observó pacto comisorio

alguno en un caso en que el fideicomiso contemplaba un procedimiento de
remate de la garantía muy similar al judicial654.
Razonó la Sala Primera:
“De hecho el procedimiento convenido, salvo por la facultad del acreedor de

solicitar la subasta con el último avalúo que discrecionalmente él ordene, no se
diferencia mucho del proceso ejecutivo con renuncia de trámites propio de la
ejecución hipotecaria. Si ese avalúo fue o no acertado es tema aparte, ajeno
además a los puntos sometidos a examen de los árbitros. Se excluye, pues, que
con la aplicación de la expresada norma se hayan irrespetado los derechos de
defensa y contradicción propios del debido proceso.
XII. Las cláusulas supra indicadas, contra lo que arguye el recurrente, no

propugnan un pacto comisorio expreso contrario a derecho. El artículo 648
párrafo in fine del Código de Comercio, según la reforma que se introdujo a
través de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997 (Ley Reguladora del Mercado
de Valores), autoriza el fideicomiso de garantía y con él negociaciones como
las que aquí se convinieron, ninguna de las cuales contraría el contenido o el
espíritu que alentó la promulgación de esa norma. Incluso el tema de la
inconstitucionalidad de ella está fuera de cuestión frente a lo que resolvió la Sala
Constitucional en su voto 09392 de 19 setiembre del 2001, voto en el que,
además, excluyó la Sala que el artículo 648, párrafos 2 y 3, de aquél Código
implicare la autorización de un pacto comisorio expreso violatorio del artículo
45 de la Constitución Política, señalando expresamente que eso sólo podía ocurrir
si la normativa contractual constituyere un abuso del derecho o un pacto leonino,
que no es precisamente lo que aquí sucede, según se vio. En suma, sobre este
aparte no encuentra la Sala que el laudo contenga ningún vicio justificante de su
nulidad.”
Cabe acotar, finalmente, que la Ley de Garantías Mobiliarias, aplicable

a partir de mayo de 2015 a los fideicomisos de garantía de bienes muebles,
valida los pactos de apropiación, sujetos al límite de la proscripción del abuso
del derecho.
654
Ver: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 5-F-2003 de las 15:10 horas del 15 de enero
de 2003.
573
7. La liquidación de la garantía fideicometida:
Los fideicomisos de garantía se ejecutan extrajudicialmente.
A raíz de la escasez normativa en materia de reglas de ejecución del

fideicomiso de garantía, en la práctica se procura mimetizar el procedimiento
judicial del remate. Los operadores usualmente tienen claro que en la ejecución
de las garantías se ha de respetar el debido proceso y la buena fe. Las lagunas
en el programa contractual usualmente se integran mediante la aplicación
analógica de la Ley 8624 de Cobro Judicial. Sin embargo, hay aspectos sin
solución, que suplican definición legislativa.
La Ley de Garantías Mobiliarias, aplicable a los fideicomisos de cosas

muebles a partir del 20 de mayo de 2015, estatuye mecanismos supletorios de
liquidación extrajudicial y judicial de las garantías mobiliarias.
Uno de los tópicos más sensibles es el de la determinación del

incumplimiento de la obligación principal. El Código de Comercio se limita a
enunciar, en su artículo 648, que el fiduciario “…puede proceder a la venta o
remate de los bienes en caso de incumplimiento…”. Puede ser que la
determinación del incumplimiento sea una labor relativamente sencilla, si se
trata de un contrato unilateral con prestaciones pecuniarias sujetas a un
calendario de pagos y a un sistema unívoco de verificación. Sin embargo, los
fideicomisos de garantía pueden ser contratos accesorios a relaciones jurídicas
complejas, v.gr., con prestaciones correlativas de hacer, de ejecución sucesiva,
de medios, etc. En presencia de un contrato sinalagmático, donde el deudor de
la prestación garantizada con el fideicomiso pretende justificar su
incumplimiento en la exceptio inadimpleti contractus por previo
incumplimiento de la contraparte, el fiduciario se ve enfrentado a un complejo
dilema. El fiduciario no es ni juez ni árbitro, razón por la cual no es competente
para juzgar si ha habido o no previo incumplimientos en la relación jurídica
principal. La única solución, en estos casos, es que se establezca en el contrato
un procedimiento mecánico, en virtud del cual el fiduciario deba tener por
incumplida la obligación con la sola declaración del acreedor, a los fines de
proceder a ejecutar la garantía. A tal fin, usualmente se indica que el fiduciario
ha de ejecutar la garantía a primer requerimiento. En otras palabras: Que
basta con que el acreedor declare, unilateralmente, el acaecimiento de un evento
de incumplimiento y solicite la ejecución, para que el fiduciario deba considerar
574
verificado el presupuesto necesario para liquidar la garantía. El problema es que

este tipo de cláusulas son candidatas finalistas a una declaratoria de invalidez,
por ser potestativas o abusivas. A priori, sería ilegítimo conferir a una de las
partes la condición de juez y parte, a fin de dictaminar unilateralmente si su
contraparte ha incumplido la obligación. Se está, aquí, ante la otra acepción
del concepto de pacto comisorio, que es un acuerdo que faculta a una de las
partes para hacerse justicia por la propia mano.
En el ámbito judicial, las discusiones sobre la ejecutividad de la

obligación se resuelven por el proceso monitorio. Culminan, tales discusiones,
con una decisión judicial. Pero el fiduciario no es juez. He aquí una diferencia
esencial entre el fideicomiso de garantía, como mecanismo extrajudicial de
ejecución de garantías, y el mecanismo judicial. Por más que se calque el
procedimiento de remate extrajudicial sobre el modelo judicial, que el edicto
plagie el lenguaje judicial y que el notario público dirija el acto de remate con
la misma parsimonia y gravedad que un juez, hay una decisión previa, anterior
a cualquier remate, que es el análisis intelectual sobre la procedencia de la
ejecución de la garantía. En esta decisión, se debe caminar por un agudo filo
entre dos precipicios: Por un lado, el fiduciario no es juez ni árbitro; por otro,
el fideicomisario-acreedor no puede ser juez y parte.
Otra cuestión compleja es la de la determinación del saldo debido y la

liquidación de intereses. El fiduciario saca a remate, a menudo, por la base del
saldo adeudado. Pero ¿quién determina dicho saldo? Y si el deudor alega
prescripción, sea del principal o de los intereses, ¿puede el fiduciario
pronunciarse sobre la prescripción? La prescripción puede ser evidente, pero el
fiduciario carece de competencia para declararla. Tales encrucijadas por lo
general se evitan mediante un clausulado contractual que convierte al fiduciario
en un autómata, una suerte de verdugo sin pensamiento independiente, cuya
misión es ejecutar ciegamente las instrucciones recibidas del acreedor
fideicomisario acreedor. Sin embargo, tales cláusulas podrían ser calificadas de
abusivas y el esquema total, como injusto. Ante este panorama, parece que la
única solución es que el fideicomisario se auto contenga, y que el fiduciario
canalice sus dudas por vía de consulta judicial (conforme al artículo 653 del
Código de Comercio).
Por otra parte, cabe preguntar si se han de aplicar, al remate privado, las
reglas de la compraventa o, por analogía, las reglas del remate judicial. Estas
575
cuestiones no tienen solución en el Derecho positivo. He aquí algunos puntos

a tomar en cuenta en una futura reforma legislativa:
• El principio consensual: ¿Cuándo, exactamente, se tiene por configurado el

traslado de dominio? ¿En la puja? ¿Al realizarse el pago del saldo de la oferta?
(caso en el cual se trataría de un contrato real)
• Las garantías de evicción y vicios ocultos: ¿Puede el rematario reclamarle
tales garantías al fiduciario rematante?
• La garantía estimatoria (las acciones quanti minoris)
• El principio nemo plus iuris y, en su caso, las reglas de adquisición a non
domino (v.gr., en materia de derechos sujetos a publicidad registral).
Entre las muchas dudas que puede generar la ejecución de un fideicomiso

de garantía, se encuentra la cuestión de la divisibilidad o indivisibilidad del
patrimonio fideicometido, tratándose de una pluralidad de bienes o derechos.
Ante el incumplimiento, ¿se venden todos los bienes a un precio global, o se
subastan uno por uno? Conviene que este aspecto quede predefinido en el
contrato. Pero, a falta de norma convencional, ¿cómo debe proceder el
fiduciario? El asunto puede ser complejo. Por ejemplo: Supóngase que ha
habido un incumplimiento parcial, y que, para satisfacer el crédito, baste con
vender una de las varias fincas fideicometidas. Sin embargo, puede ser que la
venta de una de las fincas implique el decrecimiento del valor de las otras fincas
fideicometidas, por formar, todas ellas, parte de una unidad ideal en el contexto
de un proyecto de desarrollo. También podría presentarse la hipótesis inversa:
Que el fiduciario decida vender el conjunto de fincas como una universalidad,
ateniéndose a la indivisión ideal del proyecto. Puede ocurrir que, en tal caso, el
número de postores potenciales con la capacidad económica suficiente para
adquirir de contado el conjunto de las propiedades, se reduzca
significativamente y, con ello, la demanda. Ello puede incidir en que, a fin de
cuentas, se termine adjudicando el conjunto de las fincas por un precio muy
inferior a la sumatoria de su valor venal por finca independiente. Es imposible
dar soluciones apriorísticas. Debe, en el caso concreto, ponderarse el caso
concreto, y buscarse la solución más eficiente y balanceada. En caso de duda,
prevalecería el favor debitoris.
8. ¿Se ha de suspender en la ejecución del fideciomiso de garantía,

en caso de administración por intervención judicial o convenio
preventivo?
576
Los procedimientos de administración por intervención judicial y de

convenio preventivo de acreedores, regulados en el Código Procesal Civil655,
ofrecen, a las empresas en crisis, soluciones alternativas a la quiebra. Dichos
procedimientos comparten un fin curativo. Se busca evitar la liquidación del
patrimonio del deudor, reestructurar su actividad económica, refinanciar los
pasivos, rescatar a la empresa.
Se plantea la duda de si, en tales casos, se ha de suspender la ejecución

de fideicomisos de garantía. El artículo 723 del Código Procesal Civil,
aplicable a ambos institutos656, preceptúa:
Artículo 723.- Efectos formales de la resolución inicial

La resolución que declare válidamente presentada y admitida la solicitud del
promoviente, provocará la paralización de las pretensiones ejecutivas
individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo.
Se exceptúan:
1. Aquellas en que hubiere remate ya debidamente notificado al solicitante.
2. Aquellas en que los bienes que se pretende vender o rematar no
pertenezcan a la intervenida.
3. Las alimentarias.
4. Las laborales.
5. Aquellas en las que el bien le pertenezca al deudor, pero no sea indispensable
para el funcionamiento normal de la empresa.
Dictada la resolución inicial, no podrá promoverse ningún otro procedimiento
concursal, mientras no exista resolución firme que la rechace de plano. Las
peticiones de quiebra o de concurso civil se suspenderán de pleno derecho si, en
el momento de presentarlas, no se hubiere pronunciado la declaratoria respectiva.
Mientras los acreedores no tengan la posibilidad de ejercitar su derecho, no
correrá, en su perjuicio, plazo alguno de prescripción ni de caducidad.
Si nos atenemos a la interpretación literal de dicha norma, parece claro

que la excepción número 2 permitiría la ejecución de fideicomisos de garantía;
ya que, como sabemos, los bienes fideicometidos salen formalmente del
patrimonio del fideicomitente para integrarse a la esfera jurídica del fiduciario
–la cual se subdivide internamente en varios subpatrimonios--. Una
interpretación teleológica, sin embargo, podría conducir a resultados
diversos657. Si el fin de la norma es evitar la liquidación de activos productivos
estratégicos necesarios para el “funcionamiento normal de la empresa”, parece
655
Artículos 709 y ss y 743 y ss.
656
El art. 747 extiende la aplicación del 723 a los convenios preventivos de acreedores.
657
Debe repararse en que el artículo 10 del Código Civil no estatuye ningún orden jerárquico entre los diversos
métodos legítimos de interpretación de las leyes.
577
claro que dicho fin se vería fácilmente burlado mediante la concertación de

fideicomisos de garantía de tales activos. La excepción número 2, interpretada
de manera coherente con la ratio legis, quedaría reducida a los bienes de los
fiadores o de terceros garantes, cuya liquidación no es óbice para la
continuación de la actividad económica del deudor. Cabe recordar que en los
fideicomisos de garantía, la transmisión de la propiedad al fiduciario, lo es con
función de garantía. Normalmente el fideicomitente-deudor se reserva el
derecho de explotar productivamente los bienes en cuestión, lo cual lo
consiente el acreedor. Por consiguiente: Si, por un lado, el valor preponderante
de la figuras concursales curativas es la prosecución de la actividad económica
del deudor durante la administración por intervención judicial o el convenio
preventivo; y, si, por otro, el acreedor fideicomisario consintió que el deudor
conservara el derecho a explotar los bienes; entonces, lo razonable sería que se
decrete la suspensión de la ejecución de activos productivos estratégicos
fideicometidos en garantía. Efecto que podría alcanzarse, si no por el artículo
723, por medio de una medida cautelar ex professo658.
§3. EL FIDEICOMISO DE LIQUIDACIÓN
1. El fideicomiso como alternativa al proceso concursal:
Entre los diversos usos del fideicomiso, se incluye el de la estructuración

de convenios colectivos alternativos al proceso concursal. El esquema básico
es el siguiente: El deudor fideicomete un conjunto heterogéneo de “activos”,
como bienes inmuebles, posiciones contractuales (ej., sus derechos como
distribuidor en exclusiva de una casa extranjera), créditos, cuentas por cobrar,
establecimientos comerciales o industriales y cualquier otro bien o derecho con
valor económico potencial. La masa de activos se somete a una administración
profesional, fuera del control del deudor. Los beneficiarios son los acreedores.
A veces el fideicomiso es una especie de intervención curativa, con miras

al salvamento de la empresa deudora. En otros casos, se trata de un convenio de
liquidación ordenada de un patrimonio.
658
Cfr los arts 242 y 746 del Código Procesal Civil, en relación con los artículos 20, 21 y 22 y del Código
Civil.
578
2. La influencia del principio par condicio creditorum y de los

privilegios legales
El fideicomiso concursal se suscribe en un contexto de crisis del deudor,

sea por insuficiencia, o bien por iliquidez, como mecanismo alternativo a los
procedimientos judiciales de quiebra, convenio preventivo de acreedores o
administración por intervención judicial). En tal contexto, desde el ángulo
visual de los acreedores, surge un impulso hacia la protección de su propio
interés, en demérito de otros acreedores quirografarios, o incluso privilegiados
(v.gr., trabajadores, arrendadores). La concertación de acuerdos que favorezcan
la posición acreedora de unos en demérito de otros, durante el período de
sospecha (a partir del momento en que el deudor ha cesado de pagar sus
obligaciones), es contraria al principio de igualdad entre acreedores comunes.
Por consiguiente, los fideicomisos convenidos como alternativa a la

quiebra, deben instaurar mecanismos de respeto al par condicio creditorum
(derecho a participar a prorrata en los pagos a acreedores comunes, ex art. 885
del Código de Comercio) y el pago de créditos privilegiados en el orden de
preferencia establecido en la ley (ex art. 901 ibídem).
3. Títulos de participación fideicomisaria, dación en pago y

novación:
Es usual que el fideicomiso concursal se organice mediante la asignación

de “títulos de participación fideicomisaria” a los acreedores. Este tipo de títulos
representan la participación proporcional del fideicomisario. La naturaleza de
los derechos conferidos por el título puede variar, dependiendo de la causa
jurídica del traspaso de la propiedad fiduciaria. Al respecto, cabe hace las
siguientes reflexiones.
a) Consentimiento de los acreedores:
Nada impide que se constituya, mediante un acuerdo entre el deudor y el

fiduciario, un fideicomiso dirigido a garantizar el pago a un acreedor. Sin
embargo, si tal fideicomiso implica, como es probable, que el patrimonio que
se reserva el deudor, es decir, el patrimonio no fideicometido, sea insuficiente
para el pagar sus obligaciones, el fideicomiso queda expuesto a las acciones de
fraude de acreedores. Además, nada impide que los acreedores pidan la quiebra
579
o el concurso de acreedores de su deudor, que es lo que se pretende evitar con

el fideicomiso concursal. Para que el fideicomiso cumpla su propósito, es
preciso que los acreedores del deudor consientan en la figura, que puede
implicar modificaciones a su derecho.
b) Dación en pago:
Una forma de organizar el fideicomiso concursal es que los acreedores

acepten recibir los bienes en dación de pago. El traspaso en propiedad fiduciaria
(técnicamente, un pago a un tercero con consentimiento del acreedor), viene a
ser un modo de ejecutar el pago. El fiduciario hace las veces de un accipiens
autorizado por los acreedores. El acreedor fideicomisario consiente en que su
crédito original sea satisfecho mediante una prestación distinta. El traslado en
fideicomiso es, en este esquema, un modo de pagar la obligación original,
mediante una prestación distinta. Los acreedores aceptan que el deudor, en
lugar de pagar las obligaciones del modo originalmente pactado, les pague
mediante el traslado en fideicomiso de un conjunto de bienes. Ese traslado es
definitivo. Los acreedores se dan por pagados de su crédito original con el
traspaso fiduciario. Desde el momento mismo del traspaso en propiedad
fiduciaria, el deudor fideicomitente se desprende definitivamente de toda
expectativa de recuperar los bienes. Bajo este esquema, si los bienes son objeto
de evicción, el pago se considera insubsistente y los acreedores pueden
reclamarle al deudor el pago de la deuda original; y, en su caso, gestionar el
concurso de acreedores o la quiebra.
c) Novación de deuda:
Otro modo de estructurar el fideicomiso concursal es que los acreedores

acepten que su crédito original, a cargo del deudor, sea sustituido o permutado
por un nuevo derecho de crédito. En tal caso, el fideicomiso extingue por
novación la obligación original del deudor (ex art. 814 del Código Civil). El
crédito original es sustituido por un nuevo crédito garantizado por los bienes
fideicometidos. Si el deudor paga los créditos, tendría derecho a recuperar los
bienes fideicometidos. Bajo este esquema, si los bienes son objeto de evicción,
los acreedores tienen derecho a exigir el pago de la nueva obligación, pues la
deuda original quedó extinguida por la novación.
580
§4. LAS BOLSAS DE COMERCIO
1. Las bolsas de comercio de productos: Régimen jurídico
El Código de Comercio, en el Título 4 del Libro 1, contiene una

regulación general sobre las “bolsas de comercio”. Si bien no aparecen
definiciones de qué debe entenderse por bolsa de comercio, en el articulado se
distinguen las bolsas de valores, las cuales se regulan por ley especial, de otras
bolsas de comercio, en las que se pueden realizar compraventas de metales,
mercancías, productos agrícolas, objetos de arte, así como “todas las demás
operaciones propias de esta clase de actividades que sean lícitas y no estén
expresamente prohibidas, o no estén reservadas para las bolsas de valores”659.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732 de diciembre

de 1997, en su transitorio IX, dispuso: “Las bolsas de productos estarán sujetas
a la regulación y supervisión de la Superintentencia (General de Valores), con
base en las normas y principios conferidos en esta ley que les sean
racionalmente aplicables mientras no se dicte una legislación especial que las
regule. Para tales efectos, la Superintentencia dictará una reglamentación
especial”. En el año 2006, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema
Financiero, emitió el Reglamento para las Bolsas de Comercio. Mediante
sentencia número 2011-05966, de las 14:30 horas del 11 de mayo de 2011, la
Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad, tanto del Transitorio IX de
la LRMV, como el Reglamento para las Bolsas de Comercio del año 2006. La
Sala Constitucional consideró que el Transitorio, al carecer los “parámetros
mínimos para habilitar la regulación”, había vulnerado el “principio de reserva
de ley en relación con el artículo 46 de la Constitución, al tratarse de una
delegación reglamentaria inconstitucional”. El Reglamento, por su parte, fue la
materialización de dicha vulneración al principio de reserva de ley en materia
de restricción a las libertades fundamentales, como manifestación del principio
de separación de poderes. La sentencia de la Sala Constitucional dejó
incólumes las reglas del Código de Comercio sobre bolsas de comercio, las
cuales, pese a su parquedad, establecen algunas bases fragmentarias.
659
Art. 402, reformado por Ley 7201 de 10 de octubre de 1990.
581
Es de interés acotar dónde se originó la discusión sobre la

constitucionalidad del Reglamento para las Bolsas de Comercio y el Transitorio
IX de la LRMV. La Superintendencia de Valores, ejerciendo las potestadades
de supervisión que le confería el Reglamento, cuestionó, en sede administrativa,
un tipo de operaciones realizadas en el seno de BOLCOMER BOLSA DE
COMERCIO, S. A. (antes denominada Bolsa de Productos Agropecuarios, S.
A.), denominadas “Retractos Contractuales Inmobiliarios”.
2. La bolsa de comercio inmobiliario: un mercado asentado sobre

la figura del fideicomiso
La experiencia costarricense, en materia de bolsas de comercio

inmobiliario, ha girado en torno a la figura del fideicomiso. La organización de
un mercado implica la concreción de una amalgama de contratos muy variados,
que rigen los vínculos entre los múltiples participantes, en sus particulares
relaciones: Entre el cliente y el puesto de bolsa, median contratos de mandato.
Entre el puesto de bolsa y su agente, contratos laborales adosados de algún tipo
de mandato mercantil que faculte al agente para representar al puesto en
operaciones de bolsa. En la plaza central –el corro--, se llevan a cabo las
operaciones o contratos de bolsa, en un contexto de transparencia y subasta.
Los efectos patrimoniales de los contratos de bolsa producen efectos en el
fideicomiso, que cumple diversas funciones: inmoviliza los activos
subyacentes, los cuales quedan en custodia; genera los bienes objeto de las
operaciones; funge como fuente de publicidad, registro del estado de los
derechos y operaciones y cámara de compensación.
3. Descripción de la estructura de una bolsa de comercio

inmobiliario:
Una bolsa de comercio es un mercado organizado de bienes, donde los

contratos bursátiles son concertados en un ámbito de transparencia y con
posibilidad de puja, a través de agentes de puestos de bolsa que actúan como
mandatarios de sus clientes.
a) Sujeción del inmueble al mercado bursátil, creación de un

fideicomiso
582
A fin de integrar un bien inmueble, o un conjunto de ellos (por ejemplo,

los lotes de un proyecto de desarrollo, las fincas filiales de un condominio), al
mercado bursátil, el primer paso es la formación de un fideicomiso. El bien, o
el conjunto de bienes se transfieren, en propiedad fiduciaria, a una empresa
fiduciaria, que normalmente es la sociedad administradora de la bolsa de
comercio. Cada proyecto da pie a un fideicomiso independiente, de tal suerte
que la totalidad de los bienes sujetos al mercado se encuentran integrados a un
conjunto de fideicomisos independientes, que conforman una pluralidad de
patrimonios autónomos, cada cual identificado con una sigla o un número. Esa
división en celdas independientes permite aislar y concentrar los riesgos
asociados a las operaciones de cada proyecto independiente.
De previo a formar el fideicomiso, se exige la realización de un estudio

de due diligence de cada inmueble, a fin de descartar la presencia de vicios en
el título (por ejemplo, falsedad en los antecedentes de dominio, repetición o
traslape de títulos), que puedan afectar los intereses de los futuros intervinientes
en las operaciones bursátiles correspondientes a cada inmueble.
La transferencia fiduciaria de la propiedad sobre el inmueble tiene una

función cardinal: La inmovilización jurídica de la finca. Una vez fideicometida,
el fideicomitente se encuentra impedido de realizar nuevos actos de disposición.
A partir de la integración, el inmueble aparecerá inscrito en el Registro Público
a nombre de la Fiduciaria.
b) Objeto de las transacciones: Derechos fiduciarios (bienes

muebles derivados)
Al fideicometer el inmueble, el constituyente transmite la propiedad del

inmueble a la Fiduciaria. En contrapartida, recibe un bien mueble incorporal,
que es la titularidad sobre un derecho fiduciario (o un conjunto de ellos), cuyo
contenido es un crédito vis-à-vis a la sociedad fiduciaria, en virtud del cual ésta
se obliga a realizar determinadas prestaciones relativas al inmueble subyacente
fideicometido. Se crea un nuevo bien, inmaterial, de naturaleza mobiliaria e
incorpórea, que será el objeto de las transacciones bursátiles (esto es, el
fragmento de la realidad sobre el cual el negocio jurídico desplegará sus
efectos). Es de observar que los derechos fiduciarios se emiten por un porcentaje
máximo del avalúo del inmueble subyacente. Se deja una franja o reserva de
valor, que pueda amortiguar las eventuales minusvalías del inmueble y los
costos de ejecución forzosa de las operaciones.
583
Los derechos fiduciarios califican como derivados, pues su valor

dependerá del valor del bien subyacente, que en este caso es el inmueble
fideicometido. La mercancía que va a circular en bolsa, es ese derecho
fiduciario, que es una cosa mueble incorpórea, no el derecho real de propiedad
inmueble –el cual permanece jurídicamente inmovilizado, inscrito en el
Registro Público a nombre de la Fiduciaria--.
Dado el carácter traslativo que, en nuestro medio, tiene la figura del

fideicomiso, sería técnicamente incorrecto afirmar que lo que circula en bolsa
sea el derecho de propiedad sobre el bien inmueble fideicometido (o, en caso
de fragmentación, un derecho de copropiedad). La parte vendedora en las
operaciones de bolsa carece de legitimación para transferir la propiedad que le
es ajena, por estar incorporada a un patrimonio autónomo en cabeza del
fiduciario. En realidad, lo que circula no es la propiedad sobre el inmueble, sino
el derecho fiduciario, que es un bien mueble incorpóreo, es decir, un crédito vis-
a-vis a la fiduciaria. El efecto de la operación es la transmisión de una posición
en un contrato, el de fideicomiso. Entretanto, la propiedad sobre los bienes
fideicometidos permanece intacta. La operación bursátil, en sus efectos, no
alcanza a tocar directamente el derecho de propiedad sobre el bien inmueble –
el cual no es el objeto de la transacción--.
En nuestra opinión, bajo el esquema descrito no podría afirmarse que el

derecho fiduciario, en caso de estar representado por un “título”, pueda calificar
como un “título representativo de mercancías”, en los términos del artículo 684
del Código de Comercio, el cual, según dicha disposición, “atribuye a su
poseedor legítimo el derecho exclusivo de disponer de las que en ellos se
mencionan”. El empleo de la figura del fideicomiso, que en nuestro medio
produce efecto traslativo de la propiedad íntegra (ex art. 633 del Cód. de
Comercio), impide la circulación de esa misma propiedad, a no ser que se
enajene del patrimonio fideicometido, en tracto sucesivo con el fiduciario. La
parte adquirente del derecho fiduciario no adquiere sino un derecho de crédito
–incorporado o no en un título-- de cara al fiduciario, quien es el dueño del bien.
Eventualmente, el titular del derecho fiduciario podría, en ejercicio de su
crédito, requerir al fiduciario transferir la propiedad a su favor o a un tercero,
pero ello implicaría la desincorporación del inmueble del régimen bursátil, y la
enajenación de la cosa por los conductos normales de la circulación de
inmuebles (que en nuestro país, en lo concerniente a las alienaciones
voluntarias inter vivos y onerosas, se produce mediante un negocio jurídico
584
consensual entre partes, sujeto a registro en cuanto a la generación de efectos

erga omnes). Mientras el bien permanezca dentro del fideicomiso bursátil, su
dominio pertenece íntegramente al fiduciario (como patrimonio autónomo).
Cabe recordar (ver supra) que en el Derecho costarricense –como en el francés
y el italiano--, la transmisión en propiedad fiduciaria implica, para el
fideicomitente, la alienación del (único) derecho de propiedad sobre la cosa
fideicometida. A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos –como el
español, el inglés y el alemán--, donde pueden coexistir dos tipos de propiedad
desmembrada, la del beneficiario y la del fiduciario, en el ordenamiento
costarricense el beneficiario no tiene un derecho real de propiedad sobre las
cosas fideicometidas. Es clara, entonces, la diferencia con otros títulos
representativos de mercaderías, como el certificado de depósito expedido por
los almacenes generales de depósito al tenor de la LAGD, donde el depositante
conserva el dominio sobre la mercadería depositada, razón por la cual puede
enajenar el dominio mediante la transferencia del certificado.
En el mercado organizado de derechos fiduciarios se instituye un nuevo

mecanismo de publicidad de derechos. El bien inmueble queda congelado,
inscrito en el Registro Público inmobiliario a cargo del fiduciario. Cualquier
persona, al consultar el registro, puede conocer que ha de referirse al fiduciario,
quien es el único legitimado para disponer del bien. El contrato de fideicomiso
determina quién puede instruir al fiduciario para disponer del bien inmueble. El
fiduciario instituye un registro de fideicomisarios. Si “X”, como
fideicomitente-fideicomisario original, le transfiere su derecho fiduciario a “Y”,
por medio de una operación de bolsa, ese negocio negocio jurídico va a generar
una inscripción, ya no en el Registro Público de la Propiedad, sino en el registro
de la Fiduciaria principal de la bolsa de comercio, el cual se actualiza
diariamente. Se crea, por consiguiente, un nuevo mecanismo de publicidad, de
los derechos fiduciarios, que es la fuente de información oficial del estado
jurídico de los derechos.
c) Venta con derecho de recompra: La discusión en torno a si

califican como operaciones de crédito
En la experiencia costarricense, la bolsa de comercio inmobiliario no

suele admitir que en su seno se realizan operaciones de crédito sobre valores
mobiliarios. Oficialmente, se sostiene que es un mercado organizado de
derechos inmobiliarios. Lo anterior se explica por razones de tipo regulatorio.
585
La Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) quiso somete a la bolsa

de comercio (BOLCOMER) a su fiscalización.
Las operaciones de intercambio de derechos fiduciarios responde a dos

órdenes de intereses: La parte vendedora, usualmente, persigue liquidez, es
decir, la transformación de sus derechos derivados de un bien inmueble, en
dinero líquido. La parte compradora, por su parte, busca rendimiento a una
inversión. El rendimiento puede lograrse a través de diversos medios:
• Es usual que el contrato de transferencia de los derechos

fiduciarios sea acompañado de un contrato adicional, en virtud del
cual el adquirente le confiere al vendedor un derecho de recompra
de los derechos fiduciarios, normalmente a un año plazo, por un
monto comprensivo de una utilidad (que por razones regulatorias
no se denomina “interés”). Por ejemplo, el comprador adquirió los
derechos en 100 y acepta revenderlos en 120. Si el vendedor ejerce
ese derecho de retracto, opción de recompra o recall, el
comprador-inversionista recupera el principal más un porcentaje
de rendimiento. En este caso, se está ante una típica operación
financiera, donde la garantía es la transferencia de los derechos
fiduciarios sujeta a una condición resolutoria. Una operación de
este tipo constituye un sucedáneo de un financiamiento con
hipoteca, con la ventaja de un costo transaccional menor (en
impuestos, honorarios de notario, etc.).
• Si el vendedor no ejerce la opción de recompra, el comprador, al

cabo del plazo pactado, adquiere definitivamente los derechos
fiduciarios, los cuales puede revender, o convertir en un derecho
real, liberando el bien del fideicomiso. En tal caso, la sociedad
fiduciaria le traspasa el derecho de propiedad sobre el inmueble.
El surplus o excedente de valor entre el precio de compra de los
derechos fiduciarios y el valor del inmueble, se agrega al
patrimonio del inversionista. En el fondo, se trata de un pacto
comisorio: el vendedor-acreedor se apropia directamente de la
garantía.
• El comprador en firme de un derecho fiduciario puede obtener un

rendimiento si el subyacente incrementa de valor. Se puede vender
el derivado.
586
d) La representanción en las operaciones bursátiles:
A diferencia de las bolsas de valores, donde los puestos de bolsa contratan

en nombre propio y por cuenta ajena –o propia, si de trata de la gestión de sus
propias inversiones--, en la bolsa de comercio inmobiliario (en la experiencia
costarricense) los puestos de bolsa contratan en su condición de representantes
de un mandante cuya identidad no se devela al momento de la negociación.
Posteriormente, en la fase de liquidación y registro de las operaciones, los
derechos adquiridos por el mandante se inscriben a su nombre, en el registro
que lleva la bolsa, como fiduciaria de los bienes inmuebles subyacentes.
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de los fideicomisos:
Caso #1: El Grupo Financiero CRECIMIENTO (GFC) decide organizar un proyecto de

inversión para el desarrollo y construcción de un edificio de 40 pisos. A tal fin, diseña un
prospecto de inversión, en el que se ofrecen, a ciertos clientes del puesto de bolsa GFC, títulos
de inversión, con la garantía subyacente de los inmuebles, licencias de planos constructivos
y otros activos del proyecto, todos los cuales se fideicometen en la Fiduciaria GFC. La
Fiduciaria GFC, autorizada por el acto constitutivo del fideicomiso, contrata a la
CONSTRUCTORA COSTA RICA, para que ésta construya el edificio, bajo la modalidad
llave en mano, por la suma global de 200 millones. De acuerdo con el plan de negocios, los
recursos para pagar a la CONSTRUCTORA provendrían de los montos recaudados de los
inversionistas y de los montos recaudados por preventas de las futuras unidades
habitacionales y comerciales. La Fiduciaria GFC contrata, con cargo al fideicomiso, personal
administrativo y de mercadeo, con miras a comercializar las futuras unidades. Como
producto de las inversiones y de las preventas, la Fiduciaria únicamente logra levantar un
monto de 50 millones, el cual es insuficiente para pagar a la CONSTRUCTORA. En un
momento dado, la Fiduciaria GFC entra en cesación de pago de las obligaciones contraídas
con cargo al patrimonio fideicometido, y suspende pagos a la empresa constructora y a sus
demás acreedores (comisionistas, corredores, empleados, etc). ¿Qué remedios legales le
ofrece el ordenamiento a la CONSTRUCTORA? ¿Quién tiene prioridad para cobrarse con
el producto de la venta forzosa de los bienes fideicometidos, tomando en cuenta a los
inversionistas, trabajadores y acreedores comunes? ¿Puede pedirse y decretarse el concurso
de acreedores o la quiebra de un fideicomiso? ¿Puede pedirse y decretarse el concurso de
acreedores o la quiebra de un fiduciario, limitada al patrimonio fideicometido? Suponiendo
que se acreditare la negligencia administrativa de la Fiduciaria GFC, ¿respondería esta
587
empresa con su patrimonio personal, por las obligaciones por ella asumidas con cargo al
patrimonio fideicometido?
Caso #2:
Segismundo REYES traspasa, en propiedad fiduciaria, a la FIDUCIARIA CICERÓN, una

serie de bienes muebles e inmuebles que ha venido acumulando a lo largo de su carrera de
deportista profesional. Se designa a sí mismo fideicomisario principal y a sus hijos y esposa
como fideicomisarios subsidiarios, en caso de que le sobrevenga la muerte durante la
vigencia del contrato. Con posterioridad al traspaso fiduciario, REYES resulta condenado a
pagar una cuantiosa indemnización originada en un accidente de tránsito acaecido, por culpa
suya, con posterioridad a la constitución del fideicomiso. Los bienes embargables que
permanecen en el patrimonio personal de REYES no alcanzan para satisfacer la
indemnización. ¿Pueden, los acreedores de REYES, impugnar el fideicomiso y, en su caso,
sobre cuál fundamento jurídico? ¿Variaría su respuesta de haberse realizado el traspaso
fiduciario en una fecha posterior al accidente? ¿Variaría su respuesta si REYES hubiere
instituido como beneficiarios mortis causa al pastor de su congregación?
Caso #3:
La COOPERATIVA PROSPERIDAD, una empresa dedicada a la manufacturación de

salsas, con más de 500 empleados, fideicomete en garantía el inmueble donde se encuentra
instalada su fábrica. El bien se traspasa en propiedad fiduciaria a favor de la FIDUCIARIA
BELÉN, para responder por las obligaciones de un contrato de préstamo con el BANCO DE
COSTA RICA. Abrumada por una crisis de liquidez, que le impide mantenerse al día en el
pago de sus obligaciones a los empleados, proveedores y acreedores financieros, la
COOPERATIVA PROSPERIDAD decide presentar una solicitud de administración por
intervención judicial. El BANCO DE COSTA RICA solicita a FIDUCIARIA BELÉN la
ejecución de la garantía, por medio de subasta extrajudicial. Habida cuenta de que el
inmueble es un bien esencial para la ejecución del plan de salvamento de la empresa, ¿podría,
el Juez a cargo de la tramitación del proceso concursal curativo, ordenar la suspensión de la
ejecución de la garantía fideicometida?
588
CAPÍTULO VII:
ARRENDAMIENTOS DE COSAS
SECCIÓN A:
GENERALIDADES
1. Definición:
En virtud del contrato de arrendamiento de cosas, el arrendador o locador

se obliga a habilitar y destinar temporalmente una cosa apta a los fines de su
goce, explotación o aprovechamiento por parte del arrendatario o locatario, a
cambio de las obligaciones correlativas, a cargo de éste, de pagar una
retribución denominada precio o renta y de restituir la cosa al finalizar el
contrato.
Desmenucemos los componentes de la definición a fin de apreciar los

principales atributos del arrendamiento.
“…se obliga a habilitar y destinar temporalmente”
El contrato de arrendamiento es consensual. La entrega de la cosa

arrendada es un efecto del contrato, el cumplimiento de la obligación
característica del arrendante. El arrendamiento no crea situaciones definitivas
en el patrimonio. Sin embargo, no hay limitaciones de orden público en materia
de plazos máximos del arrendamiento. Se encuentran, en la práctica,
arrendamientos de larguísimo plazo.
“…una cosa…”
589
Si bien las cosas corporales constituyen el objeto por excelencia del

contrato de arrendamiento, nada obsta que se den en arrendamiento cosas
incorporales o universalidades de cosas corpóreas e incorpóreas. Por ejemplo:
• derechos de concesión minera660;

• establecimientos comerciales o industriales;
• empresas;
• dinero; 661
• derechos de propiedad intelectual.662
“…a los fines de su aprovechamiento por parte del arrendatario o

locatario…”
Uno de los elementos naturales del contrato de arrendamiento es la

potestad del locatario de servirse de la cosa arrendada: Aprovecharla, usarla,
disfrutarla, adscribirla a una organización empresarial. Este derecho se perfila
como una situación jurídica de poder-deber. El arrendatario no sólo puede,
sino que además debe aprovechar la cosa. Si bien la ley indica que el
arrendamiento civil no se extingue por el no uso (art. 1155 in fine), este
imperativo deóntico deriva de la obligación de custodia aparejada al
arrendamiento. El locatario no puede permitir que su propia inercia pasiva
incida en la disminución del valor de la cosa: Una maquinaria arrendada que
no se utiliza, se puede atrofiar y desvalorizar. Un inmueble abandonado se
deteriora y queda expuesto al saqueo.
“…a cambio de las obligaciones correlativas…”
El contrato de arrendamiento es bilateral. Por consiguiente, es

susceptible de resolución por incumplimiento. A diferencia de lo que ocurre
en las formas de contratación asociativa, en el arrendamiento las partes se
encuentran en una posición de intercambio. Por ello es que, al igual que en la
compraventa, la ley proscribe ciertos contratos de arrendamiento concertados
por personas en situación de conflicto de interés.
660
Cfr. los arts. 15 y 18 del Código de Minería y art. 57 del Reglamento.
661
Según se verá, el Código Civil denota el contrato de préstamo de dinero como un arrendamiento de cosas
fungibles y consumibles.
662
El aprovechamiento temporal de derechos de propiedad intelectual ajenos se regula convencionalmente bajo
contratos de licencia.
590
Es, por otra parte, un contrato oneroso y conmutativo, en cuanto las

ventajas de cada parte tienen como contrapartida una obligación a su cargo, y
en cuanto es imperativa la fijación de un precio cierto y determinado; el cual,
como veremos, es, bajo diversas hipótesis, susceptible de reajustes correctivos
de equidad.
“…de pagar una retribución denominada precio o renta…”
El arrendamiento es, en cuanto a la prestación retributiva a cargo del

arrendatario, un contrato traslativo de dominio. En efecto, las atribuciones que
configuran el pago de precio o renta implican un desplazamiento patrimonial.
Al tenor del Código Civil, el pago puede ser en dinero o en frutos. Sin embargo,
cualquier tipo de prestación que implique una atribución de un valor económico,
satisface el requerimiento de la existencia un precio cierto y determinado.
“…y de restituir la cosa al finalizar el contrato.”
El crédito restitutorio del arrendante tiene base contractual (no es una

acción real). Recordemos que para dar en arrendamiento se requiere, como
derecho base, un derecho posesorio. Ahora bien, en caso de traspaso del derecho
posesorio, el crédito en cuestión lo recibe el causahabiente como un accesorio.
2. Naturaleza obligacional (en principio) del arrendamiento:
El contrato de arrendamiento se clasifica, en principio663, como un

contrato obligacional, en el sentido de que, en cuanto concierne a su prestación
característica —la puesta a disposición de una cosa para el aprovechamiento
temporal del arrendatario— se trata de un contrato productor de obligaciones y
créditos correlativos, no de derechos reales. El locatario puede aprovechar y
disfrutar la cosa arrendada, no en virtud de un derecho de carácter real, sino en
virtud de un derecho personal de goce, que es la contracara de la obligación
principal del arrendante, cuyo núcleo es una prestación de hacer. Durante la
vigencia del arrendamiento el derecho real de posesión lo ejerce el arrendador,
a través del arrendatario, quien funge —en clave de derechos reales— como
servidor de la posesión. Al cabo del arrendamiento el locador recupera un
signficativo interés reversible, que es el mismo bien arrendado menos el valor
del desgaste normal por el uso y el transcurso del tiempo. Por ejemplo, si lo
663
Según veremos infra, el contrato de arrendamiento puede, excepcionalmente, ser fuente de derechos reales.
591
arrendado es una casa de habitación, es de esperar que al cabo de varios años

de ocupación se haga necesario efectuar trabajos de mantenimiento y
reparación. Es de suponer que el arrendante, al calcular y negociar el precio de
la renta, haya destinado una porción a la creación de una reserva para sufragar
costos de obras de mantenimiento y de preservación del valor del bien
arrendado.
Afirmábamos que el contrato de arrendamiento es obligacional, en

principio. Conviene señalar, sin embargo, que bajo ciertas hipótesis se puede
observar al arrendamiento en función traslativa o creativa de derechos reales.
En primer lugar, como apuntábamos anteriormente, el contrato de

arrendamiento es traslativo de dominio de los bienes (el dinero, o las cosas de
género) que el arrendatario entrega al locador en cumplimiento de su obligación
de pago de la renta. El arrendante —como titular que es del derecho del dominio
o del usufructo— tiene derecho a adueñarse de los frutos civiles que genere el
bien arrendado664. Desde su perspectiva, el contrato bajo estudio se instituye en
fuente de adquisición del dominio sobre el dinero o los bienes genéricos
recibidos a título de renta. Este fenómeno traslativo constituye un rasgo
característico y necesario del arrendamiento —lo que denominamos elemento
natural—, a tal punto que su ausencia permite descartar la presencia de esta
especie contractual. A contrario, si un sujeto se obligare a prestar un servicio a
cambio del derecho de ocupar un local o de habitar un inmueble, tal negocio no
calificaría como un arrendamiento, a falta del elemento apuntado. Se estaría, en
este caso, ante otro esquema contractual, v.gr., una permuta atípica del tipo facio
ut facias.
En segundo término, ciertos contratos que las partes expresament

califican como arrendamientos constituyen, en realidad, vehículos traslativos de
la propiedad, con reserva de dominio en función de garantía. Esto ocurre, como
veremos infra, en materia de arrendamientos financieros y de arrendamientos
mobiliarios de largo plazo.
En tercer lugar, ciertos arrendamientos inmobiliarios de largo plazo

suelen “echar raíces”, llegando a configurarse vínculos jurídicos cuasi reales
664
Dispone el artículo 288 del Código Civil: “Son frutos naturales los que espontáneamente produce la tierra,
y los productos y las crías de los animales; frutos industriales son los que se obtienen por el trabajo o cultivo;
y el interés del dinero, el alquiler de las cosas y el precio del arrendamiento de las fincas, edificios o de
cualquiera otro inmueble, son frutos civiles”.
592
entre la persona del arrendatario y el bien arrendado, que obligan a repensar la

idea de la naturaleza estrictamente obligacional del arrendamiento.
Las últimas dos figuras apuntadas las desarrollaremos en los siguientes

parágrafos.
3. Sobre cómo ciertos arrendamientos constituyen vehículos

traslativos de dominio, en particular, los arrendamientos
financieros y arrendamientos mobiliarios de largo plazo:
Ciertos negocios que se suelen estructura bajo la forma jurídica de un

arrendamiento constituyen, en realidad, ventas financiadas con reserva de
dominio. En tales negocios, el pago escalonado de la renta incorpora el pago en
tractos del precio del bien.
Específicamente, cabe mencionar las siguientes figuras:
• el leasing o arrendamiento financiero; y

• los arrendamientos mobiliarios de largo plazo (de más de un año).
A la luz de la Ley de Garantías Mobiliarias, ambas modalidades de

contrato pueden ser calificadas como ventas financiadas con garantía
mobiliaria. En efecto, la LGM, en su artículo 5.1 califica al arrendador como
un “acreedor garantizado”:
“Acreedor garantizado: persona física o jurídica, patrimonio autónomo o

entidades de derecho público en cuyo favor se constituye una garantía mobiliaria,
con o sin desplazamiento, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un
tercero. El término acreedor garantizado incluye, entre otros pero no se limita, al
vendedor con reserva de dominio de bienes en venta o consignación, al
arrendador de bienes muebles en cualquier arrendamiento de más de un
año, al arrendador en cualquier leasing (arrendamiento financiero) sin
importar la duración de este, y al cesionario, adquirente o factor de cuentas por
cobrar.”
El concepto de garantía mobiliaria abarca cualquier esquema contractual

que implique la afectación de un bien mueble o de una universalidad de bienes
muebles al pago preferente de una deuda. La LGM presume —iure et de iure—
que en ambos casos apuntados el arrendamiento sirve como fachada exterior de
una operación económica de venta con financiamiento, en la que la propiedad
del bien enajenado la retiene el tradens en función de garantía.
593
Veamos cuál es la lógica subyacente a la citada presunción legal. Los

arrendamientos mobiliarios de largo plazo normalmente tienen por objeto
bienes consumibles, entendiendo por éstos aquellos bienes cuyo uso normal
implique una reducción significativa de su valor665. Dicha depreciación puede
ser el efecto de diversos factores, desde el desgaste físico hasta la rápida
obsolescencia de los bienes tecnológicos. Por ejemplo, si una persona toma en
alquiler de largo plazo un equipo de cómputo o un teléfono celular, es de
suponer que al cabo del arrendamiento el valor residual del bien sea
considerablemente menor. Si bien el aparato puede estar materialmente intacto,
su valor venal o de mercado puede haberse consumido total o parcialmente. A
diferencia de lo que ocurre con el alquiler de un inmueble, donde el locador
recupera un interés reversible al cabo del arrendamiento, en el arrendamiento
mobiliario de largo plazo ese interés tiende a disiparse. El arrendador,
conocedor de dicho fenómeno, suele tomar la precaución de negociar una renta
que incorpore la recuperación del capital representado por el bien arrendado,
más una utilidad o rendimiento. De este modo, al cabo del arrendamiento, el
locatario ha de haber pagado, en cuotas, la totalidad o una parte significativo
del precio del bien. En substancia, se trata de una compra financiada con reserva
de dominio.
En el leasing o arrendamiento financiero ocurre un fenómeno similar. El

usuario o arrendatario se obliga a pagar una cuota periódica a lo largo de un
plazo, que incorpora el pago progresivo del precio del bien más un interés/renta
neta. Al cabo del contrato, el arrendador ha recuperado el capital más un
rendimiento, razón por la que no tiene reparo en traspasar el bien al usuario,
contra el pago de un precio simbólico que, en ningún modo, entraña una
liberalidad, pues el usuario ya hizo abono de la mayor parte del precio.
En tales negocios el locador recibe, a través de las rentas, el valor del

capital más un rendimiento. De este modo, la restitución de la cosa al cabo del
contrato ya no representa, para el arrendador, un interés reversible significativo,
sea porque el valor de la cosa se ha disipado o consumido, o porque el locatario
tiene derecho a adquirir el dominio contra el pago de un precio simbólico o
residual. En caso de terminación anticipada del contrato, el locador tiene
derecho al pago del saldo del precio, si es del caso mediante la liquidación del
bien.
665
Sobre el concepto de bienes consumibles, ver el Capítulo 28 de mis Principios del Derecho Privado (Tomo
II).
594
La noción de garantía mobiliaria alcanza cualquier relación contractual

cuya función sea afectar un bien mueble a la satisfacción preferente de un
crédito666. La Ley de Garantías Mobiliarias califica como garantías mobiliarias
a:
• Los leasings financieros de bienes muebles, sea cual fuere el plazo.667

• Los arrendamientos de bienes muebles por un plazo mayor a un año.668
En el leasing financiero la cuota periódica a cargo del arrendatario cubre,

además del valor de uso de la cosa o interés sobre el capital prestado, el valor
venal del bien, por lo que, en el fondo, constituye un mecanismo de adquisición
financiada de un bien. La empresa de leasing retiene el dominio del bien como
garantía del pago del precio por parte del arrendatario.
Sobre el por qué los arrendamientos mobiliarios de más de un año

califican como garantías mobiliarias, consideremos los siguiente. Ciertos
bienes muebles tienden a depreciarse rápidamente, tanto por el uso o por la
obsolescencia asociada a la evolución de la tecnología. El ejemplo típico lo
constituyen los equipos de cómputo y los telefónos inteligentes. Poco tiempo
después de adquirido, ese ordenador ya habrá perdido buena parte de su valor,
no sólo porque ya está usado, sino también por la aparición de nuevos modelos
más eficientes. El empresario que se propone dar en alquiler bienes de esta
naturaleza se asegura de pactar un precio que le asegure, no sólo una ganancia,
sino la recuperación del capital invertido en el bien, dando por sentado que ese
aparato, al cabo de poco tiempo habrá perdido sustancialmente su valor
comercial. El arrendatario de un bien mueble de rápida obsolescencia y/o
depreciación, más que usar la cosa, lo que hace es consumirla. Naturalmente,
no todos los bienes muebles se desvalorizan al mismo ritmo. Habrá bienes que
al cabo de un año de uso conservarán intacto, o casi intacto, su valor; y habrá
otros cuyo valor incremente. El legislador prefiere no complicarse y decide que
666
Ver infra, el capítulo dedicado al estudio de las garantías mobiliarias.
667
Ver los incisos 1, 5.1, 19 y 20 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
668
Preceptúa el artículo 5.1 de la LGM: “Para efectos de la presente ley se entiende lo siguiente: 1) Acreedor
garantizado: persona física o jurídica, patrimonio autónomo o entidades de derecho público en cuyo favor se
constituye una garantía mobiliaria, con o sin desplazamiento, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de
un tercero. El término acreedor garantizado incluye, entre otros, pero no se limita, al vendedor con reserva de
dominio de bienes en venta o en consignación, al arrendador de bienes muebles en cualquier arrendamiento
de más de un año, al arrendador en cualquier leasing (arrendamiento financiero) sin importar la duración de
éste y al cesionario, adquirente o factor de cuentas por cobrar.”
595
un arrendamiento de una cosa mueble con un plazo mayor a un año califica

como garantía mobiliaria, pues la cosa arrendada garantiza la progresiva
recuperación del capital invertido por el arrendador. Más que alquilar la cosa,
lo que hace el arrendador es alquilar su dinero, es decir, conferir un préstamo
de una cosa consumible en la que el prestatario restituye un monto equivalente
a su valor venal, más una utilidad.
3. Los arrendamientos enfitéuticos:
La doctrina suele ser unánime en el sentido de que el arrendatario no

adquiere derechos reales sobre la cosa arrendada. En ello se distingue el
arrendamiento de los derechos reales de usufructo y de uso y habitación. El
vínculo jurídico que el usufructuario y el usuario tienen con la cosa es
inmediato, directo. No requiere la mediación de ningún sujeto. En las
situaciones de desmembramiento del derecho de propiedad, el nudo propietario
no tiene ningún tipo de obligación vis-à-vis al usuario o al arrendatario. Por
consiguiente, si la cosa sufre daños, el usufructuario no puede exigirle al nudo
propietario que repare la cosa. En cambio, en el arrendamiento las reparaciones,
salvo pacto en contrario, corren por cuenta del arrendante, como manifestación
de la obligación a cargo de éste de procurarle al arrendatario la tenencia útil de
la cosa.
No obstante lo dicho, cabe observar que en algunos casos, especialmente

en materia de arrendamiento de inmuebles, los derechos del arrendatario
asumen un carácter cuasi-real, acercándose a la figura del arrendamiento
enfitéutico.
La enfiteusis, también denominada censo, es un tipo de derecho real,

que desmiembra el dominio sobre inmuebles en dos: Dominio útil y dominio
directo. El enfiteuta o censatario ostenta el dominio útil sobre el bien, es decir,
el derecho de aprovechar económicamente el bien, siempre y cuando pague el
canon. Por su parte, el propietario o censualista conserva el dominio directo,
que lo faculta para exigir el pago de un canon669 y de un laudemio en caso de
enajenación del dominio útil. El canon es un pago periódico. El laudemio es un
pago extraordinario a realizar al censualista con cada enajenación del dominio
669
La enfiteusis se distingue del usufructo en que el usufructuario no es considerado dueño y no está obligado
a pagar canon alguno al nudo propietario.
596
útil. La enfiteusis se distingue por su vocación de permanencia (y hasta de

perpetuidad).
Algunos arrendamientos de bienes inmuebles tienen muchos atributos del

arrendamiento enfitéutico, en el sentido de que se llega a configurar un vínculo
jurídico casi inmediato y de largo plazo entre el arrendatario y la cosa, oponible
erga omnes, llegando a palidecer y a pasar a un segundo plano la relación
contractual original con el arrendante.
Un rasgo, a nuestro juicio, determinante, del carácter cuasi-real del

arrendamiento de inmuebles, es su aptitud de ser elevado a publicidad
registral, con sus consecuentes efectos de oponibilidad erga omnes. En
principio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 459 del Código Civil,
únicamente los derechos reales son susceptibles de inscripción en el Registro
Público de la Propiedad. Sin embargo, el ordinal 1153 del Código Civil
contempla la hipótesis del arrendamiento inscrito. Del mismo modo, el artículo
49, inciso (d) del Reglamento del Registro Público (número 26771-J), incluye,
en el elenco de documentos registrables, los “títulos en que se consigne el
arrendamiento de inmuebles”. El arrendamiento inscrito, —e incluso, en
materia de inmuebles edificados, el arrendamiento con fecha cierta— es
oponible al adjudicatario en remate670 ( 76 de la LGAUS). De este modo, el
derecho del arrendatario a disfrutar la cosa subsiste a la extinción del vínculo
contractual con el primitivo arrendante, adquiriendo así un carácter autónomo,
dependiente únicamente del cumplimiento, por el locatario, de las obligaciones
dimanantes del contrato, ahora frente al nuevo propietario del bien, quien ha de
ocupar la posición contractual del arrendante original.
La concesión de zona marítimo terrestre: especie de arrendamiento enfitéutico.

La figura de la concesión de zona marítimo-terrestre también presenta las características de
un arrendamiento enfitéutico. El concesionario adquiere y llega a ostentar un derecho
registrable, oponible erga omnes, de aprovechamiento privativo (¿dominio útil?) del fundo
concesionado, siempre y cuando pague el canon. Estas situaciones jurídicas, originadas en
actos administrativos, tienen una evidente vocación de perennidad, pues se otorgan largos
períodos renovables por otros iguales. La Administración Pública concedente (¿el
consensualista?) conserva la propiedad nominal (¿domino directo?) sobre el fundo, que se
traduce en las facultades de percibir el canon, cobrar un impuesto cada vez que se realiza una
cesión de la concesión (¿laudemio?). Por lo demás, las edificaciones levantadas por el
concesionario sobre el fundo vienen a ser propiedad privada del éste, configurándose así una
compleja relación de propiedad superpuesta: La Administración concedente es la propietaria
670
Cfr. los artículos 1153 del Código Civil y 76 de la LGAUS.
597
del fundo, en tanto que el concesionario es el propietario de las edificaciones. La reunión de

la plena propiedad por parte de la Administración enfrenta el delicado problema jurídico
(¿accesión, expropiación?) del mecanismo de traslado de dominio de las edificaciones, amén
del problema económico de la consecución de los fondos necesarios para el pago de la
indemnización o contrapartida debida al ex concesionario propietario de las edificaciones, y
del problema constitucional del trato igualitario a los derechohabientes.
4. Diferencias y afinidades con otras figuras:
a) Con el depósito:
Afinidades:
Para dar en arrendamiento y en depósito no es necesario ser propietario

de la cosa. Basta con ser poseedor.
Diferencias:
El contrato de depósito puede ser finalizado ad nutum por el depositante,

en cualquier momento, aunque se hubiere estipulado lo contrario. El
arrendamiento normalmente no puede ser extinguido sino en virtud de la
extinción del plazo o por justa causa.
El depositario no puede, en principio, gozar ni utilizar en su provecho la

cosa depositada. El aprovechamiento de la cosa, por parte del arrendatario,
integra el núcleo central del objeto del arrendamiento.
El depósito puede ser gratuito. El arrendamiento es siempre oneroso.
El arrendamiento se forma por el solo consenso. El depósito es un

contrato real, que requiere la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del
contrato.
b) Con el préstamo:
Afinidades:
598
El contrato de préstamo de dinero califica, al tenor del Código Civil,

como un tipo de arrendamiento de bienes muebles fungibles 671.
Diferencias:
La naturaleza esencialmente onerosa del arrendamiento se contrapone a
la naturaleza gratuita del comodato y el mutuo.
El préstamo es, en principio, un contrato real (que requiere la entrega de

la cosa para su perfeccionamiento). El arrendamiento se perfecciona
consensualmente.
c) Con el leasing:
Afinidades:
El leasing operativo es un arrendamiento común, en el que se suelen

invertir convencionalmente las atribuciones de riesgos por pérdida de la cosa y
los costos de mantenimiento.
Diferencias:
En el leasing financiero el usuario paga, además del valor locativo de la

cosa, los costos del financiamiento para la amortización progresiva del valor
venal de la cosa, con miras a un traslado de dominio del bien por una suma
residual, una vez saldada la deuda. En otras palabras, el leasing financiero suele
fusionar elementos de tres figuras: arrendamiento, préstamo y promesa de venta
con reserva de dominio.
d) Con el usufructo, uso y habitación:
Afinidades:
El usuario y el usufructuario pueden, al igual que el arrendatario,

aprovechar la cosa en forma privativa, con exclusión de otros, incluido el
propietario.
Diferencias:
671
V. arts. 1161 a 1168 del Código Civil.
599
El usufructo, uso y habitación son derechos reales puros, que establecen

vínculos jurídicos directos o inmediatos entre el derechohabiente y la cosa. A
contrario, no se establecen relaciones contractuales con el propietario. Por
consiguiente, si la vivienda tiene problemas en su sistema de tuberías, el usuario
no puede llamar al nudo propietario para exigirle las reparaciones. En cambio,
el arrendatario sí puede exigirle al propietario, a título de cumplimiento de una
obligación, las reparaciones que fueren necesarias para el aprovechamiento útil
de la cosa.
El usufructo de bienes muebles no puede pactarse mediante un acto inter

vivos. El arrendamiento de bienes muebles es un acto inter vivos perfectamente
válido.
Los derechos de usufructo, uso y habitación se extinguen con la muerte

del usufructuario. Los derechos del arrendatario pueden ser heredados.
e) Con la detentación por mera tolerancia:
Afinidades:
El detentador y el arrendatario gozan un bien ajeno.
Diferencias:
El propietario puede poner fin en cualquier momento a la detentación por
mera tolerancia de inmuebles. En caso de resistencia, puede incoar un
desahucio administrativo. El detentador no tiene un derecho de goce.
El arrendatario, en cambio, ostenta un derecho personal de goce del bien.

El propietario tiene la obligación correlativa de respectar ese derecho a lo largo
del plazo contractual. Puede poner fin al contrato en forma anticipada
únicamente en caso de acontecer alguna causal. En el caso de inmuebles la
expulsión del inquilino se realiza por medio del desahucio judicial.
f) Con la aparcería rural:
Afinidades:
600
En el contrato de aparcería rural el propietario y el aparcero –también

llamado colono-- participan en una sociedad con miras a repartirse las utilidades
de la producción del fundo. El propietario aporta la tierra. El aparcero aporta el
trabajo. Participan de un riesgo común.
Una de las notas distintivas del arrendamiento agrario, señaladas en

forma pretoriana por la jurisprudencia, es el interés común del arrendante y el
arrendatario, que lo aleja del contrato conmutativo típico. Por ejemplo, se ha
dicho que el propietario tiene la obligación de renegociar el precio del
arrendamiento en caso de sobrevenir la pérdida de la cosecha por fuerza mayor.
Este riesgo compartido importa un tinte asociativo, que lo asemeja a la relación
contractual entre el propietario y el aparcero. Y decimos tan sólo un tinte, pues
difícilmente la jurisprudencia admitiría que el arrendante exija un incremento
de la renta en el caso inverso, de una cosecha extraordinariamente exitosa.
Diferencias:
Los contratos de arrendamiento agrario moderadamente conmutativos.

Los contratos de aparecía rural, en cambio, son relaciones contractuales
asociativas en las que el propietario conviene con el colono la explotación de
un fundo y la repartición de las utilidades, en las proporciones prefijadas. Se
trata, en efecto, de un contrato de interés común, asociativo, y por ello la propia
ley reenvía a las reglas de la sociedad (art. 1126 del Código Civil).
SECCIÓN B:
EL ARRENDAMIENTO CONFORME AL
CÓDIGO CIVIL:
§1. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

El derecho común del arrendamiento de cosas aparece regulado en el
Título V del Libro IV del Código Civil (artículos 1124 a 1168). Dicho título se
601
divide en tres capítulos, dedicados, respectivamente a disposiciones generales,

arrendamiento de predios rústicos y arrendamiento de bienes muebles.
Conviene, en primer término, delimitar el ámbito de aplicación de dicha

normativa, habida cuenta de la existencia de importantes zonas de exclusión.
La primera zona de exclusión del imperio del Título V, es la que

concierne a los arrendamientos de bienes inmuebles edificados. Dichas
relaciones contractuales se rigen mediante ley especial, la Ley 7527 General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos672(LGAUS). Sin embargo, cabe
observar que la exclusión no es absoluta, pues la propia Ley 7527, en su artículo
4, reenvía a la normativa del Código Civil a título de fuente supletoria.
Cabe observar que, si bien la LGAUS gobierna las relaciones arrendaticias de la

Administración Pública673, el arrendamiento de locales o espacios en mercados
municipales se rige por leyes especiales674.
Otra zona de exclusión es la que corresponde a los contratos de aparcería

rural (art. 1126 del Código Civil).
La tercera zona de exclusión es la que relativa a contratos de

arrendamiento agrario. Parecería paradójico excluir tales contratos de la zona
de imperio de la normativa del Código Civil, si, precisamente, se dedica un
capítulo entero al arrendamiento de predios rústicos (artículos 1156 a 1160).
Sin embargo, cabe señalar que dicha regulación es fragmentaria e incompleta,
y que los contratos agrarios se rigen por un sistema particular de fuentes, donde
cobran especial preponderancia las fuentes no escritas (art. 54 de la Ley de
Jurisdicción Agraria).
Cabe acotar, como cuarta zona de exclusión, la normativa relativa a

contratos de fletamento o de arrendamiento de aeronaves o embarcaciones,
las cuales se rigen por leyes especiales (arts. 218 y ss de la Ley General de
Aviación Civil, 679 y siguientes del Código de Comercio de 1853).
672
Es de obligada consulta, en esta materia, la obra del Dr. Sergio ARTAVIA BARRANTES: Comentarios
a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. Editorial Jurídica Dupas, San José, 2006.
673
La formación de la voluntad de la Administración Pública y la selección del co contratante están, no
obstante, sujetas al Derecho de la Contratación Administrativa.
674
V. la Ley sobre Arrendamiento de Locales Comerciales, número 2428 de 7 de setiembre de 1959 y la Ley
de Mercados Municipales número 7027 de 4 de abril de 1986.
602
Conviene recordar que el Código Civil funge como fuente supletoria de

otras leyes675. Además, las reglas de los artículos 1124 a 1168 tienen aplicación
directa a múltiples hipótesis residuales.
En síntesis: el arrendamiento de cualquier clase de bien que no calce

dentro de las fattispecies de las figuras típicas especiales, cae por default en el
estatuto supletorio del Código Civil. Es de observar que la legislación
decimonónica, no obstante ser justa y equilibrada, fue diseñada con miras a una
realidad muy distinta a la actual y, naturalmente, no siempre es idónea para regir
el arrendamiento de ciertos bienes especiales (v.gr., alquiler de espacios
publicitarios en vallas, resortes de dispensa de productos en máquinas vending,
enlaces para la transmisión de señales de comunicaciones mediante red digital
y fibra óptica, etc.). Por ello, conviene a las partes reglamentar en detalle su
relación jurídica. En todo caso, el Código Civil, con su espíritu liberal y
tolerante, concede amplio margen a la autonomía de la voluntad.
§2. FORMACIÓN DEL CONTRATO:

1. Perfeccionamiento consensual:
El contrato de arrendamiento se perfecciona consensualmente, sin que

sea necesario el cumplimiento de formalidades ad substantiam.
En materia de arrendamiento de vehículos, el Reglamento a la Actividad de Empresas

de Arrendamiento de Vehículos676 exige la formalización por escrito (ver infra).
2. Formalidades de oponibilidad a terceros:
En cuanto a formalidades de oponibilidad, rigen las siguientes reglas

(art. 1153):
• Si el contrato de arrendamiento de un bien inscrito se inscribe en el Registro

Público, resulta plenamente oponible al causahabiente particular a título
oneroso del arrendador.
675
Cfr. los arts 14 del Código Civil y 4 in fine de la LGAUS.
676
Decreto 25148-H-TUR.
603
• Si el contrato de arrendamiento consta en escritura pública o en documento

privado con fecha cierta, es oponible al causahabiente particular a título
oneroso del arrendador por el plazo de un año.
• Si el contrato de arrendamiento no consta por escrito, o si consta en
documento sin fecha cierta, es inoponible al causahabiente particular a título
oneroso del arrendador.
• El contrato de arrendamiento es, en todo caso, oponible al causahabiente
particular a título gratuito del arrendador.
3. Plazo:
El plazo del arrendamiento civil se fija convencionalmente, en forma

expresa o implícita. Implícitamente, según “naturaleza del servicio especial a
que se destina la cosa arrendada” (art. 1151).
Puede haber arrendamientos por plazo indefinido, caso en el cual cada

una de las partes puede ponerle fin con un preaviso (ver infra, extinción del
contrato).
4. Aspectos subjetivos del arrendante:
El Código Civil es omiso en cuanto a quién puede dar en arrendamiento.

La pregunta concreta es: ¿Qué tipo de derecho base debe ostentar el arrendante
para poder dar, válidamente, en arrendamiento?
La respuesta se puede inferir de la principal obligación del arrendante,

enunciada en el artículo 1128: El arrendador debe ostentar un derecho
suficiente para poder “…entregar al arrendatario la cosa con sus accesorios en
estado de llenar el objeto para el cual se arrendó.”
Esta potestad la tienen:
• El propietario pleno677.
• El titular del derecho de posesión678.
• El usufructuario679.
• El propietario fiduciario, si el acto constitutivo del fideicomiso lo faculta 680.
677
678
El derecho de posesión puede ostentarlo un sujeto distinto del propietario. Ver los arts. 277 y 279 del
Código Civil.
679
680
Arts. 633, 648, 649 y 650 del Código de Comercio.
604
• El condómino, en cuanto a su finca filial y dentro del marco del reglamento del
condominio681.
• La Asamblea de condóminos, en cuanto a las zonas comunes del condominio682.
• El arrendatario, salvo que la ley o el contrato lo prohíban expresamente683.
• El concesionario de zona marítimo terrestre 684.
• El concesionario minero, con autorización administrativa685.
Pueden dar en arrendamiento en nombre de otro:
• El albacea, en nombre de la Sucesión, siempre que no sea por más tiempo del que
ésta permanezca indivisa. De lo contrario, necesita autorización especial de los
interesados o, en su defecto, del juez686.
• El apoderado general, en nombre de su mandante, siempre y cuando se trate de bienes
muebles y que el plazo del arrendamiento no exceda el de su mandato687.
• El apoderado generalísimo y el apoderado especial, en nombre de su mandante 688.
• El tutor, en nombre del pupilo, por un plazo máximo de tres años689.
Por el contrario, no pueden dar en arrendamiento:
• El nudo propietario
• El usuario690
• El copropietario, sin el consentimiento del condueño691.
• Los no indígenas, las tierras en las reservas indígenas692.
• Los beneficiarios de tierras al amparo de la Ley de Tierras y Colonización, durante el
plazo quindenial de las limitaciones sin previa autorización administrativa 693.
• Los beneficiarios de subsidios y bonos familiares de vivienda y subsidios, durante el
plazo decenal de las limitaciones, sin previa autorización administrativa 694.
681
Art. 15 de la Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en Condominio.
682
Art. 27, inciso (4), Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en Condominio.
683
Art. 1145 del Código Civil. Confróntese esta norma con el art. 78 de la LGAUS, que establece un
principio inverso.
684
Cfr los artículos 41 y 57 de la Ley 6043 Sobre la Zona Marítimo Terrestre.
685
Arts. 15 y 18 del Código de Minería.
686
687
Art. 1255, inciso 3 del Código Civil.
688
Ibídem.
689
Art. 217 del Código de Familia.
690
691
Art. 270 del Código Civil. Cfr art. 9 LGAUS.
692
Art. 3 de la Ley 6172 Indígena.
693
Art. 67 de la Ley 2825 de Tierras y Colonización.
694
Art. 169 de la Ley 7052 del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y otras leyes de asistencia
social.
605
5. Aspectos subjetivos del arrendatario:
El artículo 1124 del Código Civil estatuye que no pueden ser

arrendatarios quienes, al tenor del 1068 ibídem, no pueden ser compradores.
Esta norma, recordemos se refería a diversas hipótesis de conflictos de interés.
Cabe preguntar cuál es la consecuencia de la infracción de esta

prohibición: Si la nulidad relativa del artículo 1069, o la nulidad de pleno
derecho del artículo 19. En estricta aplicación de las leyes hermenéuticas, la
consecuencia debería ser la segunda, es decir, la nulidad absoluta. Ello es así
porque el ordinal 1069 constituye una lex specialis, con relación al derecho
común del artículo 19; y las normas especiales no son susceptibles de aplicación
analógica, fuera del estrecho contorno de su ámbito particular de imperio. Fuera
de sus límites, la norma general reasume su imperio.

establece la siguiente prohibición en materia de fondos de inversión
inmobiliaria, a los fines de evitar el conflicto de interés:
“Artículo 95.- Fondos de inversión inmobiliaria

En los fondos de inversión inmobiliaria, ni los inversionistas ni las personas
físicas o jurídicas vinculadas con ellos o que conformen un mismo grupo de
interés económico, podrán ser arrendatarios de los bienes inmuebles que integren
el patrimonio del fondo; tampoco podrán ser titulares de otros derechos sobre
dichos bienes, distintos de los derivados de su condición de inversionistas.
Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales conflictos de interés, será
prohibida la compra de activos inmobiliarios o de sus títulos representativos,
cuando estos procedan de los socios, directivos o empleados de la sociedad
administradora o de su grupo de interés económico.”
El Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de

Inversión695, establece:
“Artículo 86.- Prohibiciones relativas al arrendamiento de inmuebles.

Ni los inversionistas ni las personas físicas o jurídicas vinculadas con ellos o que
conformen un mismo grupo de interés económico, pueden ser arrendatarios de
los bienes inmuebles que integren los activos del fondo. Para estos efectos, rige
695
Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en sesión 762-2008 de 19 de
diciembre de 2008.
606
la definición de grupo económico establecida en el artículo 108 de este

Reglamento.
La sociedad administradora y las entidades que forman parte de su grupo de
interés económico, pueden ser arrendatarios del fondo, siempre y cuando no
generen, en su conjunto, más de un 5% de los ingresos mensuales del fondo 696.
La revelación de un nuevo contrato con estas entidades debe realizarse mediante
un Comunicado de Hecho Relevante.”
La Administración Pública puede tomar inmuebles y muebles en

arrendamiento, siguiendo los procedimientos de contratación pública 697.
6. El arrendamiento de cosas productivas:
El ordenamiento jurídico costarricense carece de regulación general

sobre el arrendamiento de cosas productivas698. Escasamente se encuentran (en
los artículos 1156 a 1160) unas cuantas disposiciones fragmentarias sobre el
arrendamiento de fundos rústicos con vocación productiva (ver infra).
No obstante, a la luz del principio de autonomía de la voluntad, es

perfectamente viable la concertación de contratos de arrendamiento de cosas
productivas.
A fin de suplir, mediante cláusulas contractuales, la laguna legislativa, puede ser útil
considerar los aspectos que han reclamado la intervención legislativa en los países donde el
arrendamiento de cosas productivas ha sido objeto de regulación. Un buen marco de
referencia nos lo ofrece el Codice civile, que dedica una sección al affitto o arrendamiento de
cosas productivas (arts. 1615 a 1627). El arrendatario (affituario) se obliga a usar la cosa de
conformidad con su destino económico y el interés de la producción. Correlativamente, el
arrendador se obliga a entregar la cosa, con sus accesorios, en estado de servir al uso y a la
producción a la cual está destinada. El arrendador tiene derecho a pedir la resolución del
contrato si el arrendatario no destina los medios necesarios para la gestión de la cosa, o si
incumple las reglas de la técnica, o si se cambia el destino económico del bien.
6. El arrendamiento de cosas defectuosas:
696
Una norma análoga se establece en materia de fondos de inversión de desarrollo inmobiliario, art. 90 in fine.
697
Ver los arts. 76 y ss. de la Ley 7494 de la Contratación Administrativa y 182 de la Constitución Política.
698
El arrendamiento de cosas productivas, como figura general, aparece regulado en el codice civile italiano,
en los artículos 1615 a 1627 (affito). El artículo 2562 ibidem reconoce el “affito dellázienda”.
607
Se pregunta: ¿Qué sucede si la cosa arrendada es no es apta para satisfacer

el interés determinante que llevó al arrendatario a contratar?
La cuestión planteada puede analizarse en distintas claves:
a) Vicios del consentimiento;

b) Garantía redhibitoria y responsabilidad civil por defectos de la cosa;
c) Incumplimiento de la obligación primaria del arrendante; o bien,
d) Falta de causa.
a) Vicios del consentimiento:
El derecho común de los vicios del consentimiento se aplica al

arrendamiento, en especial el dolo y el error. El dolo puede ser tanto activo,
como omisivo (reticencia) y para dar pie a la anulación del contrato ha de ser
determinante del consentimiento.
b) Garantía redhibitoria y responsabilidad civil por defectos de la

cosa:
Los artículos 1113 y 1114 del Código Civil regulan la garantía

redhibitoria o por vicios ocultos y la responsabilidad civil derivada de tales
vicios.
En relación con la garantía redhibitoria, el art. 1113, cabe destacar

algunas particularidades, tanto en el plano de las condiciones de aplicación de
la garantía, como en sus efectos.
b-i) Condiciones de la garantía redhibitoria:
En lo concerniente a las condiciones de la garantía redhibitoria, el

Código prevé dos supuestos:
Primer supuesto: Vicios preexistentes: El vicio existente al momento de

la formación del contrato, y que era desconocido por el arrendatario. A
contrario, si el arrendatario tuvo conocimiento de los defectos de la cosa, se
presume que el arrendatario consintió en el arrendamiento de cosa defectuosa.
608
Segundo supuesto: Vicios sobrevinientes: La garantía redhibitoria se

extiende a los vicios “sobrevenidos en el curso del arriendo” (art.1113), lo cual
concuerda con la retención, por el arrendante, de la propiedad y los riesgos de
la cosa. Es de observar que esta garantía usualmente se deja sin efecto mediante
pacto en contrario, en los contratos de leasing, tanto financiero como operativo;
y, por el contrario, se refuerza en el renting (ver infra).
b-ii) Efectos de la garantía redhibitoria:
En cuanto a los efectos de la garantía redhibitoria, el párrafo primero

del art. 1133 prevé sendos remedios, aplicables “según el caso”: la acción
resolutoria y la acción estimatoria (de reducción del precio). La exige defectos
calificados, “…que impidan o desmejoren notablemente el uso de la cosa”.
Cabe analizar qué relevancia jurídica –si alguna—cabe reservar a los

defectos marginales, que, aquellos desperfectos de la cosa que, sin llegar a
calificar como notables o significativos, puedan incidir en la aminoración del
goce de la cosa. Se ofrecen dos posibilidades: Una opción es admitir la
existencia de un cojín de tolerancia legal impuesto al arrendatario, en cuanto a
pequeñas incomodidades. La otra opción es reconocer la acción estimatoria,
ajustable proporcionalmente a la magnitud de la lesión: a pequeñas
incomodidades, modestos descuentos. Por ejemplo: En el contrato de
arrendamiento de un vehículo de rent a car, se descarga el aire acondicionado
del vehículo en el curso del viaje. Es justo, en nuestra opinión, que se le
reconozca al arrendatario una acción estimatoria de disminución del precio. Sin
embargo, ello no sería viable si se toma al pie de la letra el artículo 1133 del
Código Civil, que circunscribe tanto la acción resolutoria, como la acción
estimatoria a las hipótesis de defectos que “impidan o desmejoren
notablemente” el uso del bien.
b-iii) Convergencia de la garantía de consumo:
En los supuestos en que el arrendador sea un profesional y el arrendatario

un consumidor, confluye el sistema de garantías propio del Derecho del
consumidor. De conformidad con el artículo 43 de la Ley 7472,
Todo bien que se venda o servicio que se preste debe estar implícitamente
garantizado en cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los
requerimientos técnicos que, por razones de salud, medio ambiente y seguridad,
609
establezcan las leyes, los reglamentos y las normas respectivas, dictadas por la
Administración Pública.
La norma legal se refiere a estándares de calidad de origen normativo

(legal y reglamentario). Por su parte, el artículo 56 del Reglamento a la Ley
7472, agrega un parámetro adicional: los estándares de calidad normales, según
el tipo de producto o servicio, son previsibles y normales, desde el ángulo
visual del consumidor. Por consiguiente, el marco deóntico de la garantía se
nutre, no sólo de la normativa promulgada, sino también de los usos del
mercado. Preceptúa el art. 56:
“Artículo 56.- Sobre la garantía.

Todo bien o servicio que se venda o preste debe estar implícitamente garantizado,
en cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los requerimientos
técnicos que por razones de salud, medio ambiente, seguridad; establezcan las
leyes, los reglamentos y las normas respectivas dictadas por la Administración
Pública. Esta garantía implícita se refiere a la naturaleza, características,
condiciones, calidad y utilidad o finalidad previsible para el cual
normalmente es adquirido.”
b-iv) Responsabilidad civil por defectos de la cosa:
Cabe observar que la acción de resolución por vicios ocultos y la acción

de anulación por vicios ocultos tiene efectos muy distintos en cuanto a los
daños indemnizables, de ejercerse conjuntamente una acción de responsabilidad
civil: En la resolución, el acreedor podría reclamar el interés contractual
positivo, es decir, los beneficios que el damnificado hubiera obtenido del
contrato. En cambio, en la acción de nulidad relativa el modelo indemnizatorio
debe construirse sobre un escenario de ausencia del contrato.
Debe repararse, por otra parte, en que la resolución del arrendamiento por
vicios redhibitorios no implica, automáticamente, la procedencia de una acción
de responsabilidad civil contractual. El artículo 1134 limita la responsabilidad
civil del arrendante a las hipótesis de reticencia:
“El arrendatario tendrá además derecho a que el arrendador le indemnice la

pérdida que le hayan ocasionado los defectos de que trata el artículo anterior,
cuando éstos existían al celebrarse el contrato y eran conocidos del
arrendador.”
610
En síntesis: Para la procedencia de la acción resolutoria del

arrendamiento, por vicios ocultos, basta acreditar un dato objetivo, saber: Los
defectos preexistentes o sobrevinientes que impidan o desmejoren notablemente
el uso de la cosa. Si, además, el arrendatario pretende reclamar, por los
conductos de la responsabilidad civil contractual, otras repercusiones nocivas
en su esfera de intereses tutelables (persona, propiedad, e intereses morales),
debe levantar una carga probatoria adicional, de corte subjetivo: debe
demostrar que el arrendador tenía conocimiento de los defectos de la cosa al
momento del perfeccionamiento del negocio. Además, debe aducir su propio
desconocimiento de tales defectos al momento de la formación del contrato.
§3. OBLIGACIONES DEL ARRENDANTE:
Estudiaremos las siguientes obligaciones del arrendante:
• Entrega de la cosa y de sus accesorios

• Ejecución de las reparaciones necesarias y las reparaciones prometidas
• Garantías de aprovechamiento útil, íntegro y pacífico de la cosa.
• Indemnización por reticencia dolosa
1. Entrega de la cosa y sus accesorios:
Al tenor del artículo 1128 del Código Civil, el arrendador debe entregar
al arrendatario una cosa útil, apta para satisfacer la finalidad del contrato:
“El arrendador, o persona que da en arrendamiento, debe entregar al arrendatario

la cosa con sus accesorios en estado de llenar el objeto para el cual se arrendó.”
2. Ejecución de las reparaciones necesarias y prometidas:
El arrendador debe ejecutar las reparaciones que fueren necesarias y las

que hubiere prometido al arrendatario al momento de la entrega. En caso de
omisión, el arrendatario puede retener, sin necesidad de requerimiento al
propietario, una parte del precio proporcional a la disminución en el uso (art.
1129).
611
El arrendador debe realizar las reparaciones ordinarias (art. 1130). El

arrendatario debe soportar las molestias que generen dichas reparaciones, salvo
que las reparaciones se extiendan por más de treinta días. En tal caso puede
pedir la disminución proporcional del precio o, en caso de que las reparaciones
impidieren el goce de una parte notable de la cosa (art. 1132).
En cuanto a las reparaciones que llegaren a ser necesarias con

posterioridad a la entrega, rigen las siguientes reglas (art. 1131): En casos de
urgencia, el arrendatario puede hacer ejecutar las reparaciones por cuenta del
arrendante. De lo contrario, el arrendatario debe requerir primero al arrendador
y, en caso de renuencia de éste, puede ejecutarlas por su cuenta.
3. Garantías de aprovechamiento útil, íntegro y pacífico de la cosa
El arrendante garantiza al arrendatario el aprovechamiento útil y

pacífico de la cosa (garantías redhibitoria y de evicción). Los vicios ocultos
que obstruyan o impidan el goce, dan pie a una acción estimatoria (de
reducción de precio) o resolutoria, en casos graves. Los mismos remedios se
aplican en caso de que el arrendatario se viere privado de parte de la cosa, por
cualquier causa (art. 1133).
Para poder ejercer la garantía, el arrendatario tiene una carga: Informar

oportunamente al arrendante, para que éste pueda tomar las medidas que juzgue
convenientes. El incumplimiento de esta carga implica la pérdida de la
garantía, salvo que el arrendatario demuestre que su silencio fue inocuo, ya sea
porque el arrendador no hubiera tenido ningún medio de defensa (para repeler,
por ejemplo, la acción de mejor derecho de un tercero); o bien porque el
arrendador sí tuvo conocimiento de los hechos por otros medios y obtuvo una
indemnización de parte del tercero (art. 1135).
La garantía de evicción cubre las reclamaciones y actuaciones de

terceros basadas en supuestos (o verdaderos) derechos. No cubre, por el
contrario, las simples vías de hecho de terceros como, por ejemplo, los robos,
hurtos y usurpaciones (art. 1136).
4. Indemnización por reticencia dolosa:
612
Si el arrendante, al perfeccionarse el contrato, conocía de los vicios de la

cosa, debe indemnizar integralmente al arrendatario (art. 1134).
§4. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO:

El arrendatario tiene las siguientes obligaciones:
• Pago de la renta
• Uso razonable y acorde con el destino pactado
• Conservación de la cosa
• Obligación de información
• Obligación de restitución
1. Pago de la renta:
El pago debe hacerse en la fecha acordada. A falta de convenio sobre la

fecha o periodicidad de pago, éste se ha de hacer al concluir el arrendamiento
si se concertó el contrato por una suma global; o al finalizar cada unidad
temporal, si es que el contrato se pacto por días, meses, o años. (art.1141).
Si por alguna causa no pudiere probarse el precio de la renta, se creerá

el dicho del arrendador, salvo que el arrendatario se oponga y solicite una
fijación pericial. Si el perito establece un monto menor al indicado por el
arrendador, el costo del peritaje es por cuenta del arrendador. En caso de fijarse
pericialmente una suma igual o mayor a la indicada por el arrendador, el costo
de la pericia la asume el arrendatario (art. 1142).
El arrendador de inmuebles tiene los siguientes privilegios a fin de

asegurarse el pago de rentas debidas (art. 1143):
• Derecho de retención: Retener frutos y objetos ubicados en el

inmueble
• Acción restitutoria: Reclamar, incluso a los terceros de buena fe,

la restitución al inmueble de los bienes que se hubieren sacado del
inmueble sin su consentimiento, siempre que concurran las
siguientes circunstancias agregativas: 1. Que la acción se entable
dentro de los quince días inmediatos a la salida; 2. Que los bienes
613
restantes en el inmueble fueren insuficientes para satisfacer su

crédito; y 3. Que no se trate de bienes destinados a la venta
(mercaderías, cosechas).
2. Uso razonable de la cosa, acorde con el destino pactado:
El arrendatario debe usar la cosa de acuerdo con el destino acordado

expresa o implícitamente (art. 1137). Debe abstenerse del goce abusivo y
aprovechar la cosa con la prudencia media (art. 1140).
En caso de incumplimiento de esta obligación el arrendante puede pedir

la restitutio in integrum o, en caso de gravedad, la resolución del contrato (art.
1140).
3. Conservación de la cosa:
El arrendatario debe conservar y custodiar la cosa con la diligencia “de

un buen padre de familia”, rectius, con la diligencia de la persona normalmente
razonable y prudente (art. 1138, primer párrafo). Se trata de una obligación de
medios, cuyo incumplimiento da pie a una responsabilidad subjetiva directa.
El arrendatario también responde por los daños causados por “miembros

de su familia, sus huéspedes, criados, obreros y subarrendatarios o cesionarios
de su contrato.” (art. 1138, párrafo primero in fine). Se trata, ésta, de una
responsabilidad subjetiva indirecta por el hecho no culpable ajeno. Si bien la
norma comentada no exige la demostración de la culpa, ni del principal, ni del
garantido, los artículos 1139 y 1144 permiten al arrendatario exonerarse
demostrando falta de culpa.
El arrendatario responde, vis-à-vis al arrendador, por los daños originados

en usurpaciones de terceros, respecto de las cuales el arrendatario hubiera
omitido informar oportunamente al arrendador (art. 1138, párrafo segundo). Se
trata de una responsabilidad in solidum699con el usurpador. Se presume, iuris
tantum, la confluencia causal de dos acciones encauzadas a la generación de los
daños del arrendador, una activa y otra omisiva: Los hechos culpables del
699
Son obligaciones in solidum dos obligaciones con idéntico objeto y distinta causa.
614
usurpador y el incumplimiento oportuno del arrendatario de su obligación de

información. Ahora bien, si concluye de un examen retrospectivo que, aun en
el evento hipotético de una notificación oportuna de parte del arrendatario, el
hecho dañoso siempre se hubiera producido, resulta clara la desconexión causal
entre la falta omisiva del arrendatario y el daño.
El artículo 1139 exonera al arrendatario de responsabilidad civil

contractual si se demuestra falta de culpa. Se trata, por consiguiente de una
responsabilidad subjetiva. La naturaleza subjetiva de la responsabilidad del
arrendatario la confirma el artículo 1144, párrafo primero.
La misma norma también permite exonerar al arrendatario si se establece

una causa extraña, es decir, la falta de vinculación causa-efecto entre sus faltas
y el resultado dañoso. La noción de causa extraña, de origen francés (cause
étrangère), evoca las hipótesis de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un
tercero y culpa de la víctima.
4. Obligación de información:
El arrendatario tiene la carga de informar sobre los vicios de la cosa y las

perturbaciones originadas en actos o reclamos de terceros que reclamen
derechos sobre la cosa, so pena de perder la garantía (art. 1135).
El artículo 1138, párrafo segundo, transforma la carga de información

sobre usurpaciones, en una obligación de información. La obligación de
información a cargo del arrendatario también encuentra asidero en las
disposiciones de orden general de los artículos 21 y 1023, párrafo segundo del
Código Civil. Parece ser una consecuencia lógica de la buena fe, de la lealtad
contractual y del deber de cooperación, exigirle al arrendatario informar
oportunamente al arrendante sobre cualquier evento o circunstancia actual o
potencialmente nocivos.
5. Obligación de restitución:
El arrendatario tiene la obligación de restituir la cosa arrendada, al cabo

del arrendamiento. La cosa debe ser restituida en el estado en que se recibió.
En caso de dudas, se presume que se entregó en buen estado. Para probar lo
615
contrario se admite prueba de testigos. El arrendatario no responde por daños

de los que no fuere culpable directa o indirectamente (art. 1144).
§5. TRASPASO DEL ARRENDAMIENTO:

A. Traspaso de la posición contractual y de los derechos del arrendador
1. Traspaso de la cosa arrendada
Cabe distinguir entre el traspaso mortis causa y el traspaso inter vivos.
a) Traspaso mortis causa
En caso de fallecimiento del arrendador, se aplica el artículo 1155,

conforme al cual “el arrendamiento no se resuelve por la muerte del
arrendador”. La Sucesión del causante, primero y luego los adjudicatarios de
la cosa arrendada, asumen sucesivamente el rol de arrendantes.
b) Traspaso inter vivos
En el caso del traspaso inter vivos, a título oneroso, del bien arrendado,
el sucesor viene a ocupar la posición el arrendante. Si el arrendamiento se
encontraba inscrito en el Registro Público al momento del traspaso, el contrato
es plenamente oponible al accipiens, en atención a los principios de la
publicidad registral. Si el arrendamiento no se encontraba inscrito, pero sí
documentado en escritura pública o en documento privado con fecha cierta, el
nuevo propietario puede desahuciar al arrendatario, con un año de anticipación.
Si el arrendamiento no consta por escrito con fecha cierta, es inoponible al
accipiens (art. 1153). Si el contrato se resuelve por venta de la cosa, el
arrendador debe indemnizar al arrendatario (art. 1154).
En caso de traspaso inter vivos, a título gratuito, de la cosa arrendada,

el contrato de arrendamiento es plenamente oponible al accipiens. Ello es así
en virtud del principio estatuido en el artículo 1402 del Código Civil, conforme
al cual los bienes donados responden de las obligaciones que tenía el donador
al tiempo de la donación.
616
2. Traspaso de los créditos del arrendador
El derecho de crédito del arrendador a cobrar el precio es transmisible en

forma aislada, sea en virtud de adjudicación en remate o por cesión. El mismo
principio aplica respecto de los créditos indemnizatorios.
B. Traspaso de la posición contractual y de los derechos del

arrendatario:
1. Traspaso del contrato de arrendamiento:
a) Traspaso mortis causa:
El artículo 1155 del Código Civil estatuye que el arrendamiento no se

extingue por la muerte del arrendatario. En tal hipótesis, la Sucesión primero
y los causahabientes mortis causa del arrendatario vienen a ocupar la posición
arrendataria.
b) Traspaso inter vivos:
De conformidad con el ordinal 1145:
“El arrendatario puede ceder el arrendamiento o subarrendar, a no ser que esta

facultad le esté prohibida por una cláusula expresa del contrato o por disposición
de la ley.”
El Código de Comercio estatuye que los derechos del arrendatario son

pignorables, siempre y cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura
pública (art. 534). Del ámbito de imperio de esta norma deben excluirse:
• Los contratos de arrendamiento regidos por la LGAUS, que no son gravables

ni embargables. Sin embargo, la misma ley autoriza gravar los derechos de
arrendamiento sobre establecimientos industriales o comerciales, con el
consentimiento del arrendador.
• Los derechos personales de uso y habitación derivados de arrendamientos
regidos por el Código Civil.
617
En los casos de pignoración válida de derechos de arrendamiento, la

prenda es susceptible de transmisión forzosa por medio de remate.
Los acreedores comunes pueden embargar y hacer rematar los derechos

del arrendatario, siempre y cuando no se trate de contratos de arrendamiento
regidos por la LGAUS y de derechos personales de uso y habitación en virtud
de contratos gobernados por el Código Civil.
En caso de declaratoria de insolvencia del arrendatario, los acreedores

pueden asumir su posición contractual, siempre que den fianza suficiente y que
no se trate de un contrato destinado al uso y habitación del arrendatario y su
familia. En este último caso, el contrato subsiste en cabeza del arrendatario
original. (art. 1149, párrafo tercero).
2. Traspaso de los créditos locativos:
Los créditos indemnizatorios son cesibles en forma aislada.
§6. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO CIVIL

1. Vencimiento del plazo
El Código Civil, a diferencia de la LGAUS, es rígido en materia de

vencimiento del plazo convenido.
Si el arrendatario entrega voluntariamente la cosa antes del vencimiento

del plazo, tiene que pagar la renta por plazo contractual restante (art. 1152).
Vencido el plazo, el contrato se extingue. Si, ya vencido el plazo

convenido, las partes continúan tácitamente la relación contractual, el contrato
originalmente pactado a plazo, se transforma en un contrato por tiempo
indefinido.
Si el contrato es por plazo indefinido –sea porque así se hubiera

pactado originalmente, o porque el contrato originalmente convenido a plazo
mutó en un contrato a plazo indefinido-- cualquiera de las partes lo puede
618
resiliar700 con un preaviso equivalente a un período del pago de la renta. El

plazo comienza a correr a partir del inicio del período inmediato siguiente a la
comunicación del preaviso. En caso de rentas pagaderas anualmente, el
preaviso es de seis meses (art. 1151).
En esto se distingue el contrato de arrendamiento regido por el Código

Civil, del contrato de inquilinato gobernado por la Ley General de
Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (LGAUS). El contrato regido por la
LGAUS, en caso de que el arrendante no comunique su determinación de no
renovar el contrato con un preaviso de, al menos, tres meses, se reconduce
tácitamente por un plazo adicional de tres años (ver infra).
2. Insolvencia del arrendatario
Los acreedores-sucesores del arrendatario tienen el derecho potestativo

de resiliar el contrato, con un preaviso de un mes si se trata de una finca urbana.
Si es una finca rústica, el arrendador tiene el derecho potestativo de extender el
contrato por un semestre más, a partir de la fecha de la comunicación de la
decisión de los acreedores-sucesores de dar por terminado el contrato. (art.
1149).
3. Insolvencia el arrendador
El arrendamiento se extingue con la declaratoria de insolvencia del

arrendador (art. 1150). Sin embargo, en los casos de arrendamientos inscritos,
el arrendatario goza de la protección que la publicidad registral concede al
tercero de buena fe (art. 456 en relación con el 1150, párrafo primero in fine del
Código Civil).
4. Anulación del título del arrendador
La declaratoria de nulidad (absoluta o relativa) del título de propiedad del

arrendador produce la extinción del arrendamiento (art. 1150). Esto es
consecuencia del principio nemo plus iuris: Mal podría el arrendador haber
concertado un contrato válido de alquiler si su derecho tenía un defecto genético
que a la postre implica su declaratoria de invalidez.
700
La noción de resiliación alude a la terminación unilateral, sin justa causa, del contrato pactado por plazo
indefinido. Este concepto también se conoce con el nombre de denuncia.
619
La regla anterior tiene una zona de excepción, donde el nemo plus iuris
se inclina frente principio de seguridad jurídica de la publicidad registral. En
materia de arrendamientos inscritos, se aplican las reglas de la publicidad
registral a favor del “tercero arrendatario de buena fe” (arts 456 en relación con
el 1150 del Código Civil). El arrendatario inscrito recibe una protección
idéntica a la que la ley le concede al subadquirente de buena fe al amparo de la
publicidad registral (teorías de la apariencia jurídica y de la adquisición a non
domino). Cabe recordar, sin embargo, que la protección al tercero de buena fe
no es absoluta. En ciertos casos, como la falsedad documental declarada en
sede penal701 y la demanialidad, el verus domino puede hacer extender los
efectos de la declaratoria de nulidad del derecho del arrendador a los derechos
del arrendatario inscrito.
5. Resolución del título del arrendador:
“La simple resolución del título en virtud del cual poseía, no produce la
resolución del arrendamiento hecho por el arrendador, si su título le daba derecho
para arrendar; pero la resolución del arrendamiento por no cumplir sus
obligaciones al arrendatario acarreará la de los subarrendamientos.”
La resolución del título del arrendador no produce la extinción del

arrendamiento. La disposición citada exceptúa el principio general de derecho
resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, conforme al cual, resuelto el
derecho del transmitente, se tiene por resuelto el derecho de su causahabiente a
título particular (es decir, el adquirente derivativo). En este caso la resolución
del derecho del arrendador carece de efecto retroactivo en perjuicio del
arrendatario, si es que el derecho era suficiente como para poder dar en
arrendamiento.
El mismo principio puede aplicarse en el supuesto de revocación

sobreviniente de los poderes de quien contrató en nombre del arrendador.
La regla anterior tiene una excepción: La resolución por incumplimiento

del arrendatario implica la extinción de los subarrendamientos (art. 1150 in
fine).
701
Al tenor del precedente establecido en la sentencia 346-98 de 3 de abril de 1998, Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia.
620
6. Resolución por culpa del arrendatario:
“Siempre que se resuelva el contrato por culpa del arrendatario deberá éste seguir
pagando el precio del arrendamiento por todo el tiempo, que según la costumbre
del lugar, sea necesario para que el arrendador pueda celebrar otro
arrendamiento: esto sin perjuicio de la indemnización de que sea responsable por
el goce abusivo de la cosa.”
En los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la figura de

la resolución por incumplimiento reviste ciertas particularidades. Cabe recordar
que, en principio, la resolución por incumplimiento produce la restitución
recíproca y retroactiva de las prestaciones a la fecha focal de la conclusión del
negocio. De conformidad con los artículos 690 a 692 del Código Civil, el
contratante que, con su incumplimiento, causa la resolución del contrato
sinalagmático, debe restituir la cosa junto con los frutos y aumentos generados
durante el período de pendencia de la condición resolutoria, el cual inicia a partir
de la formación del contrato. En los contratos de arrendamiento, la restitución
retroactiva a la fecha del inicio del contrato es materialmente imposible (mal
podría el arrendatario restituir “la cosa” objeto del contrato: el goce útil de un
bien), e inconveniente: Sería anti-económico y fuente de incentivos perversos,
premiar al arrendatario incumplido con el derecho a la restitución de las rentas
pagadas. Por consiguiente, es claro que la fecha de la resolución ha de ser
ubicada en un momento subsecuente, dejando intactas las prestaciones recibidas
por cada parte durante el período de ejecución normal del contrato.
Desde el punto de vista del arrendante, la fijación de la fecha de la

resolución del contrato posee gran relevancia, pues es a partir de allí que se
puede considerar liberado de sus propias obligaciones contractuales. Surgen,
en este plano, varias posibilidades. La primera es enganchar la resolución del
contrato a la fecha del incumplimiento grave del arrendatario. En tal caso, la
comunicación de la decisión de ruptura del arrendante tendría efecto retroactivo
al momento de la inejecución del arrendatario. Una segunda posibilidad es
atribuirle, a la declaración de ruptura del arrendante, eficacia extintiva ex nunc.
Es decir, que el contrato se ha de considerar resuelto a partir del momento en
que el arrendatario reciba la comunicación por la que el arrendante da por
terminada la relación contractual. Una tercera opción es considerar que la
resolución produce efectos a partir de la firmeza de la resolución judicial o
621
arbitral que la declara. El Código no define con claridad el punto, de tal suerte
que no queda claro a partir de cuándo, exactamente, el arrendador puede
considerarse liberado del contrato, a fin de cesar la ejecución de sus propias
obligaciones contractuales. Esta incertidumbre hasta cierto punto se atenúa con
la figura de la suspensión justificada en el incumplimiento previo de la
contraparte (exceptio non adimpleti contractus): si el arrendante no puede
considerarse liberado de sus obligaciones, al menos se puede considerar con
derecho a suspender el cumplimiento, hasta tanto sea dirimida la controversia.
Un tema controversial es el de la determinación del contenido de la

obligación resarcitoria a cargo del arrendatario responsable de la resolución del
contrato. En los contratos pactados por tiempo definido, es común que el
arrendante pretenda, por concepto de indemnización de lucro cesante, la
totalidad de las rentas dejadas de percibir por el resto del plazo contractual. En
contraste, el arrendatario posiblemente pretenderá que la indemnización se
reduzca y limite al daño efectivo, especialmente si logra acreditar que su ex
arrendante de hecho concertó o pudo concertar –de haber procedido con
mediana inteligencia y actividad702— una operación locativa de reemplazo703.
Entra en juego, en esta última hipótesis, el deber de mitigación del daño por la
víctima, conforme a la cual el acreedor de una obligación incumplida debe –si
es que quiere aspirar a la reparación integral sin que se le reproche una falta
concurrente-- adoptar las medidas razonables conducentes a minimizar el
perjuicio, como lo son, ciertamente, aquellas dirigidas a dar la cosa en
arrendamiento a otro sujeto.
El Código Civil establece una obligación post contractual a cargo del

arrendatario culpable de la resolución: La de continuar “pagando el precio del
arrendamiento por todo el tiempo, que según la costumbre del lugar, sea
necesario para que el arrendador pueda celebrar otro arrendamiento”. Esta
obligación está dirigida, precisamente, a resarcir el lucro cesante el arrendador
702
Aplicando de manera opuesta la fórmula estatuida por el artículo 329 del Código Civil en materia de
restitución de frutos: Si el poseedor de mala fe debe restituir al dominus los frutos que éste, de haber tenido la
cosa en su poder, pudo haber percibido con mediana inteligencia y actividad, es razonable que el dominus asuma
la pérdida de los tales frutos (las rentas califican como frutos civiles) si, teniendo la cosa en su poder, no los
produjo a causa de su propia inercia pasiva.
703
La discusión es antigua. En el Derecho romano una y otra solución fue acuñada en diversos momentos
históricos: “Según el Derecho clásico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merced cuando
abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. A tenor de la norma justinianea, la
responsabilidad del conductor, en este aspecto, se limita al abono del daño efectivamente causado al locator”.
IGLESIAS, Juan: Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1965, p. 406
622
por la terminación anticipada del contrato. Se apela a un dato abstracto: el

tiempo necesario para concertar un nuevo arrendamiento, según “la costumbre
del lugar”. Esta arcaica frase puede reformularse en términos de profundidad
del mercado arrendaticio: Qué tan difícil sea, tomando en cuenta la oferta y la
demanda, dar nuevamente el bien en arrendamiento, y –agreguemos-- en
condiciones similares a las establecidas en el contrato.
Bien pudiera ser que, al momento de negociar un nuevo contrato de

arrendamiento, los precios de mercado hubieran descendido, generándose una
pérdida neta, consistente en la diferencia entre el precio del contrato original y
el precio del contrato de reemplazo. Este diferencial puede reclamarse a título
de lucro cesante, por el período restante del contrato original. Pero, también
cabe preguntar, ¿qué ocurre si, por haber mejorado las condiciones del mercado,
el nuevo contrato de arrendamiento se pacta por un precio superior al precio del
contrato original? ¿Podría, el arrendatario, reclamar la compensatio lucri cum
damno?
SECCION C:
EL ARRENDAMIENTO DE BIENES
INMUEBLES EDIFICADOS
(Conforme a la LGAUS):
El arrendamiento de bienes inmuebles edificados se regula por la Ley

7527 General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (LGAUS), la cual se
auto proclama como ley de orden público (art. 2). Las cláusulas contrarias a
sus normas imperativas y prohibitivas se consideran nulas de pleno derecho y
“no escritas” (art.2), sin que ello implique necesariamente la nulidad de todo el
convenio (art.3). Se admite el pacto en contrario respecto de las normas
“permisivas o facultativas”, es decir, supletorias. Los derechos cobijados por
una disposición imperativa son irrenunciables.
La cláusula reputada como “no escrita” encuadra en la noción jurídica de

inexistencia, razón por la cual no podría convalidarse –como sí ocurre respecto de la así-
623
llamada nulidad “absoluta”—por el transcurso de la prescripción ordinaria (ex art. 837 del
Código Civil), ni tampoco servir como antecedente de la derivación de derechos válidos
adquiridos al amparo de la publicidad registral (art. 456 del Código Civil). Una cláusula no
escrita es, lisa y llanamente una cláusula jurídicamente irrelevante en el plano negocial.
§1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LGAUS:

La LGAUS se aplica al arrendamiento de inmuebles edificados (cfr. arts.
4, 20 y 21) y sus accesorios (que pueden ser bienes muebles no fungibles, v.gr.,
un apartamento amueblado).
Se exceptúan de su aplicación, de conformidad con el artículo 7:
• Los contratos de hospedaje turístico, que se regulan por el

Reglamento de las Empresas de Hospedaje Turístico704 y por el
Código Civil.
• Los contratos de alquiler de viviendas y locales turísticos,
concertados por temporadas.
• Los contratos de arrendamiento de espacios en puestos en
mercados y ferias
• Los alquileres de espacios dedicados a la guarda o estacionamiento
de vehículos, salvo que éstos se incluyan como parte de una
vivienda o local
• El arrendamiento de espacios publicitarios
• La ocupación en virtud de préstamo gratuito, tolerancia o vías de
hecho.
• La ocupación de viviendas o locales por razón del cargo (guardas,
empleados, etc.)
• El arrendamiento de fincas rústicas con vivienda, siempre que el
fin primordial sea la explotación pecuaria, agrícola o forestal. Se
aplican las reglas del arrendamiento de predios rústicos. En caso
de duda sobre el destino principal, se aplica la LGAUS (art. 12)
704
Decreto 11217 MEIC de 7 de marzo de 1980, artículos 13 y siguientes.
624
§2. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL

ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO:
1. En cuanto al arrendante:
Puede dar en arrendamiento, cualquier poseedor por título legítimo (art.

9). Se aplica el derecho común del arrendamiento civil (ver supra), con la
siguiente salvedad: Para que el arrendatario pueda subarrendar, requiere
autorización del arrendante.
El usufructuario y el fiduciario pueden dar en arrendamiento dentro de

los límites de su derecho. Ambos deben informar al arrendatario de los límites
de su derecho, so pœna de tener que indemnizar daños y perjuicios en caso de
omisión (arts. 23, 24).
En el caso Salazar vs. McTaggart705, se rechazó la demanda de alquileres insolutos y

daños y perjuicios incoada por el codueño de la nuda propiedad. Aducía, la parte actora, que
el contrato se perfeccionó por el consentimiento tácito del usufructuario. Sin embargo, los
jueces de primera y segunda instancias consideraron que, en todo caso, el nudo copropietario
carecía de legitimación activa. En otras palabras, aun de ser aceptable el argumento de que
el contrato se perfeccionó consensualmente por aceptación tácita del usufructuario, era éste
el legitimado para interponer la demanda.
2. En cuanto al arrendatario:
Al tenor del art. 10, se aplica el derecho común de la capacidad de

contratar y del arrendamiento civil. La LGAUS deja en claro que el
arrendamiento concertado en conflicto de interés (contra el art. 1068 C Civil) es
nulo --a diferencia de la compraventa, que es simplemente anulable ex art. 1069
ibid.--.
§3. ELEMENTOS NATURALES DEL INQUILINATO:

Son tres los elementos naturales que definen el contrato de arrendamiento
regido por la LGAUS: Cosa, precio y plazo.
705
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, 9:40 horas del 31 de agosto de 2011.
625
• La cosa es un inmueble edificado y sus accesorios.

• Las reglas sobre el precio y el plazo están teñidas de una impronta
proteccionista a favor del arrendatario, que limitan la libertad
contractual y distinguen este contrato del arrendamiento de cosas
regido por el derecho común.
1. La cosa arrendada:
a) Atributos que debe reunir la cosa arrendada:
El arrendamiento regulado por la LGAUS se refiere a la totalidad o parte

de un bien inmueble edificado, incluidas sus instalaciones, servicios, accesorios
y espacios sin construir que fueren incorporados al arrendamiento (ej., un solar
para estacionamiento o recreación). (art.20). También pueden incorporarse,
como parte del arrendamiento, bienes muebles individualizados y no fungibles,
como, por ejemplo, el menaje de casa (art. 21).
Los bienes inmuebles arrendados deben satisfacer los siguientes

requerimientos (arts. 20 y 22):
• Seguridad
• Salubridad
• Utilidad (de acuerdo con el destino pactado)
• Habitabilidad
Los inmuebles deben contar con servicios básicos de acueducto,

instalaciones sanitarias y electricidad. En zonas donde no hay disponibilidad
de estos servicios, el arrendante debe proveer medios alternativos adecuados en
cuanto a servicios sanitarios. La falta sobrevinientes de servicios básicos
faculta al arrendatario para depositar judicialmente el alquiler e incoar el
reclamo respectivo, sin que el arrendador pueda resolver por esta causa el
Los inmuebles arrendados deben reunir los estándares de calidad

constructiva y especificaciones técnicas vigentes a la fecha de la construcción
de la vivienda (art. 22). Se pregunta si puede considerarse, como obligación
implícita del arrendante (ex art 1023 párrafo primero del Código Civil), el
ajustar y adecuar el inmueble a innovaciones técnicas generalizadas. Por
626
ejemplo: Introducir nuevos dispositivos de seguridad de las instalaciones

eléctricas antiguas.
Idoneidad del local e insuficiencia de espacio para el aparcamiento de vehículos:

Un tema conflictivo, en materia de arrendamiento de locales comerciales, suele ser el de la
insuficiencia de espacios de estacionamiento a los fines del adecuado desarrollo del negocio
del inquilino; máxime cuando la clientela de varios establecimientos compartirá una zona
común de parqueo. Sobre este tema, pueden plantearse las siguientes reflexiones. En primer
lugar, cabe señalar que, en la fase precontractual, el empresario diligente debe ponderar las
facilidades de áreas de parqueo que le ofrece el local. Esa valoración, en principio, es parte
del riesgo negocial que asume y acepta el inquilino. Sin embargo, no sería acertado decir
que en todo caso dicho riesgo de insuficiencia de parqueo pesa sobre el arrendatario. A nivel
contractual, es perfectamente viable que el arrendante contraiga obligaciones de resultado
(garantizar el espacio suficiente, o, mejor aún, un número determinado de espacios de
estacionamiento), o bien de medios (adoptar las medidas razonables para solucionar los
problemas de escasez de áreas de estacionamiento). Desde el ángulo visual del futuro
inquilino que contrata con un desarrollador, sería muy provechoso negociar la inserción de
una cláusula que, por ejemplo, dijere: “En cuanto al estacionamiento, la arrendante
garantiza a la arrendataria: Que el espacio ha sido calculado a fin que resulte suficiente y
bastante como para asegurarle a la arrendataria que sus operaciones comerciales no
sufrirán menoscabo u obstáculos por esta causa. Que, en general, el edificio cuenta con
espacios suficientes para que los clientes y visitantes puedan aparcar sin inconvenientes.
Que, en caso de sobre- saturación recurrente del estacionamiento, el arrendante queda
obligado a dar solución razonable, a fin de que la actividad de la arrendataria no se vea
perjudicada”. A falta de una estipulación semejante, podría, en algunos casos, inferirse una
obligación de este tipo por los cauces de las obligaciones implícitas (ex. art. 1023 del Código
Civil) y por la exigencia de idoneidad de la cosa arrendada para el cumplimiento del destino
y utilidad contratados. Al desarrollador, por ejemplo, se le puede exigir el cumplimiento de
los estándares técnicos que asocian número de metros constructivos con número de espacios
de parqueo. Pero no sólo al desarrollador. También al arrendador de varios locales cercanos.
Si a causa de un contrato con otro inquilino, se llega a saturar el estacionamiento común, con
perjuicio de la actividad comercial del inquilino primigenio, parece claro que, por tratarse de
un hecho sobreviniente, se estaría en presencia de un incumplimiento del arrendador. El
tema, desde luego, requiere soluciones talladas a la medida del caso concreto. Conviene que
este tema crucial sea objeto de negociación y regulación explícita en el contrato.
Capacidad y mantenimiento de los ascensores: En materia de locales ubicados en

torres, puede surgir tensiones entre las partes, a causa de la lenta accesibilidad del inmueble
por falta de capacidad de los elevadores o por la realización de labores de mantenimiento
rutinario en horas hábiles. A modo de principio, cabe indicar que un local útil es un local
accesible en un lapso razonable. La lenta accesibilidad le puede generar pérdidas al inquilino,
por el tiempo improductivo de sus recursos humanos. Es de suponer que, para el arrendante,
el costo del mantenimiento en horas inhábiles pueda resultar más oneroso, por lo que
procurará economizar contratando el mantenimiento en horario regular. Sin embargo, ello
puede ir en detrimento de los intereses de los inquilinos. Conviene, por consiguiente, regular
627
ex profeso la obligacón del arrendador de dar pronta solución al eventual problema de la

congestión o inhabilitación temporal de los elevadores. Nada impediría considerar dicha
obligación como parte integrante de las prestaciones implícitas a cargo del arrendador, de
acuerdo con las características del local arrendado y del perfil del giro de los inquilinos.
b) Arrendamiento de cosa futura:
El pre-arrendamiento --es decir, la concertación de contratos relativos

al alquiler de una cosa futura--, es parte de la práctica contractual costarricense,
especialmente en lo concerniente a edificios nuevos de oficinas y locales
comerciales. Las empresas desarrolladoras de centros comerciales y edificios
de oficinas, por las mismas razones que suelen pre-vender locales, también
ofrecen pre-arrendar los futuros locales, sea en planos o en obra gris. Este tipo
de contratos a menudo recae no sólo sobre locales que aún no existen
materialmente, sino sobre bienes que aún no existen jurídicamente; por
ejemplo, sobre las futuras fincas filiales de un condominio aún por constituir.
Nada se opone a la validez de principio de este tipo de convenios, que

constituyen un ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad. El contrato
puede ser mutuamente conveniente: El desarrollador se asegura un flujo futuro
de rentas, al tiempo que puede beneficiarse de la notoriedad de su futuro
inquilino como gancho de mercadeo para atraer a otros clientes. Además, en
tanto que flujo futuro de ingresos respaldado en la seguridad de un contrato, el
crédito se convierte en un bien descontable o comercializable -- v.gr., a los fines
de pre vender a un tercero el paquete completo: el inmueble generador de
réditos--. Agreguemos que el contrato en cuestión puede ser útil para atraer
inversiones u obtener financiamiento. Hay empresarios avezados que detectan
oportunidades negociales complementarias, como el financiamiento al inquilino
de las obras de adaptación del local, o de dotación de mobiliario y equipo. Por
su parte, el futuro inquilino puede planificar con tiempo su traslado a otra
ubicación y asegurar su espacio en un edificio nuevo, al tiempo que se beneficia
de la ola de notoriedad del lanzamiento e inauguración del proyecto.
En el plano jurídico, la primera pregunta que surge, a la hora de calificar

este tipo de acuerdos, es si se trata de un contrato de arrendamiento perfecto,
sujeto a situaciones de pendencia de eficacia –como términos iniciales y
condiciones suspensivas-- o si, por el contrario, se trata de un pre-contrato o
promesa de arrendamiento. Uno y otro modelo contractual se distinguen en
628
cuanto a sus efectos respecto de terceros, por ejemplo, frente a adquirentes

derivativos del bien. Al tenor de la LGAUS, el arrendamiento –incluso el no
inscrito706-- es oponible a los adquirentes sucesivos el bien, incluidos los
rematarios (artículos 75 y 76). Tal ventaja no lo tendría el promisario durante
la vigencia de la promesa, en la medida en que la relación arrendaticia iniciaría,
ex nunc, a partir de la realización de la condición suspensiva que transforma la
promesa arrendaticia en un arrendamiento perfecto. En cambio, la verificación
de la condición suspensiva del arrendamiento perfecto retrotraería éste (ex tunc)
a la fecha del perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, tornándolo
oponible a los adquirentes sucesivos.
Ejemplo: Supóngase que, habiendo suscrito contratos de arrendamiento de los futuros

locales, la empresa desarrolladora fideicomete en garantía el solar destinado a la edificación
del centro comercial. Posteriormente, ante el incumplimiento, por el desarrollador, de las
obligaciones principales, el inmueble fideicometido en garantía se saca a remate privado, y
es adjudicado a una segunda empresa desarrolladora, la cual concluye la construcción. ¿Debe,
la empresa adjudicataria, en tanto sub adquirente de los locales pre-arrendados, respetar los
contratos de arrendamiento suscritos por el primer desarrollador? La respuesta se bifurca en
dos posibles vías: Si se califican los contratos como arrendamientos perfectos, resulta clara
su oponibilidad a la empresa adjudicataria (ex arts. 75 y 76 de la LGAP). En cambio, si se
califican los contratos como simples promesas de arrendamiento, la empresa adjudicataria no
tendría que respetar los acuerdos concertados por el primer desarrollador. Los promisarios
tendrían, frente a éste, una acción de daños y perjuicios, pero carecerían de derechos
arrendaticios sobre los locales, oponibles al nuevo propietario.
Ambas posibilidades --tanto la promesa de arrendamiento como el

arrendamiento perfecto ligado al vencimiento de un término inicial o a la
verificación de una condición suspensiva—pueden darse en la práctica. Cabe
recordar que es irrelevante el nomen iuris que las partes hubieren dado al
contrato, pues, como se sabe, lo determinante es el contenido preceptivo. ¿Qué
distingue al arrendamiento de cosa futura de la promesa de arrendamiento de
cosa futura? Haciendo la analogía con la promesa de venta, caber recordar que
lo que distingue a la promesa –sea unilateral o bilateral—es la concesión al (los)
promisario(s) de un plazo de reflexión para que decidida si quiere o no
concertar el negocio principal. Cuando lo que queda pendiente es, en cambio,
un plazo de ejecución de las obligaciones contraídas por las partes --por
ejemplo, la entrega del local por parte del arrendante, o la realización de obras
de adaptación por parte del arrendatario—resulta claro que se está en presencia
706
La oponibilidad a terceros del arrendamiento no inscrito contradice el sistema de publicidad registral.
629
de un contrato perfecto de arrendamiento con prestaciones de ejecución

diferida.
Uno y otro tipo de contratos se pueden distinguir por sus funciones y, por
los compromisos asumidos por el candidato a inquilino. La promesa de
arrendamiento sirve para reservar temporalmente el futuro local. Usualmente
esta reserva se concede contra el pago de una suma modesta retributiva del
tiempo concedido para formalizar el contrato de arrendamiento definitivo. El
contrato perfecto del local futuro suele implicar un mayor compromiso
económico del arrendatario, como el prepago de rentas, la dación de un depósito
de garantía, la ejecución de obras de adaptación del inmueble recibido en obra
gris, etc. Durante la vigencia de las situaciones jurídicas de pendencia de
eficacia, suelen realizarse labores pre operativas dirigidas a la instalación del
inquilino en el local.
c) El arrendamiento en obra gris:
Una modalidad de arrendamiento de cosa futura es el alquiler de un local

en obra gris. La particularidad de este contrato es que han de realizarse obras
de adaptación que implican labores constructivas, lo cual hace surgir la
necesidad de injertar, en el contrato común de arrendamiento, una serie de
disposiciones conducentes a la distribución de labores –como el diseño y la
construcción--, costos, riesgos y derechos de propiedad sobre las obras.
En lo concerniente al diseño de las obras de adaptación, es usual que sea

el arrendatario el encargado de suministrar a la empresa constructora los planos
constructivos de las obras de adaptación. El arrendante se reserva, por su parte,
el derecho de aprobación de los planos, pues en definitiva las obras se llevarán
a cabo en el inmueble de su propiedad. Si el local integra un condominio, es
presumible que se requiera, además, del visto bueno del órgano competente del
Condominio, que suele ser el comité de construcción.
A menudo el contrato se perfecciona cuanto el edificio todavía está en

planos o en proceso de construcción. Ello implica que el arrendante se obliga a
entregar la obra gris al arrendatario en determinada fecha. En tales casos, le
conviene al arrendatario asegurarse de contar con un representante técnico
durante el proceso de construcción del edificio, a fin de verificar, por una parte,
que la estructura de la obra gris se lleve a cabo de conformidad con los planos
constructivos generales del edificio –ya que una discordancia entre la obra
630
proyectada y la obra construida puede implicar la necesidad de rediseñar interior

y los acabados de las obras de remodelación--. El representante técnico del
arrendatario debe velar por que la obra se entregue de conformidad con las
especificaciones técnicas y previstas requeridas para que el local se pueda
adaptar sin contratiempos al giro negocial del inquilino.
En lo concerniente a la tramitación de permisos constructivos para las

obras de adaptación, es común que éstas se realicen al amparo de los permisos
constructivos del edificio. De ser necesaria la tramitación de nuevos permisos,
usualmente el costo lo asume el arrendatario.
La selección de la empresa constructora de las obras de adaptación la

hace, usualmente el arrendante, aunque también la puede hacer el arrendatario
con la aprobación del primero. Desde el ángulo visual del arrendante es esencial
que las obras de adaptación sean realizadas por una empresa de su confianza,
ya que tales obras se integrarán al edificio de su propiedad. Sin embargo, el
arrendatario también tiene interés en que las obras se ejecuten adecuadamente,
con materiales de buena calidad, y dentro del cronograma y presupuesto
convenidos. Tal interés deriva del hecho de que de la inexistencia de vicios
dependerá el desarrollo ininterrumpido y eficiente de su giro comercial.
Además, como se verá, en última instancia el arrendatario asumirá los costos de
las obras de adaptación. En todo caso, lo común y conveniente es que ambas
partes cuenten con su propio representante técnico, para que vele por sus
respectivos intereses durante la ejecución de los trabajos.
La modalidad de la contratación de la empresa constructora, sin perjuicio

de diversas variaciones, puede adaptarse a uno de los dos esquemas usuales de
la construcción, sea el de llave en mano, por el cual el constructor se obliga a
entregar la obra contra el pago de un precio fijo, o el de administración,
mediante el cual el contratista principal cobra un porcentaje sobre los costos
efectivos de la obra y coordina las relaciones con subcontratistas y proveedores.
Dependiendo del tipo de contrato, el presupuesto será fijo o flexible.
En lo concerniente a la propiedad de las obras, usualmente el arrendante

se cuida de dejar claramente asentado que todas las obras realizadas son en
provecho del edificio, sin que el arrendatario pueda reclamar resarcimiento o
copropiedad al amparo del derecho común de la accesión.
631
Como puede apreciarse, esta faceta del contrato de arrendamiento de cosa

futura se integra por los elementos del contrato constructivo, con la
particularidad de que quien paga en definitiva las obras (el inquilino), no
termina siendo el dueño de éstas. A priori, parecería un mal negocio para el
arrendatario. Sin embargo, las ventajas y utilidades proyectadas del negocio a
emprender bien pueden justificar la inversión.
d) El arrendamiento de lotes:
Una variación del arrendamiento de cosa futura es la del arrendamiento

de lotes. Este tipo de modalidad contractual es viable respecto de solares
estratégicamente ubicados. Bajo este esquema, el arrendatario se obliga a
edificar el local comercial, de acuerdo con las características convenidas con el
dueño de la tierra. Nuevamente el arrendatario renuncia a los derechos reales
de copropiedad y accesión, para dejar claramente estipulado que el dueño del
edificio ha de ser el arrendante. Nuevamente se está, a primera vista, ante un
contrato aparentemente “injusto” para el arrendatario. Sin embargo, éste es el
mejor juez de su propia conveniencia, y a menudo la inversión se justifica,
sopesando los beneficios futuros de un negocio comercial estratégicamente
ubicado, en una zona donde el flujo de clientela hará que el proyecto sea
financieramente viable.
e) Arrendamiento de obras nuevas o mejoras sustanciales:
A menudo las partes pactan la realización de obras nuevas o mejoras

sustanciales dentro del inmueble arrendado. Por ejemplo, la construcción de una
bodega adicional, la instalación de sistemas de aire acondicionado, supresión de
incendios, vigilancia electrónica, etc.
Lo primero a definir es quién ha pagar las obras. Si es el inquilino, debe

determinarse la propiedad sobre los bienes. Por lo general, si se trata de equipo
removible y reutilizable el inquilino se reserva el derecho de recuperar los
bienes al cabo del contrato, con el compromiso de dejar el inmueble en perfectas
condiciones. Si es el inquilino asume el costo de obras no removibles, que
incrementan el valor venal del inmueble, conviene determinar: 1. Si el inquilino
tiene derecho a recibir el pago de las obras por los conductos de la accesión
inmobiliaria; y 2. Cuál ha de ser el efecto de las nuevas obras sobre el importe
de la renta.
632
Si es el arrendante quien realiza la inversión, debe definirse el impacto

de dicha inversión sobre el precio de la renta. Lo normal sería que el precio del
alquiler se incremente proporcionalmente, a fin de redituar la inversión
efectuada por el arrendante. A veces se pacta que el inquilino realice la
inversión, pero que la compense gradualmente contra rentas. En este caso, quien
realiza la inversión, en última instancia, es el arrendante, financiado por el
inquilino. En estos casos se produce una novación modificativa del objeto de
la venta –por la expansión a nuevas áreas o bienes accesorios aprovechables, lo
cual implica una modificación del precio del alquiler.
2. El precio o renta:
El precio constituye un elemento natural del arrendamiento. No hay

arrendamiento gratuito.
a) Fijación convencional:
El precio se fija convencionalmente (art. 58), sin que pueda el juez suplir
la laguna. Debe ser cierto y determinado (art. 56) y puede consistir en una suma
de dinero o cualquier otro valor equivalente (art. 56).
b) Cláusulas de reajuste del precio:
En materia de arrendamiento de inmuebles destinados a cualquier fin que

no sea la vivienda, rige la libertad contractual (sujeta a los controles del derecho
común para las hipótesis de abuso).
En materia de arrendamientos para vivienda, gobiernan las siguientes

reglas. Coexisten dos regímenes: Uno para los arrendamientos concertados
bajo la LGAUS con anterioridad al 3 de junio de 2016 y otro para los
arrendamientos pactados a partir del 3 de junio de 2016, fecha de la entrada en
vigor de la reforma al artículo 67, operada mediante la Ley número 9354 de 4
de abril de 2016.
633
Reglas aplicables a los contratos anteriores al 3 de junio de 2016707:
Primera regla: Preeminencia del acuerdo de las partes, con límites

máximos. A priori, el artículo 67 parece establecer un régimen dispositivo: “A
falta de convenio entre las partes, se estará a las siguientes reglas”. Sin
embargo, más adelante queda claro que el pacto de reajuste en exceso a los
máximos definidos por la norma es “nulo de pleno derecho”. La redacción
actual es más clara en el sentido de que es válido el pacto más favorable al
inquililino.
Segunda regla: Los precios en moneda extranjera son inmodificables al

alza: El legislador asume que la fijación de una moneda extranjera constituye
un mecanismo de indexación708.
Tercera regla: El ajuste es un derecho facultativo del arrendador. No es

un aumento automático.
Cuarta regla: Si la inflación acumulada del año anterior es igual o

inferior al 15%, el aumento máximo es del 15%. Esta norma deja espacio para
incremento del precio neto del alquiler: Por ejemplo, si la inflación fue del 10%,
707
El texto original del artículo 67 era: “Artículo 67.- Reajuste del precio para vivienda
En los arrendamientos para vivienda, el precio convenido se actualizará al final de cada año del contrato.
A falta de convenio entre las partes, se estará a las siguientes reglas:
a) Cuando la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato
sea menor o igual al quince por ciento (15%), el arrendador está facultado, de pleno derecho, para reajustar
el alquiler de la vivienda, en un porcentaje no mayor a esa tasa. La inflación se calculará de acuerdo con el
índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de Estadística y Censos.
b) Cuando la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato
sea mayor al quince por ciento (15%), la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda dictará, con
base en consideraciones que tomen en cuenta el desarrollo de la actividad de la construcción y el equilibrio
necesario entre prestaciones del arrendador y el arrendatario, el porcentaje adicional de aumento que se
aplicará al alquiler de la vivienda, siempre que no sea inferior a ese quince por ciento (15%) ni mayor que la
tasa anual de inflación.
El reajuste regirá a partir del período de pago siguiente a aquél en que el arrendador notifica al arrendatario
el reajuste aplicable al alquiler, junto con certificación de la Dirección General de Estadística y Censos o
copia auténtica de la publicación en el diario oficial.
Si el arrendatario no está conforme con el reajuste, puede depositar, judicialmente, el precio anterior, pero su
pago liberatorio quedará sujeto al resultado del proceso de desahucio promovido por el arrendador.
Cualquier reajuste de la renta superior al establecido en este artículo, será nulo de pleno derecho.
Es válido el convenio de partes que acuerde un reajuste de precio menor y el pacto escrito por el cual se
conviene en reajustes menores al índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de
Estadística y Censos.
Cuando el precio del arrendamiento de una vivienda sea en moneda extranjera, se mantendrá la suma
convenida por todo el plazo del contrato, sin derecho a reajuste. “
708
Art. 67 in fine LGAUS.
634
el arrendante puede aumentarla en 5 puntos más, con lo cual incrementa la

utilidad neta del negocio. La nueva versión del artículo 67 proscribe el reajuste
superior a la tasa de inflación del año anterior.
Quinta regla: Si la inflación acumulada sobrepasa el 15%, la Junta

Directiva del BANHVI puede autorizar un incremento adicional.
Para apreciar el posible quebranto de los límites de orden público en

materia de incremento de renta, se atiende a la realidad económica más que a
la forma jurídica (cfr. arts.68 LGAUS y 20 del Código Civil).
Reglas aplicables a los contratos concertados a partir del 3 de junio

de 2016:
Mediante Ley número 9354 de 4 de abril de 2016, publicada el 3 de junio

de 2016, se reformó el artículo 67 de la LGAUS, relativo al reajuste del precio
del arrendamiento para vivienda. Cabe tomar en cuenta que la Ley 9354,
mediante un Transitorio Único, dispuso:
“Los contratos de arrendamiento vigentes se regirán por la normativa anterior”.
Por consiguiente el nuevo artículo 67 de la LGAUS se aplica, ratione

temporis, a aquellos contratos de arrendamiento de vivienda concertados a partir
de la entrada en vigor de la Ley 9354, que fue la fecha de su publicación, el 3
de junio de 2016.
Las reglas del reajuste del alquiler para vivienda son las siguientes:
Primera regla: Preeminencia del acuerdo más favorable al inquilino. La

LGAUS estatuye el margen máximo de reajuste, el cual se aplica
supletoriamente, a falta de convenio expreso.
Segunda regla: Los precios en moneda extranjera son inmodificables al

alza: El legislador asume que la fijación de una moneda extranjera constituye
un mecanismo de indexación709.
Tercera regla: El ajuste es un derecho facultativo del arrendador. No es

un aumento automático. Por consiguiente, a menos que reciba una
709
Art. 67 in fine LGAUS.
635
comunicación del arrendador en tal sentido, el arrendatario puede asumir que el

precio se mantiene igual. El arrendador tiene la carga de adjuntar una
certificación del Instituto Nacional de Estadística y Censos o una copa auténtica
de la publicación en el Diario Oficial.
Cuarta regla: Si durante el último año la inflación ha sido inferior al

10%, el máximo del ajuste anual es la tasa de inflación. Por ejemplo: Si durante
el año anterior a la fecha del reajuste, la tasa de inflación fue de 6%, el
arrendador no puede incrementar más que ese 6%. El reajuste tiene una función
indexadora o de conservación del valor original de la renta.
Quinta regla: Si durante el último año la inflación fue mayor al 10%,

compete al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH)
establecer una tasa general de reajuste, que no puede ser menor al 10% ni
superior a la inflación.
Según el artículo 2 de la Ley 9354, el MIVAH debe publicar, el primer

día de cada mes, el ajuste máximo del valor del arrendamiento para el mes
respectivo.
El artículo 68 de la LGAUS, relativo a la infracción de las normas de

orden público en materia de reajuste de precios, ofrece un dilema interpretativo
que conviene analizar. Dispone la norma:
“En los arrendamientos para vivienda es nulo de pleno derecho todo convenio en
el cual se establezcan reajustes a la renta superiores a los mencionados en el
artículo anterior, sean fijos o porcentuales, periódicos o únicos, y no importa
quién sea el obligado, el tipo de documento donde aparezca la obligación, la
forma de la obligación y el lugar de pago, en tanto se pruebe la conexidad entre
el precio del arrendamiento y la obligación que se contrae.”
Se pregunta: ¿Cuál es el efecto de la infracción de los límites legales al

reajuste? Dicha pregunta admite tres posibles respuestas: Primera: Que el
contrato de arrendamiento es nulo de pleno derecho, en su integralidad.
Segunda: Que la cláusula de reajuste es nula y que, por consiguiente, debe
entenderse que el precio se ha de mantener uniforme durante toda la vigencia
del contrato. Tercera: Que la cláusula es nula únicamente en cuanto exceda
los límites legales, por lo que debe ser reducida al máximo nivel lícito. Por
nuestra parte, nos inclinamos por la tercera solución planteada, por las
siguientes razones.
636
En primer lugar, el artículo 2 de la LGAUS postula el principio de

conservación del contrato ante la hipótesis de inserción de cláusulas nulas
por la vulneración de los derechos del arrendatario: “La nulidad de pleno
derecho de las estipulaciones que contengan renuncias a los derechos de los
arrendatarios, no afecta la validez del resto de la contratación”. En segundo
término, la presencia, en el contrato, de una cláusula de reajuste evidencia que
la voluntad común de las partes no fue el mantenimiento de un precio fijo.
Finalmente, cabe señalar que, en los arrendamientos para vivienda, la laguna
contractual en materia de reajuste del precio se colma mediante la aplicación
del artículo 67, cuyo párrafo segundo dispone: “A falta de convenio entre las
partes, se estará a las siguientes reglas: (…)”.
c) Periodicidad de pago y plazo de gracia:
El arrendatario debe pagar renta desde el día en que recibe el bien hasta
el día en que lo entrega al arrendante (art. 60). Esta obligación no se suspende
durante la tramitación de procesos judiciales.
La renta se paga mensualmente, salvo pacto en contrario (art.58). En el

arrendamiento para vivienda el arrendador no puede exigir el pago anticipado
de más de una mensualidad (art. 58 in fine). Esta es una norma imperativa.
La ley estatuye un plazo de gracia a favor del arrendatario, de siete días

naturales contados a partir del día siguiente de la fecha de pago (art. 58).
d) Precio pactado en moneda extranjera:
Si el precio se pacta en moneda extranjera, el pago puede hacerse en el

equivalente en colones a la fecha de pago, al tipo de venta.
e) Garantías del pago del precio:
Convencionales: La obligación del pago del precio se puede respaldar

con garantías convencionales. Salvo pacto expreso en contrario, las garantías
convencionales cubren no sólo el pago del precio, sino también las restantes
637
obligaciones del arrendatario, derivadas de la ley o del convenio (por ejemplo,

pago de servicios públicos, cuotas de mantenimiento condominiales, etc.)
Legales: La LGAUS estatuye, a favor del arrendador, los siguientes

privilegios legales para asegurar el pago de la renta, los servicios, las
reparaciones y otras obligaciones del arrendatario:
• El derecho de retención de los bienes legalmente embargables que

se encuentren en el inmueble (art. 65)
• El derecho de exigir, dentro del mes siguiente a su traslado, la
restitución de los bienes legalmente embargables que hubieren
sido sacados del inmueble sin su consentimiento. (art. 65)
• El derecho a cobrar sus créditos con el producto de liquidación de
los bienes retenidos, con preferencia sobre cualquier acreedor
quirografario. (art. 65)
• La condición de acreedor privilegiado en caso de quiebra o
insolvencia del arrendatario (art. 84 in fine).
3. El plazo:
a) Plazo mínimo a favor del arrendatario:
Si hay un elemento característico del contrato de arrendamiento regido

por la LGAUS, ése es el plazo mínimo a favor del arrendatario. Como vimos
supra, en los contratos de arrendamiento gobernados por el Código Civil el
plazo del contrato es una cuestión librada a la autonomía de la voluntad. En
cambio, en los arrendamientos regidos por la LGAUS el plazo mínimo a favor
del arrendatario constituye una regla de orden público, no susceptible de
exclusión voluntaria. La ratio legis del plazo mínimo es proteger al arrendatario
contra la inestabilidad de una vida nómada.
El plazo mínimo a favor del arrendatario es de tres años (art. 70),

contados a partir de la fecha de la recepción del bien. Para poder beneficiarse
de dicho plazo, el arrendatario debe, naturalmente, cumplir con las obligaciones
a su cargo. El incumplimiento de sus obligaciones faculta al arrendante para
instar la terminación anticipada del contrato de arrendamiento.
638
El plazo original se prorroga automáticamente, si el arrendante omite

comunicarle al arrendatario su decisión de no renovar el contrato con un
preaviso igual o mayor a tres meses. Esto es lo que se denomina como tácita
reconducción o prórroga automática. La tácita reconducción constituye una
lex specialis que exceptúa el derecho común. Conforme a éste, si las partes
continúan su relación una vez vencido el plazo contractual, el contrato se
transforma en un contrato por tiempo indefinido, el cual es resiliable por
cualquiera de las partes a voluntad, en cualquier momento, dando un preaviso
razonable. En cambio, el contrato de arrendamiento según la LGAUS se
prorroga por un nuevo plazo adicional, el cual, a falta de convenio, es de tres
años.
Se puede incluir en el contrato una cláusula de prórroga automática por

períodos mayores a los tres años, pero nunca menores. En caso de laguna, el
plazo se extiende por períodos sucesivos de tres años, con abstracción de cuál
haya sido el plazo original o el destino de la cosa (art. 71, párrafo segundo). Al
extenderse el plazo por tácita reconducción, subsisten las condiciones del
contrato original, sin perjuicio de que las partes las modifiquen de común
acuerdo.
El arrendatario, por su parte, puede dar por terminado el contrato ad

nutum, con un preaviso de tres meses (art. 72).
b) Excepciones a la regla del plazo mínimo a favor del arrendatario:
La LGAUS contempla las siguientes excepciones a la regla del plazo

mínimo (distintas de la terminación anticipada por incumplimiento o resiliación
del arrendatario):
• Cuando quien da en arrendamiento es un usufructuario o un

fiduciario, el plazo se limita al término de duración del derecho del
arrendador (art. 73).
• Si el bien arrendado es un local o un apartamento que el arrendante
tiene en su propia vivienda –con entrada o zonas internas comunes-
-, el arrendador puede resiliar el contrato con un preaviso de un
mes (art. 74). La ratio legis de esta excepción es tutelar la paz
hogareña del arrendador.
639
A dichas hipótesis cabe sumar sendas hipótesis adicionales: la extinción

del subarrendamiento derivada de la extinción del arrendamiento de base y la
conversión del arrendamiento en otro contrato, usualmente una compraventa.
Consideremos ambas en detalle.
Extinguida la relación principal de arrendamiento, también se extinguen

las relaciones de subarrendamiento; lo cual es una aplicación del principio
general resoluto iure dantis resoluto et ius accipientis. El artículo 78 de la
LGAUS preceptúa que el arrendatario no puede subarrendar, salvo que cuente
con autorización expresa del arrendante. Además, a la luz de dicha norma, la
tolerancia del arrendador no crea derechos, salvo que hubiere transcurrido la
prescripción.
Es común la concertación de promesas de venta aparejadas al contrato de

arrendamiento. El ejercicio de la opción de compra o venta puede implicar, a
falta de una convención suspensiva, la adquisición del inmueble por parte del
inquilino. Con ello, se extingue por confusión la relación inquilinaria.
c) Plazo mínimo a favor del arrendador:
A pesar de su vocación proteccionista, la LGAUS omite poner límites a

las cláusulas penales a favor del arrendador, en caso de desocupación anticipada
por parte del arrendatario. Se trata de cláusulas en las que el arrendatario se
obliga a pagar una multa o indemnización en caso de resiliar anticipadamente
el contrato, o de incurrir en faltas que impliquen la extinción anticipada del
contrato. Desde el ángulo visual del arrendador de locales o unidades
habitacionales, este tipo de cláusulas también se justifican, en la medida en que
los arrendamientos a cortísimo plazo pueden ser antieconómicos, por los
períodos muertos que suelen transcurrir entre alquileres.
A falta de disposición específica en la LGAUS, diremos que tales

cláusulas son, en principio, válidas, salvo el control de los excesos por
aplicación de las figuras propias del derecho común: limitaciones a las cláusulas
penales, nulidad o anulabilidad de las cláusulas abusivas, el principio general
de proscripción del abuso del derecho, etc.
De conformidad con el artículo 72 LGAUS, el arrendatario puede –salvo

pacto escrito en contrario—resiliar el contrato con un preaviso de tres meses.
640
La omisión de la carga del preaviso da pie, en nuestro criterio, a una

indemnización de tres meses de renta.
§4. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE

INQUILINATO:
1. Perfeccionamiento consensual:
Al igual que el regulado por el Código Civil, el arrendamiento conforme

a la LGAUS es consensual e informal (arts. 13 y 16, párrafo primero). Sin
embargo, algunos acuerdos específicos han de constar por escrito: Por ejemplo,
la cláusula en virtud del cual el arrendatario manifiesta su consentimiento y
aceptación de los defectos graves de la cosa arrendada debe constar por escrito
(ex. art. 30 de la LGAUS). Asimismo, el consentimiento del arrendante para el
cambio de destino debe constar por escrito (art. 45 de la LGAUS).
Conviene observar que –sin demérito del carácter consensual del

contrato-- algunos efectos importantes no surgen sino partir de la entrega del
bien al arrendatario:
• La obligación del pago de la renta, si bien es válida desde el

perfeccionamiento del contrato, no es eficaz sino a partir de la
fecha en que el arrendatario recibe el bien (art. 60).
• El plazo mínimo de tres años a favor del arrendatario corre a partir

de la recepción del bien por parte del arrendatario (art. 70).
2. Formalidades ad probationem:
El art. 11 contiene una guía meramente indicativa –no imperativa--sobre

el contenido típico del contrato escrito. Es claro que la formalidad escrita no
es requisito de validez, aunque es innegable su utilidad probatoria. La ley
incentiva la formulación escrita de contratos, abaratando sus costos
transaccionales: Los contratos de vivienda de vivienda disfrutan exoneración
fiscal (art. 17); los jueces pueden poner fecha cierta gratuitamente (art.18).
641
La LGAUS le reconoce al comprobante de pago y al recibo del precio

virtud probatoria de la existencia del contrato. De lo contrario, aplicando el
derecho común de la prueba, serían únicamente principios de prueba por escrito.
3. Formalidades de oponibilidad a terceros:
A la luz del artículo 75 de la LGAUS, el contrato de inquilinato es

oponible al causahabiente del inmueble arrendado:
“Si por cualquier causa se traspasa el bien arrendado, la propiedad plena o el

derecho de usufructo del bien arrendado, el contrato de arrendamiento continuará
vigente.
El arrendatario tendrá la obligación de pagar el precio al nuevo titular del dominio
o del usufructo, una vez que sea notificado por éste, con la entrega de la
certificación que compruebe el traspaso.”
Debe repararse en que la LGAUS no exige la publicidad registral del

contrato de arrendamiento, a los fines de su oponibilidad al adquirente
derivativo de un bien inmueble. Por consiguiente, la norma citada viene a
exceptuar el artículo 456 del Código Civil, el cual promete al sub adquirente
protección frente a situaciones jurídicas extra registrales. Desde el ángulo
visual del adquierente de un bien inmueble inscrito, el riesgo de arrendamientos
no inscritos –los cuales son plenamente oponibles al accipiens pese a no estar
elevados a publicidad registral—constituye un importante riesgo transaccional,
conjurable únicamente a base de investigación de campo, condiciones
resolutorias y de cláusulas redhbitorias vinculadas a la anulabilidad 710.
El artículo 76 de la LGAUS disciplina el choque de intereses entre el

adjudicatario en remate y el arrendatario. Se distinguen dos hipótesis basadas
en el principio prior in tempore: Primera: Si la fecha cierta del contrato de
arrendamiento precede a la anotación de la hipoteca o el embargo común, el
arrendamiento es plenamente oponible al rematario. Segunda: Si la fecha cierta
del contrato de arrendamiento es posterior a la anotación de la hipoteca o del
embargo originado en una obligación quirografaria, el arrendamiento es
oponible al rematario durante un lapso máximo de tres años.
710
Ver el artículo 1082 del Código Civil, a contrario sensu.
642
§5. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR DE UN

INMUEBLE:
El arrendador tiene las siguientes obligaciones:
• Entrega de una cosa útil

• Conservar el bien en buen estado (realizar las reparaciones
necesarias)
• Pagar mejoras, si así se convino (art. 37).
• Abstenerse de transformar la cosa (art. 40)
• Garantizar la evicción por hechos propios (art. 31)
• Garantizar la evicción por hechos ajenos (arts. 27 y 28).
1. Entrega de la cosa:
El arrendatario tiene la obligación de entregar al arrendatario la cosa

arrendada, la cual debe reunir los requerimientos de seguridad, salubridad,
utilidad y calidad arriba estudiados (ver supra).
Puede ocurrir que el arrendatario consienta en recibir una cosa

defectuosa, y asumir por su cuenta las reparaciones, o aceptar la promesa de
reparación. Esto es acorde con la libertad contractual. Sin embargo, la
manifestación del arrendatario en tal sentido debe constar por escrito (art. 30).
Sobre la viabilidad jurídica del proyecto empresarial del arrendatario, conforme

a las leyes y ordenanzas urbanísticas. En el caso Camacho Vargas vs. Servicentro El
Alto711, la parte actora, arrendataria de dos locales comerciales, demandó a su arrendante por
los daños y perjuicios derivados de la frustración de un proyecto de instalación, en los locales
arrendados, de un establecimiento de lavado de vehículos. La parte actora sostuvo que, luego
de haber invertido más de dieciocho millones de colones en gastos pre operativos y de
apertura, la Municipalidad de Montes de Oca clausuró el establecimiento por carecer de
patente municipal. De acuerdo con el Plan Regulador del cantón, no era factible la operación
de un negocio de lavado de vehículos en la zona donde se ubicaba el inmueble arrendado. A
la fecha de la clausura, ya el negocio había operado por más de tres meses. La actora reclamó
la indemnización de los daños emergentes (los costos hundidos), así como el lucro cesante
proyectado con base en los ingresos generados durante el período de operación. La parte
711
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, 11:00 horas del 23 de febrero de 2011.
643
actora aportó un documento que acreditaba cómo, de previo a la concertación del contrato de
arrendamiento, la parte demandada conocía que en sus locales no era posible instalar
negocios de lavado de vehículos. De ello se enteró al recibir respuesta negativa a la solicitud
planteada para obtener el permiso constructivo de una estación de gasolina en mismo sitio.
La demanda fue rechazada. El Tribunal Segundo Civil consideró que no había prueba de que
los locales se hubieran arrendado con el fin específico de instalar allí un negocio de lavado
de vehículos. Los bienes se arrendaron, en general, para fines comerciales. El Ad Quem
también observó que el arrendante no se obligó a obtener las patentes municipales para su
inquilino.
Apreciación crítica: En la práctica comercial cotidiana, es usual que el arrendante

inquiera, de previo a conceder un bien en arrendamiento, qué tipo de negocio se propone
instalar el potencial inquilino en el inmueble. Lo anormal, por el contrario, sería que el
dueño de un local entregare a ciegas el inmueble en arrendamiento. Los usos, por el
contrario, constituyen una fuente de integración del contrato, al tenor de lo preceptuado en el
artículo 1023, párrafo primero del Código Civil. Es, por consiguiente, presumible que, en el
caso en cuestión, el arrendante se hubiera impuesto del destino que su inquilino le daría a los
inmuebles arrendados. Esta presunción se confirma por el tipo de obras que el inquilino llevó
a cabo para la habilitación de los locales como establecimiento de lavado de vehículos: Sala
de espera, oficina, bodega, toldos para separar cubículos, instalación de rampas metálicas
para subir los autos; instalación de máquinas de presión, publicidad, rótulos, etc. Ahora
bien, cabe señalar que, entretanto el inquilino incurría en todos esos gastos, el arrendante
tenía en su poder –sin comunicarla a su contraparte-- información muy relevante sobre la
imposibilidad jurídica del proyecto. Indica la sentencia: “…no hay duda de que la
demandada tenía conocimiento que, en los locales no se podía explotar cierta actividad
comercial, no obstante, el aspecto esencial es que la demandada se limitó a alquilar los
locales a la accionante para que ejerciera actividades comerciales, sin comprometerse a
obtener patentes para una actividad específica”. En nuestra opinión, el arrendante que posee
información relevante sobre limitaciones de uso comercial de los inmuebles que ofrece para
la renta, no debe guardar silencio, sino que debe comunicarla a su contraparte durante la fase
de tratativas. La omisión de comunicar datos relevantes durante el período de tratativas
califica, jurídicamente, como reticencia dolosa; la cual, de ser la causa eficiente de daños
indemnizables, genera responsabilidad civil. Sin embargo, también es de reconocer que el
arrendatario concurrió causalmente en la producción de su propio daño, al haber realizado
una inversión cuantiosa sin haber, antes, verificado la viabilidad jurídica de su proyecto --lo
cual incluye la revisión de ordenanzas municipales y planes reguladores--. En síntesis: Me
parece que en el caso analizado concurren: la reticencia del arrendante y la culpa de la víctima
(el arrendatario). Tales casos se resuelven mediante condena al pago daños y perjuicios
previo descuento de la fracción imputable a la falta del propio damnificado.
En contraste, en el caso Sotela Leiva vs. Autos Oval712, se declaró con lugar la
demanda de resolución y de responsabilidad civil contractual, con ocasión de un contrato de
712
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, número 411 de las 10:20 horas del 30 de noviembre de 2010 y
Sala Primera de la Corte, número 854-F-S1-2012 de las 9:00 horas del 20 de julio de 2012.
644
arrendamiento de un local destinado a la operación de un negocio de “lavacar”, frustrado por

carencia de permisos estatales. En el caso en cuestión, el arrendante le aseguró a la
arrendataria contar con “los papeles al día”, aludiendo a los aspectos regulatorios que
permitirían el funcionamiento, en el local, de un negocio de lavado de vehículos. Al igual
que en el caso Camacho Vargas vs. Servicentro El Alto, ya el arrendatario había realizado la
inversión preoperativa en instalación de equipos y acondicionamiento del local, y ya había
realizado operaciones comerciales en el establecimiento por espacio de dos meses, cuando
fue clausurado por el Ministerio de Salud, por falta de permiso de funcionamiento y de uso
del suelo. Cabe observar que el actor incoó una demanda de resolución por incumplimiento,
lo cual le permitió reclamar, a título de indemnización de daños y perjuicios, el interés
contractual positivo, es decir, las utilidades que le hubiera deparado el contrato. En efecto,
además de la indemnización de daños emergentes, consistentes en costos hundidos (el pago
de una semana de planilla a trabajadores inactivos y la renta correspondiente durante una
semana de inactividad comercial), y de daño moral (que se estimo en tres millones de
colones), los juzgadores le concedieron al inquilino la indemnización del lucro cesante
durante el período no ejecutado del contrato, de dos años y diez meses. En cambio, si el
actor se hubiera inclinado por una demanda de anulación del contrato por vicios ocultos, no
hubiera podido aspirar a la utilidad del contrato específico, sino al interés contractual
negativo, que presupone un escenario de ausencia de contratación.
2. Conservación de la cosa en buen estado:
El arrendante tiene la obligación de mantener la cosa en buen estado a lo

largo del plazo contractual (art. 33). A tal efecto, debe realizar las reparaciones
necesarias para mantener el status quo (art. 34, párrafo primero). Esta es una
obligación de resultado: El arrendador debe asegurarse que la cosa conserve
los atributos de calidad, seguridad, salubridad y utilidad.
Las reglas legales sobre distribución de costos de mantenimiento no son

de orden público. Por tanto, admiten modificación por contrario imperio (art.
33, párrafo segundo).
Como toda obligación de resultado, la de conservación admite las

defensas de causa extraña. Por ejemplo, si los defectos de la cosa proceden del
uso abusivo y descuido imputables al arrendatario, opera la defensa de culpa de
la víctima. En tal circunstancia, es al arrendatario a quien corresponde hacer
las reparaciones del caso (art.34, párrafo primero). También son imputables al
arrendatario la agravación de los daños a causa de la inejecución o ejecución
tardía de su obligación de informar al arrendador sobre los desperfectos que
observe en el bien (art. 34, párrafo segundo).
645
El artículo 35 LGAUS indica que si el arrendador no inicia las

reparaciones urgentes en un plazo de diez días hábiles contados a partir de la
notificación de parte del arrendatario, éste queda autorizado para realizarlas por
cuenta del primero, con derecho de retención de la parte proporcional del precio
del alquiler. Esta norma presenta algunas inconveniencias de aplicación: Por
un lado, la LGAUS no fija un plazo para que el arrendador inicie las
reparaciones no urgentes; por otro, el plazo de diez días hábiles para iniciar las
reparaciones urgentes (v.gr., aguas que fluyen, cortos circuitos, etc.) es a todas
luces excesivo.
3. Pago de mejoras convenidas:
El arrendador debe pagar las mejoras realizadas por el arrendatario, sólo

si (art. 37):
• El arrendatario estaba autorizado para hacerlas; y
• El arrendador se comprometió a pagarlas.
4. Abstención de transformación del bien:
El arrendador debe abstenerse de realizar obras de modificación o

renovación de la cosa arrendada, salvo que cuente con el consentimiento del
arrendatario (arts. 40 y 41)
5. Garantía de evicción por hechos propios
Como vimos al estudiar la compraventa, una de las facetas menos

estudiadas de la garantía de evicción es la que concierne a los hechos propios
del garante, tanto de hecho como de derecho (art. 26, inciso d). El arrendador
debe abstenerse de todo tipo de conductas que impidan el pacífico y pleno
aprovechamiento de la cosa por parte del arrendatario.
También, como parte de la misma garantía, debe abstenerse de hacerse

“justicia por la propia mano”. Esta regla básica del contrato social se
especifica, respecto del arrendante, en la obligación de abstenerse de hechos de
hostigamiento al arrendatario (por más que éste se encuentre, a su vez, en estado
de incumplimiento, v.gr., de la obligación de pago). Prácticas reprochables,
646
como la suspensión de los servicios básicos de abastecimiento de agua, o

electricidad, o el cambio de los llavines del inmueble, se encuentran prohibidos
por la ley (art. 31). En caso de que el arrendador tenga reclamos frente al
arrendatario, debe ventilar civilizadamente sus reclamos ante la Justicia, y
abstenerse de actuaciones de hecho, manu militari. En caso contrario, el
arrendador se expone a incurrir en responsabilidades civiles y, eventualmente,
hasta penales.
La garantía de evicción por hechos propios del arrendante es

irrenunciable; no porque la ley lo diga expresamente, sino porque tal renuncia
implicaría desnaturalizar el contrato, pues la obligación principal del arrendador
sería meramente potestativa.
6. Garantía de evicción por hechos ajenos:
El arrendador garantiza al arrendatario la existencia y legitimidad de su

derecho base y, por consiguiente, el uso y goce pacífico del bien durante todo
el plazo contractual (art. 26, inciso a). Esta garantía supone que no van a
producirse perturbaciones de parte de terceros que aduzcan tener mejor derecho
sobre la cosa; o acusen la inexistencia o invalidez del arrendamiento; o
sostengan la existencia de servidumbres sirvientes desconocidas, a cargo del
fundo arrendado; o que esgriman cualquier otra amenaza al ejercicio del
derecho personal de goce, basada en argumentos jurídicos (fundados o no).
Como toda garantía de evicción por ellos ajenos, la del arrendador

implica dos tipos de obligaciones: de defensa frente al reclamo y de
indemnización en caso de pérdida total o parcial del aprovechamiento de la
cosa, o de parte de ella (art. 27).
La garantía de evicción por hechos ajenos es renunciable por escrito (art.

29). En tal caso, es el arrendatario quien, conscientemente, asume el riesgo de
la eventual evicción.
La garantía de evicción no incluye la protección del arrendatario frente a

simples vías de hecho de terceros (art. 32). Dice la ley (art. 32 in fine) que en
tales casos “el arrendatario sólo tiene acción contra los autores de los
hechos”… pero ello no es del todo cierto. En efecto, recordemos que la
obligación de entrega de la cosa incluye el atributo de la seguridad. Además,
647
el contrato específico –v.gr., el arrendamiento de un local comercial integrante

de un centro comercial--, puede imponer, en cabeza del arrendador,
obligaciones adicionales, expresas o implícitas (ex art. 1023 de Código Civil)
de seguridad. Perfectamente pueden concurrir, en torno a un hecho dañoso de
un tercero: La responsabilidad aquiliana o extracontractual del tercero; y la
responsabilidad contractual del arrendador. Ambas obligaciones pueden tener
un objeto común: La reparación del daño; y una causa distinta: El deber
genérico neminem laedere, en un caso, y el incumplimiento de una obligación
contractual, en el otro. Este tipo de obligaciones, de causa distinta y objeto
común, se conocen como obligaciones in solidum. Ahora bien, hilando aún más
finamente, cabe concebir la concurrencia de: la obligación del tercero de
indemnizar la pérdida total del arrendatario (daños emergentes y lucro cesante);
y la obligación del arrendador de indemnizar la pérdida de oportunidad de
evitar un perjuicio. Si, por ejemplo, se acredita el incumplimiento del
arrendador en relación con las condiciones de seguridad del inmueble, podría
plantearse la duda insoluble sobre si, de no haberse producido tal
incumplimiento, el daño siempre hubiera ocurrido. Esta duda sin solución es
típica de las hipótesis de pérdida de oportunidad. Quizá no sea posible
establecer una conexión causal entre el incumplimiento del arrendador y los
daños causados por el tercero, pero sí entre el incumplimiento del arrendador y
la pérdida de una oportunidad seria y real de evitar el daño del tercero.
§6. OBLIGACIONES DEL INQUILINO:

El arrendatario tiene las siguientes obligaciones:
• Pagar del precio

• Pagar los servicios públicos (salvo pacto en contrario)
• Servirse de la cosa de acuerdo con el destino pactado
• Conservar la cosa en buen estado
• Informar sobre cualquier hecho relevante relativo a la cosa o al
derecho del arrendador
• Permitir la inspección del bien.
• Restituir la cosa en buen estado, al concluir el arrendamiento.
1. Pago del precio:
648
La obligación de pago de la renta deviene eficaz desde el día en que el

arrendatario recibe el bien y subsiste hasta el día en que lo restituye al
El precio debe pagarse por el arrendatario a más tardar siete días naturales
contados a partir del día siguiente de la fecha convenida (art.58).
La aceptación, por el arrendador, del pago en una fecha posterior a los

siete días de gracia, no implica modificación de la fecha pactada de pago –salvo
que así se estipule expresamente por escrito--.
El pago se debe hacer en lugar convenido o, en su defecto, en el inmueble

arrendado (art. 63).
Si el pago se hace mediante cheque u otro medio de pago, es liberatorio

sólo si deviene efectivo (art. 61).
El pago debe hacerse en la moneda convenida o en su equivalente en

colones al tipo de venta del día del pago (art. 57).
El pago debe hacerse íntegramente, por el monto convenido.

Excepcionalmente, el arrendatario puede deducir del precio de la renta:
• Los montos incurridos por el arrendatario por concepto de

reparaciones correspondientes al arrendador (art. 35).
• Una suma proporcional a la interrupción o disminución del goce
de la cosa, a raíz de: reparaciones (art. 38 y 42, párrafo segundo);
trabajos efectuados por un vecino en las paredes divisorias (art.
39); o eventos de fuerza mayor o caso fortuito que aminoren la
utilidad de la cosa (art. 43).
• Los servicios básicos pagados por el arrendatario por cuenta del
Se suspende la obligación de pago del precio:
649
• Durante el período de inhabilitación de la cosa para el

cumplimiento de su destino, a raíz de fuerza mayor o caso fortuito
(art. 43).
• En general, en virtud del ejercicio legítimo de la excepción de
contrato no cumplido (non adimpleti contractus).
No se suspende la obligación de pagar el precio:
• Durante la tramitación de procesos judiciales (art. 60, segundo

párrafo).
El arrendatario puede depositar judicialmente el precio sin necesidad de

constituir en mora al arrendador, es decir, sin necesidad de realizar oferta real
de pago (art. 66). Para que el pago por depósito sea liberatorio, es necesario
que:
• El depósito se efectúe ante la autoridad competente en razón del

territorio donde esté ubicado el inmueble.
• Se indique con claridad el período de pago y la dirección exacta
para notificar al arrendador.
2. Pago de servicios públicos:
Salvo pacto en contrario, compete al arrendatario el pago de los servicios

públicos originados en el uso de la cosa, excepción hecha de la cuota básica de
agua (art. 64).
Integra con el precio una obligación indivisible. Por consiguiente, el

pago de la renta debe incluir, para ser liberatorio, los servicios que corresponden
al arrendatario (art 64, párrafo tercero).
El arrendatario puede deducir de la renta lo pagado por él por concepto

de servicios básicos y su reconexión.
3. Servirse de la cosa de acuerdo con el destino pactado:
650
El arrendatario debe ajustarse al destino pactado en forma expresa o

implícita (art. 45), y abstenerse de un goce abusivo (art. 54).
El concepto de goce abusivo incluye actividades:

• Molestas
• Ruidosas
• Escandalosas
• Nocivas
• Peligrosas
• Insalubres
• Ilícitas.
El consentimiento del arrendante para el cambio de destino debe constar

por escrito.
Uso concurrente:
No es cambio de destino la instalación de una pequeña industria artesanal
o doméstica, ni el ejercicio de una profesión liberal o técnica; siempre que se
cumplan los aspectos regulatorios y no se perturbe a los vecinos.
El arrendatario tiene la carga de comunicar, dentro de un plazo de ocho

días, la instalación de un uso concurrente.
4. Conservar el bien en buen estado:
El arrendatario debe conservar la cosa en buen estado (art. 47).
Tiene responsabilidad subjetiva directa por hechos propios.
Tiene responsabilidad objetiva indirecta por hechos de personas que él

admite dentro del inmueble (arts. 47 y 50). (No se indica que pueda exonerarse
aduciendo falta de conexión entre la culpa in eligendo o in vigilando y el
resultado dañoso, ni que el actor deba probar este tipo de culpa).
5. Informar hechos relevantes:
651
El arrendatario debe informar al arrendador sobre cualquier evento que

implique el deterioro de cosa o la afectación del derecho del arrendador sobre
la cosa (ej., usurpaciones) (art. 52).
6. Permitir inspecciones y reparaciones:
El arrendatario tiene la obligación de permitir la inspección del bien (art.

51).
7. Restituir el bien en buenas condiciones:
El arrendatario debe restituir la cosa en buen estado al concluir el

arrendamiento (art. 55). Se presume que así lo recibió (art. 46).
§7. LAS MEJORAS EN EL ARRENDAMIENTO

INQUILINARIO:
1. Concepto de mejora:
En términos generales, una mejora es una transformación positiva de un

bien, es decir, una modificación que incrementa el valor venal del bien
mejorado o su aptitud de goce y aprovechamiento. Las partes del arrendamiento
inquilinario, en ejercicio de la autonomía privada, pueden convenir libremente
la realización de mejoras en el inmueble.713
En lo concerniente a mejoras realizadas por el arrendatario, dispone el

artículo 37 de la LGAUS:
“Artículo 37.- Mejoras y reparaciones del arrendatario
713
Por lo general las mejoras se realizan por acuerdo de partes. La LGAUS restringe severamente la
facultad de transformación del propietario. Dispone el artículo 40 la LGAUS: “El arrendador no puede cambiar
la forma de la cosa arrendada sin consentimiento del arrendatario, aunque los cambios que pretenda no le
causen daño o perjuicio aparente”. Si el arrendador realiza innovaciones contra la voluntad del arrendatario,
éste puede “demandar la demolición y la restitución de la cosa a su estado original, o bien, invocar la rescisión
del contrato y pedir la indemnización de daños y perjuicios” (art. 41 de la LGAUS).
652
El arrendador debe pagar las mejoras y las reparaciones efectuadas por el

arrendatario sólo si en el contrato o, posteriormente, lo autorizó por escrito a
realizarlas y se obligó a pagarlas o en el caso del artículo 35 de esta ley.
Las mejoras y las reparaciones realizadas por el arrendatario quedarán en
beneficio del bien, salvo pacto expreso en contrario, o de mejoras que puedan ser
retiradas sin menoscabo de la edificación.”
2. Efecto jurídico-real de la realización de mejoras no removibles por

parte del arrendatario:
El artículo 37 de la LGAUS distingue dos clases de mejoras realizables

por el inquilino:
• Mejoras removibles, es decir “que puedan ser retiradas sin menoscabo de la

edificación”; por ejemplo, equipos electrónicos de sonido, video, aire
acondicionado, etc.; y
• Mejoras no removibles, las cuales “quedarán en beneficio del bien”. Las
primeras permanecen dentro del patrimonio del arrendatario, quien puede
retirarlas al cabo del arrendamiento. Las segundas involucran un traslado de
dominio. Conforme se efectúan, las mejoras no removibles quedan
irreversiblemente incorporadas al bien inmueble arrendado. Los materiales
utilizados dejan de tener autonomía jurídica propia, para convertirse, por
accesión, en partes del inmueble propiedad del arrendador. Ejemplos de
mejoras no removibles: la construcción de una terraza; la pintura del edificio;
la sustitución del cielo raso y de los pisos; la agregación de un nivel; la
habilitación de una zona de estacionamiento, etc.
En el plano de los derechos reales, las mejoras no removibles que el

inquilino le haga al inmueble se integran al inmueble por accesión. Al decir del
artículo 37 de la LGAUS, “quedan en beneficio del bien”. Por consiguiente, el
dueño del inmueble se hace propietario de las mejoras. Los materiales con los
que se realizan las mejoras no retirables, que antes eran bienes muebles, pierden
su autonomía jurídica para pasar a ser parte del inmueble y, con ello, propiedad
del arrendador.
3. Carácter oneroso de la adquisición de las mejoras, por parte del

arrendador:
A priori, parecería que el arrendador se apropia gratuitamente de las

mejoras efectuadas por el inquilino. Esta percepción inicial podría hallar
asidero en que, según lo dispuesto en el artículo 37 de la LGAUS, el arrendador
653
no está obligado a pagar las mejoras efectuadas por el inquilino, a menos que
así lo hubiere prometido expresamente.
Sin embargo, resulta claro, por un lado, que el inquilino que realiza las
mejoras no actúa movido una intención liberal; y por otro, que se plantea una
relación económica y jurídica de intercambio. En efecto, la ventaja que obtiene
el arrendador a raíz de la realización de mejoras por el inquilino tiene como
contrapartida el crédito de éste a aprovechar la mejora durante el resto del plazo
contractual.
a) El inquilino no actúa por intención liberal:
La realización de mejoras por el inquilino difícilmente podría calificar

como una liberalidad o donación de su parte a favor del arrendador. Falta el
elemento característico de las liberalidades: el animus donandi, o impulso
legítimo de desprendimiento. En las donaciones el donador, con interés
altruista, enriquece al donatario a costa del sacrificio parcial de su propio
patrimonio, Esta causa típica, claramente, se echa de menos en la figura bajo
estudio.
La atribución patrimonial efectuada por el inquilino a favor del

arrendante no califica como una prestación liberal, pues el inquilino realiza la
mejora en interés propio, con el fin de explotarla o disfrutarla durante el resto
del período contractual. El arrendador adquiere un valor, pero ciertamente a
cambio de una contrapartida: la concesión, al inquilino, del uso y
aprovechamiento privativo de la mejora incorporada al inmueble, durante el
resto del plazo del contrato. El arrendador no puede disponer inmediatamente
de la mejora, pues ha de conceder a su inquilino una prestación de ejecución
sucesiva: el aprovechamiento continuo de la mejora, a lo largo de una línea
temporal.
b) Intercambio de prestaciones recíprocas:
Se produce, en la figura bajo estudio, una secuencia de prestaciones

correlativas: el inquilino realiza una atribución patrimonial en especie a favor
del propietario, en mejoras no retirables que se incorporan ipso iure al inmueble
arrendado. Como contrapartida, obtiene un crédito de ejecución sucesiva cuyo
objeto es la facultad de disfrutar y aprovechar la mejora incorporada el
inmueble, durante el resto del plazo contractual. Se trata de un intercambio no
654
monetario: si bien el arrendador no está obligado a pagarle al inquilino las

sumas por él erogadas en la realización de las mejoras, sí está constreñido a
ejecutar una contraprestación correlativa: concederle al inquilino el derecho de
utilizar y explotar la mejora incorporada al inmueble, durante el resto del plazo
del contrato.
Se deriva, de lo anterior, que el arrendador no adquiere las mejoras a

título gratuito. La contrapartida de tal adquisición es el valor económico de la
concesión del uso y explotación del bien mejorado, durante el período
contractual remanente; plazo que el inquilino, de previo a la realización de la
mejora, debió considerar suficiente para amortizar (recuperar) la inversión por
él realizada en la mejora del inmueble. La prestación a cargo del arrendador,
que constituye la contrapartida de la mejora adquirida, es de ejecución por
tracto sucesivo.
Si se realiza un corte en una fecha focal situada entre la finalización de

las mejoras y la fecha programada extinción del contrato, se tendrá que: (1) La
mejora habrá ingresado a la esfera patrimonial del arrendador, por el conducto
de la accesión inmobiliaria; y (2) El costo de la mejora habrá sido asumido
parcialmente por el arrendador, mediante la ejecución de la prestación
correlativa, consiste en la concesión continua, a favor del arrendatario, del uso
y aprovechamiento de la mejora incorporada al inmueble.
4. Efecto de la enajenación del inmueble antes de la expiración del

arrendamiento:
Si el arrendador vende a un tercero el inmueble mejorado, antes de la

expiración del arrendamiento, dispone del inmueble como un todo. El dominio
sobre el inmueble se extiende a las mejoras efectuadas por el arrendatario. Las
mejoras no removibles se accedieron al bien desde el momento en que fueron
realizadas. Conforme se van fijando en el inmueble, las mejoras pierden su
autonomía jurídica, para pasar a ser parte del inmueble.
Para determinar cuál de las dos partes del contrato —si inquilino o el
arrendador— asumió, en definitiva, el costo de las mejoras, la pregunta no es
cuál de las dos partes sufragó, en un primer momento, su realización. La
pregunta es: ¿En definitiva, sobre cuál patrimonio se repercutió el costo de la
mejora?
655
Si posteriormente, en virtud de una venta del bien arrendado, se produce

una sucesión de arrendadores, se puede determinar distributivamente la porción
del costo de las mejoras asumida por cada uno de los arrendadores.
§8. TRASPASO DEL ARRENDAMIENTO

INQUILINARIO:
A. Traspaso de la posición contractual y los derechos del arrendador
1. Traspaso de la cosa arrendada
Cabe distinguir entre el traspaso mortis causa y el traspaso inter vivos.
a)Traspaso mortis causa
La muerte del arrendador no extingue el contrato. La Sucesión primero,

y los herederos adjudicatarios después, pasan a ocupar la posición contractual
del arrendador, obligaciones y derechos incluidos (art. 84).
b)Traspaso inter vivos
En el caso del traspaso inter vivos del bien arrendado, el contrato se

mantiene vigente714 y el causahabiente asume la posición el arrendante. Esta
norma se aplica independientemente de que la causa del traspaso se gratuita u
onerosa (art. 75).
En caso de traspaso del inmueble por adjudicación en remate, se aplican

las siguientes reglas (art. 76):
• Si el contrato de arrendamiento tiene fecha cierta anterior a la

fecha de la anotación del embargo o la hipoteca, el arrendamiento
es plenamente oponible al rematario –aunque no esté inscrito ni
conste en escritura pública--.
714
Salvo el caso de expropiación de la cosa arrendada, que produce la extinción del contrato. La
Administración debe indemnizar al arrendatario (art. 77 LGAUS).
656
• Si el contrato de arrendamiento carece de fecha cierta anterior a la

fecha de anotación del embargo o la hipoteca, el arrendamiento es
oponible al rematario por un plazo de tres años. Dicho plazo se
cuenta a partir de la fecha cierta del arrendamiento o, en su defecto,
desde la fecha de la inscripción de la protocolización del remate.
Apreciación crítica de los artículos 75 y 76 de la LGAUS: La oponibilidad de un

contrato no inscrito, contradice el sistema de publicidad registral. Desde el ángulo visual
del adquirente potencial de bienes inmuebles, resulta imposible saber si existen por allí
desperdigados, en el universo extra registral, contratos de arrendamientos que, a la postre, le
podrían ser oponibles, con la consecuente limitación de los atributos del dominio. El
arrendamiento no inscrito se convierte un riesgo transaccional imposible de conjurar
mediante el estudio registral. Por lo demás, este sistema viene a generar incentivos perversos
a la simulación de arrendamientos, en caso de remate de inmuebles.
2. Traspaso y gravamen de los créditos del arrendador
Los créditos del arrendador a cobrar el precio y a cobrar indemnizaciones

son perfectamente cesibles y gravables.
Se presenta, aquí, un punto de intersección entre el Derecho hipotecario

y el Derecho de las garantías mobiliarias. De conformidad con lo preceptuado
en el artículo 411, inciso (1) del Código Civil, la hipoteca abraza “los frutos
pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible”. Las rentas
son frutos civiles. Por consiguiente, desde el momento en que se produce la
cristalización de la hipoteca –es decir, el momento en que el acreedor
hipotecario hace ostensible a terceros, por vía del embargo del bien, su decisión
de ejecutar el bien para pagarse--, el gravamen se extiende a las rentas que no
se hubieran pagado al arrendador. Éstas quedan inmovilizadas, es decir,
convertidas en parte del inmueble hipotecado, afectadas a la satisfacción del
crédito del acreedor hipotecario. No es sino hasta que se produce la transmisión
del dominio al rematario, que éste, como nuevo dominus, recibe el derecho de
usufructo, que comprende la facultad de apropiación de las rentas.
Por otra parte, los flujos futuros de dinero, como los que provienen de
rentas proyectadas, son susceptibles de ser dados en garantía mobiliaria. La
publicación –mediante su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias--
de una garantía mobiliaria otorgada antes de la constitución de la hipoteca
impediría la inmovilización de los frutos pendientes. El derecho del acreedor
657
garantizado con la garantía mobiliaria prevalecería sobre el del acreedor

hipotecario subsecuente. La pregunta surge con las garantías mobiliarias
otorgadas despúes de la constitución de la hipoteca y antes de la cristalización.
En nuestra opinión el derecho real del acreedor hipotecario sobre las rentas
producidas a partir de la cristalización es oponible erga omnes, en forma
retroactiva, desde la fecha de la inscripción de la hipoteca.
B. Traspaso de la posición contractual y los derechos del

arrendatario:
1. Traspaso del contrato de arrendamiento:
a) Traspaso mortis causa:
En principio, el arrendamiento no se extingue por la muerte del

arrendatario (art. 84).
i)Arrendamiento de vivienda:
Si el arrendamiento es de vivienda, el contrato pasa automáticamente,

sin necesidad de proceso sucesorio, a las personas que enumera el artículo 85
de la LGAUS, en el siguiente orden de prelación:
• Al cónyuge del arrendatario, si convivían.

• Al conviviente de hecho durante los últimos dos años. Si tenían
hijos comunes, no es necesaria la previa convivencia bianual.
• A los descendientes menores de edad o a los descendientes
mayores que vivían con el arrendatario.
• A los ascendientes que vivían con el arrendatario.
• Los hermanos que vivían con el arrendatario.
De no haber beneficiarios, el contrato se extingue.
En caso de pluralidad de beneficiarios, tiene preferencia el que ha

asumido las responsabilidades económicas del grupo familiar.
Los beneficiarios tienen la carga de notificar el deceso y probar su

derecho al arrendador, en un plazo de treinta días a partir de la defunción del
658
arrendatario. De no levantarse esta carga, el arrendador tiene el derecho

potestativo de invocar la resolución del contrato.
ii)Arrendamiento para fines diversos de la vivienda:
Si el arrendamiento tiene otros fines diversos de la vivienda, los derechos

y obligaciones del arrendatario (es decir, la posición contractual) pasan a los
herederos del arrendatario, quienes tienen la carga de notificar al arrendador la
adjudicación del contrato efectuada dentro del proceso sucesorio, aportando
copia certificada de la resolución que aprueba la adjudicación. Si la notificación
no se realiza dentro de los siguientes treinta días a la firmeza del auto de
aprobación de la adjudicación, el arrendador tiene derecho a resolver el contrato
(art. 84).
b) Traspaso inter vivos:
A diferencia de lo que ocurre en el arrendamiento civil (ver supra), el

arrendatario no puede ceder ni subarrendar el inmueble salvo autorización
expresa del arrendador (art. 78).
La regla anterior tiene una excepción, en la que la posición contractual

del arrendatario puede ser traspasada sin necesidad del consentimiento del
arrendador. Dicha excepción la regula el artículo 79 de la LGAUS y se refiere
a la compraventa de establecimientos mercantiles o industriales asentados
en locales arrendados, siempre que la actividad del establecimiento implique
“…contacto general y directo con el público, con los consumidores o usuarios”.
El comprador del establecimiento asume la posición contractual del

arrendatario, con todos los derechos y obligaciones del contrato original. Sin
embargo, durante un año contado a partir de la notificación de la cesión del
contrato, el arrendatario-cedente se mantiene como corresponsable solidario de
las obligaciones del contrato.
Para que la cesión sea oponible al arrendante, las partes tienen la carga
de notificar la cesión al arrendante, dentro de los quince días siguientes al
otorgamiento de la escritura pública de compraventa mercantil. Con dicha
659
notificación, debe entregarse copia certificada del contrato de compraventa del

establecimiento mercantil o industrial.
De no realizarse la notificación dentro del plazo y con las formalidades

dichas, el arrendador puede invocar la resolución del contrato por desalojo en
lo personal del arrendatario.
En caso de declaratoria de insolvencia o quiebra del arrendatario, la

Quiebra o el Concurso, representados por el curador, asumen la posición
contractual del arrendatario.
En cuanto a la posibilidad de traspaso forzoso del arrendamiento, cabe

indicar que el derecho de arrendamiento es inembargable por acreedores
comunes del arrendatario (art. 83). En cuanto a los acreedores prendarios, cabe
señalar que la misma LGAUS autoriza la pignoración de derechos de
arrendamiento sobre establecimientos industriales y comerciales, siempre y
cuando se cuente con el consentimiento del arrendador. En tal caso,
naturalmente, el acreedor prendario puede instar el remate de los derechos, en
caso de incumplimiento de la obligación garantizada.
En los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial

del arrendatario, el juez competente decide cuál de la partes ha de continuar
como arrendatario. Aquí también la parte interesada tiene la carga de notificar
al arrendante la decisión judicial, dentro de los treinta días siguientes a su
firmeza, y de entregarle copia certificada de la sentencia. El no levantamiento
de esta carga faculta al arrendador para invocar la resolución del contrato (art.
86).
En las hipótesis de desvinculación del hogar del arrendatario, asume la

posición de arrendatario(a) el o la cónyuge que se mantenga ocupando la
vivienda. El conviviente de hecho por más de dos años, o el conviviente que
tenga hijos en común con el arrendatario, gozan del mismo derecho (art. 87).
2.Traspaso de créditos locativos:
El arrendatario puede ceder, aisladamente, sus créditos indemnizatorios.
660
§8. INVALIDEZ E INEFICACIA DEL

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES:
1. Nulidad:
El arrendamiento es nulo en las siguientes hipótesis:
• Concertación por persona sin legitimación o sin capacidad de

actuar (arts. 9, 10, 23 y 24).
• Vicios del consentimiento: Dolo, error, fuerza, intimidación. Cabe
observar que la LGAUS, a diferencia del Código Civil, califica los
vicios del consentimiento como hipótesis de nulidad (art. 14), no
de anulabilidad.
2. Anulabilidad:
Las siguientes causales dan pie a la anulabilidad (o rescisión) del

contrato:
• Los defectos graves que disminuyan la utilidad de la cosa (art. 30).

• La causación de perturbaciones intolerables a raíz de la ejecución
de reparaciones (art. 38).
3. Evicción:
El contrato se extingue en caso de evicción cuyo efecto sea la privación
total o significativa de la cosa (arts 27 y 28).
4. Expiración del plazo
El arrendamiento se extingue al vencimiento del plazo, salvo tácita

reconducción (art. 113).
5. Resolución por incumplimiento del arrendatario:
661
El artículo 114 de la LGAUS contempla las siguientes causales de

resolución por incumplimiento del arrendatario:
• Falta de pago.
• Incumplimiento de la obligación de conservar la cosa en buen estado.
• La inobservancia, por el arrendatario del condominio, del reglamento del
condominio, de los acuerdos de la asamblea de propietarios, y de la obligación
de pagar los gastos condominiales que le correspondan.
• Cambio de destino
• Obstrucción al derecho del arrendador a inspeccionar el inmueble.
• Daños al inmueble originados en la falta de aviso oportuno al arrendador.
• Goce abusivo del bien.
• Desalojo en lo personal.
• Falta de comunicación oportuna al arrendador de la sustitución del
arrendatario, en caso de herencia, venta de establecimiento, separación
judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.
Breve excurso sobre el inquilino del condominio: No son poco comunes las
situaciones conflictivas entre el inquilino de una finca filial de un condominio y el resto de
los condóminos. Se pregunta, en tales casos, qué tipo de remedios o acciones legales tienen
los condóminos –o el condominio, en general, representado por el administrador—. En
primer lugar, cabe tener presente que el resto de los condóminos, y el condominio en general,
son terceros, en lo concerniente a la relación contractual bilateral entre el condómino-
arrendante y el inquilino. Desde este punto de vista, carecen de acción contractual directa
contra el inquilino, v.gr., a los fines de desahuciarlo. El artículo 22 de la Ley 7933
Reguladora de la Propiedad en Condominio (LRPC) indica que el administrador del
condominio puede ejercer la acción de desahucio contra el ocupante no propietario que
reiteradamente infrinja el reglamento del condominio, o que perturbe la convivencia normal
de los condóminos. Sin embargo, para ello se requiere el “…previo otorgamiento de poder
por parte del condómino respectivo”. Cabe recordar que el condómino responde objetiva y
solidariamente, frente al condominio, por las faltas nocivas de los ocupantes de la finca filial
(art. 22, párrafo primero de la LRPC). Además, la finca filial responde por tales obligaciones,
a título de garantía real (art. 20 de la LRPC).
6. Resolución por incumplimiento del arrendante:
El artículo 115 enuncia las siguientes causales de resolución por

incumplimiento del arrendador:
• Incumplimiento de la obligación de entrega en buen estado de

servicio, seguridad o salubridad.
662
• Incumplimiento de las obligaciones de conservar la cosa en buen

estado y de efectuar las reparaciones que le correspondan.
• Cambios en la forma del bien e innovaciones no consentidos por
el arrendatario.
• Perturbaciones de hecho y de derecho
• Falta de pago de los servicios públicos que le correspondan al
arrendador.
7. Ocupación del inmueble con posterioridad a la resolución del

contrato:
Con frecuencia, el inquilino continúa ocupando el inmueble, a pesar de

haber recibido la comunicación formal del arrendador en la que se le informa
sobre el acaecimiento de un evento extintivo del contrato y de la decisión del
arrendador de dar por terminado el contrato. En tal caso, visto que el locador no
puede tomarse la justicia por la propia mano, compete al juez decretar la
expulsión del inquilino. Ahora bien, cabe preguntar qué tipo de eficacia tiene
la sentencia del juez: si innovativa-extintiva, o si declarativa de reforzamiento
de una extinción previamente operada.
El artículo 117 de la LGAUS preceptúa:
La extinción del contrato de arrendamiento se producirá de pleno derecho, por

el acaecimiento de la causa que esta ley establece.
Con fundamento en la causa de extinción, la parte con interés legítimo podrá

promover la acción correspondiente.
Claramente, el legislador quiso dejar muy en claro que la extinción del

contrato no depende de la declaratoria del juez. El dilema sobre el tipo de
eficacia de la sentencia declarativa de la resolución judicial, queda decantado
hacia la eficacia declarativa de reforzamiento. Ahora bien, es de observar que
--al menos en cuanto a las causales de resolución se refiere-- quizá el legislador
fue excesivamente severo, a postular una resolución de pleno de derecho por el
solo acaecimiento de la causal extintiva, sin considerar que es facultativo, para
la parte con derecho a la resolución optar, en cambio, por la ejecución forzosa,
manteniendo vivo el contrato. En realidad, el contrato debería considerarse
extinguido desde el momento en que la parte comunica su decisión de dar por
terminado el contrato. A lo sumo, para satisfacer el artículo 117 LGAUS,
663
podrían reconocérsele, a la notificación extrajudicial de terminación, efectos ex

tunc, retroactivos a la fecha focal de la configuración de la causal de extinción
del contrato.
La sentencia que declara la extinción del contrato tiene, entonces, eficacia

declarativa de reforzamiento de la extinción contractual operada desde la
notificación de la decisión del arrendador de dar por terminado. Visto que es
facultativo para el arrendador pasar por alto la causal, o bien instar la
terminación del contrato, parece claro que la fecha focal de la extinción del
vínculo ha de ser la de la comunicación de la decisión del arrendador –con
efecto retroactivo al momento de la configuración del hecho extintivo del
contrato--.
Se pregunta: La ocupación mantenida por el arrendatario, con

posterioridad a la fecha focal de extinción del contrato, ¿es a título contractual
o a título extracontractual? Si el contrato se ha considerar extinto desde la fecha
de la notificación de la carta de resolución contractual –o, retroactivamente,
desde que se produjo la causal--, entonces, a partir de dicha comunicación, ya
el inquilino debería estar liberado de la obligación contractual de pagar la renta.
Sin embargo, el artículo 60 de la LGAUS mantiene la obligación legal de pago
de la renta hasta el día de la restitución efectiva del bien arrendado. Se trata, de
una obligación de origen convencional que subsiste a la extinción del contrato,
transformada en una obligación legal:
Artículo 60.- Vigencia de la obligación de pago
“El arrendatario está obligado a pagar el alquiler desde el día en que recibe el
bien y debe seguir pagándolo hasta el día en que lo entregue al arrendador.
La presentación de un proceso de extinción del arrendamiento, por cualquier

causa, no exime al arrendatario de pagar la renta en la forma convenida. El
incumplimiento del arrendatario facultará al arrendador para invocar, en el
mismo proceso, la resolución del contrato, con base en la falta de pago del precio,
mientras no se haya dictado sentencia firme.”
Durante el período comprendido entre la resolución del contrato y la

recuperación efectiva de la posesión, el arrendante tiene un crédito legal que lo
faculta para continuar cobrando la renta, sin que ello sea contradictorio con la
acción resolutoria. Debe repararse, además, que el cobro del crédito legal al
664
pago de la renta, no es incompatible con una acción extracontractual de

restitución de frutos y de responsabilidad civil por los daños y perjuicios
irrogados al arrendador a raíz de la ocupación ilegal del inmueble. Ejemplo:
Supóngase que, a raíz de la ocupación ilegal por el inquilino, el arrendante se
ve impedido a dar en arrendamiento el bien por un precio mayor, o
imposibilitado de cumplir con una promesa de venta libre de ocupantes
concertada con un tercero. Estos hechos pueden ser la fuente de daños y
perjuicios cuyo quantum puede exceder significativamente el crédito legal al
cobro de rentas al ocupante ilegal.
8. Imposibilidad e imprevisión en el contrato de arrendamiento

inmobiliario:
Las dos principales instituciones del derecho de los eventos

sobrevinientes son: (1) La imposibilidad y la teoría de los riesgos; y (2) La
imprevisión.
a) Imposibilidad y teoría de los riesgos:
La imposibilidad se ocupa de la extinción o la suspensión de las

obligaciones cuyo cumplimiento se ve transitoria o definitivamente obstruido
por un hecho externo, imprevisible e irresistible (fuerza mayor). La teoría de
los riesgos se ocupa de la distribución de pérdidas derivadas de tal
imposibilidad.
La LGAUS prevé la resolución por imposibilidad del contrato de

arrendamiento en los siguientes casos:
• Pérdida total o sustancial de la cosa por fuerza mayor o caso fortuito (art. 42).
• Expropiación (art. 77).
En lo concerniente a la imposibilidad transitoria, dispone el artículo 46:
“Si, por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa arrendada no está en condiciones
de ser usada por el arrendatario, la renta no se causará mientras dure el
impedimento o se reducirá proporcionalmente a la disminución del uso.”
El efecto de la imposibilidad transitoria es la exoneración o reducción

temporales de la obligación recíproca del inquilino. La norma aplica el principio
665
rey de la teoría de los riesgos: la pérdida la ha de soportar el deudor de la

prestación impedida por la fuerza mayor ((res perit debitori).
Si, por virtud de eventos de fuerza mayor, como las medidas impuestas
por las autoridades, o razonablemente autoimpuestas sobre bases técnicas y
científicas, el local arrendado no puede operar a plena capacidad, o se ve
constreñido a cerrar temporalmente, la pérdida derivada de esa fuerza mayor la
ha de asumir el arrendante, a través de la reducción de la renta proporcional a
la disminución del uso.
b) Imprevisión:
La teoría de la impresión se aplica cuando, por virtud de un cambio
drástico e imprevisible de circunstancias, la prestación a cargo de una de las
partes, a pesar de ser aún posible, se torna excesivamente onerosa. Esta teoría
se basa en los principios generales de buena fe y equidad (arts. 21 y 1023 del
Código Civil), así como en precedentes jurisprudenciales (ej. Sala Primera,
1016-F-2004).
Hay dos modalidades de excesiva onerosidad sobreviniente: (1) El

incremento exorbitante de los costos de ejecución de la propia obligación (ej.,
el aumento del precio de las materias primas); y (2) La disminución radical del
valor de la contraprestación por recibir. Lo esencial es el desequilibrio
sobreviniente de los valores de intercambio.
La obligación del pago de la renta puede devenir excesivamente onerosa

para el inquilino si, como consecuencia de eventos extraordinarios e
imprevistos, el valor de lo que se recibe a cambio decrece sustancialmente. Por
ejemplo: A raíz de la crisis sanitaria del Covid-19, el valor zonal de mercado se
redujo de $20 al $10. Una disminución radical del valor locativo podría
justificar la reducción proporcional de la renta; o, dado el caso, la resolución del
contrato sin pago de multas. Esas son los dos posibles efectos de la imprevisión:
la readecuación o la extinción del contrato.
9. Conversión del arrendamiento con opción de compraventa:
Es frecuente, en la práctica forense, la concertación de contratos de

arrendamiento con opción de compraventa, sea unidireccional o bidireccional:
En el primer caso, compete a una de las partes, por lo general el arrrendatario,
666
optar por la venta del inmueble. En el segundo, cualquiera de las partes puede,
por su única decisión, ejercer la promesa y perfeccionar la venta.
Cuando la promesa de venta no está sujeta a cláusulas suspensivas, el

ejercicio de la opción, por parte del promisario, no solamente implica el
perfeccionamiento de la venta, sino el traslado de dominio del bien, inter partes.
A partir de entonces, se producen los siguientes efectos, de manera instantánea:
1. El bien inmueble sale del patrimonio del arrendante e ingresa a la esfera
patrimonial del inquilino. 2. El inquilino, como nuevo propietario, deviene
arrendante, produciéndose la extinción del arrendamiento por confusión. 3. El
ex arrendante, ahora vendedor, queda con un derecho de crédito al cobro del
precio pactado. De lo expuesto, se sigue que conviene al arrendante-promitente
garantizar por anticipado el pago del precio, lo cual bien puede hacerse, sea
mediante un pacto de reserva de dominio hasta el pago total del precio, o
mediante la condición suspensiva de la constitución de una hipoteca a su favor.
§9. REGLAS ESPECIALES SOBRE

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS
DE INTERÉS SOCIAL:
La LGAUS, en su capítulo décimo, contiene una serie de reglas
especiales sobre los arrendamientos de viviendas de interés social. En este tipo
de contratos, la libertad negocial se encuentra estrictamente intervenida, a
beneficio del arrendatario.
1. Concepto de vivienda de interés social:
Al tenor del artículo 90, califican como viviendas de interés social,

aquellas cuyo valor fiscal califique para las exenciones tributarias definidas por
el artículo 150 la Ley 7052 del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.
Asimismo, se incluyen las viviendas que hayan recibido tal calificación en el
contexto de un contrato celebrado entre el propietario y el Estado.
2. Particularidades del contenido del contrato:
667
Son nulas las estipulaciones contractuales que le trasladen al arrendatario

la obligación de realizar reparaciones adicionales a las establecidas en los
artículos 47 y 50.
El pago anticipado y la garantía de la renta no pueden exceder de un mes.
3. Intervención administrativa en caso de riesgos para la salud o la

seguridad del arrendatario:
La Administración puede ordenarle al arrendador realizar reparaciones

conducentes a garantizar la seguridad e indemnidad del arrendatario. Puede,
incluso ejecutar tales reparaciones por su cuenta y cobrarle, además, del capital,
intereses legales mercantiles más dos puntos moratorios (art. 94).
En los casos de peligro para la integridad física de los ocupantes –por

ejemplo, si la casa es declarada inhabitable--, la Administración puede decretar
el desalojo del inmueble, sin demérito del derecho del inquilino a demandar al
arrendador por los daños y perjuicios (art. 97).
4. Suspensión del pago de la renta, estando pendientes la

reparaciones:
Mientras no se lleven a cado las reparaciones necesarias para proteger la

integridad física de los ocupantes, el arrendante no tiene derecho a recibir el
pago de la renta (art. 94).
La ley proscribe el incremento de la renta a causa de las reparaciones (art.

94).
5. Reajuste del precio:
El incremento de la renta tiene una finalidad indexadora. Todo reajuste

de precio es, de pleno derecho, conforme al índice oficial de precios al
consumidor de la Dirección General de Estadística y Censos.
6. Plazo adicional para desalojo:
El artículo 98 contempla un plazo humanitario adicional, de hasta treinta

días, para las hipótesis de órdenes ejecutorias de desalojo. Dicho plazo se puede
otorgar en casos de desamparo, enfermedad u otro motivo ajeno al control del
668
inquilino y siempre y cuando no haya riesgo para su integridad física (v.gr.,

habiendo peligro de desplome de un edificio ruinoso).
7. Pago tardío curativo:
A diferencia del arrendamiento común, donde el pago tardío (luego del

plazo legal de 7 días de gracia) no subsana la causal de desahucio, en los
arrendamientos de interés social el pago tardío cura la falta y enerva el proceso
(art.99). Dicho pago debe incluir la renta, los servicios y las costas del proceso
judicial. No incluye intereses.
8. Extinción por expiración del plazo:
Una particularidad del arrendamiento de interés social es la prórroga

obligatoria al vencimiento del plazo, por plazos mínimos de tres años. Esta
regla se exceptúa en dos hipótesis: Primera: Cuando el arrendador solicita el
inmueble para uso propio o para uso de sus familiares, siempre y cuando los
futuros usuarios no hubieran residido en vivienda propia durante el último año.
Segunda: Cuando se solicite el inmueble para nueva construcción total, siempre
y cuando la nueva construcción quintuplique en su valor el de la edificación por
demoler.
En ambos casos debe realizarse una prevención de desalojamiento, con

un preaviso mínimo de tres meses antes del vencimiento del plazo del contrato.
Analicemos ambas hipótesis con mayor detenimiento.
a) Desalojo para uso personal o de familiares:
Puede requerirse el desalojo para: el cónyuge, los hermanos y los

ascendientes y descendientes hasta el segundo grado inclusive.
Si el arrendador es una persona jurídica, compete a la asamblea general

designar el beneficiario, por período mínimo de tres años.
La comunicación de no renovación debe acompañarse de varios

documentos (ex art. 102): Una declaración jurada en escritura pública sobre el
uso que se le dará al inmueble, y del la circunstancia de que el futuro ocupante
no ha residido en casa propia durante el último año; una certificación que pruebe
669
el parentesco; prueba del derecho del arrendador; y prueba de la fecha de

expiración del plazo.
b) Desalojo para nueva construcción:
La solicitud de restitución del inmueble para nueva construcción ha de

ser comunicada con un preaviso de tres meses de previo a la expiración del
plazo.
A la comunicación de no renovación deben agregarse varios documentos:

Una declaración jurada sobre el valor de la edificación proyectada (que ha de
ser, como mínimo, cinco veces mayor a la que se pretende demoler); prueba del
derecho del arrendador; y prueba de la fecha de expiración del contrato.
c) Reglas comunes en caso de incumplimiento:
A partir del desalojo, corre un plazo de tres meses: en un caso, para

ocupar el inmueble por parte del arrendador o por su familiar; en otro, para
iniciar la nueva construcción (art. 106). La ley no dice que el plazo sea para
iniciar la demolición, sino que el plazo en cuestión es para el inicio de la nueva
edificación.
De no cumplirse con dicho plazo, el arrendatario tiene derecho a que se

restablezca su condición de arrendatario, por un período de tres años.
SECCIÓN D:
OTROS ARRENDAMIENTOS ESPECIALES
§1. LOS ARRENDAMIENTOS AGRARIOS:

1. Jerarquía de fuentes y justicia agraria pretoriana:
670
El Código Civil regula la figura del arrendamiento de predios rústicos, en

sus artículos 1156 a 1160. No obstante, el estudio del arrendamiento de
inmuebles con vocación productiva sería incompleto, si no se toman en cuenta
los desarrollos de la jurisprudencia agraria.
La jurisprudencia agraria se ha caracterizado por su creatividad. A falta

de disposiciones escritas sistemáticas, la Justicia Agraria se ha dado a la tarea
de colmar las lagunas, mediante el dictado de sentencias normativas; es decir,
fallos que trascienden la órbita de la resolución del caso concreto, para
convertirse en proclamas generales de principios de corte general. La
jurisprudencia agrarista aprovecha la ocasión que le ofrece el caso concreto,
para discurrir pretorianamente sobre la filosofía, los principios y las normas que
deben regir las relaciones y las situaciones jurídicas que surgen en torno a la
activación humana de los ciclos biológicos productivos. El discurso
jurisprudencial ius agrarista pasa con facilidad de la descripción de lo que es –
v.gr., en la realidad práctica, en el Derecho Comparado—a lo que debe ser. De
la ontología, se pasa a la deontología: De este modo, la sentencia adquiere
una función normativa, dirigida a colmar los vacíos legislativos.
Subsecuentemente, por medio de la reiteración de sentencias ---es sumamente
frecuente la cita textual de los fallos anteriores--, se elevan las normas y
principios jurisprudenciales al rango de precedente como fuente de derecho,
status que el propio Código Civil le reconoce a la jurisprudencia reiterada de las
salas de casación715.
Una de las más preciadas conquistas del Derecho Agrario, sobre la cual
se ha apoyado su desarrollo como rama especial del ordenamiento, es la
alteración de la estructura jerárquica oficial de fuentes del ordenamiento
privado. La noción de fuente del Derecho alude al sitio donde se ha de acudir
en busca de la norma jurídica.
El Código Civil, en su artículo primero, postula un sistema clasificado en

fuentes escritas y fuentes no escritas, con clara preponderancia de las primeras:
“Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense son la

Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y
publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho
son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para
interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.”
715
671
El Derecho Agrario se ha proclamado libre de dicha estructura de fuentes,

especialmente en lo concerniente a la rigurosa aplicación de la ley escrita.
Casualmente, ha sido una norma escrita, el artículo 54 de la Ley de la
Jurisdicción Agraria, la que ha servido como estandarte a la proclama de
independencia de fuentes. Dispone dicha norma:
“La sentencia deberá resolver todos los puntos que hayan sido objeto de debate,
y no comprenderá más cuestiones que las debatidas.
Al resolver sobre el fondo del negocio, el juez apreciará la prueba a conciencia y

sin sujeción estricta a las normas del derecho común, pero, en todo caso, al
analizar el resultado de la prueba recogida en el proceso, deberá expresar los
principios de equidad o de derecho en que basa su criterio.”
Sobre el artículo 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria (LJA): Si se la examina con

objetividad, la citada norma es una regla procesal sobre apreciación de prueba, no una
derogación del sistema de fuentes del derecho. En otras palabras: Su ámbito de aplicación
es, en realidad, mucho más estrecho que aquel invocado por la jurisprudencia agraria para
reclamar su independencia de la ley escrita. Sometido a una interpretación rigurosa, el
artículo 54 de la LJA debe ser comprendido como una derogación, no del sistema global de
fuentes escritas, sino de las reglas particulares sobre prueba legalmente tasada contenidas en
el Código Procesal Civil. Se trata, en efecto, de una norma adjetiva que deroga –en el ámbito
particular de la jurisdicción agraria, al igual que lo hizo en su momento su homóloga del
Código de Trabajo716—el valor probatorio privilegiado de ciertos medios de prueba
(confesiones, documentos públicos), así como la imposibilidad de probar ciertos actos
mediante determinados medios probatorios (no se pueden probar contratos por medio de
testigos salvo principio de prueba por escrito o demostración de la imposibilidad de
procurarse una prueba literal); pero que no deroga el derecho sustantivo aplicable. En otras
palabras, a la luz del artículo 54 de la LJA, el juez tiene mayor amplitud para fijar el marco
fáctico. Pero, una vez fijado el marco de hechos, debe aplicar la ley sustantiva respetando
la prioridad de la fuente escrita. En diciembre de 2005, la Sala Primera de la Corte, en el
caso Ticofrut v. Cítricos Chalupa717 adhirió una interpretación doblemente estrecha del
artículo 54 de la LJA, que, por un lado, la reduce a una norma sobre apreciación probatoria
y, por otro, la enmarca dentro de los sistemas de sana crítica racional. Esta sentencia declara
oficialmente el abandono de la tesis anteriormente sostenida por la misma Sala, que veía en
el artículo 54 LJA un sistema de libre valoración de la prueba. Se dice, que más bien se trata
de un sistema de sana crítica racional, libre, únicamente, del sistema de pruebas legalmente
tasadas del CPC. En realidad, lo novedoso de esta sentencia es que reconoce, en el artículo
54 LJA, una regla de valoración probatoria y no una regla de modificación del sistema de
fuentes.
716
Cfr. los arts. 493 del Código de Trabajo y 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria.
717
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 964-F-2005 de las 13:50 horas del 15 de diciembre
de 2005.
672
La principal consecuencia de la libertad que, en mayor o menor grado, se

ha atribuido la jurisprudencia agraria respecto de las fuentes escritas, es que el
Derecho Agrario se ha destacado como una instancia de justicia pretoriana,
donde los juzgadores gozan de amplias facultades creativas. A los fines del
estudio del Derecho positivo Agrario, resulta, entonces, cardinal el estudio de
la jurisprudencia emanada de los principales órganos de jurisdicción agraria, a
saber: el Tribunal Agrario y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
El fenómeno descrito tiene dos cantos, según el ángulo visual desde

donde se mire: Desde un punto de vista, la justicia agraria se instituye como un
emblema de la vitalidad y modernidad del Derecho y como encarnación de los
valores de solidaridad, justicia social y equilibrio ecológico. Desde otro punto
de vista, la justicia agraria se convierte en un territorio de inseguridad jurídica,
a falta de fuentes normativas escritas susceptibles de aprehensión apriorística
(la jurisprudencia resuelve ex post facto).
2. Nociones fundamentales en la jurisprudencia agraria:
La jurisprudencia agraria ha postulado los siguientes principios

constitucionales:
• La explotación racional de la tierra;

• La distribución equitativa de los productos718;
• La función social de la propiedad719; y
• El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
También se suele reiterar, a modo de leit motiv, la empresa agraria,

como razón de ser y causa de todas las relaciones contractuales. Se concibe la
empresa agraria como la organización de factores productivos con miras a la
producción de vegetales y la cría de animales.
La cabeza del ángulo del Derecho Agrario es la empresa agraria

ecológicamente sostenible es decir, la actividad organizada dirigida a la
producción de vegetales y animales, en forma amigable con el Medio Ambiente.
La empresa agraria productiva y ecológicamente racional funge, en el discurso
718
Este principio y el anterior se generalizan a partir de la disposición del artículo 69 de la Constitución
Política, relativa a los contratos de aparcería rural.
719
Art. 45 de la Constitución Política.
673
ius agrarista, como un valor supremo, al cual han de acomodarse los intereses
individuales. El mismo derecho a la propiedad privada se somete a importantes
limitaciones a la luz de tres funciones complementarias: económica, social y
ambiental720. Así, se perfila un concepto distinto de propiedad, con los
atributos de una situación jurídica de poder-deber.
La jurisprudencia ha enunciado algunos principios generales de los

contratos agrarios721. Dichas elaboraciones se caracterizan por pasar del
lenguaje descriptivo al lenguaje normativo; de modo que no siempre queda
claro si lo que hace el texto es, simplemente describir cómo son –en la práctica-
- los contratos agrarios, o cómo deben ser los contratos agrarios. Tampoco
queda claro si los principios normativos allí enumerados son, o no, disponibles
por pacto en contrario. Lo que sí queda muy claro es la importancia central del
concepto de “empresa agraria”, al cual se recurre insistentemente.
3. Caracterización jurisprudencial del arrendamiento agrario:
La jurisprudencia agraria de la Sala Primera de la Corte ha señalado

algunos atributos y principios del contrato de arrendamiento agrario 722:
Se lo describe como un contrato de larga duración, susceptible de

prórroga automática. El plazo está vinculado al ciclo productivo.
El juez puede intervenir el contrato para aumentar o reducir la renta. Una

pérdida de la cosecha, por ejemplo, en virtud de fuerza mayor, puede implicar
la necesidad de reducir el precio. En otras palabras, el arrendador comparte el
riesgo empresarial del arrendatario. Es de observar que la revisión judicial del
precio del arrendamiento contradice lo dispuesto en el artículo 1157 del Código
Civil:
“El arrendatario no tendrá derecho para pedir rebaja de precio, alegando casos
fortuitos que han deteriorado o destruido la cosecha.”
720
Ver: ULATE CHACÓN, Enrique Napoleón: Manual de Derecho Agrario y Justicia Agraria, Cabalsa,
San José, 2009.
721
Ibidem, p. 292 y ss. Ver la jurisprudencia allí citada, principalmente: Sala Primera de la Corte, sentencias
números 71, 73 y 75 del año 1993.
722
Ver. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 36 de las 9:40 horas del 27 de mayo de 1994,
cit. por ULATE CHACÓN, Enrique, op.cit., p. 297 y ss.
674
Al mismo tiempo que comparte el riesgo empresarial, el arrendador

puede fiscalizar que no se produzca una explotación excesiva o irracional del
suelo.
El arrendatario tiene derecho a que se le reconozcan mejoras, con derecho

a retención.
En caso de enajenación del fundo, el arrendatario tiene un derecho

preferente a adquirir el fundo, si equipara la oferta del tercero.
Es un contrato informal.
En caso de fallecimiento del arrendatario, sus sucesores pueden ocupar

su posición contractual, siempre que sean empresarios agrícolas.
No se admite el subarriendo salvo autorización expresa del arrendante.
El arrendador garantiza la condición productiva del fundo.
En caso de incumplimiento el juez puede dar un plazo de subsanación.
4. Disposiciones del Código Civil sobre el arrendamiento de predios

rústicos:
El Código Civil, en sus artículos 1156 a 1160, contiene una serie de reglas
aplicables al arrendamiento de predios rústicos.
El ordenamiento costarricense carece de una regulación de corte general

sobre el arrendamiento de cosas productivas, en general. El Código dedica
algunas disposiciones fragmentarias a los predios rústicos. Sin embargo, los
predios rústicos no son los únicos bienes productivos susceptibles de ser dados
en arrendamiento. Lo son, también, las explotaciones industriales,
comerciales y mineras (ver infra).
El arrendamiento de cosas productivas se caracteriza por ser traslativo de

dominio de los bienes fungibles que integran el “capital circulante”. El
arrendatario puede disponer de tales bienes, como parte del giro normal de la
actividad, con tal se asegure que contar al cabo del arrendamiento, con recursos
suficientes para reponer dichos bienes, sea en especie o por equivalente. El
675
artículo 1158 del Código Civil preceptúa dicho principio en el caso particular
del ganado:
“Siempre que se arriende un predio con ganados, quedan éstos a riesgo del
arrendatario y debe éste entregar al fin del arrendamiento igual número de
cabezas de las mismas edades y cualidades, o sus equivalentes en dinero.
Durante el arrendamiento podrá el arrendatario disponer de los ganados, con tal

que lo haga de buena fe y que no se comprometan los intereses del arrendador.”
5. La aparcería:
La aparcería es un contrato en virtud del cual el aparcero dador entrega

al aparcero tomador un fundo, una universalidad de bienes o un conjunto de
animales, para que éste desarrolle una actividad productiva, agrícola o pecuaria,
con miras a la ulterior distribución proporcional de utilidades 723.
La aparcería es de los pocos contratos reconocidos ex profeso por la

Constitución Política. En efecto, dispone el artículo 69 de la Carta Magna:
“Los contratos de aparcería rural serán regulados con el fin de asegurar la

explotación racional de la tierra y la distribución equitativa de sus productos entre
propietarios y aparceros.”
En la teleología del contrato de aparcería rural confluyen distintas facetas

del interés general. En primer lugar, se persigue la explotación de la tierra –por
contraposición a la ociosidad y el desaprovechamiento --, a fin de colmar las
necesidades alimentarias de la población. En segundo lugar, se deja en claro
que la explotación ha de ser racional. Esta noción concuerda con las ideas de
desarrollo sustentable, protección del medio ambiente, renovación de los
recursos naturales y justicia inter generacional. En tercer lugar, se subraya la
función social de la propiedad, y la justicia social distributiva. Es a la luz de
dichos cánones, que las partes deben desarrollar sus relaciones contractuales y
la búsqueda del interés individual.
723
Ver: MAIZTEGUI MARTÍNEZ, Horacio : Arrendamientos y Aparcerías Rurales, Editorial Espacio
Libre, Santa Fe, Argentina, 2009.
676
Las aparcerías se clasifican, según su objeto, en aparcerías agrícolas o

pecuarias. En éstas, bien puede entregarse un fundo, un conjunto de animales
o ambos. El contrato puede implicar, también, la entrega de accesorios, como
maquinaria y bienes útiles para el desarrollo del proyecto.
§2. EL FLETAMENTO Y EL ARRENDAMIENTO DE

BUQUES Y DE AERONAVES
En la contratación marítima y aeronáutica es común la concertación de

contratos de fletamento y de arrendamiento de buques y aeronaves. Conviene
conocer y distinguir ambos tipos de contratos de utilización de naves724.
1. Definición de fletamento:
Nota sobre la evolución semántica de la voz “fletamento”. En el Derecho marítimo,

la palabra “fletamento” ha evolucionado, de un sentido más amplio, a otro más estrecho.
Durante el SXIX y principios del XX, el contrato de fletamento llegó a ser considerado como
“el más importante y por cierto el más común de los contratos de comercio marítimo”725. En
un entorno carente de instrumentos de Derecho internacional uniforme, las legislaciones
nacionales denotaban con la voz “fletamento” —si bien con diversos matices—, una amplia
variedad de relaciones jurídicas centradas en la utilización de buques y el transporte de
mercancías726. En el SXX, con la emancipación y profuso desarrollo del contrato de
transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque (al amparo de la
Convención de Bruselas de 1924, Reglas de La Haya y otros instrumentos de Derecho
uniforme), el significado de la voz fletamento se fue comprimiendo hasta llegar a ser
indicativo de una forma particular de aprovechamiento de un buque, distinguible de la
724
Sobre el contrato de fletamento y, en general, sobre contratación marítima, ver: GABALDÓN GARCÍA,
José Luis: Curso de Derecho Marítimo Internacional. Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2012.
725
ASCOLI, Prospero: Del Comercio Marítimo y la Navegación, Vol. I, traducción de la edición italiana
por Rodolfo Fontanarrosa y Santiago Sentís Melendo. Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 647.
726
“Contrato de fletamento se llamará tanto el que se concluye entre el propietario del buque y el comerciante,
como el que se celebra entre éste y los propietarios de las mercaderías que se transportan con dicho barco;
pero el primero se traducirá en sustancia en un contrato de locación del buque, y el segundo en un contrato de
transporte”. “…el fletamento se traduce en un contrato de locación del buque cuando tiene por objeto el goce
del mismo y en un contrato de transporte marítimo cuando su objeto es la mercadería que ha de transportarse”.
ASCOLI, op.cit., pp. 650-651. En Costa Rica, el Código de Comercio de 1853 recoge positivamente tal
concepción amplia de fletamento (V. los arts. 677 y siguientes).
677
locación de naves y del contrato de transporte de mercancías727. Este es el sentido que

estudiaremos enseguida.
En virtud del fletamento, el fletante pone a disposición del fletador, por

un viaje o durante un tiempo, contra el pago de un precio (llamado flete), en
forma total o parcial, la capacidad de transporte y de explotación comercial de
un buque o de una aeronave, reservándose el control técnico sobre el bien.
“…el fletante pone a disposición del fletador…”
Las partes del contrato son, por un lado, el fletante, que normalmente es
la compañía propietaria del buque o la aeronave, y el fletador, que es la empresa
que requiere del medio de transporte para sus particulares fines, que usualmente
son comerciales (la prestación de servicio de transporte de carga y de pasajeros),
pero también pueden ser de otro tipo de actividades, v.gr., movilización de las
propias cargas, investigación científica, eventos recreativos, práctica de
deportes de aventura, pesca, operaciones militares, etc.
La obligación nuclear a cargo del fletante, de puesta a disposición, es

muy distinta de la obligación homónima del arrendante. En el arrendamiento,
el arrendante cumple con conceder al arrendatario el uso o goce de la res en
condiciones de navegabilidad, correspondiendo al arrendatario la carga de
equipar la nave y operarla con su propia tripulación728. En cambio, en el
fletamento el fletante se obliga a poner a disposición del fletador una nave
equipada y aprovisionada, operada por una tripulación y un capitán contratados
por el mismo fletante. La diferencia se aprecia al preguntar ¿qué es lo que se
727
Una legislación más moderna, como la Ley del Comercio Marítimo de la República de Panamá (LCMP),
número 55 de 6 de agosto de 2008), disciplina el contrato de fletamento (en sus diversas modalidades), en forma
separada del contrato de transporte de mercaderías por vías acuáticas. Dicha ley tipifica tres clases de
fletamento: el fletamento a casco desnudo, el fletamento por tiempo y el fletamento por viaje. La segunda y la
tercera especies encuadran en el concepto estricto de fletamento que pasamos a estudiar, cuya principal nota
distintiva es la conservación, por el fletante, de la gestión náutica de la nave (arts. 105 y 117 in fine LCMP).
El fletamento a casco desnudo, análogo a la figura anglosajona del “bareboat charter”, no es sino una locación
de nave, por la que el fletador —rectius, el arrendatario— adquiere temporalmente “la posesión, administración
y control de la nave” (art. 99 LCMP). Sobre esta figura de la ley panameña, comenta José María LEZCANO
NAVARRO: “En este tipo de contrato el fletador adquiere la gestión náutica, la cual es por lo general una
responsabilidad del fletante; al hablar de gestión náutica se hace referencia a todo lo concerniente al
aprovisionamiento, mantenimiento y otros gastos necesarios para la explotación de la nave. En este contrato
las obligaciones del fletante están reducidas a la entrega de la nave en condiciones de navegabilidad.” Análisis
del Nuevo Derecho Comercial Marítimo Panameño. Editorial M&P, Panamá, 2016, p. 35.
728
En ciertos arrendamientos de naves, se pacta una novación subjetiva: el capitán y la dotación pasan a trabajar
para el arrendatario, quien pasa a ser el empleador en sustitución del arrendante.
678
pone a disposición? En el arrendamiento se pone a disposición la cosa. En el

fletamento se pone a disposición la capacidad de transporte de la cosa.
El arrendador de un buque o una aeronave debe poder confiar en la aptitud del

arrendatario para encargarse de los aspectos técnicos de la navegación. Usualmente el
arrendatario es una empresa naviera o de aviación, con personal competente. El fletante opta
por no exponer el buque o la aeronave de su pertenencia, que puede representar una cuantiosa
inversión, a los riesgos de su conducción por un fletador no calificado. El fletador, por su
parte, prefiere no tener que asumir responsabilidades fuera de su zona de experiencia o
actividad empresarial. Un empresario turístico, por ejemplo, prefiere fletar un buque o una
aeronave para prestar servicios a sus clientes, sin tener que ocuparse de los aspectos técnicos
de la navegación por mar o por aire, los cuales son extraños a su giro empresarial.
“…por un viaje o durante un tiempo, contra el pago de un precio

(llamado flete) …”
Las dos modalidades principales de fletamento son, por un viaje o una

serie de viajes determinados, o durante un determinado período 729. La principal
diferencia entre ambas modalides de contratación es el modo de fijación del
precio o flete. En el fletamento por viaje el flete se fija por travesía,
independientemente de cuál sea su duración. En el fletamento por tiempo el
flete se establece por ciclo temporal, con abstracción de la cantidad de viajes
que se realicen durante ese lapso.
Las modalidades de fletamento por viaje o por tiempo corresponden, respectivamente,

a las figuras anglosajonas del voyage charter y el time charter. La palabra “charter”, sin
embargo, no es equivalente a la noción civilista actual de fletamento730. Dicho término tiene
un contenido semántico más amplio, extensible a cualquier forma de contratación de una
nave, incluyendo modalidades como el “bareboat charter”, que es un arrendamiento puro,
donde el charterer (o “demise charterer”) asume la dirección de la nave, con su propio
personal731.
“…en forma total o parcial, la capacidad de transporte…”
729
Hay una tercera modalidad de fletamento, el llamado “fletamento a casco desnudo”, que más bien
corresponde a un arrendamiento. Sobre esta figura en la legislación marítima panameña, ver supra. En el ámbito
anglosajón esta figura es conocida como “bareboat charter”: “A charter under which the shipowner surrenders
possession and control of the vessel to the charterer, who then succeeds to many of the shipowner´s rights and
obligations. The charterer, who provides the personal, insurance, and other materials necessary to operate the
vessel, is known either as a demise charterer or as owner pro hac vice.” Blacks Law Dictionary, 11th Edition.
730
Como se expuso supra, en épocas antiguas la palabra “fletamento” se utilizaba en un sentido más amplio,
indicativo del transporte marítimo en general, como se aprecia en los códigos decimonónicos (cfr.los arts. 677
y ss. de nuestro Código de Comercio de 1853).
731
Blacks Law Dictionary, 11th Edition.
679
El fletador puede contratar la totalidad o sólo una parte de la capacidad

de transporte de la nave.
En el ámbito del Derecho marítimo anglosajón son conocidas las figuras del space
charter y del slot charter, donde lo que se contrata es una zona del buque o una cantidad de
celdas (“slots”) aptas para el transporte de contenedores.
“…y de explotación comercial de un buque o de una aeronave…”
Si bien el fletador puede requerir la nave para actividades sin fines de

lucro, lo usual es que el fletador desarrolle actividades comerciales, como la
prestación de servicios de transporte de mercancías y de pasajeros.
“…reservándose el control técnico sobre el bien.”
El fletante conserva el control técnico sobre el bien, suministrando el

personal y los materiales necesarios para la operación técnica del buque y la
aeronave. El capitán es contratado por el fletante. Si bien el fletador puede
instruir al capitán en los aspectos comerciales, por ejemplo, sobre los trayectos
a realizar en un fletamento por tiempo, el superior jerárquico del capitán es la
empresa fletante.
2. Régimen jurídico del fletamento:
El contrato de fletamento de buques se rige, a nivel legal, por el Código

de Comercio de 1853732, cuyas normas, siendo dispositivas, suelen ser objeto
de derogación en el trasporte marítimo internacional mediante contratos
formularios utilizados por las empresas navieras, que incorporan por referencia
las Reglas de la Haya —a través de cláusulas Paramount—.
El ámbito de aplicación de dicho código concierne a los contratos de

fletamento náutico locales y a los contratos internacionales en los que, por
aplicación de la normativa de Derecho Internacional Privado, resulte aplicable
la ley costarricense733. Sin embargo, en la práctica los contratos de fletamento
se rigen por el cláusulado contractual y la incorporación por referencia de
convenciones internacionales o contratos-tipo de la industria. La normativa
sobre fletamento es predominamente dispositiva, salvado el cumplimiento de
732
V. los arts. 677 a 738 del Código de Comercio de 1853.
733
De conformidad con el artículo 285 del Código de Bustamante, los contratos de fletamento se rigen por la
ley de lugar de salida de las mercancías, salvo que se tratare de un contrato de adhesión. Y los actos de ejecución
del contrato se ajustan a la ley del lugar en que se realicen.
680
disposiciones de orden público, como lo concerniente al transporte marítimo de

mercancías peligrosas734.
El contrato de fletamento de aeronaves está normado fragmentariamente

en la Ley 5150 General de Aviación Civil735.
3. Distinción entre fletamento y arrendamiento de buques y aeronaves:
La principal diferencia entre ambas figuras radica en el rol asumido por

los sujetos a cargo de la prestación característica de puesta a disposición: el
arrendador y el fletante.
El arrendador de un buque o de una aeronave concede temporalmente al

arrendatario la posesión, uso y disfrute de la cosa arrendada y se abstiene de
intervenir, no sólo en la explotación del bien, sino también en la operación
técnica de la navegación del bien. El arrendador da la cosa y se desentiende de
su operación y, con frecuencia, mediante pacto expreso, del mantenimiento. Si
un buque se da en arrendamiento con dotación, es decir, con tripulación, se
produce una novación subjetiva: el arrendatario se convierte en el patrono736 de
la tripulación. En los contratos de transporte, el arrendatario funge como
naviero.
El fletante de un buque o de una aeronave, a diferencia del arrendador,

asume un rol activo en lo concerniente al control técnico de la navegación y la
aeronavegación. Correlativamente, el fletador se puede concentrar en la
explotación comercial del bien, sin tener que organizar los aspectos técnicos de
la navegabilidad.
734
V. Código Marítimo Internacional de Mercancías Peligrosas, adherido mediante Decreto 39201-MOPT
publicado el 10 de noviembre de 2015.
735
Arts. 218 a 220 de la LGAC.
736
V. EMPARANZA SOBEJANO, Alberto: Contratación del Transporte y la Navegación, en: Tratado de
Contratos, Tomo V, 2a edición, dirigido por Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, bajo la
coordinación de Nieves MORALEJO IMBERNÓN y Susana QUICIOS MOLINA, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p. 6198. Explica este autor, hablando del arrendamiento de buques: “No debe confundirse con
un fletamento porque a diferencia de éste en el que el fletante mantiene siempre su vinculación con la
explotación del buque aun de forma indirecta mediante la permanente supremacía sobre la tripulación, en el
arrendamiento del buque el arrendatario es quien se convierte en naviero titular de la explotación del buque,
y el arrendador, por su parte, queda completamente al margen de la actividad. (…) El supuesto en el que se
puede plantear cierta peculiaridad es en el arrendamiento de buque con dotación, esto es, con tripulación, pues
el arrendatario, además de hacerse cargo del buque, deberá subrogarse en los contratos de trabajo que el
propietario ostentaba con la tripulación. El capitán y la tripulación pasan en estos casos a ser dependientes
del arrendatario, y deben obedecer a tal respecto las órdenes del arrendatario.”
681
La principal obligación del arrendador consiste en poner a disposición del

arrendatario una cosa apta para el uso al cual ha sido destinada (locatio rei). Si
el arrendamiento tiene por objeto una aeronave o un buque, el arrendador
garantiza la capacidad de (aero) navegabilidad. Sin embargo, salvo pacto en
contrario, la cosa se pone a disposición del arrendatario tal cual, desnuda737. El
arrendador se desentiende de la operación técnica de la aeronave y a menudo se
traslada convencionalmente al arrendatario la obligación de dar mantenimiento
a la nave.
El fletante, por su parte, tiene a su cargo prestaciones mixtas. Por un

lado, al igual que el arrendador, se obliga a poner a disposición del fletador una
nave con ciertas características y capacidades (locatio rei). Pero sus
obligaciones no cesan allí. Contrae, vis-à-vis al fletador, otras prestaciones de
hacer, en su mayoría de resultado (locatio operis), como equipar y avituallar el
bien y, sobre todo, operar el buque o la aeronave por medio de una tripulación
calificada bajo su subordinación. El fletante también puede asumir obligaciones
propias de un porteador, en lo concerniente a la carga y estiba de mercancías.
El Código de Comercio de 1853 regula esta función del fletamento como
instrumento contractual del transporte marítimo.
Cabe acotar otra diferencia, en materia de imposibilidad a causa de un

desperfecto irreparable del buque. El arrendamiento, salvo pacto en contrario,
se resuelve. Mientras el arrendamiento, salvo pacto en contrario, se resuelve por
la pérdida total o parcial de la cosa arrendada 738, el fletamento subsiste:
“Quedando la nave inservible, estará obligado el capitán a fletar otra a su
costa”.739
4. Distinción entre el fletamento y el transporte:
En el fletamento, la mirada del fletador se fija, inmediatamente en el tipo

de aeronave o buque y en sus capacidades para el transporte de carga o de
pasajeros. La necesidad inmediata del fletador es tener la certeza de poder
contar con un vehículo de transporte apto para sus ulteriores propósitos, que
737
Es expresiva la figura anglosajona —citada por Alberto EMPARANZA (loc.cit.)—del “bareboat charter”,
que se traduce como “fletamento a casco desnudo”, pero que, según el mismo comenta, es un simple
arrendamiento puro.
738
739
Art. 717 del Código de Comercio de 1853.
682
pueden ser comerciales –ej., transporte oneroso de carga o de pasajeros—o

recreativos –ej., organizar una expedición--.
En el contrato de transporte, la necesidad primaria del contratante –sea

pasajero, empresa turística o cargador—es el desplazamiento de personas y
cosas de un punto a otro.
El fletamento tiene por objeto una cosa equipada y tripulada, con

determinadas capacidades de navegabilidad, que el fletador puede destinar a
una actividad empresarial —ej., ofrecer servicios de transporte de carga o de
pasajeros— o bien a una actividad recreativa —ej., contratar un charter para un
viaje privado—. El fletador tiene especial interés en reservar la disponibilidad
privativa y funcional de la capacidad de transporte de un buque o de una
aeronave. Bajo esta luz, el fletamento se distigue nítidamente del transporte, en
el que el contratante centra su atención en el desplazamiento de la mercadería y
de los pasajeros de un punto a otro.
5. Los sujetos del fletamento
6. Tipos de fletamento:
7. Arrendamiento de buques:
En los contratos de arrendamiento de buques, usualmente se atribuye

contractualmente al arrendatario asumir los costos de mantenimiento de la
embarcación.
683
La Ley General de Aviación Civil, en el Capítulo 3 del Título Cuarto,

regula los contratos “de utilización de aeronaves740”. Se contemplan allí dos
contratos típicos: el fletamento y el arrendamiento de aeronaves741.
La Ley General de Aviación Civil define así el contrato de fletamento (art.

218):
“El fletamento es un contrato por el cual el fletante, mediante remuneración, cede

a otra persona, el fletador, el uso de la capacidad total o parcial de una aeronave
determinada, para un viaje o serie de viajes para un numero de kilómetros a
recorrer, o para un cierto tiempo, reservándose la dirección y autoridad sobre la
tripulación y la conducción técnica de la misma aeronave. Los derechos y
obligaciones derivados del fletamento no podrán cederse, total o parcialmente, si
tal facultad no fuere expresamente convenida.”
La reserva del control técnico sobre el bien, se explica, desde el punto de

vista del fletante, en el altísimo valor de las aeronaves y la magnitud de los
riesgos y responsabilidades implícitos en su operación. Es de entender que el
fletante quiera asegurarse que sea tripulado y conducido con arreglo a los más
altos estándares de la buena técnica aeronáutica. Para el fletador, por su parte,
una ventaja que el fletante vele por los aspectos técnicos. Ello le permite
economizar ciertos recursos, y enfocarse en la faceta comercial del negocio de
transporte.
El objeto del contrato de fletamento recae, no sobre la cosa en sí misma

considerada, sino sobre la capacidad de transporte que ésta representa, sea de
carga o de pasajeros. Mediante el contrato de fletamento, el fletador se asegura
tener la disponibilidad de una aeronave con una determinada capacidad, a los
fines de un uso particular o de su explotación comercial (v.gr., su incorporación
a la flotilla de una empresa de transporte aéreo).
Los contratos de transporte los concierta el fletador. A priori, el fletante

sería un tercero en los contratos de transporte concertados por el fletador con
sus clientes. Sin embargo, la LGAC, en su artículo 220 (reformado por ley 5437
de 17 de diciembre de 1973), responsabiliza al fletante por el contrato de
transporte:
740
Este capítulo fue reformado mediante Ley 8419 de julio de 2004.
741
Sobre este tema, ver la obra de Yamileth CASTILLO JIMÉNEZ: Tipologías Contractuales en el
Derecho Aeronáutico. Régimen de Responsabilidad del Transportista. Tesis. Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 2014.
684
“Recaerán sobre el fletante todas las responsabilidades a que se refiere esta ley,
relacionadas con el contrato de transporte.”
De conformidad con el artículo 220 de la LGAC, los damnificados tienen

acción directa de responsabilidad civil contractual contra el fletante. Esta
norma exceptúa el principio de relatividad de los contratos. El fletante responde
por las obligaciones que la ley integra al contrato de transporte aéreo. Cabe
precisar que el fletante no responde por todas las obligaciones del contrato de
transporte, sino por las obligaciones contractuales de origen legal, básicamente,
las obligaciones de responsabilidad civil.
La responsabilidad objetiva del fletante deriva de dos fuentes: De su

condición de explotador de la aeronave, y de su condición de transportista de
hecho --en aquellos casos en que el fletante no sólo se reserva el control sobre
la tripulación y la dirección técnica, sino que ejecuta materialmente el contrato
de transporte concertado por el fletador--.
La responsabilidad del fletante, no es, en modo alguno, excluyente de la

responsabilidad que asume el fletador frente a sus clientes en el contexto de
contratos de transporte aéreo. La responsabilidad del fletador-porteador se rige
por los artículos 255 y siguientes de la LGAC y no es incompatible con la
responsabilidad del fletante ex art. 220 ibídem.
El contrato de fletamento es un contrato intuitus personae.
A diferencia del contrato de arrendamiento regido por el derecho común,

los contratos de arrendamiento y de fletamento de aeronaves son formales:
Deben otorgarse en escritura pública e inscribirse en Registro Aeronáutico.
En la industria internacional de la aviación, es muy utilizada la modalidad de

contratación “ACMI”, cuyas siglas son: “Aircraft, crew, maintenance, insurance”. El
contrato abarca la aeronave, su tripulación, el mantenimiento y los seguros. Esta modalidad
de contratación permite desdoblar tres facetas de la aviación comercial: La regulatoria, la
operativa y la comercial. El arrendador, una empresa que cuenta con las licencias o
certificados de explotación aérea para una determinada ruta, concede a otra, la arrendataria,
la explotación comercial de una determinada aeronave. Ante las autoridades públicas, el
vuelo lo realiza la arrendadora. Ante los clientes, el vuelo es comercializado por la
arrendataria.
§3. EL LEASING:
685
El leasing es un contrato atípico, que posee elementos comunes con otras

figuras típicas –el préstamo, el arrendamiento, la opción de venta, la
compraventa--, pero que, considerado unitariamente, viene a ser una figura sui
|generis.
De origen anglosajón, este contrato ha tenido un amplio desarrollo en

nuestro medio.
Conviene explicar cuáles son los intereses que colma el leasing, desde el
punto de vista de cada uno de los agentes económicos que participan en este
tipo de operación contractual.
1. Intereses de los diversos agentes económicos que participan u

orbitan en torno al leasing:
a) Interés del cliente o usuario:
El cliente tiene necesidad o interés inmediatos en usufructuar --en sentido

amplio, no sólo como derecho real-- una cosa mueble o un bien inmueble. El
leasing le permite al usuario gozar la tenencia y/o explotación de un bien
productivo --como maquinaria, equipos, vehículos-- de un modo muy similar
como si fuera el dueño, sin serlo en realidad. Desde el ángulo visual del cliente,
el leasing se plantea, como una alternativa a la compraventa. Por ejemplo, una
persona interesada en adquirir un vehículo se presenta ante la agencia
representante de la casa fabricante. Allí, el vendedor le ofrece diversas
modalidades contractuales: a) Puede comprarlo de contado; b) Comprarlo con
financiamiento –supuesto en el que, por lo general, interviene una entidad
financiera--; o bien, c) Recibir el vehículo en la modalidad de leasing –supuesto
en el que, usualmente, interviene una empresa de leasing--. En otras palabras,
los vendedores no suelen financiar ni dar en leasing, ellos directamente, sino
que las operaciones se suelen triangular. Por una u otra vía, el cliente logra su
objetivo inmediato, que es salir de la agencia manejando su nuevo vehículo. El
mismo esquema opera respecto de otros activos productivos, como maquinaria
y equipo. El objetivo del cliente es satisfacer una necesidad inmediata, que
es alcanzar un estado posesorio. Tal finalidad se alcanza, bien mediante un
contrato traslativo de dominio --como la compraventa-- o bien mediante otro
686
tipo de contrato obligatorio742 --como el leasing-- que, en su ejecución, habrá

de implicar el mismo resultado: La tenencia, disfrute y/o posibilidad de
explotación de un bien.
Aparte de este objetivo inmediato, el cliente puede perseguir otros

objetivos accesorios, como, por ejemplo, no figurar como dueño, o bien
construir un “escudo fiscal” de gastos deducibles. La doctrina suele señalar
que el contrato de leasing le permite al usuario usufructuar bienes que no está
en capacidad económica de adquirir. Sin embargo, en la práctica cotidiana, se
observa que quienes suelen suscribir contratos de leasing son sujetos muy
solventes, que prefieren asignar sus recursos a otros fines productivos; en una
palabra, el leasing viene a ser una decisión precedida de cálculos financieros,
más que una decisión jurídica.
b) Interés del fabricante o vendedor:
Las empresas fabricantes de bienes o sus representantes, buscan, por su

parte, maximizar las ventas. Como el número de clientes potenciales en
capacidad o en disposición de comprar de contado, es reducido, las empresas
vendedoras buscan alianzas con entidades finacieras y con empresas de leasing
(cuyo negocio, en última instancia, es también el financiamiento –según
veremos--), que provean los recursos suficientes para adquirir el bien.
Conviene señalar, desde ahora, que normalmente las empresas

vendedoras no son, técnicamente, parte contractual del negocio del leasing.
Ellas simplemente venden los bienes a las empresas de leasing. Sin embargo,
por tratarse de una operación económica profundamente interrelacionada,
podría en algún momento pensarse si se está ante una cadena de contratos (v.gr.,
para vincular a todas las partes a un compromiso arbitral).
c) Interés de la empresa de leasing:
742
Según veremos, con frecuencia los contratos de leasing contienen una opción de venta por un precio
residual. En caso de ejercerse la opción, el contrato tendría, naturalmente, un efecto traslativo de dominio. Sin
embargo, el traslado de dominio es un efecto último del contrato de leasing, que se produce en su fase final de
ejecución, cuando ya las partes han visto satisfechos sus respectivos intereses contractuales primarios; que,
como vimos, son: Respecto del usuario, el goce o aprovechamiento inmediato de una cosa; respecto de la
empresa de leasing, la realización de una operación financiera.
687
Las empresas de leasing buscan realizar un negocio financiero. En cada

operación se asigna un monto de capital con el fin de producir un rendimiento.
Ese dinero se utiliza para adquirir el bien, el cual se mantiene dentro del
patrimonio o el control de la empresa de leasing. El cliente, por su parte, paga
a la empresa de leasing una cuota periódica que cubre, por un lado, la
amortización del préstamo (o la reducción progresiva del precio de la opción de
compra) y, por otro, un interés suficiente para asegurar la conservación de valor
del capital y, lo más importante de todo –desde el ángulo visual de la empresa
de leasing--, un rendimiento a su inversión, que viene a ser el premio al
esfuerzo y riesgo; y, en última instancia, lo que le da sentido económico a todo
el negocio. Las empresas de leasing no procuran llegar a ser coleccionistas
de bienes –da igual si los bienes dados en leasing son vehículos de lujo, o
maquinaria--; sino buenas prestamistas. Y un buen prestamista es aquel que
negocia el mejor precio posible del dinero (la tasa más alta posible) al menor
riesgo posible. Y el riesgo de una cartera de crédito se mide, fundamentalmente,
sobre la base de tres factores: La capacidad de pago y solvencia del deudor; las
garantías de la operación (por lo general consistente en la reserva de dominio
durante toda la operación); y las pólizas de seguros que protejan contra el
deterioro o pérdida de los bienes.
A este esquema negocial, se debe agregar un último factor, no menos

esencial: En el negocio del leasing es común la modificación convencional de
las reglas comunes de distribución de riesgos por pérdida del bien y de
mantenimiento de la cosa (tales reglas no son de orden público, por lo que son
susceptibles de pacto en contrario). En el leasing no opera el res perit domino,
ni el res perit debitori, sino el res perit creditori: La cosa perece para el
acreedor de la obligación cuyo cumplimiento se imposibilita por el casus o la
fuerza mayor. A diferencia de lo que ocurre en un contrato normal de
arrendamiento, en el leasing la pérdida de la cosa en virtud de caso fortuito o
fuerza mayor la soporta el usuario, quien debe seguir pagando el préstamo hasta
el final, aun cuando la cosa hubiere desaparecido por un robo o perecido por un
hecho de la naturaleza. Y, además, pesan sobre el cliente y usuario los costos
de conservación y mantenimiento del bien.
d) Interés de las entidades de factoreo de leasings: Negocio

financiero
En la práctica, el negocio de leasing no se cierra en la empresa

arrendadora, sino que el ciclo económico incluye otro segmento: el descuento
688
de los contratos de leasing, en el cual interviene una entidad financiera. A

menudo las empresas arrendadoras ceden los créditos provenientes de los
contratos de leasing a un banco, configurándose entre ambos un negocio de
descuento. A tal fin, es usual la concertación de contratos marco de factoreo
(factoring) que regulan los términos y condiciones generales del descuento de
un portafolio de contratos de leasing. De este modo, la empresa de leasing
obtiene los beneficios propios del descuento, que es recibir, por anticipado y en
bloque, recursos que, de otro modo, quedarían sujetos a la percepción dosificada
en cuotas periódicas. La entidad cesionaria, por su parte, obtiene un beneficio
típicamente financiero, que es un rendimiento a una inversión, definida en la
tasa de descuento. En el descuento de leasings, la entidad financiera se ahorra
los costos transaccionales de promoción, colocación y formalización de
inversiones, pues tales costos son asumidos por la empresa de leasing.
2. Tipología:
Se suelen distinguir dos tipos de leasing:
• El leasing financiero, donde la cuota pagada por el usuario es la

contraprestación, por un lado, del derecho de tenencia y goce de
las cosas (valor locativo) y, además, de una fracción del valor de
la cosa (valor venal). Desde el punto de financiero, el valor
locativo de la cosa equivale a un interés y la fracción del valor
venal equivale a un abono a un capital. Jurídicamente, se trata de
un arrendamiento de cosas con promesa de venta con reserva de
dominio. Económicamente, se trata de una operación de
financiamiento.
• El leasing operativo, donde el usuario paga una cuota periódica como
contraprestación del derecho a la tenencia y goce de las cosas. Se trata
de un arrendamiento de cosas743.
3. Fase de tratativas:
En el leasing financiero –que es la modalidad más característica de este

tipo de contrato y la que, por su originalidad, suele cautivar la atención de los
estudiosos—las tratativas se entablan, originalmente, entre un vendedor y un
743
Con algunas particularidades que veremos infra.
689
potencial comprador. A éste le interesa, no sólo o no tanto adquirir un bien o

conjunto de bienes, sino, fundamentalmente, llegar a tener ese bien bajo su
poder y voluntad, en una palabra, poseerlo a los fines de su simple goce –ej.,
un Ferrari rojo—o de su explotación –ej., una flotilla de vehículos para una
empresa de transporte, equipo de cómputo y licencias de software, maquinaria
industrial, máquinas expendedoras de café--. En todos los casos, el potencial
comprador no puede o no quiere comprar de contado (muchos de los usuarios
de leasing son sujetos superavitarios a quienes, por razones comerciales,
contables, fiscales o personales, no les conviene comprar el bien de contado o
incorporarlo a su patrimonio). Cuando es el propio vendedor o fabricante
quien brinda el financiamiento, no hay un leasing, sino una compraventa a plazo
financiada. En caso contrario, es necesario estructurar una operación crediticia,
con la intervención de un tercero. Aquí es donde entra en juego la sociedad de
leasing, cuyo giro empresarial, como vimos supra, es la realización de
operaciones financieras. Cabe observar, de paso, que muchas de las empresas
de leasing son sociedades comerciales no inscritas como entidades financieras,
razón por la cual operan con capital privado. Es decir, su fuente de recursos no
es el ahorro público, pues en tal caso deberían estar sometidas a los rigurosos
controles estatales de la intermediación financiera.
4. Aspectos subjetivos del leasing:
a) Los intermediarios financieros y el leasing:
Para poder estar en capacidad de adquirir de contado los bienes objeto del
contrato, las empresas de leasing requieren disponibilidad de recursos líquidos.
Algunas sociedades de leasing operan a base de su propio capital privado744.
Otras, en cambio, emplean recursos captados mediante oferta pública e
intermediación financiera; lo cual activa el aparato institucional y legal de
protección del sistema financiero y del ahorro público.
La incursión de los bancos comerciales en el negocio del leasing se

realiza, principalmente, a través dos vías:
• Indirectamente, mediante la concertación de contratos de factoring

con empresas arrendadoras. Por ejemplo: Una empresa de leasing
cuenta con un portafolio de contratos del que efluye una
744
Lo cual no impide acelerar los ciclos de rotación del capital mediante el factoraje de los créditos a plazo
generados en la actividad.
690
proyección de ingresos a plazo. A fin de acelerar su ciclo

económico, la empresa de leasing cede globalmente al banco
dichos créditos con un descuento. Dicha transferencia puede
hacerse con o sin recurso (es decir, con o sin responsabilidad del
cedente por el cumplimiento del deudor)745; o bien
• Directamente, mediante sus propias empresas de leasing.
El artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional --a partir de la

reforma introducida mediante la ley 8634 del Sistema de Banca para el Desarrollo-- habilita
a los bancos comerciales para invertir en la adquisición de “los bienes muebles e inmuebles
necesarios para la realización de actividades relacionadas con el arrendamiento financiero
u operativo” (inciso 11). La misma norma, en sus últimos dos párrafos, autoriza a los bancos
para crear sus propias sociedades anónimas de leasing; las cuales han de llevar contabilidad
indendiente, someterse a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades
Financieras y acatar la regulación del CONASSIF, “…con el fin de garantizar el resguardo
de la solidez financiera de estas sociedades y el interés de la colectividad”.
Es de observar que las empresas de arrendamiento formadas por los bancos se

incorporan como subsidiarias al grupo financiero de la sociedad controladora, en los
términos del artículo 141 de la Ley Orgánica del Banco Central; y, así, quedan sujetas a las
disposiciones que rigen a dichas entidades corporativas. Los grupos financieros se conforman
por una sociedad controladora y por un conjunto de empresas dedicadas a prestar servicios
financieros. Los grupos financieros deben inscribirse en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios746, deben consolidar estados financieros747 y están sujetos a la supervisión del
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) 748. Conviene resaltar
que la pertenencia a un mismo grupo financiero no implica, ni la ruptura de la división de la
personalidad jurídica, ni la solidaridad de la sociedad controladora por las obligaciones de
las subsidiarias.
b) El arrendatario y su grupo de interés económico:
El artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central (LOBCR) estatuye

límites máximos a las operaciones de crédito que los intermediarios financieros
pueden concertar con grupos de interés económico. Dicha disposición se
desarrolla en el Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Grupos de
Interés Económico (RGIE) establece los límites máximos al financiamiento que
los intermediarios financieros pueden otorgar a grupos de interés económico.
745
Sobre el contrato de factoring, ver el Capítulo III.
746
Art. 3, inciso (k) del Reglamento sobre el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
747
Cfr. los Criterios para la Consolidación de Estados Financieros, publicados en La Gaceta de 30 de junio
de 1999.
748
Art. 171, inciso f) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
691
El artículo 2, inciso (a) del RGIE define así el concepto de grupo de interés
económico:
“Grupo de Interés Económico: Conjunto de dos o más personas físicas o jurídicas

o una combinación de ambas, entre las cuales se den vinculaciones o relaciones
de negocios, de capitales, de administración o de parentesco, que permitan a una
o más de esas personas ejercer una influencia significativa en las decisiones de
las demás, de conformidad con los términos establecidos en los artículos 3 y 4 de
este Reglamento.”
Cabe preguntar si los contratos de leasing califican como operaciones de

crédito, a los fines de su sujeción a los criterios y límites estatuidos en el
artículo 135 de la LOBCR y el RGIE. La respuesta, en nuestra opinión es
afirmativa, a la luz de la definición contenida en el inciso (b) del artículo 2 del
RGIE:
“Constituyen crédito toda operación formalizada por un intermediario

financiero, cualquiera que sea la modalidad como se instrumente o documente,
mediante la cual y bajo la asunción de un riesgo, dicho intermediario provea
fondos o facilidades crediticias en forma directa, o garantice frente a terceros el
cumplimiento de obligaciones contraídas por su cliente.
Entre otras operaciones pero no limitadas a éstas debería considerarse como

crédito las siguientes: préstamos, descuento de documentos, compra de títulos
valores, garantías en general, anticipos, sobregiros en cuentas corrientes hasta
por parte efectivamente utilizada, aceptaciones bancarias, intereses y otros cargos
financieros devengados y no recibidos por los intermediarios en las diversas
transacciones directas o contingentes, así como la apertura de cartas de crédito,
exceptuando aquellas partes del importe de ellas en que medie la entrega previa
y efectiva de las sumas correspondientes moneda nacional o extranjera, por parte
del solicitante de la carta de crédito.”
5. Formación del leasing:
A pesar de que, como vimos, en fase de tratativas los actores principales

en torno a la determinación de la cosa objeto del contrato, son el vendedor o el
fabricante y el potencial comprador, a la hora de perfeccionar el negocio
jurídico, curiosamente, no se establece un vínculo directo entre ambos, sino que
la venta se realiza entre el vendedor o el fabricante y la empresa de leasing.
Esta empresa adquiere el bien de contado y, a menudo, con un descuento por
692
parte del proveedor. De cara al proveedor, la empresa de leasing es un cliente

muy valioso, como comprador recurrente, solvente y de contado. Esta cualidad
le confiere a la empresa de leasing el músculo para negociar precios favorables
con el proveedor, con lo cual obtiene un beneficio adicional. Cabe subrayar que
lo que mueve a la empresa de leasing a comprar la cosa no es la satisfacción de
una necesidad propia, sino ubicarse en estado de poder concertar el otro
contrato, el leasing financiero propiamente dicho. Jurídicamente --salvo que se
estableciere una estipulación a favor del tercero usuario y que se integrare a la
causa del contrato la satisfacción de éste-- el vendedor o fabricante contrae las
obligaciones naturales de la compraventa (conformidad, garantías de vicios
ocultos, etc.) vis-à-vis a la empresa de leasing, que es la que menos necesita
tales efectos. Lo ideal, desde el punto de vista del usuario, sería colocarse en
posición de acreedor del vendedor o fabricante, a fin de poder, en caso
necesario, incoar una acción directa contra éste. Esto se puede lograr por vía
de estipulaciones a favor de tercero a ser insertadas en el contrato de venta
concertado entre el vendedor-fabricante y la empresa de leasing. Para que el
usuario pueda reclamar la reparación integral del daño derivada de la falta de
conformidad, no bastaría, en nuestro criterio, con que la empresa de leasing le
ceda al usuario el crédito indemnizatorio, pues el contenido de éste sería el daño
sufrido por la empresa de leasing (como compradora) y no el perjuicio sufrido
en carne propia por el usuario cesionario. Distinta sería la hipótesis de que el
usuario dirigiere su acción contra el fabricante en su condición de consumidor
damnificado, pues para ello no requeriría estar posicionado como acreedor
contractual del fabricante. Pero, claro está, no siempre el usuario del leasing
tiene el status de consumidor.
Entre la sociedad de leasing y el usuario se pacta el contrato de leasing

financiero. Este contrato presenta dos caras, según que se lo vea desde el
prisma económico o desde el jurídico.
6. Perspectivas económica y jurídica:
Económicamente, el contrato de leasing reviste las características de una

operación financiera. El deudor (el usuario) se compromete a pagar a la
empresa de leasing una cuota periódica cuya fórmula de cálculo incluye los
siguientes componentes: a) Un abono al principal; b) Un interés cuya tasa
funge, en parte, como mecanismo de indexación del capital y, en parte, como
utilidad del acreedor; c) Una fracción destinada al pago de primas de seguros;
La garantía de dicha operación suele ser real: La propiedad de la cosa la
693
conserva la empresa de leasing hasta tanto no sea saldada por completo la

operación de financiamiento. Esta garantía se logra mediante un pacto de
reserva de dominio. En caso de incumplimiento, el acreedor ya tiene en su
patrimonio el bien, razón por la que simplemente recobra su posesión.
Jurídicamente, el contrato se estructura como una combinación de

figuras. El leasing financiero fusiona tres figuras: a) Un contrato de
financiamiento; b) Un contrato de arrendamiento; y c) Un contrato de promesa
de venta o de venta con cláusula de reserva de dominio. Por una parte, se forma
un arrendamiento. La sociedad de leasing, como arrendante, concede al usuario
la tenencia y goce de la cosa, y permite que éste la explote conforme al destino
convenido. A cambio de dicha concesión, el usuario paga, como parte del canon
o cuota periódica, una suma representativa del valor locativo del bien.
Paralelamente, se pacta un contrato de promesa de venta con pacto de reserva
de dominio y arras penitenciales. En efecto, la empresa de leasing promete
vender el bien al usuario (o se lo vende, reservándose el dominio--, en el
entendido de que el efecto traslativo queda sujeto a la condición –tanto
suspensiva como resolutoria-- de que éste pague primero el valor venal o precio
del bien. Ese pago se suele programar mediante abonos que se incluyen como
parte del canon o cuota periódica. Por consiguiente, la cuota mensual que el
cliente paga incluye, agregativamente, una fracción representativa del valor
locativo del bien y una fracción del valor venal de la cosa749. La promesa de
venta se liga a un pacto de reserva de dominio: La sociedad de leasing conserva,
hasta tanto no le sea pagada la totalidad del precio, el derecho real de propiedad
sobre la cosa, lo cual cumple una función de garantía.
7. La distinción estadounidense entre el true lease y el dirty lease
En el Derecho estadounidense se distingue entre el true lease, o

“verdadero arrendamiento” y el dirty lease (literalmente, “arrendamiento
sucio”), que en substancia es una garantía mobiliaria del precio de una
compraventa financiada (“a purchase money security interest”750).
Independientemente del nombre con que las partes hubieran bautizado el
contrato, el dirty lease cae bajo la regulación del Article 9 del Uniform
Commercial Code, que regula los security interests, o garantías sobre bienes
749
Traducida en números, dicha cuota mensual equivale al reembolso del capital e intereses de la inversión de
la sociedad de leasing.
750
V. DEL DUCA, L. REILLY, M., SMITH, E. y WINSHIP, P.: Secured Transactions Under The
Uniform Commercial Code ande International Commerce. Second edition, LexisNexis, San Francisco, CA,
2011, P. 43 y ss
694
muebles. El concepto de security interest comprende cualquier figura o

esquema sustancial que, funcionalmente, sirva para garantizarle al acreedor el
pago diferido de una obligación.
La distinción apuntada cobra relevancia en diversos ámbitos:
Ámbito concursal: En el ámbito concursal (bankruptcy), se reconoce, al

verdadero arrendador (true lessor), un derecho de propiedad oponible al curador
de la quiebra (al trustee). En otras palabras, en un true lease, los bienes
arrendados siguen perteneciendo al arrendador y no hay derecho a incorporarlos
a la masa de bienes de la quiebra del arrendatario. En cambio, tratándose de un
dirty lease, el arrendador, que en realidad es –conforme a la terminología del
Article 9—un secured creditor (un acreedor garantizado), únicamente tiene un
derecho preferente de garantía, en el supuesto de que hubiere oportunamente
perfeccionado su security interest. El concepto de “perfeccionamiento”, en el
lenguaje técnico del Article 9, es el acto en virtud del cual el security interest
deviene oponible a los terceros. Usualmente, la perfection se produce con la
inscripción de una declaración de financiamiento (financing statement) en el
registro público. Excepcionalmente, el derecho del acreedor se perfecciona a
través de otros medios; por ejemplo, la entrega material de la cosa garantizadora
o la instauración de un mecanismo de control sobre una cuenta bancaria. Lo
cierto del caso es que, si el lessor (arrendador) de un dirty lease no ha asegurado
su derecho mediante el perfeccionamiento de un derecho de garantía oponible
a terceros, recibe, en el contexto de la bancarrota de su arrendatario, el
tratamiento de un acreedor común (unsecured creditor). Siendo tan notable la
diferencia de régimen aplicable al arrendador en un true lease y en un dirty
lease (el primero tiene un derecho de propiedad, el segundo un crédito
quirografario), es comprensible que la calificación del arrendamiento dé pie a
intensos litigios.
Ámbito financiero: La legislación sobre usura resulta aplicable al

arrendador de un dirty lease, en la medida en que, desde el punto de vista
económico, se trata de una operación financiera (una venta a plazo). Se
sobreentiende que, bajo el precio de la renta, subyace una tasa de interés.
Ámbito fiscal: En la medida en que, bajo un verdadero arrendamiento, el

arrendatario (lessee) no es el propietario de los bienes alquilados, no pesan sobre
él los impuestos a la propiedad. Y viceversa en el dirty lease.
695
Ámbito contable: La normativa sobre contabilidad obliga a registrar las

deudas en el balance. Por consiguiente el arrendatario de un dirty lease debería
contabilizar el respectivo pasivo.
Obligaciones de no-hacer: A menudo un deudor se obliga, frente a un

primer acreedor, a no contraer nuevos préstamos sin su consentimiento. Esta
obligación es conocida como “prenda negativa” (negative pledge). A fin de no
incurrir en incumplimiento de dicha obligación de no hacer, a menudo los
deudores prefieren suscribir arrendamientos; a pesar de que, en el fondo, se trata
de operaciones de financiamiento.
Los criterios para discernir entre un true lease y un dirty lease dan
espacio, en la práctica, a intensos litigios.
8. Oponibilidad a terceros del contrato de leasing:
Oponibilidad a terceros en el Derecho estadounidense. En el Derecho

estadounidense, un contrato de leasing financiero califica como un security interest, a la luz
del Artículo 9 del Uniform Commercial Code. Para que el arrendante --quien, en realidad,
de acuerdo a la economía del contrato, es un acreedor garantizado (secured creditor)—pueda
oponer su derecho a otros acreedores del arrendatario o al curador de la quiebra del
arrendatario (el trustee), es necesario que oportunamente haya perfeccionado su derecho, en
el sentido que a dicha voz se le da en el contexto del Article 9, que es la inscripción (filing)
de la declaración de financiamiento (financial statement) en el registro público. En
contraste, si el contrato es un verdadero arrendamiento –, es decir, un true lease sin función
financiera--, el arrendador (lessor) puede hacer valer su derecho de propiedad frente a los
acreedores del arrendatario (lessee), sin necesidad de inscribir su derecho. Para el verdadero
arrendador, la inscripción es facultativa, no requerida751.
9. ¿Promesa de venta con reserva de dominio o venta perfecta con

reserva de dominio?
Ambas opciones caben dentro del marco de acción de la libertad

contractual. La diferencia de una y otra es la fecha focal del traslado de dominio,
en caso de perfeccionarse la venta. En la promesa con reserva de dominio, la
venta tiene efectos ex nunc, a partir del cumplimiento de la condición. En la
751
V. WHITE, J. y SUMMERS, R.: Uniform Commercial Code. Sixth Edition, West Publishing Co.-
Thomson Reuters, 2010 P. 1155-1165.
696
venta con reserva de dominio la venta tiene efectos retroactivos, ex tunc, a partir
del perfeccionamiento de la compraventa obligacional. El pacto de reserva de
dominio opera no sólo como condición suspensiva del traspaso de la propiedad,
sino que transforma el derecho de propiedad del vendedor en una propiedad
condicional. Es decir, funge, además, como condición resolutoria del derecho
real del tradens. La calificación del acuerdo en uno u otro sentido interesa para
varios efectos: Por ejemplo, a los fines de la validez retroactiva de los actos de
disposición efectuados por el usuario, pendiente la condición. Mientras los actos
del accipiens bajo condición serían retroactivamente válidos, los actos del
promisario quedarían sujetos al Derecho –civil o mercantil—de la venta de cosa
ajena. La distinción también puede interesar a los efectos de focalizar en el
tiempo la fecha de adquisición de un bien, por ejemplo a los fines de la
liquidación de bienes gananciales.
Los abonos al principal cumplen la función de arras penitenciales, es

decir adelantos al precio de la futura venta, carentes del valor y efecto que
suelen tener las arras confirmatorias, a saber: Manifestar la aceptación del
comprador y perfeccionar la venta. Esto implica que, por un lado, en caso de
incumplimiento, las arras ya pagadas fungen como cláusula penal: la sociedad
de leasing conserva tales arras a título de “indemnización”; pero se trata de una
indemnización sui generis, cuyo supuesto de hecho no es el incumplimiento de
una obligación, sino el ejercicio del derecho facultativo de no levantar la carga
a cuyo cumplimiento quedó condicionada la promesa. El problema de ver en
las arras penitenciales retenidas una cláusula penal, es que en muchos casos se
sobrepasarán los límites de orden público en torno a los límites máximos de las
penas convencionales. Este tema podría obviarse bajo otra luz, si se conviene
que las arras penitenciales sean la contraprestación del tiempo durante el cual
la sociedad de leasing se obligó a no disponer de la cosa: La causa sería la
obligación de no-hacer correlativa.
Al finalizar el leasing financiero --suponiendo que no hubiere mediado

terminación anticipada--, normalmente la empresa de leasing tiene la obligación
de traspasar al usuario el derecho de propiedad de la cosa, pero por un precio
residual, es decir, por un monto muy inferior al valor venal o de mercado de la
cosa. Esta atribución patrimonial se encuentra muy lejos de constituir una
liberalidad. Lo que esto significa es que, a lo largo de la relación contractual,
la empresa de leasing recibió, como parte integrante de las cuotas periódicas
abonadas por el usuario, el pago del bien. Con cada cuota, el usuario
progresivamente fue abonando una fracción del valor venal del bien. Por esto
697
es que, al cabo del contrato, basta con cancelar una suma final residual, para
que pueda adquirir el derecho real de propiedad sobre el bien. En el fondo, en
cuanto al efecto traslativo del leasing financiero, la operación lleva aparejada,
o una venta con reserva de dominio, o una promesa de venta con pacto de
reserva de dominio. En uno u otro caso el efecto traslativo de dominio queda
suspendido hasta que se satisfaga el pago del precio de la cosa. Conviene
observar que la cuota del leasing financiero suele llevar componentes
adicionales, que vienen a compensar el costo de oportunidad de la empresa de
leasing, lo cual puede verse bien como el pago de intereses por el
financiamiento, o bien como el valor del aprovechamiento, uso y disfrute de la
cosa.
10. Seguros y riesgos:
El contrato de leasing se caracteriza por el traslado convencional de

riesgos por pérdida de la cosa al arrendatario. Se desactiva, convencionalmente,
el principio res perit domino: la cosa no perece para el dueño, sino que perece
para el arrendatario, es decir el usuario. Por consiguiente, si la cosa sucumbe
por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, el usuario de leasing
normalmente queda obligado a seguir pagando la cuota.
Dicha asignación convencional de riesgos es, en principio, válida, pues

las reglas de distribución de riesgos no son de orden público. Sin embargo, en
el contexto de contratos proteccionistas, como los de consumo, conviene
analizar, en caso caso concreto, si una cláusula de este tipo podría ser tildada de
abusiva, por favorecer “en forma excesiva o desproporcionada, la posición
contractual de la parte predisponente” (ex art. 42, inciso c) de la Ley 7472 de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor).
Por otra parte, son comunes, en los contratos de leasing, las cláusulas
conforme a las cuales el usuario asume, como parte de sus obligaciones, el pago
de las primas de seguros cuyo exclusivo beneficiario es la empresa de leasing.
Normalmente se incluye, en la cuota periódica a cargo del usuario, una fracción
correspondiente al costo de las primas de seguros.
Ocurre, en la práctica, que las empresas de leasing facturan y cobran,

como parte de la cuota periódica, una fracción correspondiente a las primas de
seguros, pero no toman el seguro. En defensa de dicha práctica, se aducen varios
argumentos: 1. Que el seguro contemplado en el contrato tenía como finalidad
698
exclusiva, la protección del interés asegurable de la empresa de leasing,

destinada a ser la exclusiva beneficiaria de la póliza. 2. Que, por consiguiente,
estando en juego, únicamente, en la toma del seguro, el riesgo de la empresa
arrendadora, compete a ésta juzgar por sí misma si decide o no tomar el seguro,
o asumir por su cuenta el riesgo.
A nivel jurídico, surgen serios reparos respecto de dicha práctica, en el

plano de análisis causal y de configuración del consentimiento. Para su validez,
las obligaciones han de tener causa justa (art. 627 del Código Civil). La causa
se define como aquello que justifica una atribución patrimonial. Además,
en las obligaciones nacidas del contrato, debe mediar consentimiento de las
partes contratantes (art. 1007 ibídem). La causa de la obligación a cargo del
usuario de pagar la prima de un seguro, es la toma del seguro. Al decidir no
tomar el seguro, pero siempre cobrar la prima, la aseguradora lo que hace es
variar –unilateralmente-- la causa de la obligación: La convierte en una cuota
suplementaria de interés y la contabiliza como parte de los rendimientos a su
capital. La función original de la obligación, que era el simple traslado un costo,
sin fines especulativos (es claro que razonablemente el usuario puede esperar
que la arrendadora no le cobre una comisión o un precio adicional a la prima
efectivamente pagada). Al variarse la función económica original del cargo de
las primas, la obligación queda desprovista de causa, lo cual compromete su
validez.
El consentimiento del usuario se limita a asumir un costo asociado a la

traslación de un riesgo al asegurador. El consentimiento de las partes, en las
obligaciones contractuales, ha de recaer no sólo sobre el objeto, sino también
sobre la causa de la obligación. Si, al momento de la formación del negocio,
para el solvens dicho obligación tiene por causa la cobertura del costo de un
seguro, y para el accipiens dicho pago tiene por causa la realización de una
utilidad adicional (unos puntos suplementarios de interés), es claro que se
produce un disenso, lo cual vicia de nulidad absoluta la obligación, a falta de
consentimiento (ex art. 1007 del Código Civil).
El esquema comentado presenta una fisura adicional. Se pregunta: Si la

empresa de leasing no toma el seguro, pero le cobra al usuario los costos de un
seguro putativo, ¿cómo calcula la prima? Conviene tener presente que la prima
comercial que es el precio que el tomador paga al asegurador, se desglosa en
dos tipos de rubros: a) La prima pura, que el Reglamento sobre
Autorizaciones Registros y Requisitos de Funcionamiento de Entidades
699
Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros) 752 define como

“aquella necesaria para hacer frente a los costos derivados de la prestación,
estimada con base en técnicas actuariales”; y b) Los cargos adicionales,
referidos en el artículo 34 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro como
los “gastos, comisiones, costos, márgenes y aportes definidos por la ley”. Entre
los cargos adicionales se incluyen, entre otros: los gastos administrativos de la
aseguradora, las comisiones de los intermediarios de seguros (agentes y
corredores), la remuneración al capital de los accionistas de la empresa
aseguradora, etc. Compete a la Superintendencia General de Seguros fiscalizar
la suficiencia y razonabilidad de las primas (art. 29, inciso g) de la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros).
Si la empresa de leasing cobra al usuario primas de seguros inexistentes,

la primera pregunta es cómo cálcula la probabilidad matemática de
siniestralidad. Dicho cálculo presupone –además de la intervención de
actuarios especialistas en la Economía de Seguros--, la dispersión de riesgos en
un colectivo (art. 2 de la LRMS). Para que opere la ley estadística de los grandes
números, dicho colectivo debe ser suficientemente amplio. A fin de expandir
la dispersión del riesgo, los aseguradores toman reaseguros. Pues bien: La
empresa de leasing no está, normalmente, en posibilidad de realizar tales
cálculos, in abstracto, para establecer la prima pura. Podría, es cierto, cotizar
el seguro con una empresa aseguradora. Pero dicha cotización habría de incluir,
como parte de la prima comercial, los cargos adicionales. En lo concerniente a
los cargos adicionales, el cobro al usuario se revela como un verdadero
enriquecimiento sin causa de la empresa de leasing: se repercuten, sobre el
usuario de leasing, costos inexistentes como gastos administrativos de una
empresa de seguros, comisiones de los intermediarios, márgenes de utilidad del
accionista del asegurador, etc.
Cabe observar, finalmente, que el descuento o cesión de los créditos

representados por las cuotas de los seguros putativos, sitúa a la empresa
financiera cesionaria en una posición jurídica no mejor que la cedente. En
aplicación del principio nemo plus iuris (nadie puede transmitir a otro un mejor
derecho que el que personalmente tiene), el crédito se trasmite con los mismos
vicios de nulidad. La promesa del usuario de pagar las cuotas de los seguros
no es una promesa abstracta, sino causal: si la causa es inexistente o ilegítima,
el crédito es nulo.
752
Acuerdo SUGESE 01-08, Sesión del CONASSIF número 744-2008 del 18 de setiembre de 2008, publicado
en La Gaceta de 24 de setiembre de 2008.
700
11. ¿Quién es el legitimado para reclamar responsabilidad civil

contra terceros, en caso de destrucción o menoscabo de la cosa
sujeta a leasing financiero?
Cuando un bien sometido a leasing financiero es destruido o dañado por

un tercero, surge la duda sobre quién sea el legitimado para accionar, vis-à-vis
al tercero (en relación con el contrato), en vía de responsabilidad civil.
Si la cosa está plenamente asegurada, de tal suerte que el asegurador

asume la totalidad de la pérdida, la cuestión es relativamente sencilla: El
asegurador pagador –bajo el régimen especial de subrogación aplicable en
materia de Seguros--, se subroga el crédito y la acción de responsabilidad, hasta
el límite de lo pagado. La pregunta surge en el evento de que la cosa no esté
del todo asegurada, o que esté infra-asegurada, o que, siendo aplicable algún
coaseguro o deducible, quede una porción de la pérdida sin ser cubierta por el
asegurador.
A primera vista, si se parte del hecho de que el propietario de la cosa

dañada es la empresa de leasing, es ésta la legitimada para reclamar del
civilmente responsable la reparación o reposición de la cosa dañada. Si el bien
dado en leasing es un vehículo inscrito en el Registro a nombre de la empresa
arrendadora, la legitimación es fácilmente acreditable con una certificación de
titularidad. Sin embargo, la cuestión puede ser más compleja, en términos de
satisfacción de las condiciones de fondo de la responsabilidad civil,
específicamente, la existencia de un daño indemnizable, real, concreto, actual.
Y es que puede ser –rectius, lo normal es-- que, en virtud de la cláusula
contractual de transferencia de riesgos al usuario, éste deba continuar pagando
la cuota, y que, por este medio, la empresa de leasing recupere progresivamente
el valor económico del bien perdido. Los pagos realizados por el usuario tienen
por causa las obligaciones propias del contrato de leasing, incluida la cláusula
de asignación contractual de riesgos. Por consiguiente, no puede decirse que,
en virtud de tales pagos, el usuario del leasing esté pagando una deuda ajena: el
débito extracontractual del tercero civilmente responsable. No se está en
presencia de un tercero pagador de una deuda ajena, sino de un pago realizado
en cumplimiento de una deuda propia, de naturaleza contractual. Por
consiguiente, sería erróneo sostener que, al cumplir con el pago de las cuotas,
el usuario de leasing se subroga de pleno derecho el crédito de responsabilidad
701
civil de la empresa de leasing, del mismo modo que el asegurador. Es cierto

que el asegurador, en los seguros de bienes, tampoco paga la deuda del
civilmente responsable, sino una deuda con causa propia, nacida del contrato de
seguro. Empero, la subrogación de pleno derecho a favor del asegurador
solvens, opera, en el ámbito particular de los seguros sujetos al principio
indemnizatorio, no por aplicación de una regla de derecho común generalizable
a cualquier sujeto, sino en virtud de lex specialis, propia del Derecho de los
Seguros, aplicable únicamente al asegurador-pagador753. En el Derecho común
de la subrogación (v. el art. 790 del Código Civil), no existe norma alguna que
permita dar asidero a una subrogación, por el usuario del leasing –y a raíz del
pago del débito principal en virtud de una cláusula de distribución de riesgos--,
del derecho indemnizatorio de la empresa de leasing vis-à-vis al responsable
civil. La obligación del usuario de leasing no es una deuda conjunta ni accesoria
a la obligación del civilmente responsable. No se trata, por consiguiente, de una
deuda “a la cual estaba obligado con o por otros”754 –que es la fattispecie más
próxima de subrogación automática--, sino de una deuda personal y propia, con
objeto y causa diversa a la obligación de responsabilidad aquiliana del tercero
civilmente responsable. A diferencia de ésta, el débito del usuario de leasing es
la prestación principal de naturaleza contractual, la cual subsiste a la pérdida de
la cosa por virtud de un pacto de repartición de riesgos, también de origen
contractual, por el que se desactiva la norma supletoria en materia de asunción
de riesgos (el res perit domino).
Si, al momento de plantear la demanda, la empresa de leasing no ha

recibido, de parte del arrendatario, la satisfacción plena del crédito del valor de
reposición del bien, puede decirse, sin lugar a dudas, que no sólo ostenta
legitimación –como propietario ostensible de la cosa dañada--, sino también el
carácter de damnificado. Sin embargo, si, paralelamente al avance del proceso
judicial, la empresa arrendadora continúa percibiendo el pago del valor de
reposición, en esa medida el daño se va progresivamente disipando. Si, al
momento del dictado de la sentencia, ya la empresa de leasing recibió, por otra
fuente y otra causa, la plena reposición del valor económico representado por la
cosa perdida, por más que conserve legitimación como propietaria formal, no
podría decirse que conserve el carácter de damnificado. Se produce,
progresivamente, una satisfacción extraprocesal de la pretensión.
753
Art. 49 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros.
754
Art. 790, inciso 3.
702
Lo mismo puede afirmarse en materia del lucro cesante de la empresa de

leasing. Si, a pesar de la pérdida de la cosa, la arrendadora continúa percibiendo
la cuota completa de parte del cliente, comprensiva de la fracción de interés
puro o renta, en realidad no habría lucro cesante.
El damnificado, en realidad, es el usuario del leasing, pero por un

concepto distinto a la pérdida de la cosa: el daño que sufre el usuario del leasing
es un daño emergente de distinta entidad: Un gasto sin contrapartida útil, es
decir, un costo hundido.
Ahora bien, si el arrendatario incumple, entonces la empresa de leasing

sí sufre daños concretos reclamables al civilmente responsable. A falta del
evento dañoso, la empresa de leasing bien hubiera podido recuperar fácilmente
la posesión de la cosa (en su condición de propietaria), y concertar una
operación de reemplazo. Dependiendo de la profundidad del mercado, ese daño
puede conceptualizarse, bien como lucro cesante, o bien como pérdida de
oportunidad de lucro. Además, el responsable civil debería indemnizarle al
arrendante el daño emergente consistente en la fracción de capital (valor de la
cosa) no satisfecha por el arrendatario.
12. El leasing operativo:
El leasing operativo, por lo general, tiene por objeto bienes de rápida

obsolescencia, como equipo de cómputo, vehículos, maquinaria, etc. Esto
significa que, desde el punto de vista económico, el valor de mercado de los
bienes (o valor venal) tiende a decrecer aceleradamente y, en algunos casos,
llega en poco tiempo a ser cero. Piénsese, por ejemplo, en el valor del equipo
de cómputo, cuyo valor suele disminuir aceleradamente, por la aparición de
nuevos productos con mayor capacidad y a menor costo. Esta volatilidad del
valor de los bienes que se suelen dar en leasing operativo influye en la economía
del negocio.
El leasing operativo busca colmar necesidades inmediatas y

recurrentes del usuario. Inmediatas, en cuanto a la premura de asegurar la
tenencia útil y/o productiva de ciertos bienes, por ejemplo, de renovar la flotilla
de vehículos para la empresa de transporte o de alquiler de vehículos; de renovar
el equipo de cómputo necesario para la operación competitiva de cualquier
empresa, etc.
703
Al finalizar el leasing operativo, la empresa de leasing conserva la

propiedad plena de los bienes arrendados. Esto significa que las cuotas que el
usuario pagó pueden ser visualizadas como la contrapartida del valor locativo
de la cosa, es decir, el valor económico del aprovechamiento, tenencia y disfrute
de la cosa. Se trata, en una palabra, de un contrato de arrendamiento de cosas.
Ambas tipos de leasing, financiero y operativo, tienen una zona de

traslape, cuando se trata del arrendamiento operativo de bienes consumibles,
dentro de los cuales se pueden incluir los equipos que en poco tiempo pueden
quedar obsoletos: equipos de cómputo y electrónicos en general. Para que el
negocio tenga sentido económico, la empresa de leasing operativo debe fijar
una cuota que le permita recibir, no sólo la compensación del costo de
oportunidad del capital (el valor económico del aprovechamiento de la cosa),
sino también una suma de capital que le permita, al cabo de la relación
contractual, mantener intacto el capital original, ahora en dinero líquido.
§4. EL RENTING:
1. Rasgos distintivos:
En virtud del contrato de renting, el arrendador se obliga, frente al

arrendatario, a una prestación mixta que comprende la concesión temporal del
goce de una cosa y un conjunto de servicios, como el mantenimiento y la
asistencia técnica, a fin de asegurar la continuidad del servicio prestado por los
bienes arrendados755. Desde el ángulo del arrendatario, el renting le permite
concentrar sus recursos y esfuerzos en la actividad negocial de su especialidad,
descargando en la empresa de renting la atención de los equipos, v.gr., la red de
cómputo, la flotilla de vehículos, etc.
755
Sobre el contrato de renting, ver: NUNO HORTA CORREIA RAMÍREZ, Paulo: El Contrato de
Renting (Análisis Jurídico en el Contexto de los Actuales Instrumentos de Financiación), Ratio Legis,
Salamanca-Coimbra, 2009.
704
En el renting se fusionan dos tipos de prestaciones: Por un lado, la

prestación característica del arrendamiento, consistente en permitirle al
arrendatario el goce temporal de un bien; por otro, las prestaciones
complementarias, dirigidas a garantizar que el servicio no se vea interrumpido.
Cabe distinguir el renting de un contrato de arrendamiento aparejado de un
contrato complementario de mantenimiento. Bajo este último esquema, se está
en presencia de sendos contratos independientes, cada cual con su objeto y
causa propia; por consiguiente, las vicisitudes de un contrato –ej.,
incumplimiento, resolución—no se trasladan al otro. En el renting, en cambio,
se está en presencia de un objeto único –con prestaciones mixtas—y una causa
unitaria. La función económico-social del renting, es la consecución de un
resultado funcional.
2. Objeto del contrato: La continuidad de un servicio y el

aseguramiento de una capacidad instalada:
La prestación asumida por la empresa de renting normalmente trasciende

la simple concesión de aprovechamiento temporal de una cosa mueble. Lo que
la empresa de renting ofrece es la solución integral a una necesidad del
arrendatario, consistente en contar, en forma ininterrumpida, con un bien o un
conjunto de bienes funcionales y útiles. De este modo, lo que la empresa de
renting promete es la continuidad de un servicio: Si la fotocopiadora sufre una
avería, la empresa de renting se obliga, normalmente a encargarse de inmediato
del servicio técnico y, entretanto, a colocar una nueva unidad, a fin que no se
corte la productividad de la empresa arrendataria. De este modo, cobra menos
importancia la determinación de la cosa específica arrendada: la fungibilidad de
la cosa arrendada subsiste a lo largo de la vida del contrato: la atención de las
partes se fija en un concepto abstracto, que se perfila como una obligación de
resultado: el arrendante le garantiza al arrendatario que va a poder contar con
una determinada capacidad instalada, productiva u operativa (por ejemplo,
servicio continuo de fotocopiado, una flotilla de tantos vehículos en perfecto
estado de funcionamiento). De este modo, la empresa de renting garantiza
contar con los recursos y la capacidad de respuesta suficientes para poder
asegurar la satisfacción inmediata de las necesidades del arrendatario. El objeto
del contrato no la cosa en sí, sino la creación y mantenimiento ininiterrumpido
de un estado de cosas.
705
3. Naturaleza financiera del arrendamiento de bienes muebles

consumibles:
La conexión entre el arrendamiento de bienes muebles de rápida

obsolescencia y el contrato de préstamo, es muy estrecha. El Código Civil, en
sus artículos 1161 y siguientes, regula el contrato de arrendamiento de cosas
muebles fungibles “que se consumen por el uso”. El mismo modelo contractual
recibe, en el Código de Comercio, y en la práctica forense, otro nombre:
préstamo. Las cosas de rápida obsolescencia no se consumen materialmente,
pero sí económicamente. Lo que se consume, de manera progresiva y acelerada,
es el valor de mercado de la cosa. El ejemplo arquetípico de este tipo de bienes
el el equipo de cómputo. Pocos años después de su salida al mercado, el valor
del equipo, ya usado, se aproxima al valor de reciclaje de los materiales que lo
componen. El contrato de arrendamiento de un bien de esta naturaleza se
estructura sobre la base de que el arrendador ha de recuperar, con cada cuota,
una fracción del capital invertido en la adquisicón del equipo, más un rédito o
ganancia.
Cuando el contrato de renting se pacta por un plazo equivalente al período

proyectado de vida útil de la cosa, el canon arrendaticio normalmente incluye
una fracción representativa del valor venal de la cosa. Con cada cuota recibida,
la empresa arrendadora recupera el capital invertido en la operación. Al final
del contrato, queda con una suma de dinero en su haber y, además con una cosa
depreciada, con un valor de mercado residual. En este punto, da igual qué hacer
con la cosa. Todo es ganancia: Puede ser vendida a un tercero, o al propio
arrendatario. Lo importante, desde el ángulo visual de la empresa arrendadora,
es la recuperación del capital. Un capital que, en un inicio, estuvo representado
por el valor de la cosa arrendada y que progresivamente, se fue transformando
en un monto líquido.
Además, la cuota periódica incorpora otro elemento, que es parte de su

fórmula de cálculo, que es la retribución del arrendador. Dicha retribución
puede ser vista como un interés, o como una renta, es decir, como una
retribución al capital o como la contrapartida del aprovechamiento de la cosa
arrendada. En uno u otro caso, se trata de un flujo proyectado, con el cual la
empresa arrendadora puede contar y --si requiere liquidez-- descontar mediante
la cesión de crédito a un tercero (v.gr., a una empresa de factoring).
4. Diferencia entre el leasing y el renting:
706
En el leasing, sea financiero u operativo, usualmente se le traslada al

usuario el costo de mantenimiento y los seguros de la cosa. La interrupción de
la productividad y el goce de la cosa, las ha de absorber el usuario. Las empresas
de leasing financiero son, normalmente, entidades financieras, que
normalmente no cuentan con talleres ni con personal capacitado para dar
mantenimiento a las cosas objeto del contrato.
En el renting, en cambio la empresa arrendadora sí cuenta con la

estructura organizativa y el personal especializado para poder brindar el servicio
de mantenimiento y, en su caso la reposición temporal de las cosas productivas.
En este contrato, el mantenimiento forma parte de las obligaciones del
arrendante.
§5. LA VENTA CON RETRO-ARRENDAMIENTO

(SALE AND LEASE-BACK)
En virtud del contrato de venta con retro-arrendamiento (sale and lease-

back) el propietario vende un bien al comprador, quien inmediatamente lo da
en alquiler al primero. El ex propietario conserva la tenencia material y la
explotación de la cosa, pero ya no a título de dueño, sino en calidad de
arrendatario. A priori, parecería desaconsejable trocar la titularidad dominical
en una ocupación inquilinaria. Sin embargo, una decisión de negocios como la
descrita, puede justificarse plenamente a la luz de criterios de razonabilidad
financiera.
1. Perfil funcional del sale and lease-back.
Analizado desde la perspectiva del vendedor-arrendatario, este esquema

contractual puede representar un medio para liberar capital, el cual se puede
emplear para fines más productivos, como pagar o reestructurar deuda, o
expandir operaciones. Por ejemplo: Una empresa es dueña de una cadena de
restaurantes cuyo giro produce un rendimiento neto anual del 17% sobre el
capital. Los restaurantes están ubicados en locales propiedad de la empresa,
cuyo valor de mercado es de 10 millones de dólares. La empresa vende los
inmuebles a un fondo inmobiliario, con lo cual recibe 10 millones de dólares de
707
capital líquido, que puede reinvertir en la apertura de nuevos restaurantes, a la

tasa interna de retorno del 17%. Como contrapartida, emerge una nueva
obligación, que antes no tenía, de pagar alquiler por los inmuebles. Supóngase
que la renta anual se fija sobre el 10% del valor de mercado del inmueble (en
la práctica el valor locativo de un bien suele ser una función del valor venal o
de cambio). Con dicho movimiento, la empresa incrementa sus utilidades en
un 7% neto. De este modo, rencauza su capital hacia el núcleo mismo de su
actividad productiva, que es la operación de restaurantes. La inversión
inmobiliaria primigenia, representada por la propiedad de los inmuebles, viene
a ser sustituida por un bien menos tangible pero más lucrativo, una actividad
comercial con un volumen mayor de ventas. Simultáneamente, “amarra”,
mediante contratos de alquiler a largo plazo, el derecho a utilizar y explotar
locales tallados a la medida de sus necesidades, sin interrupción del giro ni
demérito del valor de sus puntos de venta. A los ojos del público –y de los
competidores--, que no tienen por qué conocer los pormenores y entretelones
del sale and lease-back, se proyecta una imagen de franco crecimiento:
“Aquella cadena de restaurantes, que antes tenía cuatro locales, ahora tiene
diez”. Esto puede aparejar beneficios adicionales, como el mayor
posicionamiento de la marca, la conquista de mayores cuotas de mercado, el
saneamiento de los indicadores financieros de la empresa (sobre todo si con
parte del capital liberado se elimina deuda) y la adición de nuevas herramientas
para el tax planning.
Desde el ángulo visual del comprador, el atractivo del negocio se instala

en el ámbito de la inversión inmobiliaria. El interés de inversionista
inmobiliario se centra no tanto en el valor de cambio del inmueble, sino
fundamentalmente en su valor productivo, como activo generador de rentas.
El precio de la adquisición del bien se liga a su rentabilidad (el cap rate),
definida por el flujo anticipado de rentas, proporcional a la inversión. De esta
manera, el adquirente se asegura contar con un inquilino estable y solvente, ya
acomodado en el inmueble y con una empresa, que no tiene que atravesar
períodos muertos de remodelación del local, ni fases preoperativas. En la fase
de tratativas del sale and lease-back, es presumible suponer que el comprador
potencial le hubiera exigido a su vendedor e inquilino prospectivo, rendir
pruebas del historial del negocio, a fin de calificar y sopesar los riesgos de
insolvencia y de desocupación. Cuanto más a la medida de las necesidades del
inquilino esté acondicionado el local, mayor es la garantía de estabilidad. Pero
ello puede representar una desventaja, en cuanto el local presente singularidades
708
tales que, en caso de desocupación, dificulten su readecuación a las necesidades

de los potenciales inquilinos.
2. Notas particulares en materia de garantías
Estructuralmente, este contrato no presenta mayores originalidades: Es

una venta yuxtapuesta a un arrendamiento.
Entre los rasgos particulares de este modelo negocial, destaca la

conveniencia de regular en detalle, en el clausulado contractual, la cuestión de
las garantías redhibitoria y de buen funcionamiento del local. La confluencia
de una venta, donde el tradens es el deudor de las garantías, con el
arrendamiento, donde el mismo sujeto –ahora encarnado como inquilino--,
viene a ser el acreedor de las mismas garantías, puede plantear tiranteces entre
las partes, que conviene dejar zanjadas por anticipado, mediante regulaciones
claras ex profeso.
§6. EL ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULOS

TURÍSTICOS (RENT-A-CAR):
1. Influencia del interés público fiscal:
La Ley 6990 de Incentivos para el Desarrollo Turístico concede

beneficios fiscales a la importación de vehículos destinados exclusivamente al
arrendamiento a turistas extranjeros y nacionales756 (artículo 7, inciso d). Las
flotillas deben ser renovadas al menos cada tres años. El uso de tales vehículos
para fines distintos acarrea graves consecuencias757. Cuando un vehículo
exonerado se traspasa a un sujeto que no goce del mismo derecho a la exención,
deben pagarse los tributos y sobretasas correspondientes.
756
El art. 7, inciso (d) establece una exoneración del 50% de impuestos de importación.
757
Dispone el artículo 7, citado: “El uso indebido de los vehículos mencionados conlleva la cancelación
automática de la licencia indicada y de la respectiva patente comercial de operación. Igualmente se exigirá la
cancelación de todos los impuestos no cubiertos y, además, se impondrá una multa equivalente a diez veces el
monto exonerado”.
709
Mediante el Decreto Ejecutivo número 25148-H-TUR de 20 de marzo de

1996, titulado “Disposiciones Reguladoras para la Actividad de las Empresas
de Arrendamiento de Vehículos a Turistas Nacionales y Extranjeros”, se tutela,
fundamentalmente, el interés público fiscal relacionado con el arrendamiento
de vehículos turísticos. A fin de controlar el uso no autorizado de los
automotores, las empresas arrendadoras deben llevar un archivo consecutivo de
contratos suscritos y un expediente de los contratos suscritos por cada vehículo
(art. 31). A pesar de que el objetivo primario del reglamento citado es proteger
el interés público tributario, su articulado contiene algunas disposiciones que
inciden en la forma y contenido de los contratos y, por consiguiente, en los
intereses privados de las partes.
2. Formación y contenido:
El Decreto 25148-H-TUR manda que el contrato de arrendamiento se

forme por escrito y que contenga, como mínimo, lo siguiente:
“a) Fecha de apertura, de cierre y los días de uso. Estas fechas deben consignarse
en el momento respectivo.
b) Nombre completo de la empresa arrendante y del arrendatario.
c) Número de pasaporte, número de cédula de identidad o de residencia u otro
documento de identificación a falta de los anteriores y su dirección prevista.
d) País de origen del arrendatario. e) Plazo de arrendamiento.
f) Número de placas del vehículo arrendado.
g) Tarifa contratada.
h) Las responsabilidades a que se sujeta el arrendatario para con el arrendante en
caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas contractuales.
i) Kilometraje registrado en el vehículo, tanto al inicio como al cierre del contrato
y kilómetros recorridos. Estos datos deben consignarse en el momento
respectivo.
j) Nombre y calidades de terceros que eventualmente conducirán el vehículo
automotor arrendado.
k) En aquellos casos en que se cambie el vehículo al arrendante, debe quedar
claramente especificado el número de placa del nuevo vehículo, con las
especificaciones indicadas en el inciso
i), y la fecha en que se produce tal cambio.”
Cabe agregar, además, que por tratarse de contratos de adhesión suscritos

entre comerciantes y consumidores, el contenido del convenio debe ser
integrado con la legislación de protección al consumidor.
710
3. Vocación de corto plazo:
Un elemento natural del contrato de arrendamiento de vehículos

turísticos es su vocación de corto plazo. El artículo 27 de las Disposiciones,
reformado mediante Decreto No. 28832-H-MEIC-TUR de 19 de junio del 2000,
preceptúa:
“Los contratos de arrendamiento no podrán exceder de tres meses. La Comisión

podrá autorizar plazos mayores al citado, cuando compruebe que existen
circunstancias especiales que ameriten tal ampliación, previa solicitud escrita de
la empresa. Cuando el vehículo se arrendare a un mismo turista por el período
máximo permitido por este Decreto y en caso de existir razones fuera del control
de la empresa por las cuales el turista se retrasare en la devolución del mismo, la
empresa deberá informarlo por escrito de inmediato a la Comisión con copia para
el expediente del vehículo; si no lo hiciera, podrá incurrir en falta que amerite la
respectiva sanción.
Con carácter de excepción podrá algún organismo internacional, multilateral o
bilateral, un ente estatal o una persona jurídica gestionar el alquiler de vehículos
exonerados a empresas arrendantes para el uso de personeros que califican en la
definición de turista descrita en el párrafo segundo del inciso m) del artículo 1º
del presente Reglamento, en tales casos se deberán cumplir los siguientes
requisitos adicionales:
a) Cuando el alquiler del vehículo sea gestionado por alguna embajada o por
algún organismo internacional, multilateral o bilateral y el período de alquiler sea
por un período mayor a tres meses, se requerirá la previa recomendación del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto o del Ministerio de la Presidencia.
b) Cuando el alquiler sea gestionado por algún ente estatal, será necesaria la
previa declaratoria de la actividad en que participarán los personeros como de
interés público, por parte del Poder Ejecutivo.
c) Cuando el alquiler sea gestionado por una persona jurídica, deberá especificar
en la respectiva orden de compra o de contratación de servicios que el motivo de
la misma concuerde con lo que establece el citado inciso m); indicará además el
nombre y número de pasaporte o de cédula de la persona que lo utilizará y de las
personas que conducirán dicho vehículo.
Para efectos de los estudios que realiza la Dirección General de Hacienda, se
considerará uso distinto del vehículo, cuando se demuestre que la empresa no
arrendó el vehículo de conformidad con las regulaciones del inciso m) del
artículo 1° de este Reglamento”.
4. Aspectos relativos a los seguros:
a) Los seguros obligatorios del arrendante:
711
Es de observar que, al tenor del citado reglamento, se impone a las

empresas arrendadoras la obligación de tomar seguros de responsabilidad
civil. Dispone, al efecto, el artículo 39:
“Las empresas arrendantes están obligadas a conservar los vehículos automotores

en buen estado de mantenimiento e higiene y a suscribir seguros que los proteja
respecto a la responsabilidad civil por daños a la propiedad de terceros, y
responsabilidad civil por lesión o muerte de personas.”
Por tratarse de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, surge la

pregunta de si los terceros damnificados tienen un derecho de acción directa
contra el asegurador del arrendante. La Ley 8956 Reguladora del Contrato de
Seguros, en su artículo 88, excluye expresamente la acción directa del
damnificado contra el asegurador del responsable civil. Aun así, es posible
sostener la viabilidad de una acción –sea directa o bien oblicua—del
damnificado contra el asegurador, cuando se está en presencia de seguros
obligatorios758.
e) El seguro voluntario del arrendatario (y apunte sobre los seguros

putativos)
Al momento de concertar el contrato, es usual que la empresa arrendadora

ofrezca al arrendatario la toma de coberturas voluntarias de seguros. Se le
extiende al cliente un menú de distintas coberturas, contra el pago de cargos
adicionales por día de renta. Se trata, normalmente, de seguros
759
autoexpedibles , que se encuentran predefinidos en una póliza madre. Con
una media firma junto a la(s) casilla(s) elegidas, el arrendatario toma el seguro
y se va tranquilo.
En la práctica, el arrendatario toma el seguro con plena confianza en la

seriedad de la propuesta de contrato del arrendante. Asume, el arrendatario, que
la póliza madre existe y está vigente, y que cubre los riesgos prometidos. Sin
embargo, tal confianza no siempre está asentada sobre una base firme. Ha
ocurrido, en algunos casos, que, una vez producido el siniestro, resulta ser que
no existe el seguro, o que la cobertura no es la ofrecida. Se han visto casos en
758
Ver al respecto, el Capítulo XIX, dedicado al contrato de seguro. A este tema se le dedican algunas
reflexiones en nuestro trabajo Responsabilidad Civil, Editorial Juricentro, 2011.
759
Ibidem. Las características de los seguros auto expedibles se encuentran en el artículo 24 de la Ley 8653
del Mercado de Seguros.
712
los que las empresas arrendantes se niegan, siquiera, a producir los documentos
probatorios de la supuesta póliza. Lo que ocurre es que, de manera
irresponsable, el arrendante cobra la prima de un seguro inexistente y se la
embolsa como parte de las ganancias de su negocio. El pago que el arrendadario
hace como prima, el arrendante lo contabiliza como renta suplementaria. Dicha
práctica viciada amerita ser erradicada, con severidad. Los seguros putativos
constituyen un perverso juego de ruleta rusa con la cabeza ajena.
§7. EL ARRENDAMIENTO DE EMPRESAS:
1. La empresa como objeto de un contrato de arrendamiento:
En el arrendamiento de empresas, la “cosa” arrendadada es una

universalidad compuesta por un conjunto heterogéneo de bienes, posiciones
contractuales, derechos de propiedad intelectual, situaciones administrativas y
otros elementos de hecho y de derecho, cuyo común denominador es el estar
adscritos a una determinada explotación comercial o industrial760.
Normalmente, el objeto de este contrato lo constituye la concesión de
explotación de una empresa en marcha. La función económico-social de este
tipo de contrato es que el arrendatario pueda, inmediatamente, proseguir la
explotación económica que venía desarrollando el arrendante761. Ejemplos:
• El propietario de un restaurante decide tomar un año sabático. Durante ese

período, concede la explotación del negocio a un arrendatario, contra el pago
de un precio determinado.
• Como parte de un proceso de negociación de una empresa, el potencial
transmitente le concede en arrendamiento la empresa al potencial adquirente,
durante un determinado período, a fin de que éste pueda realizar el due
diligence desde adentro, y así constatar la realidad económica de la compañía.
En este caso, el arrendamiento de empresa sería un contrato preparatorio de
otro contrato posterior, de traslado de dominio del negocio.
760
Sobre el contrato de arrendamiento de empresas, ver: MOTOS GUIRAO, Miguel: El Arrendamiento de
la Empresa, en: Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues (Tomo I). Editorial Tecnos, Madrid,
1971.
761
Por el contrario, si el arrendatario va a iniciar su propio negocio, el arrendamiento califica como un
inquilinato (un arrendamiento de local comercial).
713
2. Puntos de contacto con el arrendamiento de inmuebles:
El contrato de arrendamiento de empresa entra en contacto con el contrato

de arrendamiento de inmuebles, cuando la empresa está asentada en un local
arrendado, y el empresario que pretende dar su negocio en alquiler es, a su vez,
el inquilino de una relación locativa inmobiliaria. Se trata de sendos contratos
yuxtapuestos –y, en cierto modo, ligados762--: a) el inquilinato, que vincula al
primer arrendador con el empresario, en el que éste figura como arrendatario; y
b) el arrendamiento de empresa, donde el empresario asume el rol de arrendante.
Del derecho positivo se deriva el siguiente principio: Para poder dar en

arrendamiento una empresa que opera en un local arrendado, se requiere el
consentimiento del arrendador del local. En el contrato inquilinario, como
vimos supra, está proscrito el subarrendamiento, salvo que medie
consentimiento del arrendador (ex art. 78 de la LGAUS). La dación en
arrendamiento de la empresa –como univesarlidad comprensiva de la posición
contratual como arrendataria del inmueble--, podría implicar la extinción del
contrato por desalojo en lo personal (el contrato de arrendamiento inmobiliario
es intuitus personae).
En contraste, no se requiere el consentimiento del arrendador del local si

de lo que se trata es de la venta del establecimiento comercial o industrial cuya
actividad “implique el contacto general y directo con el público, con los
consumidores o los usuarios” (art. 79 de la LGAUS).
Por otra parte, cuando el arrendatario emprende su propio negocio, parece

claro que más que un arrendamiento de empresa, se trataría de un arrendamiento
de local comercial (gobernado por la LGAUS).
3. La cosa arrendadada es una universalidad productiva:
El objeto del arrendamiento de empresa es la conjunción de elementos

heterogéneos dispuestos o alineados en función productiva de bienes o
servicios. Entre tales, se incluyen, aunque no exclusivamente:
762
La extinción del contrato de inquilinato hace desaparecer un elemento esencial del derecho base del
arrendante.
714
• Bienes, en sentido amplio: mobiliario, equipo, inventarios, etc.;

• Posiciones contractuales: contratos de arrendamiento, contratos
con proveedores, contratos laborales, etc. En principio, el
arrendatario de la empresa no ocupa dicha posición, o sea, no se
produce cesión de contratos ni novación de deudores. El
arrendante sigue ocupando dichas posiciones. El arrendatario de la
empresa se convierte un gestor de dichos negocios.
• Derechos de propiedad intelectual: procedimientos, secretos
industriales, comerciales, etc.
• Situaciones administrativas: Patentes municipales, permisos
sanitarios de funcionamiento, patentes de licores, etc.
• Situaciones de hecho: Entorno social, clientela potencial, etc.
4. El derecho y la obligación de explotar la empresa:
El arrendatario de una empresa no sólo adquiere el derecho de explotar

la empresa arrendada, sino también la obligación de hacerlo. Se trata, por
consiguiente, de una situación jurídica de poder-deber. La no explotación del
negocio puede implicar, para el arrendante, un menoscabo por la pérdida de la
clientela y, en general, del posicionamiento que la empresa ostenta en el
mercado.
5. El derecho a disponer de los inventarios y la obligación de

renovarlos:
El arrendatario normalmente adquiere el derecho de disponer de los

inventarios de mercadería y materia prima, como parte de la explotación del
negocio. Correlativamente, contrae la obligación de reponer dichos bienes o su
equivalente en dinero, a fin de evitar que la actividad empresarial sufra un
deterioro a falta de capital de trabajo. En otras palabras: El poder de disposición
de los bienes fungibles no implica la facultad de desmantelar la empresa ni
canibalizar su estructura productiva.
6. Precio cierto y determinado:
Como todo arrendamiento, el de empresas supone el intercambio de la

concesión temporal del aprovechamiento de una cosa a cambio de un precio
cierto y determinado. Aquellos contratos en los que la retribución del
715
arrendante queda ligada al desempeño de la empresa, califican más como

contratos asociativos que como contratos de arrendamiento. En tal hipótesis,
las partes comparten (total o parcialmente) el riesgo del negocio y participan de
las ganancias y pérdidas763. No llega, sin embargo, a configurarse un contrato
de sociedad, a falta de un fondo social. Si la retribución del arrendante se fija
en un porcentaje de las ventas brutas y no en las utilidades netas, se estaría en
un sistema similar al sistema de compensación del franquiciante. En la
franquicia, en efecto, los royalties del franquiciante suelen ligarse al volumen
de ventas brutas, no a las utilidades (deducidos los gastos). De este modo,
ambas partes comparten parcialmente el riesgo empresarial (el desempeño a
nivel de ventas).
7. Oponibilidad del contrato a los terceros:
El contrato de arrendamiento de empresa no implica ni la cesión de

créditos del arrendante ni la novación de sus deudas. El arrendatario se sitúa,
vis-à-vis a los terceros contratantes, como un gestor o mandatario del dominus
negotii, que sigue siendo el arrendante.
La transmisión de las posiciones contractuales sería, más bien,

sintomática de un contrato traslativo de empresa, v.gr., una compraventa de
establecimiento comercial, que no es incompatible con una promesa de reventa.
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de los arrendamientos:
Caso #1:
BODEGAS VERDES, S. A. emprende la construcción de un complejo de bodegas
industriales y locales comerciales. Durante la fase de construcción, la empresa concierta,
con futuros inquilinos, promesas de arrendamiento y contratos de arrendamiento de cosa
futura. En relación con la bodega #5, BODEGAS VERDES suscribe un contrato de
arrendamiento con la empresa TORNILLOS DE COSTA RICA, fechado el 1 de abril de
2014, en el que se consigna que la arrendataria recibe el local “nuevo, en perfecto estado y
763
En España, el caso de un restaurante en el que el canon arrendaticio se fijó en el 10% del precio de las
comidas servidas, fue calificado como aparcería por un tribunal a quo. El Tribunal Supremo, sin entrar al
fondo del asunto, desaprobó tal calificación (sentencia de 15 de octubre de 1949). V. MOTOS GUIRAO,
op.cit. p. 495.
716
se obliga a restituirlo, al cabo del arrendamiento, en óptimo estado de conservación”. El

2 de mayo de 2014, estando ya TORNILLOS DE COSTA RICA debidamente instalada en
la bodega, BODEGAS VERDES suscribe, con INVERSIONES LOS MOLINOS, un
contrato de compraventa de la bodega #5. En el acto del otorgamiento de la escritura se
suscribe un documento bilateral dirigido al inquilino, en el que se le notifica del traspaso del
local y la cesión del contrato de arrendamiento. El 3 de mayo de 2014, INVERSIONES
LOS MOLINOS le notifica a TORNILLOS DE COSTA RICA que es el nuevo propietario
del local y la instruye en cuando a continuar depositando las rentas en su cuenta bancaria,
como nuevo arrendante. Tres meses más tarde, TORNILLOS DE COSTA RICA no ha
realizado pagos de renta. El representante de INVERSIONES LOS MOLINOS se presenta
al local de TORNILLOS DE COSTA RICA, para preguntar el motivo del incumplimiento.
El representante de TORNILLOS DE COSTA RICA manifiesta que tenía un acuerdo
verbal con BODEGAS VERDES, de compensar obras realizadas en el inmueble por cuenta
de TORNILLOS, por un monto de $50.000 dólares, contra el pago de rentas. Como prueba
de lo anterior, exhibe: a) Las facturas por los materiales y obras ejecutadas por su cuenta en
el local, que ascienden a $50.000; b) Un documento de fecha 3 de junio de 2014, por el que
BODEGAS VERDES y TORNILLOS DE COSTA RICA, confirman por escrito la
existencia del acuerdo verbal de compensación de obras por rentas, concertado entre las
partes en el mes de marzo de 2014. El representante de INVERSIONES LOS MOLINOS
le responde que nunca fue informado, por BODEGAS VERDES, sobre la existencia de
referido acuerdo de compensación.
1. ¿Es legalmente oponible, a INVERSIONES LOS MOLINOS, el acuerdo verbal
de compensación de rentas por obras concertado por BODEGAS VERDES y
TORNILLOS DE COSTA RICA?
2. ¿Puede INVERSIONES LOS MOLINOS desahuciar al inquilino por falta de pago
de las rentas?
3. ¿Qué validez y efectos cabe reconocer al documento de fecha 3 de junio de 2014?
717
CAPÍTULO IX:
PRÉSTAMOS Y OTROS FINANCIAMIENTOS
La summa divisio del contrato de préstamo es la distinción entre
préstamos onerosos (Sección A) y préstamos gratuitos (Sección B).
SECCIÓN A:
LOS PRÉSTAMOS ONEROSOS
§1. EL PRÉSTAMO A INTERÉS, EN GENERAL:

1. Definición:
En el contrato de préstamo oneroso, el prestamista le entrega al

prestatario, o se obliga a entregarle, una suma de dinero u otros bienes fungibles
y consumibles, contra la promesa de restitución por equivalente del principal
más los intereses correspondientes.
“…el prestamista le entrega al prestatario, o se obliga a entregarle…”
El contrato de préstamo, tradicionalmente, ha sido concebido como un

contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa o suma prestada al
prestatario. Esto implica que la entrega es una condición de formación del
contrato, sin la cual no hay, propiamente, préstamo. Consecuentemente, el
contrato hace nacer obligaciones, únicamente, en cabeza del prestatario. Se
trata de contrato con un único deudor –un contrato unilateral—, al cual no se
le aplican las figuras propias de los contratos sinalagmáticos, como la
suspensión del cumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), o la
resolución por incumplimiento grave de la contraparte.
Junto a dicha figura clásica del préstamo, coexisten otras modalidades de

préstamo, en las que el prestamista se obliga, vis-à-vis al prestatario, a realizar
desembolsos futuros, progresivos o revolutivos. Así ocurre, por ejemplo, en los
718
contratos de línea de crédito, donde el financista se obliga, frente al prestatario,

a suministrarle hasta cierta cantidad de recursos, a lo largo del plazo del
contrato764. En tal caso, la entrega de lo prestado integra el cuadro de los
efectos de un contrato previamente formado. El préstamo, así esquematizado,
deja de ser real, para convertirse en consensual; y pasa a ser sinalagmático, con
todo lo que esto implica. El prestatario, en un contrato de préstamo con
desembolsos diferidos, es, en lo concerniente al cumplimiento oportuno de la
entrega de la cosa prestada, acreedor del prestamista.
“…una suma de dinero u otros bienes fungibles y consumibles…”
El objeto del préstamo oneroso es, usualmente, una suma de dinero. El

Código de Comercio, sin embargo, reconoce el préstamo mercantil de una cosa
distinta del dinero. El artículo 496 indica que los intereses se calculan “sobre
la suma de dinero o el valor de la cosa prestada”. Por su parte, el Código Civil
regula unitariamente el arrendamiento oneroso de bienes muebles fungibles y
consumibles.
“…contra la promesa de restitución por equivalente del principal…”
El deudor del préstamo oneroso se obliga a restituir, no los mismos bienes

recibidos (lo cual sería una restitución in natura), sino una suma o cantidad de
bienes de la misma especie y características. Se trata de una restitución por
equivalente del principal. A diferencia del arrendamiento común de cosas,
donde el arrendatario debe restituir al arrendante exactamente los mismos
bienes cuyo uso temporal le fue concedido, en el préstamo oneroso la restitución
tiene por objeto la restitución de otros bienes de la misma especie y
características. Mientras en el arrendamiento común de cosas el arrendante
sigue siendo, en todo momento, el dueño de la cosa arrendada, en el préstamo
oneroso los bienes específicos se transfieren al patrimonio del arrendatario,
quien se obliga a restituir el principal. El prestamista a título oneroso pierde el
derecho real sobre los bienes entregados en préstamo, al tiempo que adquiere
un derecho de crédito en virtud puede constreñir al deudor a restituir el
principal.
En este aspecto también se distingue el préstamo oneroso del depósito

regular de cosas fungibles. El préstamo oneroso produce efecto traslativo de
764
V. KOZOLCHYK, Boris: La Contratación Comercial en el Derecho Comparado, Dykinson, Madrid,
2006, pp. 104-105.
719
dominio de los bienes prestados y, en contrapartida, el prestamista adquiere un

derecho de crédito. En el depósito regular de cosas fungibles, el depositario
nunca adquiere el derecho de propiedad sobre los bienes, aun cuando esté
autorizado para disponer de ellos (v.gr., en el contrato de consignación de
mercadería para la venta765). El depositante regular puede requerir la restitución
de los bienes depositados en cualquier momento, y los puede reivindicar en caso
de quiebra o concurso de acreedor del depositario. En cambio, el prestamista
oneroso es un acreedor del prestatario y, a menos que cuente con un privilegio
o garantía, queda sujeto al principio de igualdad entre acreedores (par conditio
creditorum).
“…más los intereses correspondientes.”
La prestación característica del préstamo oneroso es el pago de intereses

sobre el principal. Los intereses cumplen tres funciones: 1. Reponen la
disminución del valor del principal –v.gr., por efecto de la depreciación
monetaria y la inflación. Estos son los intereses de indexación o de
conservación de valor. 2. Otorgan a acreedor un rédito o beneficio neto, que es
la contrapartida por conceder a otro, el prestatario, el uso temporal de su capital.
Estos son los intereses puros. 3. Incentivan al deudor a cumplir, al tiempo que
sancionan el incumplimiento. Estos son los intereses moratorios.
2. Sobre el nomen iuris: ¿Préstamo a interés o arrendamiento de

bienes muebles fungibles y sustituibles?
A priori, parece difícil creer que uno de los esquemas contractuales de

mayor propagación en el mundo moderno, parte integrante de nuestra
experiencia vital, haya sido, en épocas pretéritas, un contrato proscrito. En
efecto, el préstamo a interés fue, durante siglos, considerado sinónimo de
usura, y quienes lo practicaban estaban expuestos a gravísimas consecuencias
de orden religioso.
El Código Civil dedica el Título 10 al contrato de préstamo. Pero,

curiosamente, bajo dicho título no se encuentra regulado el préstamo a interés.
Hay quienes creen que nuestro legislador civil, cándidamente, consideraba que
únicamente existía en el mundo el préstamo gratuito, fruto de la filantropía. Sin
embargo, esto es un error. El legislador decimonónico –que para nada era naïf-
765
Ver el Capítulo I.
720
- conocía muy bien la figura del préstamo a interés, y la regula, sí, pero bajo
otro nombre y en otro acápite. El nomen iuris con que el Código Civil denota
al préstamo a interés es el de “arrendamiento de bienes muebles fungibles y
consumibles”…toda una perífrasis. Sería interesante preguntar a nuestros
historiadores del Derecho si existía, en nuestro medio local, alguna razón para
maquillar la figura del préstamo con intereses bajo un rótulo eufemístico; o si,
por el contrario, era la costumbre de los tiempos.
En la actualidad, la usura sigue estando prohibida766, con la diferencia de

que su configuración es un asunto de grados, de una tasa de interés que peca por
exceso.
El préstamo civil oneroso se encuentra en el artículo 1161 del Código

Civil:
“Cuando el objeto del arrendamiento fuere un mueble de los que no

se consumen por el uso, se aplicarán las reglas del capítulo 1 en
cuanto lo permitiere la naturaleza de las cosas; pero si fuere un
mueble fungible, se estará a lo dicho en los artículos siguientes.”
La norma contiene dos figuras: Una, el arrendamiento común de cosas.

Otra, el arrendamiento de cosas que son, al mismo tiempo, fungibles y
consumibles, que corresponde al préstamo a interés. Si bien se utiliza la misma
etiqueta (“arrendamiento”) para conglobar ambos esquemas negociales, lo
cierto es que se trata de dos figuras muy distintas, según veremos enseguida.
En el arrendamiento común de cosas no fungibles y consumibles, el

arrendante sigue siendo, en todo momento, el propietario del bien. No se
produce una transferencia de dominio. El arrendatario debe restituir el mismo
bien recibido. La renta es la contrapartida del valor del aprovechamiento de la
cosa arrendada. En principio, la renta no incluye el valor de la disminución de
valor de la cosa: La minusvalía pesa sobre el dominus, que en este caso es el
arrendante. Sin embargo, va en la lógica del negocio del arrendante, que se
incluya una porción en el precio destinado a reponer la minusvalía. La
conservación del valor de la cosa arrendada es uno de los ejes de este contrato.
El arrendatario debe cuidar la cosa y restituirla en las mismas condiciones en
766
Ver el artículo 236 del Código Penal, en relación con el numeral 60 de la Ley 7472 de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
721
las que la recibió, salvo el desgaste normal por el uso y por el transcurso del
tiempo.
En el préstamo de dinero (y de otros bienes fungibles y consumibles), los

bienes prestados pasan a ser propiedad del prestatario. En aplicación del
principio res perit domino, el prestatario asume y soporta los riesgos de pérdida
de los bienes recibidos en préstamo (ex art. 1167 del Código Civil). El préstamo
de dinero y de cosas sustituibles es un contrato traslativo de dominio de lo
prestado. El prestamista pierde su derecho real sobre los bienes entregados y,
en su lugar, adquiere un derecho de crédito a la restitución del capital y los
intereses. Los intereses compensan la minusvalía del capital (por la inflación y
la depreciación de la moneda) y, además, le retribuyen al prestamista el valor
de aprovechamiento de lo prestado.
Bajo el rótulo “arrendamiento de bienes muebles” (artículos 1161 y

siguientes), el Código Civil regula el préstamo de bienes muebles fungibles y
consumibles, cuyo objeto es el dinero “o cualquier otra mercadería o cosa
mueble”, y cuya retribución es el interés que las partes estimen conveniente,
“…el cual puede consistir en dinero o cosas de otra especie”.
Ahora bien, el Código de Comercio, que también regula el contrato de

préstamo, preceptúa:
“El contrato de préstamo se reputará mercantil cuando sea otorgado

a título oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes.”
El Código de Comercio ejerce una fuerza de atracción gravitacional sobre

los contratos de préstamo onerosos concertados a favor de no comerciantes.
Cabe preguntar si la regulación mercantil derogó la figura del contrato de
préstamo oneroso civil, o si, por el contrario, queda espacio para la concertación
de contratos civiles de préstamo a interés de dinero u otros bienes fungibles y
consumibles. Derogatoria expresa, no ha habido. Por el contrario, desde 1964,
el legislador se ha tomado la molestia de reformar algunas de las normas del
capítulo que el Código Civil dedica a este tipo de contratos. Por ejemplo, en
1990, mediante la Ley 7201, se reformó el artículo 1163, relativo al interés
legal. Con ello, resulta claro que para el legislador aún existe la figura civil del
arrendamiento de bienes muebles a interés.
722
A fin de integrar lo dicho, con los artículos 1 y 495 del Código de

Comercio, cabe inferir que el préstamo a interés es civil –y por consiguiente—
regulado por los artículos 1161 y siguientes del Código Civil, cuanto ambas
partes son no-comerciantes. Bastaría con que uno de los dos lo fuere, para que
el préstamo deba calificar como mercantil.
3. Atributos del préstamo oneroso:
a) ¿Contrato real o consensual?
Tradicionalmente, el contrato de préstamo ha sido concebido como un

contrato real, es decir, un negocio que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Sin embargo, en los contratos de préstamo con desembolso progresivo,

en tractos, es claro que la entrega de las porciones sucesivas por parte del
prestamista al prestatario, integra la fase de ejecución de un contrato
consensual.
b) ¿Contrato unilateral o bilateral?
El préstamo, en la tradición jurídica, ha sido calificado como un contrato

unilateral, es decir, un contrato que únicamente engendra obligaciones para
una de las partes, en este caso el prestatario. Esta clasificación complementa la
idea del préstamo como contrato real: Si el desembolso es un requisito de
formación, ergo, no constituiría una obligación del prestamista.
Sin embargo, hay esquemas de préstamo que estructuran como contratos

bilaterales, es decir, contratos con obligaciones correlativas. Por ejemplo, los
préstamos revolutivos (ej., el contrato de tarjeta de crédito o el préstamo con
hipoteca abierta), donde el prestamista se obliga a tener a disposición del
prestatario recursos disponibles hasta cierto monto. También en los contratos
de financiamiento de proyectos de desarrollo, donde el prestamista se obliga
obtener (de sus propios recursos, en forma sindicada con otros prestamistas o
mediante captaciones de terceros) y suplir financiamiento. En un contrato de
este tipo, el desarrollador (prestatario) es, tanto deudor como acreedor del
financista (prestamista). Puede ocurrir que, como consecuencia del
incumplimiento o de la tardanza del prestamista, el proyecto se estanque antes
de llegar a una fase de comercialización. Si el plan de negocios consideraba los
723
ingresos por comercialización para el reembolso del préstamo, es factible que

el desarrollador invoque la exceptio inadimpleti contractus, para justificar su
propio incumplimiento. En este tipo de contratos se aplican las instituciones
propias de los contratos sinalagmáticos: resolución por incumplimiento grave
de la contraparte, excepción de inejecución, aplicación del res perit debitori
(teoría de los riesgos), etc.
c) ¿Contrato civil o mercantil?
El artículo 1334 del Código Civil califica el préstamo como un contrato

esencialmente gratuito. En contraste, el artículo 494 del Código de Comercio
dispone que “el contrato de préstamo se reputará mercantil cuanto sea
otorgado a título oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes”. A
priori, entonces, parecería derivarse que no sería posible concertar contratos
civiles de préstamo a título oneroso.
No obstante, como vimos supra, en el Código Civil sí está regulado el

préstamo oneroso, sólo que bajo otro nomen iuris: arrendamiento de bienes
muebles fungibles y consumibles. Por consiguiente, integrando esta disciplina
con el art. 494 del Código de Comercio, sería civil el contrato de préstamo
oneroso concertado entre dos sujetos no comerciantes.
4. El préstamo oneroso como especie del género “contratos de

crédito”.
El préstamo es una especie del género contratos “de crédito”.
Sobre la polisemia del concepto “crédito”. Antes de describir las cualidades de este
género de contratos, conviene esbozar algunas precisiones conceptuales sobre la voz
“crédito”. Dicho término, tradicionalmente, se ha utilizado en dos sentidos: En el lenguaje
jurídico, como sinónimo de derecho personal, es decir, la otra cara de la moneda de la
“obligación”. En el lenguaje económico, como sinónimo de financiamiento. Ahora bien,
en las leyes y reglamentos bancarios, se habla de “crédito” bajo esta segunda acepción. Al
entrar en el campo normativo, la segunda acepción se integra al lenguaje jurídico. En suma:
Existen, al menos, dos acepciones jurídicas del concepto de crédito: Como derecho personal
y como financiamiento. Ningún sentido es más “correcto” que otro. Simplemente se debe
prestar atención al contexto del discurso, para evitar malos ententendidos.
Los contratos de crédito son acuerdos en los que, bajo diversos esquemas
contractuales --típicos, atípicos, nominados, innominados--, una parte otorga o
724
recibe financiamiento. El préstamo a interés es el modelo arquetípico, pero no

el único. Muchas figuras que, a priori, se diría que carecen de vocación
financiera, se combinan o adecuan como vehículos de financiamiento. Por
ejemplo, la venta, que en su forma más simple es un mecanismo de intercambio
de bienes por dinero, cuando se le agregan ciertos ingredientes, como plazo para
pagar el precio, o promesas de reventa o recompra, deviene en contratos
financieros o de crédito.
El inciso (b) del artículo 2 del RGIE contiene una definición del concepto
de crédito, circunscrito a las operaciones de los intermediarios financieros:
“Constituyen crédito toda operación formalizada por un intermediario

financiero, cualquiera que sea la modalidad como se instrumente o documente,
mediante la cual y bajo la asunción de un riesgo, dicho intermediario provea
fondos o facilidades crediticias en forma directa, o garantice frente a terceros el
cumplimiento de obligaciones contraídas por su cliente.
Entre otras operaciones pero no limitadas a éstas debería considerarse como

crédito las siguientes: préstamos, descuento de documentos, compra de títulos
valores, garantías en general, anticipos, sobregiros en cuentas corrientes hasta
por parte efectivamente utilizada, aceptaciones bancarias, intereses y otros cargos
financieros devengados y no recibidos por los intermediarios en las diversas
transacciones directas o contingentes, así como la apertura de cartas de crédito,
exceptuando aquellas partes del importe de ellas en que medie la entrega previa
y efectiva de las sumas correspondientes moneda nacional o extranjera, por parte
del solicitante de la carta de crédito.”
5. Los préstamos onerosos ligados:
La doctrina de los grupos o cadenas de contratos –también denominada

de los contratos ligados767-- encuentra interesantes aplicaciones en el ámbito del
contrato de préstamo. Este contrato, muy a menudo, se encuentra vinculado,
económicamente, a otras operaciones. Por ejemplo, se toma un préstamo para
comprar un vehículo, para financiar la construcción de una vivienda, para
realizar una inversión en valores, etc. La pregunta es si dicho ligamen
económico y funcional puede cobrar relevancia jurídica, a los fines de dar
767
Ver: GALGANO, Francesco: Il collegamento contrattuale, en: Dieci lezioni di diritto civile. Raccolte da
Giovanna VISINTINI, Giuffrè Editore, Milán, 2001.
725
tratamiento unitario al grupo de contratos. La cuestión posee indudable interés

práctico. Por ejemplo: supongamos que un sujeto toma un préstamo bancario,
destinado a financiar la construcción de una vivienda, y que la edificación se
levanta con graves vicios constructivos. ¿Podría, el propietario del inmueble,
negarse a pagar el préstamo? A primera vista, se diría que se trata de relaciones
jurídicas independientes. Por consiguiente, el propietario de la vivienda tendría
que seguir pagando el préstamo, aun cuando la casa sea inhabitable. Sin
embargo, a veces la separación no es tan neta, según veremos a continuación.
a) Préstamos ligados a desarrollos habitacionales:
Puede ocurrir que la entidad financiera y el desarrollador coparticipen

activamente en la oferta contractual dirigida a la clientela potencial, con
intereses complementarios: Al prestamista, le interesa concertar préstamos (un
banco no puede tener dinero ocioso); al desarrollador, vender inmuebles.
Ambos le ofrecen al cliente una solución de vivienda. La persona no podría
aspirar a adquirir el inmueble sin el acceso de financiamiento. El desarrollador
no podría vender las casas si el banco no financia a sus clientes. El banco se
quedaría con el dinero empantanado si el cliente no se decide a adquirir
conjuntamente la vivienda y la deuda. Se trata, en definitiva, de contratos
siameses. Cuando el potencial cliente visita el sitio, se encuentra con rótulos
publicitarios y panfletos que anuncian el proyecto habitacional, con la leyenda:
“Financiado por el Banco X”. El préstamo el banco lo aprueba para un fin
específico, de compra de vivienda. El desembolso lo realiza directamente al
desarrollador.
A menudo, la finca madre se encuentra, previamente, fideicometida en

garantía, y de cada venta que se realiza, se abona la deuda contraída por el
desarrollador con el banco, en el contexto de un préstamo para las obras
urbanísticas. De este modo, el banco, como fideicomisario acreedor, tiene un
interés adicional en la comercialización del proyecto: la satisfacción de su
crédito.
Por otra parte, en materia de préstamos para construcción, es frecuente

que la institución financiera participe en las decisiones relativas al desembolso
progresivo. Es el ingeniero inspector designado por el banco, quien aprueba o
imprueba las solicitudes de desembolso, previa valoración técnica del estado de
avance de la obra.
726
Se pregunta si, en tales circunstancias, no resultaría excesivo mantener a

ultranza la vigencia del principio de relatividad contractual, si las partes han
querido vincular los contratos de préstamo y de venta. Por otra parte, emerge,
en el préstamo de vivienda, el Derecho de protección al consumidor. El
consumidor es el destinatario final de la introducción al mercado de dos tipos
de bienes y servicios: De la venta inmobiliaria: él es quien residirá en el
inmueble; y de la actividad bancaria: él es quien suplirá los recursos que
justifican todo el ciclo del negocio inmobiliario y del negocio financiero.
Parece claro que, en estos casos, habría de emerger la tutela especial que, por
vía de responsabilidad civil, ofrece el artículo 35 de la Ley 7472 de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. En vista de que este
régimen unifica la responsabilidad contractual y la aquiliana, de muy poco le
serviría al banco pretender escudarse tras la bambalina de la relatividad
contractual (ex art. 1025 del Código Civil).
b) Préstamos ligados a otros préstamos: Los “préstamos-puente”.
Los préstamos-puente permiten el financiamiento transitorio, entretanto

se gestiona un préstamo definitivo. El préstamo-puente es, por lo general, un
préstamo pactado bajo condiciones más onerosas que las proyectadas para el
préstamo definitivo. El mayor costo depende de la urgencia, que incide en
menor investigación transaccional y mayor riesgo del prestamista. A mayor
riesgo, mayor rendimiento a la inversión.
Cuando el préstamo-puente es concedido por el mismo prestamista ante

quien se gestiona el préstamo principal, cabe analizar si es posible vincular
ambos negocios jurídicos, para darles un tratamiento unitario.
Puede que el prestamista tenga un incentivo perverso para atrasar la

concesión del préstamo definitivo, menos lucrativo que el préstamo-puente.
También puede ocurrir que el préstamo definitivo sea denegado en última
instancia, no obstante habérsele generado al prestatario la expectativa contraria.
Cabe preguntar si, como parte de la responsabilidad in contrahendo del
prestamista por la no concesión del préstamo final, pueden reclamarse la
indemnización de los costos financieros hundidos del préstamo puente. En
nuestra opinión, ello sería factible, siempre y cuando se acrediten las
condiciones de la responsabilidad precontractual del contratista,
específicamente, la vulneración del principio de buena fe, en lo concerniente a
727
la doctrina de los actos propios (venire contra proprium factum nulli

conceditur).
§2. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL PRÉSTAMO

ONEROSO:
1. El prestamista y la intermediación financiera:
Los intermediarios financieros están sujetos a un imbricado y

cambiante sistema normativo, compuesto por leyes, reglamentos, directrices,
normas contables, etc. Además, se encuentran bajo la supervisión y
fiscalización de las entidades públicas encargadas del control del sistema
financiero. De dicha armazón normativa derivan múltiples reglas especiales
sobre la concertación de operaciones de crédito, en general, y la concesión de
préstamos. Emergen continuamente, en este ámbito, el interés general en la
tutela del ahorro público. Los contratos no sólo interesan a las partes, sino al
orden público económico.
El artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica

define del siguiente modo la noción de intermediación financiera:
“Para efectos de esta ley, se entiende por intermediación financiera la captación

de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos,
por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en
valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y
del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen
las transacciones.
No se considera intermediación financiera la captación de recursos para capital

de trabajo o para el financiamiento de proyectos de inversión de carácter no
financiero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las
emisiones se encuentren registradas ante la Comisión Nacional de Valores. En
estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de
cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisión
Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarán sujetas a las
demás regulaciones que emita esa Comisión.”
Los contratos individuales de préstamo deben ser sometidos al test de

licitud del objeto como operación económica global. Un contrato aislado,
728
puesto en el contexto de una actividad consistente y reiterada, puede caer en el

ámbito de la ilicitud, por implicar una intermediación financiera clandestina.
Los negocios piramidales (el Ponzi-scheme) y la intermediación financiera: Una

de las modalidades más difundidas de fraude colectivo es el negocio piramidal (conocido en
los países anglosajones como el Ponzi-scheme). El defraudador capta inversiones de
múltiples ahorrantes. Con el producto de dichas inversiones, paga jugosos intereses,
superiores a los que puede pagar cualquier intermediario financiero. Las altas tasas de interés
atraen a más inversionistas, los cuales suplen los recursos para mantener la pirámide durante
años. En ciertos casos, las autoridades regulatorias del sistema financiero se han abstenido
de intervenir, aduciendo que el prestatario no realiza, con los recursos captados, inversiones
por cuenta y riesgo propios (razón por la que no se configura, stricto sensu, un intermediación
financiera). Muchos de estos esquemas han desembocado en la jurisdicción penal, con una
multitud de ofendidos. Entre los ofendidos se cuelan muchos beneficiarios de la pirámide,
quienes han recuperado con creces –y a veces multiplicado-- su inversión a base de los
sustanciosos intereses. Parece que el Juzgador debería iniciar su salomónica tarea por
reagrupar a los inversionistas en ganadores y perdedores, y establecer mecanismos de
redistribución equitativa de las pérdidas.
2. El prestatario y su grupo de interés económico.
Los intermediarios financieros deben respetar los límites máximos de

financiamiento que pueden otorgar a grupos de interés económico. El artículo
135 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCR) establece
una serie de principios generales en materia de límites a las operaciones activas
de crédito que los intermediarios financieros pueden realizar con cada persona
natural o jurídica. La misma norma delega en el CONASSIF la especificación
de tales límites.
Los límites a las operaciones activas se aplican, no sólo al prestatario,

individualmente considerado, sino también a los grupos de interés económico.
El art. 135 LOBCR delega en el CONASSIF la definición, por vía de
reglamento, del concepto de grupo de interés económico.
El Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Grupos de Intereses

Económicos (RGIE) 768 define así la noción de grupo de interés económico:
768
Aprobado por el CONASSIF en la Sesión número 142-2000, y reformado en las siguientes sesiones: 328-
2002, de 24 de setiembre del 2002; 317-2002 de 5 de agosto del 2002; y 142-2000, de 29 de febrero del 2000.
729
Conjunto de dos o más personas físicas o jurídicas o una combinación de ambas,

entre las cuales se den vinculaciones o relaciones de negocios, de capitales, de
administración o de parentesco, que permitan a una o más de esas personas
ejercer una influencia significativa en las decisiones de las demás, de
conformidad con los términos establecidos en los artículos 3 y 4 de este
Reglamento.
El RGIE clasifica los grupos de interés económico (GIE) en dos categorías:

Los GIE no vinculados a una entidad finciera y los GIE vinculados a una entidad
financiera. En relación con éstos, el art. 6 prohíbe a las entidades financieras
conceder créditos “en condiciones más favorables que las establecidas para la
clientela general”.
3. El socio prestamista y el socio prestatario:
En el ámbito societario, es común que el socio preste dinero a la empresa.

No hay norma que limite dicha práctica, salvo los principios generales de buena
fe y proscripción del abuso, ante el evidente conflicto de interés. Los préstamos
de accionistas pueden ser lesivos, tanto para los demás accionistas como para
los acreedores comunes de la empresa. Una forma muy común de abuso del
derecho es que el socio controlador preste dinero a la empresa, a un interés caro.
A causa de su nivel de endeudamiento, la empresa únicamente le produce
réditos al socio prestamista, por vía de intereses, de tal suerte que los demás
accionistas nunca llegan a recibir dividendos. Algunas legislaciones sobre
concursos de acreedores disponen la subordinación de los créditos de los
accionistas a los créditos de los acreedores comunes, aun cuando estén
asegurados con garantía real.
El artículo 27 del Código de Comercio prohíbe a la sociedad hacer

“préstamos o anticipos a los socios sobre sus propias acciones o
participaciones sociales”. Dicha norma tutela, por un lado, el interés de los
acreedores frente a la descapitalización de la empresa; y, por otro, interés de los
otros socios frente al tratamiento preferencial y la distribución encubierta de
dividendos.
4. El mandatario prestamista o prestatario:
730
El artículo 1263 del Código Civil reglamenta las operaciones de

financiamiento entre mandante y mandatario:
“Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podrá prestarlo al mismo interés
Los cánones deónticos son la información y la transparencia, para paliar

el conflicto de interés. Como puede apreciarse, la ley no prohíbe las relaciones
de financiamiento entre mandante y mandatario.
5. Reglas especiales aplicables a las cooperativas de ahorro y préstamo:
Las cooperativas de ahorro y crédito están imposibilitadas, por ley, para

otorgar préstamos o garantías a favor de sujetos que no sean sus asociados. El
artículo 16 de la Ley 7391 de Regulación de la Actividad de Intermediación de
Organizaciones Cooperativas, preceptúa:
“Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrán realizar,

exclusivamente con sus asociados, las siguientes operaciones activas en el país:
a) Conceder préstamos, créditos y avales directos.
b) Comprar, descontar y aceptar en garantía: pagarés, certificados y cédulas de

prenda, letras de cambio, hipotecas y, en general, toda clase de títulos valores e
instrumentos comerciales.
c) Efectuar inversiones, en títulos valores emitidos por instituciones financieras

del Estado, empresas reguladas por las Leyes Nos. 1644 del 26 de setiembre de
1953, 5044 del 7 de setiembre de 1972 y la 7201 del 10 de octubre de 1990, o
pertenecientes al sistema financiero cooperativo y reguladas por esta Ley.”
Por otra parte, las cooperativas de ahorro y préstamo, de conformidad con

el artículo 21 de la citada Ley 7391, pueden realizar, “única y directamente,
actos atinentes a la actividad de intermediación financiera definida en esta
Ley.” El artículo 3 ibidem define qué ha de entenderse por actividad de
intermediación financiera cooperativa:
731
“Por actividad de intermediación financiera cooperativa, se entiende la

realización de cualquier acto de captación de dinero de sus propios asociados,
con el propósito de destinar esos recursos al otorgamiento de crédito o de
inversión en el mercado financiero, cualquiera que sea el documento en que se
formalice la operación, todo de conformidad con la definición de intermediación
financiera establecida por el Banco Central de Costa Rica.”
§3. LOS INTERESES:

1. La obligación de pago de intereses, en general:
La obligación de pagar intereses puede originarse en cualquiera de las

causas productoras a que se refiere el artículo 632 del Código Civil. En general,
los intereses surgen como efecto de la ejecución tardía de la obligación
pecuniaria, y constituyen su mecanismo exclusivo de indemnización (art. 706
del Código Civil). En las obligaciones pecuniarias la ejecución forzosa y la
responsabilidad civil conducen a un idéntico resultado: El pago de intereses
sobre el capital adeudado.
La obligación de pago de intereses es pecuniaria y accesoria a otra

obligación principal.
2. Formalidades ad substantiam del acuerdo relativo a los intereses:
El Código de Comercio no prescribe ninguna formalidad ad substantiam

sobre el acuerdo relativo a los intereses. En cambio, el Código Civil, en su
artículo 1162 in fine, dispone:
“La estipulación de intereses debe constar por escrito.”
3. Funciones de los intereses:
Los intereses cumplen varias funciones, desde los puntos de vista

financiero y jurídico.
a) Función indexadora:
732
La primera función de la tasa de interés es la conservación del valor del

capital. Si la inflación proyectada es de 10% y la tasa de interés es del 22%, los
primeros diez puntos de la tasa de interés sirven para neutralizar el efecto
erosivo que la inflación tiene sobre los capitales. Estos son los intereses de
indexación o conservación de valor. En clave de Derecho de daños, los
intereses de indexación compensan el daño emergente del acreedor769.
b) Función retributiva:
La segunda función de la tasa de interés es atribuirle al titular del capital

una utilidad neta, una ganancia. En el ejemplo anterior la ganancia del acreedor
sería del 12%. Estos son los intereses puros o remuneratorios.
c) Función indemnizatoria:
En las obligaciones dinerarias, los intereses indemnizan los daños y

perjuicios derivados de la mora. Los puntos de indexación indemnizan el
damum emergens, es decir, el decrecimiento del capital. Los puntos retributivos
indemnizan el lucrum cessans, es decir, las ganancias netas dejadas de percibir.
d) Función punitiva:
Los puntos porcentuales adicionales, adeudados por concepto de

intereses moratorios, sean de origen convencional o legal770, sancionan el
incumplimiento. Como toda multa, los intereses moratorios configuran
incentivos in terrorem, al pago puntual.
e) Función delimitadora de la responsabilidad civil:

769
“…tras la aparición del fenómeno de la inflación, es decir, la pérdida progresiva de poder adquisitivo del
dinero con el transcurso del tiempo, puede afirmarse que con el pacto de interés no trata sólo el prestamista
de compensar la falta de disponbilidad de su dinero, para invertirlo en bienes productivos (lucro cesante), o si
queremos, obtener la normal productividad de que es susceptible su capital, sino que podría estar tratando de
compensar también el daño emergente que supone la recepción dentro de un número de años de un capital
idéntico nominalmnete al que prestó, pero que en este momento tiene menos valor adquisitivo.” ÁLVAREZ
OLALLA, Pilar, op. cit., p. 4486.
770
Un ejemplo de interés moratorio legal lo ofrece el párrafo último del artículo 94 de la LGAUS: “Si las
reparaciones las realiza un organismo público, el arrendatario debe pagarle la renta a este hasta cubrir el
valor de la inversión, más la tasa de intereses básica pasiva establecida por el Banco Central de Costa Rica,
vigente en ese momento y un dos por ciento (2%) mensual de multa, a partir de la finalización de las obras.”
733
Los intereses fijan un tope máximo de la indemnización que el deudor

debe pagar a su acreedor en caso de incumplimiento o mora de la obligación
dineraria. En tal sentido, preceptúa el artículo 706 del Código Civil:
“Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten
siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados
desde el vencimiento del plazo.”
El acreedor de la obligación pecuniaria no podría reclamar la

indemnización de daños y perjuicios adicionales, v.gr.: daño moral subjetivo (la
angustia y la frustración); daño físico (el síncope asociado al estrés); los daños
económicos consecuenciales (las multas pagadas a otro acreedor, la
precipitación a la quiebra); etc. En nuestra opinión, este límite se enerva en
presencia de dolo, pues quien lo comete queda siempre obligado a la reparación
integral, “aunque se hubiere pactado lo contrario” (art. 701 del Código Civil).
También se enerva en caso de concurrir faltas generadoras de responsabilidad
civil plena, en cabeza propia del deudor; como lo sería la realización de
traspasos simulados para obstruir el cobro coactivo.
4. Intereses y cláusulas de estabilización:
Las cláusulas de estabilización son acuerdos contractuales por los cuales

se faculta a una de las partes –por lo general el acreedor—para reajustar el
monto del capital en caso de depreciaciación monetaria. Usualmente se fija un
índice como el valor-oro, valor-dólar estadounidense, etc. Este tipo de cláusulas
exceptúan singularmente el principio nominalista, el cual no es de orden
público. La finalidad de estas cláusulas es indexadora. La acumulación, en un
mismo contrato, de dos figuras dirigidas al mismo fin –como los intereses
indexadores y las cláusulas de estabilización--, puede resultar abusiva, por
implicar la doble indemnización del mismo daño.
Jurisprudencia española sobre incompatibilidad de intereses indexadores y

cláusulas de estabilización. El Tribunal Supremo español, en sentencias de 15.2.1997 y
8.3.1997, anuló la cláusula de estabilización, pues la tasa de interés pactada incorporaba el
riesgo de desvalorización monetaria. Afirmó el Alto Tribunal español: “El interés
convencional de todo préstamo oneroso tiene la función fundamental de ser la retribución o
precio que el mutuario ha de pagar por la utilización y disfrute de un capital el dinero que
le presta el mutuante, pero puede también (cuando su tasa es más elevada) utilizarse como
medio de compensar la depreciación monetaria…Cuando el interés pactado en un concreto
préstamo (por la baja tasa estipulada para el mismo) no cumple más que la primera función
734
anteriormente indicada (retribución o precio por la utilización y disfrute de un dinero ajeno)

dicho interés el plenamente compatible con la cláusula de estabilización, pues, en ese caso
aquél y ésta desempeñan funciones totalmente distintas. Pero cuando, por la más elevada
tasa estipulada para el interés convencional, ha de entenderse que éste, además de la
primera, cumple también la segunda de las expresadas finalidades (compensación de la
devaluación monetaria producida por la inflación), no puede admitirse su compatibilidad
con una cláusula de estabilización que cubra la totalidad de la depreciación monetaria
producida, pues entonces se daría una duplicidad compensatoria que haría surgir la figura
del interés usurario encubierto bajo otra forma contractual”771.
5. Intereses convencionales e intereses legales:
Intereses convencionales son el fruto de la autonomía de la voluntad. Los

intereses legales suplen la laguna negocial.
Los intereses legales civiles equivalen, al tenor del artículo 1163 del
Código Civil, a la tasa que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los
certificados de depósito a seis meses plazo, según el tipo de unidad monetaria
de que se trate.
Los intereses legales mercantiles equivalen, de conformidad con el

artículo 497 del Código de Comercio, a la tasa básica pasiva del Banco Central
de Costa Rica, para obligaciones en colones y a la tasa prime rate para
operaciones en dólares estadounidenses.
Sobre la vigencia del artículo 1163 del Código Civil: En el caso Crawford Sterling
vs. el Estado772, se debatió en torno a la vigencia del artículo 1163 del Código Civil, cuyo
texto fue reformado por la Ley 7201, para modificar la tasa de interés legal aplicable a las
obligaciones civiles. Con anterioridad a dicha reforma, la norma estatuía un interés legal fijo
del 6%. La Ley 7201 modificó el interés legal, para fijarlo con arreglo a un parámetro
variable: el interés que paga el Banco Nacional de Costa Rica por depósitos a seis meses,
según la moneda de que se trate. En el caso citado, el actor, acreedor de una indemnización
a cargo del Estado, originada en la supresión de su puesto de trabajo y vacaciones, demandó
el reconocimiento de intereses por el pago tardío de la obligación. En el litigio se discutieron
las siguientes soluciones:
a) Que el artículo 1163 del Código Civil, reformado mediante ley 7201, mantenía
plena vigencia, no obstante la derogatoria de la citada ley.
771
Citada por Pilar ÁLVAREZ OLALLA, op.cit., p. 4486.
772
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 984-F-2006, de las 8:20 horas del 19 de diciembre
de 2006.
735
b) Que la derogatoria de la Ley 7201 implicó, también, la abrogación de las reformas

efectuadas en otros cuerpos normativos. Bajo esta hipótesis, se plantearon dos
posibles consecuencias: b-i) La eliminación total de la disposición normativa, con
lo cual, surgiría la necesidad de colmar la laguna –v.gr., mediante la aplicación
analógica de alguna otra norma--; ó b-ii) La reactivación del texto normativo pre
existente a la reforma.
En el litigio citado, el Tribunal Contencioso Administrativo aplicó la tesis (b-i),

colmando la laguna mediante la aplicación analógica del artículo 497 del Código de
Comercio, que estatuye el interés legal para obligaciones mercantiles, cuyo parámetro es la
tasa básica pasiva para operaciones en colones y la tasa prime rate para operaciones en
dólares. La Procuraduría General de la República sostuvo, en el recurso de casación, la tesis
(b-ii)773. La Sala Primera de la Corte, por mayoría, prohijó la tesis (a)774. En voto salvado,
el Magistrado González Camacho se inclinó por la tesis (b-i)775.
6. Intereses corrientes e intereses moratorios:

773
Argumentó la Procuraduría: “…el texto original de ese precepto fue reformado por la disposición 7 de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores no. 7201 del 10 de octubre de 1990 y dicha reforma fue derogada por
el canon 196 de una nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, es decir; la no. 7732 del 17 de diciembre
de 1997. Con esta última derogatoria, indica, el numeral 1163 del Código Civil recobró su redacción original.”
774
Sostuvo la Sala Primera, por mayoría: “Con la ley no. 7201 de 1990 se cambiaron en forma permanente
varios mandatos legales (nótese que no hubo en ella transitorios en ese sentido). Lo que quiere decir que, al
reformarse el precepto 1163 dicho, entró a formar parte inmediatamente y de manera unitaria al resto del
Código Civil. Así las cosas, si por la ley posterior emitida en 1998 se promulga la “Ley del Mercado de
Valores”, la normativa que había sido variada en 1990, - no atinente al contenido propio del numeral primero
de la Ley no. 7201-, mantiene su vigencia al no derogarse expresamente.”
775
Adujo el Magistrado González Camacho en el voto salvado: “…la citada Ley no. 7201 fue derogada, en su
totalidad, por el artículo 196 de la Ley Reguladora del Mercado de valores, no. 7732 del 17 de diciembre de
1999. Desde este plano, se disiente de la posición adoptada por los demás integrantes, en el sentido de que la
derogatoria practicada por este segundo cuerpo normativo alcanzaba únicamente al texto del marco
regulatorio del mercado de valores propiamente, dejando intactas y vigentes, por tanto, aplicables, las
reformas normativas que la Ley no. 7201 había introducido en el campo del derecho civil y comercial. Si se
observa el numeral 196 de la ley emitida en 1999, se establece con claridad que la derogatoria decretada es
sobre la totalidad de la Ley no. 7201. Nótese que el legislador no hizo reserva alguna que permita asumir que
la supresión normativa alcanzaba solo algunos artículos de esa legislación, por el contrario, la fórmula
gramatical utilizada hace concluir que la derogatoria es de toda la ley, en la plenitud de su contenido y
articulado, sin que se hayan establecido disposiciones que puedan reputarse excluidas de ese parámetro de
cobertura. (…)ante la ausencia de regla jurídica en el Derecho Civil, es menester acudir a mecanismos de
integración normativa, buscando la posible utilización de otras disposiciones que ofrece el Ordenamiento
Jurídico, que puedan resultar aplicables, por regular una materia similar. En este sentido, el canon 497 del
Código de Comercio, (reformado por el artículo 167 h) de la Ley Orgánica del Banco Central, no. 7558 del 3
de noviembre de 1995) establece en su párrafo segundo: “Interés legal es el que se aplica supletoriamente a
falta de acuerdo, y es igual a tasa básica pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda
nacional y a la tasa 'prime rate' para operaciones en dólares americanos.” Como se observa, ese numeral
contiene una definición del denominado “interés legal”, que ante la inexistencia de norma vigente que precise
sobre esa temática en el Código Civil, es totalmente aplicable al presente caso.”
736
“Los intereses corrientes empezarán a correr desde la fecha del contrato, y los
moratorios desde el vencimiento de la obligación.”
Los intereses corrientes o remuneratorios son los proyectados en un

escenario de cumplimiento puntual de la obligación. Los intereses moratorios
son los proyectados bajo un escenario de incumplimiento o ejecución tardía de
la obligación. En el ordenamiento costarricense no hay tasas legales moratorias.
Por consiguiente, el interés moratorio únicamente puede fijarse mediante
estipulación expresa776 y por escrito, en el negocio jurídico constitutivo de la
obligación.
En un contrato de préstamo, los intereses corrientes se cargan a partir de

la fecha pactada, que no necesariamente es la de la formación del contrato. Bien
pueden pactarse períodos de gracia. Además, en los contratos de línea de
crédito y de desembolso en tractos, los intereses sobre cada fracción de capital
no corren sino hasta que se produzca el respectivo desembolso.
Si bien la ley penal proscribe la usura777, no existían en la ley

costarricense, antes de la promulgación de la Ley 9859 de 16 de junio de 2020,
topes máximos al interés corriente. Se había discutido si, con todo, los jueces
pueden intervenir los contratos para anular o reducir cláusulas de intereses
exorbitantes.
En el caso Vásquez vs. Inversiones Llyro778, el Tribunal Primero Civil, en voto de

mayoría redactado por el Dr. Alvaro Hernández Aguilar, consideró abusiva una cláusula de
intereses corrientes del 10% mensual. Echando mano a los institutos del derecho común –
principio de prohibición de abuso del derecho, régimen de cláusulas abusivas en contratos de
adhesión, principio de equidad, costumbre como fuente de derecho, etc.779--, se dispuso
reducir la tasa a la mitad, “…como se aprecia en la mayor parte de las empresas que ofrecen
servicios financieros de tarjetas de crédito”. Cabe preguntar si las tasas cargadas por los
emisores de tarjetas no deberían, a su vez, ser sometidas a una revisión similar. Lo cierto es
que rara vez los jueces de cobro se cuestionan la validez de la tasa convencional780.
776
Art. 498, párrafo primero, del Código de Comercio.
777
Art. 243 del Código Penal.
778
Tribunal Primero Civil, número 943-N de las 7:50 horas del 14 de diciembre de 2007.
779
Es muy aconsejable la lectura íntegra de la sentencia, por su alta calidad.
780
En una introducción concluyente a su tesis de licenciatura, opinaba Laura CHACÓN BOLAÑOS: “El
proceso monitorio instaurado por la Ley de Cobro Judicial ha mecanizado al juez civil costarricense. Este
sujeto se ha automatizado únicamente en aras de aceptar como válidas y procedentes la totalidad de las
pretensiones propuestas por los acreedores dentro de una demanda de pago. Así, de manera parcial y
totalmente despreocupada, ha atropellado los derechos procesales y materiales de la parte deudora,
específicamente en relación a la anuencia pragmática de la configuración de la usura…”. Valoración del
737
En materia de intereses moratorios, el Código de Comercio781 establece

los siguientes porcentajes máximos: Mediando una tasa corriente convencional,
los intereses moratorios no pueden superar en más de un 30% la tasa corriente.
A falta de tasa corriente convencional, la tasa de intereses moratorios no puede
superar en más de un 30% la tasa de interés legal.
El tope del 30% en exceso al valor de la prestación debida, hace recordar otro tope
legal, el del 25% de la cláusula penal puramente punitiva: “Cuando sólo se reclame la pena,
ésta no puede exceder en valor ni en cuantía a la obligación principal; y en los casos en que
es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de
la cuarta parte de aquél”782. Ambas figuras, la cláusula penal y el interés moratorio,
comparten el mismo ADN, en cuanto son indemnizaciones punitivas, que tienen el potencial
de desbordar el importe del daño efectivamente infligido el acreedor de la obligación
incumplida. Conviene tener presente que la Ley 7472 califica como abusivas y relativamente
nulas las cláusulas generales de los contratos de adhesión que: “d) Establezcan
indemnizaciones, cláusulas penales o intereses desproporcionados, en relación con los
daños para resarcir por el adherente.”. Por su parte, el artículo 1023.2.s del Código Civil,
aplicable a toda clase de contratos de adhesión, contempla, en el elenco de cláusulas
absolutamente nulas: “s) La que imponga al comprador o adherente, por incumplimiento del
contrato, obligaciones de tipo financiero sin relación con el perjuicio real, sufrido por el
vendedor u oferente.”
7. Intereses de usura:
Mediante la Ley 9859 de 16 de junio de 2020, que es Ley de Reforma a

la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se
adicionaron y reformaron algunas disposiciones de la Ley 7472, con el fin de
establecer ciertos límites “en las operaciones financieras, comerciales y
microcréditos”.
Se establece una tasa anual máxima para todo crédito, exceptuando los
microcréditos, que se calculará, al tenor del artículo 36 bis, sumando el
promedio simple, del promedio ponderado de los últimos doce meses de la tasa
Juez sobre la Nulidad Absoluta de las Cláusulas Abusivas Referidas a Intereses Corrientes, dentro de las
Contrataciones Adhesivas Subyacentes de Préstamo a Título Oneroso de los Títulos Cambiarios: Letra
de Cambio y Pagaré, en la Tramitación de sus Cobranzas, según el Proceso Monitorio instaurado por la
Ley de Cobro Judicial. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, 2013.
781
V. art. 498 del Código de Comercio.
782
738
de interés activa, más 12,8 puntos porcentuales. Dicho resultado se multiplicará

por 1.5.
Para los microcréditos, se establece la siguiente regla: la tasa anual
máxima se calculará sumando el promedio simple, del promedio ponderado de
los últimos doce meses de la tasa de interés activa, más 13,18 puntos
porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por 2,085.
8. ¿Cómo se deben calcular los intereses moratorios?
a) Préstamos bancarios con abonos periódicos al capital:
En los préstamos bancarios, al tenor del artículo 70 de la LOSBN, los

intereses moratorios se han de cargar sobre la fracción del capital que debía ser
objeto de amortización, en la respectiva cuota:
“…sin perjuicio de que el banco cargue intereses moratorios sobre el monto del
abono atrasado al capital, a tasas que podrán ser superiores hasta en dos puntos
porcentuales sobre la tasa pactada para la obligación.”783
Ejemplo:
Supóngase un préstamo a una tasa de interés corriente del 10% anual y moratoria del
13%. El 31 de enero el deudor debía pagar una cuota de $1000, disgregada así: $950 dólares
correspondía a intereses del período comprendido entre el 1 y el 31 de enero 784, y $50 a
amortización o abono al principal. A partir del 1o de febrero, hasta tanto el deudor no se
ponga al día, el acreedor puede cargar: Sobre un capital de $50, un interés moratorio del 13%.
Sobre el resto del capital (X – 50), el interés corriente del 10%. En este ejemplo se asume
que el acreedor no ha ejercido el derecho a considerar vencida anticipadamente la totalidad
de la obligación.
b) Tarjetas de crédito:
El artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito (RTCD)785

establece la siguiente regla:
“d) Interés Moratorio. Debe utilizarse para el cálculo de los intereses moratorios
sobre los días de atraso, en los términos que indique el contrato y conforme con
783
Art. 70 LOSBN.
784
En el ejemplo los intereses se pagan por mes vencido, aunque también se pueden pactar por mes adelantado.
En todo caso, los intereses, como frutos civiles que son, se devengan diariamente (art. 338 del Código Civil).
785
Decreto 35867-MEIC de 24 de marzo de 2010.
739
las condiciones que indique la legislación vigente. La fórmula de cálculo que se

debe utilizar es la siguiente: Es la parte del abono al principal, detallado en el
pago mínimo, multiplicada por la tasa de interés moratoria expresado en forma
mensual, dividido entre treinta y multiplicado por el número de días transcurridos
entre la fecha límite de pago anterior hasta la fecha de corte del nuevo estado de
cuenta. Si el pago mínimo fuera realizado antes de la fecha de corte, el número
de días a utilizar para el cálculo serán los transcurridos entre la fecha límite de
pago anterior hasta la fecha en que se realizó el pago. En caso de pagos parciales
al pago mínimo, se calculará el monto correspondiente a los intereses moratorios
sobre la parte del abono al principal adeudado resultante.”
Conviene destacar que el interés moratorio se calcula sobre la parte

vencida de abono al capital. Es ilegal capitalizar intereses salvo que medie un
nuevo negocio jurídico, como un refinanciamiento.786
Las anteriores reglas presuponen: 1. Que se ha pactado la amortización

gradual del capital: es decir, que la cuota periódica incluye un abono al
principal, el cual sirve de base para el cálculo del interés moratorio; y 2. Que el
acreedor no ha ejercido la facultad de declarar el vencimiento anticipado de la
obligación, pues, en tal caso, el interés moratorio se habría de cargar sobre la
totalidad del saldo de capital adeudado.
c) Financiamiento no bancario:
En los financiamientos no bancarios, es común la fijación de cuotas

periódicas (por lo general mensuales) únicamente de intereses. El pago del
capital se pospone hasta el final del plazo.
Ejemplo: “El pago del principal se hará en dos años a partir de hoy. La obligación
devenga intereses pagaderos mensualmente los días primero de cada mes”.
También es usual, es este tipo de préstamos, la fijación de una tasa

moratoria “sobre saldos”, para el evento de la falta de pago de una cuota de
interés corriente. Surge, en tal hipótesis, la duda sobre cómo calcular el interés
moratorio, asumiendo que el acreedor no hubiere ejercido el derecho al
vencimiento anticipado de la deuda.
Ejemplo: Asumamos que se pactó una tasa corriente del 10% anual y una moratoria
del 13% anual. El 31 de enero había de pagarse una cuota de intereses corrientes, al 10%
anual. Para el 30 de abril el deudor lleva cuatro meses consecutivos sin pagar intereses. La
786
740
pregunta es cómo se calculan los intereses moratorios: Sobre cuál base, durante cuál período
y si es posible “acumular” los intereses moratorios a los corrientes.
La forma correcta de calcular el interés moratorio es la siguiente. A partir
del momento en que el deudor incurra en mora (lo cual sería a partir del impago
de la primera cuota de interés), el acreedor tiene derecho a aplicar la tasa
moratoria, sin acumularla con la corriente, durante el período en que persista la
mora.
Volviendo a nuestro ejemplo anterior. A partir del primero de febrero, la tasa del
préstamo debería ser la moratoria, el 13%. Esa sería la tasa a aplicar durante los meses de
febrero, marzo y abril. Una vez que el deudor se ponga al día con los intereses, la tasa vuelve
a ser la corriente (10%), ex nunc.
En otras palabras: la tasa moratoria es la que se aplica durante el período

en que el deudor estuvo en estado de mora.
No es lícito acumular las tasas corriente y moratoria, pues la tasa real se

incrementaría por encima del límite máximo del 30% de la tasa corriente.
En nuestro ejemplo anterior la tasa pasaría, del 10% anual al 23% anual, lo cual
desbordaría el porcentaje incremental máximo del 30%.
En la práctica se suelen producir abusos. Por ejemplo, se acumulan los intereses

moratorios de un tramo con los intereses corrientes del siguiente período. Supongamos que
el 1 de enero “X” recibe de “Y” un préstamo por la suma de 100.000, pagadero a un año plazo,
con intereses corrientes al 10% anual y moratorios al 13% anual, pagaderos por mes
adelantado. Bajo ese pacto, “X” debe pagar, cada mes, 833,33 por mes, de intereses
corrientes (a la tasa del 10% anual). Asumamos que el deudor se atrasa tres meses
consecutivos, en las cuotas de marzo, abril y mayo. La cuota de marzo debía pagarse el 1 de
marzo, pero, como no fue así, del 2 de marzo al 1 de abril la cuota de marzo devenga intereses
moratorios al 13% anual, de 1083,33, y otra suma igual del 2 de abril al 1 de mayo; y otra
suma igual del 2 de mayo al 1 de junio. La cuota de abril debía pagarse el 1 de abril, pero,
como no se pagó, devenga intereses moratorios desde el 2 de abril al 1 de mayo, de 1083,33;
y otra suma igual del 2 de mayo al 1 de junio. La cuota de mayo debía pagarse el 1 de mayo,
pero como no se pagó devenga intereses moratorios desde el 2 de mayo al 1 de junio, de
1083,97. Para que el deudor pueda poner al día los intereses, al 1 o de junio, debe pagar
8,999.97. Esto significa que, sumando intereses corrientes y moratorios, ha de pagar, por tres
meses de atraso, una tasa acumulativa de interés al 36% anual.
Marzo Abril Mayo Junio

Cuota de marzo: 1083,33 1083,33 1083,33
833,33
Cuota de abril 833,33 1083,33 1083,33
741
Cuota de mayo 833,33 1083,33

Total 8999,97
El método descrito de cálculo de intereses nos parece abusivo, por las siguientes
razones. La mora del deudor, de uno o más tramos de intereses, da pie al ejercicio, por el
acreedor, de la cláusula de vencimiento anticipado del capital. Si el acreedor ejerce tal
facultad, puede cobrar intereses moratorios sobre la totalidad del saldo de capital adeudado,
pero no intereses corrientes. El ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado implica,
por consiguiente una elección: o continuar lucrando con la operación, durante el resto del
plazo, a través de intereses corrientes, o acelerar la recuperación del capital, renunciando al
cobro de intereses corrientes por el resto del período, quedando limitado el crédito al cobro
de intereses devengados. En contraste, el continuar devengando acumulativamente, interés
moratorio e interés corriente, durante el mismo período (a partir del segundo mes de mora),
implica una duplicidad indemnizatoria y punitiva.
Por otra parte, cabe preguntar qué suerte corre una cláusula de intereses
usuraria o que desborde los topes máximos legales en materia de intereses
moratorios. A priori, por infringir una norma prohibitiva, se supondría que la
cláusula es nula y que, por tanto, la laguna contractual dejada por la
desaparición de la tasa convencional habría de ser suplida por la tasa de interés
legal. Sin embargo, la práctica jurisprudencial se inclinado, no por anular la
cláusula, sino por reducir la tasa a su máximo permitido (por ejemplo en el caso
Vásquez vs. Inversiones Llyro787, arriba citado). Se poda el exceso. Esta clase
de remedio, consistente en la intervención de un contrato a los fines de
reequilibrar una desproporción originaria, entran en el marco conceptual de la
figura de la lesión.
9. Intereses camuflados:
Se encuentran, en la práctica comercial, múltiples modalidades de

intereses camuflados o encubiertos, es decir, rubros que se cargan al deudor
bajo otros conceptos y que redundan en una ganancia mayor del acreedor.
Por ejemplo:
• Se aplican multas por mora, adicionalmente al cargo de intereses moratorios.

• Se establecen cargos adicionales por “gastos administrativos” o “gastos de
cobranza”. En otras palabras, se le trasladan al deudor gastos que forman
parte de la estructura de costos del acreedor, que se supone están cubiertos por
787
Tribunal Primero Civil, número 943-N de las 7:50 horas del 14 de diciembre de 2007.
742
los intereses corrientes y moratorios. Cualquier prestamista profesional sabe

muy bien que debe organizar un sistema de gestión de cobro: Se trata de gastos
normales que han de ser asumidos por el empresario. Sin embargo, al
trasladarlos al deudor, lo que se hace es cobrar una tasa de interés moratoria
mayor.
• Se cobran comisiones, sin que medie ninguna labor de intermediación u otra
causa jurídica justa que ampare tal atribución patrimonial.
• Etc788.
Conviene al deudor: 1. Identificar los cargos de interés camuflado. 2.

Recalcular la tasa real cargada contra su patrimonio. 3. Constatar si se han
vulnerado los topes máximos. 4. Echar mano a los remedios específicos, v.gr.,
los que tutelan al consumidor de manera especial. 5. Ejercer los remedios de
derecho común, como la falta de causa de la obligación, la proscripción del
fraus legis y el abuso del derecho, etc.
10. Intereses simples e intereses compuestos:
Los intereses simples, o lineales, se calculan sobre un monto fijo de

capital. Los intereses compuestos, una vez devengados, engrosan el capital.
Un capital enriquecido con intereses compuestos crece exponencialmente, en
progresión geométrica. Si bien, como veremos, el Código de Comercio
proscribe el acuerdo prospectivo de capitalización de intereses, existen
modalidades contractuales –como los sistemas de pensión complementaria—
basados en el interés compuesto.
11. Intereses sobre intereses: Prohibición del anatocismo
“Es prohibido capitalizar intereses. Sin embargo, si hecha la liquidación de una

deuda se estuvieran debiendo intereses, se podrán sumar éstos al capital para
formar un solo total. Al otorgar nuevo documento o prorrogar el anterior pueden
estipularse intereses sobre la totalidad de la obligación.”
La ley prohíbe el acuerdo prospectivo de capitalización de intereses

futuros. Se trata de una norma protectora de la parte presuntamente más débil,
el deudor. No obstante, permite el acuerdo retrospectivo de capitalización de
788
En el Capítulo dedicado al contrato de seguro, se estudia la práctica fraudulenta de las primas por seguros
putativos: El acreedor le factura al deudor primas por seguros que en realidad no toma.
743
intereses ya devengados. Para la capitalización de intereses se requiere la

concertación de un nuevo negocio jurídico de refinanciamiento.
Cabe preguntar cuál es el alcance de la prohibición. ¿Se ha de comprimir

al perímetro de contrato de préstamo? ¿O será extensiva a toda obligación de
pago de intereses?
En las inversiones con cláusula de renovación automática, los intereses

devengados se suman a principal al cabo de cada período. Ese tipo de cláusulas
son perfectamente válidas.
Por otra parte, la apropiación ilícita –extracontractual—de una suma de

dinero ajena hace nacer una obligación de reparación integral del daño. La
restitutio in integrum debería ser calculada sobre un modelo de capitalización.
Si de lo que se trata es de reproducir qué hubiera hecho el dominus con su dinero
–incorporando al modelo la circunstancia histórica de que, de hecho, durante el
período de la afectación, el damnificado fue privado del acceso a los frutos--,
es claro que el cálculo de la indemnización debe ser acorde al parámetro de un
inversionista frugal que pospone indefinidamente la gratificación, capitalizando
sus inversiones.
12. Interés fijo e interés variable
El artículo 497 del Código de Comercio reconoce la validez del interés

variable o fluctuante. El interés variable, ha de ligarse a “tasas de referencia
nacionales o internacionales o índices, siempre que sean objetivos y de
conocimiento público”. La ratio legis es evitar que quede librada a la voluntad
de una de las partes la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato.
Por su parte, el artículo 70 de la Ley 1684 Orgánica del Sistema Bancario

Nacional, faculta a los bancos para establecer tasas de interés variable y
ajustable de conformidad “con las políticas del Banco Central de Costa Rica”
789
.
789
En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 35 de las 14:50 horas del 8 de
marzo de 1995, se consideró inválida una cláusula de interés fluctuante ligada a las variaciones del mercado
financiero. La Corte enfatizó que la variabilidad debe conformarse a las directrices emanadas del Banco Central
de Costa Rica.
744
Mediante voto número 6515-93, de las 15:30 horas del 9 de diciembre de

1993, la Sala Constitucional de la Corte validó la conformidad de las normas
sobre interés fluctuante. Sin embargo, en dicho fallo el Alto Tribunal fijó
algunos límites. En primer término, sostuvo que el interés fluctuante debe ser
un mecanismo de indexación, tendiente a “conservar o restablecer la
equivalencia de las prestaciones o en su caso, la igualdad original de los
alcances del contenido contractual, entre ellas, las tendentes a garantizar a las
partes que sus prestaciones recíprocas mantengan su valor original”. A
contrario sensu: Si como resultado de la variación de la tasa, se produce un
incremento de la utilidad neta del acreedor, se estaría en presencia de un
quebranto al Derecho de la Constitución.
En segundo lugar, si como producto del reajuste del interés, se produce

un desbalance en el presupuesto del deudor, al punto de comprometer la
atención de sus necesidades primarias, el préstamo debe readecuarse en cuanto
al plazo, manteniendo la cuota. Consideró la Sala Constitucional, en la
sentencia citada: “Es por esto que la aplicación de una tasa de interés variable,
originada en fenómenos económicos como resultado del manejo que haga el
Estado del mercado financiero, no podría alterar la relación ingresos-deuda,
por lo que la Sala estima que frente a una alteración que afecte profundamente
la situación del deudor, deben los bancos prorrogar los plazos de la deuda a
los efectos de no perjudicar directamente a los deudores, con aumentos en la
cuota que resulten desproporcionados al nivel de ingresos del obligado.”.
13. Incremento de la tasa de interés por recalificación sobreviniente

del perfil de riesgo:
Es usual, en los créditos bancarios, la cláusula de incremento del interés

en caso de que el deudor descienda en la calificación de su categoría de riesgo,
conforme a los parámetros establecidos por la SUGEF. Esta cláusula es
conocida como “Cláusula de Ajuste de Tasa de Interés por Recalificación
Sobreviniente del Perfil de Riesgo”.
La cláusula de reajuste del interés por variación sobreviniente de la

calificación del deudor constituye, en el fondo, una cláusula de interés
variable. Este tipo de cláusulas sólo son válidas cuando están referenciadas a
tasas o índices públicos, que el acreedor no puede controlar. En el caso del
745
aumento de la tasa por efecto de la variación de la calificación de riesgo sí

influyen variables sujetas a decisiones o valoraciones discrecionales del
deudor. En efecto, el Acuerdo SUGEF 1-05, “Reglamento para la Calificación
de Deudores”, se enumeran las variables que inciden en que un deudor sea
clasificado dentro de alguna de las categorías de riesgo establecidas por el
Artículo 5, a saber: “A1, A2, B1, B2, C1, C2, D y E, correspondiendo la
categoría de riesgo A1 a la de menor riesgo de crédito y la categoría E a la de
mayor riesgo de crédito.” Entre los aspectos que inciden en la calificación de
riesgo, se incluye la capacidad de pago del deudor. La ponderación de la
capacidad de pago del deudor se efectúa, conforme al Artículo 7, “…con base
en las metodologías aprobadas por la Junta Directiva o autoridad
equivalente”. También influyen aspectos sujetos a la valoración discrecional del
acreedor. En otras palabras, las metodologías aprobadas por el acreedor definen
la capacidad de pago del deudor, la cual influye en su categoría de riesgo, lo
cual determina el aumento de la tasa de interés. De este modo, un hecho que el
acreedor controla termina por influir en la variación de la tasa de interés a cargo
del deudor. Concluimos que ese tipo de cláusulas son tasas ilegales de interés
variable.
14. Tasa piso y tasa techo:
En los contratos de préstamo a interés variable, se ha discutido si es

abusiva o no, la cláusula en virtud de la cual se fija, a favor del banco, una tasa
piso, sin fijar a la vez, a favor de cliente, una tasa techo. La jurisprudencia
arbitral patria, inspirada en jurisprudencia judicial española, ha declarado la
invalidez de tales cláusulas.
En sendos casos tramitados ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Costa Rica790, los tribunales arbitrales iuris consideraron abusivas y, por
consiguiente, nulas, las cláusulas en virtud de la cual se fijó, en contratos de préstamo
bancario, una tasa piso sin la correlativa tasa techo. En uno de los contratos, por ejemplo, se
pactó un interés fluctuante ligado a la Tasa Libor a seis meses plazo, más 2.61% fijo, con una
tasa piso del 6.45% anual. Entre enero de 2007 y diciembre de 2014, la Tasa Libor
experimentó una baja muy significativa, del 93%. El laudo en cuestión se apoyó en el artículo
1023, párrafo segundo del Código Civil e invocó la autoridad moral de una sentencia del
Tribunal Supremo Español, número 241/2013. Consideró el laudo:
790
Laudos de las 11:00 horas del 13 de marzo de 2013 y de las 15:00 horas del 15 de mayo de 2015. Centro
de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica.
746
“(…) resulta evidente en el caso que nos ocupa, la falta de información sobre la
forma en que funcionaría la tasa piso, el desequilibrio que se genera entre las
partes ante la imposición de una tasa piso sin una correspondiente tasa techo, y
el perjuicio económico que se genera en este caso a partir de ese desequilibrio.
“La tasa piso, en sí misma no resulta nula como componente de un contrato de
préstamo, pero su inserción en el contrato debe ir acompañada de elementos que
le permitan al prestatario conocer su funcionamiento, que le permita visualizar
los diversos escenarios relacionados con el comportamiento razonable previsible
del tipo de interés a la hora de contratar, y de la presencia correlativa de una tasa
techo que venga a establecer un equilibrio entre las partes del contrato, todo lo
cual se echa de menos en el caso de marras”.
En consecuencia, se condenó al banco al restituir las sumas recibidas en exceso más

intereses al tipo legal. No queda claro, en el laudo, el punto de partida del cómputo de
intereses. Como cuestión adicional, cabe preguntar si no sería más favorable, para el deudor,
una reimputación de pagos, es decir, que cada excedente pagado de más se abone
retroactivamente al capital, con base en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional.
También se ha cuestionado la validez de la cláusula que fija un piso bajo

y un techo tan alto, que, en la práctica, termina por favorecer sólo al acreedor.
En la práctica, un tope irrealizable equivale a ausencia de límite.
En uno de los laudos arriba citados791, se dijo:
“Si la tasa piso y la tasa techo tienen una relación de proporcionalidad adecuada
con respecto a la tasa de referencia más el plus convenido, de modo que las
fluctuaciones hacia abajo esperables según las condiciones del mercado
beneficien al deudor tanto como las fluctuaciones hacia arriba protejan el interés
del acreedor, entonces podemos hablar de un equilibrio en la relación contractual.
Pero cuando la tasa techo se fija en un valor improbable por lo alto o, de cualquier
modo no proporcionado a la diferencia entre la tasa convenida y la tasa piso, o,
peor aún, cuando se establece una tasa piso pero se omite la fijación de una tasa
techo, la conclusión necesaria es que la cláusula es abusiva. Esto es así porque
obliga al deudor a asumir la totalidad del riesgo de variabilidad de la tasa de
interés, sin ninguna posibilidad de amortiguarlo. Se tipifica, así, en criterio del
tribunal, la causal de nulidad prevista en el inciso c) del artículo 42 de la ya citada
Ley 7472.”
§4. EL PLAZO EN LOS PRÉSTAMOS ONEROSOS:

791
El de 13 de marzo de 2013.
747
1. Plazo indefinido, fijo y extensible:

En materia de plazo, hay libertad contractual. La práctica forense ofrece
una amplia variedad de esquemas de fijación de plazo. Se encuentran —si bien
no muy frecuentemente— algunas hipótesis de préstamos onerosos pactados
por tiempo indefinido, a la vista. Una cláusula de esta naturaleza ha de ser
necesariamente expresa, pues en caso contrario la ley suple el silencio de las
partes en cuanto al plazo. En materia de préstamos onerosos de naturaleza civil,
el artículo 1168 del Código Civil estatuye un plazo de 30 días de vencimiento:
“Si no se hubiere fijado el tiempo de la devolución de la suma dada a mutuo o de

la cosa arrendada, se hará dicha devolución treinta días después de celebrado el
contrato.”
Respecto de préstamos onerosos de naturaleza mercantil, el plazo

supletorio es de 10 días, a la luz del artículo 503 del Código de Comercio:
“(...) Si no se hubiere fijado el plazo para hacerlo, la obligación será exigible diez
días después de la fecha de otorgamiento.”
Conviene no confundir los préstamos a la vista (o con plazo indefinido),

con los contratos de préstamo que, por carecer de cláusula expresa sobre plazo,
se integran con el plazo supletorio legal, sea civil o mercantil. La distinción
cobra especial importancia en materia del inicio del cómputo del dies a quo
(plazo de prescripción negativa). En los contratos a la vista el dies a quo corre
a partir del desembolso. En los contratos con plazo legal la prescripción corre a
partir del vencimiento de éste.
En los contratos con cláusula de renovabilidad surge el dilema tradicional

sobre el valor que deba reconocerse a la prolongación silenciosa del contrato
una vez concluido el plazo originalmente previsto. Hay, básicamente, dos
posibilidades: Una, considerar que ha operado una reconducción automática
(por ejemplo, si el plazo original era de un año, ahora se ha de considerar
extendido por un año más); otra, que el contrato ahora ha devenido un contrato
por tiempo indefinido, resiliable por cualquiera de las partes ad nutum. Esta
cuestión ha de ser desentrañada caso por caso, interpretando la voluntad de las
partes. En caso de laguna, la regla de base es la segunda.
748
2. En los préstamos onerosos no bancarios, el plazo se estipula en

interés común:
Con la excepción que veremos (infra) en materia de préstamos bancarios,

en los préstamos onerosos el plazo se considera estipulado en beneficio de
ambas partes contratantes. Por consiguiente, ninguna de las partes está
facultada para resiliar792 el contrato anticipadamente793. Así: De permitírsele al
acreedor exigir sin justa causa el reembolso anticipado del débito, el deudor
vería comprometida su seguridad jurídica. Correlativamente, de permitírsele al
deudor el reembolso anticipado del capital, el acreedor se vería privado del lucro
o rendimiento a la inversión.
Salvo que mediare consentimiento de ambas partes, ninguno de los

contratantes está facultado para modificar unilateralmente el plazo convenido,
pues, del respeto de dicho plazo, dependerá la satisfacción del interés
contractual positivo o utilidad que cada parte procura extraer de la relación
jurídica.
3. Las cláusulas sobre pago anticipado:
En ciertos casos, las partes negocian, e incorporan al programa

contractual, cláusulas de pago anticipado, en cuya virtud el acreedor expresa
por adelantado su consentimiento en recibir el pago del principal antes del
vencimiento. Este tipo de cláusulas son fruto de la autonomía de la voluntad.
Normalmente se condiciona el ejercicio de este derecho al levantamiento de una
carga, por ejemplo, el pago de una compensación al acreedor. Si bien en el
lenguaje común se habla de “multas” por pago anticipado, en realidad tales
atribuciones no constituyen, técnicamente, cláusulas penales, pues éstas
presuponen el incumplimiento de una obligación. En realidad, si las partes han
convenido, ex professo, la posibilidad del pago anticipado, la causa del pago es
la compensación de la ganancia dejada de percibir por el acreedor.
792
El concepto de resiliación alude a la facultad de dar por terminado anticipadamente un contrato ad nutum,
es decir, sin que medie justa causa.
793
La literatura francesa concuerda en que « le remboursement anticipé nést pas de droit, puisque le prèt à
intérêt est normalment conclu dans l´ intérêt commun » (el reembolso anticipado no es procedente en derecho,
pues el préstamo a interés es normalmente concertado en interés común): MALAURIE, AYNÈS, GAUTIER:
Droit civil. Les contrats spéciaux. 2e édition refondue. Defrénois, Paris, 2005, p. 536. En el mismo sentido :
COLLART DUTILLEUL, François, DELEBECQUE, Philippe : Contrats civils et commerciaux, Dalloz,
9e édition, París, 2012, pp. 846-848 ; y BENAVENT, Alain: Droit civil. Les contrats speciaux civils et
commerciaux. Montchrestien, 6e édition, 2004, París p. 544.
749
A falta de una convención expresa sobre pago anticipado, entra en

operación el derecho supletorio.
4. Influencia del principio pacta sunt servanda sobre la cláusula del

plazo:
El principio pacta sunt servanda ejerce influencia sobre convenio relativo

al plazo del contrato de préstamo. Claramente preceptúa el artículo 504 del
Código de Comercio, en materia de préstamos mercantiles: “Cuando se ha
estipulado plazo, la devolución de la cosa se hará conforme a lo convenido”.
Esta norma viene a exceptuar, a modo de lex specialis, el principio de derecho
común contenido en el artículo 776 del Código Civil, conforme al cual “el plazo
se presume estipulado a favor del deudor”. Esta disposición admite la ruptura
de la presunción, cuando resulte lo contrario “…de la convención o de las
circunstancias”. En materia de préstamos onerosos, el plazo se constituye en
interés recíproco. Es claro que, desde el ángulo visual del acreedor del contrato
de préstamo, el plazo representa la rentabilidad del negocio.
En el ámbito de los arrendamientos civiles de dinero a plazo, el acreedor

tiene derecho a percibir la totalidad del rédito anticipado, salvo pacto en
contrario. Dispone, en tal sentido, el artículo 1152 del Código Civil: “Cuando
el arrendamiento debe cesar en virtud del aviso o desahucio, o por haberse
fijado su duración en el contrato, el arrendatario deberá pagar el alquiler de
todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del último día”. Por consiguiente, aun cuando el prestatario restituya
la cosa anticipadamente, no por ello queda eximido de pagar la retribución
convenida, por el resto del plazo del contrato.
5. El pago anticipado de préstamos bancarios (ius singulare):

La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en su artículo 70, a
modo de ius singulare, establece la posibilidad de pago anticipado, únicamete
con intereses devengados a la fecha del pago, de los créditos otorgados por los
bancos públicos y privados del Sistema Bancario Nacional. Preceptúa el
artículo 70 de la LOSBN:
“Todos los créditos que concedan los bancos comerciales deberán ser pagados
por los prestatarios en la fecha de su vencimiento, sin perjuicio de que el pago
pueda efectuarse, total o parcialmente, con anterioridad a esa fecha. En este caso,
750
según la índole de la operación, los bancos deberán devolver los intereses

cobrados por anticipado y no devengados a la fecha de pago.”
Como medio de vulnerar la prohibición de apropiarse intereses no

devengados, a menudo los bancos incorporan cargos denominados “comisión
por pago anticipado”. En realidad, no habiendo ninguna labor que justifique
semejante “comisión” –la comisión usualmente es la contrapartida de un trabajo
sujeto a resultado--, se esté en presencia de un interés camuflado, proscrito por
la norma precitada.
6. Distinción entre el pago anticipado y el vencimiento anticipado de la
obligación:
Conviene no confundir las figuras del pago anticipado, el cual procede,
sin pago de intereses, sólo cuando media consentimiento de ambas partes, con
la del vencimiento anticipado (también conocida como el decaimiento del
plazo). El vencimiento anticipado es un derecho potestativo que la ley le
concede, exclusivamente, al acreedor, cuando sobrevienen ciertas
circunstancias, como el incumplimiento del pago de uno o más tramos, o el
desmejoramiento de las garantías. El decaimiento del plazo no es automático,
sino que constituye un derecho potestativo y unilateral del acreedor. En efecto,
bajo tales hipótesis le compete al acreedor, de manera exclusiva, la prerrogativa
de elegir si da por vencido anticipadamente el plazo de la obligación, o no.
Perfectamente podría ocurrir que le convenga al acreedor apegarse al plazo
pactado en la convención, por ejemplo, para realizar el rendimiento de la
inversión.
7. La figura del pago con subrogación:
Si bien el contrato de préstamo oneroso no es susceptible de resiliación

unilateral, la ley le confiere al deudor el derecho de realizar un pago con
subrogación. Preceptúa el artículo 788 del Código Civil: “El deudor que toma
prestado una suma de dinero para pagar, puede subrogar al prestamista en los
derechos y acciones del acreedor, sin que sea necesario el concurso de la
voluntad de este último”. El pago con subrogación le permite a un segundo
prestamista desplazar a un primer prestamista de su posición acreedora. A tal
fin, se requiere la conjunción de las siguientes condiciones: 1. La concertación
de un préstamo cuya causa sea la de pagar el primer préstamo; 2. La realización
del pago; 3. Que el deudor ejerza, vis-à-vis al primer acreedor, el derecho de
subrogar al segundo acreedor en sus derechos y acciones; y 4. Que el segundo
751
acreedor consienta en ocupar la misma posición contractual del primer acreedor,

como es característico de la figura de la subrogación. Es de señalar que el pago
con subrogación no produce efecto novativo del primer préstamo, sino
únicamente la subrogación subjetiva, es decir, el desplazamiento de la posición
contractual del primer acreedor. Si bien la ley no exige el consentimiento del
primer acreedor, es muy común que el segundo prestamista exija este
consentimiento.
8. ¿Es parte del deber de cooperación la extensión del plazo al deudor

en crisis?
Se ha discutido, fuera del marco de un proceso concursal curativo, si el

acreedor tiene la obligación de renegociar el plazo, en caso de que, por virtud
de circunstancias sobrevinientes no previstas en la fecha de formación del
contrato, el deudor entre en crisis.
En sede arbitral se ha aplicado rigurosamente el pacta sunt servanda. En

un laudo del año 2015, por ejemplo, se dijo:
“…el hecho de que el Banco no haya querido extender el plazo, o bien no haya
accedido a las peticiones de la parte actora para variar las condiciones de pago
no puede considerarse en modo alguno que ello constituya una infracción al deber
de colaboración que tiene con la contraria para el cumplimiento de sus
obligaciones.
“Bajo el principio de que los contratos nacen para ser cumplidos y en

consecuencia que las partes deben ajustarse en un todo al cumplimiento de lo que
ha sido pactado, los alegatos de la parte actora en el sentido de que el Banco no
quiso variar el plazo, aún en el evento de que ello haya sido cierto, tal situación
no genera en modo alguno consecuencias jurídicas para la entidad bancaria, pues
su comportamiento no solo se ciñó a los términos del contrato, sino que además,
está acreditada su actitud colaboradora al permitir en varias oportunidades
prórrogas de pago a solicitud de la propia parte actora.” 794
Sin embargo, en la sentencia 6515-93, de las 15:30 horas del 9 de

diciembre de 1993, la Sala Constitucional de la Corte dictaminó que, si como
resultado de la aplicación de una tasa fluctuante, se modifica la razón ingresos-
deuda, de tal suerte que el deudor entre en incapacidad de pago, los bancos
deben prorrogar el plazo:
794
Laudo de las 15:00 horas del 15 de mayo de 2015. Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Costa Rica.
752
“…en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, exige

que antes de conceder un crédito, debe el Banco respectivo cerciorarse de la
capacidad de pago del potencial deudor y es en función de la capacidad financiera
de cumplir la obligación, que se concede el préstamo. En otras palabras, el
monto del préstamo resulta de la ponderación de los ingresos del solicitante, para
que un porcentaje de éstos se destine a pagar la deuda, sin tener que desatender
sus demás obligaciones esenciales, como el alimento, el vestido, la educación de
los hijos, la vivienda, etc. Es por esto que la aplicación de una tasa de interés
variable, originada en fenómenos económicos como resultado del manejo que
haga el Estado del mercado financiero, no podría alterar la relación ingresos-
deuda, por lo que la Sala estima que frente a una alteración que afecte
profundamente la situación del deudor, deben los bancos prorrogar los plazos
de la deuda a los efectos de no perjudicar directamente a los deudores, con
aumentos en la cuota que resulten desproporcionados al nivel de ingresos
del obligado.”
§5. LUGAR Y MODALIDAD DE PAGO DEL

PRÉSTAMO ONEROSO:
1. Principio de base y reglas supletorias sobre lugar de pago:
El principio de base es que el pago se ha de realizar en el lugar convenido.

Tal convención puede ser expresa o implícita795.
A falta de convención, se aplica, en materia de préstamos civiles, la regla

de derecho común sobre pago de cosas de género: el domicilio del deudor al
contraerse la deuda796. Si el préstamo es mercantil, el pago se ha de hacer, salvo
pacto en contrario, en el domicilio del acreedor797.
2. Moneda del pago:
“Cuando la deuda es de una suma de dinero, el pago debe ser hecho en la clase
de moneda estipulada, a falta de estipulación en la moneda que estuviere en curso
795
796
Ibídem.
797
753
al contraerse la deuda; y en caso de no poder hacerse el pago en la moneda debida,

se hará en la usual y corriente al verificarse el pago computándola según el valor
comercial y efectivo que tuviere en esa época, con relación a la moneda debida.”
Mediante los votos 3495-95 del 19 de noviembre de 1992 y 989 del 23 de febrero de
1993, la Sala Constitucional postuló el dominio del principio de libertad contractual en
materia de elección de la moneda del pago de las obligaciones pecuniarias.
3. Dación en pago pro soluto y pro solvendo:
La dación en pago es un contrato en virtud del cual el acreedor consiente

en liberar al deudor recibiendo una cosa distinta de la originalmente debida. En
los préstamos con garantía real en ocasiones el deudor le ofrece al acreedor
darle en pago los bienes gravados. Hay dos modalidades de dación en pago: pro
soluto y pro solvendo.
En la dación pro soluto, el pagador se desprende definitivamente de la

cosa, la cual se integra incondicionalmente al patrimonio del acreedor. El
acreedor puede disponer libremente de ella, y beneficiarse de sus frutos o
productos.
En la dación pro solvendo, el pagador transfiere la propiedad de la cosa,

pero conserva un interés reversible, un crédito condicional. Por ejemplo, puede
pactarse que si la cosa se llega a vender en un cierto lapso, a un precio que
resulte vende en un cierto lapso, a un determinado precio que resulte mayor a la
deuda y los costos incurridos por el acreedor en la custodia, administración y
gestión de venta del bien, el solvens tiene derecho a que se le restituya el
excedente, el superfluum. El contrato de dación pro solvendo puede contemplar
la posibilidad de que sea el mismo deudor quien se encargue de promover la
venta.
En ambos tipos de dación, conviene dejar en claro que tanto la

tranferencia de la propiedad, como la extinción del débito –o, en su caso, la
subrogación—son definitivos. Lo anterior, para evitar que la obligación
continúe generando intereses.
§6. PARTICULARIDADES DE LOS PRÉSTAMOS

BANCARIOS:
754
Los préstamos y, en general, las operaciones de crédito concedidas por

bancos públicos y privados y entidades financieras no bancarias, están sujetos
a reglas especiales que dimanan del voluminoso y permanentemente mutante
cuerpo de leyes y decretos que disciplinan la actividad financiera y bancaria
formal. En las siguientes líneas enunciaremos algunas de estas particularidades.
1. Comprobación de la capacidad de pago del deudor:
El párrafo primero del artículo 65 de la Ley 1644 Orgánica del Sistema

Bancario Nacional ordena:
“Antes de conceder un crédito, los bancos procurarán cerciorarse de que las

personas responsables de sus reembolsos están en capacidad financiera de
cumplir con su obligación dentro del plazo respectivo.
Con tal objeto, cuando lo juzguen necesario, podrán exigir de los solicitantes una
declaración de bienes, ingresos y egresos, certificada por un Contador Público
Autorizado, cuando se estimare conveniente. Los declarantes serán responsables
de la veracidad de los datos aportados; si con la posterioridad a la constitución
del crédito el banco comprobare la falsedad de las declaraciones, podrá dar por
vencido el plazo y exigir inmediatamente el pago del saldo pendiente, sin
perjuicio de las demás responsabilidades en que los declarantes hayan podido
incurrir.”
De cara a una disposición como la transcrita, cabe indagar qué efectos

jurídicos se aparejan al incumplimiento de este precepto por parte del banquero.
Cabe preguntar, por ejemplo, si pueden los deudores sobre-endeudados
reclamarle a su banco responsabilidad civil por los daños derivados del
incuplimiento de este deber u obligación legal. ¿Responsabilidad civil por el
propio sobre-endeudamiento? Parece haber, cuando menos, culpa concurrente
–si no exclusiva—de la víctima. O también podría preguntarse por la
responsabilidad de los banqueros vis-à-vis a la colectividad (dígase, daño social
o difuso), por la concesión masiva de créditos a deudores sin capacidad real de
pago, en caso de una crisis macroeconómica798.
2. Imparcialidad y no discriminación:
798
Recuérdese la crisis financiera de 2008, originada en las operaciones hipotecarias con deudores sub prime.
755
Los bancos, como intermediarios del ahorro público tienen, con los
usuarios, un deber jurídico de imparcialidad:
“Los bancos del Estado deberán guiarse al resolver las solicitudes de préstamos
por un criterio de absoluta generalidad e imparcialidad, adoptando sistemas que
procuren garantizar igualdad de trato en igualdad de condiciones.”799
La anterior disposición se debe integrar sistemáticamente con la normativa

que protege a las personas mayores contra la discriminación en razón de la edad.
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores (CIPM), ratificada mediante Ley 9394 de 8
de setiembre de 2016, postula el derecho de la persona mayor de 60 años a
acceder, “… en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y
otras modalidades de crédito financiero”. La Ley Integral para la Persona
Adulta Mayor (LIPAM), número 7935 de 25 de octubre de 1999, en su artículo
3.d le confiere a la persona adulta mayor “derecho a una mejor calidad de vida,
mediante la creación y ejecución de programas que promuevan…”.
Sin embargo, en la práctica las personas mayores afrontan obstáculos al

acceso al crédito por razones de su edad o de condiciones de salud asociadas a
su edad. A menudo los bancos condicionan el otorgamiento de un crédito a que
el candidato a prestatario pase el examen de siniestralidad para la toma de un
seguro de vida para el pago de saldos deudores. Por otra parte, los banco no
están obligados a fundamentar el rechazo de una solicitud de crédito, razón por
la cual el principio de no discriminación difícilmente encuentra forma de
realización.
3. Plazo en interés del deudor:
El artículo 70 de la LOSBN establece los derechos del prestatario al pago

anticipado y a la repetición de los intereses no devengados.
Todos los créditos que concedan los bancos comerciales deberán ser pagados por
los prestatarios en la fecha de su vencimiento, sin perjuicio de que el pago pueda
efectuarse, total o parcialmente, con anterioridad a esa fecha. En este caso, según
la índole de la operación, los bancos deberán devolver los intereses cobrados por
anticipado y no devengados a la fecha de pago.
799
Art. 62 LOSBN.
756
Si bien se observa, en la práctica bancaria nacional, la inserción de

cláusulas que establecen, a cargo del deudor, “comisiones” o “multas” por pago
anticipado, es claro que dichas cláusulas contravienen la norma recién citada, la
cual es de orden público (“…deberán devolver”. Es irrelevante la
denominación que se le dé al cargo: lo cierto del caso es que cualquier
retribución a cargo del prestatario califica como interés. Las citadas comisiones
no son sino intereses no devengados. Cabe recordar que los intereses, como
frutos que son, se devengan diariamente800.
4. Financiación con destino específico:
Los préstamos bancarios se dirigen a fines específicos: ej., vivienda,

producción, capital de trabajo, etc. Los recursos desembolsados se deben
emplear para el plan de inversión respectivo. El desembolso se puede ajustar al
fin: por ejemplo, el pago directo al vendedor, al acreedor o al constructor. El
banco puede establecer mecanismos para controlar que el dinero no se desvíe
de los fines pactados. El incumplimiento de esta obligación es causal de
vencimiento anticipado, sin perjuicio de otras responsabilidades legales:
“Cuando éstos comprobaren que los fondos han sido destinados a fines distintos
de los especificados sin que hubiere mediado previo acuerdo del banco acreedor,
podrán tener por vencido el plazo y su saldo pendiente será inmediatamente
exigible, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que el deudor pudiere
haber incurrido.”801
Mediante Ley número 7460 de 29 de noviembre de 1994, se agregó un

último párrafo al artículo 64 de la LOSBN, a fin de habilitar las líneas de crédito
revolutivo garantizadas con hipotecas abiertas:
“Lo anterior sin perjuicio de la potestad de cada banco para operar y

reglamentar las hipotecas que garanticen créditos abiertos, conforme a lo
estipulado en el artículo 414 del Código Civil.”
5. Régimen de amortización:
El artículo 70 de la LOSBM preceptúa:
800
Art. 338 in fine del Código Civil.
801
Art. 64 LOSBN.
757
“La cancelación o amortización del crédito deberá adaptarse a la naturaleza de la

inversión y a la capacidad de pago de los deudores.
“El pago del principal y de los intereses de cualquier crédito concedido por los
bancos comerciales podrá pactarse por cuotas periódicas, pagaderas en plazos no
mayores de un año.” (…)
En los créditos a un plazo mayor de tres años, deberán estipularse abonos

periódicos adecuados para su normal amortización, salvo en los casos en que la
inversión no comience a producir sino hasta después de cierto lapso, durante el
cual el pago de las amortizaciones podrá ser pospuesto.”
6. Intereses moratorios sobre la fracción atrasada del capital:
Una de las principales diferencias entre los préstamos bancarios y los no

bancarios es que en los primeros los intereses se pagan sobre la fracción atrasada
de abono al capital, mientras que en los no-bancarios los intereses moratorios
se calculan sobre el saldo total del capital adeudado. La regla aplicable a los
préstamos bancarios se encuentra en el artículo 70 de la LOSBN:
“…sin perjuicio de que el banco cargue intereses moratorios sobre el monto del
abono atrasado al capital, a tasas que podrán ser superiores hasta en dos puntos
porcentuales sobre la tasa pactada para la obligación.”802
En los préstamos amortizables por cuotas niveladas, que son cuotas constantes a lo
largo del plazo del préstamo, se imputa incrementalmente la amortización al capital. En un
inicio, el abono al capital es ínfimo. A partir de allí, conforme se va reduciendo el capital
adeudado, reduce el monto imputado a intereses y aumenta el monto imputado a la
amortización del principal. Si el interés moratorio se calcula sobre la base del monto atrasado
del capital, ello implica que el importe del interés moratorio aumenta con el tiempo, no por
incremento de la tasa, sino por incremento de la base de cálculo del interés.
7. Tope máximo del interés moratorio:
En los préstamos bancarios, el interés moratorio tiene, como tope

máximo, dos puntos procentuales sobre la tasa corriente (art. 70 LOSBN). En
cambio, en los préstamos mercantiles, el interés moratorio no puede sobrepasar
más de 30% la tasa corriente –o, a fata de ésta, la tasa legal--, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 498 del Código de Comercio:
802
Art. 70 LOSBN.
758
“Cuando se pacten intereses corrientes y moratorios, estos últimos no podrán ser

superiores en un treinta por ciento (30%) de la tasa pactada para los intereses
corrientes.
Cuando no se pacten intereses corrientes, pero sí moratorios, estos no podrán ser
superiores en un treinta por ciento (30%) a la tasa de interés legal indicada en el
artículo anterior.”
8. Restricciones al producto de la reventa de los bienes adjudicados en

remate (remisión):
Como vimos al estudiar el remate judicial803, la Ley Sobre Destino de

Utilidades que Obtengan los Bancos por Bienes Adjudicados en Remate,
número 4631 de 18 de agosto 1970804, reasigna, a favor del ex propietario el
producto de la reventa de los bienes adjudicados en remate.
§7. DERECHOS DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS

FINANCIEROS:
Una de las facetas menos estudiadas del Derecho del Consumo, es el de
la tutela del consumidor de servicios financieros 805. La Ley 7472 contiene
principios generales que pueden proteger a la parte débil de la relación de
financiamiento. Sin embargo, se hace necesario reforzar y afinar la protección,
mediante la creación de nuevas normas sustantivas. En los siguientes párrafos
se incluyen algunas propuestas de lege ferenda, con su respectiva explicación.
“Artículo ____. Derecho facultativo de dación en pago. En los contratos de crédito

de consumo para vivienda, el consumidor financiero podrá, facultativamente, dar en pago
al acreedor el bien hipotecado o un derecho sobre éste, por la suma que resulte mayor entre:
a) El avalúo con base en el cual se otorgó el financiamiento; o b) El valor venal del inmueble
en la fecha de la dación en pago. Este derecho podrá ejercerse judicial o extrajudicialmente,
hasta antes de la aprobación del remate.”
Comentario para la exposición de motivos:

803
Ver supra, Capítulo I.
804
Reformada mediante el inciso (g) del del artículo 167 de la Ley Orgánica del Banco Central, número 7558,
de tres de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Sobre la constitucionalidad de esta ley, ver el voto
11923-2003 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
805
Sobre este tema, ver: CHACÓN CONEJO, Natalia y MORA DÍAZ, Daniel: Los Derechos del
Consumidor Financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional. Tesis de licenciatura,
Universidad de Costa Rica, 2015.
759
El artículo 25 de la Ley de Cobro Judicial establece:

“Artículo 25.- Remate fracasado
Si en el primer remate no hay postor, se darán diez días hábiles para realizar el
segundo remate; la base se rebajará en un veinticinco por ciento (25%) de la
original. Si para el segundo remate no existen oferentes, se celebrará un tercer
remate dentro de diez días hábiles. El tercer remate se iniciará con un veinticinco
por ciento (25%) de la base original y en esta el postor deberá depositar la
totalidad de la oferta. Si para el tercer remate no hay postores, los bienes se
tendrán por adjudicados al ejecutante, por el veinticinco por ciento (25%) de la
base original.”
En la práctica forense, es muy común que a los remates no se presenten postores. Si

bien la subasta tiene por finalidad que el bien pueda venderse por su valor de mercado y, con
el producto del remate, pagar los gastos de ejecución y el saldo de capital e intereses
adeudados, lo cierto es que en muchos casos el acreedor termina por adjudicarse el bien en
tercer remate, por el 25% de la base original. Ese 25% se imputa, por su orden, a costas,
intereses y capital. Sin embargo, por lo general es insuficiente para cancelar la obligación.
El resultado práctico es que el deudor pierde la casa o la finca y queda debiendo un saldo en
descubierto, que faculta al acreedor para agredir el resto del patrimonio del deudor.
Se hace necesario brindarle al consumidor financiero un instrumento que le permita,

en caso de que no pueda pagar la deuda, aplicar el valor de su inmueble a la cancelación de
la obligación. Se trata de un derecho facultativo, que no puede ser exigido por el acreedor.
El consumidor financiero puede aplicar el valor que resulte más alto entre: 1. El avalúo con
base en el cual se le concedió el crédito, con lo cual el riesgo de desvalorización pesa sobre
el acreedor; ó 2. El valor venal del bien al momento de la dación en pago.
“Artículo__. Derecho a la conexidad contractual en los contratos de crédito para

vivienda. En los contratos de crédito de consumo para vivienda, el prestatario tendrá el
derecho facultativo a la conexidad. Se entiende que hay conexidad cuando dos o más
contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común
previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el
logro del resultado perseguido. Según las circunstancias, probada la conexidad, un
contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce
la frustración de la finalidad económica común”.

Esta norma tutela al deudor de un préstamo de vivienda en caso de que la edificación
presente vicios constructivos. Ha ocurrido, en la práctica, que un banco o entidad financiera
financia la construcción de un proyecto urbanístico o de una vivienda individual que, a causa
de defectos constructivos o vicios redhibitorios del terreno, deviene inhabitable. El deudor,
cuya capacidad de pago se llevó al límite máximo de estrés para la concesión del crédito para
vivienda, se encuentra materialmente imposibilitado para obtener más financiamiento o
760
reparar la casa por su propia cuenta. Tampoco tiene los recursos para buscar una solución
alternativa de habitación (ej., un alquiler) y al mismo tiempo continuar honrando el servicio
de la deuda bancaria. De este modo, el deudor se ve constreñido a permanecer en una casa
inhabitable, con los riesgos implícitos para la integridad psicofísica suya y de su familia. Lo
cual es inaceptable desde el punto de vista de la primacía de los derechos de la personalidad.
El acreedor, en tales casos, suele comportarse de una manera indiferente, escudándose detrás
del principio de relatividad contractual. Si el deudor desocupa la vivienda y destina sus
recursos al pago de un alquiler, deja de pagar la hipoteca y pierde la casa. Si se mantiene en
la casa y paga la deuda, se ve expuesto al riesgo de una situación sin salida, estando
consumida su capacidad de pago. La norma propuesta abre la posibilidad de conectar o ligar
ambos contratos, el de venta o construcción y el de préstamo, de tal suerte que el deudor
pueda invocar, vis-à-vis al financista, la excepción de incumplimiento (exceptio inadimpleti
contractus) que le hubiera podido oponer al vendedor o al constructor. De este modo, se
crean incentivos económicos coherentes para que el prestamista que financia una vivienda se
asegure de no desembolsar a menos que verifique el verdadero avance y concordancia de la
obra, con arreglo a los planos constructivos y especificaciones técnicas. El concepto de
conexidad se toma del nuevo Código Civil de la República Argentina.
“Artículo___. Derecho al pago anticipado: En todo contrato de crédito de consumo,

el deudor tendrá el derecho facultativo al pago anticipado, pagando el capital más los
intereses devengados a la fecha del pago. Queda prohibida la imposición de multas o
cualquier otro cargo por el pago anticipado.”
Comentario para la exposición de motivos: En el estado actual del Derecho positivo,

sólo los deudores de un préstamo bancario tienen derecho al pago anticipado. Preceptúa en
tal sentido el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional:“Todos los
créditos que concedan los bancos comerciales deberán ser pagados por los prestatarios en
la fecha de su vencimiento, sin perjuicio de que el pago pueda efectuarse, total o
parcialmente, con anterioridad a esa fecha. En este caso, según la índole de la operación,
los bancos deberán devolver los intereses cobrados por anticipado y no devengados a la
fecha de pago.”
La norma transcrita es excepcional. En el derecho común del contrato de préstamo

mercantil, el plazo está sujeto al principio pacta sunt servanda, es decir, está pactado en
interés de ambas partes. El acreedor, por consiguiente, puede negarse a recibir el pago
anticipado, o exigir el resarcimiento del lucro cesante proyectado al resto del plazo del
contrato. Esto puede ser muy gravoso para el consumidor, que puede verse impedido de
liberarse de una obligación, salvo el pago de intereses no devengados o “multas por pago
anticipado”. En los contratos de financiamiento no bancario –e, incluso, en los bancarios—
son muy comunes las multas por pago anticipado. Esta práctica, evidentemente abusiva,
máxime en presencia de un contrato de consumo, queda proscrita con la norma comentada.
“Artículo___ Derecho al mantenimiento de la cuota dentro de los límites de la

capacidad de pago: Si por virtud de la aplicación de una cláusula de interés fluctuante, la
nueva cuota excede el umbral de la capacidad de pago del deudor, en un contrato de crédito
de consumo, el deudor tiene el derecho a que se mantenga la cuota y se prorrogue el plazo.
761
Artículo___ Función indexadora de los intereses fluctuantes: En los contratos de

crédito de consumo la variación de la tasa de interés sólo puede cumplir una función
indexadora. Se prohíben las variaciones de la tasa que desborden dicha función.”

En la sentencia 6515-93, de las 15:30 horas del 9 de diciembre de 1993, la Sala
Constitucional de la Corte validó la tasa de interés fluctuante como parte consubstancial del
sistema financiero. Sin embargo, estableció –con su carácter vinculante erga omnes806--,
algunos principios de rango constitucional aplicables al interés variable, en materia de
préstamos bancarios. En la norma propuesta se extienden dichos principios a los contratos
de crédito de consumo, aun cuando no sean bancarios. Conviene resaltar los siguientes
principios:
Principio de no modificación unilateral: Afirma el Alto Tribunal: “…debe

entenderse que hay un principio general, de rango constitucional, según el cual las
potestades para modificar unilateralmente los contratos privados, aun consentidas en ellos
por las partes, no pueden depender de la voluntad de una de ellas, ni de ellos cuyo riesgo le
corresponda asumir a una y no ambas partes por igual.”
Principio de indexación o de conservación de valor y equilibrio del contrato: La Sala

Constitucional reconoce “…la posibilidad de autorizar a una u otra de las partes –acreedor
y deudor—para ajustar –en forma ascendente o descendente—los valores de su relación
contractual, tanto si se tratare de los intereses como del propio principal, facultad respecto
de la que debe admitirse como legítimo que se convenga contractualmente, siempre que
tenga por objeto garantizar que el crédito o sus réditos, mantengan su valor original”. Y
agrega: “De modo que las estipulaciones contenidas en las obligaciones y más
concretamente en los contratos como fuente de aquéllas, y que son producto de la voluntad
de las partes o del ordenamiento jurídico, según sea el caso, puede autorizar potestades
unilaterales para modificar los términos de la relación contractual, pero respecto de los
contratos privados únicamente cuando esos mecanismos tiendan a conservar o restablecer
la equivalencia de las prestaciones o en su caso, la igualdad original de los alcances del
contenido contractual, entre ellas, las tendentes a garantizar a las partes que sus
prestaciones recíprocas mantengan su valor original. Es este un principio general del
Derecho Contractual que nos lleva a concluir, en primer término y sobre el fondo del asunto,
que no es inconstitucional la estipulación que permita a las partes convenir en mecanismos
que permitan reajustar la tasa de interés de los contratos. (…) Como consecuencia directa
de lo expresado, va implícito que se deba reconocer como de principio el derecho del deudor
a impugnar la determinación que unilateralmente haga el acreedor, cuando aquél invoque
que la modificación es caprichosa, exagerada o simplemente irrazonable o
desproporcionada en relación con las únicas finalidades legítimas de mantener o
restablecer el equilibrio del contrato. Tal es el sentido de los artículos 1022 y 1023 del
Código Civil, que tienen como objeto la protección de las partes involucradas en un nexo
contractual.” (el énfasis es nuestro).
806
Cfr. art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
762
Resulta claro que la tasa variable no puede ser utilizada como un instrumento para
que el acreedor se enriquezca más. De acuerdo con el precedente constitucional citado, la
tasa variable cumple una función de indexación, no una función de crecimiento.
Principio de respeto a la correlación ingresos-deuda. En la sentencia citada, la Sala

Constitucional indica que, en materia de préstamos bancarios, las modificaciones de la tasa
variable no pueden asfixiar al deudor: “…en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, exige que antes de conceder un crédito, debe el Banco respectivo
cerciorarse de la capacidad de pago del potencial deudor y es en función de la capacidad
financiera de cumplir la obligación, que se concede el préstamo. En otras palabras, el
monto del préstamo resulta de la ponderación de los ingresos del solicitante, para que un
porcentaje de éstos se destine a pagar la deuda, sin tener que desatender sus demás
obligaciones esenciales, como el alimento, el vestido, la educación de los hijos, la vivienda,
etc. Es por esto que la aplicación de una tasa de interés variable, originada en fenómenos
económicos como resultado del manejo que haga el Estado del mercado financiero, no
podría alterar la relación ingresos-deuda, por lo que la Sala estima que frente a una
alteración que afecte profundamente la situación del deudor, deben los bancos prorrogar
los plazos de la deuda a los efectos de no perjudicar directamente a los deudores, con
aumentos en la cuota que resulten desproporcionados al nivel de ingresos del obligado.”
“Artículo ___. Prohibición del anatocismo en las tarjetas de crédito: Es prohibido

capitalizar intereses en las tarjetas de crédito. Los intereses acumulados en cada corte se
contabilizarán por separado y, en ningún caso, salvo que medie consentimiento expreso y
por escrito del deudor en el contexto de un arreglo de pago, podrán ser sumados al capital
adeudado a los efectos de formar un nuevo capital generador de intereses.”

Si bien el artículo 505 del Código de Comercio proscribe la capitalización de
intereses, en la práctica se da que los emisores de tarjetas de crédito suman los intereses
devengados al capital, para formar un nuevo saldo deudor que al mes siguiente habrá de
generar intereses. El efecto de lo anterior es que el deudor queda constreñido al pago de
intereses compuestos, lo cual no sólo es injusto, sino que incide en que cada día su situación
de endeudamiento es peor. Las mismas razones de justicia que llevaron al legislador
mercantil a proscribir el anatocismo en los préstamos mercantiles, pesan a favor de la
proscripción del anatocismo en el contrato de cuenta corriente de tarjetas de crédito.
“Artículo___. Proscripción de los intereses encubiertos. En las obligaciones

dinerarias derivadas de contratos de crédito de consumo la retribución y la indemnización
de los acreedores se limita única y exclusivamente al cobro de intereses. Quedan proscritas
y sin ningún valor ni efecto legal las cláusulas y prácticas conducentes a establecer cargos
adicionales, los cuales se reputarán como intereses ocultos.”
763
Se encuentran, en la práctica comercial, múltiples modalidades de intereses camuflados, es

decir, rubros que se cargan al deudor bajo otros conceptos y que redundan en una ganancia
mayor del acreedor.
Por ejemplo:
• Se aplican multas por mora, adicionalmente al cargo de intereses moratorios.
• Se establecen cargos adicionales por “gastos administrativos” o “gastos de
cobranza”. En otras palabras, se le trasladan al deudor gastos que forman
parte de la estructura de costos del acreedor, que se supone están cubiertos por
los intereses corrientes y moratorios. Cualquier prestamista profesional sabe
muy bien que debe organizar un sistema de gestión de cobro: Se trata de gastos
normales que han de ser asumidos por el empresario. Sin embargo, al
trasladarlos al deudor, lo que se hace es cobrar una tasa de interés moratoria
mayor.
• Se cobran comisiones, sin que medie ninguna labor de intermediación u otra
causa jurídica justa que ampare tal atribución patrimonial.
• Se cobran primas por seguros putativos, es decir, por supuestas pólizas que en
la práctica no se llegan a tomar.
La norma propuesta proscribe dichas prácticas en el ámbito de los contratos y los

instrumentos de crédito de consumo.
“Artículo:___Proscripción de las tasas piso. En los contratos e instrumentos de

crédito de consumo quedan proscritas las tasas piso, salvo que, correlativamente, se
establezca, a favor del deudor, una tasa tope, bajo condiciones de reciprocidad y equilibrio
en la repartición del riesgo de fluctuación. En caso de pago indebido, el deudor tendrá
derecho alternativo a la repetición o a la reimputación retroactiva de pagos.”

En los contratos de préstamo a interés variable, se ha discutido si es abusiva o no, la
cláusula en virtud de la cual se fija, a favor del banco, una tasa piso, sin fijar a la vez, a favor
de cliente, una tasa techo. La jurisprudencia arbitral patria, inspirada en jurisprudencia
judicial española, ha declarado la invalidez de tales cláusulas. La norma propuesta eleva
dicha línea jurisprudencial a regla de Derecho positivo aplicable a los contratos de consumo.
En sendos caso tramitados ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Costa Rica807, los tribunales arbitrales iuris consideraron abusivas y, por
consiguiente, nulas, las cláusulas en virtud de la cual se fijó, en contratos de préstamo
bancario, una tasa piso sin la correlativa tasa techo. En uno de los contratos, por ejemplo, se
pactó un interés fluctuante ligado a la Tasa Libor a seis meses plazo, más 2.61% fijo, con una
tasa piso del 6.45% anual. Entre enero de 2007 y diciembre de 2014, la Tasa Libor
experimentó una baja muy significativa, del 93%. El laudo en cuestión se apoyó en el artículo
807
Laudos de las 11:00 horas del 13 de marzo de 2013 y de las 15:00 horas del 15 de mayo de 2015. Centro
de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica.
764
1023, párrafo segundo del Código Civil e invocó la autoridad moral de una sentencia del
Tribunal Supremo Español, número 241/2013. Consideró el laudo:
“(…) resulta evidente en el caso que nos ocupa, la falta de información sobre la
forma en que funcionaría la tasa piso, el desequilibrio que se genera entre las
partes ante la imposición de una tasa piso sin una correspondiente tasa techo, y
el perjuicio económico que se genera en este caso a partir de ese desequilibrio.
“La tasa piso, en sí misma no resulta nula como componente de un contrato de
préstamo, pero su inserción en el contrato debe ir acompañada de elementos que
le permitan al prestatario conocer su funcionamiento, que le permita visualizar
los diversos escenarios relacionados con el comportamiento razonable previsible
del tipo de interés a la hora de contratar, y de la presencia correlativa de una tasa
techo que venga a establecer un equilibrio entre las partes del contrato, todo lo
cual se echa de menos en el caso de marras”.
En consecuencia, se condenó al banco al restituir las sumas recibidas en exceso más

intereses al tipo legal. No queda claro, en el laudo, el punto de partida del cómputo de
intereses. Como cuestión adicional, cabe preguntar si no sería más favorable, para el deudor,
una reimputación de pagos, es decir, que cada excedente pagado de más se abone
retroactivamente al capital, con base en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional.
La norma propuesta pone, a disposición del deudor que hizo pagos indebidos, el
derecho alternativo de elegir entre la repetición y la reimputación de pagos.
También se ha cuestionado la validez de la cláusula que fija un piso bajo y un techo tan
alto, que, en la práctica, termina por favorecer sólo al acreedor. En la práctica, un tope
irrealizable equivale a ausencia de límite.
En uno de los laudos arriba citados808, se dijo:
“Si la tasa piso y la tasa techo tienen una relación de proporcionalidad adecuada
con respecto a la tasa de referencia más el plus convenido, de modo que las
fluctuaciones hacia abajo esperables según las condiciones del mercado
beneficien al deudor tanto como las fluctuaciones hacia arriba protejan el interés
del acreedor, entonces podemos hablar de un equilibrio en la relación contractual.
Pero cuando la tasa techo se fija en un valor improbable por lo alto o, de cualquier
modo no proporcionado a la diferencia entre la tasa convenida y la tasa piso, o,
peor aún, cuando se establece una tasa piso pero se omite la fijación de una tasa
techo, la conclusión necesaria es que la cláusula es abusiva. Esto es así porque
obliga al deudor a asumir la totalidad del riesgo de variabilidad de la tasa de
interés, sin ninguna posibilidad de amortiguarlo. Se tipifica, así, en criterio del
tribunal, la causal de nulidad prevista en el inciso c) del artículo 42 de la ya citada
Ley 7472.”
808
El de 13 de marzo de 2013.
765
La norma propuesta condiciona la validez de la cláusula piso a la estipulación

correlativa de una tasa techo que refleje una repartición equilibrada y recíproca del riesgo de
fluctuación de la tasa de referencia.
“Artículo:____. Prohibición de aumento de tasas de interés por reclasificación del

deudor. En los contratos e instrumentos de crédito de consumo quedan proscritas las
cláusulas y prácticas conducentes al incremento de la tasa de interés a causa de la
reclasificación del deudor”.

Es común, en los contratos financieros, la inserción de cláusulas de incremento de las
tasas de interés a causa de la reclasificación del deudor, de acuerdo en el rango de categorías
de riesgo crediticio. La categorización de los créditos, a los fines de la ponderación del
riesgo crediticio, se origina en disposiciones imperativas (SUGEF). Si bien la categorización
procura basarse en criterios objetivos, siempre queda un margen para la valoración subjetiva
y es, en última instancia, la propia entidad de crédito la que determina el traslado de un deudor
de un tramo al otro. Esta es una disposición unilateral, que cuando está ligada a una cláusula
de aumento de interés, termina siendo, de hecho, una cláusula de modificación unilateral de
la tasa de interés. Se trata, en una palabra, de una tasa fluctuante en cuya variación influyen
la valoración y la decisión unilateral del acreedor. Tanto la ley, como la jurisprudencia
constitucional vinculante (6515-93) proscriben las tasas de interés variables a voluntad –o
bajo la influencia—del acreedor. La norma propuesta proscribe expresamente tales
cláusulas, las cuales ya se encuentran, de todos modos, prohibidas.
“Artículo___. Prohibición de cláusulas arbitrales abusivas: Los Tribunales de la

República quedan facultados para declarar la abusividad de los acuerdos arbitrales en las
relaciones entre financistas profesionales y consumidores financieros. Igual declaración
podrá hacerse en el contexto del proceso de ejecución de laudos nacionales o internacionales
emitidos en el marco de un acuerdo arbitral abusivo.”

Uno de los principios fundamentales del arbitraje es el autocompetencia, conforme al
cual la discusión sobre la validez del acuerdo arbitral es conocida y resuelta por árbitros. En
las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores, se ha observado, en la
práctica, la inserción, en los contratos de crédito y/o de garantía, cláusulas arbitrales
abusivas, que predeterminan o influyen injustamente en el eventual resultado de un arbitraje.
Por ejemplo, en materia de contratos de fideicomiso de garantía, es común la cláusula según
la cual cada parte del contrato designa un árbitro: el fideicomisario (acreedor); el fiduciario
y el fideicomitente (deudor). En la práctica forense, los fiduciarios profesionales suelen
sostener relaciones comerciales continuas con los acreedores profesionales (bancos y
entidades financieras). Por consiguiente, es de presumir que designen, como árbitros, a
personas cuya actividad profesional es afín al ámbito financiero-bancario. Esto coloca al
consumidor en una posición de desventaja apriorística. Conviene, por consiguiente, que en
el ámbito de acuerdos de arbitraje insertos en contratos financieros entre profesionales y
consumidores, que la parte vulnerable pueda requerir, ante el juez natural, la declaratoria de
766
abusividad del acuerdo. La declaratoria de abusividad no elimina el derecho de las partes a

ventilar sus diferencias en sede arbitral, pero sirve para contrarrestar los abusos en perjuicio
de la parte débil de la relación financiera.
“Artículo___. Prohibición de la sobre-garantización: En los contratos de crédito de

consumo queda prohibida la sobre- garantización. Se entiende por sobre-garantización: 1.
La constitución de garantías reales y/o personales excesivas o desproporcionadas en
relación con el riesgo crediticio asumido por el acreedor. 2. La creación de mecanismos
legales conducentes a impedir u obstaculizar que el deudor garante disponga de los bienes
garantizadores o de la porción que, bajo condiciones normales, debía haber quedado libre
del gravamen.”

Se ha observado, en la práctica, el problema de la sobre-garantización en perjuicio del
consumidor financiero, la cual consiste en la constitución de garantías excesivas en relación
con el riesgo crediticio del acreedor. Por ejemplo, se constituye un fideicomiso con bienes
garantizadores cuyo valor venal sobrepasa en tres y hasta más veces el valor del crédito y
los intereses proyectados. De esta manera, se le causa un grave daño al deudor garante,
consistente en la paralización de valores patrimoniales de los que podría disponer, sea para
obtener financiamiento en mejores condiciones, sea para obtener recursos líquidos como
producto de la disposición de las reservas de valor que deberían quedar libres. En la sobre-
garantización, el acreedor procura gravar los bienes del deudor, más allá de lo necesario para
el respaldo de la deuda, con el fin de no tener que lidiar con intereses rivales, por ejemplo,
de acreedores de grados inferiores. De esta manera, se alcanza otro cometido igualmente
injusto, que es bloquear la posibilidad de subrogación de pleno derecho por parte de un
acreedor de un grado inferior, con lo cual se impide la competencia que, en un momento
dado, podría ser beneficiosa para el deudor.
“Artículo___. Declaración de oficio de la abusividad y/o la nulidad de cláusulas,

estipulaciones o esquemas negociales: En materia de contratos de consumo, o de
instrumentos de crédito y de garantía emitidos originariamente para respaldar una
obligación de consumo, las autoridades judiciales y administrativas, y los tribunales
arbitrales, tendrán la facultad y el deber de declarar, de oficio o a petición de parte, la
abusividad y/o la nulidad absoluta total o parcial de cláusulas, estipulaciones y/o de
esquemas negociales. De previo a dicha declaratoria, la autoridad o tribunal arbitral
deberá, mediante un auto fundado de emplazamiento, expresar las razones por las que, prima
facie, considera que la cláusula, estipulación instrumento o esquema negocial puede ser
susceptible de dicha declaración. En dicho auto se conferirá audiencia por quince días a
las partes para que hagan valer sus derechos, ofreciendo las razones y pruebas que sustenten
su posición.
Dentro de dicho plazo, la parte acreedora o beneficiaria de la cláusula, estipulación o
esquema negocial podrá: 1. Renunciar a los contenidos negociales cuestionados, con lo
cual se continuará en los procedimientos, considerando la cláusula o estipulación como no
puesta o inexistente ó 2. Si se trata de un proceso monitorio o de ejecución, la parte
interesada podrá, sin renunciar al derecho de fondo, pedir, si ello fuera posible, se despache
ejecución haciendo caso omiso de los contenidos cuestionados.
767
Si la autoridad apreciare que, por tratarse de una cláusula estándar, la discusión interesa a
un determinado sector, o al público en general, podrá ordenar, en el auto de emplazamiento,
la publicación de edictos o avisos a través de los medios que considere conveniente, a fin
de invitar a los terceros interesados a apersonarse a los autos para expresar sus respectivas
posiciones sobre los puntos en discusión.
Una vez vencida la audiencia, la autoridad podrá revocar o confirmar la decisión vertida
prima facie. Si decide confirmar la declaratoria de abusividad, la autoridad podrá invalidar
total o parcialmente el contrato o instrumento, o bien ajustarlo a parámetros de legalidad y
equidad, con posibilidad de llenar las lagunas resultantes de la nulidad o ineficacia de
cláusulas específicas, con estipulaciones basadas en fuentes escritas o no escritas. Dicha
decisión será inmediatamente ejecutoria, sin perjuicio de las acciones o recursos que la ley
ofrezca para su posterior impugnación. Cualquier interesado puede, en vía de ejecución de
sentencia, ejecutar dicha declaratoria aún frente los sujetos que no fueron parte en el
proceso declarativo, los cuales podrán hacer valer sus derechos en la vía que estimen
procedente.”

Un aspecto medular de la tutela efectiva de los derechos del consumidor financiero,
es la facultad-deber de declaratoria de oficio de la abusividad de una cláusula, estipulación o
esquema negocial. Si el consumidor, al momento de contratar, por su condición de
vulnerabilidad, carecía del conocimiento técnico o el poder de negociación para identificar
y/u oponerse a la contratación total o parcialmente abusiva, es de suponer que tal estado se
mantendrá durante la fase de ejecución y posteriormente. Es menester, por consiguiente que
las autoridades judiciales o administrativas o, en su caso, los tribunales arbitrales, tengan la
facultad/deber de declarar, de oficio o a petición de parte, la abusividad total o parcial del
negocio o instrumento. Se parte de la premisa de que en la declaratoria de abusividad no sólo
están de por medio intereses privados, sino que también está comprometido el interés general.
Sobre la posibilidad y la conveniencia de la declaratoria de oficio de la abusividad,

hay antecedentes de contundente autoridad en el Derecho comparado. El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE), sobre la base de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, desarrolló la doctrina según la cual “la tutela de los consumidores exige, dada
su situación de inferioridad, una actitud activa, de oficio, del tribunal, en la apreciación de
la posible nulidad de las cláusulas, precisamente para restablecer el equilibrio inexistente
en la realidad. Configura de hecho esta actividad no sólo como una potestad o facultad del
órgano judicial sino como un deber, precisamente para reforzar la efectiva tutela de los
intereses públicos o generales que subyacen a la normativa de consumo”809. En el plano
nacional, amerita citar la reforma introducida a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
española, mediante Ley 1/2013 de 14 de mayo. Según el artículo 552.1 de la LEC, “…en la
fase previa al despacho de la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales (de modo
especial, escrituras o pólizas de préstamos y créditos), o de resoluciones procesales que
lleven aparejada ejecución (como el decreto de finalización del monitorio), se abre la
809
FERNANDEZ DE SENESPLEDA, Ignasi, SERRA RODRÍGUEZ, Adela, IZQUIERDO BLANCO,
Pablo y SOLER SOLÉ, Guillerm: Cláusulas Abusivas en la Contratación Bancaria. Bosch, 2014,
Barcelona, p. 45.
768
posibilidad de que el juez aprecie de oficio el carácter abusivo de una cláusula del título
ejecutivo, lo que, en su caso, podrá determinar la improcedencia de la ejecución o su
despacho con inaplicación de la cláusula (es decir, por un importe inferior, excluida la
cantidad reclamada en base a la cláusula nula). Todo ello, claro está, en esta fase inicial
del proceso de ejecución, con lo que no se habrá producido de momento ninguna alegación
de la parte demanda en ejecución, sin perjuicio de que pueda articularla posteriormente en
sede de oposición. Esta previsión es igualmente aplicable al despacho de la ejecución
hipotecaria…”810.
En Costa Rica, el control judicial de las cláusulas abusivas es prácticamente

inexistente en materia de cobro judicial811, a pesar de que “…el proceso monitorio instaurado
por la Ley de Cobro Judicial no funge [rectius, no debería fungir] de vía mecánica ejecutiva
dispuesta a fin de acoger la totalidad de las pretensiones invocadas por la parte actora”.812
La declaratoria puede ser de “abusividad” y/o de “nulidad absoluta”. En nuestro

Derecho positivo existe, desde la promulgación del Código Civil, la facultad de declaratoria
de oficio de la nulidad absoluta. Preceptúa el artículo 837: “La nulidad absoluta puede
alegarse por todo el que tenga interés en ella y debe, cuando conste de autos, declararse de
oficio, aunque las partes no la aleguen…”. La norma establece, imperativa, el deber (no
la facultad) del juez de declarar de oficio la nulidad absoluta. Sin embargo, en la práctica,
rara vez se observa el cumplimiento de este deber por parte de los jueces, y menos aún por
otro tipo de adjudicadores, como árbitros. Los jueces y árbitros ven un obstáculo en los
principios procesales de justicia rogada y de congruencia. Las autoridades administrativas
están imposibilitadas por el principio de legalidad. La consecuencia es que difícilmente se
controla la validez de cláusulas por iniciativa de la autoridad. A fin de cambiar ese estado
de cosas, y habilitar un mecanismo efectivo de tutela a los derechos del consumidor, los
cuales tienen primacía constitucional (art. 46 de la Constitución Política), es necesario
establecer un mecanismo efectivo de control de abusividad y nulidad absoluta.
La declaratoria puede ser total o parcial y recaer respecto de: cláusulas contractuales
específicas, otras estipulaciones negociales, v.gr., en instrumentos de crédito y garantía, y de
esquemas contractuales. En ciertas ocasiones el abuso no se condensa en una cláusula
específica, sino en el diseño e implementación de un esquema negocial en fraude a la ley, en
el que las figuras típicas o atípicas fungen como norma de cobertura.
Para respetar el debido proceso, la norma contempla un emplazamiento a las partes

y, si se trata de cláusulas estándar, a los posibles interesados extraprocesales.
810
Ibídem, pp. 42-44.
811
V. CHACON BOLAÑOS, Laura Sofía: Valoración del juez sobre la nulidad absoluta de las cláusulas
abusivas referidas e intereses corrientes, dentro de las contrataciones adhesivas subyacentes de préstamo
a título oneroso de los títulos cambiarios: letra de cambio y pagaré, en la tramitación de sus cobranzas,
según el proceso monitorio instaurado en la Ley de Cobro Judicial. Tesis para licenciatura. Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, San José, 2013. Por
812
Ibídem, p. 208.
769
La decisión que se vierta es inmediatamente ejecutoria. Ello no coarta el derecho de

la parte que se considere afectada por la decisión, para interponer los recursos, acciones y
solicitud de medidas cautelares que estime convenientes, por la vía procesal que corresponda.
Si el emplazamiento se realiza en un proceso monitorio o de ejecución, la parte ejecutante
tiene dos opciones: 1. Pedir el despacho de ejecución haciendo caso omiso de las cláusulas
cuestionadas, sin que por ello renuncie al derecho de fondo; o 2. Contestar el emplazamiento
mediante razones de fondo, a fin de revertir la resolución vertida prima facie.
En cualquier proceso, el beneficiario de la cláusula, estipulación o esquema negocial

cuestionado puede renunciar a tales beneficios; y si, a pesar de dicha renuncia, el negocio
subsiste, puede pedir la reanudación del proceso, con exclusión de los contenidos
cuestionados.
Si, una vez vencida la audiencia, la autoridad o el tribunal arbitral consideran que
procede la declaratoria de nulidad o abusividad, dictarán una resolución fundada de
confirmación de la decisión vertida prima facie. Los efectos de dicha declaratoria pueden
ser variados: desde la nulidad del contrato o de cláusulas específicas, hasta la refacción del
negocio con base en las fuentes escritas y no escritas.
Finalmente, la disposición afronta y resuelve el delicado problema de la oponibilidad

de la decisión a sujetos que no fueron parte en el proceso de declatoria de abusividad o
nulidad absoluta. ¿Cómo armonizar el ejercicio de la potestad de imperio intrínseca en la
declaratoria de nulidad absoluta o abusividad con el derecho de defensa de los terceros que
no han sido parte en el proceso? La norma propone una solución basada en una norma que,
no obstante su distinto contenido material (pues se refiere a la falsedad documental), concilia
la necesidad de dar coercibilidad a la declaratoria de oficio con los intereses de quienes no
fueron parte en el proceso. El Codice di Procedura Penale813 italiano de 1988 dispone que
el tribunal penal, al pronunciarse sobre la falsedad documental, tiene amplias potestades
discrecionales para ordenar la reforma, reconstrucción, la renovación o la cancelación total
o parcial del acto o del documento, según las circunstancias, así como disponer sobre el modo
de ejecución. Sin embargo, la cancelación, la reconstrucción, la renovación o la reforma no
se pueden decretar si con ellas se afectan intereses de terceros que no han intervenido como
parte en el procedimiento. En tal caso, cualquier interesado puede solicitar, ante el juez de
la ejecución de sentencia, tales declaraciones, con notificación a los terceros. La norma
propuesta concilia ambos intereses de este modo: Cualquier interesado puede, en vía de
ejecución de sentencia, ejecutar dicha declaratoria aún frente los sujetos que no fueron parte
813
Disponen los artículos 537 y 675: “537. Pronuncia sulla falsità di documenti. 1. La falsità di un atto o di
un documento, accertata con sentenza di condanna, è dichiarata nel dispositivo (241, 675).
2.Con lo stesso dispositivo è ordinata la cancellazione totale o parziale, secondo le circonstanze e, se è il caso,
la ripristinazione, la rinnovazione o la reforma dellátto o del documento, con la prescrizione del modo con cui
deve essere eseguita. La cancellazione, la ripristinazione, la rinovazione o la reforma no è ordinata quanto
possono essere pregiudicati interessi di terzi non intervenuti come parti nel procedimento”.
“675 (Falsità di documenti). 1. Se la falsità di un atto o di un documento, accertata a norma dellárt. 537, no
è stata dichiarata nel dispositivo della sentenza e non è stata proposta impugnazione per questo capo, ogni
interessato può chiedere al giudice dellésecuzione (665) che la dichiari”.
770
en el proceso declarativo, los cuales podrán hacer valer sus derechos en la vía que estimen
procedente, v.gr., mediante un subsecuente proceso declarativo en el que se persiga revertir
la declaratoria de abusividad de la cláusula, estipulación o esquema contractual cuestionados.
Artículo___ Punto de partida del plazo de prescripción negativa. En los contratos

de crédito de consumo, el plazo de prescripción negativa de la acción declarativa de
abusividad o de nulidad absoluta de cláusulas, estipulaciones o esquemas negociales no
comenzará a correr sino hasta que cesen los efectos del contrato de crédito de consumo. Las
excepciones y la declaratoria de oficio de nulidad absoluta y de abusividad son
imprescriptibles.
El punto de partida de la prescripción negativa (el dies a quo) es el hecho que
produzca ineficacia sobreviniente al negocio. Esta disposición procura revertir la injusticia
de alguna línea jurisprudencial que ubica el punto de partida en la fecha de perfeccionamiento
del negocio. El consumidor no se suele percatar del carácter abusivo del contrato sino hasta
que éste se ejecuta. En ocasiones nunca se llega a percatar de dicho abuso –precisamente,
por la asimetría informativa o económica característica del contrato de crédito de consumo--
; de allí la conveniencia de habilitar la declaratoria de oficio.
La imprescriptibilidad de la defensa de nulidad reitera el derecho común del artículo

Artículo__ Irrenunciabilidad del derecho de oposición de excepciones basadas en

la relación subyacente. En los contratos y títulos de crédito de consumo concertados con o
sin garantía real o personal, los obligados que ostenten la condición de consumidores tienen
el derecho irrenunciable de oponer, al cesionario, al endosatario y, en general, a cualquier
tenedor, excepciones basadas en la relación subyacente. Los acreedores originales de los
créditos, estén o no documentados en títulos valores o facturas cambiarias, tienen la
obligación legal de consignar, en el título respectivo, la leyenda de tratarse de un título
emitido para el respaldo de una operación de consumo. La omisión de tal estipulación no
obrará en detrimento del derecho del consumidor aquí reconocido.

Ocurre, en la práctica comercial, que los prestadores de servicios y vendedores de
productos concierten contratos de crédito con consumidores, y los garanticen con títulos
valores o facturas cambiarias con vocación de literalidad, autonomía y abstracción. En la
actualidad es posible, además, concertar contratos de garantía mobiliaria en los que el deudor
garante renuncia por anticipado a oponerle al acreedor garantizado defensas basadas en la
relación subyacente. Posteriormente, los tenedores originales de los documentos comerciales
y títulos valores los transmiten con o sin recurso a terceros, en el contexto de contratos de
factoraje o descuento. La abstracción producida por el endoso previo al vencimiento de la
deuda cartular y de la factura cambiaria es muy beneficiosa para el acreedor original, al
incrementarse el atractivo comercial de la cartera de créditos. También es muy beneficiosa
para la empresa de factoraje, en la medida en que puede adquirir créditos desvinculados de
la relación contractual originaria que les dio origen. El único perjudicado de este esquema
es el consumidor, que ve cómo su obligación se abstrae de la relación originaria, con lo cual
771
se ve impedido de denegar el pago sobre la base de los vicios o disconformidad de los

productos y servicios que motivaron en su momento la constitución de la deuda.
El artículo 27 de la Ley de Garantías Mobiliarias enuncia la conocida regla de derecho

común de oponibilidad al cesionario, por parte del deudor cedido, de todo tipo de
“excepciones reales y personales resultantes del contrato original”. Pero, acto seguido, el
artículo 28 tiende un puente de plata hacia la tierra prometida –desde el ángulo visual del
comerciante y del financista-- de la abstracción. En efecto, el artículo 28 legaliza el pacto
de abstracción y de renuncia de excepciones, sin contemplar distinción alguna si el
renunciante es un deudor profesional o un consumidor:
“El deudor del crédito cedido podrá acordar con el deudor garante o cedente, o
con el acreedor garantizado que renuncia oponer, en contra del acreedor
garantizado, excepciones y derechos de compensación que el deudor del crédito
podría oponer, siempre y cuando estas se hayan documentado con fecha anterior
a la cesión”.
Las cláusulas de renuncia anticipada a excepciones –conocidas en el Derecho

estadounidense como “waiver-of-defense-clauses”, permiten convertir una obligación causal
en una obligación abstracta. A través de este tipo de estipulaciones, las defensas que el
deudor podía haberle opuesto al vendedor original –por ejemplo, en caso de venta de una
cosa dañina y/o defectuosa--, devienen ineficaces vis-à-vis al cesionario del crédito o el
acreedor garantizado con el crédito en cuestión, quien normalmente es la empresa que
financia al comerciante detallista. Es de observar que en el Derecho estadounidense este tipo
de cláusulas han sido proscritas en el ámbito de las ventas de consumo. La LGM omite esta
distinción, lo cual, implica, en nuestro criterio, un retroceso en materia de protección al
consumidor, salvo que se interprete, de manera sistemática, que tal cláusula de renuncia
anticipada a excepciones sea abusiva.
En el Derecho estadounidense los consumidores están protegidos contra las “waiver-

of-defense-clauses”, que son aquellas cláusulas en cuya virtud un deudor renuncia por
anticipado a oponer, al cesionario de los créditos o al acreedor garantizado, las defensas que
hubieran podido oponer a su acreedor original, el vendedor de productos defectuosos. La
protección inició en los años 50 por vía jurisprudencial814. Las cortes consideraron que las
empresas financieras que guardaran conexión estrecha con los comerciantes no eran “holders
in due course” de los títulos valores (negotiable instruments) que garantizaban el pago del
precio de los productos defectuosos y, por consiguiente, no estaban protegidos por las
cláusulas de renuncia a la defensa. Para los años 70, la mayoría de los Estados de la Unión
Americana había promulgado leyes que prohibían la utilización de negotiable instruments y
waiver-of-defense clauses en perjuicio del derecho de los consumidores a oponer defensas a
las empresas financieras. Al tenor de tales leyes, y bajo la versión de 1974 del Uniform
Consumer Credit Code (el “U3C”) ya no era necesario probar la conexión estrecha entre la
empresa financista y el comerciante detallista. El U3C también afrontó el problema de la
práctica conocida como “dragging the body”, en virtud de la cual el comerciante refiere al
814 Ver HARRIS/MOONEY, op.cit., pp. 56-57.
772
consumidor a una empresa financiera, que otorga financiamiento directo para la adquisición
a crédito de los bienes. En 1976 entró en vigencia la Rule 433 de la Federal Trade Comission,
en virtud de la cual se declaró como “unfair and deceptive trade practice” ---como práctica
comercial injusta y defraudadora—la omisión de incluir, en los contratos de venta a los
consumidores, una estipulación dirigida a preservar las defensas de comprador frente a la
empresa financiera. Además, si el consumidor adquiere el bien con el producto de un
financiamiento directo de una empresa referida por el comerciante, o con la cual el
comerciante tiene una relación de control, contractual o comercial, el préstamo debe incluir
una estipulación análoga. Los Articles 3 y 9 del UCC protegen de igual modo al consumidor,
frente a la transmisión de negotiable instruments y la constitución de security interests.
La norma propuesta le reconoce al obligado –deudor, codeudor, fiador, avalista-- que

ostente la condición de consumidor, el derecho irrenunciable a oponer defensas basadas en
la relación subyacente, frente a cualquier adquirente sucesivo del crédito –sea cesionario,
endosatario—y, en general, a cualquier tenedor –incluido el adquirente a non domino--.
A los fines de evitar la defraudación de terceros, se impone la obligación de consignar,

en el título, la naturaleza de consumo de la operación. De este modo, los adquirentes
sucesivos del título pueden conocer la existencia de un riesgo de oponibilidad de excepciones
extracartulares basadas en la relación subyacente. La omisión de esta obligación no enerva
el derecho del consumidor a defenderse invocando cualquier excepción basada en la relación
subyacente.
SECCIÓN B:
LOS PRÉSTAMOS GRATUITOS
§1. EL COMODATO:
1. Definición y elementos naturales del comodato:
En virtud del contrato de comodato, el comodante, sin fin de lucro, le

entrega una cosa al comodatario, para su uso natural o convenido, y el
comodatario se obliga a restituir la misma cosa dentro del plazo convenido.
“…el comodante, sin fin de lucro…”
773
El contrato de comodato es un modelo negocial imbuido de espíritu

altruista. El comodante le hace el favor al comodatario, de permitirle servirse
de un bien, de manera temporal.
Como el comodato –a diferencia del mutuo-- no produce efecto traslativo

de dominio de las cosas prestadas, basta con que el comodante ostente, sobre la
cosa prestada, un título que le permita usar la cosa. No se requiere, por
consiguiente, que el comodante sea el propietario de la cosa. Puede ser un
usufructuario. No podría, en cambio, comodatar el titular de un derecho real de
uso y habitación, pues este derecho es personalísimo.
“…le entrega una cosa al comodatario…”

El comodato es el arquetipo de los contratos reales. La entrega o puesta
a disposición del bien prestado, constituye un elemento de validez del contrato.
“…para su uso natural o convenido”
El comodatario, a diferencia del depositario, puede servirse de la cosa

prestada, en su propio provecho. Recibe, el comodatario, un derecho personal
de goce de la cosa prestada. El aprovechamiento debe ser el normal, es decir
“el uso al que por naturaleza esté destinada” la cosa, salvo que por convenio
se autorice un uso extraordinario (art. 1335).
“…y el comodatario se obliga…”
El comodato es un contrato unilateral, que –salvo la obligación de

reembolso de gastos de conservación de la cosa--, únicamente produce
obligaciones a cargo del comodatario.
“…a restituir la misma cosa…”
El comodatario debe restituir al comodante la misma cosa recibida. Nada

impediría dar el comodato bienes fungibles (ej., sillas y mesas para un evento
social), siempre que se devuelvan los mismos bienes. Por tal motivo, no podrían
comodatarse bienes consumibles, salvo que excluya convencionalmente el uso
natural de tales bienes.
“…dentro del plazo convenido”.
774
El comodato no es susceptible de revocación ad nutum–a diferencia del

depósito, que sí lo es--.
2. Gratuidad y comodato mercantil:
En el modelo del Código Civil, el comodato es un contrato desinteresado,

en virtud del cual el comodante, sin intenciones ulteriores, busca ayudar al
comodatario815. Existen, en ámbito comercial, comodatos interesados, que si
bien son intrínsecamente gratuitos, en la medida en que el comodatario no paga
una retribución directa por el goce temporal de la cosa, se encuentran ligados a
otras operaciones onerosas. Por ejemplo:
• Un fabricante de helados presta, sin costo adicional, congeladores a un

supermercado o a una tienda de conveniencia, para facilitar la conservación,
oferta y venta de sus productos.
• Un distribuidor de gases medicinales instala, gratuitamente, un tanque de
dispensación de oxígeno en los quirófanos de un hospital privado.
• Un taller mecánico facilita un vehículo sustituto a su cliente, durante el
período de reparación.
Claramente, el comodante, en tales casos, no actúa movido por la mística

del buen samaritano. El comodante mercantil tiene objetivos lucrativos muy
claros: habilitar o facilitar la comercialización de otros bienes y servicios,
maximizar ventas, abrir y fortalecer puntos de venta. Frente a tales comodatos
mercantiles –que, por apartarse de la causa del modelo legal, serían atípicos--,
sería desacertado aplicar las reglas civiles diseñadas para un contrato caritativo,
como la ausencia de garantías redhibitorias, de evicción y de buen
funcionamiento, la responsabilidad del comodante limitada a las hipótesis de
reticencia dolosa, o la revocación por circunstancias personales sobrevinientes.
El comodato mercantil no puede ser analizado en forma aislada. Debe

considerado como una pieza de un engranaje más complejo, de relaciones
comerciales de carácter oneroso.
El comodato mercantil merece ser evaluado, también, a la luz del

Derecho de la Competencia. La facilitación, aparentemente gratuita, de una
815
“En el contrato de comodato no puede pactarse retribución alguna a favor del comodante, pues en este
caso nos encontraríamos ante un contrato de arrendamiento”. ÁLVAREZ OLALLA, Pilar: Contratos de
Financiación, en: Tratado de Contratos. Tomo IV. 2a edición, dirigida por Rodrigo BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 4469.
775
cosa puede ser sintomática de prácticas monopolíticas, tendientes, por ejemplo,

a condicionar la venta de un producto a ciertas prestaciones conexas; o a impedir
la venta de productos competidores; o a comercializar productos a precios
inferiores a su costo medio (dumping)816.
3. Formación y contenido del comodato civil:
a) Perfeccionamiento:
El comodato se perfecciona por la entrega de la cosa al comodatario.
b) Riesgos de la cosa:
En vista de que el comodato no produce efectos en la propiedad del bien

dado en préstamo, en principio el comodatario no asume el riesgo de pérdida de
la cosa. Sin embargo, puede trasladarse al comodatario el riesgo de la cosa, por
dos vías: 1. Mediante cláusula expresa; y 2. Implícitamente, mediante la
estimación de la cosa. Por ejemplo: “Se da en comodato una guitarra de
conciertos cuyo valor se estima en diez millones de colones”. Una declaración
de este tipo no sólo busca que el comodatario tome consciencia del valor del
bien que recibe en préstamo. Además el artículo 1339 del Código Civil le asigna
el efecto de un acuerdo implícito de traslado de riesgos al comodatario:
“La estimación dada a la cosa en el momento del préstamo, produce el mismo

efecto que una convención expresa, por la cual el comodatario tomara la cosa a
riesgo.”
c) Gastos y derecho de retención:
Los gastos para facilitar el uso del bien comodatado, corren por cuenta
del comodatario (art. 1337 in fine). Por ejemplo, la gasolina y el aceite del motor
del vehículo prestado).
Los gastos necesarios para cuidar la cosa corren por cuenta del
comodatario, quien asume la obligación de cuidar la cosa con la diligencia del
buen padre de familia (art. 1336). Por ejemplo: Si se asume que la persona
diligente no deja el vehículo en la calle, si tiene a mano la posibilidad de
816
Cfr. el art. 12 de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
776
estacionar en un parqueo con vigilancia, tales costos corren por cuenta del
comodatario.
Los gastos necesarios para la conservación de la cosa corren por cuenta

del comodante (art. 1337). Por ejemplo: El mantenimiento preventivo periódico
del vehículo prestado.
El comodatario tiene derecho de retención de la cosa prestada, hasta que

le sean reembolsados los gastos urgentes en que haya incurrido para la
conservación de la cosa (art. 1338). Sin embargo, “…no podrá retenerla para
compensar lo que le deba el comodante” (art. 1338 in fine). El derecho de
retención es un privilegio legal especial, cuya función es garantizar el pago
preferente de un crédito, en este caso, el derecho de reembolso de gastos de
conservación de la cosa. El derecho de retención no se extiende al uso de la
cosa. Por consiguiente, si el comodato ya se ha extinguido por vencimiento del
plazo, el comodatario tiene derecho a retener la cosa hasta el pago, pero no
derecho a seguir usando la cosa prestada. Los privilegios legales especiales
califican, actualmente, como garantías mobiliarias de origen legal.
d) Obligaciones del comodatario:
El comodatario se obliga a:
• Utilizar normalmente la cosa; salvo que convencionalmente se le
hubiera permitido un aprovechamiento inusual.
• Cuidar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (art.
1336). En esto se distingue la regla de diligencia del comodatario,
respecto de la medida de diligencia exigida al depositario civil.
Éste debe cuidar las cosas con la diligencia “que acostumbra
emplear en la guarda de sus propias cosas” (art. 1349). En cambio,
el comodatario debe ajustar su conducta al modelo abstracto de
comportamiento de la persona razonable y prudente, aun cuando él
mismo sea descuidado con sus propias cosas.
• Restituir la cosa a la extinción del comodato.
e) Obligaciones del comodante:
El comodante tiene las siguientes obligaciones:
777
• Informar al comodatario sobre los defectos de la cosa,

especialmente cuanto pudieran ser dañinos (art. 1342).
• Reembolsar al comodatario los gastos incurridos por éste en la
conservación de la cosa.
4. Causales de extinción del comodato civil:
El artículo 1341 del Código Civil regula las causales de extinción del
comodato. Existe una laguna en cuanto a la resiliación, en los supuestos de
préstamos pactados por tiempo indefinido.
a) Resiliación y vencimiento del plazo:
El contrato puede pactarse por plazo indefinido o a plazo. En el primer

caso, el contrato es resiliable en cualquier momento, con un preaviso suficiente
para evitar la causación de daños. Ejemplo de terminación abusiva: El
comodante decide resiliar el comodato de un violín diez minutos antes de que
inicie el concierto en que el comodatario utilizará el instrumento.
Si el comodato es a plazo, el comodante debe respetarlo. Si bien se trata

de un acto gratuito, mediando acuerdo sobre el plazo, el comodatario tiene
derecho a cierta seguridad jurídica.
b) Agotamiento del uso específico del préstamo:
Si la cosa se prestó para un uso específico, una vez agotado éste, procede
la restitución. Ejemplo: Préstamo de una raqueta para un partido de tenis.
c) Muerte del comodatario:
El comodato es un contrato intuitus personae. El Código presupone que

el vínculo amistoso que alimenta la causa del comodato, no se extiende a los
herederos.
d) Necesidad sobreviniente del comodante:
El inciso cuarto del art. 1341 preceptúa que el comodato puede terminar,
anticipadamente, “…por el acaecimiento de circunstancias apremiantes e
778
imprevistas que hagan necesaria la cosa para el comodante.”En los comodatos

a plazo, el comodante no tiene derecho a la revocación ad nutum. Debe
acreditarse una justa causa, como el acaecimiento de una necesidad
sobreviniente e imprevista de recuperar la posesión de la cosa.
§2. EL MUTUO:
1. Definición y elementos naturales del mutuo:
En virtud del contrato de mutuo, el mutuante le entrega al mutuario, en

propiedad, sin fin de lucro y para provecho de éste, uno o más bienes muebles
fungibles, y el mutuario contrae la obligación de restituir al mutuante, dentro
del plazo convenido, los mismos bienes u otros equivalentes en número,
cantidad y calidad.
“…el mutuante le entrega al mutuario…”
El mutuo es un contrato real, que se perfecciona por la datio rei, esto es,
la entrega o tradición de los bienes. Antes de la entrega, no hay contrato. Por
consiguiente, la entrega de los bienes no se realiza en virtud del cumplimiento
de una obligación del mutuante, sino como condición de formación del contrato.
Al igual que en la donación manual, no se puede constreñir al dador a la entrega.
Así como no hay promesa coercible de donación, tampoco habría promesa
obligatoria de dación en mutuo. La presencia de una obligación de entrega
futura de bienes muebles es un indicador suficiente para descartar el mutuo:
puede tratarse de otro tipo de contrato, como un suministro, una cuenta corriente
mercantil, una permuta, contrato de futuros, etc.
Como la entrega es condición y no efecto del mutuo, este modelo

contractual califica como un contrato unilateral: únicamente el mutuario asume
obligaciones. La unilateralidad no se descarta por la obligación de garantía del
mutuante.
“…en propiedad, sin fin de lucro y para provecho de éste…”
779
El mutuo es un contrato traslativo de dominio de la cosa entregada. En

esto se diferencia de otros contratos de entrega no traslativa, como el comodato
y el depósito regular. No es el carácter fungible de los bienes lo que distingue
al mutuo de tales figuras. Perfectamente puede existir tanto un comodato como
un depósito regular de cosas fungibles. Es la transferencia de la propiedad y de
los riesgos el rasgo distintivo de esta modalidad de préstamo gratuito. El
artículo 1343 del Código Civil deja en claro lo anterior:
“El mutuario adquiere en propiedad la cosa prestada y corre de su cuenta a todo

riesgo desde el momento en que le fue entregada.”817
Por tratarse de contrato traslativo, los frutos que produzcan los bienes
durante la vigencia del contrato, pertenecen al mutuario. Como contrapunto, el
mutuario asume y absorbe las pérdidas sobrevinientes.
El mutuo es un negocio impregnado del espíritu de beneficencia en

cabeza del mutuante. A diferencia del préstamo oneroso, donde el prestamista
tiene a la mira la realización de una ganancia, el mutuo es un favor que el
mutuante le hace al mutuario. Es una liberalidad, pero no una donación (al
menos, en cuanto a la cosa se refiere). A diferencia de la donación, el mutuante
no tiene la voluntad de ver disminuido permanentemente su patrimonio para el
enriquecimiento del accipiens. En el mutuo la disminución es temporal: el
mutuante se priva del goce de los bienes, durante el plazo del contrato.
En consonancia con el carácter gratuito y altruista, el mutuo se

perfecciona en provecho del receptor, el mutuario. Ambas partes saben y
consienten que los bienes serán utilizados y consumidos por el mutuario en su
propio beneficio. En este aspecto, se distingue el mutuo del depósito irregular
de bienes fungibles, el cual se constituye en provecho del dador, el depositante.
Bajo este último esquema contractual, si bien se sabe que el depositario adquiere
un derecho de propiedad sobre las cosas específicamente depositadas (por
ejemplo, el dinero depositado en una cuenta corriente, o la custodia de valores),
resulta claro que el depositario no está facultado para utilizar los bienes
depositados en su propio beneficio. Por razones prácticas, el depositario puede
cumplir su obligación restitutoria entregando bienes diversos a los recibidos.
Pero, en todo momento, debe conservar la disponibilidad de recursos y bienes
para poder cumplir con la restitución cuando le sea requerida por el depositario.
817
Ver también el art. 1167 del Código Civil.
780
Por ello, cuando el depositario irregular se coloca en posición de

incumplimiento, por haber utilizado en su propio beneficio los bienes
depositados, queda expuesto a ser incriminado penalmente por administración
fraudulenta. En cambio, cuanto el mutuario consume los bienes que le fueron
prestados, no hace sino ejercer el derecho característico de este contrato. Y si,
al vencimiento, no está en capacidad de cumplir, la cuestión se resuelve
civilmente en el incumplimiento de una obligación (sin que, en principio, el
incumplimiento tenga repercusiones penales, dado el principio consagrado en
el artículo 38 de la Constitución Política, conforme al cual “ninguna persona
puede ser reducida a prisión por deuda”).
“…uno o más bienes fungibles”
Este contrato tiene incorporada, entre sus essentialia negotii, una

obligación alternativa con derecho de elección en cabeza del deudor. El
mutuario, según veremos puede elegir entre restituir la misma cosa prestada u
otra equivalente, del mismo género y características. Para que ello sea factible,
es necesario que el contrato recaiga sobre bienes fungibles.
Si la cosa entregada no es fungible y, por consiguiente, la obligación de

restitución recae sobre una cosa diversa, aunque equivalente, el contrato
calificaría como permuta típica (do ut des), o como compraventa, si el objeto de
la prestación restitutoria es una suma de dinero.
“…y el mutuario contrae la obligación de restituir…”
En general, la obligación de restitución puede tener muy diversa

naturaleza: Hay acciones de restitución ex delicto818; acciones reales de
restitución819; y una inmensa gama de acciones personales de restitución, v.gr.:
la acción de restitución cuasicontractual, la acción de restitución por nulidad, la
acción de restitución por resolución, así como las acciones de restitución que
integran las prestaciones naturales de muchos esquemas contractuales:
mandato, depósito, préstamo, fideicomiso, etc.
La obligación de restitución a cargo del mutuario da pie a un crédito

correlativo del mutuante. El mutuante tiene, entonces, una acción personal
frente al mutuario. Por consiguiente, en caso de quiebra o concurso de
818
Art. 103 del Código Penal.
819
781
acreedores, el mutuario carece de acción reinvindicatoria de las cosas prestadas:

salvo que cuente con privilegio legal o garantía real, el mutuante es un acreedor
quirografario.
“…dentro del plazo convenido”
A pesar del carácter gratuito, el mutuario cuenta con el beneficio del

plazo. En caso de laguna, la ley fija un plazo de 30 días a partir de la entrega de
los bienes al mutuario (art. 1344 del Código Civil).
“…los mismos bienes u otros equivalentes en número, cantidad y

calidad.”
El deudor tiene una obligación alternativa de restitución: O entrega los

mismos bienes recibidos, o entrega otros sustitutivos. El concepto nuclear es la
equivalencia: Si el acreedor menos de lo que dio, el contrato implica un
empobrecimiento para el comodante, con lo cual se estaría en presencia de una
donación parcial. Si, por el contrario, el comodante obtiene más de lo que dio,
estaría lucrando con la operación, lo cual inclinaría el contrato hacia la figura
del préstamo oneroso. Ahora bien, se pregunta: ¿Qué ocurre con las
fluctuaciones del valor de mercado de los bienes? Bajo el modelo legal, el
mutuante asume la fluctuación del valor de los bienes, hasta el vencimiento de
la obligación. En caso de incumplimiento del mutuario, los bienes se valoran
tomando como fecha focal la del vencimiento del plazo del contrato (art. 1346).
La plusvalía o minusvalía de los bienes beneficia o perjudica al mutuante, en el
entendido de que lo mismo hubiera ocurrido si los bienes los hubiera
conservado en su patrimonio en vez de darlos en mutuo. Sin embargo, en
nuestra opinión el contrato no se desnaturaliza si, mediante cláusula en
contrario, se le transfiere al mutuario el riesgo de desvalorización –por ejemplo,
mediante una cláusula de indexación--, de tal suerte que éste quede obligado a
restituir un conjunto de bienes económicamente equivalentes a los recibidos. El
préstamo sigue siendo gratuito.
Es de observar que el mutuario no puede exonerarse de su obligación

aduciendo imposibilidad. Aun en el caso de que el género se hubiere agotado,
haciendo imposible la restitución en especie, el mutuario siempre está obligado
a pagar el valor de los bienes (art. 1346 del Código Civil). Se le aplica al
mutuario el principio genera non pereunt.
782
2. Comparación del mutuo con otras figuras cercanas:
En el préstamo oneroso de cosas fungibles el prestamista le entrega al

prestatario una unidad o un conjunto de bienes muebles fungibles, pero con afán
de lucro, el cual no existe en el mutuo. Al igual que en el mutuo, el prestatario
puede servirse de las cosas prestadas, las cuales ingresan a su patrimonio con
todo y riesgos (ej., si al mutuario o al prestatario le roban los bienes recibidos
en préstamo, la pérdida pesa sobre ellos). Tanto el mutuo como el préstamo
onerosos de cosas fungibles son negocios traslativos de dominio y de los
riesgos. Pero, a diferencia del mutuo, el prestatario a título oneroso, además de
restituir bienes del mismo género, debe pagar un precio al prestamista,
consistente en una tasa de interés puro (además de los puntos de indexación del
capital).
El mutuo se diferencia del depósito –tanto regular como irregular-- en

materia de plazo. El depósito puede ser terminado en cualquier momento por
por el depositante, ad nutum. En cambio, en el mutuo la obligación restitutoria
puede ser reclamada al cabo del plazo pactado.
En el depósito regular de cosas fungibles el depositario no adquiere el

derecho de propiedad sobre las cosas depositadas. El depositario no puede
consumir las cosas depositadas, o servirse de ellas, para su propio beneficio,
sino que debe custodiarlas en tenencia pasiva (ej., la custodia de mercadería en
una bodega). Puede ser, sin embargo, que se autorice al depositario a disponer
de las cosas depositadas (como ocurre en la consignación para la venta). Pero
el producido de dicha disposición, pertenece al depositante, una vez deducida
la comisión de venta del consignatario.
En el depósito irregular de cosas fungibles, el depositario está

autorizado a restituir al depositante otros bienes distintos a los recibidos,
siempre que sean de la misma especie y características. Sin embargo, el depósito
se perfecciona en interés del depositante, razón por la cual el depositario no
puede consumir los bienes sin tomar las provisiones necesarias para poder
restituir los bienes cuando éstos le sean requeridos por el depositante. En el
depósito irregular gratuito, es el depositario quien le hace un favor al
depositante. En el mutuo, es el mutuante quien le hace un favor al mutuario. El
ánimo altruista, en el depósito gratuito, lo tiene el que recibe para la custodia y
restitución por equivalente. En el mutuo, el ánimo de beneficencia lo tiene el
que entrega.
783
3. Incumplimiento y responsabilidad civil del mutuario:
“Si el mutuario no restituyere en género lo debido, deberá pagar el valor del

mutuo, para cuya estimación se tendrá en cuenta el tiempo del vencimiento del
plazo y el lugar donde el préstamo hubiere de restituirse.”
Frente a esta norma, surgen varias hipótesis interpretativas:
Primera: Que se trata de una obligación facultativa de origen legal.
Segunda: Que se trata de una regla de responsabilidad civil limitada, en

la que se exime al mutuario del pago del lucro cesante.
Tercera: Que se trata de una regla de distribución de riesgos.
Analicemos cada una de las tesis planteadas.
De acuerdo con la primera hipótesis, el mutuario tendría la obligación

primaria de restituir en especie, y el derecho facultativo de pagar su valor en
dinero. Aparejaría, el mutuo, un préstamo gratuito con opción de compra. Sin
embargo, esta tesis se desploma al considerar que nada impide al acreedor
exigir el cumplimiento forzoso de la obligación, por ejemplo, mediante el
embargo de mercadería del mutuario en cantidad suficiente para el cobro
compulsivo de la obligación de restitución en especie. De lo anterior se sigue
que el mutuario no tiene, propiamente, un derecho de optar entre el
cumplimiento en especie y el pago por equivalente. Antes que de una facultad,
la norma habla, más bien, de una obligación: “…deberá pagar”.
Al tenor de la segunda hipótesis, la norma sería una regla de

responsabilidad civil tasada, que limitaría el reclamo del mutuante al pago del
daño emergente, quedando excluido el lucro cesante. En nuestra opinión, de
esta norma no puede inferirse la derogación singular del principio general de
reparación integral, postulado, en materia obligacional, en el artículo 702 del
Código Civil. Además del valor del mutuo, el mutuante tendría derecho al cobro
de los daños y perjuicios causados por el mutuario a raíz de su incumplimiento
o de la ejecución tardía.
784
Nos inclinamos por la tercera hipótesis. Parece claro que el Código le

asigna al mutuante los riesgos de fluctuación del valor de las cosas durante el
período comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y el vencimiento
de la obligación. Esto concuerda con el hecho de que el mutuario tiene la
facultad de desobligarse restituyendo los mismos bienes que recibió. A partir
del vencimiento, dicho riesgo se le traslada al mutuario. La fecha focal para
estimar el importe de lo debido es la del vencimiento de la obligación, que es
riesgo que el mutuante pudo medir y anticipar. A partir de allí, el riesgo de
desvalorización corre por cuenta del mutuario. Ahora bien, en materia de bienes
con plusvalía creciente, podría generarse un incentivo perverso al
incumplimiento eficiente. Sería, entonces, la responsabilidad civil la llamada a
desarticular el ilícito lucrativo: muy posiblemente el lucro emergente del
mutuario incumplido sería equivalente al lucro cesante del mutuante.
4. Responsabilidad civil del mutuante:
El artículo 1347 reenvía al artículo 1342 en lo concerniente a la

responsabilidad del mutuante por los “defectos de la cosa”. Si bien, a priori, el
lenguaje evoca una garantía redhibitoria, en realidad se trata de una regla de
responsabilidad civil por reticencia dolosa. No se responsabiliza al mutuante
por la entrega de una cosa defectuosa, sino por haber callado información
sensible sobre el potencial nocivo de las cosas dadas en préstamo gratuito.
785
CAPÍTULO X:
FIANZA Y OTRAS GARANTÍAS PERSONALES
SECCIÓN A:
LA FIANZA
§1. LA FIANZA, EN GENERAL:

1. Definición:
La fianza820 es un entramado contractual en cuya virtud: 1. El fiador

garantiza personalmente al acreedor el cumplimiento del deudor principal
(afianzado) y la satisfacción del crédito; 2. Se disciplinan, por convenio, o,
supletoriamente, por la ley, las relaciones jurídicas entre el fiador y el afianzado;
y 3. En caso de concurrencia de garantías, se regulan, bien por convenio, o bien
supletoriamente por la ley, las relaciones jurídicas entre cofiadores, así como
las relaciones entre el cofiador y los garantes no deudores.
“La fianza es un contrato…”
La fianza se forma por el concurso de voluntades del fiador y el acreedor.

En cuanto a su naturaleza convencional, la fianza se diferencia de otras formas
de garantía personal que se perfeccionan por virtud de una declaración
unilateral de voluntad; como, por ejemplo, las cartas de crédito, el aval y el
endoso simple de un título valor de deuda.
820
Sobre el contrato de fianza, ver: RAVAZZONI, Alberto: La Fideiussione, Giuffrè, Milán, 1957. STELLA,
Giovanni: Le garanzie del credito. Fideiussione e garanzie autonome. Tratatto di diritto privatto a cura di
Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI. Giuffrè Editore, Milano, 2010. CARRASCO PERERA, Ángel,
CORDERO LOBATO, Encarna, MARÍN LÓPEZ, Manuel: Tratado de los Derechos de Garantía. 3a
edición, Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, 2015.
786
Puede ocurrir que el contrato de fianza se forme a través del mecanismo

de la estipulación a favor de tercero: el deudor, como estipulante, conviene con
el fiador-promitente, la prestación, por éste, de una garantía personal a favor del
tercero-acreedor, como beneficiario. A partir de la aceptación821 por parte del
tercero-acreedor, el promitente fiador queda “obligado directamente para con
él a ejecutar su promesa”822.
“…1. El fiador garantiza personalmente al acreedor el cumplimiento del

deudor principal (afianzado) y la satisfacción del crédito…”
En el plano de la relación jurídica entre el fiador y al acreedor se condensa

el núcleo causal del contrato de fianza, que es el incremento de la seguridad
del acreedor. Al otorgarse la fianza, el crédito queda respaldado por sendos
patrimonios: el del deudor principal y el del fiador. Se amplía el poder de
agresión823 del acreedor, al agregarse un patrimonio adicional, el del fiador,
que responde por la deuda. El artículo 1301 del Código Civil denota la
expansión de la base pasiva subjetiva, característica de la fianza:
“El que se constituye fiador de una obligación, se sujeta respecto del acreedor a
cumplirla, si el deudor no la satisface por sí mismo”.
La fianza no implica un enriquecimiento cuantitativo —el acreedor no

puede recibir más que el crédito principal—, pero sí cualitativo: dependiendo
de la solvencia y la moral de pago del fiador, se puede incrementar el grado de
probabilidad de satisfacción del crédito. Por ejemplo: La existencia de fianzas
otorgadas por sujetos solventes puede influir positivamente en la valoración de
una cartera crediticia de una entidad financiera.
El contrato de fianza entre el fiador y el acreedor usualmente es un

contrato unilateral, cuyo único obligado es el fiador. Sin embargo, para efectos
del ejercicio de la acción revocatoria o pauliana por los acreedores del fiador,
la ley califica la fianza como un acto oneroso, siempre que la prestación se
contextual al crédito garantizado. En tal sentido, preceptúa el párrafo cuarto del
artículo 848 del Código Civil: “Para los efectos de la presente norma se
consideran actos a título oneroso las prestaciones de garantía aun por deudas
821
La cual puede ser implícita, mediante el requerimiento de pago al fiador. V. STELLA, pp-45-46.
822
823
Según la locución usual en la literatura italiana, v. RAVAZZONI, p. 109.
787
ajenas, siempre y cuando sean contextuales al crédito garantizado”. Ser

contextuales alude, no a sincronía, sino a conexidad: de la constitución de la
fianza depende el otorgamiento del crédito824. Vista la operación en conjunto,
se revela su onerosidad. Queda por definir si el mismo razonamiento puede
aplicarse en materia de acciones revocatorias concursales.
En la fianza, el fiador garantiza al acreedor el cumplimiento de un débito

ajeno y, en esa misma medida, se responsabiliza por su eventual
incumplimiento. La ajenidad de la obligación distingue la fianza de la codeuda.
Si la fianza es subsidiaria, la distinción entre la obligación fideiusoria y la
obligación principal es muy marcada, pues el fiador puede oponer el llamado
beneficio de excusión, que es el derecho-carga a que el acreedor agreda, en
primer término, el patrimonio del deudor; siempre y cuando el fiador coadyuve
proactivamente en dicha empresa, v.gr., señalando bienes del deudor
susceptibles de ser embargados. En cambio, si la fianza es solidaria, las
diferencias con la codeuda solidaria son apenas perceptibles: de hecho, la ley
reenvía en bloque al régimen de las obligaciones solidarias, para integrar la
disciplina de la fianza solidaria. Es posible, con todo, establecer algunas
diferencias sutiles —eventualmente muy relevantes— entre la fianza solidaria
y la deuda solidaria, derivadas del carácter ajeno del débito garantizado por el
fiador. Por ejemplo, según veremos infra, el fiador solidario le puede oponer
al acreedor, sin limitación alguna, la defensa de compensación por créditos del
deudor principal. En cambio, el deudor solidario puede oponer dicha defensa,
pero limitada a la parte que corresponda al codeudor (no se le permite al deudor
solidario servirse parasitariamente de un crédito que no le pertenece –el del
codeudor--, para abonar una deuda que, en alguna medida, es propia).
Desde la constitución de la fianza, el fiador garantiza el cumplimiento del

deudor. La fianza es una forma de responsabilidad objetiva negocial por hecho
ajeno —la inejecución, o falta de cumplimiento espontáneo del deudor—. Esto
implica que el contenido de la obligación del fiador se determina con base en el
débito principal. Existe, por consiguiente, una suerte de identidad entre la
obligación del fiador y la del deudor garantizado. Yo, como deudor, me obligo
personalmente a que el deudor cumpla. Tomo como mío el débito del deudor.
Si bien hay quienes opinan que únicamente puede otorgarse fianza sobre débitos
fungibles, nada impide constituir una fianza como garantía del cumplimiento de
prestaciones personalísimas y de no-hacer, pues el incumplimiento de este tipo
824
En el mismo sentido, para el derecho italiano, v. STELLA, p. 31.
788
de obligaciones desemboca finalmente en el surgimiento de una obligación

sustituta de indemnización de daños y perjuicios, cuyo objeto es fungible. Si
bien la fianza es una obligación claramente distinguible de la obligación
principal, su función es satisfacer, en última instancia, el interés económico
representado por la prestación principal, que, por definición, ha de ser
susceptible de ser convertido a un valor exigible. En este supuesto, se está en
presencia de una fideiussio indemnitatis, en la que el fiador no garantiza la
prestación principal, sino la obligación sustituta de responsabilidad por
incumplimiento o ejecución defectuosa825.
Sin embargo, sería incorrecto reducir la fianza a una obligación de responsabilidad

civil obligacional. A diferencia de la responsabilidad civil obligacional, que nace con el
incumplimiento nocivo de la obligación, la fianza nace con la obligación o posteriormente,
pero necesariamente con anterioridad del incumplimiento de la obligación. La fianza es un
accesorio del crédito principal, que incrementa el valor comercial de éste, en la medida en
que aumenta su cobrabilidad. La fianza es cesible junto con el crédito, aun estando pendiente
la ejecución de la prestación.
No calificaría como fianza la obligación en virtud del cual el garante se

comprometiere a realizar, en caso de incumplimiento de la obligación
garantizada, una prestación distinta a la del deudor. Por ejemplo: Supóngase
que un actor suplente se obliga, frente al empresario, a sustituir al actor principal
en caso de inasistencia de éste a la obra de teatro. En tal caso, si bien la
obligación a cargo del actor sustituto tiene por finalidad asegurar la satisfacción
del interés del acreedor, no se trataría de una fianza, en la medida en que se trata
de una obligación con un objeto distinto. En el ejemplo señalado,
presuponiendo que la obligación principal y su mecanismo de reemplazo se
integren a un único negocio, se estaría, eventualmente, en presencia de un
contrato con obligaciones alternativas o facultativas, en su caso.
La fianza pertenece al género de las garantías personales, las cuales se

contraponen a las reales. En las garantías reales se forma un vínculo jurídico
825
V. STELLA, op.cit., p. 12. “...la garanzia non viene prestata per ládimpedimento dellóbbligazione
principale, bensì per ládimpedimento dellóbbligazione futura ed eventuale di risacimento del danno dovuto
dal debitore principale in caso di inadempimento —ossia mancato o ritardato adempimento— della prestazione
infungibile a cui è obbligato (cosidetta fidejussio indemnitatis). Nella fideiussio indemnitatis lóbbligazione
del fideiussore diviene attuale solo con línadimpimento dellóbbligazione principale, cioè quando sorge
lóbbligo secondario ed eventuale del risarcimento del danno”. Conviene no confundir la fianza de indemnidad
con la promesa de hecho de un tercero. En la primera, el fiador responde por el incumplimiento de la obligación
del otro. En la segunda el promitente promete una prestación a la que el tercero, en principio, no está obligado.
Ibid., pp. 14-16.
789
entre el acreedor y un bien o conjunto de bienes del deudor o del garante826, con
derecho de preferencia sobre los acreedores comunes –y, en ciertos casos, con
derecho de reipersecutoriedad (droit de suite)--827. Las garantías personales
se erigen sobre el principio de unidad patrimonial, conforme al cual todos los
bienes que conforman el patrimonio del deudor responden por sus deudas (art.
981 del Código Civil). Una vez cumplidas las condiciones o vencidos los plazos
que mantenían a la garantía en estado de pendencia de eficacia828, el acreedor
puede acometer todos los bienes embargables que conforman el patrimonio del
garante, a fin de satisfacer su crédito, pero en calidad de acreedor común o
quirografario y con sujeción al principio de igualdad de los acreedores (par
conditio creditorum). El acreedor personal queda expuesto al riesgo de
inestabilidad y fluctuación del patrimonio del garante y, por consiguiente, al
riesgo de insolvencia.
Tiende a creerse que las garantías reales son preferibles a las personales,
como instrumentos de gestión del riesgo de incobrabilidad del crédito. Sin
embargo, esto es una generalización meramente aproximativa. Dependiendo de
la solvencia y solidez del garante, la garantía personal puede ser preferible a la
real. Las fianzas, las cartas de crédito y los avales prestados por un banco de
primer orden, o los seguros de caución o fidelidad emitidos por un asegurador,
pueden ser una garantía superior a una hipoteca o una prenda. La diferencia
radica en que, en tanto los primeros son ejecutables de inmediato (en especial
si se trata de garantías a primer requerimiento), las garantías reales deben pasar
por un proceso no siempre expedito de liquidación del bien garantizado.
La calidad de la fianza depende de la solidez del estado patrimonial

general del fiador y de su capacidad y moral de pago. En caso de
desmejoramiento de la condición patrimonial del fiador, o de distracción de
bienes, el acreedor puede requerir la sustitución de la garantía, o bien echar
mano a los remedios que la ley ofrece al acreedor común o quirografario para
la protección de su crédito (la acción pauliana, la acción oblicua, la acción de
nulidad por simulación, o, en su caso, a las mismas acciones concursales).
826
Por ejemplo, en el consentimiento de hipoteca para garantizar una deuda ajena.
827
Por ejemplo, en la hipoteca y en la prenda tradicionales, donde el gravamen sigue al bien, aunque éste sea
enajenado. Las garantías mobiliarias modernas carecen de este atributo: Los bienes garantizados pueden ser
enajenados libres de gravámenes, en el curso ordinario de los negocios del deudor. La garantía flota hacia los
bienes sustitutos o atribuibles a la venta.
828
Según veremos infra, las condiciones de eficacia de la garantía puede sujetarse a condiciones diversas. Por
ejemplo, en la fianza subsidiaria el fiador goza del beneficio de excusión, que le permite escudarse en bienes
del fiado. Este beneficio no se tiene en la fianza solidaria.
790
“2. Se disciplinan, por convenio o, supletoriamente, por la ley, las

relaciones jurídicas entre el fiador y el afianzado…”
El segundo plano de relaciones jurídicas generadas por la fianza

corresponde a los vínculos internos entre el deudor garantido y el fiador.
Obsérvese que, respecto de una misma obligación, puede haber dos o más
codeudores. El fiador puede serlo de uno, varios o todos los codeudores. Las
relaciones entre el fiador y los deudores y codeudores pueden gobernarse, sea
por convenio, o bien mediante disposiciones legales de aplicación supletoria.
Usualmente, la constitución de la fianza se realiza en el contexto de un

acuerdo entre el deudor-garantido y el fiador. El convenio de prestación de
fianza, concertado entre el deudor y el fiador, puede ser a título gratuito o bien
a título oneroso. En los extremos opuestos del espectro se encuentran: La fianza
altruista, p.ej., el pariente o amigo que, hacerle un favor al deudor consienten
en “servirle” de fiador; y la fianza financiera, en la que un profesional (ej., un
banco, o un asegurador) presta fianzas como parte de su giro mercantil, contra
el pago de una retribución y previo otorgamiento de contragarantías. Conviene
tener presente que las vicisitudes del acuerdo interno entre fiador y deudor
afianzado no tocan el contrato de fianza entre fiador y acreedor garantizado. La
eventual resolución o, incluso, la nulidad del acuerdo interno entre fiador y
afianzado, carecen de relevancia jurídica en lo concerniente a la validez y/o
eficacia del contrato de fianza entre fiador y acreedor garantizado.
La fianza se puede constituir sin el consentimiento del deudor-

afianzado, o de los codeudores no afianzados. Por ejemplo: En un contrato de
factoring con recurso, el cedente se constituye, vis-à-vis a la empresa cesionaria,
en fiador de todos los créditos transferidos, sin que los deudores siquiera se
enteren. La no exigencia del consentimiento del deudor se explica por dos
razones: En primer lugar, existe una regla de derecho común, conforme a la cual
cualquiera puede pagar por otro (art. 765 del Código Civil). Y si cualquiera
puede pagar, a fortiori, cualquiera también puede garantizar la deuda ajena. En
segundo lugar, la constitución de la fianza no agrava la posición del deudor.
Ni el pago de la deuda ajena, ni la constitución de la fianza sin consentimiento
del afianzado, configuran hechos que vengan a perjudicar la situación jurídica
del deudor.
791
Las relaciones jurídicas entre el fiador y el deudor, y entre el fiador y los

codeudores (afianzados o no) cobran eficacia en dos momentos: 1. Con la
ocurrencia de algunos eventos taxativos que activan la tutela preventiva del
fiador; y 2. Cuando el fiador es requerido por el acreedor al pago de la
obligación. Aun cuando no mediare convenio con los deudores, la ley le
concede, al fiador que paga la deuda, una acción subrogatoria de regreso y una
acción indemnizatoria. En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el
artículo 1317 del Código Civil, el deudor queda obligado a resarcir al solvens,
aun cuando la garantía se hubiera constituido sin su consentimiento. Dispone la
norma:
“El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya
prestado su consentimiento para la constitución de la fianza.”
Pero también es cierto que dicho resarcimiento no es integral, pues el

artículo 1318, confina la indemnización dentro de los límites de los derechos
del acreedor:
“Si la fianza se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, el fiador no podrá
reclamar de él otra cosa que aquello a que tuviere derecho el acreedor.”
De este modo, el Código Civil se mantiene fiel al principio de que la

fianza no puede otorgarse en detrimento de la situación del deudor.
Los acuerdos internos entre fiador y afianzado, o entre cofiadores, son

inoponibles al acreedor, en todo cuanto impliquen disminución o liberación de
la responsabilidad de unos y otros vis-à-vis al segundo. En cuanto al incremento
de responsabilidad, el acuerdo interno podría implicar una estipulación a favor
del acreedor, de la cual éste puede tomar partido mediante la incorporación al
plano contractual.
“…y 3. En caso de concurrencia de fianzas, se disciplinan, por ley o por

convenio, las relaciones jurídicas entre los cofiadores.”
Una obligación puede estar garantizada por una pluralidad de fianzas.

Hay múltiples combinaciones: La modalidad más común es que los cofiadores
se instituyan como tales simultáneamente, al momento de la formación de la
obligación. Se habla, en tal caso de fiadores contemporáneos. Pero también
puede ocurrir que la fianza se constituya con posterioridad a otras fianzas, con
lo cual el nuevo garante es un fiador sobreviniente. También puede ocurrir
792
que, habiendo varios codeudores solidarios (ej., A, B, C y D), un fiador

únicamente sea el fiador de un codeudor (ej, el fiador X garantiza a B, el fiador
Y garantiza a C, etc.). Las relaciones entre cofiadores se pueden regular por
convenio inoponible al acreedor. A falta de convenio, la ley disciplina las
relaciones entre fiadores precedentes y sobrevinientes, y entre fiadores
contemporáneos.
“…así como las relaciones entre el cofiador y los garantes no deudores.”
A falta de convenio, la ley también regula el plano relacional entre el

fiador y el dador de garantía real, esto es, el sujeto que, sin obligarse
personalmente, consiente en que un bien de su propiedad garantice la
obligación.
2. Atributos de la fianza:
La fianza es personal, sucedánea, accesoria, causal, irrevivible y

reencarnable.
a) Pertenencia al género de las garantías personales:
La fianza es un tipo de garantía personal. Las garantías se clasifican en:

garantías reales, que permiten al acreedor realizar un valor sobre bienes
específicos que quedan afectos a la satisfacción de su interés--hipotecas,
prendas, endosos en garantía de títulos valores--; y garantías personales, en las
que el garante responde con su patrimonio en general. En la garantía personal
la seguridad del acreedor es función de la solvencia y moral de pago del garante.
La fianza es el arquetipo de las garantías personales, pero no es el único tipo de
garantía personal. Veremos que existen otro tipo de garantías personales,
diferentes de la fianza, como el seguro de crédito, el aval, la garantía a primer
requerimiento y la carta de crédito.
b) Carácter sucedáneo:
La fianza se adosa a una obligación principal, para el caso de que el

deudor incumpla.
Dispone, el artículo 1301 del Código Civil:
793
“Artículo 1301 El que se constituye fiador de una obligación, se sujeta

respecto del acreedor a cumplirla, si el deudor no la satisface por sí
mismo.”
La fianza es un mecanismo convencional diseñado para remediar el

incumplimiento del deudor. A diferencia del codeudor, no se espera del fiador
un comportamiento proactivo tendiente al cumplimiento de la prestación
garantizada. Es innegable que el fiador tiene un incentivo económico en
motivar al deudor al cumplimiento, puesto que pesa sobre él el riesgo de tener
que responder en caso de que éste no llegue a ejecutar espontáneamente la
prestación. Sin embargo, salvo pacto en contrario, el fiador no contrae, vis-à-
vis al acreedor, obligaciones de fiscalización, vigilancia o supervisión del estado
de cumplimiento del deudor. El contenido de la obligación fideiusoria se
determina per relationem al contenido de la obligación principal829, pero
focalizado en el plano de la responsabilidad. La fianza hace nacer, en el
patrimonio del acreedor, un derecho de crédito que lo faculta para agredir el
patrimonio del fiador, a fin de extraer recursos económicos aplicables a la
satisfacción del crédito principal hasta el límite máximo pactado en el acto
constitutivo de la fianza, el cual no puede exceder el importe del débito
garantizado.
Cabe recordar que toda obligación, aun aquella cuyo objeto sea una
prestación personalísima, o un débito de no-hacer, es reconducible a un valor
patrimonial830: una suma de dinero en última instancia sustituye, por
equivalente, la prestación incumplida.
Por ejemplo: Un pianista famoso es contratado para dar un recital de música

medieval. La mañana del concierto, el artista falta injustificadamente. Presuponiendo que el
débito del pianista hubiera estado garantizado con la fianza de un intermediario, es muy
evidente que el débito del fiador no tiene por objeto el realizar personalmente el concierto
(posiblemente el intermediario nunca recibió una lección de música), sino que consiste en
responder con su patrimonio por el incumplimiento del artista.
La fianza, como obligación diseñada para colmar el interés insatisfecho

del acreedor, tiene un contenido idéntico a la prestación sustitutiva a cargo
del deudor incumplido. De este modo, también puede constituirse una fianza
para asegurar el cumplimiento de una obligación de no-hacer (como una
cláusula de no competencia, o un débito de confidencialidad). En vista de que,
829
RAVAZZONI, op.cit., p. 83.
830
“Es ineficaz la obligación cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible…”. Art. 630 del Código
Civil”
794
tanto las prestaciones personalísimas, como las de no-hacer, se convierten, en

caso de incumplimiento, en una obligación indemnizatoria831 –cuyo contenido
pecuniario puede ser pagado por cualquiera--, perfectamente pueden estipularse
fianzas para garantizar este tipo de obligaciones. La fianza, de modo general,
asume la función de una fideiussio indemnitatis832.
Sucedánea no equivale a decir subsidiaria. Toda fianza es sucedánea en la medida

que, la exigibilidad de la obligación del fiador depende del incumplimiento del deudor 833.
Sin embargo, las fianzas se subclasifican, a su vez, en fianzas solidarias y subsidiarias, según
que se aplique o no, a favor del fiador, el beneficio de excusión. Consiste, la excusión, en
el derecho-carga del fiador subsidario, a que no se persigan los bienes del fiador hasta tanto
no se agoten los bienes del deudor, los cuales el fiador debe encargarse de identificar y
señalar. En la fianza solidaria, el acreedor puede, presupuesto el incumplimiento del deudor,
perseguir a discreción los bienes del deudor, del fiador, o de ambos, a fin de satisfacer su
crédito a la mayor brevedad.
La identidad de las prestaciones del fiador y del deudor, en la fase de

responsabilidad, es una cualidad que a menudo pasa desapercibida. Sin
embargo, dicho atributo se aprecia a contraluz al contrastar la fianza con otras
modalidades de garantía personal. Por ejemplo, según veremos infra, en la carta
de crédito stand-by no hay identidad entre la obligación del deudor incumplido
y la obligación del emisor de la carta. El emisor de la carta de crédito stand-by
no se obliga a lo mismo que el deudor garantizado. El emisor de la carta de
crédito stand-by se obliga una prestación distinta y autónoma: pagar
incondicionalmente hasta un monto máximo de dinero, a primer requerimiento
del acreedor garantizado. Si bien ambos tipos de garantía —fianza y carta de
crédito stand-by— concurren al mismo fin, que es la satisfacción del interés del
acreedor, estructuralmente son diferentes. La obligación del emisor de la carta
de crédito stand-by es principal, autónoma y abstracta, mientras que la del fiador
es accesoria y causal.
831
Dispone, en tal sentido, el artículo 700 del Código Civil: “Toda obligación de hacer que exige
indispensablemente la acción del deudor, lo mismo que la obligación de no hacer, se convierte en
indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.”
832
Esta opinión no es pacífica. Para otros, como RAVAZZONI, la fianza verdadera y propia es aquella en la
que media identidad entre la prestación principal del deudor y la del fiador. Esta concepción presupone que
únicamente pueden ser garantizadas con fianza las obligaciones fungibles, es decir aquellas en las que no son
intuitus personae. En todo caso, el mismo autor, en la obra citada, comenta muchas hipótesis de fideiussio
indemnitatis.
833
“…il garante, nel caso in cui il debitore garantito non adempia spontaneamente, mette a disposizione del
creditore tutto il suo patrimonio personale”. STELLA, op.cit., p. 3.
795
c) Accesoriedad:
Como el objeto de la obligación fideiusoria se determina con relación a

la obligación principal, si ésta es nula o ineficaz, también lo será la primera.
En general, la fianza es afectada por las vicisitudes de la obligación

principal, salvo, algunas hipótesis excepcionales. Consideremos dos hipótesis
en las que se desactiva el principio accesorium sequitur principale: 1.
Anulación de la obligación principal por incapacidad del deudor: Si la
obligación principal se anula por causa de incapacidad del deudor principal, el
acreedor puede arremeter contra el fiador, siempre y cuando éste hubiera sido
consciente de tal incapacidad, y que la prestación sea naturalmente válida (no
lo sería la obligación nula por el objeto o por la causa: p.ej., el pago del precio
de la venta de un pulmón). 2. Suspensión de la ejecución de la obligación
principal, en un proceso concursal preventivo. Si el juez decreta la suspensión
de pagos en el contexto de un proceso concursal preventivo (administración por
intervención judicial), el acreedor siempre puede accionar contra fiador, pues a
fin de cuentas tal es la función central de la fianza: servir de garantía para la
satisfacción del crédito, ante la eventual insolvencia del deudor.
El artículo 1302 del Código Civil se refiere a la nulidad de la fianza a

causa de la nulidad de la obligación principal. El principio general queda fijado
en el primer párrafo, que dispone:
“Es nula la fianza que recae sobre una obligación que no es civilmente
válida.”
Los vicios de nulidad de la obligación principal contagian a la obligación

fideiusoria. Sin embargo, ello no siempre ocurre en presencia de una causal de
anulabilidad de la obligación principal.
Cabe recordar que la anulabilidad usualmente encarna una protección a una de las
partes. Por ejemplo, en materia de contratos concertados por personas en estado de
minoridad juvenil, la anulabilidad únicamente la puede reclamar el menor o sus
representantes (art. 39 del Código Civil). Del mismo modo, en materia de contratos
celebrados por personas en estado de incapacidad natural, la acción de anulación la puede
incoar, exclusivamente, el incapaz rehabilitado o su curador (art. 41 del Código Civil).
Igualmente, en materia de compraventas o cesiones onerosas con conflicto de interés, la
anulación la puede reclamar, únicamente, el sujeto cuyo interés se sacrifica (arts. 1068 y 1069
del Código Civil), no por el destinatario de la prohibición.
796
Se pregunta: ¿Puede, el fiador, oponer al acreedor la excepción de nulidad

relativa de la obligación principal, en aquellos supuestos en que el deudor no
alegue el vicio?
Para responder a dicha pregunta, debemos volver al artículo 1302 del

Código Civil, y examinar con detenimiento el principio general allí postulado
y, especialmente, la excepción contenida en el segundo párrafo:
“Artículo 1302. Es nula la fianza que recae sobre una obligación que no es
civilmente válida.
Se exceptúa el caso en que la nulidad procede de la incapacidad personal
del deudor, con tal que el fiador haya tenido conocimiento de la
incapacidad al tiempo de obligarse, y que la obligación principal sea válida
naturalmente.”
De dicha norma, podemos inferir los siguientes principios: 1. El fiador
puede oponer al deudor la excepción de nulidad absoluta de la obligación
principal. 2. El fiador puede oponer al deudor las excepciones de anulabilidad
no basadas en la incapacidad de actuar del deudor, como la de conflicto de
interés. 3. El fiador puede oponer al deudor las excepciones basadas en la
incapacidad del deudor sólo si llegan a reunirse las siguientes condiciones
acumulativas: a) Que el fiador no haya tenido conocimiento, al obligarse, de
dicha incapacidad (lo cual, de por sí, es un error difícilmente excusable); y b)
Que la obligación principal sea válida naturalmente, es decir, que aparte el
problema de la incapacidad de actuar, no vulnere normas de orden público, o
tenga un objeto o causa ilícitos.
Recuérdese que la obligación natural está a medio camino entre la obligación moral
y la obligación jurídica. Se asemeja a la obligación moral en que no existe acción legal para
exigir compulsivamente su pago. Se asemeja a la obligación jurídica en que, una vez pagada
voluntariamente, no procede la repetición de lo pagado, debido a que se considera que el
pago tiene causa justa. En este caso la imposibilidad de la repetición proviene de la justicia
de la causa y de la validez de objeto de la obligación natural. No se debe confundir esta
hipótesis con otras en las que la imposibilidad de la repetición deriva de una razón diversa:
la ilicitud del objeto y de la causa (art. 844 del Código Civil).
El carácter accesorio de la fianza, con respecto a la obligación principal,

también se manifiesta en el hecho de que el fiador no puede obligarse a más que
el deudor, ni puede obligarse bajo condiciones más severas que éste. En otras
palabras, la obligación principal constituye el límite cuantitativo y cualitativo
de la fianza. Si aparece que el fiador se obligó a más, o asumió obligaciones
797
más rigurosas, su obligación queda reducida a los límites de la obligación del

deudor. Estas reglas se plasman en el artículo 1303 del Código Civil:
“Artículo 1303. El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el

deudor principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las
condiciones.
Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la
del deudor.”
La reducción sobreviniente de la obligación del deudor principal, por lo

general beneficia al fiador. Consideremos el ejemplo de la extensión del plazo
de la obligación por modificación de la correlación ingresos/deuda, derivada de
la aplicación de cláusulas de interés variable. En el voto número 6515-93, de
las 15:30 horas del 9 de diciembre de 1993, la Sala Constitucional de la Corte
validó las normas sobre interés fluctuante. Sin embargo, estableció el derecho
del deudor a requerir la extensión del plazo, a fin de mantener la cuota dentro
de su capacidad de pago. Se pregunta si una modificación de esta naturaleza
habría de beneficiar al fiador —suponiendo que éste tenga capacidad para
soportar el incremento de la tasa—. También se pregunta si la prórroga del
plazo habría de requerir su consentimiento.
d) Causalidad:
La fianza se incrusta en el negocio principal. Se trata, de un negocio

jurídico profundamente ligado a la relación jurídica principal. Según veremos
infra, el fiador le puede oponer al acreedor todo tipo de excepciones enraizadas
en la obligación principal. Por consiguiente, la fianza se caracteriza como un
negocio causal.
En esto se distingue la fianza de otro tipo de garantías personales —como

las garantías a primera demanda y las cartas de crédito stand-by—,
caracterizadas por la abstracción. La voz abstraer tiene diversas acepciones.
Aquí —como en la teoría de los títulos valores—, se la utiliza en el sentido de
“separar, desunir, disociar”. En las garantías abstractas, la obligación se separa
o disocia de su basamento causal. Por consiguiente, el emisor de este tipo de
garantías está imposibilitado de invocar, como excusa válida para denegar el
pago, razones que pertenecen a la relación jurídica subyacente. Entre ambos
negocios se instituye una pared divisoria impenetrable, aun cuando sea de
cristal. Aun cuando el emisor de la garantía abstracta sepa que el acreedor
798
incumplió primero, y que su pretensión de ejecutar la garantía es abusiva, no

puede declinar el pago. Las garantías abstractas son del tipo solve et repete:
Primero se paga. Si hay algo que discutir, corregir o rectificar, tales aspectos
quedan para un momento posterior.
e) La fianza como obligación no revivible:
Si la fianza se extingue por dación en pago, no puede ser revivida si, al

invalidarse la dación en pago, resucita la obligación principal.
La dación en pago es un acuerdo sobreviniente por el cual acreedor y

deudor convienen dar por satisfecha la obligación mediante una prestación
distinta al débito original. Si por alguna razón la dación se invalida –supóngase
que el acreedor sufre la evicción por parte de un tercero con mejor derecho sobre
la cosa dada en pago--, la obligación original se restablece, pero no así la fianza.
Dispone, así, el artículo 1332 del Código Civil:
“Si el acreedor acepta voluntariamente una finca u otra cualquiera cosa en pago
de la deuda queda exonerado el fiador aun cuando el acreedor pierda después por
evicción la cosa que se le dio.”
Dicha norma cristaliza una aplicación del principio favor fideiussoris.

Para aprehenderla, cabe tomar en cuenta que la dación en pago es un contrato
sobreviniente, con eficacia modificativa del débito original. Al momento de dar
en pago, acreedor y deudor tienen una nueva oportunidad de valorar los
términos del intercambio. El débito se valora, a la fecha focal del
perfeccionamiento del contrato de dación en pago, en un monto equivalente al
valor de la cosa dada en pago o de la prestación sustitutiva. La norma presupone
que el fiador no participa en dicho contrato, razón por la cual no puede ejercer
ningún tipo de control, ni sobre el valor de la nueva prestación, ni sobre su
calidad. El fiador pudo valorar la prestación original, y sobre ella recayó su
consentimiento. Al aceptar, el acreedor, la prestación sustituta, se sobreentiende
–por vía de presunción iure et de iure—que consiente en la liberación del fiador,
al declararse satisfecho en su interés. Extinguido el crédito principal, se
extingue igualmente la fianza. De este modo, el fiador recupera su libertad, y
puede borrar la fianza de su contabilidad de contingencias. El legislador impide
que se perturbe la seguridad jurídica del fiador, en virtud del acaecimiento de
799
un evento sobre el cual no tuvo ningún tipo de control ni injerencia: la

determinación de la cosa sustituda objeto de la dación en pago.
f) La fianza como obligación reencarnable:
Si el fiador paga la totalidad de la deuda, el crédito no se extingue. La

fianza reencarna en el crédito original, por vía de subrogación. El fiador que
paga (el solvens), se subroga de pleno derecho, hasta el límite de lo pagado, los
derechos del acreedor, incluidos los accesorios del crédito, como privilegios,
fianzas e hipotecas. Según veremos, fiador, ahora constituido en acreedor,
puede ejercer las acciones que éste tenía contra los deudores y fiadores del
crédito, con ciertas limitaciones que estudiaremos en detalle.
3. Tipología de fianzas:
a) Fianza solidaria y subsidiaria:
En la fianza solidaria, el acreedor puede reclamar el pago tanto al deudor

como al fiador. En general, se le aplican a la fianza solidaria las reglas de las
obligaciones solidarias, con algunas excepciones que se verán infra.
En la fianza subsidiaria, el fiador puede oponer el beneficio de excusión,

que es el derecho a que el acreedor intente, primero, satisfacer su crédito
agrediendo el patrimonio del deudor. Este derecho está ligado a una carga: el
fiador debe cooperar con el acreedor, individualizando y señalando bienes
embargables en el patrimonio del deudor.
b) Fianza limitada e ilimitada:
En la fianza ilimitada, el fiador responde por la totalidad del crédito.
En la fianza limitada, el fiador responde, frente al acreedor, por una

cuota-parte del débito. En los préstamos bancarios, con frecuencia se pide a los
accionistas fiar el débito, hasta el monto proporcional a su participación en el
capital social.
Puede haber combinaciones: Una fianza puede ser, al mismo tiempo,

solidaria y limitada.
800
§2. PERFECCIONAMIENTO Y MODIFICACIÓN DE

LA FIANZA:
1. Formación de la fianza:
El contrato de fianza civil debe ser expreso. No se presume el

consentimiento del fiador. Además, la interpretación de la obligación del fiador
debe realizarse restrictivamente. Reza el ordinal 1304:
“La fianza no se presume, debe ser expresa, y no puede extenderse a más

de lo contenido en ella.
Si la fianza fuere indefinida comprenderá no sólo la obligación principal
sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio seguido contra el
deudor y todos los posteriores a la intimación que se haga al fiador.”
En materia comercial, la ley no sólo exige un consentimiento expreso,

sino, además, por escrito (ver infra).
La letter of comfort, en virtud de la cual una empresa madre expresa su

respaldo los negocios de una filial, debe ser interpretada cuidadosamente, in
concreto, para precisar si de ella deriva una obligación fideiusoria.
2. Duración de la fianza:
La fianza puede darse a plazo fijo o por tiempo indefinido. En este último
caso comprende “no sólo la obligación principal sino todos sus accesorios,
incluso todos los gastos del juicio contra el deudor y todos los posteriores a la
intimación que se haga al fiador”834.
3. La obligación de dar o reemplazar fiador:
834
801
En ciertos casos, la fianza se constituye en cumplimiento de una

obligación legal, la cual se integra a los contratos por vía de los artículos 1023,
párrafo primero, y 1307 del Código Civil.
La obligación de dar o reemplazar fiador surge en dos hipótesis

definidas por el artículo 1307 del Código Civil: a) Cuanto la fianza original
deviene insuficiente; y b) Por agravación del riesgo de incobrabilidad de la
obligación a plazo o a tracto sucesivo.
“Cuando la fianza voluntaria o judicial, dada por el deudor ha llegado después a

ser insuficiente, debe darse otra.
En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exige fianzas
al celebrarse el contrato, podrá exigirlas, si después de celebrado, el deudor sufre
menoscabo en sus bienes o pretende salir de la República sin dejar en ella bienes
suficientes en que pueda hacerse efectiva la obligación.”
En la fianza civil, compete al juez fijar el plazo para el cumplimiento de

la obligación de dar o reemplazar fiador. En la mercantil, según veremos infra,
dicho plazo lo fija el acreedor, con un mínimo de diez días. El incumplimiento
de la obligación de dar o reponer fianza produce los siguientes efectos: a) El
vencimiento anticipado de la obligación a plazo (art. 1308); y b) La cesación de
la administración de bienes ajenos, si la fianza tenía como propósito asegurar la
correcta gestión (art. 1309).
Si la fianza tiene por objeto garantizar un monto de dinero que el deudor

ha de recibir, la suma se mantendrá en depósito hasta que no se rinda la fianza
(art. 1310).
El artículo 1306 del Código Civil estatuye algunos criterios objetivos para
valorar la solvencia del fiador. La atención refleja la antigua máxima res
mobilis res vilis: para el antiguo legislador, la verdadera riqueza es la
inmobiliaria:
“La solvencia de un fiador se estimará teniendo en cuenta sus bienes inmuebles,

excepto en asuntos mercantiles y en aquéllos en que la deuda no exceda de
quinientos colones.
No se tendrán en cuenta al hacer dicha estimación los inmuebles litigiosos, ni los
situados fuera del Estado, ni aquellos cuya excusión se haga muy difícil por lo
lejano de su situación, ni los que se hallen gravados, salvo que, calculado el
802
gravamen, haya algún exceso de valor, en cuyo caso se tendrá en cuenta el monto
del exceso.”
SECCIÓN B: EFECTOS DE LA FIANZA:
§1. RELACIÓN EXTERNA ENTRE EL

FIADOR Y EL ACREEDOR
1. Excepciones inherentes a la obligación principal:
“El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes
a la obligación principal, y no las que sean únicamente personales del
deudor.”
Sobre el concepto de “excepción”.

El concepto de “excepción” contenido en esta norma se refiere a defensas de fondo, es decir,
al “derecho a negar la prestación”835. No se trata de un concepto procesal de excepción,
pues se trata de defensas que pueden oponerse al acreedor no sólo dentro del contexto de un
proceso judicial, sino también en el plano extrajudicial. Se trata, por consiguiente de un
concepto sustantivo de la voz excepción, alusivo de los argumentos y las justificaciones que
el deudor o fiador pueden legítimamente esgrimir, a fin de retener, reducir o denegar el pago
normal de la obligación.
La oponibilidad, por el fiador, de las excepciones inherentes a la

obligación principal, deriva del principio de accesoriedad de la fianza. Si se
extingue la obligación principal se extingue la fianza (art. 518 del Código de
Comercio). Si se reduce la obligación principal, se reduce la fianza: Conforme
lo preceptuado en el art. 1303 del Código Civil, el fiador no puede obligarse a
más que el deudor.
Se distingue entre excepciones personales del deudor y las excepciones

inherentes a la obligación. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones
835
LARENZ, Karl: Derecho de Obligaciones. Tomo II, Traducción de Jaime SANTOS BRIZ, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 448.
803
inherentes, pero no puede oponer las excepciones personales que el deudor no

hubiere ejercido836.
¿Cuáles defensas calificarían como excepciones personales del deudor?

Veamos algunas:
• Las excepciones basadas en la legislación de tutela especial del

consumidor, cuando el deudor ostente tal status legal y el fiador no.
• La excepción de incapacidad relativa de actuar, sea fundada en
razones de edad o de incapacidad natural.
• La excepción de suspensión de pagos, decretada a favor del deudor
en el curso de un proceso de administración por intervención judicial.
Si el deudor principal ejerce exitosamente tales excepciones, el fiador se

libera en virtud del principo de accesoriedad de la fianza. A contrario, si el
deudor no ejerce tales defensas –sea porque no lo quiso así, o porque no fue
emplazado--, el fiador no podría parapetarse tras tales defensas.
2. Excepción de anulabilidad:
La excepción de nulidad relativa de la obligación principal califica como

una excepción personal del deudor, inoponible por el fiador. Preceptúa el
artículo 517 del Código de Comercio:
“La fianza otorgada a favor de un menor de edad o de un incapaz es nula; sin

embargo, si el fiador al dar la garantía conocía las condiciones de su fiado, la
fianza será buena y exigible aún cuando la obligación principal sea nula.
En cuanto a la acción que al fiador corresponde para el reembolso, quedará sujeta

a la situación jurídica de todo reclamo contra un incapaz o contra un menor,
conforme a las disposiciones del Código Civil.”
Puede observarse cómo la excepción absorbe la regla general, pues por

lo general el fiador conoce las condiciones subjetivas de la persona fiada. Para
exonerarse, el fiador tiene la carga de probar un error excusable in personam.
836
En el Derecho español se aplica este mismo principio en las relaciones de consumo. El fiador no consumidor
no puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor principal, incluidas aquellas basadas en la
condición de consumidor del afianzado. V. FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, Ignasi, IZQUIERDO
BLANCO, Pablo, SERA RODRÍGUEZ, Adela y SOLER SOLÉ, Guillerm: Cláusulas Abusivas en la
Contratación Bancaria. Bosch, Barcelona, 2014, pp. 34-35.
804
3. ¿Qué ocurre con la fianza en caso de quiebra o concurso civil del

deudor?
Si el deudor quiebra, el acreedor quirografario queda, en sus relaciones

con el deudor, sujeto al principio par condictio creditorum, que es una
aplicación del principio de justicia distributiva. Los acreedores tienen derecho
en participar proporcionalmente en la repartición del escaso pastel del
patrimonio del deudor. Sin embargo, los acreedores que hubieren tomado la
precaución de reforzar su crédito con una garantía fideiusoria adicional, pueden
perseguir a su acreedor por el todo. Dicho en otras palabras: La quiebra del
deudor no es una excepción oponible por el fiador. Ésa era, en ultima
instancia, una de las finalidades de la fianza: Que el acreedor contara con una
fuente adicional de recursos con qué satisfacer su crédito, dado el caso eventual
de insolvencia o quiebra de su deudor.
El principio de plena subsistencia de la fianza en un proceso concursal

del deudor, tiene algunas excepciones, en materia de convenios de
rehabilitación del fallido y convenios preventivos de acreedores. Veamos.
Condonación parcial al fallido en virtud de un convenio de

rehabilitación. Si el deudor declarado en estado de quiebra o insolvencia llega
a un convenio de rehabilitación con sus acreedores, que implique remisión
parcial al fallido, el fiador sí puede beneficiarse de esta reducción parcial de la
obligación. Sin embargo, las reglas varían según se trate de un concurso civil
de acreedores o de una quiebra.
Si el convenio de rehabilitación se aprueba en un concurso civil de

acreedores, la remisión parcial beneficia únicamente a los fiadores de los
créditos cuyos acreedores hubieren votado a favor de la aprobación del
convenio. En tal sentido, prescribe el artículo 968 del Código Civil:
“Artículo 968. En virtud del convenio quedan extinguidas las acciones de

los acreedores por la parte de sus créditos de que se haya hecho remisión
al insolvente, aun cuando éste venga a mejor fortuna o le quede algún
sobrante de los bienes del concurso, salvo que se haya hecho pacto expreso
en contrario.
También aprovecha el convenio a los fiadores del insolvente, y a los

coobligados in sólidum, pero sólo respecto a los acreedores que han
concurrido con su voto a la aprobación del convenio.”
805
En cambio, si el convenio de rehabilitación se concierta en una quiebra,

la aprobación mayoritaria es oponible a todos los acreedores, incluidos aquellos
que hubieran votado en contra de la propuesta de rehabilitación. La remisión
parcial contenida en un acuerdo de este tipo es vinculante respecto de los
acreedores que no hubieren concurrido con su voto en la aprobación del
convenio de rehabilitación.
“Artículo 943. En virtud del convenio quedan extinguidas las acciones de

los acreedores por la parte de los créditos de que se hiciese remisión al
quebrado, aun cuando éste viniera a mejor fortuna, o le quedare algún
sobrante de los bienes del concurso, salvo pacto en contrario. También
aprovechará el convenio a los fiadores del quebrado y a los obligados
solidariamente.”
Situación del fiador en el caso de un convenio preventivo de

acreedores. Las mismas reglas establecidas para el convenio de rehabilitación
del fallido (ver supra), se aplican en caso de convenio preventivo de
acreedores837: El convenio preventivo de acreedores beneficia a los fiadores
del comerciante en todos los casos; y a los fiadores del no-comerciante
únicamente si el acreedor concurrió con su voto a la aprobación del convenio.
4. Excepción de compensación:
Cabe preguntar si el fiador le puede oponer al acreedor la excepción de

compensación contra un crédito que el deudor tiene vis-à-vis al acreedor;
especialmente en aquellos supuestos en los que el deudor, por no haber sido
requerido al pago, o por alguna otra razón, no ha opuesto o no ha querido oponer
tal defensa. En principio, en atención al principio de accesoriedad, si la
obligación principal se ha extinguido de pleno derecho por compensación –lo
cual no depende de la voluntad de las partes (ex. art. 809 del Código Civil)-, la
misma suerte habría de correr la fianza.
En lo concerniente a los créditos no compensables de pleno derecho,

podría aducirse, a priori, que permitirle al fiador oponerle al acreedor la
excepción de compensación contra un crédito del deudor-fiado, implicaría
concederle al fiador el beneficio de excusión, el se tiene por renunciado en la
fianza solidaria838 (art. 1312). Sin embargo, en el ámbito las obligaciones
837
Ver el artículo 755 del Código Procesal Civil.
838
Cfr. los arts. 637, 1312, 1316 del Código Civil, y 509 del Código de Comercio.
806
solidarias --a cuya disciplina cual reenvía el artículo 1316 del Código Civil para
integrar el régimen de la fianza solidaria839--, se le permite al codeudor solidario
oponerle al acreedor, parcialmente, la defensa de compensación contra un
crédito del codeudor solidario. En efecto, dispone el artículo 643 del Código
Civil:
La compensación sólo puede ser opuesta por el codeudor cuyo crédito la

produzca; pero con relación a la parte de tal codeudor en la deuda solidaria, la
compensación se opera también en provecho de los otros codeudores, y
cualquiera puede válidamente oponerla.
La razón por la cual el deudor solidario únicamente puede oponer la

excepción de compensación “con relación a la parte” de otro codeudor en la
deuda solidaria es muy clara: Si así no fuera, se estaría apropiando parcialmente
de un crédito ajeno –el del codeudor--, a fin de descargarse de su obligación
frente al acreedor. Estaría pagando con valores ajenos. Ilustremos lo anterior
con un ejemplo: W, X, Y, y Z se constituyen en codeudores solidarios de M,
por la suma de 100. Internamente, a cada uno de los codeudores le corresponde
una cuarta parte de la obligación. Por consiguiente, si bien, en virtud en el plano
externo del vínculo solidario, cada uno responde, vis-à-vis al acreedor, por 100,
entre ellos la distribución es en partes alícuotas de 25 c/u. Supongamos que Z
tiene, frente a, M, un crédito no compensable de pleno derecho por 100. A la
luz del artículo 643, Z, requerido al pago, podría compensar su crédito 100
contra el débito de 100. En cambio, los otros codeudores solidarios (W, X, y
Y), únicamente podrían oponerle a M la excepción de compensación por el
crédito de Z, hasta la parte que le corresponde Z asumir de la deuda en el plano
interno. De este modo, Z no tendría acción de regreso contra sus otros
codeudores, pues se utilizó, de su crédito, únicamente la fracción que en última
instancia le correspondía asumir. En contraste, si se le permitiera a W oponerle
a M la compensación por la totalidad del crédito de Z, entonces W estaría
disponiendo, en su provecho de algo que no le pertenece. Z tendría, entonces,
una acción interna de regreso contra W, para recuperar el 75% de su crédito. La
ley corta por lo sano el oportunismo del codeudor, impidiéndole compensar
créditos ajenos más allá de la cuotaparte que corresponde al dueño del crédito
compensado.
839
Art. 1316: “Si el fiador se hubiere obligado solidariamente con el deudor al pago de la deuda, se aplicarán
en este caso, todas las reglas establecidas para los deudores solidarios.”
807
¿Pero qué ocurre en cuanto al fiador solidario? El fiador solidario, a

diferencia del codeudor solidario, no tiene a su cargo una cuotaparte en las
relaciones internas con el deudor-fiado. Por el contrario, el fiador solvens tiene
una acción subrogatoria de regreso contra el deudor, por la totalidad de lo
pagado. Por consiguiente, aplicándole, al fiador solidario, el artículo 643 in fine
del Código Civil –en relación con la norma de reenvío, el art. 1316 ibidem--, se
sigue que el fiador le puede oponer al acreedor la defensa de compensación por
créditos del deudor fiado, por el total de la deuda (hasta donde alcance el crédito
compensado). La compensación opera en provecho del fiador solidario, por “la
parte” que compete al deudor en la obligación y esa parte es el 100%, en el
plano interno.
Se concluye, por consiguiente, que el fiador solidario puede oponerle al

acreedor, sin limitación alguna, la excepción de compensación por créditos del
deudor; lo cual es una excepción a la regla general según la cual el fiador
solidario no tiene el beneficio de excusión.
5. Excepción de inejecución (inadimpleti contractus):
En principio, el fiador le puede oponer al acreedor la exceptio non

adimpleti contractus, basada en el previo incumplimiento, por el acreedor, de
una obligación correlativa a la obligación principal garantizada mediante fianza.
La fianza, en principio, es una garantía causal: las vicisitudes que suspenden la
eficacia de la obligación principal, repercuten sobre la fianza, como obligación
accesoria.
En el proceso monitorio –dada la estrechez de los medios de defensa por

el fondo840--dicha defensa ha de ser canalizada como excepción de “falta de
exigibilidad de la obligación”.
La excepción de inejecución es improcedente en las garantías personales

pactadas a primer requerimiento. Este tipo de garantías califican como
abstractas: la obligación del garante se abstrae –se desliga, se separa, se
autonomiza-- de su plataforma causal. El garante debe pagar contra el
840
Art. 5.4 de la Ley 8624 de Cobro Judicial.
808
requerimiento del acreedor, sin derecho a negar la prestación con base en el

previo incumplimiento del éste.
6. Excepción de novación:
Si, en lugar de ceder el crédito, las partes de la obligación principal

acordaron novar subjetivamente la obligación por cambio de acreedor, la fianza
ha de tenerse por extinta, salvo que el fiador hubiere manifestado su
consentimiento en afianzar también la obligación sustituta.
Recordemos, a tal propósito, que la novación produce un doble efecto

innovativo: Por un lado, extingue la obligación primigenia; por otro, constituye
una nueva obligación, que viene a reemplazar a la anterior. En tal hipótesis, al
extinguirse la primera obligación, quedan extintos también sus accesorios, entre
los cuales figura la fianza. Y, sin embargo, si la obligación sustituta se llega a
invalidar, resucita la primera obligación, con sus accesorios: “Declarada la
nulidad de la nueva obligación, subsistirá la originaria”841; a menos, claro está,
que la causal de nulidad de la segunda obligación fuere “lo ilícito del objeto o
de la causa, en cuyo caso no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado a
sabiendas”842.
En la práctica, no es tarea sencilla discernir cuándo se está en presencia

de una novación de deuda –por sustitución de acreedor--, o de una cesión de
crédito. Lo determinante es, desde luego, la intención de las partes 843. Un
indicador de la novación es la participación del deudor como parte en el acuerdo
novativo, visto que en la cesión de créditos el deudor-cedido es normalmente
un tercero a quien se opone el negocio. Si el negocio es tripartito y, aún así
subsiste la duda sobre la intención de las partes, ha de preferirse la tesis de la
cesión, ya que:
“La novación no se presume; es preciso que la voluntad de hacerla resulte

claramente de los términos del nuevo contrato, o de los hechos acaecidos entre
las partes.”844
841
842
843
V. BÉNAVENT, Alain : Droit des Obligations, 16e édition, Paris, LGDJ, 2017, no. 792.
844
809
7. Excepción de confusión:
En el evento de llegar a coincidir, en cabeza de la misma persona y a lo

interno del mismo patrimonio, las cualidades opuestas de acreedor y deudor de
la misma obligación, ésta se extingue por confusión845, junto con las fianzas a
ella aparejadas846. Lo anterior, por aplicación del principio accesorium sequitur
principale, cristalizado, en materia de fianza, en el artículo 1330 del Código
Civil: “Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza”. Sin embargo,
esta extinción podría no ser definitiva. En efecto, se puede postular la siguiente
locución complementaria: “Revivida la obligación principal, revive también la
fianza”. Esta posibilidad la contempla, en general para los accesorios del
crédito, el artículo 829 del Código Civil, con la notable salvedad de la
revocación convencional de la confusión:
“Si el acto o contrato en que resultare la confusión se rescinde o anula, quedará

aquélla sin efecto, recobrando las partes sus derechos anteriores, con los
privilegios, hipotecas y demás accesorios del crédito.
Pero revocada la confusión por mero convenio de las partes, aunque eficaz entre
ellas la revocación, no podrán hacer revivir en perjuicio de tercero los accesorios
del crédito.”
No es ardua tarea elucidar el sentido de esta última disposición: Si para

hacer resurgir la obligación extinta se requiere un nuevo negocio jurídico, éste
no podría obligar al garante, a menos que éste prestare su consentimiento (res
inter alios acta)847. Y aun con el consentimiento del garante, el negocio
revitalizante es inoponible retroactivamente a los terceros con intereses rivales
(ejemplo, acreedores garantizados, embargantes, causahabientes a título
particular). El restablecimiento de las garantías tendría, bajo esta hipótesis,
efectos ex nunc.
Por otra parte, también se extingue la fianza en caso de llegar a concurrir,

dentro de la misma esfera jurídica, las cualidades de deudor principal y fiador848.
845
Para un estudio de la figura de la confusión en el Derecho costarricense, puede revisarse el capítulo
correspondiente en nuestro libro Principios del Derecho Privado.
846
Ver el art. 827, párrafo primero del Código Civil.
847
Se podría preguntar sobre la validez de una manifetación anticipada de consentimiento anticipado, prestada
por el fiador desde la constitución de la garantía, respecto de un eventual futuro negocio de revocación
convencional de confusión. Parece que una cláusula así chocaría con el principio conforme al cual la fianza no
puede ser más onerosa que la deuda garantizada, ni en lo cualitativo ni en lo cuantitativo.
848
V. el art. 827 del Código Civil. En contraste, el artículo 1255 del Codice civile hace subsistir la fianza en
interés del acreedor, en caso de llegar a reunirse, en la misma persona, las cualidades de fiador y deudor
principal. Tal interés se hace patente en caso de que la deuda principal estuviere viciada de anulabilidad a causa
810
Esta es una hipótesis de confusión impropia, pues las posiciones del fiador y
deudor son convergentes vis-à-vis al acreedor, no antitéticas –como lo
presupone la noción misma de confusión--.
8. Excepciones relativas a la obligación fideiusoria:
Además de las excepciones relativas a la obligación principal, el fiador

puede oponerle al acreedor las defensas propias de la fianza.
Una de las excepciones tradicionales del fiador –que ha venido a menos

en los tiempos que corren—es la defensa de excusión en bienes del deudor. El
objetivo de esta defensa es suspender la eficacia de la obligación del fiador,
hasta que se agoten los procedimientos cobratorios contra el deudor. El ejercicio
de esta defensa está condicionado por la ley al levantamiento de una carga
doble, por parte del fiador:
“…debe indicar al acreedor los bienes del deudor principal o los que éste haya
obligado en garantía de la deuda, y adelantar el dinero suficiente para hacer la
excusión.”849
La lógica del beneficio de excusión es la máxima “divide y vencerás”. El

fiador, para salvar su patrimonio, se convierte en un aliado del acreedor: le
revela información sobre bienes del deudor, y financia su persecución.
Es de observar que el beneficio de excusión es susceptible de renuncia;

la cual se presume iure et de iure en las fianzas solidarias. Las fianzas
mercantiles se presumen solidarias, ex art. 509 del Código de Comercio:
“Para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será
siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el fiador
invocar el beneficio de excusión.”
de la incapacidad relativa del deudor, lo cual no beneficia al fiador conocedor de la incapacidad (cfr. con el art.
1302 del Código Civil).
849
811
El fiador puede oponerle al acreedor la excepción de nulidad de la fianza,

si para su constitución se ha quebrantado una disposición de orden público. Por
ejemplo, las cooperativas de ahorro y crédito están impedidas, por ley, otorgar
préstamos o garantías a favor de terceros, es decir, sujetos que no sean sus
asociados. El artículo 16 de la Ley 7391 de Regulación de la Actividad de
Intermediación de Organizaciones Cooperativas, preceptúa:
“Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrán realizar,

exclusivamente con sus asociados, las siguientes operaciones activas en el
país:a) Conceder préstamos, créditos y avales directos. (…)
Si bien la norma se refiere a los avales, que técnicamente, son distintos a

las fianzas, parece claro que la concesión de una fianza –u otro tipo de garantía-
-, con el fin de eludir la prohibición, configuraría un fraus legis (art. 20 del
Código Civil).
La extinción de la fianza por confusión (v.gr., el fiador sucede al

acreedor, el acreedor sucede al fiador, el fiador sucede al deudor principal) no
repercute en la obligación principal, la cual permanece intacta 850. Tampoco
implica la extinción de las otras garantías que refuerzan la obligación.
9. Extinción de la fianza derivada de la extinción de otras garantías

y privilegios, a causa de un hecho imputable al acreedor:
El artículo 1332 del Código Civil regula la hipótesis de extinción o

disminución de la fianza, a causa de un hecho atribuible al acreedor, que
repercuta en la extinción de las otras garantías:
“Cuando por hecho o culpa del acreedor, los fiadores no pueden subrogarse en
los derechos y privilegios anteriores o acompañantes a la fianza, los fiadores,
aunque sean solidarios, quedan descargados de su obligación en la misma
proporción en que las garantías se han disminuido.”
La ratio legis de la norma es impedir que el acreedor, con sus hechos

(omisiones incluidas) o por culpa, venga a agravar la exposición al riesgo
aceptada por el fiador al momento de consentir en la garantía por deuda ajena.
En la fase precontractual, el potencial fiador evalúa el riesgo al que quedaría
expuesto al consentir la obligación fideiusoria. Una de las principales variables,
850
V. art. 827 párrafo segundo del Código Civil.
812
a los fines de tal ponderación de riesgo, es la calidad de los privilegios y

garantías inherentes al crédito, los cuales serían los mismos que respaldarían
al fiador, en dado caso de que el fiador tuviera que ocupar el sitio del acreedor.
En efecto, uno de los remedios851 que la ley le da al fiador que paga (al solvens)
es la subrogación de pleno derecho852 –hasta el límite de lo pagado—en el
crédito y sus accesorios, incluidos los privilegios, garantías y, en general, los
medios para hacer valer el crédito (¿incluida la cláusula arbitral? 853). La ley
respalda la expectativa de subrogación del fiador, la cual es, a menudo,
determinante del consentimiento. Se recrea el panorama existente al momento
de la aceptación de la fianza, es decir, “los derechos y privilegios anteriores o
acompañantes a la fianza”, que son los que el fiador potencial pudo tomar en
cuenta al momento de decidirse a ser fiador. A contrario sensu, el efecto
liberatorio de esta norma no se aplicaría si el acreedor echa a perder garantías
sobrevinientes, es decir, que no existían al momento del perfeccionamiento de
la fianza, y que no pudieron ejercer influencia sobre el consentimiento del
fiador. Si yo sé que la obligación que se me propone fiar, está garantizada con
hipoteca de primer grado sobre un bien cuyo valor basta y sobra para saldar la
obligación, no tengo mayor reparo en constituirme en fiador solidario de la
obligación, pues, en el peor de los casos --el “worst-case-scenario”--, me
puedo subrogar el crédito hipotecario para recuperar lo pagado.
Claramente, el acreedor no tiene, vis-à-vis al fiador, una obligación –en

sentido técnico—de conservar las garantías susceptibles de subrogación. El
acreedor es libre y soberano para dejar perecer su derecho sobre las garantías.
El fiador no lo puede constreñir jurídicamente a actuar con diligencia. Pero si,
por sus hechos –activos u omisivos—o por su culpa, disminuyen los derechos
subrogables sobre las garantías, en esa misma proporción se libera al fiador. En
realidad, lo que art. 1332 pone sobre el acreedor, no es una obligación, sino una
carga, es decir un deber jurídico en función del interés propio, cuya omisión le
851
Los otros remedios son, según se verá infra: La acción de regreso vis-à-vis al deudor-afianzado y la acción
de resarcimiento de daños frente al deudor-afianzado que consintió en la fianza.
852
De conformidad con el artículo 790, inciso 3 del Código Civil, la subrogación tiene lugar de pleno derecho
“3. En favor de aquel que paga una deuda a la cual estaba obligado con o por otros”. En el Derecho Romano
el acreedor podía obligarse con al fiador a cederle, una vez recibido el pago, sus acciones de cara al deudor
principal. Dicha obligación daba pie al beneficium cedendarum actionum. V. RAVAZZONI, op.cit., p. 49.
En la actualidad, tal beneficium proviene, no del contrato, sino de la ley; en nuestro caso, de lo preceptuado por
el art. 790, inciso 3 del Código Civil.
853
Sobre este tema, ver en el Capítulo III, el estudio sobre el concepto de “accesorios del crédito”, y las hipóteis
en las la cláusula arbitral podría calificar como una especie de accesorio.
813
genera una desventaja, al tiempo que repercute en una ventaja para un tercero,
en este caso el fiador854.
El artículo 1332 del Código Civil exceptúa los artículos, 646 y 1316 del
Código Civil, al establecer una diferencia entre la obligación fideiusoria
solidaria y la codeuda solidaria. En la co-obligación solidaria el descargo de
solidaridad efectuado por el acreedor a uno de los deudores, deja intacta la
acción solidaria contra los otros (art. 646). En cambio, en la obligación de
fianza solidaria los hechos del acreedor que impliquen el descargo de los
codeudores solidarios contemporáneos o precedentes a la fianza, al generar la
disminución de las garantías subrogables de pleno derecho por el fiador –en
tanto que obligado por otro-- producen una liberación parcial de la fianza. Por
ello es que el legislador, con plena consciencia del ius singulare que está
creando en el art. 1332, hace hincapié en que “…los fiadores, aunque sean
solidarios, quedan descargados”, confirmando la derogación, a favor del
fiador, de la regla general instituida en el art. 646, conforme a la cual “el
acreedor que descarga de la solidaridad a uno de los deudores, conserva su
acción solidaria contra los otros”.
§2. RELACIÓN INTERNA ENTRE EL

FIADOR Y LOS DEUDORES
1. Tutela preventiva del fiador (acción de relevo y aseguramiento):
Aun antes de haber pagado, el fiador puede requerirle al deudor que lo

libere de la fianza o, en su defecto, que le asegure el pago.
“El fiador puede, aún antes de haber pagado, exigir que el deudor le asegure el
pago o le releve de la fianza:
1.- Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en riesgo
de quedar insolvente.
2.- Si pretende ausentarse de la República.
854
Esa es una cualidad de casi todas las cargas. Ej.: Si el litigante no levanta la carga de la prueba, no se tiene
por probado el hecho base de su pretensión o defensa, lo cual repercute positivamente en la contraparte.
814
3.- Si se obligó a relevarle de la fianza en tiempo determinado y éste ha

transcurrido.
4.- Si la deuda se hace exigible.
5.- Si han transcurrido diez años no teniendo la obligación principal término fijo,
y no siendo la fianza por título oneroso.”
La primera duda que surge, frente a esta disposición, es si es aplicable,

únicamente, a las hipótesis de fianza consentida por el deudor; o si, por el
contrario, puede ser aplicada a las fianzas concertadas sin dicho asentimiento.
En nuestra opinión, esta norma presupone el acuerdo deudor-fiador. La
hipótesis referida en el inciso 3 expresamente contempla la preexistencia de un
convenio mediante el cual el deudor se obligó a liberar al fiador en un tiempo
determinado. Si bien las otras disposiciones no aluden a un convenio tal, es claro
que esta es la interpretación coherente con el principio conforme al cual la
fianza no puede –salvo que el deudor lo consienta—venir a tornar más gravosa
la posición del deudor.
Ahora bien, dando por sentado dicho acuerdo, la norma expresa una
aplicación del principio favor fideiusoris. Los incisos 1 y 2 contemplan
supuestos de agravación sobreviniente del riesgo de pérdida asumido por el
fiador, a consecuencia del debilitamiento de la situación económica del deudor,
o de su inminente puesta fuera del radio de alcance de la competencia territorial
de la jurisdicción patria.
El inciso 3 se refiere a la exigibilidad del débito de resultado asumido por

el deudor vis-à-vis al fiador, de alcanzar su liberación dentro de un plazo
determinado. No necesariamente dicha obligación implica la promesa de hecho
del acreedor, en la medida en que la liberación del fiador se puede alcanzar
mediante pago, dación en pago y otros modos de extinción de la obligación
principal.
El inciso 4 contempla la hipótesis de exigibilidad de la obligación

principal. Debe repararse en que la acción de aseguramiento del fiador puede
chocar con la acción revocatoria del acreedor, en la medida en que dicho
aseguramiento puede implicar la realización de actos de disposición,
comprendida la prestación de garantías reales. En otros términos, una vez
vencida la obligación, el fiador y el acreedor tienen créditos concurrentes
respecto del deudor. Un tratamiento preferencial del fiador, por parte del
deudor, podría dar pie a una acción revocatoria, individual o concursal.
815
El inciso 5 pone un plazo límite –en lo concerniente a las relaciones entre

fiador y deudor-- a las fianzas otorgadas por tiempo indefinido.
2. Derecho del fiador a ser indemnizado integralmente por el

deudor:
El artículo 1317 del Código Civil tutela el derecho del fiador que paga a
ser indemnizado por el deudor, aun cuando éste no hubiere consentido la fianza.
Se trata, esta última hipótesis, de una obligación de responsabilidad de origen
legal.
El artículo 1318 postula el principio de reparación integral:
“El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste:
1.- De la deuda principal.
2.- De los intereses de demora desde que haya noticiado el pago al deudor,
aunque éste no estuviere obligado por razón del contrato a pagarlos al acreedor.
3.- De los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de haber sido
requerido de pago.
4.- De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor.”
El fiador tiene derecho a la restitutio in integrum, aun cuando se tratare

de una obligación dineraria. El artículo 1318 exceptúa la regla del artículo 706
del Código Civil, que limita la indemnización por el incumplimiento de
obligaciones pecuniarias al pago de intereses. En tal sentido, el fiador pagador
puede llegar a tener más derechos que el acreedor original –cuyo crédito
pecuniario sí podría estar sujeto a las limitaciones convencionales de
responsabilidad plasmadas en intereses y cláusulas penales o de renuncia--.
Sin embargo, si la fianza se constituyó sin el consentimiento del deudor,

el fiador no adquiere más derechos indemnizatorios que el acreedor. Dispone el
art. 1319 del Código Civil:
“Si la fianza se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, el fiador no podrá
reclamar de él otra cosa que aquello a que tuviere derecho el acreedor.”
3. Acción de repetición contra todos los codeudores solidarios

(aunque no hayan sido afianzados):
816
Puede ocurrir que el fiador haya prestado su garantía, exclusivamente, a

uno entre varios codeudores solidarios. ¿Puede, el fiador que, ejercer la acción
de reembolso contra todos los codeudores solidarios, o debe limitarse al deudor
afianzado? El solvens viene a ocupar la posición del acreedor, vis-à-vis al
deudor por él afianzado y, además, de cara a los demás codeudores solidarios.
Desde esa posición, puede ejercer la acción de reembolso contra cualquiera de
los codeudores, o contra todos. Esta regla la establece el artículo 1320 del
Código Civil:
“Cuando haya muchos deudores principales solidarios de una misma deuda, el

fiador de todos o de uno solo, tiene contra cualquiera de los deudores el recurso
para repetir el todo de lo que pagó.”
§3. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y LOS OTROS

COFIADORES Y GARANTES
Entre los cofiadores, gobierna la justicia distributiva.
1. Principios básicos:
El fiador solvens tiene: Acción de regreso plena contra todos los fiadores
precedentes y acción distributiva pro parte contra los fiadores simultáneos. No
tiene, en cambio, acción de regreso contra los fiadores sobrevinientes.
Preceptúa en tal sentido, el artículo 1325 del Código Civil:
“Si hay dos o más fiadores de una misma persona por una misma deuda, el fiador
que pagó tiene recurso contra los fiadores que se obligaron al mismo tiempo que
él por su porción respectiva y contra los que se obligaron antes que él por el todo
de lo pagado; pero no tiene ningún recurso contra los que se obligaron con
posterioridad.”
Se debe recrear el panorama que cada fiador tenía a la vista al momento

de prestar su consentimiento en la constitución de la fianza. En la fase
prenegocial, cada fiador realiza su propio análisis de riesgo. Entre los factores
a considerar es si la obligación que se le propone afianzar ya cuenta con otras
fianzas previamente constituidas; y, en tal supuesto, el grado de solidez de tales
fianzas (v.gr., solvencia y moral de pago del fiador). También se pondera la
817
disposición de otros sujetos a constituirse en cofiadores simultáneamente con

él.
Ejemplo: A le pide a B servirle de fiador de una obligación frente a C. Al evaluar si

acepta o no, B constata que ya existe otra fianza que garantiza solidariamente la misma deuda,
previamente otorgada por D, quien es un sujeto muy solvente (ej., un banco). B acepta, en
la confianza de que, eventualmente, en el peor de los casos, si se ve obligado a pagar, se
puede subrogar la garantía fideiusoria.
Si al momento en que se le pide consentir la fianza, otros sujetos aceptan

convertirse también en fiadores solidarios, el candidato a fiador puede contar,
en caso de tener que pagar, con la posibilidad de regresar o de subrogarse pro
parte contra los cofiadores simultáneos.
La ratio legis de la norma es proteger la expectativa legítima del fiador a

las eventuales acciones de regreso.
2. Conceptos fundamentales de la concurrencia de fianzas:
Para aprehender a cabalidad las reglas y principios que gobiernan la

concurrencia de fianzas, conviene definir algunos conceptos:
Fiador precedente: Es es la persona que presta una fianza en una fecha

anterior a otro fiador, que denominaremos fiador sobreviniente.
Fiador sobreviniente: Para el momento en que el fiador sobreviniente

consiente en la fianza, ya hay otro(s) fiador(es) precedente(s), garantizando la
misma obligación.
Fiadores simultáneos: Son fiadores que aceptan, simultáneamente,

constituirse en fiadores de una determinada obligación. Estos fiadores tienen la
oportunidad de negociar entre sí la asignación de la cuota de fianza que, en
última instancia, correspondería a cada cual en vía de acción de regreso.
Derechos de recurso (o de regreso): Es el derecho que tiene el fiador-

solvens (el fiador que pagó al acreedor), de accionar en vía de regreso contra
otros sujetos, que pueden ser: el deudor-afianzado (el deudor a quien se prestó
la fianza), el codeudor solidario-no-afianzado y los cofiadores. Las acciones de
regreso pueden ser de dos tipos: subrogatoria o iure propio. Aun cuando el
818
fiador solvens adquiera, por vía de subrogación, los derechos del acreedor, sólo
puede ejercer dichos derechos pro parte en lo que concierne a los fiadores
simultáneos.
3. Principios rectores la cofianza:
La concurrencia de fianzas se rige por seis principios fundamentales:
Primer principio: La constitución de la fianza sobreviniente no requiere

el consentimiento del fiador precedente.
Así como la constitución de la fianza no requiere aprobación del deudor,

la constitución de una segunda fianza no requiere el consentimiento del fiador
originario. Igualmente, la constitución de una tercera fianza no requiere el
consentimiento segundo fiador. La razón de ello es que la constitución de
nuevas fianzas no agrava ni desmejora la situación del fiador precedente.
Ejemplo: El 1 de marzo de 2017, Juan contrae una obligación con María. Ricardo se
constituye en fiador de dicha obligación. El 4 de abril de 20017, Laura acepta afianzar la
misma obligación de Juan. El contrato de fianza no requiere el consentimiento del primer
fiador, Ricardo.
Segundo principio: El fiador sobreviniente que paga tiene derecho de

recurso pleno contra los fiadores precedentes.
Al pagar, el fiador sobreviniente pasa a ocupar (rectius, se subroga) la

posición del acreedor, lo cual incluye el derecho de cobrarle al deudor, como
los accesorios del crédito (que incluyen tanto las garantías personales como las
reales855). Ya emplazado en la silla del acreedor, el solvens puede ejercer, desde
allí, los derechos que tenía el acreedor –hasta el límite de lo pagado856--, vis-à-
vis a los deudores y a los fiadores precedentes, que son los sujetos que
respondían por la deuda a la fecha focal en que el fiador sobreviniente consintió
en la fianza.
855
En cuanto a la acción de regreso para ejecutar garantías reales, ver infra. Si la garantía real fue consentida
por un tercero que no se obligó personalmente, la acción de regreso del fiador enfrenta ciertas limitaciones
cuantitativas.
856
Recuérdese que la subrogación es restitutoria, a diferencia de la cesión de créditos, que es especulativa.
Ver la diferencia entre subrogación y cesión de créditos, en el Capítulo III.
819
El principio expuesto se formula en el fragmento que de seguido se

destaca del artículo 1325 del Código Civil:
él por su porción respectiva y contra los que se obligaron antes que él por el
todo de lo pagado; pero no tiene ningún recurso contra los que se obligaron con
posterioridad.”
Tercer principio: El cofiador que paga tiene recurso distributivo contra

los cofiadores contemporáneos.
A cada cofiador contemporáneo, el solvens le puede cobrar la cuota-parte

que a cada uno le corresponde, como si se tratara de una obligación conjunta o
mancomunada. De cara a los cofiadores contemporáneos, la obligación de cada
cofiador no es solidaria, sino mancomunada (la parte de la fianza asumida al
momento la constitución de la garantía).
El artículo 1325 del Código Civil contempla el recurso distributivo contra

los cofiadores simultáneos:
que pagó tiene recurso contra los fiadores que se obligaron al mismo tiempo
que él por su porción respectiva y contra los que se obligaron antes que él por
el todo de lo pagado; pero no tiene ningún recurso contra los que se obligaron
con posterioridad.”
Cuarto principio: El cofiador que paga no tiene derecho de recurso

contra los cofiadores sobrevinientes.
Así como la sobrevinencia de fianzas adicionales no puede desmejorar o

agravar la posición del fiador, ese hecho tampoco le ha de mejorar ni alivar su
responsabilidad. Por consiguiente, desde ángulo visual del cofiador precedente,
la cofianza sobreviniente es como si no existiera.
El mismo artículo 1325 consagra el tercer principio:
820
él por su porción respectiva y contra los que se obligaron antes que él por el todo
de lo pagado; pero no tiene ningún recurso contra los que se obligaron con
posterioridad.”
Quinto principio: El fiador del codeudor solidario tiene derecho de

regreso, hasta el límite de lo pagado, contra los cofiadores contemporáneos de
los codeudores solidarios no afianzado, pero deduciendo la cuota-parte a la
que se obligó en las relaciones internas con sus cofiadores y con su afianzado.
Dispone, en tal sentido, el artículo 1328 del Código Civil:
“El fiador de uno de los codeudores solidarios puede exigir la totalidad de lo que
pagó de cada uno de los fiadores comunes de aquellos; pero con deducción de lo
que le toque pagar para contribuir con sus cofiadores al pago de la parte que su
fiador tenía en la deuda.
Pero si ese fiador hubiera caucionado la deuda con posterioridad a los demás
fiadores, podrá repetir de cada uno de éstos íntegramente lo que haya pagado.”
Sexto principio: El fiador del codeudor solidario tiene derecho de

regreso, hasta el límite de lo pagado, contra los cofiadores contemporáneos de
los codeudores solidarios no afianzados.
Este principio se encuentra en el art. 1328, in fine, arriba citado.
4. Relación entre el cofiador y el otorgante de garantía real por

deuda ajena:
Una misma obligación puede estar garantizada por una fianza personal y
por una garantía real consentida por un tercero, es decir, por una persona que
no se obligó personalmente frente al acreedor, pero consintió en hipotecar o en
consentir una garantía mobiliaria un bien de su propiedad para garantizar la
deuda de otro. Dicha concurrencia de garantías y las acciones recíprocas de
regreso, se encuentran reguladas por el artículo795 del Código Civil:
“Si el monto total de una deuda se halla a la vez garantizado con caución y con
prenda o hipoteca prestada por un tercero que no se ha obligado personalmente,
821
el tercero y el garante, aunque subrogados en los derechos y acciones del

acreedor, no pueden reclamarse uno al otro sino la mitad de la suma pagada.
Pero el dueño de la cosa dada en prenda o hipotecada, deberá la mitad de lo

pagado, si el valor de la cosa fuera igual al monto de la deuda o mayor que él,
pues si fuere menor sólo deberá contribuir con la mitad del valor que tenga la
cosa al tiempo del pago; y esta será la base para establecer la proporción cuando
la fianza o la prenda o hipoteca no garantizaren el total de la deuda.”
El fiador que paga se subroga los derechos de su acreedor. En tal sentido,

debería poder ejecutar la garantía hipotecaria o prendaria, para resarcirse de lo
pagado y, en su caso, de los daños. Sin embargo, por vía de la acción de regreso
contra el garante, el solvens únicamente tiene derecho a recuperar la suma que
resulte menor entre las siguientes opciones: a) La mitad de lo que pagó; o b) La
mitad del valor de la cosa gravada.
Por ejemplo: el fiador paga 150, que es el monto total de la deuda. Tiene,
en principio, derecho a recuperar 75 como producto del remate de los bienes
prendados e hipotecados. Pero si el bien hipotecado se remata por 100,
únicamente tiene derecho a 50. Los otros 50 los conserva el propietario que
consintió la hipoteca por deuda ajena.
Inversamente, si es el bien hipotecado o prendado el que se remata para

saldar la obligación, el ex dueño se subroga los derechos del acreedor, hasta el
monto pagado (el precio de la adjudicación). Sin embargo, su acción de regreso
contra el fiador queda sujeta al monto que resulte menor entre los siguientes
valores: a) La mitad del precio de adjudicación del bien; o b) La mitad del monto
garantizado por el fiador.
Por ejemplo: La finca hipotecada se la adjudica el acreedor en 100, en

abono a la suma adeudada y los costos de ejecución. El ex propietario tiene, en
principio, derecho a accionar en vía de regreso contra el fiador, para recuperar
50. Pero si la fianza se otorgó con un límite de 60, el ex propietario únicamente
puede exigir 30 del fiador.
5. Relación entre el subadquirente del bien hipotecado y el fiador del

deudor hipotecario:
822
El subadquirente de un bien hipotecado se subroga la hipoteca, pero no

la fianza constituida como garantía colateral. En tal sentido, dispone el artículo
794 del Código Civil:
“La subrogación legal en provecho del tercero que ha adquirido un inmueble

gravado con hipoteca impuesta por el deudor principal, no autoriza a aquél para
perseguir al fiador del deudor, aunque la hipoteca hubiera sido establecida con
posterioridad a la caución.”
SECCIÓN C: FIANZAS ESPECIALES Y OTRAS

GARANTÍAS PERSONALES:
§1. LA FIANZA MERCANTIL:

La fianza mercantil se presume solidaria (art.509), razón por la cual el
fiador no puede invocar la excepción de excusión.
En cuanto a formalidades ad substantiam, la fianza mercantil es más

exigente que la civil. Mientras que para constituirse en fiador civil basta una
manifestación expresa de voluntad (art. 1304 del Código Civil), para constituir
una fianza mercantil se requiere una declaración “necesariamente por escrito”
(art. 510 del Código de Comercio).
Al igual que la fianza civil, la mercantil no puede exceder de la obligación

principal857.
El régimen mercantil de la obligación de dar o reponer fianza está,

prácticamente, calcado sobre la regulación civil, con algunas diferencias
mínimas. Por ejemplo, en el Código Civil la sujeción del nuevo fiador al
domicilio donde deba cumplirse la obligación, es una condición para la
constitución de la nueva fianza (art. 1305 in fine). En el Código de Comercio
tal sujeción es un efecto legal de la nueva fianza (art.511). En el Código Civil,
857
Cfr. los arts. 1303 del Código Civil y el 510 del Codigo de Comercio.
823
le compete al juez establecer el término para cumplir la obligación de dar o

reponer la fianza, so pena de perder el beneficio del plazo (art. 1308). En el
Código de Comercio, el término lo fija el acreedor, con un mínimo de diez días
a partir del requerimiento judicial o notarial (art. 512).
El Código de Comercio contempla la fianza onerosa, para la cual exige

pacto expreso.
El régimen de tutela preventiva del fiador, en sus relaciones con el

deudor, es muy similar en el Código Civil (art. 1324) y en el Código de
Comercio (art. 514). Se aprecian algunas diferencias. En el ámbito civil,
verificada alguna de las causales taxativas, el fiador tiene derecho a requerir al
deudor que “le asegure el pago o le releve de la fianza”. En el plano mercantil
el fiador únicamente puede exigir el primero de dichos efectos, que el deudor
“…le asegure el pago”. Las causales de la tutela preventiva son muy
semejantes, con algunas diferencias, algunas minúsculas. Por ejemplo, en lo
concerniente a la salida inminente del país, el Código de Comercio exige una
carga probatoria adicional: demostrar que el deudor no deja bienes sobre los
cuales pueda recaer el embargo. La causal relativa a fianzas por obligaciones
sin plazo fijo, presenta una reducción de plazo: En el Código Civil se requiere
el transcurso de 10 años, en el de Comercio 5años. El inciso (d) del art. 514 del
Código de Comercio presenta un evidente lapsus linguae del legislador: la
norma prevé el aseguramiento “si han transcurrido tres años, y la obligación
principal no tiene término fijo y no es a título oneroso”. A simple vista, la
norma contempla un sinsentido, pues mal podría pactarse una fianza para
cumplir una obligación gratuita y resiliable ad nutum (por no tener plazo). El
error obstativo se hace patente al contrastar el inciso citado con el correspectivo
en el Código Civil (el inciso quinto del art. 1324): “Si han transcurrido diez
años no teniendo la obligación principal término fijo, y no siendo la fianza por
título oneroso”. A la luz de esta norma, es claro que el aseguramiento procede
respecto de las fianzas altruistas, no respecto de las fianzas retribuidas. Es claro
que el legislador mercantil tuvo la intención de reproducir la disposición,
reduciendo el plazo de 10 a 5 años. Pero del error de redacción o transcripción
efluyó un non sens.
Existe, sí, una diferencia notable. En el Código de Comercio se echa de

menos una de las causales de aseguramiento preventivo contempladas en el
Código Civil: “Si se obligó a relevarle de la fianza en tiempo determinado y
éste ha transcurrido” (inciso 3). Es claro que el legislador mercantil,
824
abanderado de la seguridad jurídica de las partes acreedoras, no quiso estimular

ese tipo de convenios de fianza sujeta a plazos de caducidad convencional, que,
si bien en principio son inoponibles al acreedor –salvo su consentimiento--,
pueden ser fuente de conflictos.
El artículo 516 del Código de Comercio reproduce, en lo fundamental,

los principios civiles arriba estudiados, en lo concerniente a las relaciones entre
los confiadores:
Cuando hubiere varios fiadores solidarios simultáneos, y uno de ellos pagare,

tiene derecho a dirigir demanda contra el deudor para que le reembolse en los
términos que indica el artículo anterior; o contra los cofiadores por la parte
proporcional en el total de la obligación, réditos y gastos. Tanto la acción contra
el deudor como contra los fiadores, tendrá el carácter que conforme a las leyes
corresponda al título en que se consignó la obligación principal.
Cuando hubiere varios fiadores solidarios, pero que no hayan otorgado la garantía
simultáneamente, si uno de ellos paga la obligación, tendrá derecho para exigir
el reembolso de la totalidad de cualquiera de los que precedan o de todos ellos,
pero no tendrá acción alguna contra los que le sucedan.
§2. EL AVAL:
1. Distinción entre la fianza y el aval:
El aval constituye una garantía personal cambiaria (es decir, propia de la

letra de cambio y del pagaré858), que obliga al avalista “de igual manera que
aquél a quien se garantiza” (art. 757 del Código de Comercio). El aval puede
otorgarse respecto de alguno de los obligados cambiarios: “Por aval del
aceptante”, “por aval del librador”. En caso de silencio se sobreentiende que
el aval es otorgado a favor del librador859.
El aval, a diferencia de la fianza --que es accesoria a la obligación

principal--, constituye una obligación autónoma. El aval conserva su validez
“…aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea
858
Ver el art. 802 párrafo penúltimo del Código de Comercio.
859
Art. 756 in fine.
825
la de vicio de forma.”(art. 757 del Código de Comercio). Por consiguiente, el

avalista puede oponer al deudor únicamente las excepciones de nulidad
evidentes, que resulten de la falta de formalidades del propio título, pero no las
excepciones personales del avalado.
2. Efectos del pago por el avalista:
El avalista que paga adquiere: 1. Una acción cambiaria contra el avalado;

y 2. Los derechos derivados de la posición del avalado vis-à-vis a los demás
responsables cambiarios. En tal sentido, preceptúa el párrafo segundo del
“Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados

de ella contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto
de esta última por virtud de la letra de cambio.”
Es de observar que el avalista pagador no subroga en los derechos del

tenedor –accipiens--, sino en los derechos del avalado.
§3. LAS CARTAS DE CRÉDITO (CRÉDITOS

DOCUMENTARIOS)
Desde su aparición, a fines de la Primera Guerra Mundial, los créditos
documentarios se convirtieron en “la institución jurídica más destacada en la
financiación y forma de pago de las compraventas internacionales”860. En
estricto sentido, la carta de crédito, antes que una garantía, es un instrumento de
pago. Sin embargo, en la práctica funge como un mecanismo doble de garantía,
por medio del cual ambas partes del comercio internacional protegen sus
respectivos intereses: El vendedor tiene la seguridad de que recibirá el pago del
precio si cumple con sus obligaciones, con el respaldo de solvencia de uno o
más bancos. Y, correlativamente, el comprador se asegura de que el pago no
se ha de efectuar a menos que el vendedor demuestre, con documentos, haber
cumplido su parte del contrato, v.gr., el despacho de la mercadería, la
contratación del seguro por cuenta del comprador (p.ej., si la venta es CIF), la
certificación de origen y calidad, etc.
860
KOZOLCHYK, Boris: El Crédito Documentario en el Derecho Americano. Instituto de Cultura
Hispánica, Madrid, 1973, p. 46.
826
1. Definición:
Las cartas de crédito861 –también denominadas créditos

documentarios862— son instrumentos de uso frecuente en el comercio
internacional, en cuya virtud un banco se obliga, irrevocablemente 863, a: 1.
Realizar un pago a un beneficiario, que es usualmente el vendedor o exportador
de productos, o el prestador de servicios, contra la presentación de ciertos
documentos acreditativos del cumplimiento de las obligaciones del comprador
o prestatario; 2. Aceptar, pagar y, en su caso, descontar letras de cambio libradas
por el beneficiario (especialmente si la venta subyacente es a plazo); 3.
Adelantar sumas al vendedor (en la carta de crédito financiera); y/o a 4.
Autorizar a otro banco a realizar las prestaciones indicadas.
“…de uso frecuente en el comercio internacional…”
En la compraventa internacional de mercaderías, es muy común que el

vendedor, es decir, el exportador, condicione su consentimiento a la emisión de
un crédito documentario o carta de crédito a su favor. Es ése el mecanismo
usual a través del cual el vendedor (exportador) se garantiza que le será pagado
oportunamente el precio, por un sujeto de notoria solvencia (el banco). Los
créditos documentarios se utilizan también en negocios internacionales de
prestación de servicios.
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) periódicamente revisa las

UCP, que son los Usos y Reglas Uniformes sobre Créditos Documentarios. La
versión más reciente es la UCP600, publicada en 2007864.
“…un banco se obliga, irrevocablemente…”
861
Sobre este tema, es muy recomendable la obra de José RIVERA VARELA: Contratación y Medios de
pago Internacionales. IJSA Investigaciones Jurídicas, San José, 2006. Ver los Usos y Reglas Uniformes sobre
Créditos Documentarios de la Cámara Internacional de Comercio.
862
Antes de la era digital, las cartas de crédito se expedían materialmente, lo cual daba pie a debates sobre si
el documento en cuestión era, o no, un título valor. En la actualidad, los créditos documentarios se emiten
electrónicamente.
863
En los UCP600 la irrevocabilidad es un elemento natural del crédito documentario.
864
La ICC (International Chamber of Commerce) fue fundada en 1919. Las UCP (Uniform Customs and
Practice for Documentary Credits) fueron publicadas por primera vez en 1933. Subsecuentemente, se
publicaron revisiones en 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 y 2007 (los UCP600). V. CHARALAMBOUS, Soteris:
International Trade Law, UCP500 to UCP600. Edición electronica.
827
Los créditos documentarios son negocios jurídicos unilaterales

recepticios. El negocio jurídico que antecede a la emisión de la carta de crédito,
es bilateral: el comprador negocia con el banco los términos, condiciones y
contragarantías a los fines de la emisión de la carta de crédito. Empero, una vez
emitida –y comunicada la emisión al beneficiario-- el banco no puede
desobligarse aduciendo vicios del negocio antecedente concertado con el
importador o prestatario (el ordenante). Concluido el negocio con el
comprador, el banco procede a emitir formalmente el crédito documentario, el
cual asume algunos de los atributos del título valor –sin llegar a serlo--, en
especial la literalidad y la abstracción.
La carta de crédito es, usualmente, irrevocable, tanto por el banco emisor

como por el ordenante. El atributo de la irrevocabilidad es la fuente de
seguridad jurídica para el vendedor, de que contra la presentación de
determinados documentos, el banco procederá al pago sin traer a cuenta
argumentos o excepciones externas al documento. De este modo, la carta de
crédito funge como instrumento de seguridad del pago al vendedor.
“1. Realizar un pago a un beneficiario, que es usualmente el vendedor o

exportador, contra la presentación de ciertos documentos acreditativos del
cumplimiento de las obligaciones del vendedor…”
Una de las funciones de la carta de crédito –aunque, ciertamente, no la

única—es la de fungir como mecanismo de pago en la compraventa
internacional de mercaderías. El acreedor de dicho pago, que funge como
beneficiario del crédito documentario, es el vendedor o exportador. La eficacia
del crédito queda ligado a una carga: la presentación de ciertos documentos que
demuestren el cumplimiento, por el vendedor, de las obligaciones del contrato
de compraventa internacional. Conocimientos de embarque (bill of lading)865 y
otros documentos de transporte, facturas comerciales, pólizas de seguros,
certificados de calidad e inspección, certificados de origen, etc. Dichos
requisitos se enumeran ex profeso, tanto en el contrato de compraventa como
en la carta de crédito, para que no quede duda sobre los requisitos del pago.
865
El conocimiento de embarque o bill of lading cumple tres funciones: 1. Sirve como documento probatorio
de recepción de la mercadería por el porteador; 2. Funge como documento probatorio de los términos y
condiciones del contrato de transporte; y 3. Constituye, en el transporte marítimo internacional, un título
representativo de las mercaderías, de tal suerte que se puedan realizar operaciones comerciales y de crédito
sobre la mercadería en tránsito. El las ventas CIF, el conocimiento de embarque le permite al vendedor
demostrarle al banco confirmante que ha cumplido con su obligación de expedir la mercadería. Sobre este
tema, ver infra, el capítulo dedicado al contrato de transporte.
828
“2. Aceptar, pagar y, en su caso, descontar letras de cambio emitidas por

el beneficiario…”
En los negocios internacionales con financiamiento, en los que el

adquirente o prestatario goza de plazo para pagar (ej., a 30, 60, 90 días), es
común que el banco emisor del crédito documentario se obligue, a aceptar, y a
descontar, durante el período de pendencia, letras de cambio libradas por el
vendedor beneficiario de la carta de crédito. Estas letras se denominan
aceptaciones bancarias: son títulos valores de deuda librados por el vendedor,
aceptados por el banco librado, susceptibles de comercialización. De este
modo, el vendedor (exportador) no tiene que esperar hasta el vencimiento del
plazo de la letra –y de la exigibilidad del precio—para obtener liquidez. En la
tasa de descuento está implícita una operación de crédito: el banco adelanta
los recursos contra el pago de un rédito, representado por la tasa de descuento.
“3. Adelantar sumas al vendedor (en la carta de crédito financiera)…”
En algunas cartas de crédito, el banco emisor se obliga a realizar

adelantos al vendedor, para que éste cuente con recursos líquidos suficientes
para sufragar los costos de las materias primas y la manufactura de los bienes
objeto del contrato. De esta manera, la carta de crédito funge como un
instrumento de financiamiento de la actividad productiva del exportador. En
las cartas de crédito con cláusula roja, el beneficiario puede requerir adelantos
contra un simple recibo, o bien contra una contragarantía del reembolso en caso
de incumplimiento. En las cartas de crédito con cláusula verde, el beneficiario
puede pedir el adelanto contra la prueba documental de estar ya en posesión de
la mercadería vendida o de haber echado a andar el proceso de fabricación.
“y/o a 4. Autorizar a otro banco a realizar las prestaciones indicadas.”
Salvo que ambas partes trabajen con un mismo banco trasnacional, es

muy común la corresponsalía del banco local emisor del comprador con otro
banco de confianza del vendedor. De este modo, en la emisión de créditos
documentarios es usual que el banco corresponsal cumpla distintos roles, que
pueden ir desde el simple aviso de la apertura de la carta de crédito –que es una
función notificadora--, hasta la confirmación del crédito documentario –que es
una función garantizadora--. El banco confirmador garantiza el pago vis-à-vis
829
al beneficiario del crédito documentario. Desde luego, el escenario ideal, desde

el ángulo visual del exportador, es que el importador emita un crédito
documentario sujeto a la confirmación del banco con el cual el exportador
mantenga relaciones comerciales, y que le inspire seguridad. Por demás está
decir que el banco confirmador asume la obligación de pago, aun cuando el
banco emisor entre en estado de quiebra, intervención o reestructuración
judicial de pagos.
2. La solicitud de crédito documentario: relación entre el ordenante

y el banco emisor:
La emisión de la carta de crédito se realiza en el marco de la relación

jurídica entre el ordenante (el importador o prestatario) y el banco emisor.
Normalmente la emisión de la carta se aprueba en el contexto de un contrato de
comisión, mediando una contragarantía que le asegure al banco el reembolso de
los pagos efectuados contra la carta de crédito, sea al beneficiario o al banco
confirmador y, además, el pago por el servicio bancario. Las contragarantías
pueden ser de varios tipos, desde un back-to-back (un depósito en garantía),
hasta las garantías previamente constituidas en el marco de una relación más
amplia de financiamiento, como una línea de crédito.
3. Acogimiento del crédito documentario y notificación del MT700

al beneficiario:
La emisión del crédito documentario se comunica al beneficiario a través

de un banco avisador; el cual, si así se pactó, puede asumir también el rol de
banco confirmador. La confirmación tiene el valor de una declaración de
consentimiento del banco en asumir la obligación de honrar y/o negociar la carta
de crédito. La comunicación interbancaria, del banco emisor al banco
avisador/confirmador se realiza a través del sistema S.W.I.F.T866. El mensaje
de emisión de la carta de crédito se codifica bajo las siglas “MT700”, que
corresponde a la categoría número 7 del sistema S.W.I.F.T. Una vez que el
vendedor recibe la notificación del MT700, puede tener la seguridad de que,
con la existencia del crédito documentario, el pago está respaldado por el banco
emisor y por el banco confirmador. Bajo esa confianza, puede proceder a
cumplir con su parte del contrato, v.gr., iniciar la producción industrial de la
maquinaria encargada, despachar la mercadería, etc.
866
Society for Worldwide Interbank Financial Communication. El sistema S.W.I.F.T se compone de 9
categorías de transacciones.
830
La carta de crédito debe designar el o los bancos donde el crédito estará

disponible867, es decir, la entidad bancaria adonde el beneficiario o su
mandatario podrán presentar los documentos para hacer valer sus derechos: el
pago del crédito o el cumplimiento de las otras prestaciones contenidas en la
carta. En caso de que se designe un banco distinto del banco emisor, se
sobreentiende que la presentación puede hacerse también ante el banco emisor,
siempre y cuando se realice oportunamente antes de la fecha de expiración del
crédito.
4. Bancos emisor, designado, avisador y confirmador:
El banco emisor (issuing bank) es el banco que expide el crédito

documentario a solicitud del ordenante (applicant). El banco emisor se obliga
a honrar el crédito. La noción de honrar el crédito tiene tres posibles
contenidos: pagar el crédito a la vista; pagar el crédito en forma diferida; o
aceptar letras de cambio libradas por el beneficiario contra el banco, y pagarlas
a su vencimiento.
En el acto de la emisión de la carta de crédito, el banco emisor indica cuál

o cuáles serán los bancos designados, es decir, los bancos autorizados para
honrar o negociar el crédito documentario. Esa indicación puede ser específica:
se designa un determinado banco; o genérica: se indica que el crédito estará
disponible en cualquier banco.
La designación implica que el banco emisor autoriza al banco designado

para honrar y/o negociar el crédito. El banco designado puede honrar o
negociar el crédito de manera facultativa; salvo que se hubiere convertido en un
banco confirmador868, caso en el cual el cumplimiento es obligatorio. Para que
un banco designado se convierta el banco confirmador se requiere una
manifestación expresa de su parte. El solo hecho de recibir los documentos,
examinarlos y enviarlos al banco emisor, no implica una confirmación tácita869.
El banco confirmador (confiming bank) es un banco distinto el emisor

que, mediante una declaración expresa, se obliga a honrar y/o a negociar un
867
Art. 6 UCP600. En inglés, se emplea el término “availability” para denotar la disponibilidad.
868
Art. 12 UCP600.
869
Art. 12.c UCP600.
831
crédito documentario. Por lo general el vendedor (exportador) exige, como

parte de las condiciones del contrato, la confirmación del crédito por un banco
de su confianza.
El banco avisador (advising bank) es el banco que, a solicitud del banco

emisor, le comunica al beneficiario la emisión del crédito documentario. El
banco avisador se puede convertir en un banco confirmador mediante una
manifestación expresa.
El banco negociador (o descontador) es el banco que efectúa anticipos

al beneficiario, contra la transmisión del derecho a reclamar el pago a los bancos
obligados (el emisor y el confirmador).
5. Autonomía y abstracción del crédito documentario:
El artículo 4 de los UCP600 postula los principios de autonomía y de

abstracción del crédito documentario, en relación con otras relaciones jurídicas,
concretamente: 1. El contrato subyacente entre el ordenante y el beneficiario
del crédito. 2. El contrato entre el ordenante y el banco emisor; y 3. Los
contratos entre los bancos emisor y confirmador.
“Artículo 4. Créditos frente a contratos. a. El crédito, por su naturaleza, es una

operación independiente de la venta o de cualquier otro contrato en el que pueda
estar basado. Los bancos no están afectados ni vinculados por tal contrato, aún
cuando en el crédito se incluya alguna referencia a éste. Por lo tanto, el
compromiso de un banco de honrar, negociar o cumplir cualquier otra obligación
en virtud del crédito no está sujeta a reclamaciones o excepciones por parte del
ordenante resultantes de sus relaciones con el banco emisor o con el beneficiario.
El beneficiario no puede, en ningún caso, hacer uso de las relaciones
contractuales existentes entre los bancos o entre el ordenante y el banco emisor.
b. El banco emisor debería desaconsejar cualquier intento del ordenante de
incluir, como parte integral del crédito, copias del contracto subyacente, de la
factura proforma o similares.”
Si el crédito documentario es abstracto respecto del contrato subyacente,

no ocurre lo mismo a la inversa. Una modificación del crédito documentario
puede servir como evidencia de la modificación tácita del contrato subyacente.
832
Por ejemplo, en el caso español Richland Supplies vs. Ramón Serra 870 se consideró
que la modificación de la fecha de embarque en el crédito documentario implicaba una
prórroga tácita de la fecha de llegada a destino de la mercadería vendida. El consentimiento
del comprador en la modificación de la fecha de embarque hizo evidente que el término de
llegada a destino no era esencial. Razonó el Tribunal Supremo español: “No es posible, pues,
ante esas prórrogas entender que sólo quedaba en este particular novado el instrumento de
pago y no, por supuesto, alterado el documento causal subyacente del contrato suscrito entre
las partes, sino que, por lo antes razonado, hay que proyectar estas prórrogas mutuamente
consentidas, que también abarcaban en lo concerniente la obligación de llegada al destino
de la mercancía en los términos inicialmente pactados por el contrato originario…”871
6. Documentos condicionantes del pago: La presentación conforme.
La promesa de pago y demás prestaciones contenidas en la carta de

crédito, se sujetan, exclusivamente, a la presentación conforme de un conjunto
de documentos –de allí la expresión “crédito documentario”—que acrediten el
cumplimiento por parte del vendedor o prestador del servicio.
El artículo 5 de los UCP600 estipula que:
“Los bancos tratan con documentos y no con las mercancías, servicios o

prestaciones con las que los documentos puedan estar relacionados.”
Los bancos emisor, confirmador y nominado, deben basarse “únicamente

en los documentos”, para determinar “si en apariencia dichos documentos
constituyen o no una presentación conforme”872. Únicamente pueden
consignarse, en la carta de crédito, condiciones documentables. Si un crédito
documentario establece una determinada condición, sin indicar el tipo de
documento indicativo de su cumplimiento, los bancos han de reputar tal
condición como no puesta873. Si un determinado documento debe llevar algún
tipo de autenticación, leyenda o formalidad, basta con que en apariencia esté
satisfecho el requisito. En síntesis: El banco no tiene el deber de corroborar la
autenticidad de los documentos ni su contenido.
870
Tribunal Supremo de España, sentencia de 3 de mayo de 1991, citada y transcrita por CHULIÁ VICÉNT,
Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, en Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo II,
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 260-280.
871
Ibid., p. 271.
872
Art. 14.a UCP600.
873
Art. 14.h UCP600.
833
Por más que el ordenante alegue que los bienes o servicios no le fueron
entregados conforme al contrato, el banco honra el crédito documentario si el
beneficiario cumple con la presentación conforme los documentos enumerados
en el crédito documentario.
La noción de presentación conforme (en inglés, complying

presentation) significa el cumplimiento de: 1. Los términos y condiciones
específicos del crédito; 2. Las reglas UCP600 aplicables, es decir, aquellas que
integran las lagunas del negocio; y 3. La práctica bancaria internacional
estándar.
Entre los documentos a presentar, cabe citar:
• La factura comercial;
• El conocimiento de embarque o la carta de porte, con el cual se
acredita que la mercadería ya fue entregada al transportista;
• La póliza de seguros, cuando el vendedor se ha obligado a tomar el
seguro (por ejemplo, en las ventas CIF);
• El certificado de origen de los productos (por ejemplo, para poder
hacer valer los beneficios fiscales de un tratado comercial);
• Certificaciones de calidad.
Pueden agregarse otros tipos de documentos, por ejemplo los que

demuestren el cumplimiento de requisitos sanitarios, modalidades de
producción (ej., agricultura orgánica), especificaciones técnicas, etc.
La lógica del sistema se funda en la seguridad jurídica. El vendedor o

proveedor tiene la certeza de que, al cumplir con la presentación de los
documentos, recibirá el pago –o la prestación adicional-- de parte del banco
emisor o confirmador, sin reparos. El banco, por su parte, tiene la seguridad de
que su misión se limita a constatar el cumplimiento formal de la presentación
de los documentos, para ejecutar el pago. El banco no se involucra en la relación
contractual entre las partes. Por el contrario, se mantiene muy al margen de
cualquier discusión. Cumplidos los requisitos estipulados en la carta se procede
al pago. En la carta de crédito, el banco actúa como un autómata: Si se le
presentan los documentos, paga al beneficiario y cobra al ordenante. La carta
de crédito es irrevocable y abstracta: El ordenante no puede dar contraorden de
pago aduciendo que el vendedor ha incumplido otro tipo de obligaciones del
contrato. Al garantizar, mediante carta de crédito, el cumplimiento de su
834
obligación de pagar el precio, el comprador renuncia a ejercer, respecto de tal

obligación, la exceptio inadimpleti contractus. Nada impide, sin embargo, que
posteriormente, haga los reclamos respectivos, instando, en su caso, la
repetición del pago. Sin embargo, los bancos emisor y confirmador de la carta
se aseguran de mantenerse al margen de toda controversia.
Los bancos emisor, confirmador y designado cuentan con un máximo 5

días hábiles bancarios para determinar si la presención es conforme
(complying)874.
7. Las posibles prestaciones a cargo de los bancos emisor,

confirmador y designado
Los bancos emisor y confirmador se obligan a honrar el crédito

documentario (en inglés, to honour). La noción de honrar el crédito
documentario significa, según la definición contenida en el artículo 2 de los
UCP600, una de tres posibilidades: 1. Pagar a la vista (inmediatamente), si el
crédito documentario no tiene términos. 2. Pagar en forma diferida, al
vencimiento del término inicial estipulado en el crédito documentario. Si el
vendedor otorga crédito comercial al comprador, es usual que se estipule un
plazo para la exigibilidad (en inglés, la maturity) del crédito. 3. Aceptar letras
de cambio (en inglés, los “drafts” o “bills of exchange”, libradas por el
beneficiario sobre el banco respectivo, con cargo a la carta de crédito; y pagarlas
a su vencimiento. Las aceptaciones bancarias gozan de gran acogida en los
mercados financieros.
Es factible estipular la disponibilidad del crédito documentario por

negociación. La negociación es el descuento sin recurso de una presentación.
Al negociar el crédito, el beneficiario obtiene anticipadamente los recursos, sin
necesidad de esperar a la maduración del crédito documentario o el pago por
parte del banco emisor. Como la negociación es sin recurso, el banco
negociador asume el riesgo de que los bancos obligados (emisor y confirmador)
no honren el crédito. El concepto de negociación del crédito significa, según la
definición del UCP600, art. 2, la obligación de comprar o descontar los giros o
letras de cambio librados “sobre un banco distinto del banco designado y/o
documentos al amparo de una presentación conforme, anticipando o
874
Art. 14.b UCP600.
835
acordando anticipar fondos al beneficiario el o antes del día hábil bancario en

que el banco designado deba ser reembolsado”.
§4. LAS CARTAS DE CRÉDITO STAND-BY Y LAS

GARANTÍAS PERSONALES A PRIMER
REQUERIMIENTO:
1. Definición:
Las cartas de crédito stand-by son garantías personales autónomas y

abstractas, en las que el emisor, usualmente un banco, se obliga a girar hasta un
monto determinado, a petición del acreedor, contra una declaración de
incumplimiento del deudor. En el Derecho de tradición civilista, este tipo de
garantías personales son conocidas como garantías bancarias a primer
requerimiento (o a primera demanda).
2. Distinción entre las cartas de crédito stand-by y las cartas de

crédito comunes:
Las cartas de crédito stand-by son funcional y estructuralmente distintas

de las cartas de crédito comunes. Las primeras se utilizan para garantizar todo
tipo de obligaciones, en tanto que las cartas de crédito comunes se utilizan
primordialmente en el marco del comercio internacional de mercaderías. La
carta de crédito stand-by permanece latente, inactiva, siempre y cuando el
deudor cumpla puntualmente sus obligaciones. A diferencia de la carta de
crédito común, que es un mecanismo preventivo del incumplimiento del
comprador (una de sus funciones es la de servir como medio de pago de las
obligaciones del comprador), la stand-by letter of credit constituye un remedio
curativo del incumplimiento del deudor. Mientras la carta de crédito común
integra el engranaje normal de ejecución del contrato, la carta de crédito stand-
by, en cambio, emerge para tutelar el interés del acreedor ante la eventualidad
de un corto circuito. En caso de inejecución por el deudor, al acreedor puede
requerir al emisor los recursos necesarios para contrarrestar de inmediato los
efectos del incumplimiento, sea el costo de una operación de reemplazo o el
resarcimiento de daños y perjuicios.
836
3. Autonomía y abstracción de la carta de crédito stand-by:
Los atributos distintivos de la carta de crédito stand-by, la autonomía y

la abstracción, permiten distinguirlos de la fianza. En tanto la fianza es
accesoria a una relación principal, las cartas de crédito stand-by son
obligaciones autónomas, cuya validez y eficacia no se ven afectadas por las
vicisitudes originarias o sobrevinientes de dos relaciones jurídicas subyacentes:
1. La relación jurídica que vincula al solicitante de la garantía con el beneficiario
de la garantía, por ejemplo, un contrato de construcción; y 2. La relación jurídica
que vincula al solicitante de la garantía con el garante, por ejemplo un contrato
de financiamiento. Entre estos dos contratos y la garantía a primer
requerimiento se establece una muralla divisoria impenetrable, de tal suerte que
el garante –el emisor de la garantía o la entidad confirmante—no puede invocar,
como excusa o defensa para no pagar el importe prometido, ningún vicio
originario o vicisitud sobreviniente acaecido en aquéllos. La carta de garantía
se emite y e instituye como una promesa incondicional de pago, o condicionada
al cumplimiento, por el beneficiario, de ciertos requisitos formales, que en nada
dependen de ambas relaciones jurídicas subyacentes.
Mientras el fiador puede oponerle al acreedor excepciones relativas a la

relación jurídica principal (ver supra), el emisor de la garantía a primer
requerimiento no puede objetar el pago invocando tales defensas. La garantía
deviene exigible contra la petición del beneficiario, acompañada de una
declaración unilateral –normalmente jurada-- sobre el incumplimiento del
deudor. En ciertos casos se estipula que el acreedor deba, al requerir el pago,
presentar el respectivo desglose y liquidación de daños y perjuicios. Sin,
embargo, por lo general se trata de cargas meramente formales, pues no
compete al emisor de la garantía realizar ningún tipo de comprobación sobre el
incumplimiento aducido, ni sobre la existencia o el importe de los daños. La
obligación del garante es girar inmediatamente el monto requerido –siempre
que no sobrepase el límite máximo garantizado--, sin oponer resistencia. Los
supuestos de abuso o cobro excesivo quedan diferidos para una discusión ex
post. Las garantías a primera demanda son del tipo solve et repete: primero se
paga y se deja para despúes la acción de repetición del pago indebido.
La autonomía de la carta de crédito stand-by se manifiesta, también, en

la exclusión de otros mecanismos que derivan de la naturaleza accesoria de la
fianza solidaria. El emisor de la carta de crédito que paga la obligación, no se
subroga las acciones, privilegios y garantías del acreedor vis-à-vis al deudor, ni
837
tampoco tiene frente a éste una acción legal de regreso, ni una acción
indemnizatoria. Tampoco tiene derecho a liberarse de la garantía en caso de
que el acreedor frustre otras garantías y privilegios del crédito, ni recurso contra
los cofiadores. Todos esos efectos --subrogación de pleno derecho, acciones de
regreso y acción resarcitoria, etc.--, derivan de la naturaleza accesoria de la
fianza respecto de la obligación principal. Pero la carta de crédito está separada
del entramado de la obligación principal. El emisor de la carta de crédito no
garantiza el cumplimiento de las obligaciones del deudor, ni responde por éste,
sino que garantiza que realizará un pago cuando le presenten tales y cuales
documentos. A eso se limita su obligación y su responsabilidad. Ahora bien:
Sería incorrecto asumir que, a falta de los remedios que la ley le da al fiador
solvens, el emisor de la carta de crédito queda desprotegido. El banco emisor
no emite la carta de crédito, salvo que cuente con contragarantías suficientes
para asegurarle el reembolso inmediato y la realización de la utilidad del
negocio.
La abstracción de la carta de crédito se manifiesta en la imposibilidad de

oponer excepciones concernientes a la relación jurídica garantizada. En las
garantías a primer requerimiento, el garante realiza una promesa abstracta de
pago, contra un requerimiento unilateral del acreedor. Renuncia por anticipado
a oponer las defensas o excepciones que el deudor hubiera podido oponer al
acreedor, derivadas de la relación contractual subyacente o de otras situaciones
externas al contrato. Se trata de una promesa incondicional de pago. Es
consubstancial a este tipo de garantías, la inmediatez del pago. Este tipo de
garantías suele pactarse en el contexto de relaciones contractuales en las que la
disponibilidad de recursos es esencial para la continuidad de procesos cuya
suspensión podría desencadenar pérdidas muy cuantiosas, como, por ejemplo,
la paralización de una obra constructiva o la interrupción de un servicio público.
En los contratos de construcción de obras magnas, donde el cumplimiento cabal de

los cronogramas es determinante para el éxito financiero de un proyecto, con frecuencia se
pactan garantías a primer requerimiento, a fin de que asegurar una veta expedita de recursos,
en caso de incumplimiento o atraso de un contratista o de un subcontratista. Así, suponiendo
que un subcontratista incumpla con la entrega oportuna de una obra, de la cual depende el
inicio oportuno de otras obras (la llamada “ruta crítica”), el contratista puede exigir, del
garante, y a primer requerimiento --es decir, sin necesidad de demostrar el incumplimiento
del garantido y sin necesidad de liquidar daños y perjuicios--. En este tipo de garantías, basta
el dicho y la solicitud de acreedor, para que el garante quede obligado, ipso jure, a proveer
los fondos previamente pactados, los cuales serán utilizados para costear la ejecución de las
obras y la recuperación del tiempo perdido. A posteriori, ya concluido el proyecto, ya
838
tendrán las partes tiempo suficiente para discutir si procedía o no la intervención del
subcontrato y la ejecución de la garantía y por qué monto. La liquidación se deja para un
momento posterior. Lo esencial de este tipo de garantías es proveer los fondos en el momento
oportuno, para no interrumpir el desarrollo de obras cuya suspensión habría de implicar
pérdidas exorbitantes.
Es evidente que las obligaciones del garante-a-primer-requerimiento son

más severas que aquellas exigidas al fiador común. En contrapartida, el límite
cuantitativo está prefijado.
El garante a primer requerimiento no se integra, como parte, al esquema

contractual principal. A diferencia del fiador, el garante no responde por el
incumplimiento del garantido, sino que, únicamente, se limita a pagar el monto
al que se comprometió. Si los daños y perjuicios efectivos, derivados del
incumplimiento del deudor, llegan a exceder cuantitativamente el importe de la
garantía, tal exceso no toca al garante. Como ente ajeno a la relación contractual
principal, el garante está eximido de adoptar medidas de mitigación del daño,
ni debe participar proactivamente en la búsqueda de soluciones correctivas y
operaciones de reemplazo. El garante, a diferencia del fiador, puede
desentenderse de la ejecución del contrato principal.
4. Contragarantías:
Naturalmente, la emisión de la garantía a primer requerimiento presupone

el otorgamiento, en el plano interno, de una contragarantía, por la que el
garante se asegura, no sólo la pronta recuperación, sino también la realización
de la ganancia que retribuya suficientemente el riesgo asumido y el costo de
oportunidad del capital. Es común, además, que se incluyan severas penas a
cargo del garantido, con lo cual se procura neutralizar el riesgo moral y el
incentivo perverso al incumplimiento eficiente. Por lo general, no es sino hasta
después de haber asegurado su interés mediante contragarantías satisfactorias,
que una entidad bancaria o aseguradora consiente en constituirse en garante a
primer requerimiento por deuda ajena. Desde el ángulo visual de la contraparte
potencial, el hecho de que la parte ofrezca garantías de este tipo, es un indicador
de solidez y solvencia.
5. Abuso del derecho del acreedor:
839
Es perfectamente posible que el acreedor realice un cobro indebido o

excesivo de la garantía. Supóngase que la garantía fue emitida para garantizar
las obligaciones de un contratista, y que el incumplimiento atribuido a éste
resulte ser, por el contrario, el efecto del previo incumplimiento del contratante.
O que la garantía haya sido ejecutada por 100, cuando los daños y perjuicios
efectivamente causados por el deudor eran 20. Se pregunta, de entrada, en tales
casos: ¿Quién tendría derecho a incoar la acción de repetición del pago
indebido? La indagación conduce a puntos muertos. Por un lado, el emisor de
la garantía, el solvens, no tendría derecho a repetir lo pagado, pues su obligación
es autónoma y él no es parte de la relación principal. Por otro, podría pensarse
en que si el garantido reembolsa al garante se subroga sus derechos…pero
¿cuáles derechos?, si, como vimos, el garante, cuya obligación es autónoma, no
tiene acción de repetición contra el acreedor. Recuérdese que el subrogado
ejerce el mismo derecho que tenía el receptor del pago.
En realidad, se llega a una calle sin salida, pues la pregunta está mal
planteada. En realidad, no es la acción de repetición del pago indebido el
remedio adecuado para el cobro abusivo o excesivo de la garantía. En lo
concerniente a la garantía, el pago realizado por el garante es un pago debido,
siempre y cuando no se desborden los límites impuestos por la promesa
abstracta de pago.
La solución contra el cobro indebido o excesivo de la garantía debe

buscarse, no en los canales de la repetición del pago indebido, sino por los
conductos de la responsabilidad civil contractual por abuso del derecho, a
lo interno del contrato principal. En un contrato en el que se estipula una
garantía a primer requerimiento, no es difícil hallar una obligación implícita de
no-hacer, derivada de la buena fe875, a cargo del acreedor, cuyo objeto es un
comportamiento negativo: abstenerse de cobrar abusivamente la garantía. Sería
el incumplimiento de dicha obligación el factor de atribución de responsabilidad
civil. El contenido sería –salvo estipulación contractual o disposición legal en
contrario—la reparación integral de los daños y perjuicios, cuya entidad y
cuantía pueden ser muy superiores al quantum cobrado en exceso. Por ejemplo,
podría ocurrir, a raíz de incumplimiento de la citada obligación de no hacer, el
garante ejecute las contragarantías, y que ello desencadene una cascada dañina
que desemboque en una crisis o en la misma quiebra de la empresa. Este análisis
roza cuestiones sensibles, siempre vivas en la responsabilidad civil contractual,
875
Ex arts. 21 y 1023 del Código Civil.
840
sobre la previsibilidad como límite a los daños resarcibles, o la relevancia

jurídica de las precondiciones de vulnerabilidad de la víctima. El abutente
podría aducir, en su descargo, que no puede ser responsabilizado por daños y
perjuicios que no podía anticipar al momento de la formación del contrato,
como aquellos derivados de la fragilidad de la empresa, quizá no develada por
su contraparte al momento de contratar.
6. Garantías a primer requerimiento en el Derecho Público:
a) Contratación administrativa:
En el ámbito de la contratación administrativa, se exige, a los

concursantes y contratistas, rendir garantías de participación y de
cumplimiento, por una fracción del monto del contrato876. Tales garantías han
de ser líquidas o liquidables a primer requerimiento. El art. 42 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa, estatuye la forma de dichas garantías,
que van desde depósitos en efectivo, cheques certificados, certificado de
depósito, hasta bonos de garantía emitidos por bancos o instituciones
aseguradoras.
En el plano administrativo, la ejecución de tales garantías presupone el

respeto al debido proceso, y la liquidación de los daños y perjuicios irrogados a
la Administración contratante. Sin embargo, el garante permanece ajeno a toda
discusión. Su obligación es pagar la suma que le sea requerida por la
Administración, siempre que dicha petición no exceda los límites cuantitativos
de la garantía y se formule dentro de su plazo de vigencia. Si la Administración
requirió más de la cuenta, o si la suma girada fue insuficiente para indemnizar
integralmente los daños, esas son cuestiones que quedan para una discusión
posterior entre las partes del contrato administrativo. El garante se limita a
pagar y ejecuta la contragarantía.
b) Arreglos de pago con la Administración Tributaria:
La Directriz número DGT-R-034-2013, emitida por la Dirección de

Tributación el 2 de setiembre de 2013, contiene un elenco de los tipos de
garantía que el administrado puede ofrecer a la Administración, a los fines de
876
Artículos 33 y 34 de la Ley 7494 de la Contratación Administrativa, y 42 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa.
841
un arreglo de pago fraccionado de obligaciones tributarias. En el primer lugar

del “orden de prelación” (preferencia), se incluyen las “garantías a primera
demanda o compromiso incondicional de pago, emitida por una empresa
aseguradora o bancaria”. En segundo lugar, se menciona al “aval bancario o
fianza solidaria emitida por una institución financiera”. Luego, por debajo de
las citadas garantías, se enlistan los fideicomisos de garantía de bienes
inmuebles, muebles y títulos valores y la prenda sobre títulos valores. Queda
una última vía abierta, de otros “bienes y derechos cuando, a juicio de la
Administración Tributaria tengan posibilidad de fácil ejecución, sin acudir a la
vía judicial, siempre que el interesado no pueda rendir ninguna de las garantías
anteriormente descritas”.
§5. EL SEGURO DE CAUCIÓN:
El seguro de caución es una garantía personal expedida en el marco de

una actividad aseguradora.
Como institución jurídica, atrae la atención tanto de los estudiosos del Derecho de las
Garantías877 como la de los del Derecho de Seguros878.
El seguro de caución tiene como soporte positivo la Ley de Seguro de

Fidelidad, número 40 de 30 de marzo de 1931. Dicha ley fue reformada –y, en
cierto modo, ratificada-- por la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguros
de 17 de junio de 2011.
Las reformas introducidas a la Ley 40 de Seguro de Fidelidad, por la promulgación

de la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguros, disipan cualquier duda sobre su posible
derogatoria tácita. Al reformarla, la Ley 8956 la integró a su sistema, reconociéndole su
vigencia y status de lex specialis. Las reformas introducen poco cambios a la estructura del
seguro de fidelidad. Básicamente se adapta el lenguaje a un contexto de apertura del mercado
de seguros.
877
V. CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel J.:
Tratado de los Derechos de Garantía. Tercera edición. Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, España, 2015,
pp. 589-604.
878
V. HALPERIN, Isaac: Seguros. Tercera edición. Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 75-80.
842
2. Naturaleza jurídica:
En torno a esta figura, es perenne el debate sobre su naturaleza jurídica.

Se plantea la dicotomía sobre si se trata de un seguro o de una garantía
personal879.
La solución del dilema interesa a distintos propósitos. Si es un seguro, se

activa el orden público propio de los seguros y, en consecuencia:
• Únicamente las empresas aseguradoras autorizadas pueden emitir este

tipo de cauciones.
• La emisión de seguros de caución debe enmarcarse en una actividad
aseguradora, pues las empresas aseguradoras, al tener un objeto social
exclusivo, están inhabilitadas para concertar negocios jurídicos ajenos
a dicha actividad.
• Por consiguiente, deben hallarse presentes los elementos técnicos del
seguro y de la actividad aseguradora, en especial la dispersión de
riesgo.
• Los modelos de contratos deben estar previamente registrados ante la
Superintendencia de Seguros (ex art. 25.k LRCS).
• El acreedor es parte del contrato de seguro.
• Al ser parte del contrato de seguro, queda sujeto a las disposiciones
de orden público, v.gr., el principio indemnizatorio en materia de
seguros de daños.
Si es una garantía personal, se plantean, entre otras, las siguientes

cuestiones:
• Si es una garantía causal o abstracta.

• Si es una garantía accesoria o autónoma.
• Si son aplicables, por analogía, las disposiciones sobre la fianza.
• Si es posible emitir garantías a primer requerimiento.
• La validez y la eficacia de las contra-garantías.
• Las acciones de regreso del afianzado contra el acreedor.
La disyuntiva se puede resolver por conjunción. El seguro de caución

puede ser tanto un seguro como una garantía personal. Esta solución agregativa
879
Sobre esta discusión, ver HALPERIN, op.cit.
843
se desprende la definición que hemos elegido: “El seguro de caución es una

garantía personal expedida en el marco de una actividad aseguradora”. El
problema es que, como veremos, por esta vía se ha de transitar por un laberinto
con riesgo de no volver a ver la luz del día. Se llega a puntos muertos, en
aspectos verdaderamente esenciales, por la convergencia de los principios
imperativos de los seguros de daños (ej.el principio indemnizatorio) y la
conveniencia –o la necesidad, en materia de contratación administrativa—de
concertar garantías abstractas, autónomas, incondicionales y pagaderas a
primera demanda.
3. El seguro de fidelidad, en general:
A la luz del art. 2 de la LSF, el seguro de fidelidad tiene “por principal

objeto garantizar contra pérdida monetaria (originada en) el (mal) manejo de
fondos por funcionarios, empleados públicos y particulares, en favor del
Estado, Municipios, Junta o Dependencias del Estado, y las obligaciones que
deben caucionar los notarios y demás funcionarios públicos.”
El artículo 3 LSF expande dicho objeto, al preceptuar que el seguro de

fidelidad también puede fungir como mecanismo de garantía para el pago de
impuestos, licitaciones públicas, obligaciones de litigantes y, en general,
cualesquiera obligaciones con entes públicos.
El artículo 4 LSF dilata todavía más el posible objeto del seguro de

fidelidad al preceptuar: “Esta clase de seguro puede también proteger las
relaciones mercantiles y civiles de los particulares”. Por ejemplo, una empresa
toma un seguro de fidelidad para precaverse contra las posibles malversaciones
de su propio personal.
En general, puede definirse el seguro de fidelidad como un contrato en

virtud del cual el asegurador se obliga a asumir, frente al asegurado y hasta el
límite acordado, las pérdidas patrimoniales derivadas del incumplimiento de
deberes jurídicos u obligaciones a cargo de otras personas, subrogándose los
derechos del beneficiario contra todos los causantes de la pérdida.
4. El seguro de caución, en particular:
El seguro de caución suele estructurarse del siguiente modo. El tomador

del seguro es la persona que, en un plano relacional externo al seguro, funge o
844
fungirá domo deudor. El asegurado es la persona que, en ese plano, funge o

fungirá como acreedor. El asegurador, por su parte se obliga a pagar o a
indemnizar al asegurado, en caso de que el tomador incumpla las obligaciones
garantizadas. El asegurador que paga se subroga los derechos del asegurado y
puede accionar contra cualquier obligado, incluido el tomador. Por lo general el
asegurador ha exigido, como requisito del otorgamiento de la póliza, la
constitución de contra-garantías a su favor, las cuales ejecuta para reembolsarse
los montos pagados al asegurado.
Aplicaciones prácticas:
• Una empresa constructora, que frecuentemente participa en licitaciones públicas,

toma un seguro de caución por un monto global. Cada vez que se propone
participar en una licitación, le solicita al asegurador emitir un certificado de
caución que se utiliza como garantía de participación o de cumplimiento, en el
contrato público respectivo.
• Un deudor alimentario, en lugar de realizar el depósito de trece meses de pensión,
toma un seguro de caución para garantizar su obligación, v.gr., a los efectos de
obtener permisos de salida del país.
Lo usual es que la empresa aseguradora exija del tomador una

contragarantía satisfactoria, que le permita reembolsarse el 100%, en caso de
que la caución se haga efectiva. Esta práctica, sin embargo, hace dudar sobre
la naturaleza asegurativa de la figura. La actividad aseguradora se caracteriza
por la dispersión de riesgos en un colectivo.
5. El seguro de caución como actividad aseguradora:
De conformidad con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros

(LRMS), las aseguradoras han de tener como objeto social exclusivo, la
actividad aseguradora880. Esa misma ley define la actividad aseguradora como
la consistente “en aceptar, a cambio de una prima, la transferencia de riesgos
asegurables a los que estén expuestas terceras personas, con el fin de dispersar
en un colectivo la carga económica que pueda generar su ocurrencia”881.
Los seguros de caución deben, por consiguiente, reunir los elementos

técnicos propios del seguro: “…formación de un fondo común producto de la
reunión de primas calculadas sobre la base de análisis estadísticos y técnicos;
880
Art. 7 LRMS.
881
Art. 2 LRMS.
845
explotación por empresa aseguradora, sometida al control estatal técnico y

financiero; empleos de formas de dispersión del riesgo como el reaseguro,
coseguro, etc.; hecho siniestral aleatorio; (…) perjuicio para el asegurado.”882
En el dictamen PJD-SGS-007-2012, de 17 de setiembre de 2012, la División de

Asesoría Jurídica de la SUGESE concluye, que “no resulta viable, para las entidades
aseguradoras, la emisión de fianzas puras y simples”. En ese dictamen se reitera el
imperativo del artículo 7.a de la Ley 8953, Reguladora del Mercado de Seguros, conforme
al cual las sociedades anónimas aseguradoras deben tener, como objeto social exclusivo, el
ejercicio de la actividad aseguradora.
Cabe preguntar: ¿Qué ocurre si una entidad aseguradora emite una fianza
u otra garantía “pura y simple” (fuera del contexto de una actividad aseguradora
y con extralimitación de su objeto social exclusivo)? El efecto es el previsto en
el artículo 19 del Código Civil:“Los actos contrarios a las normas imperativas
y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravención”. Sin embargo, por los
conductos de la responsabilidad extracontractual podría colmarse el interés del
asegurado.
El problema de algunos seguros de caución es que se puede echar de

menos la presencia de técnicas formas de dispersión del riesgo. Es común que
el riesgo se administre individualmente mediante contra-garantías que se le
piden al tomador. Se aplica la misma técnica que aplicaría un banco para emitir
una carta de crédito stand-by, un aval, una aceptación o un crédito
documentario. Es decir, una garantía contractual individual.
Correlativamente, el seguro de caución solamente puede ser concertado

por entidades autorizadas por la Superintendencia de Seguros. Los contratos
de seguros de caución deben estar prerregistrados ante la SUGESE (art. 25.k
de la Ley 8956, reguladora del Contrato de Seguro)
6. El seguro de caución y el principio indemnizatorio:
Un tema fundamental a dilucidar es si el seguro de caución está, como

los restantes seguros de daños, sujeto al principio indemnizatorio imperante
882
HALPERIN, op.cit., p. 79.
846
en el Derecho de Seguros883, conforme al cual el beneficiario únicamente puede

recibir del asegurador un monto equivalente al daño efectivamente sufrido, sin
que pueda, el seguro, constituir una fuente de enriquecimiento para
beneficiario884.
La LSF abraza el principio indemnizatorio. El artículo 2 indica que el

seguro de fidelidad “tiene por principal objeto garantizar contra pérdida
monetaria…”. Por su parte, preceptúa el artículo 8:
“Las aseguradoras renunciarán en sus pólizas al derecho de excusión, separando

las pérdidas cuyo riesgo hubiera asumido inmediatamente después de
comprobadas…”
Las pérdidas han de ser objeto de comprobación por parte de la

aseguradora. Ello implica que la aseguradora tiene derecho a verificar la
existencia y magnitud de la pérdida.
Se pregunta, si el seguro de caución puede cubrir las multas o cláusulas

penales a cargo del tomador. Al respecto, cabe observar que las
indemnizaciones preliquidadas convencionalmente no necesariamente se alejan
del principio indemnizatorio. De hecho, tanto en materia civil, como en materia
de contratación administrativa las clásulas penales cumplen una función
marcadamente indemnizatoria. Sólo en materia mercantil las cláusulas penales
pueden cumplir una función abiertamente punitiva885. Por lo demás, el artículo
3 de la LSF indica que el seguro de fidelidad puede garantizar el pago de
“derechos, impuestos y multas”.
Se pregunta si el asegurador de fidelidad puede negarse a indemnizar

hasta tanto no constate los daños efectivamente causados al beneficiario
acreedor. O si, por el contrario, si es posible pactar un seguro de fidelidad a
primer requerimiento, en el cual el asegurador tenga la obligación de pagar una
suma preestablecida, o bien el monto que le indique el acreedor dentro de los
límites de la cobertura.
Conviene observar que un seguro de fidelidad a primer requerimiento no estaría sujeto

al principio indemnizatorio propio del Derecho de los Seguros; lo cual no implica que no esté
883
Sobre el principio indemnizatorio del Derecho de los Seguros, ver el Capítulo XVII.
884
Arts. 62 y 64 LRCS.
885
Artículo 427 del Código de Comercio: “La cláusula penal deberá cumplirse aunque el acreedor no haya
sufrido daño”.
847
sujeto al principio indemnizatorio del Derecho común de la responsabilidad civil y de la

responsabilidad administrativa. Por ejemplo: Supóngase que fuere válido un seguro a primer
requerimiento en el cual el asegurador está obligado a pagar un máximo de 100. El
beneficiario, en un momento dado, se presenta a reclamar el pago de 100. El asegurador, dada
la naturaleza de la garantía a primer requerimiento, debe cumplir inmediatamente con el
pago, sin dilación y sin previa valoración del daño efectivo. Hasta este punto, resulta claro
que tal “seguro a primer requerimiento” no estaría sujeto al principio indemnizatorio propio
del Derecho de Seguros. Ahora bien, supóngase que el cobro de la garantía hubiere sido
excesivo, y que el daño efectivamente irrogado al damnificado hubiere ascendido a 75. Nada
impediría que, con base en las reglas del Derecho común, el deudor reclame la restitución
del enriquecimiento sin causa, presuponiendo que el asegurador hubiere ejecutado la
contragarantía.
7. ¿Son válidos los seguros de caución a primer requerimiento?
8. Subrogación a favor del asegurador:
El asegurador de fidelidad que paga, se subroga, hasta el límite de lo

pagado, los derechos del asegurado, y puede accionar, a fin de recuperar la
pérdida, contra cualesquiera responsables, incluido el tomador del seguro.
“…los mismos privilegios, derechos y acciones que tuviera la persona o entidad

favorecida con el seguro, para recuperar el monto de la pérdida”.
La subrogación opera hasta el límite de lo efectivamente pagado por el

solvens. Caber recordar que la subrogación, a diferencia de la cesión de
créditos, no es especulativa886.
9. Seguros de fidelidad a primer requerimiento:
La LSF (art. 3) admite la concertación de seguros de fidelidad para

garantizar licitaciones públicas, ámbito donde las garantías de participación y
de cumplimiento son, usualmente, a primer requerimiento.
886
Ver, en la Sección B del Capítulo III, la distinción entre la subrogación y la cesión de créditos.
848
Las garantías de participación y de cumplimiento en licitaciones públicas

tienen dos atributos: Son a primer requerimiento y cumplen una función
indemnizatoria. La Administración debe ejecutar la garantía en el monto
suficiente para indemnizar los daños y perjuicios efectivamente causados, o
preliquidados mediante cláusulas penales. Reza, así, el artículo 34, párrafo
segundo de la Ley 7497 de la Contratación Administrativa (LCA):
“La garantía se ejecutará hasta por el monto necesario para resarcir, a la

Administración, los daños y perjuicios imputables al contratista. Cuando exista
cláusula penal por demora en la ejecución, la garantía no podrá ejecutarse con
base en este motivo, salvo la negativa del contratista para cancelar los montos
correspondientes por ese concepto.”
El garante tiene una obligación a primer requerimiento. En caso de cobro

indebido o excesivo de la garantía, el contratista puede exigir ex post, el
reembolso correspondiente.
849
CAPÍTULO XI:
GARANTÍAS MOBILIARIAS
SECCIÓN A: LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS,

EN GENERAL
El Derecho de las garantías es, quizá, uno de los ámbitos del Derecho
Privado de cuna civilista más influenciados por la globalización 887. El
intercambio comercial con países de tradición anglosajona ha sacado en claro
la patente realidad consistente en la existencia de dos paradigmas muy diversos
en materia de garantías mobiliarias. De los sistemas de garantías de influencia
anglosajona —en inglés, security interests— se predica su flexibilidad
contribuyente a la eficiencia económica. Del sistema latino-continental, su
arcaísmo y rigidez incidente en perniciosos efectos macroeconómicos: la
obstaculización del acceso al crédito comercial y a la oferta de financiamiento
a tasas más elevadas, correspondientes al mayor grado de riesgo de
incobrabilidad asumido por el acreedor888. En búsqueda de unificación, se han
implementado, en materia de garantías internacionales relativas a ciertos bienes
móviles de alto valor, instrumentos de Derecho uniforme internacional889.
Algunos organismos internacionales han adoptado la misión de instar a los
887
V. LEDUC, Antoine: Mondialisation et harmonisation du droit des sûretés. Les Éditions Thémis, Montréal,
2012.
888
En la literatura estadounidense se suele enfatizar la íntima correlación existente entre la implementación de
un sistema óptimo de reglas relativas a la creación, oponibilidad y coercibilidad (creation, perfection and
enforceability) de garantías sobre bienes muebles (security interests) y el crecimiento económico. Cuanto más
eficiente sea el sistema jurídico de garantías, menor el riesgo implícito en el financiamiento y, por consiguiente,
menor el costo del crédito. Se afirma que el desarrollo del sistema financiero, en mucho, depende de la
existencia de un sistema jurídico eficiente de garantías mobiliarias. Ver: DEL DUCA, L. REILLY, M.,
SMITH, E. y WINSHIP, P.: Secured Transactions Under The Uniform Commercial Code and International
Commerce. Second edition, LexisNexis, San Francisco, CA, 2011, pp. 2-7.
889
Tal es el caso del Convenio de Ciudad del Cabo, compuesto por un Convenio Base y protocolos específicos
relativos a garantías internacionales sobre aeronaves, material ferroviario y material espacial. El Convenio Base
y el Protocolo Aeronáutico entraron en vigor internacionalmente en 2006, con la instauración de un registro
internacional de garantías. Costa Rica ratificó ambos instrumentos por Ley 8840 de 17 de junio de 2010. La
gestación de este convenio se retrotrae a los trabajos iniciados por UNIDROIT en 1992.
850
países de tradición civilista a reformar sus sistemas nacionales de garantías. La

OEA ha postulado una ley y un reglamento modelo890. La Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) postuló
su ley modelo en 2016 y una guía para su incorporación al Derecho interno en
2017.
La propuesta de los organismos internacionales apunta a profundos

cambios: sustantivos —en cuanto al diseño conceptual de los bienes que pueden
ser dados en garantía, a la rotatividad y subrogación de los bienes garantizados,
a la distinción entre derecho de preferencia y derecho de reipersecutoriedad, a
las relaciones entre el acreedor y los terceros, etc.—; institucionales —en
cuanto a la creación de registros unificados de garantías mobiliarias, con
características muy diversas al sistema notarial y registral tradicional—; y
procesales –en cuanto a la instauración de mecanismos de ejecución
extrajudicial de las garantías. Muchos países de tradición civilista, incluida la
misma Francia891, y países latinoamericanos –como México, Honduras, El
Salvador, Costa Rica, Colombia, Perú, etc.—han dado pasos hacia la recepción,
en sus respectivos ordenamientos jurídicos, de las que se han venido en
denominar las garantías mobiliarias de la tercera generación 892.
La teoría jurídica que sustenta el régimen tradicional de garantías

(estructurada sobre la summa divisio entre garantías convencionales –que se
subdividen en reales -ius in re aliena-, como la hipoteca y la prenda, y
890
Específicamente, la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de los
Estados Americanos y el Reglamento Modelo para el Registro en virtud de la Ley Modelo OEA. Ver:
KOZOLCHYK, Boris: Estado Actual de la Implementación de la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias de la
OEA en América Latina, publicado originalmente en idioma inglés bajo el título Implementation of the OAS
Model Law in Latin America: Current Status, 28 Ariz., J.Int´l & Comp. L. 1 (2011). MORÁN BOVIO, David
(director): Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias: su implementación. Marcial Pons/O.E.A.,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, São Paulo, 2020.
891
Mediante la reforma operada por la ordenanza de 23 de marzo de 2006, ratificada por Ley de 20 de febrero
de 2007, se incorporaron al Derecho civil y comercial francés diversas figuras que responden a la tendencia
actual en materia de garantías mobiliarias. Entre ellas, cabe destacar: La prenda común deja de ser un contrato
real. Si bien se siguen admitiendo las prendas no inscritas con desposesión, se instituye la prenda sin
desposesión por inscripción en un registro especial; se legaliza –moderadamente—el pacto comisorio; se
rediseña y desarrolla la garantía mobiliaria sobre cosas incorporales (nantissement); se admite la pignoración
de cosas futuras, fungibles y de universalidades, entre éstas, la figura de la gage des stocks (prenda sobre
inventarios), reservada a las entidades de crédito y las sociedades de financiamiento; y, fundamentalmente, se
oficializa, en el Code civil, la transmisión o reserva de la propiedad con función de garantía; V. MALAURIE
y AYNÈS: Les sûretés. La publicité foncière. 7e édition. LGDJ, París, 2013, p. 221 y ss. CABRILLAC, Michel,
MOULY, Christian, CABRILLAC, Séverine, PÉTEL, Philippe: Droit des sûretés. LexisNexis Litec, 9e
édition, París, 2010, p. 411 y ss.
892
Según la expresión utilizada por DE CORES, Carlos y GABRIELLI, Enrico, en: El Nuevo Derecho de
las Garantías Mobiliarias. Temis, Ubijus, Zavalía, Bogotá, México D.F., Madrid, Buenos Aires, 2008.
851
personales, como la fianza y el aval—y garantías legales –a su vez bifurcadas

en privilegios especiales, como el derecho de retención y privilegios generales,
como los que refuerzan créditos alimentarios y laborales--), ha sido blanco de
ácidas críticas. Se le reprocha, entre otros aspectos, a dicho sistema: Su rigidez,
en cuanto al carácter numerus clausus de los modelos legales de garantía893; su
estrechez, en cuanto a los bienes susceptibles de ser ofrecidos como garantía;
su improductividad, en cuanto los bienes pignorados arrastran el gravamen y no
admiten la subrogación real; su dogmatismo, en cuanto a la negativa oficial a
la transmisión de la propiedad con función de garantía 894 –función que se ha
alcanzado mediante otras figuras, principalmente el fideicomiso y el pacto de
reserva de dominio--; y, sobre todo, su lenta y costosa coercibilidad –centrada
en el corpulento aparato de cobro judicial--. Todo lo cual confluye causalmente,
se dice, en la incapacidad de adecuación a las necesidades del comercio y en el
encarecimiento y la restricción del acceso al crédito. En una palabra: Se le
imputa, al sistema tradicional de garantías, un delito agravado de ineficiencia
macroeconómica.
Los desperfectos del sistema civilista tradicional han sido puestos de

manifiesto por contraste con un universo jurídico paralelo, donde —se afirma—
rige un Derecho moderno de garantías mobiliarias —fecundado in vitro895—,
del que se predican y reconocen las virtudes que aquél carece: vocación práctica
y eficiencia económica.
Si bien el zócalo de este mundo mejor ha sido el régimen general de

garantías mobiliarias (en inglés, security interests) cristalizado en el Article 9
del Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, se observa, en el
Derecho comparado, una tendencia hacia la flexibilización y modernización de
los regímenes sobre garantías mobiliarias, inclusiva de los sistemas civilistas.
893
En la práctica forense, se han creado mecanismos de garantía sobre la base de figuras típicas, como el
fideicomiso, el mandato y el reporto; o atípicas, como el escrow.
894
Es bien conocida la línea jurisprudencial que sanciona con nulidad las ventas con pacto de retroventa,
cuando los bienes han sido traspasados con fines de garantizar un financiamiento. Se trata de la aplicación del
principio de proscripción del pacto comisorio (ex art. 421 del Código Civil).
895
El artículo 9 de Uniform Commercial Code, antes un derecho surgido por generación espontánea, por
evolución de los usos y costumbres, fue el fruto del diseño inteligente de tres personas, Grant Gilmore, Allison
Dunham y Karl Llewellyn, quienes tuvieron la brillante idea de crear un instrumento unitario, para aglutinar,
bajo un solo concepto (el de security interest) y en atención a su perfil funcional, una heterogénea masa de
figuras cuyo denominador común es la de servir a la conformación de un derecho real de garantía. Ver: DEL
DUCA, L. REILLY, M., SMITH, E. y WINSHIP, P.: Secured Transactions Under The Uniform Commercial
Code and International Commerce. Second edition, LexisNexis, San Francisco, CA, 2011, p. 1148; DE
CORES, op.cit. pp. 150-156.
852
§1. ANTECEDENTES DE LA LEY DE GARANTÍAS

MOBILIARIAS
1. La tradición civilista: instituciones del Derecho Romano:896
Los impulsores de la ley modelo de la OEA reivindican —entre el elenco

las fuentes inspiradoras—algunas figuras citadas por los historiadores del
Derecho Romano. Claramente, dicha invocación a un lejano antecedente tiene
por objetivo vencer algunas resistencias apriorísticas que puedan surgir de cara
a la fuente de inspiración más inmediata y patente: el Derecho anglosajón de
los security interests. En todo caso, resulta de especial interés revisitar algunos
parajes la Historia del Derecho, donde se documentan algunas constantes que
aún persisten, como la dialéctica entre la transferencia de la propiedad en
garantía versus la constitución de gravámenes en cosa ajena, o la contraposición
entre las prendas con y sin desplazamiento posesorio, o las dos caras antitéticas
del pacto comisorio.
a) La “fiducia cum creditore”:
El antecedente de la prenda, en el Derecho Romano, fue la fiducia cum

creditore, cuyo origen se ubica entre los Siglos IV y III A.C. En virtud de la
fiducia, el deudor le trasmitía al acreedor, en propiedad fiduciaria (por vía de
mancipatio o in iure cessio) determinados bienes (principalmente res mancipi),
en garantía del pago de un débito. Una vez pagada la deuda, el deudor podía
ejercer la actio fiduciae, o acción restitutoria897. Si bien la fiducia implicaba la
transferencia del dominio, el deudor podía conservar la tenencia de la cosa a
título de arrendatario o en precario, lo cual impedía que el deudor pudiera
usucapir. A la fiducia podía adosarse un pactum commisorio, en virtud del cual
el acreedor podía conservar definitivamente la propiedad de la cosa, en caso en
incumplimiento del deudor. También podía complementarse la fiducia con un
pactum de vendendo, en virtud del cual el acreedor quedaba facultado para
896
Sobre la prenda en el Derecho Romano, ver: voz “Pegno”, a cargo de Alberto BURDESE, en Enciclopedia
del Diritto, T. XXXII, Giuffrè Editore, Varese, 1982; IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Instituciones de
Derecho Privado. Quinta edición, Ariel, Barcelona, 1965, pp. 335-345. ZIMMERMANNN, Reinhard: The
Law of Obligations. Oxford University Press, U.K., 1996, pp. 220-229.
897
IGLESIAS, op. cit., p. 336.
853
vender la cosa, pagarse la deuda y obligado a restituir la diferencia (el

superfluum) al deudor. A falta de un pactum de vendendo, el deudor carecía de
una acción real para perseguir la cosa, en caso de que el acreedor faltare a la
confianza ínsita en la fiducia, transfiriéndola a un tercero. En tal caso, el único
remedio que disponía el deudor era una acción personal de indemnización
contra el acreedor infiel. De la fiducia, tradicionalmente se recalcó su carácter
primitivo, en contraste con las instituciones que posteriormente desarrollaron
los romanos –la datio pignoris y la pignum conventum (o hypotheca)--, cuya
constitución no implicaba la transferencia de dominio de la cosa.
Paradójicamente, como si la Historia del Derecho fuera cíclica, uno de los leit
motifs del Derecho de garantías de vanguardia en el SXXI, es, precisamente, la
reivindicación de la transferencia o la reserva de propiedad en función de
garantía. Para muestra un botón: En 2006, los franceses oficializaron en el
Code la figura de la transferencia o retención de la propiedad en función de
garantía.
b) El “pignus”:
La figura de la pignus, como ius in re aliena, surgió en Roma a finales

del S. III A.C. Pese a la famosa máxima atribuida a Pomponio en el Digesto,
“plus cautionis in re est quam in persona”898, durante el período clásico del
Derecho Romano se prefería la fianza a las garantías reales. Dicha preferencia
se podía deber a tres razones: el riesgo de apremio corporal que pesaba sobre el
fiador, la moral colectiva de observancia de la palabra empeñada a favor del
amigo y la inexistencia de un sistema eficiente de publicidad de las garantías
reales.899
En el Derecho Romano se encuentran dos tipos de prenda: (1) La pignus

datum, que implicaba la entrega de la prenda al acreedor. A diferencia de la
fiducia cum creditore, el acreedor recibía la posesión de la cosa, no la
propiedad; y (2) La pignus conventum –también denotada con la voz de origen
griego hypotheca, en cuya virtud se constituía la garantía sin desplazamiento
posesorio. El deudor pignorante mantenía en su poder el bien garantizado, y no
era sino en la hipótesis de incumplimiento, que el acreedor podía, a través de la
acción interdictal, aprehender el bien.
898898
“Hay mayor seguridad en la cosa que en la persona” Pomp. D. 50, 17, 25.
899
ZIMMERMANN, op.cit., p. 115.
854
Además de la prenda sobre cosas corporales, los romanos desarrollaron

la prenda sobre derechos, tanto reales como créditos. Entre otros, eran
pignorables: los derechos de servidumbre; la prenda –dando vida a la
subpignus--; los derechos de arrendamiento y en general todo tipo de créditos.
El pignus nominis —datado en el S III—, confería al acreedor pignoraticio de
un crédito la posibilidad de cobrar directamente el crédito pignorado, o,
alternativamente, el derecho de vender el crédito para pagarse con el producto
de dicha venta.
También fue común la prenda sobre cosas futuras.
En el Derecho Romano también era conocida la hipoteca general, que

recaía sobre la mayor parte del patrimonio del deudor.
En materia de concurso de prendas, predominaba el principio prior in

tempore, potior iure (primero en tiempo, mejor en derecho), con algunas
excepciones. Entre éstas, se reconocía prioridad a la prenda sobre la cosa
vendida, para garantizar el pago del saldo del precio de la adquisición, así como
la prenda sobre la cosa reparada, para garantizar la restitución de los gastos
incurridos en la refacción. También era reconocida la prenda a favor del
locador.
En su versión primitiva, la pignus datum confería al acreedor tan solo el

ius retentionis del bien pignorado hasta tanto no se le pagara el crédito. Si la
obligación garantizada era pagada por el deudor o se extinguía por otra causa,
y el acreedor se negaba a restituir el bien prendado, el deudor tenía derecho a
recuperarlo mediante una actio pigneraticia, un remedio de creación
pretoriana900. Cabía el ejercicio de la misma acción en caso de pérdida o
destrucción de la cosa por culpa del acreedor. Inversamente, si el valor de la
cosa pignorada menguaba o se extinguía (ej. perecía el animal dado en garantía)
el acreedor podía reclamar del deudor los gastos incurridos en su preservación
mediante la actio pigneraticia contraria.
La pignus romana adquirió su característica función satisfactoria del

crédito mediante el aditamento, a la conventio pignoris, de dos tipos de
convenciones privadas: el pactum commissorio, en cuya virtud el acreedor
podía apropiarse la prenda en pago del crédito (posteriormente prohibido por
900
ZIMMERMANN, p. 221.
855
Constantino en 320 d.C); y el pactum de vendendo, que facultaba al acreedor

para vender la cosa, a fin de satisfacer la acreencia con su producto.
El pactum commissorio fue válido por mucho tiempo. Constantino lo

proscribió, en su Constitución del año 320 d.C., junto con el préstamo a interés.
Luego de muchos siglos de prohibición, en la reforma francesa del año 2006, se
legalizó en forma moderada el pacto comisorio (ver infra).
El pactum de vendendo se convenía en interés de ambas partes. El

acreedor, mediante la venta de la cosa, satisfacía su crédito. El deudor tenía
derecho al excedente del producto de la venta: el superfluum.
ZIMMERMAN901, señala un cambio de perspectiva originado en el pactum de
vendendo: la toma de conciencia de que el acreedor no actuaba exclusivamente
en interés propio, sino que debía tomar en cuenta, también, el interés del deudor
a percibir un superfluum902; lo cual limitaba su discrecionalidad a la hora de
disponer del bien. La cuestión se complicaba al considerar que el acreedor, al
vender el bien, debía dar garantía de evicción al tercero comprador, para el
evento de que éste fuere amenazado o vencido en su derecho por un verus
domino (cabía la posibilidad de que el deudor hubiera pignorado una cosa que
no le pertenecía903). Para conjurar ese riesgo, el acreedor usualmente negociaba
con el deudor prendario un pactum de non praestanda evictione, a fin de poder
vender el bien sin garantía de evicción. Pero esto tenía un costo. El tercero
comprador no iba a renunciar a la garantía de evicción a menos que se les
redujera sustancialmente el precio (como compensación del riesgo asumido); lo
901
D. 13.7, 6 pr., loc. cit., p. 225.
902
Esta toma de conciencia de los derechos del deudor es el substrato axiológico de la regla —común en el
Derecho anglosajón de los security interests y en la regulación de las garantías internacionales sobre equipos
móviles— según la cual el acreedor, al ejecutar la garantía, debe proceder de un modo comercialmente
razonable, tomando en cuenta los derechos del deudor. Este aspecto, como veremos infra, constituye una de
las principales carencias del derecho costarricense de las garantías reales. El remate judicial y sus imitaciones
privadas no tutelan seriamente los derechos sustantivos del deudor garante (se conforman con el respeto de
ciertas garantías formales del debido proceso).
903
El Derecho romano se inclinó por la tutela del verus domino, opción que quedó cristalizada en varias
máximas: Ubi rem meam invenio, ibi vindico: “Donde encuentro la cosa mía, allí la reivindico”. Res, ubicumque
sit, pro domine suo clamat: “La cosa, dondequiera que esté, clama por su dueño”. “Nemo plus iuris in alium
transferre potest quam ipse habet”. “Nadie puede transmitir más o mejor derecho que el que personalmente
tiene”. Nemo dat quod non habet: “Nada da quien nada tiene”. Sobre la preferencia, en el Derecho romano, por
la solución a favor del verus domino, ver: MENGONI, Luigi: Gli acquisti “a non domino”, Giuffrè, Milano,
1968, p. 3 y ss. COOTER, Robert, MATTEI, Ugo, MONATERI, Pier Giuseppe, PARDOLESSI, Roberto,
ULLEN, Thomas: Il mercado delle regole. Analisi economica del diritto civile. Il Mulino, Bologna, 1999, p.
157. HEDEMANN, Justus Wilhem: Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Traducción por José Luis
Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 182 y ss.
856
cual, en última instancia, iba en detrimento de la expectativa del deudor a

percibir un superfluum significativo.
2. Evolución del Derecho costarricense de garantías reales sobre cosas

muebles, antes de la LGM:
a) La prenda en el Código Civil de 1886:
Desde su promulgación, el Código Civil regulaba904 la figura de la

prenda con desplazamiento posesorio, a la cual se dedicaban los artículos 441
a 447. La prenda se concibió como contrato real, que se perfeccionaba con la
entrega material de la cosa pignorada al acreedor o al tercero designado por las
partes. El desplazamiento posesorio era, además de un requisito de
constitución, el mecanismo de publicidad del gravamen sobre bienes muebles
no inscribibles. Al quedar, el deudor prendario, sin posesión de la cosa se
disipaba el riesgo de doble movilización: Por riesgo de doble movilización se
entiende la eventualidad de que el dueño de una cosa pignorada efectúe nuevos
actos de disposición a favor de terceros, sin parar mientes en la existencia de un
previo acto de disposición, como una venta o un gravamen. Este riesgo se
acentúa en las hipótesis en que el tercero es de buena fe, pues se activan las
reglas de protección del mercado, que se condensan en la teoría de la apariencia
jurídica905. Ahora bien, en la prenda con desposesión quedaba desactivada la
presunción legal de titularidad: en materia de muebles “…el hecho de la
posesión hace presumir el título”906. Por consiguiente, el tercero subadquirente
de la cosa pignorada, no alcanzaba a consolidar un derecho oponible erga
omnes, ante la imposibilidad material de tomar posesión del bien: “la propiedad
de los muebles se adquiere eficazmente respecto de terceros, por la tradición
hecha a virtud de un título hábil…”907. La seguridad jurídica del acreedor traía
consigo una desventaja en términos de eficiencia económica: el constituyente
de la garantía se veía obligado a sacrificar temporalmente el valor de uso y de
explotación de la cosa.
904
Como veremos infra, el capítulo del Código Civil relativo a la prenda fue derogado mediante la Ley de
Prendas de 1941.
905
V. RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos: La Apariencia de la Situación Jurídica. Curso de Derecho Privado.
Vol.II. Ediciones Jurídicas Areté, San José, 2000.
906
907
Art. 481 del Código Civil. Confrontarlo con el 1065 ibidem.
857
El Código Civil contemplaba, también, la figura de la prenda de

créditos, la cual se perfeccionaba entre las partes mediante la entrega del título
al acreedor. El sistema, diseñado para la pignoración de cosas corpóreas
susceptibles de entrega material, flaqueaba en materia de prenda de bienes
intangibles, los cuales, a excepción de aquellos encarnados en títulos valores,
no son aptos de desposesión ostensible. El legislador se inclinó por una
solución que procuraba mimetizar el desplazamiento posesorio de la cosa
corporal908: la entrega al acreedor del título en que constare el crédito. Si el
crédito pignorado estaba incorporado a un título valor, la entrega material del
título al acreedor pignoraticio impedía, jurídicamente, la doble movilización del
mismo crédito, pues los nuevos actos sobre el crédito debían practicarse
materialmente sobre el cuerpo del título. En contraste, si el crédito dado en
prenda no estaba incorporado en un título valor, la entrega al acreedor del
documento probatorio de la obligación, no era sino la alegoría de un
desplazamiento posesorio, pues tal documento tan solo fungía como medio no
exclusivo de prueba de la existencia del crédito. Bien podían existir otros
documentos con idéntico valor probatorio. De hecho, lo normal es que los
contratos de los que emanan los créditos se suscriban por duplicado. La entrega
al acreedor del título probatorio fungía como una suerte de ritual tendiente a
incrustar, en la conciencia del deudor, la convicción de que, en lo sucesivo,
debía abstenerse de incurrir en el pecado de la doble movilización. Sin embargo,
desde el punto de vista jurídico, nada impedía la doble alienación o pignoración
del crédito anteriormente prendado.
Cabe observar que la exigencia de entrega del título al acreedor tenía otra
función: impedir la pignoración de créditos futuros. En materia de cesión de
créditos, el Código Civil permitía y permite la alienación de créditos futuros y
eventuales909. La cesión de un crédito futuro y eventual es eficaz entre partes
aun cuando no exista un título oponible al deudor. En contraste, sólo eran
oponibles erga omnes aquellos actos de disposición de créditos cuyos títulos
fueran susceptibles de ser entregados materialmente, lo cual presuponía la
existencia del crédito.
La pignoración de créditos, en el Código Civil, se tornaba oponible al

deudor desde su comunicación. En lo concerniente a terceros, la oponibilidad
se producía con la fecha cierta del documento constitutivo del gravamen. Se
trataba, desde luego, de un mecanismo imperfecto de publicidad, pues el tercero
908
909
858
no tenía forma de investigar ex ante la posible existencia de gravámenes. En la

circulación de créditos no cambiarios había, por consiguiente, un riesgo de
afloramiento de gravámenes ocultos.
b) La prenda en la Ley de Almacenes Generales de Depósito de 1934.
Mediante la Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD) número

5 de 8 de octubre de 1934910, se instituyó un sistema tendiente a dinamizar el
crédito mobiliario a través de la creación de micro mercado de derivados, es
decir, derechos cuyo valor depende de otro bien (el subyacente). Bajo la
LAGD, la mercancía depositada en el Almacén (cada almacén es un micro
mercado cerrado y no hay límite cuantitativo 911) constituye el subyacente de
sendos títulos derivados: Uno, el certificado de depósito, que representa el
derecho de propiedad sobre los bienes. Otro, el bono o vale de prenda (también
llamado warrant), representa un crédito pignoraticio sobre la mercadería
depositada. El tenedor de ambos documentos ostenta el dominio pleno. Para la
obtención de crédito, puede endosar el vale de prenda a favor del acreedor. En
caso de incumplimiento, el sistema prevé el remate extrajudicial de la
mercadería depositada. De esta manera, la circulación documental del título
reemplaza al desplazamiento posesorio de los bienes; lo cual le da mayor
flexibilidad al sistema.
c) La Ley de Prenda de 1941:
El 5 de octubre de 1941 se promulgó la Ley de Prenda, con la cual se

derogaron las disposiciones del Código Civil sobre prenda. Se sustituyó el
derecho común del Código Civil, basado en la prenda con desposesión, por un
régimen general de prendas sin desplazamiento, sujetas a inscripción registral
(se crearon registros cantonales y un registro general asentado en San José. Se
admitió también la prenda con desplazamiento, no sujeta a inscripción. Las
prendas no inscritas se documentaban mediante certificados comunes de prenda
susceptibles de trasmisión por endoso nominativo con responsabilidad del
endosante, cuya eficacia frente a terceros se hacía depender de la notificación
910
Desde 1914 se venía debatiendo sobre la necesidad de introducir el régimen de almacenes generales de
depósito. En ese año, el diputado Luis Anderson presentó un proyecto de ley de “Establecimiento de Almacenes
Generales de Depósito”, los cuales operarían bajo la dependencia de la Secretaría de Hacienda. Con algunas
diferencias, el proyecto contenía, en lo fundamental, el mecanismo que posteriormente se habría de instituir en
1934, de depósito de bienes muebles y la emisión de “conocimientos de depósito” y “warrants (o resguardos
de prenda)”.
911
El Proyecto Anderson contemplaba un número máximo de almacenes de depósito, en cabeza del Estado.
Claramente lo que se perseguía era evitar la excesiva fragmentación del mercado.
859
al deudor y de la inscripción registral. Se creó, además, la figura de la cédula

prendaria, calcada sobre la figura de la cédula hipotecaria, que es una deuda de
la cosa sin responsabilidad personal del constituyente. Se proscribió el pacto
comisorio, pero se admitió el pactum vendendi mediante subasta extrajudicial.
En cuanto al objeto, se admitió la prenda sobre cosechas y frutos futuros,
limitado a un año agrícola (con lo cual se habilitó la transformación de
inmuebles por naturaleza en muebles por anticipación), así como prendas sobre
animales y sus productos (con el mismo límite temporal de un año). El producto
de la venta se habría de destinar al abono de la obligación.
d) El Código de Comercio de 1964:
Con la entrada en vigor del Código de Comercio de 1964, se derogó la

Ley de Prenda de 1941, pero muchas de sus disposiciones fueron trasladadas al
nuevo código. Se reguló la prenda sin desplazamiento. Se proscribió el pacto
comisorio. Se admitió la liquidación extrajudicial, por parte de corredores
jurados. Se confirmaron las reglas relativas al endoso en garantía de títulos
valores, el cual requiere, además del endoso, el desplazamiento posesorio del
título. Paralelamente, se admitió la pignoración de títulos valores y de créditos
no documentados en títulos valores, cuya validez se hizo depender de la entrega
de los títulos al acreedor, en carácter de depositario, sin perjuicio de las reglas
de eficacia sustentadas en la inscripción registral de la prenda. En materia de
prenda sobre créditos, la publicidad y la oponibilidad a terceros se construyó a
base de sendas técnicas acumulativas: desplazamiento posesorio e inscripción
registral.
El Código de Comercio de 1964 tipificó otras figuras y estipulaciones

contractuales, que en la práctica han sido utilizadas para estructurar mecanismos
de garantía distintos de la prenda, pero caracterizados por la afectación de una
cosa mueble, o de un conjunto de ellas, a la satisfacción preferente de un
acreedor. Sobresale, sin duda, la figura del fideicomiso, que permite conformar
patrimonios autónomos sujetos a diversos fines, entre los cuales se incluye el
de garantía. A diferencia de la figura de la prenda, en la que los bienes
permanecen en propiedad del deudor, en el fideicomiso los bienes
garantizadores salen de la esfera jurídica del constituyente de la garantía (el
fideicomitente), e ingresan a la esfera jurídica del fiduciario sin confundirse con
el patrimonio de éste, con un propósito específico: el aseguramiento y, en su
caso, la satisfacción del acreedor-fideicomisario. La maleabilidad de la figura
del fideicomiso ha dado espacio a la implementación de mecanismos de
860
afectación, no sólo de bienes específicos, sino también de las fuentes mismas

de donde emanan los recursos líquidos, las cuentas por cobrar y otros valores
susceptibles de ser reencauzados a la satisfacción directa o sucedánea del
acreedor. Por ejemplo, en la práctica forense ha sido bastante común la
transmisión en propiedad fiduciaria de la totalidad de las participaciones
sociales de una empresa, de sus inventarios y cuentas por cobrar, o de la
universalidad del establecimiento comercial. En caso de incumplimiento, el
fiduciario goza de potestades contractuales para intervenir la empresa,
desapoderar al deudor del control y dirección del negocio y, en general, para
hacer valer directamente los derechos del acreedor.
e) La Ley Forestal de 1996:
La Ley Forestal de 1996, en su artículo 32, autorizó la pignoración

individual de árboles en pie, como bienes muebles con su propia autonomía
jurídica independiente del suelo. Esto implicó una innovación, por contraste
con el Derecho tradicional de Bienes. En efecto, a la luz de la clasificación legal
de bienes contenida en el artículo 254 del Código Civil, califican como
inmuebles por naturaleza “…las plantas, mientras estén unidas a la tierra, y los
frutos pendientes de las mismas plantas”. Por consiguiente, la hipoteca de la
inmueble comprende las plantaciones, las cuales se presumen propiedad del
dueño del terreno912. La Ley Forestal vino a modificar ese estado de cosas, al
permitir la pignoración de bienes muebles futuros. El árbol en pie no se concibe
como un inmueble, susceptible de ser hipotecado, sino como un bien mueble
por anticipación: la madera a ser extraída. De este modo, la pignoración de la
plantación no implicaba la hipoteca del inmueble.
f) La Ley Reguladora del Mercado de Valores de 1998:
En 1998 entró en vigor la Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores,

que admite la inscripción de prendas sobre valores escriturales (valores
representados por medio de anotaciones electrónicas de cuenta). Se equipara la
inscripción de la prenda al desplazamiento posesorio del título. La oponibilidad
a terceros se hace depender de la inscripción del gravamen. La inscripción
viene a reemplazar el sistema de publicidad basado en el desplazamiento
posesorio. Se postula la creación de un Sistema Nacional de Registro de
Anotaciones en Cuenta.
912
861
g) La práctica negocial:
Mucho tiempo antes de la promulgación de la LGM, se hicieron comunes,

en la práctica comercial, diversos esquemas contractuales diversos de la prenda,
diseñados a la satisfacción del acreedor mediante la atribución de bienes
muebles específicos o del producto de su liquidación. Además de la figura del
fideicomiso (ver supra), cabe citar, entre otros:
• El leasing financiero.
• La venta con pacto de reserva de dominio.
• La venta con pacto de retroventa.
• La venta con obligación de retrocompra.
• La consignación para la venta.
• La cesión de créditos pro solvendo.
• Etc.
A partir de la entrada en vigor de la LGM, todos estos esquemas

contractuales califican como garantía mobiliaria, figura que viene a fungir como
un instrumento conceptual unitario que recoge, además, los privilegios legales
especiales.
h) Los privilegios legales especiales:
Junto a las figuras contractuales citadas, siempre han existido, en el

Derecho patrio, los llamados privilegios legales especiales.
La noción de privilegio legal alude a un derecho conferido por la ley para

el cobro preferente de ciertos créditos. Los privilegios legales pueden ser
generales, que pueden hacerse valer sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, v.gr., los privilegios alimentarios y laborales; o especiales, los cuales
pueden hacerse valer contra bienes específicos del deudor. Por ejemplo: el
derecho de retención del ejecutor de una obra sobre una cosa mueble913; el
derecho de retención del arrendador inmobiliario sobre los bienes muebles
embargables del inquilino o del cónyuge, hijos, padres y suegros de éste914 el
derecho conferido por la ley al damnificado de un accidente de tránsito, para
913
914
Art. 64 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.
862
cobrarse con el producto de la liquidación del vehículo con el cual se causó el

daño915.
A partir de la entrada en vigor de la LGM, los privilegios legales

especiales sobre bienes muebles califican como garantías mobiliarias de origen
legal.
3. El Article 9 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos
El Artículo 9 del Uniform Comercial Code de los Estados Unidos ha sido

un constante referente de las iniciativas de reforma del Derecho de garantías.
Por su notable influencia sobre la Ley Modelo de la OEA, conviene conocer los
rasgos fundamentales del sistema instaurado por el Article 9916.
a) Origen del Artículo 9 UCC:
Los trabajos preparatorios del Article 9 del Uniform Commercial Code

de los Estados Unidos iniciaron en 1946, bajo la dirección de los profesores
Karl Llewelyn, Grant Gilmore y Allison Dunham917. El objetivo central del
Article 9 fue la creación de un dispositivo unitario de garantía, el security
interest, de cara al panorama preexistente, caracterizado por la proliferación de
modelos independientes de garantía (independent security devices). Desde su
implementación en 1962, el Article 9 ha sido objeto de diversas reformas. Sin
embargo, la idea central que alimenta el sistema construido en torno a un
dispositivo unitario de garantía, el security interest, permanece intacta918.
b) Elementos estructurales del Article 9 UCC919:
El “security interest”:
915
Ver el art. 200 de la Ley 9078 de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres y Seguridad Vial.
916
Ver: DEL DUCA, L. REILLY, M., SMITH, E. y WINSHIP, P.: Secured Transactions Under The
Uniform Commercial Code ande International Commerce. Second edition, LexisNexis, San Francisco, CA,
2011; WHITE, J. y SUMMERS, R.: Uniform Commercial Code. Sixth Edition, West Publishing Co.-
Thomson Reuters, 2010.
917
Ver GILMORE, Grant: Security Interests in Personal Property. Little, Brown and Company, Boston &
Toronto, Volume I, 1965.
918
V. DEL DUCA et al, p. 1148.
919
Ver: WHITE y SUMMERS, op.cit., p. 1150 y siguientes.
863
El security interest es el concepto rey del sistema del Artículo 9. La

introducción de un dispositivo unitario de garantía (a “unitary” security
device920), permitió uniformar, en atención a su funcionalidad, un conjunto
disperso de instrumentos de garantía preexistentes al Código Uniforme
(UCC)921: pledges, chattel mortgages, conditional sales, trust receipts, etc.
El “collateral”:
El collateral es el activo que se da como garantía de la obligación, es

decir, el bien garantizador. Con ese término genérico922 se designan tanto
activos tangibles como intangibles. El artículo 9 contiene una imbricada
clasificación de collaterals, cada cual con su respectiva definición técnica. El
encuadramiento de un bien en determinada categoría cobra relevancia, si se
considera que existen diversas reglas según la clase de activo. Por ejemplo –y
este es un tema que, por su complejidad, suele atraer la atención de los
estudiosos--, los derechos de terceros subadquirentes de buena fe (bona fide
purchasers), se regulan de modo diverso según se trate de inventario (inventory)
o de equipo (equipment): el comprador bona fide de inventario generalmente
recibe los bienes libres del gravamen previamente publicado (perfected), lo cual
no ocurre en relación con la adquisición de equipo.
Entre las subdivisiones de collaterals, se incluyen:
• Los goods, los cuales se subclasifican en inventario (inventory),

productos agropecuarios (farm products), bienes de consumo
(consumer goods) y equipo (equipment).
• Los intangibles, los cuales se descomponen en accounts, chattel
paper, instruments, investment property, letters of credit y letter of
credit rights.
El “attachment”:
El attachment es la fijación de un security interest en un collateral.

Literalmente, se utiliza la acepción del verbo “to attach” relativa a la acción de
pegar una cosa a la otra. Como resultado del attachment, el bien garantizador
(el collateral) queda sujeto a la satisfacción del security interest del acreedor.
920
Ibid., p. 1149.
921
Ibid.
922
Ibid. p. 1151.
864
Una vez que el security interest ha sido pegado o adherido al collateral, la

garantía deviene coercible (enforceable) contra el deudor. La noción inglesa de
attachment equivale, en principio, al concepto castellano de gravamen. Las
metáforas son similares: el attachment evoca un ligamen, un amarre; el
gravamen evoca la imposición de un peso sobre alguien o sobre algo. Sin
embargo, según veremos, el concepto de attachment es más flexible que el
concepto tradicional de gravamen: mientras éste permanece en todo momento
ligado a la cosa originalmente dada en garantía, aunque ésta salga del
patrimonio del constituyente original (conforme al Derecho civilista tradicional,
el acreedor prendario tiene derecho de reipersecutoriedad sobre la cosa
gravada), el attachment del Articulo 9 puede –en ciertos casos-- desplazarse
hacia los proceeds, es decir, hacia los bienes que derivan de o sustituyen a los
bienes originamente sujetados a la satisfacción del crédito. El attachment sobre
un inventario no impide que los bienes gravados se vendan libres del security
interest, siempre que la transacción se realice en el curso ordinario de los
negocios del deudor. El gravamen se desprende, figurativamente, de los bienes
específicamente gravados y se transfiere a los bienes –dinero, nuevo inventario,
etc.—que, en el patrimonio del deudor, derivan del activo originalmente
afectado.
El concepto de attachment concierne, fundamentalmente, a las relaciones

entre el acreedor y el deudor. Las relaciones entre el acreedor y los terceros son
gobernadas por otro mecanismo, que veremos infra, denominado perfection.
Para que se produzca el attachment deben reunirse tres condiciones:

Primero: El constituyente debe ser el propietario o titular del collateral al cual
se adhiere el security interest. Segundo: El acreedor debe otorgar
financiamiento al deudor (un loan). Tercero: El deudor debe suscribir o –
tratándose de documentos informáticos, validar electrónicamente un security
agreement (ver infra).
El “security agreement”:
El security agreement es un documento físico o electrónico con una doble

naturaleza jurídica: Es, simultáneamente, un contract (acuerdo vinculante, por
el cual se estipulan las obligaciones de las partes) y un deed (instrumento por el
que se transfiere un property interest, en este caso al acreedor). No existe un
modelo único para el security agreement. Su contenido puede ser simple o
complejo: A menudo, se incluyen obligaciones de toma de pólizas de seguros
865
sobre los bienes garantizadores, obligaciones de información (ej., proporcionar

periódicamente estados financieros, etc.).
La “perfection”:
La perfection define la posición de prioridad del derecho del acreedor

frente a terceros. Sería erróneo asimilar la noción de “perfection” a la noción
jurídica castellana de “perfeccionamiento”. En el Derecho civilista el concepto
de perfeccionamiento alude al momento de formación del contrato. En cambio,
la noción inglesa de perfection alude a la oponibilidad a terceros del security
interest. Con algunas excepciones (ver infra), la perfection se alcanza mediante
la inscripción (filing) de un financing statement en un registro público. El
financing statement es un documento lacónico en el que, únicamente, se indica
el nombre del deudor, del acreedor y una descripción del collateral (o bien
garantizador) al cual se fija el security interest. Cabe observar que el security
agreement, que es el acuerdo integral que contiene los términos y condiciones
del financiamiento y la garantía, no es objeto de inscripción. A través de una
búsqueda bajo el nombre el deudor, las partes pueden conocer, los security
interests por él otorgados y los activos que soportan los gravámenes. La
prioridad entre diversos acreedores garantizados se logra por la prioridad en el
tiempo de inscripción (de modo similar al principio de publicidad registral del
prior in tempore potior iure), con la muy notable excepción del purchase money
security interest, garantía del precio de compra de un bien, el cual prevalece
sobre gravámenes genéricos preexistentes.
Excepcionalmente, la perfection se logra a través mecanismos distintos

de la inscripción registral del financing statement. El artículo 9 del UCC
contempla tres mecanismos excepcionales de perfeccionamiento: a) Respecto
de ciertos bienes, la oponibilidad a terceros se logra mediante el desplazamiento
posesorio del collateral. Esta es una prenda tradicional, conocida como pledge;
b) Respecto de otros bienes, la perfection se produce mediante la instauración
de mecanismos de control de control (por ejemplo, el banco acreedor queda
facultado para deducir directamente las cuotas del préstamo de la cuenta
corriente del deudor); c) Finalmente, respecto de ciertos bienes, la perfection se
produce automáticamente, en el momento del attachment. Por ejemplo, en las
ventas de bienes de consumo, el vendedor que vende a crédito puede retener un
purchase money security interest, o garantía para el pago del precio, que se
perfecciona (deviene oponible a terceros) automáticamente, sin necesidad de
inscribir un financing statement.
866
Así ocurre respecto de hipótesis de desplazamiento posesorio y casos de

control (por ejemplo, de cuentas bancarias), donde la perfection es automática.
El UCC, en su sección 9-309, otorga oponibilidad automática frente a

terceros (automatic perfection) –esto es, sin necesidad de incripción, cambio de
posesión o transferencia del control—a los security interests sobre ciertos
bienes. Entre éstos, destacan los purchase money security interests in consumer
goods: las garantías sobre el pago del precio de bienes de consumo, es decir,
aquellos bienes adquiridos con el propósito de ser usados para fines personales,
familiares o domésticos923.
4. La Ley Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA:
La LGM costarricense se recorta –con algunos flecos autóctonos—sobre

el patrón de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias
(LMIGM), adoptado por la OEA en la conferencia plenaria CIDIP-VI, llevada
a cabo entre el 4 y el 8 de febrero de 2002. Los estudios y trabajos preparatorios
de esta ley modelo, que se remontan al año 1993, fueron elaborados por el
NLCIFT (National Law Center for Inter-American Free Trade), bajo el
liderazgo del jurista Boris KOZOLCHYK, con la cooperación de un grupo de
expertos latinoamericanos en Derecho Mercantil924. Si bien los redactores
suelen invocar, diversas fuentes, incluyendo algunas figuras ancestrales de
Derecho Romano925, resulta claro que la principal fuente de inspiración de la
ley modelo OEA es el sistema del Article 9 del UCC.
En efecto, los principales elementos estructurales de la Ley Modelo OEA

corresponden, en lo fundamental, a los elementos básicos del Article 9 del UCC.
La garantía mobiliaria corresponde al security interest. Los bienes
garantizadores al collateral. La constitución del gravamen al attachment. El
contrato de garantía mobiliaria al security agreement. El formulario de
inscripción al financing statement. La publicidad —como mecanismo de
923
La noción de “bienes de consumo”, en el contexto del Art. 9 del UCC (subsección 9-102(a)(23)), se define
en relación con el uso primario al que el adquirente pretende destinar la cosa. V. WHITE-SUMMERS, p.
1200.
924
V. KOZOLCHYK, Boris y WILSON, John M: La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley
Modelo) de la Organización de Estados Americanos, en: Compilación de Garantías Mobiliarias México.
925
V. KOZOLCHYK, Boris: Estado Actual de la Implementación de la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias
de la OEA en América Latina. Ibidem.
867
oponibilidad a terceros— a la perfection. Los bienes derivados y atribuibles a

los proceeds. La garantía mobiliaria específica de compra al purchase money
security interest. Los principios y objetivos son los mismos: la eliminación de
gravámenes ocultos mediante la creación de un sistema de publicidad que, a su
vez, determina el rango de prelación entre intereses contendientes.
Cabe señalar las siguientes diferencias entre la Ley Modelo

Interamericana y la LGM:
(a)
§2. LA NOCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA

1. Sentidos amplio y estricto de garantía mobiliaria:
En sentido amplio, una garantía mobiliaria es un gravamen impuesto

sobre una cosa mueble a los fines de la satisfacción preferente de un crédito.
Esta noción comprende: (1) Las garantías mobiliarias sujetas al régimen
jurídico de la Ley de Garantías Mobiliarias; y (2) las garantías mobiliarias
sujetas a regímenes jurídicos particulares externos a la LGM.
Entre éstos cabe citar:
(a) La prenda sobre vehículos automotores inscribibles, regida por el Código de

Comercio;
(b) La prenda sobre valores anotados en cuenta, disciplinada por la Ley Reguladora
del Mercado de Valores;
(c) La prenda sobre aeronaves y sus partes, gobernada, en el derecho interno por la
Ley General de Aviación Civil y en el plano internacional por el Convenio Relativo a
Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, firmado en la Ciudad del Cabo
el 16 de noviembre de 2001926.
(d) El depósito de dinero en garantía a favor de un acreedor con derechos de
compensación, como el depósito de garantía de alquileres y los financiamientos back-to-
back.
(e) Los contratos típicos y atípicos concertados en función de garantía y relativos a
alguno de los bienes excluidos de la LGM por el Artículo 4.2, lo cuales se rigen, en caso de
926
Ratificado por Costa Rica mediante Ley 9246 de 7 de mayo de 2014.
868
ser típicos, por el estatuto contractual respectivo; o, de ser atípicos por el derecho común de
los contratos.
En sentido estricto, la noción de garantía mobiliaria denota a las

garantías reales sobre bienes muebles regidas por la Ley de Garantías
Mobiliarias. Esta ley tuvo por objetivo estatuir un “régimen unitario y
simplificado para la constitución, publicidad, prelación y ejecución de
garantías mobiliarias”927. El proclamado objetivo de unificación se alcanzó
tan sólo parcialmente, pues la misma LGM excluye, de su ámbito de aplicación,
las garantías mobiliarias constituidas sobre ciertos bienes enunciados en el
artículo 4.2. Con lo cual se reconoce la coexistencia de regímenes especiales
paralelos, externos al derecho común de la LGM; las cuales, para efectos de
estudio, denotaremos como garantías mobiliarias exógenas, es decir, externas
al radio de acción de la LGM.
La LGM establece un régimen general de las garantías mobiliarias que

viene a instituirse como el nuevo derecho común de las garantías reales sobre
bienes muebles —destronando, así, a la figura de la prenda del Código de
Comercio, la cual, sin desaparecer, quedó reducida al estatus de régimen
especial aplicable a las garantías reales sobre ciertos bienes, particularmente los
vehículos automotores—.
2. Definición de garantía mobiliaria al tenor de la LGM (sentido

estricto):
La garantía mobiliaria, al tenor de la Ley de Garantías Mobiliarias, es un

derecho real de origen contractual, legal o judicial, que afecta o preafecta bienes
muebles específicos o genéricos del deudor garante y, salvo pacto en contrario,
sus derivados y atribuibles, a la satisfacción preferente de las obligaciones
garantizadas, con prelación, en caso de publicidad, sobre acreedores comunes y
sobre otros acreedores con garantía real o privilegio legal subordinados.
“…es un derecho real…”
La garantía mobiliaria implica la constitución de un vínculo jurídico

directo entre el acreedor garantizado y el patrimonio del deudor garante. La
LGM define la garantía mobiliaria como “un derecho real preferente conferido
al acreedor garantizado sobre los bienes dados en garantía…”. Si bien el
927
Artículo 1O LGM.
869
deudor garante contrae, vis-à-vis al acreedor garantizado, ciertas obligaciones

personales, como la de permitir la inspección periódica de los bienes
garantizadores, el núcleo duro de la garantía mobiliaria es la creación de un
derecho real que faculta al acreedor garantizado para pagarse con el producto
del bien garantizador o con la cosa misma 928.
La LGM presupone un concepto de derecho real muy distinto del

tradicional. En la tradición civilista, el derecho real se concibe como un ius in
re –literalmente, un derecho en la cosa--, es decir, un vínculo jurídico entre el
titular del derecho y una cosa existente y determinada929. Al contemplar la
posibilidad de constituir garantías mobiliarias sobre universalidades –cuyos
elementos singulares varían en el tiempo--, sobre cosas futuras o por adquirir y
sobre bienes derivados y atribuibles, la LGM expande el concepto de derecho
real, para abarcar el ius ad rem —literalmente, un derecho hacia una cosa—.
Una cosa que, al momento de la constitución de la garantía, se puede visualizar
como una cosa futura e indeterminada, que aún no está en el patrimonio del
deudor garante. En este tipo de garantías el ius ad rem se convierte en un ius
in re al momento de la cristalización930, aunque sus efectos de oponibilidad a
terceros se pueden retrotraer a la fecha en que se dio publicidad a la garantía.
“…de origen contractual, legal o judicial…”
La LGM contempla, en atención a su origen, tres clases de garantías

mobiliarias: 1. Las constituidas por contrato, con independencia de su nomen
iuris. 2. Los privilegios legales especiales –como los derechos de retención—
y 3. Las constituidas por orden judicial o administrativa –como las que derivan
de embargos y anotaciones de demanda—.
La noción de garantía mobiliaria ejerce atracción gravitacional sobre

todos aquellos931 los instrumentos contractuales cuya función económica sea
928
Más adelante se discute la cuestión del pacto comisorio a la luz de la LGM.
929
En palabras de CANDIAN: “…es atribución necesaria del derecho real (…) que el objeto del derecho real
pueda ser sólo una cosa cierta y determinada, un corpus: no puede haber propiedad o prenda, etc., sobre tantos
quintales de carbón o de grano, mientras sea una cosa en general; se convertirán en posible objeto de derechos
reales cuando se haya creado un acervo distinto, una cantidad separada, un cuerpo, una suma, dotado de la
necesaria concreción e identidad.” CANDIAN, Aurelio: Instituciones de Derecho Privado. Traducción de la
segunda edición italiana de Nozioni Istituzionali di Diritto Privato. Unión Tipográfica Editorial Hispano
Americana, México, 1961, p. 242.
930
La cristalización es el momento en que el acreedor garantizado comunica su decisión de ejecutar la garantía.
931
Hay, sin embargo, algunas hipótesis que quedan excluidas del régimen unitario instaurado por la LGM. Se
excluyen de la noción de garantía mobiliaria, por ejemplo, los depósitos de dinero en garantía, como el depósito
de alquiler en los contratos de arrendamiento. Esta figura es conocida como prenda irregular.
870
adscribir un bien mueble a la satisfacción preferente de una obligación,

independientemente de cual sea el molde negocial elegido por las partes o el
nombre jurídico elegido. Incluso, si se trata de un contrato innominado, fruto de
la creatividad innovadora de las partes, si cumple la función dicha, encuadra
como garantía mobiliaria. De este modo, la figura de la garantía mobiliaria
viene a ser una calificación jurídica que se superpone a otras calificaciones
jurídicas, típicas y atípicas. Es una especie de chaleco que se le encaja a otros
contratos, si es que tienen, en la práctica, la función económica citada.
Ejemplos de garantías mobiliarias de origen contractual:
• En un contrato de venta de una pintura artística, el vendedor se reserva el

dominio del bien, como garantía del pago de la precio por parte del comprador.
El contrato sigue siendo de compraventa, pero además, en la porción relativa a la
constitución de la garantía del pago con reserva del derecho de propiedad, es -
rectius, califica como-- una garantía mobiliaria.
• Se fideicometen en garantía diez máquinas industriales para asegurar el pago de
una deuda del fideicomitente con el fideicomisario. Tal fideicomiso es, también,
una garantía mobiliaria. No deja de ser un fideicomiso, pero es, también, una
garantía mobiliaria.
• Una empresa de factoring recibe, de su cliente, un conjunto de facturas, en
garantía de un financiamiento para la compra de nuevo inventario. La cesión en
garantía –pro solvendo—es una garantía mobiliaria.
• Un distribuidor mayorista entrega al comerciante detallista, en consignación
para la venta, un inventario de cosméticos y perfumería, reservándose el dominio
sobre la mercadería para garantizar las obligaciones del consignatario. La
consignación con reserva de dominio es una garantía mobiliaria.
• Un banco suscribe, con su cliente, un leasing financiero para la compra de
maquinaria agrícola. Como es usual en este tipo de contratos, el banco mantiene
la propiedad de la maquinaria. Claramente, se trata de una garantía mobiliaria.
“…que afecta o preafecta…”
El derecho real de garantía tradicional, llámese hipoteca o prenda,

consiste en la afectación de una cosa existente y determinada a la satisfacción
de un crédito. Una de las peculiaridades de la garantía mobiliaria conforme a
la LGM, es que permite la preconstitución de un gravamen sobre bienes que el
deudor aún no tiene en su patrimonio, sean bienes por adquirir o bienes futuros.
Por ejemplo, se puede crear una garantía mobiliaria sobre las futuras cuentas
por cobrar, o el futuro inventario. El gravamen, propiamente dicho, queda
suspensivamente condicionado a la adquisición, por el deudor garantía, del
derecho de crédito y del inventario. Sin embargo, la garantía es oponible a
871
terceros en forma retroactiva, desde la fecha de su inscripción en el Sistema de

Ejemplo: El 1 de junio de 2015, el comerciante X constituye una garantía mobiliaria

a favor del prestamista Z, sobre las futuras cuentas por cobrar a ser generadas en los próximos
seis meses, por concepto de venta de equipos industriales. La garantía se incribe en el SGM
el mismo día 1 de junio de 2015. De ese modo, el comerciante logra acceder a financiamiento
para la adquisición del inventario de equipos industriales. Conforme va vendiendo los bienes
a sus clientes, se van generando cuentas por cobrar, las cuales nacen soportando el gravamen
mobiliario preconstituido. De este modo, si en el mes de noviembre aparece un acreedor
quirografario del comerciante con intenciones de practicar un embargo sobre las cuentas por
cobrar, el prestamista, como acreedor garantizado, tiene un derecho privilegiado, retroactivo
al 1 de junio de 2015.
“…bienes muebles específicos o genéricos…”
Las garantías mobiliarias recaen sobre bienes muebles del deudor

garante, noción que corresponde –en términos generales—a la noción
anglosajona de personal property. La noción de bien mueble comprende
cualquier cosa corpórea o incorpórea –material o inmaterial, tangible o
intangible—que no califique como bien inmueble. La noción de bien mueble
es residual: Recoge todos los bienes932 que no califiquen como inmuebles; los
cuales, bajo nuestro ordenamiento jurídico, son susceptibles de ser hipotecados.
La noción jurídica de inmueble incluye no solo las tierras y construcciones, sino
también los derechos reales sobre tales. Por consiguiente, el concepto de
inmueble no sólo comprende cosas materiales, sino también bienes intangibles,
como derechos reales inmobiliarios de usufructo, hipoteca, concesión,
copropiedad y condominio, los cuales son susceptibles de ser hipotecados933.
Las garantías mobiliarias se pueden constituir, tanto sobre bienes

concretos, debidamente individualizados, como sobre universalidades, v.gr.,
inventarios, portafolios de inversiones, establecimientos comerciales o
932
En mis Principios del Derecho Privado (Juricentro/ IJ Fondo Editorial, 2019), tomo II, se esbozan algunas
definiciones que pueden resultar de utilidad al lector: “Los bienes son cosas materiales e inmateriales de
naturaleza patrimonial, con aptitud para el comercio y autonomía jurídica”. La patrimonialidad se define como
la aptitud de la cosa para “…ser reducida a un valor económico, a una suma finita de dinero cuantificable con
arreglo a parámetros de mercado”. La aptitud para el comercio “…significa que no han de existir normas
prohibitivas que impidan la legítima apropiación de la cosa es decir, la integración del bien al patrimonio de
un sujeto, con exclusión de los demás”. La autonomía jurídica es “la posibilidad de aislar e individualizar una
cosa para asignarle efectos jurídicos propios, con abstracción de su entorno”.
933
Se puede hipotecar una hipoteca. Ejemplo: El acreedor de un crédito hipotecario a largo plazo tiene una
necesidad inmediata de liquidez. En garantía de un préstamo recibido de un tercero, puede imponer una hipoteca
sobre su propio crédito hipotecario.
872
industriales, hatos y plantaciones. Las universalidades se caracterizan por tres

atributos934: la permanencia de su identidad jurídica, la variabilidad de sus
elementos singulares y la fluctuación de su valor. Es posible, incluso, instituir
una garantía mobiliaria universal –bajo la impronta de la hipoteca general de
los romanos--, que cubra bajo su manto la integralidad del patrimonio mueble,
presente y futuro, del deudor garante. No obstante, la garantía mobiliaria
universal no alcanza a cubrir los bienes que el deudor garante adquiere bajo
financiamiento, los cuales son susceptibles de una garantía mobiliaria específica
de compra, que prevalece sobre una garantía universal preexistente.
“…del deudor garante…”
Con la noción de deudor-garante se designa al constituyente de la

garantía y a sus causahabientes a título universal o particular (herederos y
subadquirentes). No necesariamente el deudor-garante es el deudor de las
obligaciones garantizadas. Perfectamente una persona puede consentir en la
constitución de una garantía mobiliaria sobre un bien mueble propio para
garantizar una deuda ajena.
“…y, salvo pacto en contrario, sus derivados y atribuibles…”
La noción de bienes derivados y atribuibles, que corresponde a la noción

anglosajona de los proceeds, es uno de los principales elementos distintivos de
las garantías mobiliarias de tercera generación. Califican como tales los bienes
que, en el patrimonio del deudor garante, reemplazan o provienen de los bienes
garantizadores originales. Incluye cualquier bien que sea trazable como un
sustituto directo o indirecto del activo originalmente gravado935. Si los bienes
garantizadores son del tipo de bienes susceptibles de ser incorporados al
inventario del deudor garante, de modo tal que ésta pueda disponer de ellos en
curso ordinario de sus negocios, los terceros reciben los bienes libres de la
garantía mobiliaria. El acreedor garantizado no tiene, por consiguiente, derecho
de reipersecutoriedad sobre tales bienes. La garantía mobiliaria se desplaza,
“flota” hacia los recursos económicos que el deudor garante recibe como
contrapartida de la disposición de los bienes garantizadores: Estos bienes
derivados y atribuibles pueden cobijar todo tipo de bienes: subrogados, frutos,
productos y hasta dinero líquido. Desde el punto de vista pragmático, resulta
934
Sobre el concepto de universalidad, ver mis Principios de Derecho Privado.
935
GOODE on Legal Problems of Credit and Security. Fouth Edition by Louise GULLIFER, Sweet &
Maxwell/ Thomson Reuters, 2008, p. 44.
873
clave, para el acreedor, implementar mecanismos de gestión de la garantía, que

le permitan asegurar y preconstituir la prueba de la trazabilidad; es decir, la
posibilidad de conectar el bien que se pretende reputar como derivado o
atribuible, al bien garantizador original. Este problema es de corte operativo y
probatorio.
“…a la satisfacción preferente…”
La idea matriz de toda garantía real es la desactivación del principio par

condicio creditorum. Las garantías reales crean jerarquías, estamentos,
privilegios. El titular de la garantía real busca un trato preferencial, un primer
lugar en la fila, un palco, un lugar de privilegio. La prioridad que busca el
acreedor garantizado es egoísta: la satisfacción de su crédito por encima y antes
que los demás acreedores del deudor garante. Al acreedor garantizado poco o
nada le importa que los otros acreedores, sean comunes o con privilegio de
grado inferior se queden sin nada.
“…de las obligaciones garantizadas…”
Las obligaciones garantizadas incluyen el crédito principal y sus

intereses. Sin embargo, también ostentan ese status, por mandato legal, otras
obligaciones complementarias, también destinadas a ser satisfechas con
prioridad con el producto de la liquidación o atribución de los bienes
garantizadores. Entre los créditos complementarios cubiertos por la garantía
mobiliaria se incluyen los gastos legales de ejecución, de seguros, de depósito
y otros incurridos por el acreedor garantizado para hacer valer su derecho.
“…con prelación, en caso de publicidad…”
La garantía mobiliaria contractual surte efectos entre las partes desde el

momento de la formación del contrato de garantía mobiliaria 936. Sin embargo,
para que el acreedor garante pueda oponer su derecho a terceros, debe cumplir
con la carga de la publicidad. Esto es lo que, bajo el sistema del Article 9 del
Uniform Commercial Code de los Estados Unidos se conoce como perfection
(ver supra).
936
En este punto se diferencia la garantía mobiliaria de la prenda tradicional, cuyos efectos inter partes y frente
a terceros surgían con la inscripción registral. Una garantía mobiliaria no inscrita hace nacer un derecho real
relativo, coercible contra el deudor garante.
874
Con las excepciones que se dirá, la publicidad se logra mediante la

inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias. En las garantías mobiliarias
con desplazamiento posesorio, la publicidad se logra con la entrega del bien
garantizador al acreedor garantizado o al tercero designado por las partes. En
las garantías mobiliarias sobre cuentas bancarias y de inversión, la publicidad
se logra al instituir el mecanimo de control por parte del acreedor garantizado
(ver infra).
“…sobre acreedores comunes y sobre otros acreedores con garantía real

o privilegio legal subordinados.”
La prelación opera respecto de: 1. Los acreedores quirografarios: La

garantía mobiliaria implica un tratamiento preferencial derogatorio del
principio par condicio creditorum937; y 2. Los acreedores con derecho real o
con privilegio legal subordinado. Por ejemplo:
• En general –con algunas excepciones-- las garantías mobiliarias posteriores se

subordinan a las anteriores (prior in tempore, potior iure).
• Como excepción a dicha regla, la garantía mobiliaria genérica anterior se
subordina a la garantía mobiliaria específica de compra posterior.
• El crédito con privilegio general del acreedor de la masa concursal se subordina
a los créditos con garantía real938.
3. Relaciones contractuales equiparadas a garantías mobiliarias

conforme a la LGM:
La LGM —siguiendo el ejemplo canadiense939.— somete, al régimen de

las garantías mobiliarias, algunas relaciones jurídicas contractuales que no
califican, ni conceptual ni funcionalmente como contratos de garantía.
a) Los contratos de arrendamiento por más de un año:
El artículo 5.1 de la LGM, al definir el concepto de “acreedor

garantizado” incluye al “arrendador de bienes muebles en cualquier
937
Sin embargo, en los regímenes concursales de otros países las garantías reales otorgadas a favor de los
socios de la empresa se subordinan a los créditos comunes.
938
Art. 992 del Código Civil. Por otra parte, está por determinarse si los privilegios legales alimentario y
laboral se subordinan a la garantía mobiliaria publicitada.
939
V. DEL DUCA et al, op.cit., p. 61-64. V. CUMING, Ronald, WALSH, Catherine, WOOD, Roderick:
Personal Property Security Law, 90-96, 2005.
875
arrendamiento de más de un año”. Esta noción se incluye a la empresa de

leasing en el leasing operativo de más de un año.
La norma del artículo 5.1 no distingue entre arrendamientos de bienes

muebles consumibles y de bienes no consumibles. El arrendamiento de un bien
cuyo valor se consume total o significativamente durante el plazo del contrato,
constituye, en realidad, una venta con reserva de dominio.
Un bien consumible es un bien cuyo valor venal se reduce

significativamente o desaparece a corto plazo a raíz de su uso normal. Si un bien
consumible se da arriendo durante un plazo igual o cercano su vida útil, es claro
que, más que un arrendamiento, se trató de una venta con reserva de dominio
en función de garantía. Por ejemplo: si se toma en arrendamiento un bien de
rápida obsolescencia tecnológica (ej., equipo electrónico), durante un plazo al
cabo del cual la cosa ya no conserva sino un valor residual, parece claro que la
renta incorporaba el precio de adquisición del bien. Vista la operación desde el
punto de vista del arrendador, éste recuperó en numerario la inversión que había
hecho en la adquisición del activo, más una ganancia, a lo largo del plazo del
contrato. En tales casos, parece claro que el arrendamiento calza,
funcionalmente, dentro del concepto de garantía mobiliaria: el arrendador se
reserva la propiedad del bien arrendado como garantía del cobro del precio
camuflado bajo la renta.
En consecuencia, parecería lógico que la LGM se aplicara a los

arrendamientos de bienes consumibles. Sin embargo, la LGM extiende su
aplicación, indistintamente, a todo tipo de arrendamientos mobiliarios con
plazo mayor a un año, incluyendo: (a) los arrendamientos de bienes cuyo valor
se consume durante el plazo de arrendamiento; y (b) los arrendamientos de
bienes no consumibles, en los que el arrendador, al cabo del arrendamiento,
ostenta un valor reversible. Este género de arrendamientos no encaja,
funcionalmente, dentro de la noción de garantía mobiliaria, debido a que falta
la característica afectación de una cosa a la satisfacción preferente de un crédito.
Con todo, la LGM denota al arrendador como “acreedor garantizado”. Con
ello, se busca someter los verdaderos arrendamientos (true leases) al mismo
régimen unitario de publicidad de los bienes gravados. La inscripción del
arrendamiento disipa la apariencia de titularidad fundada en estado posesorio
del arrendatario. La inscripción de la seudo garantía mobiliaria, por parte del
arrendador del bien arrendado, le permite conjurar el riesgo de adquisición a
non domino por parte de un tercero de buena fe que trate con el arrendatario.
876
b) Los contratos de cesión de créditos en propiedad plena:
El artículo 5.1 de la LGM incluye, dentro de la definición de “acreedor

garantizado” al “cesionario, adquirente o factor de cuentas por cobrar”. Si bien
la LGM no define el concepto de “cuentas por cobrar”, resulta claro que se
refiere a créditos pecuniarios comerciales (el equivalente a las nociones inglesas
de “trade debts” o “accounts receivable”). La cesión de créditos pecuniarios
puede darse tanto en función de garantía como en propiedad plena.
La LGM, en su artículo 19, extiende su ámbito de aplicación no sólo a la

cesión en garantía, sino también “a toda especie de cesión de créditos”.
Dispone la norma:

Por consiguiente, la cesión de créditos en propiedad plena constituye una

relación contractual que, sin calificar funcionalmente como una garantía
mobiliaria, se equipara a ésta. El cesionario en propiedad plena es un “acreedor
garantizado” (ex art. 5.1 LGM). Conviene, por consiguiente, al cesionario,
inscribir su adquisición el Sistema de Garantías Mobiliarias, a fin de poder
gozar de prelación frente a intereses rivales no inscritos o inscritos
posteriormente; por ejemplo, los de un acreedor embargante del cedente, o los
de otro cesionario del mismo crédito.
c) Los contratos de consignación para la venta:
El artículo 5.1 de la LGM incluye, dentro de la noción de “acreedor

garantizado” al “vendedor con reserva de dominio de bienes en venta o
consignación”. Correlativamente, el artículo 5.15 incluye, dentro el concepto
de “deudor garante” al “comprador con reserva de dominio sobre bienes en
venta o consignación”.
877
§3. ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE

LAS GARANTÍAS MOBLIARIAS
1. Los sujetos: “Acreedor garantizado” y “deudor garante”:
a) El deudor garante:
En el lenguaje de la LGM se denomina deudor garante al constituyente

de la garantía mobiliaria, quien no necesariamente es el deudor de la obligación
garantizada. Por ejemplo, si X consiente en la imposición de una garantía
mobiliaria sobre su establecimiento comercial, para garantizar el pago de una
deuda de X con Z, el deudor garante sería X. Si los bienes garantizadores se
venden soportando la garantía, el nuevo propietario vendría a erigirse en deudor
garante. Lo mismo ocurre en caso de sucesores a título universal.
b) El acreedor garantizado:
Define el artículo 5.1 de la LGM:
“Acreedor garantizado: persona física o jurídica, patrimonio autónomo o

entidades de derecho público en cuyo favor se constituye una garantía mobiliaria,
con o sin desplazamiento, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un
tercero. El término acreedor garantizado incluye, entre otros pero no se limita, al
vendedor con reserva de dominio de bienes en venta o consignación, al
arrendador de bienes muebles en cualquier arrendamiento de más de un año, al
arrendador en cualquier leasing (arrendamiento financiero) sin importar la
duración de este, y al cesionario, adquirente o factor de cuentas por cobrar.”
El acreedor garantizado es la persona o patrimonio autónomo a cuyo

favor se constituye el derecho real de garantía, o su sucesor a título particular o
universal. La LGM personifica los patrimonios autónomos, como ocurre en el
ámbito tributario: patrimonios autónomos como fideicomisos, fondos de
inversión y los condominios califican, al tenor del artículo 5.1 de la LGM, como
acreedores garantizados.
La LGM adopta un criterio funcional de garantía mobiliaria, que abarca,

además del contrato típico de garantía mobiliaria, cualesquiera otros
mecanismos contractuales, nominados o innominados, a través de los cuales se
afecten bienes muebles a la satisfacción preferente de créditos, como
878
fideicomisos de garantía, leasings financieros, leasings operativos de más de un

año, ventas con reserva de dominio, ventas con pacto de recompra, factoring
con recurso, etc. Por consiguiente, en presencia de tales modelos contractuales
las nociones de “acreedor garantizado” y “deudor garante” se han atribuir a
quien, respectivamente, corresponda uno u otro rol. Por ejemplo, en la venta
con reserva de dominio el acreedor garantizado es el vendedor condicional y el
deudor garante el comprador condicional; en el fideicomiso de garantía el
deudor garante es el fideicomitente y acreedor garantizado es el fideicomisario
principal, etc.
2. ¿Quién puede constituir la garantía mobiliaria?
a) Mirada al Derecho comparado:
El Convenio de Ciudad del Cabo responde a esta pregunta de manera

nítida: puede constituir la garantía internacional quien tenga derecho a
disponer del objeto garantizador940.
De conformidad con la sección§9-203(b)(2) del Uniform Commercial

Code de los Estados Unidos, para que el contrato de garantía mobiliaria sea
coercible (enforceable) y para que el gravamen se pueda fijar (attach) en el bien
garante, es necesario que el deudor tenga “rights in the property”. El UCC no
define la noción de “rights in the property”, sino que ha dejado la cuestión a los
tribunales941.
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias omite dar

respuesta a la pregunta que intitula este acápite. La laguna deja al Derecho
doméstico la cuestión de la legitimación para la constitución de derechos reales.
Cuestión que, a priori, parecería ser sencilla, pero que, analizada en detalle,
ofrece serias complejidades, a causa de la permanente tensión entre los
principios básicos de la circulación derivativa (nemo plus iuris, resoluto iure
940
V. el art. 7.b de la Capetown Convention.
941
DEL DUCA et al (op.cit., p. 68) señalan cómo el UCC originalmente, en su sección §9-204(2), establecía
diversos criterios para determinar en qué casos un deudor tenía derechos en diversos bienes, como cosechas,
pesca, petróleo, gas y minerales, derechos contractuales y cuentas por cobrar. Sin embargo, dicha sección fue
eliminada de la versión de 1972 pues el comité revisor consideró que tales cuestiones era mejor reservarlas a la
decisión de las cortes. Observan, los autores citados, que, entre ambos extremos del espectro, donde, de un lado,
se tiene a un propietario absoluto de los bienes, quien claramente tiene rights in the property, y del otro, a un
ladrón, quien claramente no los tiene, hay situaciones intermedias cuyo tratamiento se confía a los tribunales.
879
dantis) y los supuestos excepcionales de protección al tercero de buena fe que

confía en una situación de apariencia (adquisición a non domino); tensión a la
que, al interno de los ordenamientos, no se suele solucionar de manera
uniforme, sino que pueden coexistir micro regímenes para las diversas
categorías de bienes muebles: bienes inscribibles, bienes corpóreos, bienes
intangibles, derechos de propiedad intelectual, títulos valores, anotaciones en
cuenta, bienes comercializados en establecimientos mercantiles, etc.
b) La constitución de la garantía como un acto de disposición:
Ciertamente, la constitución de una garantía mobiliaria es un acto de

disposición, es decir, un acto jurídico con efectos significativos en el status quo
del patrimonio. Cualquier garantía real cuya ejecución pueda desembocar en el
remate, la venta o la adjudicación en pago del bien garantizador, es,
esencialmente una enajenación suspensivamente condicionada. Pero,
recordemos, el concepto de acto de disposición no se limita a los actos
traslativos de dominio942. El arrendamiento de largo plazo puede, asimismo,
calificar como negocio de disposición943. El arrendamiento de largo plazo un
bien mueble consumible, como lo son los dispositivos de rápida obsolescencia,
implica, en sentido económico, la disposición de un activo944. En tal sentido, la
LGM califica como garantía mobiliaria al arrendamiento operativo con un plazo
igual o superior al año.
Por otra parte, en los supuestos en los que el pacto de ejecución

extrajudicial de la garantía no contemple sino el derecho del acreedor
garantizado a dar en arrendamiento el bien garantizador y capturar las rentas
para abonar su crédito, tal acuerdo implica la disposición de los frutos del
activo.
c) Los artículos 7 y 8 de la LGM:
942
Para la clasificación de los bienes, se puede consultar el capítulo 38 de mis Principios del Derecho Privado,
Tomo II.
943
Como muestra de ello, la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos establece que para dar
un bien inmueble en arrendamiento, el apoderado ha de contar, o con poder generalísimo o con poder
especial. El simple poder general o de administración no basta a tales efectos.
944
Por ejemplo, si se da en arrendamiento un teléfono celular o un ordenador portátil por un plazo de 5 años,
es previsible que, al cabo del plazo del arrendamiento, se haya erosionado buena parte del valor venal del bien,
de tal suerte que el arrendador no recupere, al recibir de vuelta el aparato, un interés reversible significativo. El
bien “se consumió”, lo cual equivale a decir que el bien “se vendió”. La renta incorporaba el precio.
880
La ley costarricense de Garantías Mobiliarias no se conformó a la laguna

de la Ley Modelo, sino que abordó la cuestión de quién puede constituir la
garantía. El producto de tal cometido quedó cristalizado en los artículos 7 y 8,
cuyo potencial babélico sería digno de envidiar, en un mundo donde el arte de
legislar fuera el de confundir. Pero no lo es.
Por si no fuera ya suficientemente complejo y fragmentario el régimen

jurídico preexistente de la disposición de bienes muebles, y la potencial tensión
de intereses entre el verdadero dueño de las cosas (verus domino) y el tercero
de bona fide (adquirente a non domino) que confió en la aparente titularidad de
su transmitente, la LGM vino a aportar las siguientes disposiciones, en sus
artículos 7 y 8:
“Artículo 7.- Posesión y derecho de posesión del deudor garante

Las garantías mobiliarias pueden constituirse por aquella persona física o jurídica
que tenga su posesión legítima, o quien tenga un derecho a tal posesión, o el
derecho a transferir o transmitir los bienes dados en garantía o, en el caso de
bienes incorporales, por quien tenga el derecho a transferir o transmitir estos.
Para efectos de la constitución de garantías mobiliarias sobre bienes muebles que
no sean susceptibles de ser inscritos en un registro especial, la posesión del
deudor garante del bien dado en garantía equivale a su título y su transferencia al
acreedor garantizado constituye la garantía mobiliaria.”
“Artículo 8.- Inscripción en registro especial

Cuando los bienes dados en garantía estén sujetos a inscripción en un registro
especial, dichos bienes podrán ser dados en garantía por las personas
mencionadas en el artículo 7 de esta ley y por quien aparezca como titular en
dicho registro especial, siempre y cuando los bienes sobre los que recaiga la
garantía sean de los que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la
presente ley.”
Las citadas normas distinguen tres categorías de bienes muebles y, para

cada una, indica quién puede gravarlos con garantía mobiliaria. (1) Los bienes
muebles incorporales, los cuales pueden ser gravados por “quien tenga el
derecho a transferir o transmitir estos”; (2) Los bienes muebles corporales no
inscribibles, los cuales pueden ser gravados por: (a) el poseedor legítimo; (b)
quien tenga derecho a la posesión; y (c) quien tenga derecho a transferir o
transmitir tales bienes; y (3) Los bienes muebles corporales inscritos en un
registro especial, los cuales pueden ser gravados por (a) el poseedor legítimo;
(b) quien tenga derecho a la posesión; (c) quien tenga derecho a transferir o
transmitir tales bienes; y (d) el titular registral.
881
Lo dispuesto por los artículos 7 y 8 de la LGM en materia bienes muebles

corporales es tierra fértil para la discordia, pues: (1) se legitima, para constituir
garantías mobiliarias, a sujetos que pueden carecer de facultades de disposición
del bien; (2) no se discrimina entre la pluralidad de personas con derechos de
posesión concurrentes y rivales sobre el mismo bien; y (3) socava la prioridad
que deriva de la publicidad registral o la inscripción en registros especiales de
bienes muebles. Desarrollaremos seguidamente las críticas planteadas.
Al tenor de los artículos 7 y 8, el cualquier poseedor legítimo de un bien

corpóreo tiene derecho a gravarlo con garantía mobiliaria. El problema es que
no todo poseedor legítimo tiene facultades dispositivas. Veamos los siguientes
ejemplos:
• El copropietario tiene derecho a poseer el bien, en proporción a su derecho. Por

ejemplo: si dos personas, “A” y “B” son codueñas de una bicicleta, en partes
iguales, cada una de ellas tiene derecho a poseer y a usufructuar el bien la mitad
del tiempo aprovechable. Si copropietario “A” tiene hoy la bicicleta en su poder,
es innegable que está ejerciendo una posesión legítima sobre el bien. Sin
embargo, es claro “A” no tiene derecho a disponer de la bicicleta: no la puede
vender, no la puede gravar. “A” podría ceder o gravar su derecho de copropiedad
(no la bicicleta), el cual es un bien mueble incorporal.
• El heredero del ausente judicialmente declarado es puesto en posesión provisional
de los bienes de éste. Su posesión es legítima. Sin embargo, el heredero sólo tiene
facultades de administración del patrimonio del ausente945.
• El endosatario para el cobro judicial de un título valor cambiario es el legítimo
poseedor del instrumento. Sin embargo, no puede disponer del bien.
• El albacea de una sucesión tiene la obligación de entrar en posesión de los bienes
sucesorios. La posesión ejercida por el albacea es, desde luego, legítima. Sin
embargo, carece de facultades para enajenar tales bienes, salvo que cuente con
autorización especial.946
En segundo lugar, las normas comentadas facultan, a quienquiera que

tenga derecho a poseer un bien mueble corpóreo, para gravarlo con garantía
mobiliaria. La norma no toma en cuenta la pluralidad de sujetos cuyos derechos
posesorios pueden converger respecto de un mismo bien. Piénsese en los
copropietarios, o los co-usufructuarios. Cada uno de ellos tiene derecho a poseer
el bien en proporción a su respectivo derecho. Empero, ¿será que cada cual está
individualmente legitimado para imponer sobre él una garantía mobiliaria?
945
946
882
Asimismo, pueden, en un momento dado, llegar a competir diversos derechos

posesorios sobre el mismo bien. Por ejemplo: “X” le presta un valioso libro
antiguo a “Y”, el que se desencuaderna. “Y” lleva el libro a empastar donde el
restaurador “Z”. Todos tienen derecho a poseer el libro. “X” tiene un derecho
real de posesión en su condición de propietario. “Y” tiene un derecho personal
de posesión en su carácter de comodatario. “Z” tiene un privilegio legal de
retención, en garantía del pago del servicio de restauración. ¿Sera que todos los
derechohabientes pueden gravar el libro con garantía mobiliaria?
En materia de bienes muebles corporales sujetos a inscripción en un

“registro especial”, la LGM agrega, al elenco de posibles deudores garantes, al
titular registral. La publicidad registral de bienes, tanto inmuebles como
muebles, ha tenido, en nuestro medio, una función normativa. No es una simple
fuente de información. Se trata de un registro oficial de situaciones jurídicas
sobre bienes inscritos, donde priman los principios de prioridad —primero en
tiempo, mejor en derecho— y de tracto sucesivo. Salvo algunas excepciones,
cada acto relativo a un bien debe concatenarse al anterior, provenir del titular
registral inscrito y produce efectos erga omnes a partir de la inscripción. Al
permitir la creación de garantías mobiliarias por quien, sin ser titular registral,
ostente posesión legítima o derecho de posesión sobre un bien inscrito, la LGM
desarticula el sistema de publicidad registral normativa como fuente oficial de
situaciones jurídicas sobre bienes inscritos. La idea original en la Ley Modelo
de la OEA (LMOEA)947 era que la información de ambos registros, el registro
947
“[L]a LMOEA asume la posibilidad (art. 36) de que tal registro central deba (o pueda) coexistir con otros
registros especiales cuyo funcionamiento separado se mantenga en paralelo. El texto definitivo de la LMOEA
no menciona ni enumera las garantías mobiliarias que requerirían inscripción en un registro especial cuya
convivencia se asume, como sin embargo sí se hacía en la versión anterior del texto. Ante la ausencia de
enumeración, estos registros especiales podrán ser aquellos registros existentes en el país que se refieran a
bienes específicos por sus particulares características (aeronaves, automóviles, propiedad intelectual,
propiedad industrial), pero también pueden ser registro supranacionales —registros internacionales del
sistema de Ciudad del Cabo para diversas categorías de equipo móvil (objetos aeronáuticos, espaciales y
material rodante ferroviario, y otros posibles objetos susceptibles de ser regulados por otros protocolos, ya en
preparación o de eventual consideración futura)— o incluso registros con efectos diferentes (registros de
matrícula de aeronaves). Por tanto, aceptar la pluralidad de registros implica inevitablemente incorporar
complejidad en el sistema y asumir cierta dispersión. // Sin embargo, si incorporamos en el diseño del sistema
registral una adecuada arquitectura tecnológica, los problemas de coordinación y consistencia de las
inscripciones se pueden gestionar con altísima eficacia. Así, en efecto, en la medida en que los registros, aun
siendo plurales y dispersos, operen sobre una plataforma tecnológica que permita, de un lado, la operativa
para la inscripción, la consulta y el acceso por medios electrónicos y a distancia y, de otro, la interconexión
entre las bases registrales, la multiplicidad de registros no se traduciría en fragmentación, duplicación o
conflicto entre inscripciones. Bien al contrario, la verificación de datos podría ser casi inmediata y el acceso
continuo y por medios electrónicos.” RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa: Publicidad,
Capítulos I y II. Artículos 10 a 12, en: Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias: su
implementación. MORAN BOVIO (dir.), Marcial Pons, OEA, 2020, pp. 68-69.
883
“especial” de bienes muebles indexado por cosas (folio real), quedara

interconectada en tiempo real con el sistema de garantías mobiliarias (SGM),
el cual se indexa por personas deudoras (folio personal electrónico); de tal
manera que, al consultar el registro especial de bienes, se pudiera conocer si un
determinado bien inscrito está gravado con garantía mobiliaria y que, al
consultar el SGM, se pudiera saber cuáles garantías mobiliarias ha constituido
un determinado deudor garante, con referencia a los bienes inscritos en el
respectivo registro especial.
Queda expuesto, hasta este punto, el embrollo creado por el legislador

patrio en los artículos 7 y 8 de la LGM. Dos posibles soluciones de lege
ferenda: (a) Derogar, sin más, los artículos 7 y 8, con lo cual nada se perdería:
como se dijo, la misma Ley Modelo Interamericana de la OEA es omisa en
cuanto a quién está legitimado para constituir la garantía mobiliaria. En tal caso,
el problema revertiría a la compleja maraña de normas que disciplinan la
circulación derivativa de bienes muebles. (b) Emular la sencillez del artículo
7.b del Convenio de Ciudad del Cabo, en el sentido de que puede constituir la
garantía quien pueda disponer del bien garantizador.
3. Los objetos: Los posibles bienes garantes:
a) Principio general: Cualquier bien mueble intra commercium:
El artículo 4.1 de la LGM preceptúa:
“Las garantías mobiliarias de las que trata esta ley podrán constituirse sobre
cualquier bien mueble o derecho sobre estos...”
La norma es pleonástica, pues los derechos sobre bienes muebles son, a

su vez, bienes muebles. La noción de bien mueble, en el derecho civilista,
abarca cualquier bien que no califique como inmueble. Se trata de un concepto
residual, una red de seguridad que recoge cualquier bien que no encuentre
acogida en los casilleros legales de inmuebles.
El objeto de una garantía mobiliaria puede ser cualquier cosa o conjunto

de cosas muebles que estén dentro del comercio jurídico, sean embargables y
tengan valor económico. Bien puede tratarse de cosas tangibles o intangibles,
presentes o futuras, singulares o universales.
884
La LGM les reconoce a las partes amplia discrecionalidad para

conceptualizar los bienes garantizadores. Por ejemplo, cuando habla de la carta
de crédito, reconoce la posibilidad de dar en garantía, sea la carta de crédito en
sí misma considerada, o bien su producto líquido. Análogamente, el socio de
una empresa podría dar en garantía, sea la acción misma o el futuro derecho a
dividendos. En otras palabras, se pueden disgregar los flujos de efectivo del
título que los produce.
Asimismo, se pueden dar en garantía mobiliaria los créditos, aun estando

de por medio un acuerdo restrictivo o prohibitivo de la transmisibilidad del
crédito en cuestión948. Por ejemplo, el franquiciatario podría dar en garantía
mobiliaria sus derechos derivados de la franquicia, aun cuando medie una
cláusula contractual que le prohíba ceder o gravar sus derechos.
A diferencia del Article 9 del UCC, cuya sección 9-109(d)(1) excluye de

su esfera de aplicación a los alquileres y las rentas de “real property”949, la LGM
de ningún modo impide constituir garantías mobiliarias sobre los créditos
locativos del arrendador inquilinario.
Se pregunta si es posible constituir una garantía mobiliaria sobre un

crédito hipotecario. La respuesta varía, dependiendo de si se trata de un crédito
hipotecario común o de cédulas. El crédito hipotecario común se conforma por
la conjunción de dos tipos de bienes: uno o varios créditos personales
dimanantes del negocio jurídico principal (p.ej., un contrato de préstamo, una
venta con precio total o parcialmente financiado, un contrato plurilateral
condominal) y un derecho real un vínculo jurídico entre el acreedor hipotecario
y el bien inmueble garante). A pesar de que el bien principal, el crédito,
aisladamente considerado, calificaría como un bien mueble y el accesorio, la
hipoteca, como inmueble por disposición de ley950, en el balance global tiene
mayor peso la hipoteca; de modo tal que el crédito hipotecario común, como
universalidad, califica como bien inmueble gravable con hipoteca. Ahora bien,
948
Art. 23 de la LGM.
949
La exclusión de las rentas y los arrendamientos inmobiliarios del Article 9 parece haber obedecido a
tradiciones arraigadas en el sistema estadounidense: “If the drafters had not been burdened by history, they
surely would have included lease rents in the personal property universe and allowed for perfection under
Article 9. Failure to do so is probably a bow to existing practices and recognition that the practices were
blessed by a similar provision in former Article 9. In any case, real estate lease rents are not subject to Article
9 perfection rules.” WHITE, James, SUMMERS, Robert: Uniform Commercial Code. Sixth Edition, West,
2010, p. 1173.
950
Ex art. 255 del Código Civil.
885
la ley permite movilizar créditos hipotecarios comunes, mediante su

titularización: los créditos hipotecarios se pueden fideicometer o aportar a una
sociedad a fin de conformar la garantía subyacente de una emisión de títulos de
deuda sometidos a oferta pública951; los cuales, como bienes muebles que son,
pueden ser gravados con garantía mobiliaria ex LGM —siempre y cuando sean
negociables over the counter, es decir, siempre que no se trate de valores
intermediados o instrumentos financieros regulados por la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, los cuales están excluidos de la órbita de la LGM952—. La
creación de bienes muebles derivados de bienes inmuebles no es cosa nueva en
nuestro ordenamiento953. Un ejemplo lo ofrece la cédula hipotecaria, la cual
constituye un bien mueble (un papel) pese a incorporar sendos derechos reales
inmuebles: un crédito pecuniario real y una hipoteca954. La cédula, que circula
por endoso, es susceptible de ser gravada con garantía mobiliaria con
desplazamiento posesorio.
Por otra parte, la LGM permite la creación de garantías mobiliarias sobre

inmuebles por destino, es decir, sobre cosas muebles que se adhieren de modo
permanente a un edificio, pero que pueden recobrar su autonomía jurídica como
bienes muebles mediante su desprendimiento material. Por ejemplo, un equipo
de aire acondicionado se adhiere de modo permanente al inmueble, pasando, en
principio a ser parte de éste. Sin embargo, ese equipo puede ser objeto de una
garantía mobiliaria, de tal suerte que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor puede hacer remover el equipo para disponer de él, siempre y cuando
le pague al propietario del inmueble los daños generados con el retiro.
b) Cosas prohibidas y otros bienes fuera del comercio:
El artículo 4.1 in fine establece la imposibilidad legal de constituir

garantías mobiliarias sobre bienes extra commercium:
951
V. el art. 1104, párrafos segundo y tercero del Código Civil.
952
V. el art. 4.2.c de la LGM. Las anotaciones en cuenta pueden ser gravadas con prenda ex art. 123 de la
LRMV.
953
La sentencia de la Sala Constitucional número 2011-05966 de las 14:30 horas del 11 de mayo de 2011 se
refiere a un mercado privado de participaciones en fideicomisos inmobiliarios. Las participaciones eran bienes
muebles derivados (derivatives) de bienes inmuebles. La Sala Constitucional consideró contrarias a los
principios constitucionales de libertad de comercio y de reserva de ley en materia de libertades fundamentales,
las actuaciones desplegadas por la SUGEVAL para restringir dicho mercado.
954
Para un estudio de la figura de la cédula hipotecaria, ver el Tomo II de mis Principios del Derecho
Privado.
886
“Las garantías mobiliarias de las que trata esta ley podrán constituirse sobre
cualquier bien mueble o derecho sobre estos, salvo aquellos cuya venta, permuta,
arrendamiento, pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté
prohibida por ley”.
Esta norma estatuye la invalidez de la garantía mobiliaria por

imposibilidad legal del objeto. La norma comprende tanto las cosas
prohibidas, —por ejemplo, drogas y armas ilícitas, mercaderías fraudulentas
que incorporan, sin licencia del titular, signos distintivos, reivindicaciones
patentadas u otros bienes protegidos por derechos privativos de propiedad
intelectual, etc.— como otros bienes fuera del comercio, como derechos de la
personalidad955, órganos humanos956, óvulos humanos fecundados957, datos
personales ilícitamente obtenidos958, etc.
c) Bienes excluidos de la LGM: Garantías mobiliarias exógenas:
El artículo 4.2 de LGM excluye, de su ámbito de imperio, “las garantías

mobiliarias otorgadas” sobre determinadas categorías de bienes. Conviene
observar que se trata, simplemente, de bienes excluidos del ámbito de aplicación
de la LGM, no de bienes prohibidos —a los cuales se refiere el inciso (1) del
mismo artículo 4—. La misma LGM reconoce la posibilidad de constituir
garantías mobiliarias959 válidas sobre los bienes excluidos, las que se disciplinan
por fuentes externas a la LGM. Denominaremos “garantías mobiliarias
exógenas” a las garantías mobiliarias especiales excluidas del dominio de la
LGM.
c-i) Los vehículos automotores inscribibles:
El artículo 4.2.a excluye, del radio de acción de la LGM, los “vehículos

de todo tipo que requieran circular por las vías públicas y que para ello se haga
necesario su inscripción en el Registro Público”, excepción hecha de ciertas
categorías: equipo especial genérico, equipo especial agrícola, equipo especial
obras civiles, remolques genéricos, remolque liviano, semirremolque y
955
956
V. el art. 10 de la Ley 9222 de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos.
957
V. el art. 19 del Decreto 39210-MP-S de 10 de setiembre de 2015.
958
V. el art. 14 de la Ley 8968 de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales.
959
Nótese cómo el artículo 4.2, en su encabezado, denomina como “garantías mobiliarias” aquellas constituidas
sobre los bienes que inmediatamente pasa a excluir del ámbito de gobierno de la LGM. “Se exceptuarán de lo
dispuesto en esta ley las garantías mobiliarias otorgadas sobre lo siguiente (…)”. Aquí la ley utiliza la voz
“garantía mobiliaria” en sentido amplio, comprensivo de las garantías exógenas y endógenas a la LGM.
887
vehículos de inscripción facultativa que no circulen por vías públicas. Todas

estas excepciones a la excepción revierten al régimen general de la LGM.
Es un tanto turbia la ratio legis de la exclusión de los vehículos

automotores del ámbito de imperio la LGM. Entendemos se trató de una
solución transaccional con grupos representativos de intereses gremiales.
Abstracción hecha de las razones políticas que en su momento pudieron llevar
a excluir los vehículos del régimen unitario de la LGM, no observamos razones
objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado de este tipo de bienes. Por
el contrario, se causan, en la práctica, serias distorsiones a las que nos
referiremos infra.
La exclusión de los vehículos inscribibles de la LGM no implica

prohibición alguna de constituir garantías mobiliarias válidas sobre tales bienes.
Sin embargo, por tratarse de garantías exógenas, resultan inaplicables las
disposiciones y los remedios instituidos por la LGM960.
Insistimos en que no deben confundirse los bienes excluidos conforme al

artículo 4.2, con los bienes prohibidos del artículo 4.1. Las garantías
mobiliarias sobre bienes excluidos son perfectamente válidas. Simplemente se
gobiernan por fuentes de derecho externas a la LGM, salvedad hecha de ciertas
reglas especiales de reposición y ejecución extrajudicial de vehículos
prendados, estatuidas por los artículos 72 y 73 de la LGM.
Conforme al Derecho positivo vigente, es posible constituir garantías

mobiliarias exógenas sobre vehículos por sendas vías: (1) La constitución de
una prenda sobre vehículos, de conformidad con el Código de Comercio y los
artículos 72 y 73 de la LGM, la cual se crea y publicita con arreglo al régimen
notarial-registral tradicional; y (2) La concertación de contratos típicos y
atípicos caracterizados por la transmisión o la retención de la propiedad del
vehículo en función de garantía, como el fideicomiso de garantía, la venta con
reserva de dominio y el leasing financiero. Paradójicamente, esos mismos
esquemas contractuales se rigen por la LGM cuando tienen por objeto bienes
muebles no excluidos por el artículo 4.2 de la LGM.
Se puede generar una distorsión en presencia de contratos de fideicomiso

de garantía o de leasing financiero que aglutinen tanto bienes excluidos como
960
Para un caso de rechazo de plano de la solicitud de reposesión de un vehículo ex art. 58 LGM, planteada
por una empresa de leasing financiero, ver la resolución 1241 del Tribunal Primero de Apelación Civil.
888
bienes comprendidos dentro de la esfera de aplicación de la LGM. No se ve

cómo se podría integrar tal contrato, acaso aplicando distributivamente la LGM
para los bienes no excluidos y las fuentes exógenas a la LGM para los vehículos.
Tal dislocación podría fácilmente desembocar en más de un non sens.
Por otra parte, nada obsta constituir garantías mobiliarias —con arreglo
a la LGM— sobre los derechos de crédito dimanantes de contratos relativos a
vehículos automotores u otros bienes excluidos de la LGM. La ley excluye las
garantías sobre vehículos, pero no las garantías sobre derechos de crédito; los
cuales, siendo elementos del patrimonio con plena autonomía jurídica, son
bienes muebles incorporales961 perfectamente aptos para fungir como los bienes
garantes de un gravamen mobiliario constituido conforme a la LGM. Es claro
que los créditos pueden ser considerados bienes en sentido jurídico962, siendo
posible hablar de propiedad sobre créditos963. Por consiguiente, la empresa de
leasing financiero de vehículos bien puede gravar o ceder en garantía mobiliaria
sus cuentas por cobrar, en el marco de un factoring concertado con un tercero.
Correlativamente, el usuario del leasing bien puede constituir una garantía
mobiliaria sobre los créditos dimanantes del contrato964. Por ejemplo, un
empresario que, en virtud de un contrato de leasing, tenga un crédito a la
explotación de una flotilla de autobuses, bien puede otorgar dicho crédito a un
tercero en garantía mobiliaria. Tales garantías mobiliarias establecen vínculos
jurídico-reales entre el respectivo acreedor garantizado y los créditos objeto de
la garantía mobiliaria. Tales garantías mobiliarias no gravan los vehículos
automotores, sino el derecho personal del constituyente a exigir una prestación
a su deudor (la empresa de leasing), el cual, en sí mismo considerado, es un
961
Recuérdese el artículo 253 del Código Civil: “Los bienes consisten en cosas que jurídicamente son
muebles o inmuebles, corporales o incorporales”.
962
Sobre el concepto de bien en sentido jurídico, puede consultarse el Capítulo 28 de mis Principios del Derecho
Privado, Tomo II.
963
La noción de propiedad sobre créditos es connatural al derecho anglosajón. En el derecho francés tal idea,
preconizada desde 1960 por GINOSSAR (Droit réel, propriété et créance: Élaboration dún système rationnel
des droits patrimoniaux, Paris, LGDJ, 1960), no gozó, en un inicio, de aceptación por la doctrina mayoritaria.
Sin embargo, ha ido calando progresivamente. La Ley “Dailly” de 2 de enero de 1981, que instituyó la cesión
de créditos a título de garantía en el ámbito bancario, puso en evidencia la faceta del crédito como un bien
integrante del patrimonio. En una obra publicada en 2007 se afirma: « De plus en plus, les créances
apparaissent comme des biens dans le droit contemporain. Dún point de vue économique, les créances
constituent aujourd´hui une part importante des richesses. Progressivement, le concept de bien sést émancipé
de son enveloppe traditionnellement matérielle, pour désigner également les biens incorporels. Le mouvement
nést du reste pas nouveau. Historiquement, les richesses immatérielles étaient prises en compte dès le droit
romain et la propriété des droits y était reconnue. Tant l´histoire que l´économie convergent vers une réification
des créances, ce qui explique que lón en soit venu à parler de propriété à leur endroit. » EMERICH, Yaëll :
La propriété des créances : approche comparative, LGDJ, Paris, 2007, no 1.
964
La garantía sería válida no obstante existir, en el contrato de leasing, una cláusula de no cesibilidad sin el
previo consentimiento del arrendador financiero. Ver el art. 23 de la LGM.
889
bien mueble incorpóreo. Recuérdese que la categoría de los muebles es residual:

recoge cualquier bien que no sea inmueble.
La autonomía jurídica del derecho de crédito, como bien mueble

incorporal, es lo que explica la posibilidad de constituir garantías mobiliarias
endógenas sobre opciones de venta o de compra de bienes que, del todo, no
serían susceptibles de ser gravados con ninguna forma de garantías mobiliarias,
como un bien inmueble. La opción confiere al promisario el derecho de crédito
potestativo a exigirle al promitente que compre o que venda un bien; crédito
que, en sí mismo considerado, constituye un bien mueble susceptible de ser
gravado o enajenado mediante operaciones contractuales autónomas, como es
común en los mercados de derivatives965.
c-ii) Las aeronaves y otros equipos móviles sujetos a garantías

internacionales:
El artículo 4.2.b excluye de la LGM las garantías mobiliarias sobre:
“Bienes muebles tales como las aeronaves, los motores de aeronaves, los
helicópteros, el equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de
equipo móvil reguladas por convenios y tratados internacionales debidamente
ratificados por Costa Rica, así como el Convenio Relativo a las Garantías
Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, una vez vigente en Costa
Rica.”
El Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos

de Equipo Móvil, conocido como “Convenio de Ciudad del Cabo” (Cape Town
Convention) es un instrumento de derecho uniforme internacional, gestado a
iniciativa del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT), cuyos trabajos preparatorios se iniciaron en 1992. Se estructura
mediante un Convenio Base y tres protocolos: el “Aircraft Protocol” (Protocolo
965
Los derivatives son bienes cuyo valor se determina en función del valor de otro bien subyacente. En los
mercados de commodities o productos básicos es muy común la comercialización de derivados financieros
como las options, que implican el derecho, mas no la obligación, de adquirir cierta cantidad de productos de
cierta calidad en determinado plazo. Las opciones son bienes intangibles netamente distinguibles de los
productos a que se refieren. El valor de una opción para comprar 10 toneladas de piña orgánica en tal fecha
oscila en función del valor de la piña en el mercado. Sin embargo, se trata bienes jurídicamente distintos: la
opción es un bien intangible distinguible de la fruta. La distinción entre bienes subyacentes y derivados no es
ajena a nuestro Código Civil. En materia inmobiliaria, se distinguen los inmuebles por naturaleza, que son
bienes corpóreos (tierra, edificios, plantaciones, yacimientos minerales), de los derechos reales sobre esas
mismas cosas (usufructo, uso y habitación, servidumbre, concesión minera); los cuales califican como bienes
incorpóreos e inmuebles por disposición de ley (confróntense los artículos 254 y 255 del Código Civil).
890
Aeronáutico), el “Rail Protocol” (Protocolo Ferroviario) y el “Space Protocol”

(Protocolo Espacial). En conjunto, el sistema se conoce como “Cape Town
Convention”, en español, “Convenio de Ciudad del Cabo). La Convención de
Base y el Primer Protocolo, relativo a equipo aeronáutico fueron adoptados en
2001, en el marco de la Conferencia Diplomática celebrada en Ciudad del Cabo,
Suráfrica. El Segundo Protocolo, relativo a material rodante ferroviario, fue
aprobado en Luxemburgo en 2007. El Tercer Protocolo, relativo a bienes de
equipo espacial, fue adoptado en Berlín en 2012. Se ha trabajado, asimismo, en
un cuarto protocolo, relativo a equipos mineros, agrícolas y de construcción y
en un quinto protocolo sobre buques. La Convención de Base y el Protocolo
Aeronáutico entraron en vigor internacionalmente en 2006, año en el cual inició
operaciones el Registro Internacional de Equipo Aeronáutico. Costa Rica
ratificó ambos instrumentos mediante Ley 8840 de 17 de junio de 2010.
La ratio legis de la exclusión, de la LGM, de equipos móviles de alto

valor, como aeronaves, material ferroviario y equipo espacial, se justifica
plenamente por la conveniencia de adherir el derecho uniforme internacional
organizado por el Convenio de Ciudad del Cabo, el cual establece un Registro
Único Internacional para cada categoría de bienes. Más adelante describiremos
los rasgos salientes de este sofisticado sistema de garantías mobiliarias
internacionales.
c-iii) Los valores intermediados e instrumentos financieros:
• Los valores intermediados y los instrumentos financieros regulados por la Ley

Reguladora del Mercado de Valores bajo regímenes especiales de anotación en
cuenta u otros.
c-iv) Los depósitos compensables de dinero:
• Los depósitos compensables de dinero en garantía, cuando el depositario es el

acreedor. Ejemplos: Depósitos de alquiler, contratos back-to-back.
§4. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS

MOBLIARIAS
891
Conviene distinguir entre las siguientes clases de garantías mobiliarias:
• Endógenas y exógenas
• Convencionales, legales y heterónomas
• Con y sin desplazamiento posesorio
• Genéricas y específicas
• Flotantes y fijas
• Extensibles, o no, a los bienes derivados y atribuibles
1. Endógenas y exógenas:
Denominamos endógenas a las garantías mobiliarias sujetas a la LGM.

Y exógenas a las garantías mobiliarias gobernadas por fuentes de derecho
externas a la LGM.
Esta no es una clasificación de origen legal. Se propone para captar una

imagen panorámica del Derecho de las garantías reales sobre bienes muebles.
Si bien la LGM se propuso como objetivo primario el instituir un régimen

unitario de garantías mobiliarias, ella misma sacrificó parcialmente dicho
objetivo, al excluir de su ámbito de aplicación las garantías mobiliarias sobre
determinadas categorías de bienes (las enumeradas en el artículo 4.2). Por
consiguiente, se hace necesario organizar el material dando cuenta de la
coexistencia de un régimen cuasi unitario de garantías mobiliarias regidas por
la LGM, con otros regímenes particulares excluidos de su ámbito de aplicación.
2. Convencionales, legales y heterónomas:
En atención a su fuente, las garantías mobiliarias endógenas se pueden

clasificar en tres categorías: convencionales, legales o heterónomas. Esta
clasificación se apoya en el artículo 6 de la LGM.
Las garantías convencionales nacen por un contrato de garantía

mobiliaria concertado entre el acreedor garantizado y el constituyente de la
garantía, que bien puede ser el propio deudor de la obligación garantizada o un
tercero (ej., una garantía mobiliaria para garantizar el pago de una deuda ajena).
La mayor parte de las disposiciones de la LGM se refiere a las garantías
convencionales.
892
Las garantías mobiliarias de origen legal son los privilegios legales

especiales sobre cosas muebles. Los privilegios legales especiales son derechos
otorgados por la ley para el cobro preferente de ciertos créditos, los cuales se
hacen recaer sobre cosas específicas del deudor.
Las garantías mobiliarias heterónomas nacen de una orden de la

autoridad judicial o administrativa. La LGM habla de “gravámenes judiciales
y tributarios”.
La LGM parece partir de una precomprensión: que el embargo judicial le confiere al

primer embargante un derecho preferente en relación con los embargantes posteriores en el
tiempo (prior in tempore, potior iure). La LGM da por sentado que el embargo judicial
produce los mismos efectos que el judicial lien anglosajón. Esta premisa, implícita en la
LGM, no necesariamente concuerda con la figura procesal del embargo. Entre acreedores
comunes, el principio prevaleciente es el par conditio creditorum, el cual impera tanto en
concursos de acreedores como en ejecuciones individuales. En la ejecución individual, ese
derecho se hace valer a través de la tercería de distribución.
3. Con y sin desplazamiento posesorio:
En las garantías mobiliarias con desplazamiento posesorio, el

constituyente de la garantía entrega materialmente la cosa al acreedor
garantizado o a un tercero depositario.
En las garantías mobiliarias sin desplazamiento posesorio, el

constituyente conserva la posesión de los bienes garantizadores y, salvo pacto
en contrario, la facultad de disposición en el marco del giro normal de los
negocios.
La distinción interesa en cuanto a dos aspectos. 1. En lo concerniente a la

constitución de la garantía: las garantías mobiliarias sin desplazamiento se
tienen por constituidas desde el momento de la suscripción del contrato de
garantía mobiliaria. Las garantías con desplazamiento se tienen por constituidas
con la desposesión del constituyente y la entrega de la cosa al constituyente o
al tercero designado por las partes. Se trata de contratos reales, que requieren
la entrega de la cosa para su validez. 2. En lo relativo a la eficacia frente a
terceros, las garantías sin desplazamiento requieren ser inscritas en el Sistema
de Garantías Mobiliarias, mientras que las segundas no. Las garantías con
893
desplazamiento posesorio son oponibles a terceros desde su constitución, es

decir, desde que la cosa es entregada al acreedor garantizado o a un tercero.
4. Genéricas y específicas:
Las garantías mobiliarias genéricas recaen sobre una universalidad de

bienes muebles del deudor garante. La garantía mobiliaria genérica afecta la
universalidad, pero no los bienes específicos que la componen, los cuales son
susceptibles de subrogación real.
Las garantías mobiliarias específicas recaen sobre bienes concretos,

determinados singularmente.
La distinción interesa en cuanto a lo siguiente: 1. En la fase genética, la

descripción de los bienes garantizadores es más laxa en una garantía genérica:
Ej: “Se impone garantía mobiliaria sobre una tonelada de acero, que el deudor
garante deberá siempre mantener en su inventario”. 2. La garantía mobiliaria
específica de compra (la que se impone sobre una cosa concreta para garantizar
el pago de su precio de adquisición) prevalece sobre la garantía genérica
previamente publicitada. 3. En la fase de cristalización, la garantía genérica se
convierte en una garantía específica sobre un conjunto de bienes debidamente
individualizados.
5. Flotantes y fijas:
Las garantías sin desplazamiento posesorio se subdividen en garantías

flotantes y fijas, según que se le conceda, o no, al deudor garante, el derecho de
desgravación.
Las garantías flotantes, o con derecho de desgravación, facultan al

deudor garante para disponer de los bienes de los bienes garantizadores sin que
éstos arrastren el gravamen, siempre que dicho acto de disposición se realice
en el curso normal de los negocios del deudor garante y se observen las cargas
y limitaciones enunciadas en el artículo 15 de la LGM. Si los bienes
garantizadores se venden, éstos salen del patrimonio del constituyente e
ingresan en el del accipiens libres de la garantía. Lo anterior significa que el
gravamen no implica un derecho de persecución (también llamado derecho de
reipersecutoriedad o droit de suite). El gravamen, en tal caso, se comporta como
un colibrí: alza vuelo, flota y busca posarse en otros bienes, los llamados bienes
894
derivados o atribuibles, que son los que vienen a reemplazar los bienes
garantizadores originales dentro del patrimonio del deudor garante. Esta
modalidad de garantía constituye la gran innovación de la LGM, y el sello de
flexibilidad que caracteriza a las garantías mobiliarias de tercera generación. La
flotabilidad de la garantía le permite al constituyente financiarse dando en
garantía el activo circulante, implementando actividades económicas cíclicas.
Por ello, se habla de garantías “autoliquidantes”, en el sentido de la deuda “se
paga sola”, con el producto de la actividad comercial. Debe tomarse en cuenta
que el derecho de desgravación cesa con la cristalización, es decir, la
comunicación del inicio del proceso de ejecución judicial o extrajudicial de la
garantía mobiliaria966. A partir de allí, el acreedor tiene derecho de persecución
sobre los bienes cristalizados.
Las garantías fijas, o sin derecho de desgravación corresponden al

modelo tradicional de garantía de segunda generación, que enganchan el bien
garantizador y no lo sueltan aun si el bien sale del patrimonio de deudor garante.
Estas garantías le dan al acreedor garantizado un derecho de reipersecutoriedad
(droit de suite). La LGM permite constituir garantías mobiliarias de vieja
escuela la prenda tradicional sin desplazamiento posesorio. A tal efecto, se
requiere que medie “pacto o disposición legal en contrario”.
Preceptúa el artículo 15 de la LGM:
“Si la garantía mobiliaria es sin desplazamiento, el deudor garante, salvo pacto

o disposición legal en contrario, tendrá derecho a usar, transformar, vender,
permutar, constituir otras garantías mobiliarias, arrendar y efectuar cobros de
cuentas por cobrar en relación con los bienes dados en garantía y sus bienes
derivados o atribuibles en el curso normal de sus negocios. Dichos derechos
quedarán sujetos a las obligaciones siguientes:
1) Suspender el ejercicio de dicho derecho, cuando el acreedor garantizado le
comunique al deudor garante su intención de proceder a la ejecución de la
garantía mobiliaria sobre los bienes en garantía bajo los términos de la presente
ley.
2) Evitar pérdidas y deterioros de los derechos y otros bienes muebles sujetos a
la garantía mobiliaria y hacer todo lo necesario para dicho propósito.
3) Permitir que el acreedor garantizado inspeccione los bienes en garantía para
verificar su cantidad, calidad y estado de conservación.
4) Cuando se pacte la obligación de contratar un seguro adecuado sobre los bienes
en garantía contra destrucción, pérdida o daño a favor del acreedor garantizado;
966
V. el art. 15, inciso 1 de la LGM.
895
de no existir tal acuerdo, el deudor garante asume el riesgo de pérdida o daño de

los bienes dados en garantía.
5) La obligación del pago de todos los costos, gastos e impuestos relacionados
con los bienes dados en garantía.”
6. Extensibles, o no, a los bienes derivados y atribuibles:
La extensión de la garantía a los bienes derivados o atribuibles opera en

forma automática, pero puede ser suprimida mediante acuerdo en contrario:
“Salvo pacto en contrario, la garantía mobiliaria constituida sobre el bien en

garantía se extenderá de forma automática a todos los bienes derivados o
atribuibles dados en garantía, de conformidad con lo establecido en el inciso 4)
del artículo 5 de esta ley. Los efectos y la prelación de la garantía mobiliaria
frente a terceros se establecerán de conformidad con las disposiciones de los
títulos tercero y quinto de la presente ley.”967
La noción de bienes “derivados o atribuibles” corresponde al término en

inglés “proceeds”. Conviene advertir de que se trata de un término
polisémico968. Hay una amplia variedad de sentidos, unos más amplios, otros
más estrechos. Los promotores de la LMOEA consideraron necesario emplear
dos términos en español “derivados o atribuibles” para traducir el contenido
semántico de “proceeds”. El ROLGM distingue el bien derivado del atribuible.
Obsérvese el siguiente muestrario de acepciones de la noción de

proceeds.
a) El concepto de proceeds en el Convenio de Ciudad del Cabo:
El artículo 1(w) del Convenio de Ciudad del Cabo contempla una noción
estricta de “proceeds”, la cual se traduce, en la versión oficial en español, como
“productos de indemnización”:
967
Art. 10 LGM
968
Ver, sobre este tema: TARABAL, Jaume: Una Lectura Civilista del Sistema de Garantías Mobiliarias
Norteamericano, en: HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro (coord.), Garantías Mobiliarias. Editorial Jurídica
Continental, San José, 2016, p. 486 y ss.
896
“w)"productos de indemnización" designa los productos de indemnización monetarios o no

monetarios de un objeto, procedentes de la pérdida o de la destrucción física del objeto, o de su
confiscación, expropiación o requisición, sean éstas totales o parciales”. 969
El Convenio de Ciudad del Cabo establece un registro internacional de

garantías fijas sobre bienes identificables. No admite la inscripción de garantías
flotantes970. Por ello, la extensión de la garantía internacional se limita a las
indemnizaciones que deriven de la pérdida, destrucción o expropiación del bien
gravado, lo cual es común en las garantías reales fijas tradicionales971. A
contrario, no se extienden a los bienes subrogados ni a los frutos.
b) Proceeds en el Derecho inglés:
En el Derecho inglés972 las partes pueden, libremente, pactar la

extensibilidad de la garantía a los proceeds y definir cuáles bienes deben
entenderse por tales en el negocio concreto. A falta de determinación
convencional se entiende por proceeds cualquier cosa que sea “trazable como
sustituto directo o indirecto del activo” gravado. Cubre, por consiguiente,
“dinero, mercancías o cualquier cosa recibida a cambio por el activo y trazable
como tal en manos del deudor, así como los “proceeds of proceeds” que sean
asimismo trazables. También incluyen los bienes indebidamente dispuestos por
el deudor. Ejemplifica Sir Roy GOODE que, si un deudor vende ilícitamente
un bien gravado y recibe a cambio un cheque, éste es traceable proceed. Si el
cheque se deposita y genera un crédito contra el banco, éste es también lo es.
Los proceeds también incluyen la contraprestación de una expropiación
forzosa, el dinero recibido como producto de la redención de acciones de una
sociedad, indemnizaciones de seguros, indemnizaciones de responsabilidad
civil por daños a la cosa gravada. En contraste, los proceeds no incluyen los
ingresos derivados de la explotación del activo gravado, como rentas y
dividendos, o los frutos o incrementos naturales (ej., la leche de las vacas, la
progenie del ganado, los rendimientos de las inversiones), los cuales, salvo
pacto en contrario, pertenecen al deudor.
969
La versión en inglés es: “w) proceeds” means money or non-money proceeds of an object arising from the
total or partial loss or physical destruction of the object or its total or partial confiscation, condemnation or
requisition”.
970
V. KOZUKA, Souichirou: The Cape Town Convention and Its Implementation in Domestic Law: Between
Tradition and Innovation, en: KOZUKA, Souchirou (editor): Implementing the Cape Town Convention and
the Domestic Laws on Secured Transactions. Springer, 2017, 2.2.1.
971
Por ejemplo, de conformidad con el artículo 411.3 del Código Civil, la hipoteca “abraza…las
indemnizaciones que pueda cobrar el propietario por causa de seguro, expropiación forzosa y de perjuicios”.
972
GOODE on Legal Problems of Credit and Security. Fouth Edition by Louise GULLIFER, Sweet &
Maxwell/ Thomson Reuters, 2008, p. 44 y ss.
897
c) Proceeds en el Article 9 del UCC:
La sección §9-102(a)(64) del Uniform Commercial Code (UCC) de

Estados Unidos contiene la siguiente definición de “proceeds”:
"Proceeds", salvo la acepción utilizada en la Sección 9-609(b), significa los

siguientes bienes:
(A) todo lo que se recibe por la venta, arrendamiento, licencia, intercambio u otra
disposición del bien garantizador;
(B) todo lo que se cobre o se distribuya por cuenta del bien garantizador;
(C) los derechos derivados del bien garantizador;
(D) hasta el valor del bien garantizador, los derechos de indemnización derivados
de la pérdida, la no conformidad, la privación del uso, los defectos o la infracción
de los derechos en el bien garantizador, o los daños a éste; o
(E) Hasta el valor del bien garantizador y en la medida en que sea pagadero al
deudor o al acreedor garantizado, las indemnizaciones de seguros pagaderas por
la pérdida, la no conformidad, los defectos, la infracción de derechos en el bien
garantizador, o los daños a éste."973
Los proceeds son bienes garantizadores que reemplazan o son generados

por otros bienes garantizadores. Salvo pacto en contrario, el security interest se
extiende a todos bienes identificables en el patrimonio del deudor cuya
adquisición se pueda trazar retrospectivamente a los bienes originalmente
gravados. El potencial multiplicador es muy amplio; tanto así, que se afirma que
“los proceeds de los proceeds son proceeds”974. Por ejemplo: El Banco “B”
tiene una garantía mobiliaria sobre el inventario de una tienda de juguetes (“J).
La tienda “J” vende un conjunto de juguetes a un cliente (“C”), quien paga la
suma de “100.000” con un cheque. El cheque es un “proceed” derivado del
inventario. El establecimiento deposita el cheque, lo cual genera un crédito en
la cuenta corriente de la tienda “J”, por “100.000”. El dinero depositado es un
“proceed” del cheque, el cual es un “proceed” del inventario. Con ese dinero,
973
UCC §9-102(a)(64) “(64) "Proceeds", except as used in Section 9-609(b), means the following property:
(A) whatever is acquired upon the sale, lease, license, exchange, or other disposition of collateral;
(B) whatever is collected on, or distributed on account of, collateral;
(C) rights arising out of collateral;
(D) to the extent of the value of collateral, claims arising out of the loss, nonconformity, or interference with
the use of, defects or infringement of rights in, or damage to, the collateral; or
(E) to the extent of the value of collateral and to the extent payable to the debtor or the secured party, insurance
payable by reason of the loss or nonconformity of, defects or infringement of rights in, or damage to, the
collateral.”
974
LOPUCKI, WARREN, LAWLESS: Secured Transactions. Eight Edition, Wolters Kluwer, 2016, p. 166.
898
la tienda “J” compra más juguetes, los cuales vienen a ser un “proceed” del
dinero depositado. Y así sucesivamente. El límite lo establece la trazabilidad.
En el ejemplo anteriormente citado se sobre simplifica una de las

principales dificultades prácticas en materia de trazabilidad: la concerniente al
dinero depositado en una cuenta bancaria. Cuando se realiza un depósito, el
dinero depositado se mezcla con el saldo previo, para conformar una masa de
bienes fungibles. ¿Cómo se sabe si ese dinero específico generado por la
primera venta es el dinero utilizado para comprar más juguetes? La
jurisprudencia estadounidense ha acuñado una regla denominada la “lowest
intermediate balance rule”975, conforme a la cual se presume que el titular de la
cuenta gira primero los fondos libres de garantía y que el saldo que deja son los
fondos gravados con el security interest. Volviendo al ejemplo anterior:
Supongamos que, al momento en que se depositó el cheque de los 100.000 en
la cuenta del establecimiento “J”, el saldo era de 250.000. Posteriormente la
empresa “J” realiza varios giros contra la cuenta, en pago de gastos operativos
(salarios, alquiler), por un monto de 140.000, quedando un saldo de 110.000.
En aplicación de la regla lowest intermediate balance rule, se presume que ese
saldo incluye los 100.000 de proceeds gravados con el security interest a favor
del Banco “B”. Luego, si la empresa gira 100.000 para comprar más juguetes,
se entiende que esta nueva mercadería es un proceed de los 100.000 gravados
con el security interest. Si, por el contrario, el saldo en algún momento llegó a
cero (0), antes de la compra de los nuevos juguetes, se entiende que éstos no
fueron comprados con proceeds de los juguetes originalmente gravados, razón
por la que los nuevos juguetes no estarían afectados por la garantía mobiliaria a
favor del Banco “B”, por haberse producido una ruptura en la cadena de
trazabilidad de los proceeds.
El caso Oriental Rug Warehouse Club976 es ilustrativo de la ruptura en la

cadena de trazabilidad —o, mejor dicho, de la insuficiencia de prueba de
trazabilidad—. El señor Yashar le entregó, a “X”, un comerciante dueño de una
tienda de alfombras, un lote de alfombras en consignación para la venta. El
contrato de consignación fue calificado como un security interest: las alfombras
consignadas quedaron gravadas con garantía mobiliaria para satisfacer el
crédito de Yashar. El comerciante vendió una parte de las alfombras
consignadas, pero omitió remitirle al señor Yashar la parte convenida. El
representante de Yashar se presentó al establecimiento del comerciante y retiró
975
Ibid., p. 172.
976
205 B.R. 407 (Bankr. D.Minn.1997), cit. por LOPUCKI et al, p. 173 y ss.
899
las alfombras que aún no habían sido vendidas y estimó el faltante en la suma
de $64.243,00. El señor Yashar pretendió extender su security interest al nuevo
inventario de alfombras que el comerciante tenía en su establecimiento
(distintas de las que fueron objeto de consignación por Yashar). Sin embargo,
la demandada fue denegada, pues Yashar no pudo levantar la carga probatoria
de la trazabilidad: no pudo demostrar que, con el producto de la venta de las
alfombras consignadas, el comerciante había comprado las alfombras nuevas.
A fin de evitarse tan pesada carga probatoria, los acreedores garantizados

se valen de otras técnicas. Una de ellas es incluir, desde un principio, en el
financing statement (el formulario de inscripción de la garantía), dentro del
elenco de los bienes garantizadores, la “after-acquired property” del deudor, es
decir, los bienes posteriormente adquiridos, los cuales pueden referirse a la
totalidad de bienes presentes y futuros del deudor (cláusula “all-assets”) o
limitarse a una o más categorías de bienes (por ejemplo, los equipos,
inventarios, las futuras cuentas por cobrar). La ventaja de incluir una cláusula
de bienes posteriormente adquiridos es que el acreedor no tiene la carga de
probar la trazabilidad de los proceeds con el bien originalmente gravado.
Volviendo al caso de las alfombras, si Yashar hubiera pactado, en su contrato
de garantía, un security interest sobre los futuros inventarios de alfombras del
comerciante, habría podido reclamar directamente un derecho preferente sobre
las alfombras nuevas —las no consignadas por él —sin necesidad de demostrar
que éstas fueron adquiridas por el comerciante con el producto de la venta de
las alfombras consignadas.
La diferencia fundamental entre los proceeds y la after acquired property

es que el valor de los primeros ha de derivar de otro bien garantizador, mientras
que el valor de los segundos puede provenir de cualquier fuente.
Otra técnica utilizada por los acreedores consiste en pactar un security

interest de control sobre la cuenta bancaria en la que el deudor queda obligado
a depositar el producto de las ventas. De este modo, al ingresar los flujos de
efectivo a la cuenta quedan directamente gravados con la garantía original, sin
necesidad de establecer la trazabilidad con otros bienes. El control de la cuenta
se complementa con la facultad de realizar periódicamente inspecciones de
inventario.
En la práctica comercial, normalmente se incluyen, dentro de la lista de

bienes afectados por la garantía mobiliaria, tanto los proceeds de los bienes
900
originalmente gravados, como los bienes posteriormente adquiridos (after-

adquired property), así como los acuerdos de control de cuentas bancarias que
le permitan al acreedor monitorear en tiempo real el ciclo económico de su
deudor (ventas del día, depósitos, pagos), a fin de constatar la normalidad de los
niveles de capital de trabajo y otros indicadores de liquidez y poder detectar
oportunamente las posibles señales de alarma sobre posibles fugas de recursos.
Además, los acreedores cautos se aseguran de satisfacer, para cada tipo de
garantía negociada, los requisitos de oponibilidad a terceros (perfection), a fin
de establecer su prioridad frente a otros posibles acreedores del deudor.
d) Bienes atribuibles en la Ley Modelo Interamericana OEA:
La LMOEA en sus artículos V y VI enuncia:
“V. Bienes Muebles en Garantía: (…) La garantía mobiliaria sobre los bienes en
garantía se extiende, sin necesidad de mención en el contrato de garantía o en el
formulario de inscripción registral, al derecho a ser indemnizado por las pérdidas o
daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantía, así como a la
indemnización de una póliza de seguro o certificado que ampare el valor los mismos.
VI. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como
derivados de los originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su
venta, sustitución o transformación.”
e) Bienes derivados y atribuibles en el LGM y el ROLGM:
El artículo 5.4 de LGM contiene esta definición, la cual se reproduce en el

art. 1.3 del ROLGM:
“4) Bienes derivados o atribuibles: los bienes derivados son aquellos que se
puedan identificar como físicamente provenientes de los bienes originalmente
gravados, incluyendo pero no limitado a los frutos o productos de cosecha. Los
bienes atribuibles son aquellos provenientes de la venta, permuta o pignoración
de los bienes originalmente gravados tales como el dinero en efectivo y depósitos
en cuentas con instituciones financieras acreditadas y cuentas de inversión, al
igual que nuevos bienes de inventario, equipo o enseres que resulten de la
enajenación, transformación o sustitución de los bienes muebles dados en
garantía de la obligación original, independientemente del número y la secuencia
de estas enajenaciones, transformaciones o sustituciones. Estos también incluyen
los valores pagados en indemnización por seguros que protegían los bienes dados
en garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por pérdida, y
901
daños y perjuicios causados a los bienes dados en garantía y pagos por

dividendos.”
f) Obstáculos de la extensibilidad de la garantía: las dificultades de

trazabilidad y las posibles vías de fuga hacia bienes no gravables
con garantía mobiliaria:
La coexistencia de regímenes fragmentarios de garantías puede impedir

la extensión de la garantía mobiliaria endógena a los proceeds. Por ejemplo, si
el deudor garante, con el producto de la venta del inventario gravado, adquiere
un automóvil, el acreedor topa con el obstáculo de que la LGM excluye los
vehículos automotores de los bienes gravables con garantía mobiliaria. Lo
mismo ocurriría si el deudor adquiere un inmueble. Las vías de fuga pinchan
la flotabilidad de la garantía mobiliaria y restan confiabilidad a la figura.
SECCIÓN B: FORMACIÓN Y EFECTOS DEL

CONTRATO DE GARANTÍA MOBILIARIA
§1. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE GARANTÍA

MOBILIARIA
1. Fase precontractual:
Conviene, al potencial acreedor garantizado, antes de prestar el

financiamiento, verificar el estado posesorio de los bienes que se le ofrecen
como garantía. Si los bienes están en poder de un tercero depositario, ello puede
ser un indicio de la preexistencia de una garantía mobiliaria con desplazamiento
posesorio. Es cierto que la LGM establece el deber de notificar al tercero
depositario una vez constituida la garantía 977. Sin embargo, lo más prudente,
antes de constituir la garantía, es desentrañar cuál sea la causa jurídica del
depósito y descartar la presencia de intereses rivales.
977
Ver el artículo 36, párrafo primero in fine de la LGM.
902
Esta comprobación es especialmente relevante si los bienes que se ofrecen en garantía

se encuentran depositados en almacenes generales de depósito o en almacenes fiscales.
Entretanto no se hubiere emitido un título representativo de mercaderías –como certificados
de depósito, vales de prenda, bonos de prenda--, la mercadería depositada puede ser el objeto
de una garantía mobiliaria. Sin embargo, una vez emitido el título representativo, la
mercadería deja de tener autonomía jurídica. A partir de allí, los actos jurídicos relativos a la
mercadería –traspasos, gravámenes, embargos—deben practicarse sobre el título.
2. Formación por escrito:
La garantía convencional se constituye mediante un contrato de garantía

mobiliaria, el cual ha de constar “por escrito o por su equivalente electrónico”.
Los archivos electrónicos, han de permitir la preservación del contenido del
acuerdo, a los fines de habilitar su reproducción por escrito. En otras palabras,
aun cuando el archivo electrónico esté encriptado o comprimido, se satisface la
formalidad con que permita reproducir el contenido en forma legible. La LGM
claramente evoca uno de los principios cardinales del comercio electrónico: el
principio de equivalencia funcional, cristalizado positivamente en el artículo 3
de la Ley 8454 de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos,
conforme al cual: “Cualquier manifestación con carácter representativo o
declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático,
se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen,
residan o transmitan por medios físicos”.
Cabe preguntar si el otorgamiento por escrito constituye una formalidad

ad substantiam —aquella en que la forma es parte de la esencia del acto— o
una mera formalidad ad probationem. En el primer caso, la ausencia o
destrucción del documento podrían comprometer la validez del negocio
jurídico. En el segundo caso, sería viable probar, mediante prueba testimonial,
la existencia de una convención cuyo valor sobrepase el 10% de la cuantía
mínima para la admisibilidad del recurso de casación, presentando un principio
de prueba por escrito o acreditando la imposibilidad de procurarse una prueba
literal o la pérdida de la prueba documental, originada en el caso fortuito 978.
También cabe indagar si se requiere un escrito firmado. El párrafo

primero artículo 11 de la LGM exige el otorgamiento por escrito: “El contrato
de garantía deberá otorgarse por escrito o por su equivalente electrónico…”.
978
De conformidad con el artículo 351 del Código Procesal Civil.
903
No se dice escrito firmado, ni tampoco firma autenticada. Se pregunta, por

ejemplo, si sería válido un contrato de garantía mobiliaria concertado mediante
simple intercambio de mensajes de correo electrónico (sin firma digital), o
mediante la incorporación por referencia a un modelo escrito 979. Sin embargo,
el inciso 2) del mismo artículo, que enuncia el contenido mínimo del contrato
de garantía, indica que han de consignarse “los datos y las firmas que permitan
la identificación de los contratantes”. La noción de firma se ha de entender en
sentido amplio, como signo de autenticación de una manifestación de voluntad.
3. Contenido básico del contrato de garantía mobiliaria:
El artículo 11 de la LGM enuncia un elenco de contenidos mínimos del

contrato de garantía mobiliaria. Se trata de nueve ítems que pasaremos a revisar
seguidamente. Pero antes conviene preguntar qué suerte ha de reservarse al
contrato de constitución de garantía, en caso de que alguno o varios de los
puntos enumerados por el artículo 11, esté(n) ausente(s) o presente(n) algún tipo
de vicio. La pregunta es si ello ha de acarrear la invalidez del contrato de
garantía mobiliaria, o si, por el contrario, es posible colmar la laguna acudiendo
a las mismas fuentes señaladas por la LGM, como los usos comerciales, o la
voluntad implícita de las partes. Esta pregunta cobra importancia en presencia
de esquemas contractuales que no postulen abiertamente su función de garantía.
En nuestro criterio, estos requisitos no determinan ni comprometen, en caso de
omisión, la validez del contrato de garantía mobiliaria. Si así no fuere, sería
fácilmente eludible la aplicación de la LGM, simplemente omitiendo alguno(s)
de los puntos enumerados en el artículo 11. Por consiguiente, el lenguaje
aparentemente imperativo de la norma “…deberá contener al menos lo
siguiente”, no debe hacer pensar en formalidades de validez, ad solemnitatem.
a) Cláusula de constitución de la garantía:
El primer requisito es “la cláusula de constitución de la garantía

mobiliaria”. Este requisito debe integrarse con el párrafo tercero del artículo 3
de la LGM, conforme al cual es irrelevante el nomen iuris con el que las partes
979
Vienen a la mente las discusiones que se han dado en torno a otro contrato que también exige la constancia
escrita: el acuerdo arbitral. A lo largo de más de medio siglo de vigencia de la Convención de Nueva York, las
interpretaciones sobre el requisito de forma escrita han oscilado desde posiciones férreas hasta otras más
flexibles. Para un recuento de interpretaciones estrictas y amplias del Art. II.2 de la Convención, ver:
GRAHAM TAPIA, Luis Enrique: ¿Qué es el acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York),
ibídem, pp. 227-245.
904
califiquen el contrato. Si de su contenido preceptivo se deriva la afectación de

un bien mueble para garantizar obligaciones, deberá considerarse constituida la
b) Identificación de las partes:
El segundo requisito lo conforman “los datos y las firmas que permitan

la identificación de los contratantes”. Esto no es sino el requisito de la
manifestación de voluntad, genérico del cualquier negocio jurídico. Es de
interés determinar qué ocurre en caso de que se consignen datos erróneos,
especialmente en la identificación del deudor garante. Esto cobra particular
importancia cuando las partes son nacionales de países en los que no existe una
fuente oficial para determinar el nombre legal de una persona. Por ejemplo, en
los Estados Unidos las personas pueden cambiar libremente de nombre y su
número de pasaporte puede cambiar cada vez que expira el anterior. Además,
al contraer nupcias, las mujeres asumen el apellido del marido.
c) Monto máximo garantizado o su forma de determinación:
El tercer requisito es “el monto máximo garantizado por la garantía

mobiliaria o la forma de determinarse dicha cantidad”. Es perfectamente
viable la constitución de una garantía mobiliaria para garantizar una obligación
aleatoria: Por ejemplo, el pago de un porcentaje de las resultas de un juicio.
d) Domicilio contractual:
El cuarto requisito es la “indicación del domicilio contractual para

atender futuras notificaciones judiciales y extrajudiciales”.
e) Indicación de los bienes garantizadores:
El quinto requisito es “la mención expresa de que los bienes descritos

servirán de garantía a la obligación garantizada”. Los redactores de la Ley
Modelo insisten en que la descripción de los bienes garantizadores ha de ser
lacónica, pues el Sistema de Garantías Mobiliarias no pretende ser una fuente
completa de información, sino una guía para el interesado. En caso necesario,
el potencial acreedor puede requerir información a los acreedores pre-
existentes, sobre los términos y condiciones específicas de sus respectivos
derechos subyacentes.
905
f) Obligaciones garantizadas:
El sexto requisito es la descripción de las obligaciones garantizadas. Las

obligaciones pueden ser presentes o futuras. También pueden ser
indeterminadas, siempre que sean determinables. El artículo 11.6 de la LGM
incluye, entre los contenidos necesarios del contrato de garantía mobiliaria:
“6) Una descripción que puede ser bien genérica o específica de las obligaciones
garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos, las clases, las cuantías
o las reglas para su determinación.”
Las obligaciones garantizadas pueden ser genéricas y futuras. Puede

constituirse una garantía para asegurar el pago preferente de “la totalidad de las
obligaciones futuras” del deudor garante con el acreedor garantizado. Se
pregunta qué ocurre con la garantía en caso de subrogación por parte de un
segundo acreedor. Supóngase que hay un acreedor común (que denominaremos
Acreedor #2) con un crédito de $1 millón de dólares. Dicho crédito está
subordinado a un crédito de otro acreedor (el Acreedor #1), el cual se encuentra
respaldado con una garantía mobiliaria para el respaldo de créditos genéricos y
futuros. El Acreedor #2 negocia con el Acreedor #1 un pago con subrogación
del saldo de las obligaciones garantizadas980. El efecto de la subrogación es el
traspaso, al nuevo acreedor, de “todos los derechos, acciones y privilegios del
antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros
obligados a la deuda”981. La pregunta es si el Acreedor #2 puede cobrar el
crédito del $1 millón de dólares contra la garantía mobiliaria.
Las cláusulas dragnet. Esta discusión se ha presentado en la jurisprudencia

estadounidense. Los acuerdos en los que un bien garantizador queda afectado a la
satisfacción preferente de cualquier tipo de crédito de un acreedor son conocidos con distintos
nombres: cláusulas “cross-security” o “dragnet”982. Frente a este tipo de cláusulas hay dos
tesis. Una, más favorable al deudor, que considera que las obligaciones garantizadas han de
ser similares y relacionadas a la operación financiera que originalmente dio sentido a la
constitución de la garantía. Otra, más condescendiente para el acreedor, que deja a la libertad
contractual la determinación de cuáles obligaciones quedarán cubiertas por la garantía 983.
980
Ex art. 786 del Código Civil: “El acreedor que recibe de un tercero el pago de la deuda, aunque no está
obligado a subrogar a éste en sus derechos y acciones, puede hacerlo, con tal que la subrogación y el pago
sean simultáneos y que conste aquélla en la carta de pago”.
981
982
HARRIS/MOONEY, op.cit. pp. 145-147.
983
Esta tesis es la adoptada en el Comentario oficial número 5 al UCC- 9-204. Ibid., p. 147.
906
g) Autorización para presentar el formulario de inscripción:
El séptimo requisito es la autorización por parte del deudor garante para

que “presente el formulario de inscripción inicial al Sistema de Garantías
Mobiliarias y demás formularios de inscripción posteriores”. Sin embargo, la
autorización para realizar la inscripción inicial de la garantía se reputa otorgada
“desde el momento en que se crea la garantía mobiliaria por medio del contrato
de garantía o por disposición de la ley”984.
h) Disposiciones sobre ejecución extrajudicial:
El octavo requisito es opcional: En caso de convenirse en la ejecución

extrajudicial, tal mención debe ser expresa.
i) Lugar y fecha:
El noveno es el lugar y fecha de celebración del contrato; lo cual es un

elemento misceláneo, cuya omisión es insubstancial.
4. Contenido opcional del contrato de garantía mobiliaria:
El contrato de garantía mobiliaria puede incluir algunas cláusulas

tendientes a complementar, exceptuar o completar el derecho supletorio de la
LGM.
a) Salvedad de la extensibilidad automática de la garantía a los

proceeds:
De conformidad con el artículo 10 de la LGM es posible incluir un pacto

de no extensibilidad de la garantía mobiliaria a los bienes derivados y
atribuibles. Este pacto ha de ser expreso.
b) Exclusión del derecho de disposición en el curso ordinario de los

negocios:
984
Art. 43 LGM.
907
De conformidad con el artículo 15 de la LGM, si la garantía es sin

desplazamiento posesorio, el deudor garante tiene, salvo pacto en contrario, el
derecho de disponer de los bienes garantizadores, siempre y cuando se realice
en el curso ordinario de los negocios del deudor garante. La norma habla del:
“…derecho a usar, transformar, vender, permutar, constituir otras garantías

mobiliarias, arrendar y efectuar cobros de cuentas por cobrar en relación con los
bienes dados en garantía y sus bienes derivados o atribuibles en el curso normal
de sus negocios.”
Esta disposición se debe complementar con la protección que el artículo

51 de la LGM le confiere al tercero subadquirente de los bienes en el curso
normal de los negocios del deudor garante, quien recibe los bienes “…libres de
cualquier gravamen constituido sobre éstos, aun si ese gravamen aparece
registrado en el Sistema de Garantías Mobiliarias”.
A través de un pacto de prohibición de la disposición de los bienes

garantizadores, se puede constituir una garantía mobiliaria fija, al estilo de la
prenda tradicional sin desplazamiento posesorio, con derecho de
reipersecutoriedad.
La LGM define al comprador en el curso ordinario de los negocios del

deudor garante como una persona que adquiere “…sin conocimiento de que su
operación se realiza sobre bienes muebles sujetos a una garantía mobiliaria
cuya transferencia esté prohibida por el acreedor garantizado”.
c) Extensión del derecho de disposición fuera del ámbito del curso

normal de los negocios del deudor garante:
Al amparo del artículo 51, párrafo primero in fine, es válido el convenio

que faculte al deudor garante para disponer de los bienes garantizadores fuera
del giro usual de sus negocios:
“El acreedor garantizado podrá autorizar al deudor garante a disponer de los

bienes libres de cualquier gravamen y fuera del curso normal de los negocios del
deudor garante, en cuyo caso quien adquiera esos bienes también los adquirirá
libres de dicha garantía mobiliaria.”
d) ¿Es válido el pacto comisorio?
908
La LGM no proscribe el pacto comisorio (es decir, el acuerdo que faculta

al acreedor garantizado para, en caso de incumplimiento, adueñarse
directamente los bienes garantizadores sin pasar por un proceso de remate o
venta). Si bien la LGM tampoco contempla, de manera abierta, la posibilidad
de concertar pactos comisorios, la ausencia de prohibición implica, en nuestra
opinión, la legalización del pacto comisorio, siempre que no se rebalse el límite
de la proscripción del abuso985. El pacto comisorio ha sido rescatado por el
principio de libertad contractual, el cual no es irrestricto. Los artículos 58 y 73
de la LGM mencionan los pactos de apropiación, dando por sentada su validez.
En nuestra opinión, bien puede concertarse un pacto comisorio no abusivo.
La legalización del pacto comisorio en Francia: En Francia tradicionalmente estuvo

proscrito el pacto comisorio986. Como en tantos otros, en este ámbito el Code Napoléon de
1804 ejerció su consabida influencia sobre muchos ordenamientos civilistas, incluyendo las
codificaciones latinoamericanas. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia aplicó dicha
prohibición estrictamente. Sin embargo, la jurisprudencia anterior al 2006 venía
interpretando restrictivamente la prohibición, especialmente en aquellos supuestos en los que
evidentemente no mediaba abuso. No se aplicaba, por ejemplo, a aquellas prendas en las que
los bienes pignorados eran susceptibles de una evaluación objetiva (como las sumas de dinero
y los instrumentos financieros liquidables en un mercado organizado), lo cual concordaba
con la Directiva europea de 6 de junio de 2002, relativo a las garantías acordadas por
entidades financieras. Mediante la reforma operada en marzo de 2006, se legalizó
moderadamente el pacto comisorio, sin renunciar, por ello al principio conforme al cual “la
realización de una garantía no puede jamás aportarle al acreedor una satisfacción mayor
que aquella que habría representado la ejecución normal de la obligación por parte del
deudor”987. El actual artículo 2348 del Code, sancionado en marzo de 2006, dispone:
“Se puede convenir, al constituirse la prenda o posteriormente, que en caso de

falta de ejecución de la obligación garantizada el acreedor devendrá propietario
del bien pignorado.
El valor del bien ha de ser determinado al día de la transferencia por un experto
designado en forma amigable o judicialmente, a falta de una cotización oficial
del bien en un mercado organizado en en el sentido del Código monetario y
financiero. Toda cláusula contraria se reputará no escrita.
985
Art. 65 de la LGM.
986
En materia de prendas, la prohibición se encontraba positivada en los artículos 2078, párafo 2 del Code civil
y en el L.521-3, párrafo 4 del Code de commerce. Disponía el art. 2078, hoy derogado: “Art. 2078. Le créancier
ne peut,à défaut de payement, disposer du gage: sauf a lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera
en payement et jusquá due concurrence, dáprès une estimation faite por experts, our quíl será vendu aux
enchères. // Toute clause qui autoreserait le créancier à sáppropier le gage ou à en disposer sans les
formalités ci-dessus este nulle.”
987
V. MALAURIE y AYNÈS: Les sûretés. La publicité foncière, op. cit., p. 244 y ss.
909
Si dicho valor excede el monto de la deuda garantizada, la suma equivalente a la

diferencia ha de ser entregada al deudor o, si existen otros acreedors prendarios,
ha de ser consignada”988.
La obligatoria estimación pericial de la cosa al momento de la transferencia no sólo

protege los intereses del constituyente de la prenda, sino también los de los restantes
acreedores989, prendarios o no, quienes también comparten un interés en el superfluum.
Algunos comentaristas se han preguntado990 si la obligación del acreedor beneficiario,

de pagar al constituyente la diferencia de valor entre el crédito y el bien, es o no de orden
público; y, por tanto, si sería válida una cláusula que facultare al acreedor para apropiarse
definitivamente del excedente de valor, por ejemplo, a título de cláusula penal. Dicho
cuestionamiento ha surgido a partir de una observación de orden exegético: el texto contenido
en el segundo párrafo in fine (“toda claúsula contraria se reputará no escrita”), no aparece
en el tercer párrafo. Se ha dicho que, de llegarse a considerar que tal obligación es susceptible
de exclusión voluntaria, se trataría de una cláusula penal sujeta a revisión judicial en caso en
exceso manifiesto.
Cabe acotar que la legalización del pacto comisorio en Francia tiene, además, dos
importantes zonas de exclusión991: Primera: La prohibición se mantiene en materia de
créditos de consumo (conforme al Code de la consommation, art. L.311-32). Segunda: La
ordenanza del 23 de marzo de 2006 reformó el Code de commerce, estableciendo que la
apertura de un procedimiento de ejecución colectiva impide la ejecución del pacto comisorio.
Lo cual, señalan los autores citados, implica una contradicción: “¿De qué sirve –se
preguntan—consagrar el pacto comisorio si se le retira inmediatamente toda utilidad en el
principal caso, si no el único en la práctica, en el que el acreedor tiene interés en
utilizarlo?”992
e) Pacto de vendendo y de ejecución extrajudicial:
A la luz del artículo 58 de la LGM, las partes pueden pactar

procedimientos especiales de reposesión y ejecución extrajudicial de los bienes
garantizadores.
988
Traducción libre por el autor. El texto francés reza: “Art. 2348. Il peut être convenu, lors de la constitution
du gage ou postérierement, qu´à défaut déxécution de lóbligation garantie le créancier deviendra propriétaire
du bien gagé. // La valeur du bien est determinée au jour du transfert par un expert désigné à la amiable ou
judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organicé au sens du code monétaire et
financier. Toute clause contraire est réputée non écrite. // Lorsque cette valeur excède le montant de la dette
garantie, la somme égale à la différence este versée au débiteur ou, síl existe dáutres créanciers gagistes, est
consignée.”
989
MALAURIE-AYNÈS, op.cit.., pp. 246-247.
990
Ibidem.
991
Ibidem.
992
Ibid., p. 247 (traducción libre).
910
f) Obligaciones de toma de seguros:
Se puede convenir la toma de seguros de los bienes, a fin de proteger el

interés asegurable de cada parte993.
g) Regulación del derecho de uso y medidas de preservación de los

bienes:
Conviene regular convencionalmente lo concerniente a la posibilidad de

uso de los bienes por la parte que tenga a su cargo la posesión994.
h) Regulación de los efectos del pago parcial:
La LGM admite pactar en contrario con respecto a la disciplina legal del

pago parcial995. Si no hay acuerdo en contrario, las reglas aplicables son las
siguientes: El deudor garante tiene derecho a requerirle al acreedor garantizado
que: 1. Libere parcialmente los bienes garantizadores; o 2. Reduzca el monto
máximo de la obligación garantizada. Por tratarse de prestaciones alternativas,
corresponde al deudor –en este caso al acreedor garantizado—elegir una u otra
prestación.
i) Pérdida del beneficio del plazo por deterioro o desvalorización de

los bienes garantizadores:
La LGM —a diferencia del Código Civil en materia de hipotecas y

cédulas hipotecarias996— no establece disposiciones relativas a la decadencia
del plazo por depreciación de los bienes garantizadores. Nada impide estatuir
tal causal en el contrato de garantía mobiliaria.
5. Sobre la causa del contrato de garantía mobiliaria:
Bajo el Article 9 del UCC, para que el contrato de garantía (security

agreement) sea eficaz (enforceable) y que el security interest se pueda fijar (to
attach) en el bien garante, es requisito que el acreedor garantizado “dé valor”
(en inglés, “to give value”). El concepto de dar valor evoca un requisito de
993
Art. 15, inciso 4 LGM.
994
V. art. 16, inciso 3 LGM.
995
Art. 16, inciso (e).
996
Arts. 436, 437 y 777.5 del Código Civil.
911
validez del contrato muy propio de la teoría anglosajona del contrato, la

“consideration” 997; la cual corresponde, mutatis mutandis (especialmente en los
contratos onerosos) a la causa del contrato998. No es este, ciertamente, el lugar
para estudiar las similitudes y las diferencias entre las nociones de consideration
y de causa, pero cabe apuntar los siguientes aspectos. En primer lugar, la figura
del consensual security interest (la garantía mobiliaria de origen contractual)
del UCC se empotra en la teoría o doctrina general del contrato de origen
anglosajona, que requiere, para la formación del contrato, la consideration,
noción de contenido variable que, en su núcleo contempla de exigencia de un
intercambio oneroso. En segundo lugar, la extrapolación de la figura del
security interest a los sistemas jurídicos de tradición civilista implica prescindir
de ese aspecto de la teoría anglosajona del contrato, la cual se considera un
elemento de validez en el marco del Article 9: Para que el security interest sea
“enforceable” o coercible (dejemos de lado la cuestión de si es un requisito de
validez o de eficacia), “the secured party must give value”999. La voz es tan
propia de la tradición jurídica anglosajona que resulta difícil traducirla para un
auditorio civilista. Literalmente, “el acreedor garantizado debe dar valor”. Los
comentaristas aclaran qué se entiende por dar valor: “…por ejemplo, prometer
un préstamo o garantizar un crédito quirografario preexistente”1000. “Prestar
dinero es dar valor; y una obligación vinculante de hacer un préstamo es
997
Sobre la evolución del concepto de consideration, ver, de Grant GILMORE, The Death of Contract, 1974.
En dicho trabajo, el autor menciona cómo ha habido, históricamente, dos acepciones de consideration. Una
amplia, desarrollada en Inglaterra por Lord Mansfield, muy próxima a la noción civilista de causa. A la luz de
esta doctrina, califica como valuable consideration cualquier beneficio para al promitente o cualquier
inconveniente o perjuicio para el promisario. Esta noción amplia de consideration fue acuñada en la sección
§90 del Restatement on Contracts, bajo la influencia de CORBIN (a su vez influido por CARDOZZO) y ha
sido abrazada por algunas cortes estadounidenses, como la Corte de Apelaciones de Nueva York, la cual, en el
caso Hamer v. Sideway consideró que había valuable consideration en la promesa hecha por un tío a su nieto,
de pagarle $5.000 a cambio de que éste se abstuviera, hasta su cumpleaños 21, de tomar, fumar, maldecir y
jugar cartas o billar por dinero. El contrato fue considerado enforceable (coercible) frente a la sucesión del tío.
En este caso, el sobrino, como acreedor de la promesa, había debido sacrificar sus libaciones, generándole una
gratificación moral al promitente. La segunda acepción de consideration, más estricta, propuesta por Oliver
Wendell Holmes, fue acuñada, bajo la influencia de Williston, en la sección §75 del Restatement, conocida
como la “bargain-for theory of consideration”. Bajo esta tesis la consideration es: (a)un acto que no sea una
promesa;(b) una tolerancia;(c) la creación, modificación o extinción de una relación jurídica o (d) una promesa
correlativa; que hayan sido negociadas (bargained-for) y dadas a cambio de la promesa. La contraprestación
puede ser dada por el promisario u otra persona, sea al promitente o a alguien más. En síntesis, la noción estricta
de consideration alude a una contrapartida onerosa convenida.
998
Sobre la noción civilista de causa, excluida del Code Napoléon por la reforma realizada en 2016, mediante
la Ordenanza número 2016-131 de 10 de febrero de 2016, posteriormente ratificada en 2018, por Ley de 20 de
abril de 2018, es muy rico el estudio de Jacques GHESTIN, Cause de léngagement et validité du contrat,
L.G.D.J., Paris, 2006.
999
UCC §§9-203(b)(1), 9-201. V. DEL DUCA et al, p. 65.
1000
“…for example, by making or promising to make a loan or securing a prior unsecured loan”.
912
suficiente para respaldar una garantía mobiliaria. Una contraprestación1001 en

la forma de una promesa es valor. (…) Desde luego, puede ser que el deudor y
el acreedor firmen un contrato que no obligue al acreedor a prestar dinero. En
tales circunstancias, el acreedor no habrá dado valor hasta que se dé el
préstamo”1002. A contrario sensu, parece claro, en el Derecho anglosajón, que,
si el acreedor no ha dado nada de valor al deudor, el gravamen es ineficaz.
Se pregunta si ese vacío en el régimen jurídico del security interest, que

se crea al extirpar la figura de su hábitat, y trasplantarlo, ya sin el componente
consideration, primero a la Ley Modelo de la OEA y luego a los sistemas de
tradición civilista, ha de ser suplido con elementos del ordenamiento receptor.
Siendo que, funcionalmente, el elemento “causa” cumple una misión análoga a
la consideration —evitar las atribuciones patrimoniales sin justificación
razonable— y que, en todo caso, la causa es, en los países de tradición civilista
que aún la conservan en su ordenamiento positivo, un elemento general de
validez el contrato, resulta conveniente estudiar la interrelación de la figura
trasplantada con ese elemento del humus receptor.
En una palabra: ¿Es, la causa, un requisito de validez de la garantía

mobiliaria?
En nuestro derecho positivo, no todas las garantías reales son causales.

Hay una, muy sui generis, que no requiere, del todo, del elemento causa, pues
no garantiza ninguna obligación personal. Me refiero a la cédula hipotecaria,
era rara avis inspirada en la Grundshuld prusiana de finales del SXIX y que
hoy ha sido convertida en una garantía causal en el Derecho alemán 1003. En el
Derecho costarricense, la cédula hipotecaria puede ser constituida por el
propietario del inmueble, a su favor, sin que medie ninguna relación obligatoria.
La constitución de la cédula es un acto de ejercicio de la facultad de disposición
en tanto atributo del dominio. La cédula incorpora sendos derechos reales: una
obligación pecuniaria real (una deuda-de-la-tierra) garantizada con una
hipoteca, que faculta al tenedor del título para convertir el inmueble hipotecado
1001
El término del original es consideration.
1002
“Lending money is giving value; and a binding obligation to make a loan is value sufficient to support a
security interest. Consideration in the form of a promise is value. (…) Of course, it is possible for the debtor
and creditor to sign an agreement that does not oblige the creditor to lend money. In those circumstances the
creditor will not have given value until the loan is made (…)”. P. 1192. WHITE, SUMMERS: Uniform
Commercial Code, Sixth Edition.
1003
V. BRENES CÓRDOBA, Alberto: Tratado de los Bienes, tercera edición, Lehmann, 1940, y VAN
VLIET, Lars: The German Grundshuld, en: The Edinburg Law Review, 16.2 (2012), pp. 147-177. Para un
estudio de la figura de la cédula hipotecaria, ver el capítulo 41 de mis Principios del Derecho Privado.
913
en efectivo. En la cédula hipotecaria no hay deudor de la obligación real cartular

incorporada en el título. El crédito cartular se ejecuta directamente contra el
inmueble y si queda saldo en descubierto el propietario del inmueble no
responde con su patrimonio. El dueño o el tercer poseedor pueden redimir la
cédula pagando su importe, sin calificar, técnicamente, como deudores. Como
no se trata de una obligación personal, la obligación pecuniaria cartular está
exenta del requisito de la causa justa. La cédula es, en primera instancia, un
instrumento de movilización del bien inmueble, un dispositivo para la
extracción de líquido: con la cédula en su poder, el propietario puede, si así lo
quiere, endosar en garantía el título, para obtener financiamiento. Agreguemos,
en passant, que ese endoso en garantía de la cédula constituye una garantía
mobiliaria con desplazamiento posesorio. El bien garante es la cédula (que es
un bien mueble), que incorpora sendos derechos reales inmobiliarios: el crédito
real y la hipoteca. Este ingenioso dispositivo cumple otra función: la creación
de un escudo protector del inmueble. El acreedor quirografario que pretenda
cobrar su crédito contra el inmueble gravado con cédula hipotecaria enfrenta un
obstáculo: su interés queda subordinado a la cédula. Si el bien se saca a remate,
el acreedor común sólo puede aspirar al remanente una vez satisfecho el crédito
hipotecario de cédulas. De poco o nada le valdría al acreedor común alegar que
la hipoteca es nula por falta de causa o que se trata de una autocontratación
abusiva, o que se trata de un acto con consentimiento simulado, pues,
estructuralmente, la figura no requiere, ni causa ni acuerdo de voluntades. Como
se dijo, la constitución de la cédula es un acto de ejercicio unilateral del derecho
real de disposición: el dueño puede constituir la cédula a favor de sí mismo, sin
que medie ninguna operación de financiamiento. Se trata, por consiguiente, de
una garantía real autónoma (su validez no depende de ningún otro negocio
jurídico) y abstracta (no está expuesta a las vicisitudes de ninguna relación
jurídica exógena).
La figura estadounidense del security interest, como vimos, presupone

una relación causal, en la que el acreedor garantizado debe dar valor al deudor,
normalmente un préstamo. No se concibe, en el ordenamiento estadounidense,
un security interest semejante a nuestra cédula hipotecaria, constituido por el
propietario del bien garante a su propio favor, desvinculado de una operación
de financiamiento. Cabe preguntar si, conforme a la LGM, es posible constituir
garantías mobiliarias abstractas y autónomas funcionalmente equivalentes a la
cédula hipotecaria. La LGM en su lista de contenidos mínimos del artículo 11,
no menciona la causa. Sin embargo, sí se enmarca la garantía convencional en
un negocio jurídico bilateral: el acreedor garantizado y el deudor garante. La
914
LGM no establece impedimentos, ni tampoco preceptúa que deban ser partes

independientes. Perfectamente puede haber contratos de garantía mobiliaria
entre partes relacionadas, pero, en tal caso, el negocio sí quedaría expuesto a
cuestionamientos en clave de causa y consentimiento. En otras palabras, el
gravamen mobiliario, a la luz de la LGM, es un negocio de carácter real
accesorio a un contrato estructuralmente diseñado para garantizar obligaciones
personales (las cuales pueden ser futuras, pero, en todo caso, personales). La
validez de la garantía mobiliaria de origen contractual queda causalmente ligada
a la validez de las obligaciones garantizadas. Y éstas, para ser válidas, han de
tener causa justa y consentimiento1004.
En resumen: la causa justa es un requisito de validez de las obligaciones

personales garantizadas con garantía mobiliaria de origen contractual. Los
remedios legales contra la inexistencia o el desequilibrio originario o
sobreviniente de la causa de las obligaciones garantizadas —por ejemplo, en
virtud de hechos imprevistos que ameriten la revisión del contrato1005—podrían
repercutir por accesoriedad sobre la garantía mobiliaria.
Un problema distinto es si el cuestionamiento de la validez de las

obligaciones garantizadas pueda paralizar la coercitividad de la garantía
mobiliaria y, en su caso, frenar su ejecución. Este punto lo abordaremos al
estudiar la ejecución de la garantía. De momento, cabe señalar que LGM tiende
a favorecer la ejecución de la garantía mobiliaria, la cual asume las
características de una garantía solve et repete: la garantía se ejecuta primero y
si, posteriormente, en un juicio declarativo, se llega a determinar que la
obligación garantizada era nula, el deudor garante tiene derecho a la restitución
o indemnización. En nuestro criterio, nada impide a los jueces dictar medidas
cautelares de suspensión de la ejecución, en caso de concurrir los requisitos
1004
Artículos 627.3 y 1007 del Código Civil.
1005
La teoría de la imprevisión, aplicable a la contratación privada por la fuerza vinculante del precedente
constitucional (v. el voto 3495-92 de la Sala Constitucional), da pie al reajuste de los contratos de préstamo
(para los contratos de préstamo de banca de desarrollo, hay norma expresa en el artículo 46 de la Ley 9274 del
Sistema de Banca para el Desarrollo). El Código Civil de Italia contempla dicha posibilidad de manera expresa
en su artículo 1468: «1468. CONTRATO CON OBLIGACIONES DE UNA SOLA PARTE.- En la hipótesis
prevista en el artículo precedente, si se trata de un contrato en el cual una sola de las partes ha asumido
obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación o una modificación de la modalidad de
ejecución, suficiente para reconducirla a la equidad.» (Traducción libre del texto original: “1468.
CONTRATTO CON OBBLIGAZIONI DI UNA SOLA PARTE.- Nellípotesi prevista dallárticolo precedente,
se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa può chiedere una
riduzione de la sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per
ricondurla ad equità.”
915
clásicos de este tipo de medidas: la apariencia de buen derecho, el riesgo de

causación de un daño grave o de difícil reparación y el balance adecuado de
intereses.
§2. EFECTOS INTER PARTES DEL CONTRATO DE

GARANTÍA MOBILIARIA
1. Constitución del gravamen sobre la cosa existente:
Salvo que medie pacto en contrario, la garantía mobiliaria sin

desplazamiento posesorio sobre bienes existentes e integrantes del patrimonio
del deudor garante se constituye, en los efectos inter partes, desde el momento
de la formación del contrato de garantía mobiliaria1006. Ello implica que, desde
el mismo momento de suscripción del contrato, ya se considera que el gravamen
existe y es coercible, aun cuando no esté inscrito1007. Se trata, en efecto, de un
derecho real relativo a la persona del deudor garante1008. Mediante pacto en
contrario, se puede diferir la constitución del gravamen, ligándolo, por ejemplo,
a condiciones suspensivas o términos iniciales.
La garantía mobiliaria con desplazamiento posesorio de una cosa material

ya existente en el patrimonio del deudor garante se tiene por constituida, tanto
en sus efectos inter partes —como frente a terceros (según se verá infra)—,
desde el momento en que el acreedor garantizado o un tercero designado por
éste, entra en posesión de los bienes1009. El contrato de garantía mobiliaria con
desplazamiento es un contrato real, en cuanto requiere la entrega material de la
cosa para su formación. No queda claro en la LGM si, además, se requiere la
formulación por escrito1010.
2. Preconstitución del gravamen sobre cosas futuras y por adquirir:
1006
Art. 13 LGM.
1007
En esto se distingue la garantía mobiliaria de la prenda tradicional, en la que la inscripción tenía efecto
constitutivo inter partes y erga omnes.
1008
La oponibilidad erga omnes se habrá de alcanzar mediante la publicidad de la garantía, según veremos
infra.
1009
Art. 14 LGM.
1010
El art. 11, referido, en general, al contrato de garantía mobiliaria, exige la formulación por escrito. Sin
embargo, del contraste entre los artículos 13 y 14 parece que únicamente se requiere constancia por escrito del
contrato de garantía sin desplazamiento posesorio.
916
La garantía mobiliaria convencional sin desplazamiento posesorio, sobre

bienes futuros o por adquirir por el deudor garante, nace jurídicamente, en las
relaciones inter partes, desde el momento en que éste adquiere los bienes en
cuestión1011. A tal efecto, no se requiere una nueva manifestación de
consentimiento del deudor garante.
3. Preconstitución del gravamen sobre los proceeds:
De conformidad con el artículo 10 de la LGM, salvo que medie pacto en

contrario,
“…la garantía mobiliaria constituida sobre el bien en garantía se extenderá de

forma automática a todos los bienes derivados o atribuibles dados en garantía”.
Esto implica que, conforme tales bienes vayan ingresando al patrimonio

del deudor garante, se han de tener por gravados ipso iure. El defecto del
sistema es que pasa por alto la eventualidad de que el bien derivado y atribuible
sea un inmueble, un vehículo automotor o una aeronave, que por definición no
son susceptibles de ser alcanzados por una garantía mobiliaria.
4. Créditos y obligaciones de ambas partes:
El contrato de garantía mobiliaria no sólo engendra un derecho real –la

garantía mobiliaria propiamente dicha—sino también obligaciones y créditos
para ambas partes, enunciados en los artículos 15 y 16.
El deudor garante adquiere, salvo pacto en contrario, el derecho de

disponer de los bienes garantizadores –y sus derivados y atribuibles-- siempre
y cuando lo haga “…en el curso normal de sus negocios”. En tal caso, el
subadquirente recibe el bien libre de la garantía mobiliaria1012. A contrario, si
el tercero adquiere el bien fuera del ámbito del giro usual de los negocios del
deudor garante, recibe el bien soportando la garantía mobiliaria, a menos que el
acreedor garantizado hubiere preautorizado tal disposición. El derecho a la
disposición cesa con la cristalización, es decir, con la comunicación del
acreedor de su intención de ejecutar la garantía.
1011
1012
Art. 51 de la LGM.
917
También, salvo pacto en contrario, el deudor garante tiene derecho a

utilizar y explotar los bienes garantizadores, siempre y cuando ello no implique
un deterioro de su valor. El deudor garante no sólo tiene la obligación negativa
de abstención, sino la obligación positiva de “hacer todo lo necesario” para
conservar el valor de los bienes garantizadores. Esta obligación complementa
con la de tomar y mantener coberturas de seguro suficientes para proteger el
interés asegurable del acreedor garantizado. En aplicación del principio
tradicional res perit domino, la pérdida de la cosa la sufre el deudor garante.
El deudor garante contrae, frente al acreedor garantizado, la obligación

de permitir la inspección periódica de los los bienes.
Además, pesa sobre el deudor garante la obligación de pago de los costos,

gastos e impuestos asociados a los bienes garantizadores. Si ha habido
desplazamiento posesorio, el deudor garante debe cargar con los gastos de
mantenimiento del bien, salvo pacto en contrario.
En las garantías con desplazamiento posesorio, el acreedor garantizado

contrae, frente al deudor garante, la obligación de custodia y de preservación
del valor de los bienes garantizadores. Los bienes en cuestión deben mantenerse
identificables. Si los bienes son fungibles, de mantener una cantidad de bienes.
El uso de los bienes por el acreedor garantizado debe ajustarse a lo pactado.
El acreedor garantizado tiene, frente al deudor garante, la obligación de

informar a terceros sobre el estado del crédito garantizado y la descripción de
los bienes cubiertos por la garantía. Cabe recordar que la descripción de los
bienes en el formulario de inscripción de la garantía puede ser muy parca y,
además, dada la naturaleza mutante de los bienes garantizadores, puede estar
desactualizada. El deudor garante tiene derecho a requerir esta información una
vez por trimestre, sin costo.
En caso de pago total de la deuda garantizada el deudor garante tiene

derecho a exigir al acreedor la cancelación registral de la garantía y en su caso:
devolver los bienes garantizadores, informar al deudor cedido y dar por
concluido el contrato de control.
La LGM faculta al deudor garante, en caso de pago parcial del principal

garantizado, para requerirle al acreedor garantizado el cumplimiento de una de
918
dos prestaciones alternativas1013: Presentar al SGM un formulario de liberación

de algunos bienes garantizadores o 2. Reducir el monto máximo de la obligación
garantizada. Como se indica a quién corresponde el derecho de elección, se
aplica el derecho común, conforme al cual compete tal derecho al deudor de la
obligación alternativa, en este caso el acreedor garantizado.
§3. PUBLICIDAD DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

1. Mecanismos de publicidad de las garantías mobiliarias:
La oponibilidad a terceros de la garantía mobiliaria se produce a partir de

la publicidad de la garantía. La LGM contiene tres sistemas coexistentes de
publicidad de garantías mobiliarias: 1. La inscripción –rectius, la
“incorporación” en el Sistema de Garantías Mobiliarias, que es la norma de
base, el nuevo derecho común; 2. El desplazamiento posesorio, aplicable a
bienes muebles corpóreos existentes y determinados; 3. El control, que se aplica
a ciertos bienes intangibles, como cuentas bancarias y de inversión.
La noción de publicidad corresponde a lo que, en el sistema anglosajón,

bajo el sistema del Artículo 9 del UCC, se denomina perfection. Se trata de un
hecho –y como tal, susceptible de datación y prueba— que dispara un
importante efecto jurídico: es el evento a partir del cual la garantía mobiliaria
(el security interest) deviene oponible a terceros. Debe repararse en una
cuestión terminológica: el sentido que, bajo el Article 9, se atribuye a la voz
“perfection” no es coincidente con el sentido que, en el lenguaje jurídico de
tradición civilista, se le da al término “perfección” o “perfeccionamiento”. Un
contrato se perfecciona en el momento en que se forma.
Uno de los principios básicos de la Ley Modelo de la OEA, sobre la cual

se recorta la LGM, es la eliminación –por vía de ineficacia frente a terceros—
de los llamados gravámenes ocultos, que son situaciones jurídicas no
cognoscibles que pueden perjudicar al tercero de buena fe. La eliminación de
gravámenes ocultos puede reducir los riesgos y costos transaccionales, y
estimular la concertación de operaciones crediticias. Este objetivo es postulado
por el National Law Center for Inter-American Free Trade, como quinto
1013
Art. 16 (e) LGM.
919
principio: “Uno de los objetivos principales del sistema de publicidad de las

garantías mobiliarias es el de eliminar los gravámenes ocultos o secretos. La
publicidad (perfeccionamiento) se puede lograr ya sea mediante registro
público o por la posesión o control del bien garantizador en manos del acreedor
o de un tercero designado por éste”1014.
La prelación de una garantía mobiliaria se determina por el momento de

su publicidad1015, es decir, a partir el momento en que es reconocible por los
terceros. La prelación es la prioridad frente a intereses rivales.
Hay tres tipos de hechos que pueden dar publicidad a la garantía: La regla
general es la inscripción registral de la garantía. Esta regla se exceptúa en
materia de garantías con desplazamiento posesorio, donde rige la publicidad
posesoria, y en garantías de control de cuentas bancarias y de inversión, donde
lo esencial es adquisición del control por parte del acreedor garantizado. El
control es la facultad de aplicar directamente los recursos al abono o la
satisfacción total de la deuda, o de instruir al banco en tal sentido.
En el caso particular de garantías mobiliarias sobre bienes que se

encuentren en depósito, además de la inscripción en el Sistema de Garantías
Mobiliarias es necesario notificar al tercero depositario1016. Conviene tomar en
cuenta que no es posible constituir garantías mobiliarias directamente sobre
bienes que se encuentren depositados en almacenes generales de depósito,
cuando previamente se ha emitido un título representativo de mercaderías
(certificados de depósito, vales de prenda). La emisión del título representativo
de mercadería tiene por efecto la supresión de la autonomía jurídica de los
1014
Sostienen KOZOLCHYK y WILSON: “Un sistema funcional de publicidad mobiliaria no tiene peor
enemigo que los gravámenes secretos a favor de determinados acreedores, aun cuando estos aleguen ser
titulares o dueños de los bienes dados en garantía y, por tanto, no estar sujetos al requisito de la inscripción
registral. Una de las principales virtudes del Artículo 9 del UCC es su consolidación en una sola figura jurídica
de todos los derechos de garantía real pre-existentes; con ello esta norma reduce a un mínimo el efecto
pernicioso de los gravámenes secretos. Así, una venta con reserva o retención de dominio no registrado, un
gravamen a favor de descontadores de cuentas o títulos de crédito (factors´liens), un recibo fiduciario en poder
del acreedor que autoriza el retiro de bienes de vehículos o almacenes, o un arrendamiento financiero
“simulado” desaparecen como garantías mobiliarias y se consolidan bajo la figura de la garantía mobiliaria
única (“security interest”). Esta debe ser registrada o el bien debe ser poseído por el acreedor para que la
garantía tenga efecto respecto a terceros, incluyendo a otros acreedores registrados y compradores de buena
fe.” KOZOLCHYK, Boris y WILSON, John M.: La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley
Modelo) de la Organización de Estados Americanos, en: Compilación de Garantías Mobiliarias. México.
1015
Art. 49 de la LGM.
1016
Art. 36 de la LGM.
920
bienes representados. A partir de la emisión de tales títulos, todo acto jurídico

concerniente a la mercadería, sea la enajenación, la constitución de gravámenes
o la traba de embargos, debe ejecutarse sobre el título.
2. Oponibilidad a terceros anterior al nacimiento de la garantía:
En las garantías reales tradicionales, como la hipoteca y la prenda, los

efectos de constitución y de oponibilidad a terceros se producen
simultáneamente, con la inscripción. Incluso en las garantías abstractas, como
la cédula hipotecaria y el vale de prenda de almacenes generales de depósito, el
gravamen se hace oponible a terceros a partir de la fecha de su constitución.
La LGM admite la disociación o desdoblamiento de ambos efectos: la

constitución del gravamen y su oponibilidad a terceros. Así ocurre respecto de
las garantías mobiliarias no posesorias de origen contractual, las cuales surten
efectos entre las partes desde el momento de la formación del contrato de
garantía mobiliaria, pero ante terceros solamente a partir de la inscripción en el
Sistema de Garantías Mobiliarias1017.
La LGM admite la eficacia retroactiva de la garantía. La fecha de inicio

de la oponibilidad a terceros puede retrotraerse a una fecha anterior al mismo
nacimiento de la garantía1018.
La LGM admite la posibilidad de que el efecto de oponibilidad a terceros

surja antes de que siquiera se constituya la garantía mobiliaria.
El artículo 49 de la LGM preceptúa:
“La prelación de una garantía mobiliaria, incluyendo la de sus bienes derivados

1017
Esta dualidad de efectos, entre partes y erga omnes, no es nueva en el Derecho costarricense. En la
compraventa de cosas existentes y determinadas, el efecto traslativo inter partes se produce desde la formación
del contrato, en tanto que la oponibilidad a terceros surge con la presentación del acto al Registro Público,
suponiendo que el documento se llegue a inscribir.
1018
La eficacia innovativa retroactiva tampoco es nueva en nuestro ordenamiento. Recordemos que en materia
de patentes de invención y de obtenciones vegetales, el derecho de propiedad intelectual nace a la vida jurídica
con la inscripción del derecho en la oficina pública competente, pero se reputa oponible a terceros desde la
fecha de publicación de la solicitud. Ver los artículos 11 de la Ley 6867 Sobre Patentes de Invención, Dibujos
y Modelos Industriales y 9 de la Ley 8631 de Protección de las Obtenciones Vegetales.
921

publicidad, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de garantía.”
En las garantías sobre cosas futuras o por adquirir, la oponibilidad

antecede a la constitución del gravamen, como ius in re. En efecto, preceptúa
el artículo 13, párrafo segundo:
“La garantía mobiliaria, sobre bienes futuros o bienes para ser adquiridos
posteriormente a la publicidad de la garantía sin desplazamiento, gravará los
derechos del deudor garante, solo a partir del momento en que el deudor garante
adquiera tales derechos de conformidad con las disposiciones del título quinto de
esta ley.”
Si bien la garantía mobiliaria publicitada sobre bienes futuros o por

adquirir, no grava, aún, los bienes concretos hasta tanto éstos no lleguen a existir
o sean adquiridos, sí instituye una prioridad frente a intereses rivales.
Ejemplo: El 1 de marzo de 2015, “X”, como accionista de la empresa “Y”, otorga,

a favor de “Z”, una garantía mobiliaria sobre los futuros y eventuales dividendos 1019 que
produzcan las acciones por los próximos dos períodos fiscales. Un mes después, el 1 de abril
de 2015, “X” cede a los mismos derechos a “W”. El 1 de diciembre de 2015, la asamblea de
accionistas de la compañía “Y” aprueba el pago de dividendos a sus accionistas, a razón de
1 millón de colones por acción. Desde ese momento, el deudor garante adquiere el crédito a
los dividendos, el cual ingresa a su patrimonio soportando la garantía mobiliaria previamente
otorgada a favor de “Z”. En tal caso, la garantía mobiliaria publicitada prevalecería sobre el
derecho del cesionario. Con la inscripción de la garantía, el acreedor garantizado se asegura
la prelación de su derecho frente a intereses rivales de inferior rango. Cabe preguntar qué
ocurriría si, en lugar de ceder a “W” el futuro y eventual crédito a los dividendos, “X” le
hubiera endosado y entregado en propiedad los títulos accionarios. Para el 1 de abril de
2015, fecha en la que se produce el traspaso de las acciones a “W”, la garantía mobiliaria no
gravaba las acciones, no solo porque su objeto era distinto (el futuro y eventual crédito a los
dividendos), sino porque, a la luz del artículo 13, inciso 2 de la LGM, la garantía aún no
gravaba el bien garantizador, pues éste aún no se había integrado al patrimonio del deudor
garante. Por otra parte, es claro que al otorgar una garantía sobre los futuros y eventuales
dividendos, del deudor garante se obligó implícitamente a abstenerse de transferir los títulos
–a fin de no tornar nugatorio el derecho del acreedor garantizado--. Cabe preguntar, sin
embargo, si esa obligación de no hacer era meramente personal, o si, por el contrario,
implicaba una suerte de prenda negativa, de carácter real, sobre la fuente productora del
derecho futuro y eventual a los dividendos.
1019
Nótese que en el ejemplo la garantía recae, no sobre los títulos accionarios, sino sobre el eventual crédito
a los dividendos. El acreedor garantizado asume el riesgo de que el deudor garante imponga una garantía
sobre los títulos, o los transfiera, con lo cual su garantía quedaría sin objeto.
922
La norma contempla la hipótesis de una garantía sobre cosas futuras o

por adquirir, a la cual primero se le da publicidad, a los efectos de prelación
frente a intereses rivales, y que se constituye como gravamen en un momento
posterior, cuando las cosas ingresan a la esfera patrimonial del deudor.
Desde el momento en que se permite gravar cosas futuras y cosas por

adquirir, e inscribir una garantía mobiliaria sobre bienes que aún no existen, o
que aún no están en la esfera patrimonial del deudor garante, se crea una
disociación entre dos efectos: la oponibilidad erga omnes de la garantía y su
nacimiento como derecho real en cosa ajena. La garantía resulta oponible a
terceros a partir de su publicitación. Por consiguiente, una vez que los bienes
se integren al patrimonio del deudor garante, quedan automáticamente gravados
con la garantía mobiliaria; salvo, claro, está, que se esté en presencia de alguno
de los supuestos de excepción, en los que una garantía mobiliaria genérica sobre
cosas futuras o por adquirir queda subordinada a sendos actos posteriores: la
enajenación de la cosa en el curso ordinario de los negocios del deudor garante
–artículo 51 de la LGM—y la adquisición condicional de la cosa, soportando
una garantía mobiliaria específica de compra –artículo 52 ibídem--.
3. Rasgos salientes del Sistema de Garantías Mobiliarias:
a) Diferencias con el régimen notarial-registral tradicional:
El Sistema de Garantías Mobiliarias presenta disimilitudes notables con

el sistema notarial-registral tradicional que disciplina la constitución y la
publicidad de garantías reales.
A diferencia de la hipoteca y la prenda tradicional, para la constitución y

la inscripción de una garantía mobiliaria no es necesaria la participación de un/a
notario/a en la elaboración y otorgamiento del documento con acceso al registro
(es decir, la escritura pública y el testimonio apto para generar inscripciones
registrales). La publicidad inicial de la garantía mobiliaria se produce con el
registro de un formulario de inscripción, que es un documento electrónico que
se completa y sube en línea por el acreedor garantizado. Cabe hacer notar que
la Sala Constitucional le ha ordenado al Registro Nacional habilitar mecanismos
que permitan la presentación de documentos físicos para la inscripción en el
SGM1020.
1020
Lo anterior, con ocasión de recursos de amparo incoados por personas que reclamaban discriminación
por no tener acceso a la tecnología de la firma digital. Ver, por ejemplo, el voto 15491-2017.
923
En contraposición con la prenda tradicional y la hipoteca, cuya

inscripción produce efecto constitutivo del gravamen tanto entre partes como
respecto de terceros, la inscripción de la garantía mobiliaria sin desplazamiento
posesorio produce, tan solo, eficacia de oponibilidad a terceros; ya que la
constitución y la eficacia inter partes tienen lugar en un estadio anterior: En
cuanto a las garantías mobiliarias convencionales sin desplazamiento posesorio,
al formarse el contrato en documento privado físico o electrónico; y, en cuanto
a las garantías mobiliarias legales, con la configuración del supuesto de hecho
del respectivo privilegio especial.
Otra diferencia notable es la ausencia de controles de legalidad ex ante

de la garantía mobiliaria. En contraste, las garantías reales hipotecarias y
prendarias, de previo a su inscripción, han de pasar con éxito sendos filtros de
control de legalidad. El primero es en sede notarial. En ejercicio de la función
pública que le ha sido encomendada, el notario ha de asesorar a las partes “sobre
la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos
jurídicos”1021. En segundo término, la calificación registral a cargo de
funcionarios públicos encargados de constatar la conformidad del acto
constitutivo con el ordenamiento. Tales filtros ex ante no existen en materia de
garantías mobiliarias. La garantía mobiliaria queda automáticamente inscrita
con sólo llenar los campos obligatorios del formulario electrónico. Lo cual,
dicho sea de paso, podría generar una falsa sensación de seguridad. El control
de legalidad de la garantía mobiliaria es ex post: queda a cargo del juez o
tribunal competente.
Cabe apuntar otra diferencia, en cuanto al modo de manifestación del

consentimiento del deudor garante en la constitución de la garantía. En la prenda
y la hipoteca tradicionales es el deudor garante (el propietario del bien gravado)
quien constituye la garante ante notario, normalmente a través de una
declaración unilateral en el marco de un contrato de financiamiento. En el
sistema de la garantía mobiliaria el consentimiento del deudor garante es un
acto jurídico extra registral. La publicidad inicial de la garantía la realiza el
acreedor garantizado, al llenar el formulario electrónico de inscripción. Sobre
este tema volveremos infra.
1021
Art. 1o del Código Notarial. En los Lineamientos Deontológicos del Notariado Costarricense aprobados en
2014 por el Consejo Superior Notarial se describe al notario como un “contralor de legalidad”, de tal suerte
que “el notario sólo debe autorizar actos o contratos conforme al ordenamiento jurídico y otorgar instrumentos
de plenos efectos”.
924
b) El prior in tempore, potior iure:
Una semejanza entre el sistema de garantías mobiliarias y la publicidad

registral tradicional es la adhesión al principio primero en tiempo, mejor en
derecho (prior in tempore, potior iure), con referencia al momento de ingreso
del documento al Registro Público1022.
Contrariamente a cierta creencia erróneamente difundida, en el sentido

que el SGM es una simple base de datos, el registro en cuestión cumple más
que una función informativa. Cumple, además, una función normativa, al
establecer, a la luz de prior in tempore, la prelación entre intereses antagonistas.
Ambos sistemas difieren, sin embargo, en cuanto a las excepciones al

principio primero en tiempo. El sistema tradicional, como se sabe, contempla
sendas excepciones donde prevalece el acto jurídico contenido en un documento
presentado al Registro con posterioridad a un embargo. Se trata de las dos
hipótesis contempladas en el artículo 455 del Código Civil, relativas a la
rivalidad entre el documento adquisitivo de un derecho real y el embargo por
un crédito quirografario. El sistema de garantías mobiliarias no contempla tales
excepciones, pero sí una muy diferente: la protección a favor del adquirente en
curso normal de los negocios del deudor garante (ver infra).
c) Consentimiento extra registral del deudor garante:
Para poder inscribir una garantía mobiliaria de origen contractual, el

acreedor ha de contar con el consentimiento del deudor garante, el cual se hace
constar en un documento extra registral: el contrato de garantía mobiliaria. El
artículo 11.7 de la LGM estatuye que el contrato de garantía mobiliaria ha de
contener una “autorización por parte del deudor garante al acreedor
garantizado para que presente el formulario de inscripción inicial al Sistema
de Garantías Mobiliarias y demás formularios de inscripción posteriores,
según lo dispuesto en el artículo 43 de esta ley”. Sin embargo, al tenor de esta
última disposición, desde la creación la garantía mobiliaria por medio del
contrato de garantía o por disposición de ley, “…el acreedor garantizado se
1022
El artículo 4 del Reglamento Operativo del Sistema de Garantías Mobiliarias preceptúa: “Artículo 4º-
Oponibilidad y prelación: La prelación de una garantía mobiliaria sin desplazamiento y su oponibilidad ante
terceros están determinadas por el año, mes, día, hora, minuto y segundo de la inclusión en el Sistema.”
925
reputará autorizado para inscribirla”. Es decir, se presume1023 autorizado. Se

trata, en este caso, de una presunción iuris tantum, que puede ser contradicha
por el deudor garante. Convendría establecer un mecanismo administrativo
expedito que faculte al deudor garante para solicitar la cancelación de una
garantía mobiliaria falsa1024. Entretanto, parece que no hay otra opción que la
de acudir a la vía judicial.
La omisión de una declaración expresa de autorización, en el contrato de

garantía, no es, en nuestra opinión, causal de nulidad. Tal laguna se colma con
la presunción de autorización del artículo 43 LGM.
La presunción de autorización establecida en el artículo 43 de la LGM se

extiende a la inscripción a las garantías mobiliarias de origen legal. En lo
concerniente a los requisitos de inscripción de gravámenes judiciales y
administrativos, el artículo 44.5 de la LGM reenvía a disposiciones
reglamentarias aún inexistentes1025.
f) Folio electrónico personal:
El SGM organiza la información mediante un sistema de folio

electrónico personal. Al recibir el formulario de publicidad inicial el sistema
asigna automáticamente un número de folio electrónico personal1026; el cual ha
de ser referido al presentar los respectivos formularios de modificación,
prórroga, cancelación o ejecución de la garantía.
g) Interconexión con registros especiales de bienes muebles:
La LGM prevé la posibilidad de constituir garantías mobiliarias sobre

bienes muebles inscritos en registros especiales (ej., registro de derechos de
autor, de marcas y signos distintivos, etc.). Para preservar la unidad del sistema,
1023
La citada locución se utiliza como técnica de fijación de presunciones legales de voluntad implícita, p.ej.,
cuando el Código Civil dispone que el deudor que paga una deuda compensada “se reputa que ha renunciado
a la compensación” (art.812), o que el contrato de transporte “se reputa celebrado desde que el porteador o sus
comisionados al efecto hayan recibido los objetos que deban transportarse” (art. 1175).
1024
Como la establecida, en el ámbito inmobiliario, por la Ley para el Fortalecimiento de la Seguridad
Registral Inmobiliaria, número 9602 de 13 de agosto de 2018.
1025
Artículo 44.5: “En el caso de registro de gravámenes judiciales y administrativos, el Reglamento del
Sistema de Garantías Mobiliarias determinará los requisitos de inscripción”. El Reglamento Operativo del
Sistema de Garantías Mobiliarias, emitido por la Junta Administrativa del Registro Nacional, en vigor desde el
9 de abril de 2015, es omiso en cuanto al punto.
1026
Art. 10.c del Reglamento Operativo del Sistema de Garantías Mobiliarias (ROSGM).
926
el artículo 8, párrafo tercero establece que la garantía mobiliaria sobre tales

bienes debe inscribirse en el SGM, a los fines de “establecer su prelación con
respecto a otros acreedores garantizados”.
El mismo artículo 8, en su párrafo segundo, apenas prefigura la

interconexión entre los registros especiales y el SGM: “La comunicación entre
un registro especial y el Sistema de Garantías Mobiliarias estará regulada en
el reglamento del Sistema de Garantías Mobiliarias”. Esta importante labor está
pendiente al tiempo que escribimos este trabajo1027. En todo caso, los registros
especiales deben advertir la necesidad de consultar el SGM.
§4. PRELACIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

La prelación es la prioridad sobre intereses rivales o competidores.
1. Verus domino vs. Adquirente a non domino:
El término “verus domino” (verdadero dueño) denota al propietario que

ve perturbado su derecho respecto de un bien, a raíz de actos realizados por otro
sujeto quien, aparentando ser el legítimo dueño o su representante, dispone del
bien a favor de un tercero de buena fe, adquirente “a non domino” (de quien no
es el dueño). Emerge, entonces el eterno conflicto entre el verus domino, quien
reclama la restitución del bien con fundamento en la justicia —la cual exhorta
a dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)— y el adquirente a non domino,
quien pretende se le reconozca un mejor derecho sobre la cosa, con fundamento
en la seguridad del tráfico jurídico. Todos los ordenamientos deben enfrentarse
a esta delicada antinomia axiológica1028. La tensión entre el verus domino, quien
1027
El ROSGM, si bien contempla una definición de “registro especial” (art. 1.28), omite regular la
interconexión del SGM con tales registros.
1028
El siguiente pasaje de HEDEMANN sincretiza magistralmente la citada contraposición de intereses: “…es
un problema que durará eternamente el de decidir a cuál de los dos se debe dar la preferencia, si a aquel
primer propietario (A) o el tercero (C). Cada uno de ellos encuentra un eco de defensa en nuestra conciencia.
Y, bien mirado, no se trata solamente de decidir en pro o en contra de uno de los dos antagonistas casuales,
como tales individuos. Más bien, cada uno tiene detrás de sí intereses mucho más poderosos: el propietario
anterior, todo el ordenamiento jurídico de la propiedad, en el cual, si le privamos de su dominio no es más que
porque hay un tercero “de buena fe”, abrimos una brecha profunda. Pero el tercero tiene a su favor todo el
mundo vital del tráfico jurídico, que no puede permitir disputas nacidas de una relación de propiedad oculta y
que sale a luz a trasmano, sino que, por el contrario, exige que se pueda confiar en la honrada apariencia de
B, en su aspecto exterior de propietario. Se ve, pues, que contienden aquí dos valores culturales poderosos.”
927
propugna por la restauración del estado original de cosas y el tercero de buena

fe (adquirente a non domino) quien clama por cualquier solución jurídica que
implique la consolidación de su derecho, no siempre se resuelve de manera
uniforme1029. Incluso, a lo interno de un mismo ordenamiento, se dan supuestos
en los que se confiere prelación a uno o a otro sujeto.
El conflicto en cuestión se puede presentar en diversas fases del ciclo de

vida de la garantía mobiliaria: (1) Al momento de su constitución: un sujeto
roba un bien y luego lo empeña, rectius, lo da en garantía mobiliaria posesoria;
un copropietario o un usufructuario, presentándose como propietario pleno,
grava el bien como si le perteneciese en su integralidad; un depositario,
atribuyéndose la cualidad de propietario de la mercadería que tiene en custodia,
constituye sobre ella una garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio. (2)
Al momento de su modificación y cancelación: un falsus procurator del
acreedor garantizado cede o condona el crédito garantizado. (3) Al momento de
su ejecución: se vende en subasta, a favor de un postor de buena fe, una cartera
de créditos cedida en garantía por un sujeto sin suficientes facultades
representativas del cedente.
En general, en nuestro país convergen: un sistema por defecto donde se

protege prioritariamente al verus domino; y diversos regímenes de excepción
donde prevalece el tercero de buena fe. En el sistema por defecto campean los
principios básicos de la circulación derivativa 1030: el nemo plus iuris (o nemo
dat quod non habet), conforme al cual nadie puede dar más o mejor derecho
que el que tiene (nada da quien nada tiene); y el resoluto iure dantis: resuelto el
derecho de quien dio, se resuelve también el derecho de quien adquirió. En
aplicación del primer principio, si el derecho que el constituyente decía tener
sobre el bien garante era inexistente o viciado, las mismas propiedades se
comunican a la garantía. El verus domino puede accionar en vía de nulidad
contra el constituyente, el acreedor garantizado y sus causahabientes. En
aplicación del segundo principio, si el constituyente lo que tenía sobre el bien
garante era una propiedad resolutoriamente condicionada (v.gr., porque no
había pagado el precio de su adquisición), la misma condición resolutoria se
HEDEMANN, Justus Wilhem: Tratado de Derecho Civil. Vol. II., Derechos Reales. Traducción por José Luis
Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 182.
1029
Para un estudio sobre el citado choque de intereses con ocasión de los fraudes inmobiliarios registrales, ver
mi trabajo: El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales (en Derechos Reales, Frank ÁLVAREZ
HERNÁNDEZ (Coord.), Isolma, San José, 2013.
1030
Sobre los principios básicos de la circulación derivativa, ver el Capítulo 30 de mis Principios del Derecho
Privado.
928
extiende a la garantía mobiliaria, de modo tal que, si se resuelve el derecho del

constituyente, igual suerte corren los derechos del acreedor garantizado y los de
sus sucesores a título particular o universal.
Hay diversos regímenes de excepción a los principios citados, en los que

el ordenamiento protege al tercero de buena fe, adquirente a non domino1031 a
título oneroso1032, otorgándole un derecho originario, purgado de los vicios de
su antecedente e inmune a las pretensiones reivindicatorias del verus domino.
Entre dichas excepciones, cabe citar: la tradición de bienes muebles hecha en
virtud de un título hábil1033; la compraventa de bienes muebles en
establecimientos abiertos al público, siempre y cuando medie buena fe y se trate
de cosas que sean del giro normal del establecimiento1034; la adquisición de
buena fe y a título oneroso de bienes sujetos a publicidad registral 1035; y la
adquisición de títulos valores, con buena fe y sin culpa grave, mediando
tradición y cumplimiento de la ley de circulación del título 1036. Cabe analizar
si, a dichos regímenes de excepción, la LGM ha venido a sumar otros
adicionales, cuando, en sus artículos 7 y 8, habilita la constitución de garantías
mobiliarias por poseedores que bien podrían carecer de facultades de
disposición del bien garante.
Antes de analizar los artículos 7 y 8 de la LGM y su posible impacto sobre

el derecho vigente, conviene repasar cómo era el derecho positivo preexistente
en materia de adquisición de derechos reales sobre bienes muebles. A tal fin, es
preciso discernir entre tres categorías de bienes muebles: (1) bienes corporales
no inscribibles; (2) bienes inscritos en un registro público; (3) bienes corporales
inscritos en un registro privado; (4) bienes intangibles inscritos en un registro
privado; y (6) bienes intangibles no inscribibles.
Iniciemos con los bienes corporales no inscribibles. Dadas la

imbricación y dispersión de las normas, conviene recurrir a un ejemplo.
Supongamos que Carmen, profesional en ingeniería industrial, le ofrece vender
a su amigo Manuel un cuadro del pintor Fabio Herrera, por la suma de 100.
1031
Sobre la adquisición a non domino, ver el mismo capítulo.
1032
El adquirente a título gratuito siempre está expuesto a la evicción. Ver los artículos 1034 y 1402 del Código
Civil.
1033
Art. 481 del Código Civil. Si se trata de bienes perdidos o robados, el verus domino los puede reivindicar
antes de 3 años contados a partir del día de la pérdida o robo.
1034
1035
Art 456 del Código Civil.
1036
Art. 666 bis del Código Civil.
929
Manuel acepta la propuesta y, dos días después, se presenta a la casa de Carmen,

le paga los 100 y se lleva el cuadro para su casa. Jurídicamente, se fueron
produciendo los siguientes efectos: Desde la aceptación de la propuesta, se
formó el contrato y, no habiendo pactos de reserva de dominio y tratándose de
una cosa existente y determinada, el cuadro pasó, en el universo jurídico, a
integrar el patrimonio de Manuel. Manuel ya es el dueño del cuadro, pero su
derecho de propiedad es condicional, pues aún no ha pagado el precio. Por
tratarse de un contrato bilateral, incorpora la llamada condición resolutoria
tácita por falta cumplimiento1037, en cuya virtud, si Manuel no paga el precio,
Carmen puede resolver el contrato y obtener la restitución retroactiva de la
propiedad sobre el cuadro. Al pagar el precio pactado, la propiedad de Manuel
sobre el cuadro deviene incondicional. El pago del precio, al extinguir la
obligación principal del comprador, torna prácticamente ineficaz la condición
resolutoria tácita por falta de cumplimiento del comprador. Cuando Manuel
toma posesión del cuadro (lo que se conoce como la tradición), se produce otro
efecto: la oponibilidad a terceros del efecto traslativo de dominio, pues la
propiedad de los muebles “se adquiere eficazmente respecto de terceros, por la
tradición hecha a virtud de un título hábil”1038. Supóngase que Carmen hubiera
incurrido en lo que se conoce como doble movilización y, además de haberle
vendido el cuadro a Manuel, también le hubiera vendido el mismo cuadro a
Alberto. ¿Quién tiene mejor derecho sobre el cuadro, Manuel o Alberto? Sería
el primero de ellos que entre en posesión. Ahora bien: ¿Qué seguridad tiene
Manuel de que Carmen tenía realmente derecho a vender el cuadro? Lo único
que Manuel sabe es que Carmen tenía el cuadro en su casa. A partir de ese
hecho, podía presumir que Carmen tenía derecho a poseer1039. Además, por
tratarse de una venta, Carmen le garantiza el libre ejercicio de su derecho de
propiedad1040. Sin embargo, siempre existe el riesgo de evicción, es decir, el
riesgo de que aparezca un tercero con mejor derecho sobre el cuadro. La ley le
permite a la persona que ha perdido o le han robado un bien mueble,
reivindicarlo en un plazo de 3 años contado a partir de la pérdida o robo1041. La
reivindicación es gratuita, salvo si el poseedor actual ha comprado hubiere
comprado el bien “a un mercader que vende cosas semejantes”1042, caso en el
cual siempre lo puede recuperar, pero pagando al poseedor el precio que le ha
costado. Si Carmen, en lugar o además de ser ingeniera industrial, fuera una
1037
1038
1039
V. 281 del Código Civil.
1040
1041
1042
Ibid.
930
comerciante de arte, Manuel tiene la tranquilidad de que, de aparecer un tercero

con mejor derecho sobre el cuadro, a quien le hubieran robado en bien, por lo
menos puede recuperar los 100 que pagó. La seguridad de Manuel sobre su
derecho se refuerza tres años después de la entrada en posesión del cuadro, fecha
en la que se cumple el plazo de usucapión de bienes muebles. A partir del hecho
de la posesión de Carmen, Manuel bien podía haber presumido que ella tenía
derecho a poseer el cuadro1043 en tanto otro no probare corresponderle ese
derecho. Y para adquirir la propiedad debe muebles corpóreos en el caso de no
haber otro título que el que hace presumir la posesión, se requiere una posesión
de tres años1044. Ahora bien, si la venta se hubiera hecho, no en la casa de
Carmen, sino en una galería de arte que Carmen tenía abierta al público, Manuel
tendría una tranquilidad mayor, instantánea: el cuadro del todo no le podría ser
reivindicado por un tercero (verus domino), incluso aunque Carmen hubiere
actuado dolosamente1045 y dispuesto de un bien que del todo no le pertenecía, o
que le pertenecía solo en parte. La protección a favor de quien, de buena fe,
compra en un establecimiento abierto al público, cosas de su giro normal, es un
supuesto de lo que se conoce como adquisición a non domino. Manuel adquiere
un derecho de propiedad perfecto de quien no era la dueña. A tal fin, el
comprador, Manuel, debió haber actuado de buena fe. La figura de la
adquisición a non domino, o de protección al tercero de buena fe, busca proteger
la seguridad del tráfico jurídico.
Los títulos valores no inscribibles constituyen un subgénero de bienes

muebles corpóreos sujetos a una ley particular de circulación. La ley protege al
adquirente a non domino de un título valor siempre que concurran justo título,
buena fe, ausencia de culpa grave y cumplimiento de la ley de circulación
aplicable al respectivo título1046.
En materia de bienes muebles inscritos en registros públicos, el sistema

se erige sobre la protección de principio al tercero de buena fe cuyo derecho
deriva, en tracto sucesivo, del titular registral. Sin embargo, la protección
prometida al tercero de buena fe contra los riesgos transaccionales extra
registrales, nunca ha sido absoluta. El ordenamiento contempla situaciones no
cognoscibles mediante un estudio de registro, que terminan imponiéndose al
tercero de buena fe, a veces minando su derecho. Por ejemplo, en materia de
1043
1044
Art 862 del Código Civil.
1045
1046
V. el art. 669 bis del Código de Comercio.
931
usucapión, demanialidad, duplicidad de títulos y, más recientemente, falsedad

documental; situaciones que son potencialmente indetectables mediante un
estudio de registro y que, al exceptuar la excepción, reestablecen los principios
circulatorios básicos a favor del verus domino. En contraste, el sistema de
registro público de valores escriturales (anotaciones en cuenta) blinda al tercero
de buena fe contra las vicisitudes exógenas; lo cual es esencial para el
funcionamiento de un mercado de valores1047.
En cuanto concierne a bienes corpóreos inscribibles en registros

privados, fundamentalmente, registros de acciones de sociedades anónimas, la
inscripción sirve como pivote a la adquisición a non domino de acciones
emitidas en papel, siempre que concurran acumulativamente: tradición, endoso
nominativo, registro, justo título, buena fe y ausencia de culpa grave1048. A falta
de uno de estos requisitos, se aplica el régimen por defecto enraizado en el nemo
dat quod non habet.
La LGM, en sus artículos 7 y 8, preceptúa:
“Artículo 7.- Posesión y derecho de posesión del deudor garante

Las garantías mobiliarias pueden constituirse por aquella persona física o jurídica
que tenga su posesión legítima, o quien tenga un derecho a tal posesión, o el
derecho a transferir o transmitir los bienes dados en garantía o, en el caso de
bienes incorporales, por quien tenga el derecho a transferir o transmitir estos.
Para efectos de la constitución de garantías mobiliarias sobre bienes muebles que
no sean susceptibles de ser inscritos en un registro especial, la posesión del
deudor garante del bien dado en garantía equivale a su título y su transferencia al
acreedor garantizado constituye la garantía mobiliaria.”
“Artículo 8.- Inscripción en registro especial

Cuando los bienes dados en garantía estén sujetos a inscripción en un registro
especial, dichos bienes podrán ser dados en garantía por las personas
mencionadas en el artículo 7 de esta ley y por quien aparezca como titular en
dicho registro especial, siempre y cuando los bienes sobre los que recaiga la
garantía sean de los que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la
presente ley.”
Las citadas disposiciones no se encuentran en el articulado de la Ley

Modelo Interamericana de la OEA, por lo que son idiosincráticas. La Ley
1047
V. los arts. 123 y 124 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
1048
Cfr.los arts. 669 bis y 688 del Código de Comercio.
932
Modelo es omisa en cuanto a quién pueda constituir la garantía mobiliaria. El

Convenio de Ciudad del Cabo, por su parte, se limita a enunciar que la garantía
internacional ha de recaer sobre un objeto del que el constituyente pueda
disponer1049.
Los artículos 7 y 8 de la LGM siembran la semilla de la discordia, al

legitimar a más de un sujeto con intereses contrapuestos para constituir el
gravamen mobiliario. Conviene, como punto de partida, organizar el material.
La norma contempla tres supuestos.
Primero: Si la garantía recae sobre un bien mueble incorporal, puede ser

constituida “quien tenga derecho a transferir o transmitir éstos”.
Segundo: Si la garantía recae sobre bienes incorporales no inscribibles,

puede ser constituida: (1) Por quien tenga la posesión legítima del bien; (2) Por
quien tenga derecho a tal posesión; o (3) Por quien tenga derecho a transferir o
transmitir los bienes dados en garantía. La norma agrega que “la posesión del
deudor garante del bien dado en garantía equivale a su título”.
Tercero: Si la garantía recae sobre bienes sujetos a inscripción en un

registro especial, puede ser constituida: (1) Por quien tenga la posesión legítima
del bien; (2) Por quien tenga derecho a tal posesión; (3) Por quien tenga derecho
a transferir o transmitir los bienes dados en garantía; y (4) Por quien aparezca
como titular en dicho registro especial.
El primer supuesto no ofrece mayor dificultad. Quien tenga derecho a

transferir un bien incorporal, lo puede gravar. Como dijimos, el gravamen no es
sino un acto traslativo condicional, en aquellos supuestos en los que la ejecución
de la garantía puede desembocar en la apropiación del bien garante por un
tercero o por el propio acreedor.
Las dificultades surgen en torno a los bienes corporales (que son los
susceptibles de ser poseídos). Los artículos 7 y 8 de la LGM facultan, a
cualquier poseedor legítimo de un bien corpóreo y a cualquier sujeto con
derecho a poseer (se puede tener derecho a poseer sin tener la posesión actual),
para dar en garantía el bien poseído. El problema es que el derecho a poseer,
cuando está desmembrado del dominio, no comprende la facultad de disponer
1049
Art. 7.b del Convenio de Ciudad del Cabo.
933
del bien poseído. Muchos sujetos pueden tener posesión legítima de un bien, en
virtud de un derecho real o personal, pero no la posibilidad de disponer
lícitamente de ese bien. Los ejemplos sobreabundan. Consideremos, en primer
término, a los poseedores en virtud de un derecho real. El usufructuario, por
ejemplo, puede disfrutar personalmente el derecho poseído. Por ejemplo, si José
es el usufructuario de una bicicleta, la puede usar como medio de transporte y/o
recreación. Sin embargo, el usufructuario no puede enajenar la bicicleta. Puede
enajenar su derecho de usufructo1050, pero éste es un bien mueble intangible. Lo
mismo ocurre con el copropietario. El codueño puede poseer y disfrutar el bien,
en proporción a su derecho. Si Carlos y Alicia son copropietarios de un triciclo,
cada uno lo puede usar y tener bajo su poder y voluntad durante períodos
proporcionales a sus respectivos derechos. Sin embargo, ninguno de ellos,
individualmente, puede vender el triciclo. Pueden ceder, si quieren, su
respectivo derecho de copropiedad, pero éste es un bien inmaterial distinto del
triciclo. Sin embargo, el artículo 7 de la LGM, de modo inexplicable, dispone
que las garantías mobiliarias “pueden constituirse por aquella persona física o
jurídica que tenga su posesión legítima, o quien tenga un derecho a tal
posesión”. Aplicando dicha norma a nuestros ejemplos, resulta ser que tanto
José, en su calidad de usufructuario de la bicicleta, como Alicia, en su condición
de codueña del triciclo, podrían por su propia voluntad —e incluso contra la
voluntad del nudo propietario y del otro copropietario—, dar la bicicleta y el
triciclo en garantía mobiliaria. Esto es un sinsentido. Por ello afirmamos que el
artículo 7 de la LGM fomenta la discordia, al legitimar a personas sin facultades
dispositivas para enajenar condicionalmente los bienes poseídos mediante la
constitución de una garantía mobiliaria. Parece desconocer, la norma, que no
toda posesión es a título de dueño. Muchas personas poseen una cosa,
legítimamente, en virtud de derechos personales que de ningún modo las
facultan para enajenar ni gravar los bienes poseídos (ej., el arrendatario, el
comodatario, el depositario). Estos sujetos podrían, en principio, disponer de
sus propios créditos contractuales, los cuales sí les pertenecen, pero éstos son
bienes intangibles distintos de la cosa poseída. Por ejemplo, si un empresario
tiene, en virtud de un contrato de arrendamiento, un derecho personal a poseer
y explotar 100 máquinas expendedoras de confituras, nada le impediría, en
principio, ceder o gravar sus propios derechos contractuales; pero éstos son
otros bienes intangibles distintos de las máquinas, los cuales, a carecer de
substrato material, no son susceptibles de ser poseídos.
1050
934
La norma comentada parece desconocer, también, que muchos sujetos

poseen un bien en virtud de un derecho que, no obstante ser de naturaleza real,
o no comprende del todo la facultad de disposición (ej., el usufructuario, el
poseedor no propietario y el usuario), o la comprende de manera limitada y
condicional (ej., el fiduciario en garantía y el acreedor garantizado en la garantía
mobiliaria con desplazamiento posesorio).
Para poder aprehender el potencial de confusión de los artículos 7 y 8 de

la LGM, basta observar que la ley habilita la constitución de garantías
mobiliarias por sujetos carentes de facultades legales para disponer de los
bienes garantes. El artículo 7 de la LGM preceptúa que las garantías mobiliarias
“pueden constituirse por aquella persona física o jurídica que tenga su posesión
legítima, o quien tenga un derecho a tal posesión”. Se puede tener la posesión
legítima de un bien en virtud de un derecho personal —v.gr., el comodatario, el
arrendatario, el depositario— sin tener derecho a disponer de los bienes en
cuestión. También es factible tener la posesión legítima de un bien en virtud de
un derecho real —como es el caso del usufructuario, el fiduciario y el poseedor
no propietario—, sin tener derecho de disposición. Uno se devuelve a la norma
queriendo concederle el beneficio de la duda, pensando que tal vez quiso decir
que el poseedor tiene derecho a dar en garantía su propio derecho de posesión.
Es decir, que el derecho real o personal de posesión, como bien mueble, sea el
bien garante. Sin embargo, la norma, de manera indubitable, faculta al poseedor
para dar en garantía el bien poseído. Y, para rematar, señala que la posesión
equivale al título: no hace presumir el título, sino que vale por título. Si es tal
la inevitable interpretación, no cabe duda de que la norma choca de frente contra
las disposiciones supralegales que protegen la propiedad privada: artículos 45
de la Constitución Política y 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Los artículos 7 y 8 no dejan de causar perplejidad, pues se desvían
no solo de la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias, sino
también de los principios básicos que se extraen de instrumentos como el
Convenio de Ciudad del Cabo, que exige, del constituyente, la facultad para
disponer del bien garante; o el mismo Article 9 del UCC, que recoge el nemo
dat quod non habet.
2. Acreedor subrogado vs. acreedor garantizado:
935
El pago con subrogación personal —sea de origen legal o convencional—

produce la circulación del crédito desde el patrimonio del acreedor original
subrogante hacia el patrimonio del solvens o acreedor subrogado1051. En las
hipótesis de subrogación legal, este efecto traslativo se produce de pleno
derecho1052. En la subrogación convencional, se produce el mismo efecto
traslativo, por virtud del contrato subrogatorio. La subrogación convencional,
cabe recordar, procede: (1) Ex parte creditoris, por acuerdo entre el acreedor
original subrogante y el acreedor subrogado; o (2) Ex parte debitoris, por
acuerdo entre el deudor y el acreedor subrogado.
A diferencia de la cesión de créditos, el ordenamiento no estatuye

requisitos para la eficacia u oponibilidad a terceros de la subrogación. La
circulación del crédito a través de los conductos de la subrogación no es un
hecho cognoscible por terceros. En la subrogación legal el traslado de la
titularidad del crédito se produce a raíz de un hecho: el pago subrogatorio.
Se sigue, de lo expuesto, que pueden surgir rivalidades entre un acreedor

subrogado y un cesionario o un acreedor garantizado, todos reclamando un
mejor derecho sobre el mismo bien crediticio. Consideremos el siguiente
ejemplo. El fiador hace pago total al acreedor, con lo cual se subroga el crédito
afianzado, en virtud de lo preceptuado en el artículo 790.3 del Código Civil,
conforme al cual la subrogación se opera totalmente y de pleno derecho a “favor
de aquel que paga una deuda a la cual estaba obligado con o por otros”. Esto
implica que el crédito, en lugar de extinguirse por el pago, efluye del patrimonio
del acreedor original subrogante hacia el patrimonio del fiador-solvens, quien
pasa a ser acreedor subrogado. Este hecho jurídico es imperceptible a los ojos
del público en general y del mismo deudor del crédito subrogado. A falta de un
mecanismo de publicidad, surge el riesgo moral de que el acreedor original
incurra en doble movilización del crédito. En efecto, podría ser que, habiendo
operado la subrogación, el acreedor original ceda en propiedad definitiva o
grave con garantía mobiliaria el crédito en cuestión. Para ese momento, ya el
acreedor original no es más el titular del crédito en cuestión, el cual salió
previamente por los conductos de la subrogación. Entonces, el acreedor original
estaría cediendo o gravando una cosa ajena. Aplicando el principio base de la
1051
Sobre la figura de la subrogación personal, puede consultarse el Capítulo 53 de mis Principios del Derecho
Privado, Tomo III.
1052
La misma LGM, en su artículo 66, estatuye un mecanismo de subrogación legal a favor del acreedor
garantizado de grado inferior: “Cualquier acreedor garantizado de grado inferior puede subrogarse en los
derechos del acreedor garantizado de grado superior pagando el monto de la obligación garantizada de dicho
acreedor garantizado degrado superior.”
936
circulación derivativa, nemo dat quod non habet, nada da quien nada tiene1053,
el cesionario o el acreedor garantizado nada adquirirían. Tratándose, de un
crédito no endosable, no se aplican, a favor del cesionario ni del acreedor
garantizado, la protección que opera en materia de endoso traslativo con
tradición de títulos valores a favor del adquirente a non domino. En el ejemplo
planteado, prevalecería el acreedor subrogado sobre el acreedor garantizado o
el cesionario, aun cuando éstos hubieran inscrito su respectivo derecho en el
Sistema de Garantías Mobiliarias. Por consiguiente, se produciría la prelación
de un derecho no inscrito sobre un derecho inscrito sobre el mismo crédito. La
dificultad se agrava al tomar en cuenta que la ley no establece requisitos para la
oponibilidad a terceros de la subrogación.
De acuerdo con la Ley de Garantías Mobiliarias1054, la publicidad de una

garantía mobiliaria sobre créditos no endosables se efectúa mediante la
inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias. Esta garantía tiene
“efectividad”, rectius, eficacia frente al deudor garante y los terceros a partir de
la inscripción en el SGM, “…sin necesidad de notificación personal alguna al
deudor del crédito cedido”. El artículo 19 de la LGM extiende el mismo
principio de prelación por publicidad a todo tipo de cesión de créditos, pero no
a la circulación de créditos a través del mecanismo de la subrogación personal:

Cabe analizar el mismo fenómeno, ahora desde el ángulo visual del

deudor del crédito subrogado a quien lo se le hubiere notificado la subrogación.
¿Hace buen pago, el deudor del crédito subrogado, si le paga al acreedor
original, quien ya no es el titular del crédito? Podría aplicarse por analogía el
artículo 25 de la LGM: “El deudor del crédito cedido o gravado puede extinguir
su obligación pagando al deudor garante o al cesionario en su caso”. Sin
embargo, desde el momento en que reciba una notificación de la cesión o de la
constitución del gravamen —y, por analogía, de la subrogación— el deudor
debe pagarle “a quien se le indique en la primera notificación que reciba”. Si
1053
Este principio también se conoce como nemo plus iuris: Nadie puede transmitir más o mejor derecho que
el que tiene. Sobre los principios básicos de la circulación derivativa, puede consultarse el Capítulo 30 de mis
Principios del Derecho Privado, Tomo II.
1054
Art. 22 de la LGM.
937
bien la garantía mobiliaria tiene eficacia frente al deudor garante y “los

terceros” sin necesidad de notificación personal, tanto el deudor como el fiador
del crédito gravado tienen el derecho facultativo de liberarse pagándole a uno o
a otro, a menos que se le hubiere instruido en distinto sentido mediante
notificación. Este derecho facultativo busca un fin práctico: Exigirle a un
obligado –sea deudor o fiador—realizar un due diligence del SGM cada vez que
se dispone a abonar o pagar una deuda, a fin de descartar la existencia de
cesiones o gravámenes del crédito de su acreedor, es un contrasentido en
términos de costos transaccionales. El deudor y el fiador pueden presumir la
continuidad del status quo de la posición jurídica de su acreedor, salvo que
hubieren sido instruidos ex profeso mediante una notificación en contrario o
mediante la publicación de un concurso de acreedores. Y si el acreedor
garantizado prefiere redireccionar los pagos, bien puede levantar la carga de
notificación al deudor. La notificación al deudor no tiene mayores
formalidades: Se puede realizar “…por cualquier medio de comunicación
escrito generalmente aceptado, incluyendo correo ordinario o certificado, o
correo electrónico”1055.
En la subrogación personal el solvens no sólo tiene derecho a la

subrogación total o parcial del crédito hasta el límite de lo pagado, sino también
a los accesorios del crédito como fianzas, hipotecas y garantías mobiliarias. La
misma LGM estatuye, en su artículo 66 la subrogación legal a favor del acreedor
garantizado de grado inferior que paga la obligación garantizada de grado
superior:
“Cualquier acreedor garantizado de grado inferior puede subrogarse en los

derechos del acreedor garantizado de grado superior pagando el monto de la
obligación garantizada de dicho acreedor garantizado degrado superior.”
Conviene al subrogado eliminar las apariencias de titularidad que

subsisten en cabeza del acreedor subrogante, en presencia de garantías reales
sujetas a publicidad registral, como hipotecas, prendas y garantías mobiliarias.
En tanto persista tal apariencia, el acreedor garantizado —ahora ex acreedor—
podría disponer del crédito y de su garantía, a favor de terceros de buena fe
adquirentes a non domino1056. ¿Cómo se eliminaría la apariencia de titularidad
del acreedor garantizado destronado por subrogación? Sería necesario publicitar
1055
Art. 25 de la LGM.
1056
Surge la cuestión de si el artículo 456 del Código Civil habrá de dar, al tercero adquirente de buena fe de
una garantía mobiliaria, la misma protección contra riesgos extra registrales que ofrece al adquirente de un bien
sujeto a publicidad registral tradicional.
938
la subrogación en el SGM, a través de un formulario de modificación de la

garantía. El problema es que, conforme al artículo 43 de la LGM “…la
modificación, prórroga y ejecución solo puede ser solicitada por el acreedor
garantizado o por quien él autorice. La inscripción de la cancelación total o
parcial podrá ser solicitada por el acreedor garantizado”. No es difícil
visualizar hipótesis de subrogación en las que el acreedor garantizado —ahora
convertido en acreedor subrogante— no esté dispuesto a colaborar con el
subrogado presentando el formulario de modificación de la garantía, por
ejemplo, en las subrogaciones legales hostiles o en la subrogación convencional
ex parte debitoris.
3. Acreedor garantizado vs. Tercero de buena fe (adquirente en el

curso normal de los negocios del deudor garante):
El artículo 51 de la LGM dispone:
Artículo 51.- Protección al comprador o adquirente
No obstante lo señalado por el artículo anterior, un comprador o adquirente en el

curso normal de los negocios del deudor garante recibirá los bienes muebles
adquiridos libres de cualquier gravamen constituido sobre estos, aun si ese
gravamen aparece registrado en el Sistema de Garantías Mobiliarias. El acreedor
garantizado podrá autorizar al deudor garante a disponer de los bienes libres de
cualquier gravamen y fuera del curso normal de los negocios del deudor garante,
en cuyo caso quien adquiera esos bienes también los adquirirá libres de dicha
El acreedor garantizado no podrá interferir con los derechos de uso y goce de un

arrendatario o licenciatario de bienes muebles que hayan sido adquiridos
conforme a un contrato de arrendamiento o licencia otorgada en el curso normal
de los negocios del arrendador o licenciante.
Por su parte, el artículo 5, inciso (8) de la LGM enuncia la siguiente

definición:
“Comprador o adquirente en el curso normal de los negocios: es un tercero,

persona física o jurídica, quien actuando con buena fe dentro del curso normal de
los negocios del deudor garante dedicado a comerciar bienes del mismo tipo que
los bienes sujetos a la garantía mobiliaria y quien sin conocimiento de que su
operación se realiza sobre bienes muebles sujetos a una garantía mobiliaria cuya
transferencia esté prohibida por el acreedor garantizado, los compra o adquiere y
939
toma posesión de estos de ese deudor garante. Estarán exceptuados de esta

categoría los parientes del deudor garante dentro del tercer grado de parentesco
por consanguinidad o afinidad, sus socios, sus representantes legales,
administradores, interventores o liquidadores y cualquier persona que tenga un
vínculo laboral o de inversión con este.”1057
La protección del tercero conferida por el artículo 51 de la LGM, se aplica,

únicamente, a aquellos bienes que el deudor garante, o constituyente de la
garantía, ha adquirido con el propósito de ofrecerlos para la venta,
arrendamiento u otra forma de uso, como parte de su actividad negocial normal.
A contrario, esta disposición no se aplicaría1058:
• A la adquisición de bienes —o de derechos de arrendamiento o

explotación sobre los bienes— que el deudor garante en su momento
adquirió para su uso, como bienes de consumo, o maquinaria industrial
y equipos de oficina.
• A bienes que el deudor garante no comercializa regularmente.
Por consiguiente, la garantía mobiliaria previamente publicitada sí sería

oponible a los subadquirentes de derechos sobre bienes que el constituyente de
la garantía adquirió para su propio uso, o que no conforman parte de su giro
habitual de negocios.
Poco importaría que el subadquirente hubiere adquirido los bienes con el

fin de incorporarlos a su propio giro de negocios. Lo relevante es la condición
1057
El Article 9 del UCC, en su Sección 1-201(9), contiene la siguiente definición: “”Buyer in ordinary course
of business” means a person who in good faith and without knowledge that the sale to him is in violation of
ownership rights or security interests of a third party in the godos buys in ordinary course from a person in the
business of selling goods of that kind but does not include a “pawnbroker”. “Buying” may be for cash or by
exchange of other property or on secured or unsecured credit and includes receiving goods or documents of
title under a pre-existing contract for sale but does not include a transfer in bulk or as security for or in total
or partial satisfaction of a money debt”.
1058
En relación con el concepto de “buyer in ordinary course of business”, contenido en la Sección I-201 (9)
del Article 9, afirma GILMORE: “The §1-201(9) definition makes it impossible for there to be a “buyer in
ordinary course of business” of goods which are classified either as “consumer goods” or as “equipment”.
Under the definition the goods must be bought from “a person in the business of selling goods of that kind”:
both “consumer goods” and “equipment” are defined (§9-109) as goods which have been bought “primarily”
for use. We shall take up presently the problem of a debtor under a security transaction who acquires goods in
the first instance for his personal or business use and later puts such goods into his inventory for sale. Apart
from such shifts in use, a business may regularly sell its used equipment and a consumer his used car or
household appliances: buyers from such sellers would not be in ordinary course under §1-201(9) definition
because they would not be buying form “a person in the business of selling goods of that kind” and therefore
would not take free of a perfected security interest under §9-307(1).” GILMORE, Grant, op.cit., p. 694.
940
que tienen los bienes desde el ángulo visual de la actividad económica normal
del deudor garante o constituyente de la garantía. En efecto, el artículo 51
protege al adquirente “en el curso normal de los negocios del deudor garante”.
Por ejemplo: Un sujeto compra un equipo especial para incorporarlo a su
actividad de producción agrícola. En garantía del pago del precio constituye una
garantía mobiliaria específica de compra a favor del vendedor. Posteriormente,
decide revender el equipo una empresa dedicada a la comercialización de
equipo usado. Esta empresa no se beneficiaría de la protección del artículo 41
de la LGM, pues el vendedor —el deudor garante— no se dedica normalmente
a la comercialización de equipo agrícola.
4. Embargante vs. Cesionario:
5. Primer embargante #1 vs. Embargantes subsecuentes.
6. Acreedor con privilegio legal alimentario o laboral vs. Acreedor con

garantía mobiliaria universal.
7. Acreedor común vs. Acreedor garantizado con garantía mobiliaria

autónoma y abstracta
La contraposición entre garantías reales autónomas y abstractas y garantías

reales accesorias y causales ya era común en nuestro ordenamiento, y es
retratada por la dicotomía entre la hipoteca común y la hipoteca de cédulas. La
hipoteca común por lo general surge como un accesorio de un contrato de
préstamo, y permanece causalmente ligado a éste. Por consiguiente, si la
obligación garantizada por la hipoteca se invalida o se extingue por un hecho
sobreviniente (por ejemplo, la prescripción), igual suerte corre la garantía. En
contraste, la cédula hipotecaria se puede constituir de manera autónoma, sin
estar ligada a un contrato de crédito. Además, es abstracta, en el sentido de que
si se llega a extinguir la obligación que, eventualmente, sea garantizada por la
cédula, ésta subsiste en cabeza del deudor garante, como un derecho real a la
extracción de valor de un bien inmueble. La obligación real cartular inmersa en
la cédula1059, no siendo una obligación personal, no requiere de causa para su
validez. El propietario que constituye, sobre su propio inmueble, una cédula, no
hace sino ejercer su derecho real de disposición. Por consiguiente, el acreedor
1059
Para un estudio comprensivo sobre la cédula hipotecaria, ver el Tomo II de mis Principios del Derecho
Privado.
941
común o con privilegio legal o contractual de inferior grado que pretenda

perseguir un bien gravado con cédula hipotecaria, topa con la muralla protectora
de la cédula hipotecaria. El acreedor no puede impugnar la validez de la cédula
impugnando la validez de la obligación garantizada, pues ésta no tiene más
requisitos que el libre ejercicio de la facultad de disposición por parte del
dominus. En contraste, el acreedor común o con privilegio de grado inferior sí
puede impugnar la hipoteca común atacando la validez o la existencia de la
obligación garantizada. Y, aun en caso de que ésta fuere válida, el escudo se
limita al saldo de la obligación garantizada. Por ello, si el crédito hipotecario
común inscrito es de 100, pero el deudor ya ha abonado el 50% del capital, el
acreedor común o de grado inferior puede perseguir el 50% ya liberado
mediante pago.
8. Acreedor garantizado con garantía mobiliaria específica de

adquisición vs. Acreedor garantizado con garantía mobiliaria
genérica, previamente inscrita.
La LGM regula la figura de las garantías de adquisición —la “garantía

mobiliaria específica de compra”—, cuya finalidad es garantizarle al vendedor
el pago del precio de una cosa vendida, la cual queda a tal efecto gravada. La
particularidad de esta garantía especial es que exceptúa el principio primero en
tiempo mejor en derecho. En efecto, la LGM les confiere, a este tipo de
garantías, prelación sobre otras garantías previamente publicitadas, por
ejemplo, las extensibles a bienes posteriormente adquiridos. Por ejemplo, el 2
de mayo de 2021 el deudor “Y” constituye una garantía mobiliaria universal a
favor del acreedor “X”, extensible a los bienes posteriormente adquiridos por
“Y”. Dicha garantía se inscribe el mismo 2 de mayo de 2021 en el Sistema de
Garantías Mobiliarias. El 1 de junio de 2021 “Y” adquiere cierta maquinaria del
comerciante “Z”. En garantía de pago del precio, “Y” constituye, a favor de “Z”
una garantía mobiliaria específica de compra. Ésta tiene prelación sobre la
garantía constituida a favor de “X”, siempre y cuando concurran los siguientes
requisitos1060: (1) Que “Y” no hubiere renunciado a la posibilidad de constituir
ese tipo de garantías; (2) Que “Y” no hubiere pactado con sus acreedores que
no constituiría garantías de ese tipo; (3) Que, antes de poner a “Y” en posesión
de la maquinaria, “Z” hubiera publicitado la garantía de adquisición en el SGM;
(4) Que —en el caso de que la maquinaria estuviera destinada a agregarse al
inventario de “Y”— “Z”, de previo a poner a “Y” en posesión de la maquinaria,
1060
Confrontar los artículos 5.17, 18 y 52 de la LGM.
942
le hubiere comunicado a “X” la información suficiente para individualizar la

maquinaria en cuestión, a fin de poder determinar los bienes derivados o
atribuibles.
9. Acreedor garantizado con gravamen negativo vs. Acreedor

garantizado con garantía específica de adquisición.
El artículo 5.17 de la LGM dispone, en materia de garantías mobiliarias de

adquisición:
“El deudor podrá renunciar a su derecho de crear este tipo de garantías; también,
podrá pactar con sus acreedores que no constituirá garantías de este tipo.”
En el mismo sentido, indica el artículo 18 de la LGM:
“Para que sea válidamente constituida esta garantía, el deudor no deberá haber
renunciado a su derecho de crearla o haber pactado con sus acreedores que no la
creará.”
Cabe analizar la naturaleza jurídica de (1) la renuncia a la posibilidad de

constituir futuras garantías específicas de adquisición y (2) el pacto de
abstenerse de constituir garantías específicas de adquisición. Las citadas
normas aluden a dos negocios jurídicos: la renuncia al derecho de gravar, la
cual, si bien unilateral puede ser recepticia; y el pacto de no gravar, el cual
supone un convenio entre un deudor y un acreedor. La pregunta es si tales
declaraciones de voluntad generan efectos de naturaleza real o si se trata de
obligaciones personales de no-hacer. En el primer caso, estaríamos frente a lo
que se conoce como una prenda negativa (negative pledge), es decir, un
impedimento de carácter real1061. En el segundo, se trataría de una obligación
personal cuyo incumplimiento se traduciría en la obligación de pagar daños y
perjuicios. El artículo 18 de la LGM condiciona la validez de la garantía
mobiliaria de adquisición, a la inexistencia de una previa renuncia al derecho
de gravar o de un pacto de no gravar. Estos actos se configuran, por
consiguiente, como verdaderos gravámenes negativos. El acreedor
beneficiario de tal gravamen mobiliario negativo tiene prelación frente al
acreedor garantizado con garantía mobiliaria específica de adquisición, que
hubiere sido constituida en infracción al primero. Parece claro que, para ser
1061
Los gravámenes negativos no son nuevos en el Derecho costarricense. Un ejemplo lo ofrece la figura de
la afectación de un inmueble a habitación familiar, regulada en los artículos 42 y 43 de Código de Familia.
943
oponibles a terceros, tales gravámenes negativos deben ser objeto de publicidad

mediante su inscripción en el SGM.
Artículo 52.- Prelación de la garantía mobiliaria específica de compra

Cuando esté permitida su constitución, la garantía mobiliaria específica de
compra tendrá prelación sobre cualquier otra garantía mobiliaria previamente
publicitada que afecte bienes muebles del tipo al que pertenece el bien dado en
garantía, siempre y cuando dicha garantía se constituya y se le dé publicidad
conforme a lo establecido por esta ley, aun cuando a esta garantía mobiliaria
prioritaria se le haya dado publicidad con posterioridad a la garantía anterior.
La garantía mobiliaria específica de compra se extenderá exclusivamente sobre
los bienes muebles específicos adquiridos y a sus bienes derivados o atribuibles,
siempre y cuando el acreedor garantizado cumpla las condiciones establecidas en
el artículo 18 de la presente ley.
5.17) Garantía mobiliaria específica de compra: es una garantía sobre bienes

corporales especificados en su correspondiente contrato de garantía mobiliaria o
en el formulario inscrito de la garantía, cuyo propósito esel de garantizar la
obligación del pago del precio de compra y/o los costos de adquisición a favor
del vendedor de estos o a favor de quien provea los fondos o financiamiento
necesarios para la compra o adquisición. Dicha garantía mobiliaria puede
garantizar la adquisición presente o futura de bienes muebles presentes o por
adquirirse en el futuro. Compras que hayan sido financiadas de esta manera
podrán adquirir prelación frente alas garantías de otros acreedores garantizados
por el mismo tipo de bienes bajo ciertas condiciones enumeradas en el título
tercero de esta ley. El deudor podrá renunciar a su derecho de crear este tipo
de garantías; también, podrá pactar con sus acreedores que no constituirá
garantías de este tipo.
Artículo 18.- Garantía mobiliaria específica de compra

Una garantía mobiliaria específica para el financiamiento de ciertas compras
debe publicitarse por medio del Sistema de Garantías Mobiliarias mediante un
formulario de inscripción que haga referencia al carácter específico de la garantía
y a su aplicación a bienes dados en garantía descritos de forma genérica o
individual. En caso de que los bienes dados en garantía sean del tipo que se
agregará al inventario del deudor garante, el acreedor garantizado, además de
inscribir la garantía mobiliaria, deberá comunicar por escrito o de forma
electrónica a los acreedores garantizados con inscripciones anteriores sobre
bienes del mismo tipo que los bienes dados en garantía gravados con la garantía
mobiliaria específica de compra. En esta comunicación el acreedor con garantía
mobiliaria específica de compra proveerá los detalles suficientes para identificar
los bienes que han sido financiados por ese acreedor, facilitando de esa manera
la determinación de los bienes derivados o atribuibles.
944
Para que sea válidamente constituida esta garantía, el deudor no deberá haber
renunciado a su derecho de crearla o haber pactado con sus acreedores que
no la creará.
La inscripción y comunicación deberán realizarse antes de que el deudor garante
entre en posesión de la garantía. La comunicación a que se refiere este artículo
será efectiva por el plazo de vigencia de la garantía, según inscripción en el
Registro.
10. Acreedor garantizado con garantía mobiliaria vs. Acreedor

hipotecario
La hipoteca se extiende a varios géneros de bienes muebles. Se extiende,

por ejemplo, a “los frutos pendientes a la época en que se demande la
obligación ya exigible”1062. Entre los frutos pendientes, se comprenden las
rentas que genere el inmueble arrendado (que son frutos civiles), las cuales, a
su vez, califican como bienes muebles, tanto en su condición de créditos, como
en cuanto a su producto (flujos de efectivo). Tales créditos y productos podrían
estar, simultáneamente, cubiertos por una garantía mobiliaria, por ejemplo, una
que alcance la generalidad de los bienes muebles posteriormente adquiridos por
el deudor garante, o los futuros créditos de rentas. Se pregunta, entonces, ¿cuál
derecho real de garantía tiene prioridad? ¿El del acreedor hipotecario o el del
acreedor garantizado con garantía mobiliaria?
A priori, la respuesta se orientaría hacia la antigüedad de la publicidad de

la garantía. Prevalecería el primer derecho real publicitado, es decir, el primero
que fue oponible erga omnes. Tal solución es razonable si se trata del mismo
deudor garante. Por ejemplo: “A” hipoteca a favor de “B” la finca 1234, la cual
se compone de un complejo de 4 apartamentos alquilados. La hipoteca queda
inscrita el 5 de enero de 2021. Cualquier persona que revise la hipoteca, queda
apercibida de que, en el caso eventual que la obligación hipotecaria devenga
exigible (lo cual puede ocurrir anticipadamente), y se demande el pago, a partir
de allí las rentas quedan abrazadas por la hipoteca. Y si un financista le otorga
a “A” un crédito garantizado con garantía mobiliaria sobre la totalidad de los
bienes posteriormente adquiridos, a la cual se le da publicidad el 5 de febrero
de 2021, parecería claro que los créditos a las rentas quedarían fuera del radio
de acción de la garantía mobiliaria, al preexistir una hipoteca inscrita que
1062
Artículo 411.1 del Código Civil.
945
anticipaba la extensión del gravamen a los frutos pendientes al momento de

demandar el pago de la obligación hipotecaria exigible.
El análisis se complica cuando no hay identidad entre el deudor garante

de ambos instrumentos de garantía. Supóngase que, en el ejemplo anterior, el
financista le hubiera hecho un préstamo con garantía mobiliaria a “X”,
comprensivo de la generalidad de los bienes adquiridos posteriormente, y que
la garantía mobiliaria hubiera quedado inscrita desde el 5 de diciembre de 2020.
Luego, el 2 de febrero de 2021, “X” compra la finca 1234, la cual viene con
hipoteca constituida el 5 de enero de 2021. En tal caso, la garantía mobiliaria
sería más antigua que la hipoteca, pero no se ve cómo concederle prelación
sobre la hipoteca, habida cuenta que, para la víspera del 5 de enero de 2021, el
para entonces potencial acreedor no tenía forma de anticipar que,
subsecuentemente, el deudor hipotecario le vendería el inmueble a “X”, es
decir, a un subadquirente que previamente hubiera constituido un gravamen
mobiliario sobre los futuros créditos por adquirir.
11. Acreedor garantizado vs. Beneficiario mortis causa de cuentas de

inversión.
§5. GARANTÍAS MOBILIARIAS ESPECIALES

ENDÓGENAS
1. La garantía mobiliaria específica de compra (purchase money

security interest)
La garantía específica de compra –correspondiente a la figura

estadounidense del purchase money security interest—es una garantía
mobiliaria que se constituye sobre la cosa vendida para garantizarle al vendedor
el pago del precio de esa misma cosa. Esta garantía goza de prioridad
sobreviniente (o superprioridad) sobre las garantías universales o genéricas
previamente inscritas; por ejemplo, la garantía sobre “todo el patrimonio
mueble presente y futuro del deudor”, o sobre “la totalidad del inventario y los
demás activos circulantes del deudor”.
Cabe indagar sobre la ratio legis de la excepción al principio primero en

tiempo en las garantías específicas de compra. Una posible explicación es
946
asimilar esta figura con la del super privilegio, propia del Derecho de los
Concursos de otras latitudes-. El banco que financia al deudor en crisis, lejos de
afectar a los acreedores anteriores, los beneficia, al proveer recursos frescos
para la implementación de un plan de salvamento. Sin embargo, esta
explicación presupone que la cosa adquirida sean bienes productivos o
inventarios destinados a incrementar la capacidad de pago del deudor. Lo cual
no se aplicaría a la adquisición de bienes de consumo. Otra explicación es que
esta figura responde a una convicción generalizada, de que las cosas no son
realmente propias hasta que no se termine de pagarlas. Si bien en los países de
tradición civilista la regla de base es la transmisión solo consenso del dominio,
en la venta y otras formas de enajenación a título oneroso de cosas existentes y
determinadas, se encuentran sendas figuras que confieren al tradens un ligamen
especial en relación con la cosa vendida: la resolución por incumplimiento del
pago del precio y la cláusula de reserva de dominio. En aplicación del principio
resoluto iure dantis resoluto ex ius accipientis, el vendedor insatisfecho en el
pago del precio tiene derecho a ser restituido en la propiedad de la cosa vendida,
de modo retroactivo –como si ésta nunca hubiera salido de su patrimonio--, y
ello a fin de que los actos de disposición realizados en el ínterin por el accipiens
le sean inoponibles. Recordemos que el resoluto iure dantis es el principio de
base de la circulación derivativa de bienes, que se exceptúa en aquellos casos
en los que la ley protege al tercero adquirente de buena fe. Por su parte, la
cláusula de reserva de dominio le permite al vendedor retener, en garantía, la
propiedad sobre la cosa hasta tanto no recibir el pago del precio. La cláusula de
reserva de dominio ha enfrentado, tradicionalmente, el mismo problema de
inoponibilidad a los terceros de buena fe, en aquellos casos en los que el
comprador ha entrado en posesión ostensible de los bienes. Con la inserción de
la figura de la garantía específica de compra, la LGM le permite al vendedor-
financiador proveerse una garantía real oponible erga omnes, que no rivaliza
con garantías previamente otorgadas por el comprador.
Se ha afirmado que el purchase money security interest cumple la función

preventiva del acaparamiento, por un único acreedor universal, de toda la
capacidad garante del deudor. Sin embargo, dicha función se desvanece si el
acreedor logra que su deudor renuncie a la posibilidad de constituir futuras
garantías específicas de compra. En efecto, es válida la obligación de no-hacer
cuyo objeto sea abstenerse de constituir este tipo de garantías1063. Esta
1063
947
obligación es conocida, en el Derecho anglosajón, como negative pledge

(prenda negativa).
El artículo 18 de la LGM preceptúa algunas cargas que han de ser

levantadas, a fin de validar la prioridad sobreviniente de la garantía específica
de compra, cuando se trata de la venta financiada de bienes destinados a
agregarse al inventario del deudor garante. Si previamente el deudor ha
otorgado una garantía sobre su inventario a favor de un primer acreedor, el
segundo acreedor debe contactar al primero, antes de entregar los bienes al
deudor garante, con el fin de delimitar los bienes afectados con la garantía
específica de compra y sus derivados y atribuibles.
Antecedentes del purchase money security interest en el Derecho estadounidense:

el caso New Orleans Railroad. En el curso de la segunda mitad del S XIX la compañía New
Orleans and Ohio Railroad Company1064 constituyó garantías reales sobre todo su
patrimonio, presente y futuro, para garantizar la emisión de bonos. Tiempo después, el
gobierno de los Estados Unidos le vendió a la compañía algunos equipos –dos locomotoras
y diez vagones-, remanentes de la Guerra Civil. En garantía del pago de estos equipos la
compañía emitió un bono específico sujetando los bienes vendidos al pago del precio.
Posteriormente se produjo una controversia entre los tenedores de los bonos genéricos, cuya
garantía incluía la after acquired property (propiedad a ser adquirida en el futuro) y el
gobierno estadounidense. El caso llegó hasta la Corte Suprema. El Justice Bradley redactó
la opinión favorable al Gobierno, postulando el siguiente principio: “Una garantía dirigida
a cubrir la propiedad futura solamente se puede adherir a tal propiedad en la condición en
la que ésta ingresa al patrimonio del garante”1065. El argumento es cronológico: Al
realizarse la venta financiada, la garantía específica para el pago del precio se adhiere
instantáneamente a la cosa. Cuando ésta ingresa al patrimonio del deudor garante, ya viene
soportando el gravamen específico, razón por la cual el interés del acreedor de la garantía
genérica sobre cosas futuras queda subordinado.
La PPSI sobre “consumer goods”. De conformidad con el UCC, los purchase

money security interests (PMSI) sobre bienes de consumo (consumer goods) se
“perfeccionan” (es decir, son oponibles a terceros) automáticamente, sin necesidad de
inscribir un financing statement. Los bienes de consumo los define el mismo código
(UCC§9-02(a)(23) como bienes utilizados o adquiridos con fines personales, familiares o
domésticos. El estatuto no define límites cuantitativos. Así, por el ejemplo, en el caso
Lockovich1066, se consideró automáticamente perfeccionado un PSMI sobre un yate. Las
dudas surgen cuando un bien se adquiere, inicialmente, con fines personales y posteriormente
1064
Caso comentado por GILMORE, op.cit., p. 743 y ss.
1065
“A mortgage intended to cover after-acquired property can only attach itself to such property in the
condition in which it comes into the mortgagor´s hands”. Cit. por GILMORE, p. 745.
1066
124 B.R. 660 (W.D. Pa.1991), citado por LOPUCKI, WARREN y LAWLESS, en Secured Transactions.
A Systems Approach. Eight Edition, Wolters Kluwer, New York, pp.333-336
948
se destina a fines empresariales (ej., alquiler). ¿Sigue siendo un consumer good? Esta
cuestión es objeto de debate. El punto es que el PPSI sobre bienes de consumo crea
gravámenes ocultos o secretos, que pueden sorprender a adquirentes o acreedores sucesivos.
2. La garantía mobiliaria universal
Antes de la LGM, imperaba, en nuestro Derecho positivo, el principio

de especialidad de garantía real. A la luz de este principio, no era viable
instituir lo que los romanos denominaban la hipoteca universal, sobre todo el
patrimonio del deudor. Recordemos que el artículo 294 del Código Civil
preceptúa que el patrimonio de una persona sólo puede ser transferido
íntegramente vía mortis causa. Y si no puede ser transferido, tampoco puede
ser gravado –ni, por consiguiente, rematado--, pues para gravar se requiere
facultad de disposición.
La LGM permite la constitución de una garantía mobiliaria universal,

sobre “la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos
presentes o futuros, materiales e inmateriales, todos ellos capaces de
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras en
tanto y en cuanto estos bienes sean susceptibles de valoración pecuniaria al
momento de constitución de la garantía o con posterioridad…”.
La garantía mobiliaria universal puede abarcar y absorber, de un trazo,

todo el patrimonio mobiliario del deudor garante, presente y futuro. Frente a
este tipo de garantía, los acreedores comunes no tienen más remedio que
soportar con resignación la incobrabilidad de sus créditos1067. Pero ¿qué suerte
habría de reservar a los acreedores con privilegio general alimentario y laboral?
Esa preocupación parece haber tocado las fibras intuitivas de nuestros
legisladores1068, y motivado la inserción —ciertamente sorpresiva, en el
contexto y la lógica de la ley— del último párrafo del artículo 49 de la LGM.
Sin embargo, no ha quedado claro: 1. Si, en efecto, los acreedores alimentarios
y laborales pueden perseguir los bienes objeto de garantías mobiliarias (es decir,
si el derecho de prelación conferido por la garantía mobiliaria es inoponible al
acreedor laboral o alimentario); ni tampoco, presuponiendo una respuesta
afirmativa, 2. Cómo habría de operar, en la práctica, la realización de la
1067
Los acreedores alimentarios siempre tienen acceso a otra forma de compulsión: la gestión del apremio
corporal del deudor.
1068
En las actas de la Asamblea Legislativa no quedó registrada ninguna discusión sobre el problema
axiológico planteado.
949
primacía del privilegio general alimentario y laboral sobre la garantía

mobiliaria.
3. Las garantías mobiliarias sobre créditos no endosables:
a) Garantías traslativas y no traslativas:
Las garantías sobre créditos, al tenor de la LGM, pueden ser traslativas y

no traslativas1069:
Traslativas: El crédito sale de la esfera jurídica del acreedor original,

quien, constituido en deudor garante vis-à-vis a su propio acreedor, lo transfiere
en propiedad a favor del propio acreedor o bien a favor de un tercero (v.gr., un
fiduciario). La propiedad recibida por el accipiens es una propiedad especial,
íntimamente ligada a su función de garantía. La finalidad de la transmisión en
garantía del crédito otorgarle al acreedor una vía de acceso directo –y, a
menudo, exclusivo—al crédito que un tercero le adeude a su deudor. Pero allí
no se agota: Una vez cobrado el crédito, una vez recogido su producto, éste se
aplica al pago de la obligación garantizada en el plano de la relación jurídica
entre el acreedor garantizado y el deudor garante, y de quedar un superfluum,
éste debería ser restituido al segundo.
No traslativas: El crédito se conserva dentro del patrimonio del

constituyente (el sujeto a quien la LGM denomina el deudor garante), pero
afectado —gravado— a la satisfacción de otro crédito, el del acreedor-
garantizado. Como el crédito sigue perteneciendo al constituyente de la
garantía, el acreedor-garantizado adquiere, sobre el bien dado en garantía, un
derecho real en cosa ajena. El acreedor garantizado queda habilitado para
cobrarle directamente al deudor de su deudor1070 y para aplicar el producto de
gestión cobratoria al pago del crédito garantizado. Hay, sin embargo, una
diferencia muy notable entre ceder en garantía y gravar un crédito: En este
último caso, como el constituyente sigue siendo el titular del crédito gravado,
nada impediría, en principio, la constitución de garantías mobiliarias de grado
1069
Sobre este tema ver: HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro: Garantías Mobiliarias sobre Créditos, en:
HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro (coord.): Garantías Mobiliarias, Editorial Jurídica Continental, San José,
2016.
1070
En este caso, se producen, convencionalmente, algunos de los efectos que la acción oblicua o subrogatoria
genera a favor del actor, fundamentalmente la posibilidad de ejercer, frente al deudor de su deudor, el cobro de
un crédito.
950
inferior, sobre el mismo crédito en cuestión –salvo que el constituyente hubiere

contraído, vis-à-vis al primer acreedor garantizado, la obligación de no
constituir nuevas garantías sobre el bien en cuestión (lo que se conoce en el
Derecho anglosajón como negative pledge o prenda negativa).
El artículo 25 de la LGM reconoce ambas modalidades —traslativa y no

traslativa— de garantías sobre créditos cuando alude “al crédito cedido o
gravado”. Los sistemas modernos de garantías tienden a ser muy flexibles,
dejando a libertad contractual la selección del tipo garantía que mejor convenga
a sus necesidades e intereses. En el Derecho francés, luego de la reforma al
régimen de las süretés reelles operada en 2006 y la inserción de la figura del
fideicomiso en 2008, se admiten, igualmente, ambas posibilidades: Tanto la
cesión en garantía o fiduciaria de créditos, como la constitución de gravámenes
no traslativos sobre créditos (bajo la figura del nantissement de creance).
b) Publicidad de las garantías sobre créditos:
La LGM instituye un régimen de publicidad registral de garantías

mobiliarias sobre créditos, aplicable tanto a las cesiones de créditos en función
de garantía, como a las garantías no traslativas sobre créditos. Sin embargo,
surgen dudas sobre si dicho régimen es extensible a todo tipo de cesión de
créditos, incluidas las cesiones en propiedad plena (no en función de garantía).
La incertidumbre surge de cara al texto del artículo 19 de la LGM, conforme al
cual “las disposiciones de esta ley referidas a garantías mobiliarias sobre
créditos y cuentas por cobrar también se aplica a toda especie de cesión de
créditos independientemente de su denominación o nomenclatura”. Se
pregunta, entonces, si la LGM modifica el derecho común de la cesión de
créditos —incluyendo las cesiones en plena propiedad de créditos—, o si
únicamente se limita a la cesión fiduciaria o en garantía de créditos. Si nos
atenemos a la letra, el artículo 19 extiende la aplicación de la LGM a toda
especie de cesiones de créditos, es decir, al género de la cesión de créditos. Sin
embargo, es de observar que la LGM no deroga, al menos expresamente, la
normativa sobre cesión de créditos, que en nuestro Derecho positivo aparece en
dos sitios: en los artículos 490 a 494 del Código de Comercio y del 1104 al
El principal rasgo distintivo de la LGM es la organización de un sistema

de publicidad de las garantías sobre créditos. La oponibilidad a terceros se
alcanza por la inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, “sin
951
necesidad de notificación personal alguna al deudor del crédito cedido”(art.

22). Este nuevo sistema de oponibilidad a terceros sin notificación al deudor
viene a exceptuar (¿o a modificar?) el derecho común de la cesión de créditos.
Cabe recordar que conforme al derecho común (ex arts. 1107 y 1108 del Código
Civil), antes de la notificación al deudor el cesionario está expuesto al riesgo de
embargo del crédito, por parte de los acreedores del cedente. En efecto, antes
de la notificación al deudor, el cesionario puede verse constreñido a tener que
compartir el producto del crédito a prorrata con el primer embargante del
crédito. Si el crédito objeto del contrato ya existe y está determinado, el
cesionario puede fácilmente conjurar el riesgo de embargo notificando al
deudor-cedido. Sin embargo, si el crédito es futuro y eventual —como ocurre
en los contratos marco de factoring comercial—, la posición del futuro
cesionario es muy vulnerable. Bajo el nuevo régimen de publicidad instituido
por la LGM, es perfectamente viable la transmisión en garantía de créditos
futuros y eventuales. De conformidad con el artículo 21 in fine “la cesión de
uno o más créditos futuros surtirá efecto sin que se requiera un nuevo acto de
cesión e inscripción para cada crédito”. Recordemos que el párrafo segundo
del artículo 13, la garantía “sobre bienes futuros o bienes para ser adquiridos
posteriormente a la publicidad de la garantía sin desplazamiento gravará los
derechos del deudor garante solo a partir del momento en que el deudor
garante adquiera tales derechos…”. Desde el instante en que el crédito nace
o se integra al patrimonio del deudor garante, ingresa gravado a favor del
acreedor garantizado. Y si se trata de una cesión en garantía o de una cesión
fiduciaria de créditos, el crédito se transfiere ipso iure al patrimonio del
acreedor garantizado o, en su caso, del fiduciario.
El artículo 22 de la LGM dispone:
“Se le da publicidad a una garantía mobiliaria otorgada por un deudor garante

Mobiliarias, y será efectiva frente al deudor garante y terceros sin necesidad de
notificación personal alguna al deudor del crédito cedido.
El orden de prelación establecido en el título quinto de la presente ley queda
preservado.”
c) Garantías con y sin notificación al deudor:
952
La notificación al deudor del crédito gravado es opcional. Antes de la

notificación, el deudor hace buen pago al acreedor original. Por medio de la
notificación al deudor, se le puede indicar a quién debe realizar el pago 1071.
La ley permite el desarrollo de dos modelos de negocio financiero de

factoraje comercial1072: 1. Financiamiento con notificación a los deudores, en
el que el financista asume directamente la gestión de cobro; y 2.
Financiamiento sin notificación a los deudores,en el que el acreedor original
continúa gestionando el cobro.
El financiamiento con notificación a los deudores exige, de parte del

financista, la asunción de costos operativos asociados a la gestión directa de la
recaudación, en sus diversas facetas: desde la notificación a los deudores para
redirigir el flujo de pagos periódicos, hasta la organización del sistema de cobro
administrativo y judicial. Este servicio se puede contratar a una empresa
externa.
El financiamiento sin notificación a los deudores implica, para el

financista, economía organizativa, pero implica la gestión de dos tipos de riesgo
de fraude: 1. El riesgo de malversación: que el deudor garante disponga de los
fondos recaudados de modo contrario a lo convenido con el acreedor
garantizado; y 2. El riesgo de doble movilización: la posibilidad de que el
deudor garante descuente por segunda vez de los créditos a favor de otro
financista, quien tendría la protección que el artículo 51 de la LGM concede al
adquirente en el curso normal de los negocios del deudor garante. Una forma
pragmática de protegerse es estampar un sello en las facturas respectivas,
indicando que le han sido cedidas o gravadas a su favor1073. De esta manera, es
posible preconstituir una prueba que permita romper la presunción de
normalidad, desde el ángulo visual del segundo adquirente.
En materia de transferencia y gravamen de créditos, resulta de especial

interés determinar las reglas de prioridad frente a los intereses rivales, por
ejemplo, en caso de doble venta, doble pignoración y persecución por
acreedores quirografarios del tradens. En el Derecho costarricense previo a la
1071
Art. 25 LGM.
1072
Sobre el desarrollo de ambos modelos en el Derecho estadounidense, v. GILMORE, p. 669. En el Reino
Unido es muy común el invoice discounting, también conocido como “confidential factoring”, caracterizado
por la ausencia de notificación a los deudores. V. MILLS, Simon, RUDDY, Noel: Salinger on Factoring,
Sweet & Maxwell, Sixth Edition, 2020, p. 18 y ss.
1073
V. GILMORE, p. 669.
953
LGM, la cuestión estaba sujeta a reglas diversas según el tipo de conflicto. Las
reglas variaban según se tratara de un conflicto acreedor/cesionario, o de
conflictos entre dos cesionarios y dos acreedores prendarios. La prioridad del
cesionario vis-à-vis a los acreedores del cedente se determinaba a partir de la
notificación al cedido. Si recaía un embargo después de formado el contrato de
cesión, pero antes de la notificación al cedido, se aplicaban reglas de
distribución a prorrata del producto del crédito, entre el acreedor embargante y
el cesionario1074. El conflicto entre dos acreedores prendarios del mismo crédito
se resolvía mediante la regla primero en tiempo, mejor en derecho, tomando
como fecha focal la de la inscripción de la prenda. La prioridad entre dos
cesionarios del mismo crédito se determinaba, también, conforme al principio
primero en tiempo mejor en derecho, pero a partir de la fecha cierta del contrato
de cesión1075. En virtud de la reforma operada a finales de 1997 mediante la
Ley 7732 Reguladora del Mercando de Valores, se creó una excepción a la
regla de notificación a los deudores, para estimular la oferta pública de valores
por medio de la titularización de créditos.
Con la entrada en vigor de la LGM, se simplifican las reglas sustantivas

de prioridad. Todos los anteriores conflictos se resuelven con base en el prior
in tempore, potior iure, tomando como fecha clave la incorporación del traspaso
o del gravamen en el Sistema de Garantías Mobiliarias. Incluso el embargo del
crédito, en su condición de garantía mobiliaria de origen judicial, ha de ser
inscrito en el Sistema, si es que quiere gozar de prelación de cara a otras
garantías convencionales o negocios jurídicos traslativos1076.
1074
1075
1076
GILMORE expone la evolución del Derecho estadounidense en materia de prioridad de gravámenes sobre
intangibles, antes y después de la entrada en vigor del Article 9 del UCC. Esta evolución guarda cierto
paralelismo con la descrita en el texto en relación con nuestro derecho positivo antes y después de la LGM, al
menos en cuanto concierne a una regla unitaria de oponibilidad. Antes de la promulgación del Article 9, había,
en la Unión Americana, tres posturas: En Nueva York se aplicaba la regla first in time is first in right: El primer
adquirente recibía plena protección frente a las claims de acreedores y adquirentes subsecuentes. En otros
estados se aplicaba la llamada English rule, conforme a la cual la prioridad entre cesionarios del mismo crédito
se determinaba por la fecha de notificación al deudor cedido (el obligor), siempre y cuando la adquisición
hubiera sido onerosa (for value) y sin conocimiento de la previa enajenación. Una tercera regla, instaurada en
Massachusetts y luego positivizada en el Restatement era conocida como la regla “de los cuatro jinetes” (“the
four horsemen rule”), en alusión a los cuatro casos en los que se concedía preferencia a un adquirente
subsecuente por sobre un adquirente anterior: (i) que el deudor hubiera pagado al adquirente; (ii) que hubiera
recaído una sentencia contra el deudor ordenando el pago; (iii) que hubiera operado una novación de la deuda
a favor del segundo adquirente; y (iv) que la deuda se hubiere materializado en un documento a favor del
segundo adquirente. Con la promulgación del Article 9 se adoptó una regla de prioridad absoluta a favor de los
perfected security interests (garantías mobiliarias publicitadas), en las tres categorías de créditos comunes
inmateriales (o pure intangibles): “accounts”, “contract rights” y “general intangibles”. V. GILMORE,
op.cit., pp. 670-676.
954
Una de las finalidades de la creación de un registro público de garantías

mobiliarias es la eliminación de los gravámenes ocultos. El sistema de
derecho común de prelación de cesiones de créditos, basado en la fecha cierta y
en la notificación al cedido, no otorga, al adquirente potencial de un crédito —
o de derechos de garantía sobre éste—, una fuente oficial de información sobre
la situación jurídica del crédito, que le permita conjurar el riesgo de doble
movilización (es decir, el riesgo de que, previamente, el acreedor hubiere
transferido o gravado el mismo bien incorporal).
La solución de la LGM sacrifica la privacidad por la seguridad. En el

sistema francés instituido a partir de la reforma de marzo de 2006, el efecto de
oponibilidad a terceros del nantisissement —o gravamen no traslativo— de
créditos se alcanza inmediatamente, desde la fecha del acto1077 y sin necesidad
de cumplir la formalidad de la fecha cierta. Ese sistema ofrece la ventaja —en
contraste con el sistema anterior del Code, basado en la notificación al deudor—
de permitir la creación de garantías mobiliarias sobre créditos futuros. Pero
ofrece la desventaja de que no ofrece protección contra los gravámenes ocultos,
ni contra los riesgos de ante datación y de double mobilisation1078. En el Codice
civile, la oponibilidad a terceros se alcanza a partir de la fecha cierta del pago
de la contrapartida por parte del cesionario —norma, que, de algún modo,
pretende desincentivar la simulación—.
En las garantías sobre créditos constituidas por el mecanismo de control

—el cual, para efectos de oponibilidad a terceros, no requiere inscripción en el
Sistema de Garantías Mobiliarias—, la LGM requiere fecha cierta. Dispone así
el artículo 5, inciso 9 de la LGM: “El control, con fecha cierta, se considerará
efectivo durante su período de vigencia con prevalencia sobre el derecho a
disponer de los depósitos o valores que haya retenido el deudor garante”.
d) Efectos de las garantías mobiliarias sobre créditos futuros:
El artículo 20 de la LGM preceptúa:
“Artículo 20.- Efectividad de las cesiones
1077
Art. 2361 del Code.
1078
V. JULIENNE, op.cit., pp. 30-35.
955
Una cesión será efectiva entre el deudor garante y el acreedor garantizado desde
Salvo acuerdo en contrario, la cesión de uno o más créditos futuros surtirá efecto
sin que se requiera un nuevo acto de cesión e inscripción para cada crédito.”
El párrafo segundo del artículo 13 de la LGM indica:
“La garantía mobiliaria, sobre bienes futuros o bienes para ser adquiridos
posteriormente a la publicidad de la garantía sin desplazamiento, gravará los
derechos del deudor garante, solo a partir del momento en que el deudor garante
adquiera tales derechos de conformidad con las disposiciones del título quinto de
esta ley.”
El artículo 38 de la LGM enuncia:
“Artículo 38.- Publicidad de la garantía sobre otros bienes materiales e

inmateriales.
A una garantía mobiliaria sobre otros bienes materiales o inmateriales, sean
presentes o futuros y sus bienes derivados o atribuibles, que no hayan sido
específicamente regulados en los artículos anteriores, se le dará publicidad por
medio de su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias para que surta
efectos contra terceros.”
La fecha de la oponibilidad de la garantía mobiliaria puede anteceder a la

fecha del nacimiento de la garantía mobiliaria 1079. En efecto, de conformidad
con el artículo 38 de la LGM a una garantía mobiliaria sobre cosas futuras se le
da publicidad a partir de su inscripción en el Sistema de Garantía Mobiliaria y,
sin embargo, el gravamen como tal no se fija en los derechos del constituyente
de la garantía sino hasta que éste adquiera los derechos. Una vez que el bien
garantizador llega a existir, o que ingresa al patrimonio del deudor garante, la
garantía tiene un efecto retroactivo de oponibilidad a terceros, a partir de la
fecha de la inscripción de la garantía sobre cosa futura o cosa por adquirir. El
1079
Esta situación se presenta, también, en la figura francesa del nantissement de créditos futuros: “Dans le
nantissement de créance future, il y a simplement une dissociation –certes inhabituelle mais sans doute
tolérable-entre la date dópposabilité et la date de naissance du droit. (…) le droit nést acquis qu´à la date de
naissance de la créance, mais que la sûreté est opposable à tout tiers acquérant un droit après lácte de
nantissement. » JULIENNE, op. cit., p. 37.
956
efecto retroactivo de la cesión de cosa futura, es explícito en los Principios

UNIDROIT, cuyo artículo 9.1.5 preceptúa:
“Un crédito futuro se considera cedido en el momento de celebrarse el acuerdo,

siempre que cuando llegue a existir dicho crédito pueda ser identificado como al
que la cesión se refiere.”
Esta particularidad le permite al acreedor garantizado obtener un derecho

preferente al del cesionario de cosa futura. Como se sabe, de conformidad con
el artículo 1102 del Código Civil, “los derechos sobre cosas futuras, lo mismo
que los eventuales o condicionales, pueden también ser objeto de una cesión”.
Tal cesión puede tener eficacia retroactiva a la fecha de cumplimiento de la
formalidad de oponibilidad a terceros1080, que actualmente sería, también la
inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias.
La rivalidad entre el cesionario del crédito y el acreedor garantizado se

dirime, a modo de principio, de conformidad con el prior in tempore, potior
iure, tomando, como fecha focal, la fecha de la inscripción del negocio en el
Sistema de Garantías Mobiliarias, con dos excepciones: 1. Que el cesionario
hubiere adquirido el crédito en el curso ordinario de los negocios del deudor
garante, caso en el cual se aplica el régimen especial de protección al tercero,
ex art. 51 de la LGM. 2. Que el deudor garante hubiere adquirido el crédito
soportando una garantía mobiliaria específica de compra, supuesto en el cual
ésta prevalece sobre la garantía genérica sobre créditos futuros, ex art. 52 de la
LGM.
e) Ejecución pro solvendo:
En las garantías mobiliarias sobre créditos pecuniarios, endosables o no,

el interés del acreedor usualmente se colma mediante el cobro de los créditos y
la imputación del producto a las obligaciones garantizadas. Conviene, por
consiguiente, que el mecanismo de ejecución sea pro solvendo, y no pro soluto.
Puede ser, incluso, que el acreedor se adjudique los bienes garantes (los
créditos), pero tal adjudicación no debe ser acreditada al pago total o parcial de
la deuda (como sería si la adjudicación fuere pro soluto), sino que lo que
procede es la gestión de cobro administrativo o judicial de los créditos y la
1080
Antes de la entrada en vigor de la LGM, la eficacia frente a terceros se lograba mediante la fecha cierta.
Actualmente, la cesión de créditos es oponible a terceros a partir de la inscripción en el Sistema de Garantías
Mobiliarias.
957
subsecuente aplicación del producto del cobro al abono o pago total de las
obligaciones garantizadas.
El artículo 62, titulado “Reglas especiales de disposiciones y ejercicio de

derechos sobre bienes dados en garantía”, en sus incisos 2 y 3 de la LGM
preceptúa:
“2) Si los bienes muebles en garantía se trataran de créditos y el acreedor

garantizado no se encuentra realizando el cobro contractual de los créditos o
cuentas por cobrar, el acreedor garantizado tiene derecho a realizar el cobro o
ejecutar los créditos en contra de los terceros obligados por el crédito, de acuerdo
con las disposiciones de esta ley.
3) Si el acreedor garantizado no se encuentra ejerciendo sus derechos

contractuales sobre bienes muebles en garantía consistentes en valores, bonos o
tipos de propiedad similar, el acreedor garantizado tendrá derecho a ejercer los
derechos del deudor garante relacionados con dichos bienes, incluyendo los
derechos de reivindicación, derechos de cobro, derechos de voto y derechos de
percibir dividendos y otros ingresos derivados de estos.”
4. Garantías mobiliarias sobre títulos valores y sobre títulos

representativos de mercaderías:
La LGM dedica el Capítulo V del Título Tercero a las garantías

mobiliarias sobre títulos valores y sobre títulos representativos de mercaderías.
Para comprender a cabalidad las reglas especiales aplicables a este tipo de
garantías mobiliarias, conviene, en primer término, detenernos a repasar
algunas particularidades relativas a tales bienes garantizadores.
a) Títulos valores:
Iniciemos con los títulos valores. Si bien en los tiempos actuales los
títulos valores pueden ser tanto materiales como desmaterializados—
anotaciones de cuenta electrónica—, la idea matriz del título valor fue la
incorporación de algo intangible —un derecho—en un soporte material: un
papel. Al dotar de corporalidad a un bien incorpóreo, el derecho queda fijado
en el papel, de tal suerte que, para realizar cualquier tipo de negocio jurídico
relativo a ese derecho, el acto debe involucrar la exhibición, entrega material
y/o la anotación del papel. El valor económico del papel equivale al valor del
958
derecho allí incorporado. El papel no es un documento probatorio del derecho,

sino que encarna el derecho mismo.
La función de la incorporación de un derecho en un soporte tangible fue

la de crear un régimen jurídico especial para la circulación de tales derechos,
apto para neutralizar, o acaso minimizar, los principales riesgos de la
circulación de los derechos a través del conducto del régimen común de la
cesión. Entre tales riesgos transaccionales se incluyen: los riesgos de doble
movilización, de evicción y de oposición de defensas causales. Veamos en qué
consiste cada uno de esos riesgos y el modo cómo la teoría legal de los títulos
valores lidia con ellos.
El riesgo de doble movilización consiste en la eventualidad de que el

titular ejecute una pluralidad de actos de disposición incompatibles sobre el
mismo derecho: P.ej., que lo venda dos veces, o que lo grave primero y luego
lo ceda libre de gravámenes. El riesgo de doble movilización, que es un riesgo
de fraude, es muy patente en materia de derechos no susceptibles de inscripción
en un Registro Público. Para neutralizar ese riesgo, la teoría de los títulos
valores postula el principio de literalidad, conforme al cual el único modo de
constituir derechos reales absolutos sobre el derecho es la realización de actos
materiales en el título mismo. La enajenación del título valor requiere la
tradición del título y, usualmente, la consignación de ciertas leyendas en el
documento, como razones de endoso. El embargo de un título tradicionalmente
ha presupuesto la consignación de una razón de embargo y el secuestro del
propio título. El gravamen pignoraticio de títulos valores ha sido,
tradicionalmente, un negocio real, que requiere la desposesión del título. En
síntesis: El riesgo de doble movilización se reduce si el derecho está integrado
a un papel, de tal suerte que la circulación o el gravamen del derecho requiera
la entrega material del título y la consignación de ciertas leyendas en el cuerpo
del documento.
El riesgo de evicción consiste en la aparición eventual de terceros con

mejor derecho sobre el derecho del adquirente. En la cesión de derechos el
cedente garantiza al cesionario la existencia del derecho cedido y su titularidad
sobre ese derecho. Pero siempre existe el riesgo de que aparezca un verus
domino que reivindique el derecho en cuestión, hipótesis en la cual la garantía
de evicción queda reducida a una acción personal contra el tradens. Esto es así,
pues en la cesión de derechos gobiernan los principios base de la circulación
derivativa, el nemo plus iuris, o nemo dat quod non habet: nadie puede
959
transmitir a otro un derecho mayor o mejor que el que tiene, nada da quien nada
tiene; y el resoluto iure dantis resoluto ex ius accipientis: resuelto el derecho
del que dio, se resuelve el derecho del que adquirió1081. Por ejemplo: B le cede
a C el crédito a una opción de venta. Pero resulta ser que B no tenía la titularidad
ni el poder de disposición del derecho en cuestión, pues la promesa de venta le
había sido otorgada a A, el recién fallecido padre de B. Aun cuando B fuere uno
de los herederos de A, hasta tanto no se produzca la adjudicación del crédito a
la opción, lo que B tiene es un derecho hereditario, el cual en sí mismo es
cesible, pero no importa el derecho de enajenar bienes singulares del patrimonio
de la mortual. Queda claro, entonces, que B, al ceder el derecho, lo que hizo
fue ceder una cosa ajena. Supóngase que, en el curso de la liquidación del haber
sucesorio de A, el crédito le es adjudicado a D, uno de los acreedores de A. En
tal caso, C perdería el derecho frente a D, es decir, sufría la evicción.
La teoría jurídica de los títulos valores procura reducir el riesgo de

evicción, a través de los principios de autonomía y de abstracción. La persona
que adquiere la propiedad del título valor, a través de los mecanismos que
disciplinan su ley de circulación, recibe una protección especial, como
adquirente a non domino. La adquisición a non domino exceptúa el citado
principio general de la circulación derivativa —el nemo plus iuris—,
permitiendo que el tercero adquiera un mejor derecho que el de su transmitente.
Se trata de un modo de adquisición originario de la propiedad, que queda
escudado frente a vicisitudes de los antecedentes. El verus domino, por
consiguiente, no puede reivindicar el título valor. Su único remedio son las
acciones personales que quepan contra los responsables de su expropiación.
El riesgo de oposición de defensas causales se enmarca en el plano de

la cesión de créditos. Consiste en la eventualidad de que el deudor del crédito
cedido se resista a ejecutar la prestación a favor del cesionario, invocando
razones derivadas de sus relaciones jurídicas con el cedente. Supóngase, por
ejemplo, que el crédito cedido proviene de rentas debidas por un inquilino. Al
presentarse el cesionario ante el inquilino al reclamar el pago de los alquileres
vencidos, el cesionario se niega a pagar, aduciendo que el arrendante –el
cedente del crédito—más bien le adeuda dinero, de restitución del valor de
reparaciones urgentes y necesarias que tuvo que hacerle al inmueble, ante la
inercia pasiva del casero. Básicamente, lo que se invoca es una excepción de
compensación. La teoría de los títulos valores procura eliminar ese riesgo, a
1081
Para una explicación de la operatividad de los principios básicos de la circulación derivativa, ver nuestro
curso Principios del Derecho Privado.
960
través de los principios de autonomía y de abstracción. El derecho

incorporado en el título, al circular, se desprende o separa –técnicamente, se
abstrae—de su relación subyacente, para convertirse en una obligación
autónoma. Por consiguiente, si en el ejemplo recién citado la obligación del
pago de rentas se hubiere documentado en un pagaré, el inquilino no podría
negarse a pagar la obligación, aduciendo excepciones extra cartulares – es
decir, argumentos externos al propio título valor--.
Es de observar que la “incorporación” del derecho en un soporte material,

en un pliego de papel tuvo siempre una finalidad instrumental: Crear el régimen
especial de circulación de derechos con neutralización de los citados riesgos
transaccionales. Ello permitió crear mercados organizados de valores, donde
los bienes que circulan son este tipo de derechos autónomos y abstractos. Ahora
bien, la multiplicidad de las operaciones, por un lado, y por otro el avance de la
tecnología informática, se conjugaron para hacer evidentes los inconvenientes
del papel. La gestión y administración de millones de títulos devino impráctica
y costosa. Surgió, en un primer momento, la idea de inmovilizar los títulos, en
centrales de depósito de valores –luego devenidas entidades de custodia--, y
registrar las operaciones traslativas y de pignoración en bases de datos. El
siguiente paso fue desmaterializar los valores, tomando precauciones para
conservar el régimen jurídico especial –contrapuesto al derecho común de la
cesión--, que protege el mercado de los riesgos transaccionales arriba descritos.
Títulos valores y negotiable instruments. En términos generales, los títulos valores

corresponden a lo que se conoce en el Derecho anglosajón como negotiable instruments. La
Sección 3-104(a) del Uniform Commercial Code define el negotiable instrument como una
promesa u orden incondicional de pagar una suma fija de dinero, con o sin intereses y otros
cargos, siempre que: 1. La suma sea pagadera al portador o a la orden al momento de la
emisión o al momento en que sea entregado a un tenedor. 2. Sea pagadera a la vista o a un
plano definido; y 3. No contenga obligaciones adicionales a cargo del promitente o del
pagador, salvo: i) obligaciones de garantía; ii) autorizaciones al tenedor para el cobro judicial
(to confess judgment), o para realizar o liquidar garantías; o iii) la renuncia a derechos del
deudor.
b) Títulos representativos de mercaderías:
Los títulos representativos de mercaderías son documentos físicos o

electrónicos, transmisibles o no, que absorben la autonomía jurídica de la
mercadería por ellos representada, de modo tal que cualquier acto jurídico
relativo a la mercadería ha de recaer sobre el título en cuestión. La autonomía
961
jurídica es la cualidad que permite concentrar los efectos jurídicos de un acto o

negocio sobre una porción delimitada de la realidad. Los principales títulos
representativos de mercaderías son los conocimientos de embarque o BLs (bills
of lading), los certificados de depósito y los vales de prenda emitidos por
almacenes generales de depósito y los bonos de prenda emitidos por almacenes
fiscales.
Ejemplos:
• Si quiero comprar la mercadería que mi vendedor tiene depositada en un almacén
general de depósito, el vendedor me ha de endosar los títulos que la representan1082.
• Si quiero embargar los bienes que mi deudor ha despachado o encargado, mientras
éstos se encuentren en tránsito al amparo de un contrato de transporte, debo
practicar el embargo sobre el conocimiento de embarque o bill of lading1083.
La LGM permite gravar la mercadería depositada en un almacén general

de depósito, siempre que antes no se hubiere emitido un título representativo de
mercadería; es decir, mientras la mercadería conserve su propia autonomía
jurídica1084. Una vez emitido un título de esta naturaleza, las garantías
mobiliarias han de recaer sobre los títulos, no sobre la mercadería.
La LGM contempla las hipótesis de títulos negociables y títulos no

negociables. En ambos casos se distingue si se trata de un título emitido en
papel o de un documento electrónico.
Las garantías mobiliarias sobre títulos representativos de mercaderías

negociables emitidos en papel, se constituyen y publicitan mediante endoso y
entrega en posesión del título al acreedor garantizado. Sin embargo, a este tipo
de garantías también se les puede dar publicidad mediante la inscripción en el
Sistema de Garantías Mobiliarias1085. Surge la duda sobre si una garantía
mobiliaria de origen legal –como un embargo o una anotación de una pretensión
real-- sobre un título de este tipo, se puede practicar y publicitar mediante la
inscripción en el SGM.
Las garantías mobiliarias sobre títulos representativos de mercaderías no

negociables emitidos en papel, se emiten y publicitan por medio de la emisión
1082
Ver el artículo 15 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito.
1083
Ver el art. 674 del Código de Comercio.
1084
Art. 36, párrafo primero, de la LGM.
1085
Art. 33.1 de la LGM.
962
de un título a nombre del acreedor garantizado, a solicitud del remitente o

depositante de la mercadería1086.
Las garantías mobiliarias sobre títulos representativos de mercaderías

emitidos electrónicamente –sean negociables o no-- se constituyen a través
del siguiente procedimiento1087: 1. La persona con legitimación sobre la
mercadería (sea el remitente, en el contrato de transporte, o el depositante, en el
de depósito) le solicita al transportista o depositario la emisión electrónica de
un título representativo de mercadería en garantía, a nombre del acreedor
garantizado. Se trata de una especie de bono o vale de prenda electrónico. 2. Se
emite la garantía en forma electrónica. 3. El emisor envía una comunicación al
acreedor garantizado, en el que le informa de la constitución de la garantía a su
favor. 4. El acreedor garantizado la inscribe, mediante un formulario especial,
en el Sistema de Garantías Mobiliarias. Los actos sucesivos relativos a la
garantía se han de inscribir en el banco de datos del emisor del título
representativo.
5. Garantías mobiliarias sobre créditos documentarios (cartas de

crédito):
La LGM permite constituir garantías mobiliarias sobre los derechos

personales conferidos por la carta de crédito. Dicha garantía puede recaer sobre
dos posibles objetos1088: a) el producto, o la cantidad incondicionalmente
debida por el banco, una vez que el beneficiario ha cumplido con la carga de
presentar los documentos acreditativos del cumplimiento de sus obligaciones;
y b) el crédito documentario en sí mismo considerado (o una parte de éste),
como situación jurídica compleja, normalmente estructurada bajo la forma de
una obligación condicional, cuya eficacia queda sujeta a una carga correlativa,
que es la presentación, por el beneficiario, de los referidos documentos
acreditativos de su cumplimiento. Ciertas cartas de crédito pueden facultar al
beneficiario con otras atribuciones, como la prerrogativa de emitir letras de
cambio (aceptaciones bancarias) contra la carta de crédito, o el derecho de
descontar tales letras con el propio banco.
1086
1087
Arts. 33.2 y 34.2 de la LGM
1088
Ambos objetos concuerdan con las dos modalidades de transferencia contempladas en los artículos 38 y 39
de los UCP600: la transferencia total o parcial del crédito documentario y la transferencia del producto de dicho
crédito.
963
La diferencia entre uno u otro posible objeto de la garantía, es sutil, y

amerita ser explicada con una analogía que al lector le puede resultar más
familiar. Supóngase que una persona es dueña de diez acciones de una sociedad
anónima, que generan, en promedio, dividendos anuales de un millón de
colones por acción. Esta persona puede transferir a un tercero: a) Los dividendos
de un año determinado, caso en el cual conserva en su patrimonio la acción; o
b) Las diez acciones, sea como un paquete o una parte de ellas. En este caso, las
acciones, como tales, dejan de pertenecer al tradens. Algo similar ocurre con
las cartas de crédito: El titular, el acreedor de una carta de crédito puede
transferir a un tercero (sea en propiedad o en garantía): a) la cantidad debida –
caso en el cual él se mantiene como titular de la carta de crédito, pero transfiere
el producto líquido. Jurídicamente, el banco pagador se desobliga pagándole al
tercero designado por el acreedor de la carta de crédito; o b) La carta de crédito
como tal, o una parte de ella. En tal caso, se produce una transferencia de
dominio de la carta de crédito.
El artículo 31 de la LGM se refiere a la primera hipótesis planteada: la

transferencia de la cantidad debida por una la carta de crédito. El 32 se refiere
a la segunda hipótesis: la transferencia de la carta de crédito o de una parte de
ella.
Los créditos documentarios son, precisamente, créditos (derechos

personales) vis-à-vis al banco emisor o confirmante. La primera pregunta que
surge, de cara al texto del Capítulo IV del Título Tercero de la LGM, es si había,
en realidad, necesidad de incluir una regulación especial para este tipo de
créditos, o si bastaba, simplemente, con dejarlos comprendidos bajo el régimen
general del Capítulo II del Título III, relativo a las garantías “sobre créditos y
cuentas por cobrar”. La particularidad de los cartas de de crédito –o créditos
documentarios--, que los distingue de las garantías referidas en el Capítulo II es
su abstracción. No se requiere, de parte del deudor del crédito –el banco emisor
o confirmante--, una manifestación de renuncia a excepciones basadas en la
relación subyacente, para producir el efecto de abstracción. Los créditos
documentarios son naturalmente abstractos. La abstracción o separación de la
relación sustantiva (el contrato de compraventa internacional o de prestación
internacional de servicios con el cual están relacionados) forma parte de su
esencia misma: el acreedor primigenio de la carta de crédito, que es el sujeto en
posición vendedora (el exportador), busca una posición de seguridad. Sabe que
si cumple los requisitos pactados, consistentes en la presentación de un grupo
de documentos que acreditan el cumplimiento de su parte del convenio (el
964
conocimiento de embarque, la póliza de seguros a su cargo en las ventas CIF,

etc.), el banco emisor le pagará, sin excusas y sin tomar en cuenta las protestas
y las eventuales contra-órdenes que pudiera plantear el comprador.
Los créditos documentarios se clasifican en transferibles y no

transferibles. El artículo 31 de la LGM permite la constitución de garantías
mobiliarias sobre derechos de pago, es decir sobre el producto de ambos tipos
de cartas de crédito. La norma habla sobre la cantidad debida al beneficiario,
una vez presentados y aceptados los documentos requeridos por la carta de
crédito. Si se toma en cuenta que la carta de crédito puede originar adelantos,
desembolsos progresivos (por ejemplo en las cartas con cláusula roja o verde)
al beneficiario y descuentos de aceptaciones bancarias, debe entenderse que la
cantidad debida es la cantidad neta e incondicional: el saldo deudor de la carta
de crédito una vez deducidos todos los montos y cargos debitados y recibidos
los documentos probatorios del cumplimiento del vendedor. Para la
constitución de una carta de crédito sobre la cantidad debida, es preciso que el
previo levantamiento de las cargas correlativas a la carta de crédito, es decir, la
presentación de los documentos acreditativos del cumplimiento de las
obligaciones del vendedor. Para evitar la formación de un mercado secundario
de derechos de pago sobre cartas de crédito, la LGM exige, como requisito de
validez, el consentimiento ex profeso del deudor, el banco confirmante o
emisor. Lo mismo dispone el artículo 32 de la LGM en lo concerniente a la
constitución de garantías mobiliarias sobre créditos documentarios
transferibles.
A diferencia de la cesión en garantía de créditos no cambiarios, que se

perfecciona mediante acuerdo bilateral entre cedente y cesionario --sin que se
requiera el consentimiento del deudor--, la cesión en garantía, tanto de los
créditos documentarios transferibles, como de los de derechos de pago sobre
créditos documentarios de todo tipo, exige el consentimiento previo del cedido,
a nivel de validez. En efecto, de conformidad con el artículo 31, párrafo
segundo de la LGM, la garantía mobiliaria no se tiene por constituida, sino hasta
el momento en que el banco cedido acepte la cesión: “Una vez que esta solicitud
de cesión sea aceptada por uno de los anteriores bancos la garantía a favor del
cesionario del pago se considerará constituida”. Lo mismo exige el artículo
32 en relación con la constitución de garantías sobre créditos documentarios
transferibles: “La constitución de esta garantía ocurrirá en el momento en que
el banco transferente (emisor o confirmante) apruebe la transferencia al
segundo y siguientes beneficiarios…”.
965
La ratio legis de las restricciones al comercio jurídico de cartas de crédito

y de derechos de pago sobre estas, es evitar el riesgo de doble movilización a
través de la formación de un mercado secundario paralelo que pueda interferir
con los derechos de otros sujetos, especialmente los derechos de los tenedores
de aceptaciones bancarias libradas por el vendedor contra la carta de crédito, y
los derechos de compensación del propio banco. Las aceptaciones bancarias --
ver supra-- son letras de cambio emitidas por el vendedor contra la carta de
crédito, las cuales constituyen instrumentos negociables transmisibles por
endoso. Por tratarse de garantías personales, las aceptaciones no son
inscribibles. Por otra parte, cabe tomar en cuenta que contra la carta de crédito
se pueden generar notas de débito, en caso de que el propio banco acepte
descontar las aceptaciones emitidas. También es común, en las cartas de crédito
financieras, que el banco conceda adelantos al vendedor, a fin que éste pueda
financiar los costos de manufactura y producción. En síntesis: las cartas de
crédito constituyen la situación jurídica de base, en torno al cual se realizan
diversas operaciones activas no inscribibles. En otras palabras: La carta de
crédito, per se, no refleja, en un momento dado, un crédito unidireccional a
cargo del banco emisor o confirmante. Contra dicha carta de crédito bien
pueden haberse generado adelantos, pagos descontados, etc., es decir,
operaciones que generen débitos compensables contra la carta de crédito, y que
deben ser objeto de un neteo. La única fuente de información sobre el estado
jurídico y contable de una carta de crédito en un momento determinado, es el
propio banco que ha emitido o confirmado la carta de crédito. Se hace necesario,
por consiguiente, centralizar en el emisor o en confirmante todos los actos
relativos a la carta de crédito, para evitar la concertación de operaciones
incompatibles sobre la carta de crédito.
El artículo 31, párrafo segundo, exceptúa el principio de libre comercio

jurídico de créditos, estatuido en el artículo 23 de la LGM. Este artículo, como
vimos, instituye la inoponibilidad a terceros del pacto de no cesibilidad del
crédito. En el caso de la cesión de derechos de pago sobre cartas de crédito, la
propia ley estatuye un ius singulare, al exigir el consentimiento previo del
deudor, en clave de validez. A diferencia de la cesión común de créditos, que
no requiere el consentimiento del deudor, para la cesión en garantía de derechos
de pago sobre créditos documentarios es precisa la aceptación del cedido. No
sólo se requiere notificar al cedido –como formalidad de oponibilidad al deudor-
-, sino que requiere el consentimiento del cedido, a nivel de validez.
966
En lo concerniente a la oponibilidad a terceros, la LGM da un tratamiento

distinto a las garantías sobre créditos documentarios. Si la garantía recae sobre
el producto (la cantidad incondicionalmente debida, que el banco ha reconocido
como adeudada, una vez recibidos todos los documentos con los que el
vendedor demuestra el cumplimiento de sus obligaciones), la garantía
mobiliaria debe ser inscrita en el Sistema de Garantías Mobiliarias, para los
efectos de su efectividad (eficacia frente a terceros) y su prelación. En cambio,
la garantía mobiliaria traslativa sobre la carta de crédito transferible, o sobre
parte de ella, se constituye y se torna oponibles a terceros simultáneamente, a
partir del “momento en que el banco transferente (emisor o confirmante)
apruebe la transferencia al segundo y siguientes beneficiarios, y su efectividad
y prelación también dependerán del momento de la transferencia estos
beneficiarios acreedores” (art.32). La ley deja en claro que, en estos casos, no
es requerida la inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, a los fines
prelación y efectividad. Cabe notar que la LGM no contempla, en este caso, la
hipótesis de una garantía mobiliaria no traslativa (al estilo del nantissement
francés). Esta laguna se suple por analogía, aplicando los mismos principios en
uno u otro caso.
6. Garantías mobiliarias sobre bienes depositados:
La LGM dedica el primer párrafo del artículo 36 a la hipótesis de bienes

que, al momento de la constitución del gravamen mobiliario, se encuentren en
manos de un tercero depositario. Dispone la norma:
“Artículo 36.- Constitución y publicidad de la garantía mobiliaria sobre bienes

en posesión de un tercero depositario.
Para efectos de la publicidad y prelación de esta garantía mobiliaria sobre bienes
en posesión de un tercero depositario o almacén general de depósito que no ha
emitido un título representativo de mercaderías, se requiere su inscripción en el
Sistema de Garantías Mobiliarias. Deberá notificarse por escrito al tercero
depositario de la existencia de esta garantía mobiliaria.”
La primera particularidad de esta garantía mobiliaria es que, para efectos

de publicidad y prelación es necesario notificar por escrito al tercero
depositario, además de la consabida inscripción del Sistema de Garantías
Mobiliarias.
967
Lo ideal es que, antes de otorgar la garantía, el potencial acreedor

garantizado constate el estado posesorio de los bienes. La circunstancia de que
los bienes no se encuentren en posesión del deudor garante, sino en manos de
un depositario, podría ser un indicador de la existencia de una garantía
mobiliaria no inscrita, las cuales se hacen oponibles a terceros con el
desplazamiento posesorio o la entrega de los bienes a un tercero depositario.
La carga de notificación posterior al tercero depositario, una vez

constituida la garantía, cumple, en nuestra opinión, dos funciones: En primer
lugar, sirve para provocar la confrontación temprana de intereses rivales sobre
los mismos bienes. Si el depositario conoce alguna información relevante,
como el hecho de que los bienes pertenecen a un sujeto distinto del deudor
garante, o que preexiste otro gravamen, es mejor que dicha situación se dilucide
más temprano que tarde. Lo ideal, como vimos en el párrafo anterior, es que el
acreedor hubiera realizado el due diligence con anticipación, antes de la
constitución de la garantía. Sin embargo, bien podría condicionarse el
desembolso del financiamiento al resultado positivo de la notificación de la
constitución de la garantía. Por otra parte, la notificación tiene un efecto
preventivo: Si los bienes se encuentran depositados en un almacen general de
depósito o en un almacén fiscal, desde la notificación el almacén se verá
impedido de emitir vales o bonos de prenda sobre la mercadería sin tomar en
cuenta la garantía mobiliaria.
En el caso particular de mercadería depositada en almacenes generales de

depósito, la LGM permite la constitución de garantías siempre y cuando antes
no se hubiere emitido un título representativo de mercaderías. La emisión de
un título de esta naturaleza implica una mutación en la condición jurídica de la
mercancía: deja de ser un bien con autonomía jurídica. A partir de allí, todo acto
jurídico relativo a la mercadería representada debe practicarse sobre el
respectivo título. La LGM tiene disposiciones especiales sobre constitución de
garantías sobre títulos representativos de mercadería, como veremos enseguida.
7. Garantía mobiliaria de retención1089:
a) Sobre las garantías mobiliarias de origen legal:
1089
Sobre este tema, ver la tesis de Ángela RIVERA FERNÁNDEZ: Retos del derecho de retención a la luz
de la aplicación de la Ley de Garantías Mobiliarias, Ley 9246, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, 2021.
968
Cabe apuntar una notable diferencia entre la Ley Modelo de la OEA y la

LGM costarricense, concerniente al ámbito de aplicación del régimen unitario.
La Ley Modelo se refiere, exclusivamente, a las garantías mobiliarias de origen
contractual. En efecto, el artículo 5 de la Ley Modelo enuncia:
“Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el deudor

garante y el acreedor garantizado.”
El concepto de garantía mobiliaria de la Ley Modelo coincide con la

noción de security interest del Article 9 del UCC, que también se circunscribe
a los gravámenes convencionales sobre bienes muebles (personal property) y
accesiones removibles (fixtures). El security interest del Article 9, de origen
convencional, a menudo rivaliza con otras figuras no convencionales reguladas
por otras fuentes, como los statutory liens.
Los liens del derecho estadounidense. En el Derecho estadounidense se distinguen

tres tipos de liens1090: (1) Los consensual liens, que surgen por convenio entre el acreedor y
el deudor, como security interests, mortgages y deeds of trust. (2) Los judicial liens, que
surgen en el litigio y, comprenden, entre otras figuras: “execution, attachment, and
garnishment liens”, así somo “judgment liens”. (3) Los statutory liens, que, en sentido
estricto, son establecidos por una ley escrita (statute) y, en sentido amplio, comprenden liens
que emanan del common law o de la equity. Los statutory liens se diferencian de los
consensual liens por el hecho de que para su surgimiento no se requiere consentimiento del
deudor; y de los judicial liens por el hecho de que nacen fuera del litigio. Los statutory liens
en los Estados Unidos no se encuentran sujetos a un régimen unitario. Tanto a nivel estatal
como federal existen “docenas” de diferentes tipos de statutory liens. En el plano federal,
uno de los más relevantes es el “federal tax lien”. Los regímenes de oponibilidad a terceros
de los statutory liens son muy variados. La mayoría no requiere de acción por parte del “lien
holder”. En contraste, en ciertos casos se requiere la realización de ciertos actos a fin de dar
publicidad al gravamen (“to perfect”), la cual, en ciertos supuestos, se alcanza mediante la
inscripción (como en el caso de quien ha puesto trabajo o materiales en un bien), y en otros
mediante la posesión (quien ha realizado reparaciones o mejoras debe retener la posesión
para que el gravamen se mantenga en efecto), de manera análoga a la publicidad del security
interest mediante posesión.
La Ley de Garantías Mobiliarias costarricense se aparta del prototipo de

la Ley Modelo y expande el contenido semántico de garantía mobiliaria para
abarcar otras figuras no convencionales. El artículo 6 de la LGM inicia
reproduciendo el texto del artículo 5 de la Ley Modelo, pero, al cabo, sustituye
1090
Ver: LOPUCKI, WARREN, LAWLESS, op.cit., p. 617.
969
el punto por una coma y prosigue con contenidos adicionales que ensanchan el
ámbito de aplicación de la ley:
“Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato escrito entre el deudor

garante y el acreedor garantizado, o por disposición de la ley, tales como los
derechos de retención de bienes del deudor garante por parte de su transportista,
almacenista, hotelero, mecánico y otras retenciones a los efectos de asegurar el
pago de la obligación, al igual que por gravámenes judiciales y tributarios.”
Claramente, los redactores de la ley costarricense tuvieron una aspiración

más ambiciosa: quisieron atrapar bajo una misma red a tres variedades de peces:
los security interests, los statutory liens —incluyendo, dentro de estos, a los tax
liens— y los judicial liens. Quisieron ahorrarnos las dificultades interpretativas
que surgen en los Estados Unidos cuando se enfrentan, en férrea disputa de
prioridad, un “statutory lien creditor” y un “secured creditor”1091. Ahora bien,
digamos que esa fue la buena intención de los redactores, pero ¿se logró el
cometido?
Los redactores de nuestra ley sumaron tres tipos de garantías mobiliarias

no contractuales: (1) las creadas por disposición de ley1092 —tales como
(ejemplifica la norma), pero no limitadas al derecho de retención—; (2) los
gravámenes judiciales y (3) los gravámenes tributarios. La primera labor
hermenéutica es discernir a qué se referían, a cuáles figuras del ordenamiento
receptor, exactamente, aluden tales conceptos. Ya sabemos, por lo
anteriormente visto, que tuvieron en mente figuras del ordenamiento que les
sirvió de fuente de inspiración. Pero, también, suponemos que en algún
momento debieron dirigir su mirada hacia los destinatarios de la propuesta de
ley modelo: los ordenamientos latinoamericanos. Huelga agregar que, si bien
existen, en nuestro medio, figuras parecidas y, acaso, funcionalmente
equiparables a los statutory liens y los judicial liens, no hay identidad plena.
En ciertos casos, como ocurre respecto del derecho de retención, ni siquiera era
pacífica su naturaleza real. Se debatía si era un derecho real o si, por el contrario,
se trataba de un derecho personal. La Sala Primera de la Corte se había
decantado por esta última tesis. En cuando a los “gravámenes judiciales” —
que sería una traducción de “judicial liens”— tal noción es ajena a nuestra
tradición jurídica. La locución “gravamen judicial” no evoca por sí solo figuras
que ya suelan ser denotadas como tales. Se requiere un esfuerzo figurativo:
1091
V. LOPUCKI/WARREN/LAWLESS, op cit., p. 617 y ss.
1092
El artículo 2.2 de la LGM dispone: “Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley pueden constituirse
por medio de contratos o por disposición de ley”.
970
¿Será un embargo? ¿Será una anotación de demanda? ¿Será un depósito

judicial? Uno de los candidatos a encajar como “gravamen judicial”, el
embargo, no necesariamente confiere prelación al embargante: a veces prima el
par conditio creditorum por sobre el prior in tempore, potior iure. Ahora bien,
¿será que ahora, el embargo, transubstanciado en garantía mobiliaria de origen
legal, otorga al primer embargante que inscriba su derecho, prelación respecto
de otros acreedores quirografarios? ¿Cómo conciliar esta idea con la figura
procesal de la tercería de distribución?
El propósito fue establecer un régimen unitario más amplio, que

recogiera, dentro de su red, a otras figuras que pueden rivalizar con la garantía
convencional. Sin embargo, los aditamentos no fueron objeto de una regulación
sistemática, sino que se introducen de manera fragmentaria algunos retoques
sobre una ley modelo diseñada para regular las garantías mobiliarias
contractuales. Ciertamente, la LGM evidencia aposiciones injertadas por aquí
y por allá, sin alterar la estructura de la ley diseñada para las garantías
contractuales ni crear un apartado para el tratamiento minucioso de estas
figuras. De allí el carácter fragmentario y lagunoso de la disciplina de las figuras
añadidas, en contraste con la copiosa regulación de las garantías de cepa
contractual.
Por su amplitud semántica —comprensiva de gravámenes consensuales,

legales y judiciales—, la noción de garantía mobiliaria de la LGM costarricense
está más próxima a la de “lien” que a la de “security interest”, aunque no son
del todo equivalentes. La noción de lien es más amplia, al abarcar las garantías
reales inmobiliarias (mortgages, deeds of trust). Quizá la traducción más precisa
de garantía mobiliaria sería la de personal property lien.
El acreedor de una garantía mobiliaria de origen legal puede inscribirla

en el SGM sin autorización del deudor. El artículo 43 de la LGM lo reputa
autorizado para hacerlo “desde el momento en que se crea la garantía
mobiliaria:
Artículo 43.- Autorización para realizar la inscripción. Desde el momento

en que se crea la garantía mobiliaria por medio del contrato de garantía o por
971
disposición de ley, el acreedor garantizado se reputará autorizado para

inscribirla.
8. Garantías mobiliarias sobre inmuebles por destino (fixtures):
La LGM prevé la constitución de garantías mobiliarias sobre bienes por

incorporación o destino, los cuales define, en el artículo 5, inciso 6), como
“aquellos bienes que son o se pretende que sean parte física de un inmueble ya
sea por incorporación, adhesión o destino, que se utilicen o destinen
específicamente en el inmueble o para él, y que pueden ser separados sin
detrimento físico del bien inmueble o del bien mueble mismo. Una vez
separados sin detrimento físico del inmueble, estos bienes se considerarán
bienes muebles desafectados y podrán ser objeto de garantías mobiliarias.
Estos bienes no incluyen aquellos bienes muebles que sean parte del inventario
del deudor garante.”
Ciertos bienes que, originalmente califican como bienes muebles, ven

mutar su condición cuando son incorporados o adheridos a un bien inmueble.
Por ejemplo, el artículo 254 del Código Civil califica como bienes inmuebles
por naturaleza a los “edificios y demás construcciones que se hagan en la
tierra”. Esto implica que los materiales empleados en la construcción (ej., las
láminas de madera, los bloques de concreto, los agregados, los clavos, las
varillas de acero, la pintura, etc.), pierden su propia identidad como bienes
muebles, para fusionarse en un nuevo bien inmueble, el edificio o construcción.
De modo similar, el artículo 255 del Código Civil califica como inmuebles por
disposición de ley a “todo lo que esté adherido a la tierra, o unido a los edificios
y construcciones, de una manera fija y permanente”. Por consiguiente, los
bienes muebles que se adhieren o unen a la tierra, a los edificios o las
construcciones, de manera permanente, pierden su status mobiliario, para
fundirse jurídicamente en el inmueble. Y si éste está hipotecado, la hipoteca
abraza “…las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca”1093. Esta
metamorfosis concuerda con la consideración social: se acepta sin dificultad
que las celosías de las ventanas, y los mangos de las puertas ahora forman parte
de la casa. En ciertos casos pueden presentarse dudas: una biblioteca empotrada
y tallada a la medida de un espacio, califica como inmueble, en tanto que un
anaquel simplemente adosado a una pared, seguiría siendo un mueble. El
Código Civil costarricense utiliza un criterio objetivo de fijación material. En
1093
Art. 411, inciso (2) del Código Civil.
972
otros ordenamientos el pegamento que hace de un mueble un inmueble es la

voluntad: se habla de inmuebles por destino. Los inmuebles por destino no
tienen, necesariamente, que estar adheridos materialmente a la tierra o al
edificio: puede tratarse de bienes sueltos simplemente adscritos funcionalmente
a un fundo. Cuando el Código Civil habla de que son inmuebles por disposición
de ley las cosas adheridas a los edificios y construcciones de una manera fija y
permanente, no quiere decir eternamente. En efecto, la secuencia de
inmovilización del bien mueble puede ser revertida. Si, por ejemplo, el edificio
se llega a demoler, los materiales reutilizables recobran su condición de bienes
muebles. Se produce, así, un proceso inverso de movilización del bien
inmueble.
La inmovilización del bien mueble tiene, en el contexto del Código Civil,

tres efectos: Primero: En primer lugar, el propietario de la cosa principal, que
es el bien inmueble, adquiere por vía de accesión los materiales empleados en
la construcción, sin que obsten, para la producción de este efecto, la ajenidad
de los materiales, la mala fe del dueño del fundo ni la ausencia de convenio con
el propietario de los materiales1094. La apropiación por vía se accesión se
produce “por el hecho de incorporarlos en la construcción”. El cumplimiento,
por el propietario del fundo, de la obligación alternativa de origen legal de
“pagar al dueño su justo precio u otro tanto de su misma clase y calidad” y –
de haber procedido de mala fe—de la obligación de resarcimiento de los daños
y perjuicios, no condiciona el efecto adquisitivo por accesión. Igualmente, en
presencia de un arrendamiento de obra donde el contratista se ha obligado a
poner los materiales –además de su trabajo e industria--1095, el traslado de
dominio se produce no por los conductos de la venta, sino por los cauces de la
accesión, en aplicación del principio accesorium sequitur principale1096.
Segundo: La presunción iuris tantum de titularidad asociada a la posesión
mobiliaria (“el hecho de la posesión hace presumir el título, mientras no se
1094
1095
1096
Según la más autorizada doctrina francesa: “…lácquisition de la proprieté de la construction, par le
maitre de lóuvrage, séffectue par accession, le bâtiment síncorporant au sol (art. 551 C. civ.). Il en va ainsi
même si léntrepreneur fournit les materiaux: lóperation envisagée dans son ensemble ne constitue pas une
vente parce ce le maître de lóuvrage ne se voit pas transférer ce que lón considere comme le plus important,
le terrain.” HUET, Jérôme, DECOCQ, Georges, GRIMALDI, Cyril, LÉCUYER, Hervé: Les principaux
contrats spéciaux, 3e édition, en: Traité de droit civil, dirigido por Jacques GHESTIN, L.G.D.J., París, 2012,
p. 1221. Traducción libre: “…la adquisición de la propiedad de la construcción, por el dueño de la obra, se
efectúa por accesión, el edificio incorporándose al suelo (art. 551 C.civ.). Ocurre del mismo modo si el
empresario provee los materiales: la operación contemplada en su conjunto no constituye una venta porque el
dueño de la obra no se hace transferir aquello que es considerado como lo más importante, el terreno.”
973
pruebe lo contrario”1097), viene a ser sustituida por una nueva presunción iuris
tantum de titularidad inmobiliaria, de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 506 del Código Civil: “Toda siembra, plantación u obra hecha en un
terreno, se presume hecha por el propietario y que le pertenece, si no se prueba
lo contrario.” Y tercero: Los actos de disposición –hipotecas, enajenaciones--
del bien inmueble abarcan los muebles absorbidos por incorporación. En
efecto, de conformidad con el artículo 411, inciso segundo del Código Civil, la
hipoteca “abraza…las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca”.
Igualmente, al tenor del artículo 1074 ibidem, el “vendedor debe entregar junto
con la cosa los accesorios de ella como las llaves de los edificios, los aumentos
que haya tenido después de la venta, y los frutos producidos después de la fecha
fijada para la entrega”. En síntesis: Mientras se encuentre inmovilizado, como
parte de un bien inmueble, el bien mueble pierde su propia identidad jurídica,
la cual resulta absorbida por la del inmueble. Según veremos enseguida, la
LGM permite neutralizar por convenio la producción de los efectos apuntados.
La LGM habilita la constitución de garantías mobiliarias sobre bienes

muebles destinados a ser incorporados a bienes inmuebles, a condición de que
presenten una cualidad: la removilidad: se ha de tratar de muebles susceptibles
de ser desprendidos materialmente del inmueble, sin causar graves daños al
inmueble ni al mueble mismo. Por ejemplo: equipos de aire acondicionado,
sistemas de sonido y video, etc. Esta garantía mobiliaria impide o condiciona
la producción de los efectos arriba descritos. En primer lugar, los bienes
muebles conservan su identidad jurídica, aunque se encuentren fijados a
edificios o fundos. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, la
LGM habilita, en su artículo 60, un procedimiento para la remoción de los
muebles del inmueble. En tal caso, el acreedor garantizado ha de reparar los
daños causados al inmueble. La accesión de los muebles por parte del
propietario del inmueble se haría soportando el gravamen mobiliario. La
presunción iuris tantum de titularidad inmobiliaria (ex art. 506 del Código Civil)
quedaría rota con la publicidad de la garantía mobiliaria. Y, finalmente, los
actos de disposición del inmueble, como la enajenación y la hipoteca, no
afectarían los derechos reales del acreedor garantizado sobre los bienes muebles
removibles. Como corolario de lo anterior, en lo sucesivo las operaciones
jurídicas sobre inmuebles requerirán, por parte del alienador o del constituyente
una declaración sobre la existencia o inexistencia de garantías mobiliarias sobre
1097
974
las partes desprendibles de edificios y casas, y, de parte del potencial accipiens,

un estudio minucioso del Sistema de Garantías Mobiliarias.
Por otra parte, ciertos bienes que, originalmente califican como bienes
inmuebles por naturaleza, como “las plantas, mientras estén unidas a la tierra
y los frutos pendientes de las mismas plantas” (ex art. 254, inciso 2 del Código
Civil), pueden ser objeto de garantías mobiliarias, en su condición de bienes
muebles por anticipación. El concepto de bien mueble por anticipación no
aparece en el Código Civil. Sin embargo, la Ley de Prendas de 1940, abrió, en
nuestro ordenamiento, la posibilidad de dar como garantía bienes corporales
futuros1098. Específicamente, dicha ley habilitó la constitución de prendas sobre
“los frutos de cualquier naturaleza, pero sólo los correspondientes al año
agrícola en que el contrato se celebra”. De este modo, la prenda sobre la futura
cosecha impedía la producción del efecto contemplado en el inciso primero del
artículo 411 del Código Civil: que la hipoteca de la finca abrazare “los frutos
pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible”. En una
palabra, la Ley de Prendas de 1940 autorizó la conversión de inmuebles por
naturaleza en muebles por anticipación, considerando su vocación al comercio
jurídico autónomo, con independencia de los actos jurídicos relativos al fundo.
De modo análogo, la Ley Forestal de 1996 autorizó la pignoración singular de
árboles en pie.
Antecedentes el concepto de fixtures en el Derecho estadounidense. La

jurisprudencia estadounidense de la segunda mitad del SXIX 1099, relativa a las disputas de
prioridades entre los acreedores de mortgages y los de purchase-money interests de
compañías de ferrocarriles. En el caso New Orleans Railroad, relativo a la controversia
entre el Gobierno estadounidense, quien reclamaba una prioridad especial sobre ciertos
equipos vendidos a la deudora, por sobre los tenedores de bonos emitidos contra una
mortgage que abarcaba la after-acquired property, el Justice BRADLEY estableció el
principio base de la prioridad de la garantía específica de compra: “Una garantía dirigida a
cubrir la propiedad por adquirir solamente se puede fijar en tal propiedad en la condición
en que ésta ingresa al patrimonio del deudor”1100. Sobre la base de este principio, la Corte
le dio la razón al Gobierno, reconociéndole una prioridad especial para pagarse con los
equipos vendidos. Esta garantía especial se imponía a la garantía genérica previamente
otorgada a los acreedores de la compañía ferroviaria de New Orleans, que cubría la propiedad
futura o por adquirir. Sin embargo, en ese mismo caso el mismo magistrado dejó claro que
ese principio no se hubiera aplicado si los bienes se hubieran adherido a la estructura
1098
Art. 4, incisos (f) y (g), de la Ley de Prendas de 1940 (derogada por el Código de Comercio de 1964, el
cual reprodujo en lo fundamental sus disposiciones).
1099
Citada por GILMORE, op. cit., p. 748 y ss.
1100
“A mortgage intended to cover after-acquired property can only attach itself to such property in the
condition in which it comes into the mortgagors hands”. Cit. por GILMORE, p. 745.
975
permanente de la vía férrea, como ocurre en respecto de los rieles. En el caso de 1881
Galveston Railroad v. Cowdrew1101, el mismo Justice Bradley reiteró el principio conforme
al cual lo que se fija en la línea se hace parte del inmueble. Sostuvo que al permitir, el
constructor, que su propiedad se incorporara a la vía, consintió que pasara a estar cubierta
por la hipoteca previa. La distinción entre fijaciones permanentes y bienes móviles quedó
clara en el caso de 1887 Porter v. Pittsburgh Bessemer Steel Co.”1102. En ese caso la empresa
Smith Bridge Company había construido unos puentes en una vía férrea, reservándose la
propiedad sobre los puentes hasta tanto no se le pagara el precio de la obra, y con derecho a
remover los puentes en caso de incumplimiento. En ese caso, la Corte, por voz del Justice
Blatchford, confirmó que los bienes que se fijan en una vía férrea quedan cubiertos por la
previa garantía que pesaba sobre la vía.
¿Cabe imponer una garantía mobiliaria sobre casas prefabricadas removibles?

Cabe preguntar si es legalmente viable garantizar el pago de una casa u otra edificación
prefabricada con una garantía mobiliaria; de tal suerte que, si el deudor incumple, el acreedor
adjudicatario o el rematario puedan remover la casa y reinstalarla en otro fundo. Esta
posibilidad resulta interesante, por varias razones: 1. Una garantía mobiliaria es,
sustancialmente, más barata que una hipoteca1103. Tal reducción de costos transaccionales
podría ser sumamente significativa en materia de viviendas de interés social. 2. Se podría
otorgar, a favor del acreedor garantizado, una garantía real de primer rango –por la vía de la
garantía mobiliaria específica de compra--, que no estaría cubierta por la hipoteca que pueda
soportar el inmueble. Si bien la hipoteca “abraza las mejoras y aumentos que sobrevengan
a la finca”1104, la garantía mobiliaria específica de compra prevalecería, ex art. 52 de la LGM.
De este modo, aun cuando el deudor garante aún esté pagando el lote, podría tener una
vivienda, sin que sea necesario subordinar la hipoteca ni ampliar el crédito hipotecario.
Nos parece que una edificación removible como la descrita, perfectamente cabría
dentro del concepto legal de bienes por incorporación o destino, los cuales define la LGM en
su artículo 5, inciso 6), como: “aquellos bienes que son o se pretende que sean parte física
de un inmueble ya sea por incorporación, adhesión o destino, que se utilicen o destinen
específicamente en el inmueble o para él, y que pueden ser separados sin detrimento físico
del bien inmueble o del bien mueble mismo.”
A priori, podrían surgir inquietudes sobre si una garantía de este tipo sería,
eventualmente, lesiva de derechos fundamentales, como la dignidad de la familia del deudor
garante, que se queda, literalmente, sin techo.
9. El contrato de control de cuentas bancarias y de inversión:
1101
Cit. por GILMORE, p. 752.
1102
Citada por GILMORE, op. cit., p. 752-753.
1103
El costo registral de una garantía mobiliaria por $50.000 es de aproximadamente, $15. Los costos notariales
y registrales de una hipoteca por el mismo monto asciende a aproximadamente $1000.
1104
976
El control en el Uniform Commercial Code. La noción de “control”, como

mecanismo de oponibilidad a terceros (perfection) de garantías mobiliarias sobre “investment
property” —como acciones, bonos, cuentas de inversión—, fue introducida, en el UCC, en
el año 1994, a raíz de las reformas a los Artículos 8 y 9. En 1999, se le hizo una nueva
reforma al Article 9, mediante la cual se ampliaron los bienes intangibles susceptibles de ser
sometidos a control. El control, en materia de intangibles, equivale a la desposesión en
materia de cosas corporales1105. Se le confiere, al acreedor garantizado, el derecho exclusivo
sobre cuentas bancarias y de inversión del deudor garante. El control se le otorga,
usualmente, al banco o al intermediario bursátil para garantizar obligaciones del deudor con
el mismo banco depositario o intermediario bursátil1106. También es posible otorgar el
control sobre la cuenta a un tercero. A tal efecto, pueden implementarse diversos
mecanismos, como poner la cuenta a nombre del acreedor garantizado, o confiriéndole a éste
poderes para instruir, girar y disponer de los recursos y valores, incluyendo la posibilidad de
cerrar la cuenta.
El artículo 5, inciso 9 de la LGM contiene la siguiente definición:
“Control: el acuerdo entre la institución depositaria o el intermediario de valores

mobiliarios, el deudor garante y el acreedor garantizado, según el cual la
institución depositaria o el intermediario aceptan cumplir las instrucciones del
acreedor garantizado respecto del pago de los fondos depositados en la cuenta
bancaria o respecto de la disposición de los valores depositados en la cuenta de
inversión sin requerir del consentimiento posterior del deudor garante, salvo lo
dispuesto en el contrato de control.
Se entenderá que existe control respecto del derecho al pago de depósitos en
cuentas con instituciones financieras acreditadas o respecto del derecho a valores
depositados en cuentas de inversión cuando:
a) Al momento de constitución de la garantía mobiliaria cuando la institución
depositaria sea el acreedor garantizado, o cuando el intermediario que mantenga
la cuenta de inversión sea el acreedor garantizado.
b) Si la institución depositaria o el intermediario han suscrito un contrato de
control con el deudor garante y el acreedor garantizado.
El control, con fecha cierta, se considerará efectivo durante su período de
vigencia con prevalencia sobre el derecho a disponer de los depósitos o valores
que haya retenido el deudor garante.”
La LGM contempla dos esquemas básicos de acuerdos de control: uno

bilateral y otro trilateral. A dichos esquemas, puede sumarse otro, no
1105
WHITE/SUMMERS, p. 1210.
1106
No es infrecuente que los puestos de bolsa financien a sus clientes. Así ocurre, por ejemplo, en los
financiamientos de margen, que es el excedente de valor entre el monto del préstamo y el monto de los títulos
dados en garantía.
977
contemplado expresamente en la ley, pero que puede ofrecer algún interés

práctico.
Primer esquema: La LGM contempla un contrato bilateral concertado

entre: 1. El acreedor garantizado, que es la propia entidad depositaria o el
intermediario bursátil –v.gr., el puesto de bolsa--; y 2. El deudor garante, quien
es el titular de la cuenta bancaria o del portafolio de valores intermediados. Este
modelo sirve para garantizar obligaciones que el titular de la cuenta ha contraído
o que podría eventualmente contraer con el depositario o intermediario. Por
medio del contrato de control el deudor garante faculta a su acreedor para que
disponga directamente de los recursos líquidos o valores para abonar o cancelar
la obligación, sin que sea necesario, en cada caso, requerir el consentimiento
del deudor.
Ejemplos: El banco y el cuentacorrentista acuerdan que el banco puede

aplicar fondos depositados en la cuenta para el pago programado automático de
las cuotas mensuales de un préstamo. El puesto de bolsa y su cliente convienen
en que el primero pueda disponer de los valores del portafolio del cliente, de ser
necesario cumplir con llamadas a margen efectuadas por la bolsa de valores,
cuando el valor de los títulos dados como garantía de una operación financiera
(ej., un reporto tripartito) decrezca por debajo del valor mínimo establecido por
sobre el monto de la deuda.
Segundo esquema: El segundo modelo legal de control es un esquema

trilateral, concertado entre: 1. El deudor garante, quien es el titular de la cuenta
bancaria o de inversión; 2. El acreedor garantizado, quien es un tercero al
contrato de cuenta corriente o de comisión bursátil; y 3. El banco o institución
depositaria, o el intermediario de valores. Bajo este esquema, el depositario o
intermediario se obliga a cumplir las instrucciones que le llegue a impartir el
acreedor garantizado, en lo concerniente a la disposición de los recursos o
valores.
Es de observar que las instituciones depositarias tienen plena libertad para

negarse a concertar contratos de control1107. Y es que el depositario puede,
eventualmente, verse en el medio de los fuegos de dos órdenes de intereses en
pugna, en aquellos casos en los que el titular de la cuenta se reserva el derecho
de girar contra la cuenta. En efecto, el derecho de disposición conferido al
1107
Art. 37 in fine de la LGM.
978
acreedor garantizado no es necesariamente exclusivo. En caso de conflicto,

prevalece el derecho del acreedor garantizado a disponer de los fondos o
valores.
Tercer esquema: Si bien la LGM no lo contempla de manera expresa, es

perfectamente viable constituir garantías mobiliarias de control para respaldar
deudas ajenas. En este caso el titular de la cuenta y constituyente de la garantía
es un tercero a la relación obligatoria principal.
La garantía sobre cuentas bancarias y de inversión se constituye y se hace

oponible a terceros en forma simultánea, “…mediante la adquisición del control
por parte del acreedor garantizado”1108. Si bien estas garantías no
1109
requieren ser inscritas en el SGM , el artículo 5, inciso 9, requiere, además,
la fecha cierta, exigencia que es una de las pocas particularidades idiosincráticas
de la ley costarricense de Garantías Mobiliarias. L a Ley Modelo de la OEA
no tiene este requisito, que evidentemente es de oponibilidad a terceros.
Las garantías mobiliarias de control de cuentas bancarias y de inversión

no requieren, para su prelación, la inscripción en el Sistema de Garantías
Mobiliarias. Se establece una equiparación entre el desplazamiento posesorio
de bienes corporales con el control de bienes intangibles. El artículo 14 de la
LGM dispone:
“Las siguientes garantías mobiliarias no requieren ser inscritas en el Sistema de

Garantías Mobiliarias para adquirir o conservar su prelación, sin que de ninguna
manera se limite el alcance de las disposiciones del párrafo anterior:
1) Las garantías mobiliarias otorgadas a favor de casas de empeño sobre bienes
tangibles con valor de mercado inferior a diez salarios base, según el párrafo
tercero, del artículo 2 de la Ley N.º 7337, de 5de mayo de 1993, y sus reformas.
2) Las garantías mobiliarias sobre títulos representativos de mercaderías
negociables o no negociables emitidos en papel.
3) Las garantías mobiliarias sobre depósitos en cuentas con instituciones
financieras acreditadas y cuentas de inversión.”
Preceptúa el artículo 37 de la LGM:
“Artículo 37.- Constitución de la garantía mobiliaria sobre depósitos en cuentas

con intermediarios financieros autorizados o cuentas de inversión
1108
Art. 37 LGM.
1109
De conformidad con el artículo 14, inciso 3 LGM.
979
La garantía mobiliaria sobre depósitos en cuentas con instituciones financieras

autorizadas o cuentas de inversión se constituye y se hace efectiva mediante la
adquisición del control por parte del acreedor garantizado. El control se adquiere
de conformidad con lo dispuesto en el inciso 9) del artículo 5 de esta ley.
Nada de lo dispuesto en este capítulo impide que la institución depositaria ejerza
su derecho a compensación. Asimismo, la institución depositaria no estará
obligada a suscribir un contrato de control, aun cuando así lo solicite el
depositante.”
10. Garantías mobiliarias sobre derechos de propiedad intelectual:
La LGM admite la constitución de garantías sobre derechos de propiedad

intelectual1110. Preceptúa el artículo 39:
“Podrá constituirse por medio de un contrato de garantía mobiliaria un gravamen

sobre derechos de propiedad intelectual incluyendo, entre otros, secretos
comerciales, derechos de autor, patentes, marcas, nombres comerciales y otros
bienes derivados o atribuibles a estos. La garantía mobiliaria sobre propiedad
intelectual deberá inscribirse en el Sistema de Garantías Mobiliarias para que
surta efectos contra terceros.”
La garantía puede abarcar tanto los derechos de PI en sí, como los créditos
actuales o futuros derivados de su explotación (v.gr., el derecho a percibir
regalías1111).
Es posible constituir garantías mobiliarias sobre futuros derechos de PI,

por ejemplo, para asegurar los derechos del comitente o del empleador en el
contexto de un proyecto de desarrollo de software. Una casa editorial podría
adelantarle recursos a un escritor, con garantía mobiliaria sobre los derechos
patrimoniales de autor sobre sus futuras obras. Una empresa agroindustrial
podría financiar el desarrollo de nuevas variedades vegetales con garantía
mobiliaria sobre los futuros derechos del obtentor. En las garantías mobiliarias
sobre cosas futuras, la oponibilidad a terceros precede a la existencia misma del
bien garantizador. Una vez que éste llega a existir e ingresa al patrimonio del
deudor garante --sea a título originario o derivativo--, el gravamen se fija ipso
iure en el derecho, pero la prelación se retrotrae a la fecha de publicidad de la
garantía mobiliaria. De este modo, el comitente del proyecto de desarrollo de
1110
Sobre este tema, v. KIENIGER, Eva-Maria (ed.): Security Rights in Intellectual Property, Springer,
Switzerland, 2020.
1111
Art. 5.a de la LGM.
980
software, la casa editorial patrocinadora del artista y la empresa agroindustrial

que financia la investigación botánica se aseguran, por anticipado, la prelación
de sus derechos frente a eventuales intereses rivales.
En materia de garantías mobiliarias sobre marcas de comercio, se debe

tener presente que la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos estatuye la
anulabilidad de la enajenación del signo distintivo “…si el cambio en la
titularidad del derecho es susceptible de causar riesgo de confusión” (art. 33
LMSD). Por consiguiente, si la marca de comercio alienada forma parte
inseparable de una familia de marcas que el público consumidor identifica con
el mismo origen empresarial, el acto dispositivo es anulable. Esta regla se
aplica, indiscutiblemente, a las garantías mobiliarias sobre marcas, pues todo
derecho real de garantía es, intrínsecamente, una enajenación suspensivamente
condicionada. Conviene, por ello, al acreedor: 1. Verificar que la marca sea
susceptible de transmisión individual sin causar confusión; 2. Si es del caso,
negociar que la garantía se fije en la universalidad-de-hecho compuesta por el
conjunto de marcas –presentes y futuras— que el público pueda asociar a un
origen empresarial común. 3. En las cláusulas sobre ejecución y remate,
estipular la indivisión convencional de los bienes.
En relación con garantías mobiliarias sobre nombres comerciales, debe

tomarse en cuenta que éstos no son transferibles de manera autónoma (art. 69
LMSD). La garantía sobre un nombre comercial es válida sólo si comprende la
universalidad-de-derecho compuesta por el establecimiento comercial.
En materia de garantías mobiliarias sobre patentes de invención, se debe

ponderar el riesgo de nulidad de la patente; la cual se puede solicitar durante
todo el plazo de su vigencia (art. 21.3 de la Ley sobre Patentes de Invención).
En relación con las garantías mobiliarias sobre derechos de autor,

recordemos que únicamente los derechos patrimoniales son disponibles y
gravables. Por otra parte, los contratos traslativos de derechos de autor son
formales: Requieren el otorgamiento de un instrumento público o privado, ante
dos testigos1112. Se trata de solemnidades ad substantiam, cuya omisión
determina la invalidez del negocio jurídico dispositivo.
Garantías mobiliarias sobre derechos de propiedad intelectual sobre obras de

arquitectura e ingeniería. En la medida en que se trate de creaciones intelectuales con
1112
Art. 89 de la LDADC.
981
elementos expresivos originales, las obras arquitectónicas e ingenieriles representadas en

anteproyectos y planos constructivos, son objeto de protección por la legislación sobre
derechos de autor1113. Los derechos patrimoniales de autor sobre tales obras, al ser derechos
disponibles, pueden ser objeto de garantías mobiliarias. Desde el ángulo visual del
financiador de proyectos constructivos, es muy conveniente constituir, además de la hipoteca
sobre los inmuebles, una garantía mobiliaria sobre tales derechos patrimoniales de autor. De
este modo, en caso de incumplimiento, el adjudicatario en remate puede continuar con el
desarrollo del proyecto, sin tener que negociar una nueva licencia con el titular de los
derechos sobre la obra representada en planos.
La LGM tutela los derechos de los licenciatarios de los derechos de

propiedad intelectual gravados con garantía mobiliaria, siempre y cuando la
licencia hubiere sido otorgada en el curso ordinario de los negocios del
licenciante. Preceptúa, al efecto, el artículo 51 in fine de la LGM:
“El acreedor garantizado no podrá interferir con los derechos de uso y goce de
un arrendatario o licenciatario de bienes muebles que hayan sido adquiridos
conforme a un contrato de arrendamiento o licencia otorgada en el curso normal
de los negocios del arrendador o licenciante.”
Si el gravamen cubre los derechos de crédito del licenciante, el acreedor

garantizado tiene derecho a cobrar las contraprestaciones, en caso de ejecución
de la garantía.1114
11. El leasing financiero de bienes muebles:
Como vimos supra1115, se suele distinguir entre dos modalidades de

leasing: financiero y operativo.
a) El leasing financiero como garantía mobiliaria típica:
El leasing financiero es, básicamente, una venta financiada con reserva

de dominio en función de garantía y traslado anticipado de riesgos. La empresa
1113
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas incluye, dentro de su elenco
de ejemplos, “…las obras de dibujo (…), arquitectura (…); las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras
plásticas relativas a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”. Lo propio hace la Ley de Derechos de
Autor y Derechos Conexos, en su artículo primero. Por su parte, el artículo 8 del Reglamento para la
Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura (RCSCIA), en su párrafo primero,
preceptúa: “El resultado del ejercicio profesional del consultor, por ser una actividad creativa que integra
ciencia, arte y técnica, es propiedad intelectual de su creador y, como tal, está protegido por las leyes que
versan sobre la materia.”
1114
1115
Ver supra, el capítulo sobre arrendamientos.
982
de leasing concede la posesión del bien al usuario, quien se obliga a pagar una
cuota periódica durante un cierto plazo, comprensiva de capital e intereses1116.
Al cabo del plazo, el usuario ha pagado el valor de adquisición del bien. A
menudo se pacta una opción de compra por una cuota simbólica al cabo del
plazo. Por ejemplo, el usuario puede adquirir el vehículo por la suma de $100.
No se trata, naturalmente, de una liberalidad. Ya el usuario pagó el precio del
bien incorporado a las cuotas pactadas.
La reserva de dominio por parte de la empresa de leasing se realiza en

función de garantía. Por ello es por lo que la LGM no duda en calificarlo como
garantía mobiliaria. El artículo 3.1 de la LGM preceptúa:
“Desde la promulgación de esta ley el concepto de garantía mobiliaria incluirá

aquellos contratos, pactos o cláusulas preexistentes comúnmente utilizados para
garantizar obligaciones gravando bienes muebles incluyendo, entre otros, la
venta con reserva de dominio, (…) el arrendamiento financiero (financial
leasing)”.
Si el usuario del leasing —que, en el lenguaje de garantías mobiliarias, es

el deudor garante— incumple el contrato, la empresa de leasing, como
acreedora garantizada tiene derecho a liquidar el bien garantizador a fin
satisfacer el saldo pendiente de las obligaciones garantizadas. El crédito
principal es el pago del precio del bien objeto de la venta financiada. Si el
producto de la liquidación llega a sobrepasar el saldo, el deudor garante tiene
derecho al superfluum.
b) Sobre el leasing de vehículos automotores:
Uno de los objetivos de la LGM, proclamado en el artículo 1o, fue el

establecimiento de un régimen unitario y simplificado de garantías reales
sobre bienes muebles. Tal aspiración sufrió una fractura de origen a raíz de la
exclusión de ciertos bienes garantes1117.
1116
En ocasiones se utiliza un lenguaje ambivalente: en lugar de pagar intereses por el capital, el usuario paga
rentas por el bien arrendado. Desde el punto de vista financiero, da lo mismo que se le llame rentas o intereses
a los réditos.
1117
La Ley Modelo Interamericana de la OEA preveía esta posibilidad: “Un Estado podrá declarar que esta
Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles que expresamente indiquen…”
983
En el elenco de exclusiones se cuenta la relativa a los vehículos

automotores inscribibles1118. La ratio legis de tal exclusión no es muy clara.
Todo parece apuntar a una solución transaccional con intereses gremiales. Sin
embargo, no se trató de una exclusión total: como parte de tal conciliación de
intereses, se instituyó, en la propia LGM, un régimen especial de ejecución
extrajudicial de prendas sobre vehículos1119.
La exclusión de los vehículos del elenco de posibles bienes garantes bajo

la LGM ha sido fuente de litigiosidad. Por ejemplo, se han rechazado solicitudes
de reposesión de vehículos basadas en contratos de leasing de vehículos, bajo
el argumento de que éstos están excluidos del ámbito de aplicación de la LGM.
En la sentencia número 1241, dictada por el Tribunal Primero de

Apelación Civil de San José, a las 17:05 del 6 de octubre de 2020, se consideró:
“Lleva razón la recurrente al afirmar que es admisible la

constitución de esa garantía especial sobre contratos de leasing
financiero. También lo podría ser, por autonomía de la voluntad,
cualesquiera otros derechos patrimoniales cuyo gravamen
mobiliario no esté prohibido o previsto legalmente dentro del ámbito
de cobertura de otra garantía con diverso régimen jurídico
regulatorio, como ocurriría con la prenda o hipoteca. No obstante,
en la sistematización integral de lo regulado por la citada ley,
disponen los apartados 4.1 y 4.2.a): “Limitaciones al ámbito de
aplicación: 1) Las garantías mobiliarias de las que trata esta ley
podrán constituirse sobre cualquier bien mueble o derecho sobre
estos, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento,
1118
El artículo 4.2 de la LGM excluyó los vehículos automotores de su ámbito de aplicación, con algunas
excepciones:“2) Se exceptuarán de lo dispuesto en esta ley las garantías mobiliarias otorgadas sobre lo
siguiente: a) Vehículos de todo tipo que requieran circular por las vías públicas y que para ello se haga
necesario su inscripción en el Registro Público, exceptuando aquellos que correspondan a las siguientes
categorías, según la determinación que realizan los centros de inspección vehicular (CIVE), en coordinación
con el Registro de Bienes Muebles: equipo especial genérico, equipo especial agrícola, equipo especial obras
civiles, remolques genérico, remolque liviano, semirremolque, sobre los cuales se aplicará la Ley de Garantías
Mobiliarias y sus efectos. Todo otro vehículo que no circule en las vías públicas y que no sea de inscripción
obligatoria, se encuentre inscrito o no en el Registro de Vehículos, quedará incluido en el Régimen de
Garantías Mobiliarias y se le aplicarán las reglas previstas en la presente ley.” Sin embargo, hay una
contradicción. El artículo 3.1 de la LGM establece: “Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia
a las normas sobre (…) prenda de vehículos (…), se entenderán incluidas en la garantía mobiliaria unitaria
regulada por la presente ley. Lo anterior, sin menoscabo de las leyes o los tratados que regulen la constitución,
publicidad, prelación y ejecución sobre bienes muebles específicos.”
1119
Ver los artículos 72 y 73 de la LGM.
984
pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté prohibida

por ley. 2) Se exceptuarán de lo dispuesto en esta ley las garantías
mobiliarias otorgadas sobre lo siguiente: a) Vehículos de todo tipo
que requieran circular por las vías públicas y que para ello se haga
necesario su inscripción en el Registro Público (…). [S]i bien el
leasing financiero y consecuentemente sus derechos patrimoniales,
pueden ser objeto de garantía mobiliaria, el legislador prohibió que
esa garantía y la aplicación de su régimen especial, pudieren recaer
sobre cualquier derivado de bienes muebles que al mismo tiempo sea
imposible someter a esa moderna regulación. Y es claro que el
contenido de esa limitación abarca un vehículo automotor
inscribible, propio de circulación por las vías públicas terrestres. De
lo anterior se infiere que ni el vehículo de tal naturaleza o los
derechos patrimoniales que conciernan al mismo, pueden ser objeto
válido de garantía mobiliaria. Evidentemente que el leasing
financiero cuyo objeto principal es el arrendamiento de un vehículo
automotor inscribible con naturaleza para su circulación, implica en
términos prácticos una serie de derechos y obligaciones para ambas
partes, estrictamente vinculados como elementos naturales de la
contratación -sin exclusión de otros- al uso y disfrute del vehículo
para el cliente arrendatario y la posibilidad de recuperación del bien
objeto del negocio, ante el incumplimiento de sus prestaciones
dinerarias. Por ende, hay una imposibilidad legal para aplicar el
régimen de reposesión o apropiación de garantía mobiliaria,
establecido en el artículo 58 de la legislación en estudio, a los
derechos que naturalmente forman parte de esa contratación y que
estén vinculados a un bien mueble que es objeto material del negocio
jurídico. Distinto ocurriría con el leasing financiero cuyos derechos
patrimoniales versen sobre bienes sin prohibición legal de constituir
como garantía mobiliaria, hipótesis que sí habilitaría la aplicación
de cualquier régimen propio de este sistema jurídico económico
especial. (…) Teniendo claro lo anterior, en este asunto la reposesión
de garantía mobiliaria se imposibilita legalmente. El supuesto
aducido por la sociedad promovente refiere a la reposesión de una
supuesta garantía mobiliaria, cuyo objeto recae sobre los derechos
indisolubles relativos a un vehículo automotor inscrito y apto para la
circulación. Se trata del vehículo cuya categoría es automóvil, con
placas (…), propiedad de la promovente de este proceso. (…) La
reposesión cautelar requerida es inviable a la luz de los artículos 2,3
985
y 58 de la Ley de Garantías Mobiliarias (…). Es claro que este

rechazo de plano no inhibe a la gestionante de ejercitar los derechos
patrimoniales que válidamente pueda discutir y ejercer en las vías
procesales que sí correspondan, de acuerdo con la legislación
procesal aplicable.”
Apreciación crítica: La sentencia confunde dos géneros de cosas: Las

cosas prohibidas o extra commercium, referidas en el artículo 4.1 de la LGM;
y los bienes excluidos del radio de acción LGM, enumerados en el artículo 4.2.
La disciplina de unos y otros es muy distinta. La ley prohíbe constituir garantías
mobiliarias sobre bienes fuera del comercio en virtud de una norma prohibitiva:
por ejemplo, drogas ilícitas, armas proscritas, mercadería fraudulenta infractora
de derechos privativos de propiedad intelectual. La violación de la prohibición
entraña la nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Código
Civil. En contraste, la LGM no prohíbe constituir garantías mobiliarias sobre
los bienes excluidos de su ámbito de aplicación. Simplemente reconoce que
tales garantías quedan total o parcialmente excluidas de su radio de acción, sea
porque hay un régimen comprensivo especial — como es el caso de los bienes
aeronáuticos, espaciales y rodantes, los cuales son objeto de regulación por un
sistema internacional de garantías, que es el convenio base y los protocolos que,
en su conjunto, se conocen como el Convenio de Ciudad del Cabo—; sea porque
la ley decidió no interferir con la regulación de los mercados organizados de
valores; o bien porque, como ocurrió en el caso de los vehículos automotores,
razones de política legislativa llevaron a preservar el sistema tradicional de la
prenda, con algunas innovaciones en materia de pactos de reposesión y de
ejecución extrajudicial, las cuales se plasmaron en los artículos 72 y 73 de la
misma LGM.
La confusión entre bienes prohibidos y bienes excluidos se hace patente

en los siguientes pasajes de la sentencia comentada: “[S]i bien el leasing
financiero y consecuentemente sus derechos patrimoniales, pueden ser objeto
de garantía mobiliaria, el legislador prohibió que esa garantía y la aplicación
de su régimen especial, pudieren recaer sobre cualquier derivado de bienes
muebles que al mismo tiempo sea imposible someter a esa moderna
regulación.” (…) “Distinto ocurriría con el leasing financiero cuyos derechos
patrimoniales versen sobre bienes sin prohibición legal de constituir como
garantía mobiliaria”. El legislador no prohibió, como dice la sentencia,
constituir garantías mobiliarias sobre los bienes excluidos. La misma LGM, en
su artículo 4.2 reconoce la existencia y validez de garantías mobiliarias sobre
986
los bienes excluidos. El encabezado de la norma dice: “Se exceptuarán de lo

dispuesto en esta ley las garantías mobiliarias otorgadas sobre lo siguiente
(…)”. En otras palabras, la LGM admite la coexistencia de garantías mobiliarias
exógenas, es decir, garantías reales sobre bienes muebles sujetas a otras fuentes
de derecho externas de la LGM. En el caso de las garantías reales sobre
vehículos la exclusión fue parcial, pues la LGM estatuyó mecanismos de
reposesión y de ejecución extrajudicial de prendas sobre vehículos, recortadas
sobre el derecho común.
Tampoco el legislador prohibió, como lo afirma la sentencia, la

constitución de garantías mobiliarias sobre “cualquier derivado de bienes
muebles” excluidos de la LGM. No queda claro, del texto de la sentencia, a qué
se refiere con “derivado”. Esta voz, en sentido jurídico, tiene dos acepciones
claramente distinguibles. En una primera acepción, califican como derivados
—en inglés, derivatives— aquellos bienes cuyo valor depende del valor de otro
bien subyacente —en inglés, el underlying1120—. En una segunda acepción,
califican como derivados —en inglés, proceeds— los bienes identificables en
el patrimonio del deudor garante como provenientes de un bien dado en
garantía, o de otro bien que a su vez califique, en este sentido, como derivado
(conforme a la frase en inglés: “the proceeds of the proceeds are proceeds”,
“los derivados de los derivados son derivados”).
Nada impide constituir una garantía mobiliaria sobre bienes muebles

derivados de bienes excluidos del ámbito de aplicación de la LGM.
Consideremos la categoría de los bienes inmuebles, los cuales no son gravables
con garantía mobiliaria, excepción hecha de los bienes inmuebles por destino
(los fixtures) y los bienes muebles por anticipación (las futuras cosechas). Está
claro que, salvo dichas excepciones, los inmuebles (casas, fincas, lotes) no son
gravables con garantía mobiliaria. Sin embargo, nada impide constituir una
garantía mobiliaria sobre bienes muebles derivados (en el sentido de proceeds)
de bienes inmuebles, como las rentas (frutos civiles) del arrendamiento
inmobiliario, o el crédito al pago del precio de venta de un inmueble. En tal
caso, la garantía mobiliaria se habría de fijar sobre bienes muebles: el crédito al
cobro de las rentas y el crédito al cobro del precio. Los derechos de crédito, en
general, constituyen bienes muebles incorpóreos, perfectamente susceptibles de
1120
Sobre los derivados financieros, ver: CHISOLM, Andrew: Derivatives Demistified. John Willey & Sons,
Ltd., West Sussex, England, 2004. LUEGMAYER, Sebastián: Contratos Bursátiles y Derivados Financieros,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. KALBAUGH, Gary: Derivatives Law and Regulation. Second Edition,
Carolina Academic Press, North Carolina, 2018.
987
ser dados en garantía mobiliaria, con abstracción de que se trate de bienes

derivados (en el sentido de proceeds) de bienes excluidos de la LGM, como lo
son los inmuebles. La LGM permite expresamente gravar créditos dinerarios y
no dinerarios1121, los cuales constituyen bienes con su propia autonomía
jurídica, es decir, la cualidad de una cosa que permite concentrar los efectos
jurídicos de un acto o negocio sobre una porción delimitada de la realidad1122.
También es posible constituir garantías mobiliarias sobre bienes

derivados (en el sentido de derivatives) de bienes intra commercium excluidos
del ámbito de aplicación la LGM. El mejor ejemplo lo ofrece la opción de
compra de un inmueble. La opción de compra inmobiliaria es, en sí misma, un
crédito en virtud del cual el promisario tiene el derecho, más no la obligación,
de comprar un inmueble en determinado precio. La opción es, ciertamente, un
derivado (en el sentido de derivative) de un bien excluido de la LGM. Pero el
crédito a la opción, como bien autónomo distinto del inmueble subyacente, es
perfectamente gravable con garantía mobiliaria. Otro ejemplo de bien mueble
derivado (en el sentido de derivative) de un inmueble, es la cédula hipotecaria,
la cual es un mueble (un título valor) a pesar de incorporar sendos bienes
inmuebles: un crédito pecuniario real y una hipoteca inmobiliaria. Con todo,
predomina su naturaleza mobiliaria. De hecho, esa es la idea matriz de la figura
de la cédula hipotecaria: la movilización de un bien inmueble. Por consiguiente,
la cédula hipotecaria, cuyo valor depende del valor del inmueble subyacente, es
un derivado de éste. Y, sin embargo, dada impide constituir garantías
mobiliarias posesorias sobre cédulas hipotecarias: se endosan en garantía y se
entregan al acreedor garantizado1123.
Lo dicho respecto de los inmuebles, vale también respecto de los

vehículos. Los créditos derivados (en ambos sentidos) de vehículos
automotores inscribibles, como el crédito al cobro del precio de venta o de
alquiler, la opción de compra del vehículo, o el certificado de depósito y el vale
de prenda de un lote de vehículos emitidos por un almacén general de depósito,
constituyen, bienes autónomos perfectamente gravables con garantía
mobiliaria. No existe, en la LGM, norma alguna que proscriba constituir
garantías mobiliarias sobre derechos de crédito derivados de vehículos. Es aquí
donde, como vimos, la sentencia confunde bienes prohibidos con bienes
excluidos de la LGM.
1121
V. los artículos 19 a 29 de la LGM.
1122
V. nuestros Principios del Derecho Privado, Tomo II, capítulo 28.
1123
V. el art. 33 de la LGM.
988
Si bien el artículo 4.2 excluye, del ámbito de aplicación de la LGM, las

garantías mobiliarias sobre vehículos automotores inscribibles, los artículos 72
y 73 de la misma ley regulan la ejecución extrajudicial y los pactos de
reposesión de los vehículos pignorados. Una interpretación sistemática de la
LGM permite afirmar que los vehículos automotores no quedaron totalmente
excluidos del radio de acción de la LGM. El objetivo postulado por el artículo
1o de crear “un régimen unitario y simplificado para la constitución, publicidad,
prelación y ejecución de garantías mobiliarias” se alcanzó parcialmente en
materia de garantías sobre vehículos automotores, específicamente en lo
concerniente a la ejecución y reposesión extrajudiciales. Los artículos 72 y 73
de la LGM mimetizan los artículos 57 y 58 de la misma ley, las cuales
establecen el derecho común de la ejecución y la reposesión extrajudiciales.
Las razones de política legislativa que llevaron a excluir las garantías

mobiliarias sobre vehículos automotores inscribibles del ámbito de aplicación
de la LGM cejaron en materia de ejecución y reposesión extrajudiciales. Los
artículos 72 y 73 pueden ser considerados como una excepción a la excepción
del 4.2. Y ya sabemos que cuando se exceptúa la excepción se restablece el
derecho común.
En clave de interpretación histórica, cabe recordar que los principales

reparos contra la inclusión de los vehículos en el nuevo régimen instituido por
la LGM se enfocaban en los aspectos de constitución y publicidad. En materia
de constitución, los representantes de los notarios apuntaban a los riesgos de
sacrificar el sistema de fe pública notarial y calificación registral, en las
operaciones de financiamiento de vehículos. En cuanto a publicidad, las
representantes de los registradores apuntaban a la inseguridad de un sistema de
garantías basado en un folio electrónico personal sin interconexión con el
registro público de vehículos automotores, basado en un folio real. Tales fueron
los principales tópicos que llevaron a excluir, como solución de compromiso,
los vehículos del régimen unitario de la LGM. Sin embargo, como parte de esa
misma transacción, se sometieron las garantías mobiliarias de vehículos al
régimen común de la reposesión y ejecución extrajudiciales. Si bien en algunos
foros académicos se discutió si figura de la reposesión extrajudicial asistida de
un mandato judicial sin previa notificación, podría vulnerar el debido proceso,
la opinión prevaleciente fue que ese mecanismo, si bien novedoso en nuestra
cultura, jurídica, no era más que un mecanismo de aseguramiento de bienes
análogo al embargo, que en nada demeritaba el derecho de defensa.
989
Las prendas sobre vehículos son garantías parcialmente exógenas a la

LGM. Cabe resaltar que el artículo 73 califica como válido el pacto de
reposesión de vehículos, en tanto no se atente contra el orden público y no se
incurra en violencia o coerción. En caso de laguna contractual, el pacto se tiene
por incorporado al contrato: “Cuando no se haya pactado, o no sea posible dar
cumplimiento (…) el acreedor garantizado puede presentarse al juez y
solicitarle que libre de inmediato mandato…”.
Ahora bien, como sabemos, la prenda no es el único mecanismo de

constitución de garantías reales sobre vehículos. Al lado de la prenda, como ius
in re aliena, coexisten otros mecanismos de origen contractual, cuyo común
denominador es la retención o el traslado de la propiedad en función de
garantía. Se retiene la propiedad en función de garantía: en la venta con
reserva de dominio y en el leasing financiero, donde el tradens conserva la
propiedad del bien vendido o arrendado hasta el pago total del precio. Se
transfiere la propiedad, en función de garantía, en el fideicomiso de garantía: si
el deudor no paga el precio, el bien fideicometido se liquida para satisfacer, con
su producto, al acreedor fideicomisario. Existe, todavía, un tercer mecanismo:
la transferencia del dominio con condición resolutoria publicitada: en tal caso,
el accipiens recibe la propiedad del bien, pero ésta queda resolutoriamente
condicionada al pago total del precio. Si no paga, el tradens puede recuperar
retroactivamente el bien.
La sentencia comentada sostiene que, en materia de leasing financiero de

vehículos “…hay una imposibilidad legal para aplicar el régimen de
reposesión o apropiación de garantía mobiliaria, establecido en el artículo 58
de la legislación”. Dicha tesis la sustenta en una supuesta prohibición legal:
“Distinto ocurriría con el leasing financiero cuyos derechos patrimoniales
versen sobre bienes sin prohibición legal de constituir como garantía
mobiliaria”. Como vimos supra, no existe prohibición legal de constituir
garantías mobiliarias sobre vehículos. La ley solamente excluye tales garantías
de su ámbito de imperio, salvo en materia de reposesión y ejecución
extrajudicial de vehículos pignorados, las cuales regula en los artículos 72 y 73.
La pregunta es si las disposiciones de los artículos 72 y 73 de la LGM, previstas
para la figura de la prenda sobre vehículos, se pueden aplicar por analogía a
otras garantías mobiliarias sobre vehículos, concretamente aquellas basadas en
la retención o la transferencia de la propiedad en función de garantía.
990
El artículo 12 del Código Civil postula positivamente el principio ubi

eadem ratio, ídem ius:
“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un

supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad
de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación.”
Para la aplicación analógica de una ley, es necesario que concurran tres

requisitos1124: (1) La existencia una laguna normativa; (2) La identidad de razón
o similitud entre los casos; y (3) La inexistencia de una norma prohibitiva de la
analogía. El primero de los requisitos es evidente, pues el leasing financiero es
una figura atípica. En cuanto al segundo de los requisitos, la pregunta es si hay
identidad de razón entre la prenda de un vehículo y el leasing financiero o el
fideicomiso de un vehículo. La respuesta es afirmativa: las tres figuras
comparten la misma función: afectar un vehículo a la satisfacción preferente de
un crédito. La diferencia es en cuanto a la técnica empleada: Mientras la prenda
instituye un ius in re aliena, el fideicomiso y el leasing se valen de la técnica de
transferir o retener la propiedad en función de garantía. Pero el resultado
práctico es el mismo: si el deudor paga la deuda, obtiene una propiedad libre de
gravámenes. Si, por el contrario, no paga la deuda, el acreedor tiene derecho a
recuperar el bien y liquidarlo para satisfacer el crédito y, en su caso, restituir el
superfluum al deudor. La LGM ha hecho ver la identidad funcional de las tres
figuras, sometiéndolas a un régimen unitario cuando se trata de bienes no
excluidos de su radio de acción. En el caso de los vehículos, si bien la LGM
excluye los vehículos del sistema unitario de constitución, prelación y
publicidad, los incluye nuevamente en materia de ejecución y reposesión
extrajudicial de vehículos prendados. El tercer requisito para la procedencia de
la aplicación analógica (la inexistencia de una norma prohibitiva) también
puede considerarse satisfecho. El artículo 13 del Código Civil prohíbe aplica
analógicamente las leyes excepcionales, penales y temporales. Siendo evidente
que, no siendo, los artículos 72 y 73, normas penales ni temporales, la única
cuestión por determinar es si se trata de normas excepcionales. La sentencia
comentada califica el régimen de garantías mobiliarias instituido por la LGM
como un “sistema jurídico económico especial”. En realidad, la LGM define el
derecho común de las garantías mobiliarias. Los artículos 72 y 73 extienden, a
las prendas sobre vehículos, el derecho común estatuido, en general, por los
artículos 57 y 58. El régimen de reposesión extrajudicial de vehículos
1124
Ver mis Principios del Derecho Privado, Tomo I, capítulo 5.
991
pignorados es idéntico al régimen general de reposesión extrajudicial de bienes

gravados con garantía mobiliaria:
“Artículo 58.- Pactos de procedimientos especiales de reposesión

Las partes pueden pactar un procedimiento especial para que el acreedor
garantizado tome posesión de los bienes dados en garantía que se encuentren en
posesión del deudor garante. A menos que dicho pacto de ejecución extrajudicial
atente contra el orden público permitiendo la violencia o la coerción punibles, se
considerará válido y las objeciones o apelaciones judiciales contra este solo
podrán ser incoadas una vez que el pacto haya sido ejecutado.
Cuando no se haya pactado o no sea posible dar cumplimiento a los
procedimientos especiales de apropiación o reposesión pactados, transcurrido el
plazo indicado en el párrafo primero del artículo 57 de esta ley, el acreedor
garantizado puede presentarse al juez y solicitarle que libre de inmediato el
mandato de apropiación o reposesión, el que se ejecutará sin audiencia del deudor
garante.
De acuerdo con la orden judicial, los bienes en garantía serán entregados al
acreedor garantizado, o a un tercero a solicitud del acreedor garantizado.”
“Artículo 73.- Pactos de procedimientos especiales de reposesión

garantizado tome posesión de los bienes dados en prenda que se encuentren en
podrán ser incoadas una vez que el pacto haya sido ejecutado. Cuando no se haya
pactado o no sea posible dar cumplimiento a los procedimientos especiales de
apropiación o reposesión pactados, el acreedor garantizado puede presentarse al
juez y solicitarle que libre de inmediato mandato de apropiación o reposesión, el
que se ejecutará sin audiencia del deudor garante. De acuerdo con la orden
judicial, los bienes en garantía serán entregados al acreedor garantizado, o a un
tercero a solicitud del acreedor garantizado.”
El artículo 73 no establece un régimen excepcional de reposesión

extrajudicial de vehículos pignorados: simplemente extiende el régimen general
del artículo 58. El artículo 73 limita la excepción del artículo 4.2, en virtud del
cual se excluyen, del ámbito de aplicación de la LGM, las garantías mobiliarias
sobre vehículos. Al exceptuar la excepción, lo que hace es restablecer el derecho
común.
992
Se pregunta: ¿Qué ocurre con los pactos de ejecución extrajudicial y de

reposesión de vehículos concertados en contratos de garantía mobiliaria
distintos de la prenda? Nos referimos a los contratos de retención o de
transferencia de la propiedad en función de garantía, como el leasing financiero,
la venta con reserva de dominio y el fideicomiso de garantía.
Artículo 72.- Ejecución extrajudicial
Por tratarse de asuntos patrimoniales, en la constitución de la prenda

sobre vehículos las partes podrán pactar un proceso de ejecución
extrajudicial para el caso de incumplimiento, proceso que deberá
incorporar, al menos, las siguientes disposiciones mínimas:
a) El procedimiento se hará ante notario público o corredor jurado, cuya

designación es exclusiva de la parte acreedora. Se comunicará a los
obligados para que paguen las sumas adeudadas y evitar el remate, o
procedan a entregar los bienes prendados para su remate.
b) Con el título ejecutivo se ordenará el remate de los bienes, sin

necesidad de un avalúo pericial para determinar la base. En cualquier
momento, antes de aceptar la oferta mayor, los obligados o terceros
interesados pueden cancelar lo adeudado con prioridad a la venta
forzosa.
c) La base será pactada en el contrato. Cuando se dan en prenda varios

vehículos, se debe individualizar el monto de cada uno de ellos. A falta
de cláusula expresa se utilizará el valor fiscal registrado.
d) Se ordenarán como mínimo tres remates, el primero de ellos a

ejecutarse al menos ocho días después de que se publique el aviso en
un periódico de circulación nacional. Si en el primer remate no hay
postor, se darán diez días hábiles para realizar el segundo remate; la
base se rebajará en un veinticinco por ciento (25%) de la original. Si
para el segundo remate no existen oferentes, se celebrará un tercer
remate dentro de diez días hábiles. El tercer remate se iniciará con un
veinticinco por ciento (25%) de la base original y en esta el postor
deberá depositar la totalidad de la oferta. Si para el tercer remate no
hay postores, los bienes se tendrán por adjudicados al ejecutante, por el
veinticinco por ciento (25%) de la base original. De no apersonarse
postores, los bienes serán adjudicados automáticamente por la base a
favor del ejecutante de grado preferente.
993
e) De presentarse postores se le adjudicará al que haga la oferta mayor,

siempre y cuando se cubra en su totalidad con dinero efectivo o cheque
de gerencia.
f) El notario público o corredor jurado tendrán facultades legales

suficientes para ordenar la inscripción de los bienes en el registro
respectivo.
g) También tienen atribuciones para poner en posesión los bienes

adjudicados. Para ese efecto, le prevendrá al obligado o persona que los
tenga a disposición para que los entregue dentro de un plazo prudencial
según la naturaleza de los bienes, bajo el apercibimiento de incurrir en
el delito de retención indebida. Además, en caso de omisión, pagará los
daños y perjuicios que ocasione.
h) De quedar un saldo en descubierto, el ejecutante deberá acudir al

proceso monitorio en sede judicial, sirviendo como título ejecutivo la
certificación emitida por un contador público autorizado actuando a
solicitud del notario público o corredor jurado encargado del proceso.
i) Todo el procedimiento deberá quedar documentado en carpeta digital

y, de no ser posible, en un expediente físico. La custodia quedará bajo
responsabilidad del notario público, corredor jurado, por todo el plazo de
prescripción de la deuda, sin que pueda ser menor de cuatro años.
j) En el caso del notario público sus actuaciones serán extra

protocolares, pero deberá utilizar papel de seguridad.
k) La persona designada para la ejecución podrá servirse para ello de

los medios electrónicos idóneos al efecto, para realizar la venta o
subasta de forma electrónica.
El acreedor, a su discreción, podrá utilizar los mecanismos judiciales de

ejecución prendaria establecidos en la Ley N.º 8624, Ley de Cobro
Judicial, de 1 de noviembre de 2007, o cualquier otra ley que con
posterioridad regule el procedimiento de ejecución prendaria en vía
judicial.
Artículo 73.- Pactos de procedimientos especiales de reposesión

garantizado tome posesión de los bienes dados en prenda que se encuentren en
994

podrán ser incoadas una vez que el pacto haya sido ejecutado. Cuando no se haya
pactado o no sea posible dar cumplimiento a los procedimientos especiales de
apropiación o reposesión pactados, el acreedor garantizado puede presentarse al
juez y solicitarle que libre de inmediato mandato de apropiación o reposesión, el
que se ejecutará sin audiencia del deudor garante. De acuerdo con la orden
judicial, los bienes en garantía serán entregados al acreedor garantizado, o a un
tercero a solicitud del acreedor garantizado.
Conviene, como punto de partida, hacer algunas precisiones. El leasing

financiero no es, en sí mismo, un posible “objeto” susceptible de ser dado en
garantía mobiliaria. El leasing financiero es un contrato que, funcionalmente,
califica como garantía mobiliaria, en la medida en que se afecta un bien a la
satisfacción preferente de un crédito. La empresa de leasing retiene la propiedad
del bien dado en leasing, como garantía de que se le pagará el precio del bien
más los réditos convenidos (es indiferente que se los denomine intereses sobre
el capital o como rentas por el uso de la cosa).
Para la LGM, el leasing financiero no es un “objeto”
El artículo 4 de la LGM contiene dos supuestos claramente distinguibles. El

inciso (1) se refiere a las cosas extra commercium, es decir aquellas prohibidas
por la ley. Por ejemplo: drogas ilícitas, armas prohibidas, mercancías
fraudulentas que vulneren derechos de propiedad intelectual ajenos, etc.). El
artículo 4.1 impide constituir garantías mobiliarias sobre tales cosas prohibidas
o sobre derechos relativos a tales cosas. Por ejemplo, el crédito a la futura
entrega de un lote de mercancía fraudulenta estaría también viciado, por tener
un objeto ilícito. Sobre tal crédito no podría constituirse una garantía mobiliaria
995
válida: Fraus omnia corrompit. El inciso (2) se refiere a un género de bienes

dentro del comercio, que, por política legislativa, son excluidos total o
parcialmente del radio de acción de la LGM. Sobre este tipo de bienes se pueden
constituir garantías mobiliarias válidas, de las que hemos denominado como
exógenas (ver supra), es decir, garantías mobiliarias sujetas a un régimen
jurídico particular, externo a la LGM, como, por ejemplo, los equipos móviles
aeronáuticos, espaciales y ferroviarios, los cuales pueden ser gravados con la
garantía mobiliaria internacional al tenor del Convenio de Ciudad del Cabo. El
inciso (2) excluye, también, del ámbito de aplicación de la LGM, las garantías
mobiliarias sobre: vehículos automotores inscribibles (con algunas
excepciones), los valores intermediados sujetos a la Ley Reguladora del
Mercado de Valores y los depósitos compensables de dinero (ej., los back-to-
backs). Conviene distinguir las cosas prohibidas, mencionadas por el inciso (1),
de los bienes excluidos por el inciso (2). Cabe señalar que, a la lista del inciso
(2), habría que agregar las garantías reales bienes inmuebles, los cuales, como
se sabe bien, están sujetos a estatutos particulares (hipoteca común, hipoteca
abierta, cédulas hipotecarias).
La distinción apuntada viene al caso, pues la sentencia comentada realiza

el siguiente enunciado: “…el legislador prohibió que esa garantía y la
aplicación de su régimen especial, pudieren recaer sobre cualquier derivado
de bienes muebles que al mismo tiempo sea imposible someter a esa moderna
regulación”. Tal enunciado es verdadero respecto de las cosas prohibidas
mencionadas por el inciso (1), pero no respecto de los bienes excluidos por el
inciso (2). Respecto de éstos, es perfectamente válida la garantía mobiliaria
sobre un bien mueble derivado de un bien excluido. Antes de desarrollar esta
idea, conviene hacer una precisión terminológica sobre el concepto de bien
derivado. El mismo adjetivo se utiliza para denotar senda categorías de bienes
claramente distinguibles.
En el marco conceptual del Derecho de las garantías mobiliarias, ambas

acepciones son útiles. Sobre la segunda, no cabe la menor duda. Se trata, como
hemos visto, de un concepto cardinal, definido por la propia LGM en su artículo
5.4, para evidenciar la flotabilidad del gravamen mobiliario. La segunda
acepción también es útil en materia de garantías mobiliarias, pues permite
visualizar distinciones importantes. Una cédula hipotecaria, un derecho de
opción de compra de un inmueble y el crédito locativo inmobiliario son bienes
muebles derivados de otro bien: el inmueble hipotecado, prometido o
996
arrendado. Derivado en el sentido de que el valor venal de la cédula hipotecaria,

de la opción de compra y del derecho locativo dependen del bien inmueble
respectivo.
Analicemos otro caso: la opción para la compra de un inmueble. La

opción de compra es un derecho de crédito, en virtud del cual el promisario
puede exigir del promitente el cumplimiento de una prestación: la concertación
de un contrato. Se trata, además, de un bien mueble incorpóreo, aunque se trate
de un bien derivado (en el segundo sentido) de un inmueble. Como bien mueble
disponible, el crédito de opción de compra de un inmueble es perfectamente
gravable con garantía mobiliaria. Igualmente, sería gravable con garantía
mobiliaria la opción de compra de un vehículo automotor inscrito en el Registro
Público de Bienes Muebles. La opción de compra, como derecho de crédito, es
un bien mueble incorpóreo, distinto del vehículo.
Volvamos al enunciado de la sentencia que consideramos erróneo: “…el

legislador prohibió que esa garantía y la aplicación de su régimen especial,
pudieren recaer sobre cualquier derivado de bienes muebles que al mismo
tiempo sea imposible someter a esa moderna regulación”. No es cierto que el
legislador haya prohibido constituir garantías mobiliarias sobre bienes muebles
derivados de bienes excluidos de la LGM.
De lo dicho hasta este punto, se sigue que es viable constituir garantías

mobiliarias sobre bienes muebles derivados o relativos a bienes excluidos del
ámbito de acción de la LGM. Nótese que se dijo bienes excluidos, no cosas
prohibidas.
Comparto la solución práctica del caso: el rechazo de la solicitud de reposesión

del vehículo; pero no las razones ofrecidas por el Tribunal. Como punto de
partida, la sentencia asimila dos hipótesis muy diferentes: las comprendidas,
997
respectivamente, en los incisos (1) y (2) del artículo 4 de la LGM. El inciso (1)
se refiere a las garantías prohibidas, por recaer sobre bienes muebles extra
commercium, es decir “aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento,
pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté prohibida por la ley”.
Se trata, naturalmente de bienes proscritos para ser objeto de un negocio jurídico
oneroso, por ejemplo: órganos del cuerpo humano, mercadería fraudulenta que
incorpore derechos propiedad intelectual ajenos (piratería), drogas y armas
prohibidas, etc. De conformidad con el inciso (1), no es posible constituir
garantías ni sobre los bienes proscritos, ni sobre “derechos” derivados de éstos,
v.gr., el derecho del donatario directo de un órgano humano, en un testamento
vital, no sería susceptible de ser gravado con una garantía mobiliaria. El inciso
(2) se refiere a garantías excluidas del ámbito de aplicación de la LGM. Se
trata de garantías reales sobre bienes muebles, perfectamente válidas, que, sin
embargo, quedan fuera del ámbito de aplicación de la LGM. Obsérvese el
encabezado del inciso (2): “Se exceptuarán de lo dispuesto en esta ley las
garantías mobiliarias otorgadas sobre lo siguiente: (…)”. Y luego viene un
elenco de bienes que, no obstante calificar como garantías mobiliarias —
válidas—, quedan sometidas a otros regímenes jurídicos especiales, como los
valores intermediados regulados por la Ley Reguladora del Mercado de
Valores, la cual contempla la figura de la prenda de valores anotados en
cuenta1125. Queda claro, entonces, que mientras el inciso (1) in fine del artículo
4 de la LGM se refiere a garantías inválidas por imposibilidad legal del objeto,
el inciso (2) se refiere a garantías mobiliarias válidas que quedan excluidas del
ámbito de aplicación de la LGM. En lo concerniente a vehículos automotores,
se da una situación muy particular. Si bien LGM los excluye del régimen general
de la garantía mobiliaria, no los prohíbe como bienes garantizadores. La LGM
reconoce a la prenda sobre vehículos como un régimen especial de garantía
mobiliaria, excluido del régimen general. De hecho, la LGM regula un
mecanismo de reposesión extrajudicial de vehículos prendados, calcado sobre
el régimen general de reposesión extrajudicial. La prenda, que antes fue el
régimen general típico de garantías reales sobre bienes muebles, ahora quedó
reducido a un régimen especial. Cabe recordar que, si bien la prenda era el
régimen general de garantías reales sobre muebles, no era exclusivo. La libertad
contractual dejaba espacio para la creación de garantías reales no pignoraticias
sobre muebles, utilizando otras figuras contractuales, típicas (como el
fideicomiso de garantía) y entonces atípicas (como el leasing financiero, la
venta con reserva de dominio, el factoring con recurso, etc.). Ahora la LGM
1125
Ver el art. 123 de la LRMV.
998
crea un género funcional destinado a recoger residualmente y disciplinar

unitariamente cualquier mecanismo contractual por el que, funcional y
económicamente, se afecte un bien mueble a la satisfacción preferente de un
crédito. Sin embargo, al haber excluido ciertos géneros de bienes de su ámbito
de aplicación, la LGM volvió a dejar espacio a la creación de garantías
mobiliarias sobre tales bienes excluidos, que escapen del régimen general, como
lo serían el fideicomiso de garantía, el leasing financiero, la venta o la
consignación para la venta con reserva de dominio en función de garantía, los
préstamos back-to-back, cuyo objeto sea un bien perteneciente a alguna de las
categorías de bienes excluidos —mas no prohibidos— por el artículo 4 (2) de
la LGM, como: vehículos automotores, aeronaves, valores intermediados,
instrumentos financieros y dinero depositado. En lo que concierne a la prenda
sobre vehículos, ésta pasó a ser un régimen especial típico de garantía real, pero
no el único. Perfectamente se puede un fideicomiso de garantía cuyo
patrimonio garantizador esté conformado por aeronaves, o un leasing financiero
sobre vehículos automotores de tránsito por carretera. Ambos mecanismos
contractuales serían garantías mobiliarias válidas, aunque excluidas del ámbito
de aplicación de la LGM.
El primer error que observo en la sentencia, de asimilar las garantías

prohibidas y las excluidas, se refleja en esta afirmación: “…el legislador
prohibió que esa garantía y la aplicación de su régimen especial, pudieren
recaer sobre cualquier derivado de bienes muebles que al mismo tiempo sea
imposible someter a esa moderna regulación”. La prohibición que menciona
la sentencia se refiere, únicamente, a las garantías prohibidas, no a las excluidas.
El inciso (1) del artículo 4 preceptúa: “1) Las garantías mobiliarias de las que
trata esta ley podrán constituirse sobre cualquier bien mueble o derecho sobre
estos, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento, pignoración o
utilización como garantía mobiliaria esté prohibida por ley”. No se podría
constituir una garantía mobiliaria sobre productos con marcas falsificadas, ni
sobre el derecho de recompra de dicha mercancía.
En contraste, la citada prohibición no está presente en el inciso (2). Los

derechos de crédito, en general —tanto los pecuniarios como los no
pecuniarios1126—, son susceptibles de ser dados en garantía mobiliaria, a pesar
de que la prestación se refiera a un bien intra commercium no susceptible de ser
gravado con garantía mobiliaria.
1126
Cfr.los artículos 19 a 29 de la LGM.
999
Considérese el siguiente ejemplo. Una promesa unilateral de venta de

inmueble (u opción de venta) es un contrato que crea un derecho de crédito a
favor del promisario (el acreedor de la promesa), en virtud del cual éste le puede
exigir al promitente la concertación de un contrato de venta. Ahora bien, ese
derecho personal o de crédito califica, en sí mismo, como un bien mueble,
aunque se trate de una prestación relativa a un inmueble. La noción de bien
mueble es una categoría residual que recoge todos los bienes que no sean
inmuebles, sea por naturaleza, sea por disposición de ley1127. Califican como
inmuebles por disposición de ley los derechos reales sobre inmuebles, como las
hipotecas, las servidumbres, el usufructo y el uso y habitación. En contraste, no
entran dentro de esa categoría los derechos personales relativos a inmuebles,
como lo sería el crédito de opción de venta, el cual no crea un vínculo jurídico
con la cosa prometida, sino con la persona promitente. Tales derechos de
crédito califican como bienes muebles, los cuales susceptibles de ser gravados
con garantía mobiliaria. El titular de ese derecho de crédito de opción
perfectamente lo puede dar en garantía mobiliaria a un tercero.
Lo dicho respecto de los créditos relativos a bienes inmuebles vale

respecto de los créditos relativos a bienes muebles excluidos de la LGM por el
inciso (2) del artículo 4 de la LGM. El derecho de crédito dimanante de una
promesa de venta de un vehículo automotor o de una aeronave (bienes, éstos,
excluidos de la LGM), es, en sí mismo, un bien mueble susceptible de ser
gravado con garantía mobiliaria. El gravamen recae sobre el derecho personal
o de crédito, el cual es un bien en sí mismo, distinguible de la aeronave ni sobre
el vehículo (rectius, sobre la propiedad de tales bienes).
La sentencia comentada afirma: “[S]i bien el leasing financiero y
consecuentemente sus derechos patrimoniales, pueden ser objeto de garantía
mobiliaria, el legislador prohibió que esa garantía y la aplicación de su
régimen especial, pudieren recaer sobre cualquier derivado de bienes muebles
que al mismo tiempo sea imposible someter a esa moderna regulación.”. En
este enunciado se condensa lo que, desde nuestro punto de vista, constituye un
yerro del fallo comentado, y que consiste en extrapolar, a las hipótesis del inciso
(2) del artículo 4 de la LGM, la prohibición contenida en el inciso (1) del
artículo 4. Lo cual contraviene el principio de interpretación restrictiva de la
norma excepcional (art. 13 del Código Civil). La prohibición de constituir
garantías mobiliarias sobre derechos sobre bienes proscritos no es extensible a
1127
V. los arts. 254 y 255 del Código Civil.
1000
los bienes excluidos de la LGM. Menos aún si se trata de derechos de crédito,

los cuales son bienes muebles susceptibles de ser gravados con garantía
mobiliaria, con abstracción de si la prestación se refiere a alguno de los bienes
no susceptibles de ser gravados conforme a la LGM.
El crédito a la opción de venta de la aeronave es un bien derivado de la

aeronave, en el sentido de que el valor del derecho de opción depende del valor
del subyacente, la aeronave1128.
Un derecho de crédito no crea un vínculo directo con una cosa, sino con una
persona, el deudor. Un derecho de opción de compra de un inmueble confiere
a su titular el derecho de exigirle al vendedor una prestación: la concertación de
un contrato de compraventa. Ese derecho personal califica jurídicamente, como
un bien mueble, aunque la prestación se refiera a la formación de un contrato
de venta de un inmueble. Nada impediría, por consiguiente, constituir una
garantía mobiliaria sobre tal crédito de opción de compra de un inmueble. El
crédito de opción de compra inmobiliaria no genera un derecho real sobre el
inmueble y, por tanto, escapa de la definición de bien inmueble por disposición
de ley1129 Igualmente, el derecho de opción de compra de un vehículo o de un
helicóptero, siendo, en sí mismo, un bien mueble, puede ser objeto de garantía
mobiliaria, aunque esté “referido” a un bien excluido, por el artículo 4.2 de los
posibles bienes garantizadores.
Nada impide constituir una garantía mobiliaria sobre los derechos de crédito
dimanantes de un contrato de leasing financiero de un vehículo. El problema
radica contrato de leasing financiero del vehículo no crea derechos reales de
garantía bajo el régimen jurídico de la LGM. El pacto de reserva de dominio
del vehículo en cabeza de la empresa de leasing, le confiere a ésta las acciones
reales y las medidas cautelares de derecho común. Entre éstas últimas, destaca
el depósito de bienes muebles, referido en el artículo 90 del Código Procesal
Civil: “El depósito de los bienes muebles o inmuebles objeto de litigio
1128
Esta acepción de la voz “derivado” corresponde a lo que en inglés se conoce como “derivative”. Conviene
no confundirla con la acepción utilizada en la LGM cuando alude a los bienes “derivados o atribuibles”, que
corresponde a la noción inglesa de “proceeds”.
1129
1001
procederá cuando la demanda pretenda su entrega y se encuentre en posesión

del demandado. El tribunal designará depositario, fijará sus honorarios y
ordenará el inventario, si fuera indispensable.”
12. El arrendamiento de bienes muebles con plazo mayor a un año:
El artículo 5.1 de la LGM dispone:
“El término acreedor garantizado incluye, entre otros pero no se limita, (…) al
arrendador de bienes muebles en cualquier arrendamiento de más de un año
(…)”.
Llama la atención la inclusión del arrendamiento común de largo plazo

dentro del régimen jurídico de la garantía mobiliaria, pues dicho esquema
negocial, a priori, no es subsumible dentro del concepto funcional de la garantía
mobiliaria: la afectación de un bien mueble a la satisfacción preferente de un
crédito. Si bien es cierto que, a primera vista, el arrendamiento común (dentro
el cual cabe incluir al leasing operativo) no parece calzar en el concepto de
garantía mobiliaria, hay un ámbito en el que el arrendamiento mobiliario
funciona como una venta financiada con reserva de dominio. Me refiero al
arrendamiento de bienes muebles consumibles, es decir, aquello cuyo valor
decrece aceleradamente con su uso normal. Consideremos, por ejemplo, los
bienes de rápida obsolescencia tecnológica. El arrendamiento de largo plazo de
equipos electrónicos de rápida obsolescencia, como ordenadores, dispositivos
celulares, etc., plantea una operación económica similar al leasing financiero.
El valor venal del bien se consume sustancialmente durante el plazo del
arrendamiento. Al cabo del plazo del contrato, el arrendador recupera bienes
que, posiblemente, han perdido significativamente su valor, sea porque han sido
sometidos a un uso intensivo, o bien por el ingreso al mercado de versiones más
avanzadas de los aparatos en cuestión. El interés reversible del arrendador es,
muy reducido en comparación con el valor que tenían los bienes al inicio del
arrendamiento. Por consiguiente, lo lógico es que el precio del alquiler
incorpore, no solo el valor del uso, sino el valor venal. De este modo, el
arrendador recupera, a través de las rentas el capital invertido en la adquisición
de los bienes, más un premio. Así, el pago de la renta es, simultáneamente, el
pago de un precio. Bajo esta luz cobra sentido considerar al arrendamiento de
largo plazo como una venta financiada respaldada con garantía mobiliaria,
consistente en la retención del dominio en función de garantía.
1002
La concepción del arrendamiento de largo plazo como un acto de

disposición concuerda con lo preceptuado en materia de mandato. El
mandatario general, quien ostenta facultades de administración, no puede dar
en arrendamiento bienes de su mandante, por un plazo superior a un año1130. A
tal efecto, se requiere, o un poder especial ex professo, o un poder generalísimo.
Sin embargo, la LGM somete a su imperio los arrendamientos

mobiliarios de más de un año, sin circunscribirse a bienes consumibles. Queda
igualmente sometido a la LGM el arrendamiento de bienes muebles de larga
vida útil, cuyo valor no se agote con el uso normal, en los que la renta compense
únicamente el valor del uso y el goce. Piénsese, por ejemplo, en el
arrendamiento de una colección de pinturas y esculturas. Al cabo del año de
pagar rentas, es posible que las obras de arte hayan conservado o incrementado
su valor venal. Por consiguiente, es de esperar que el arrendador recupere, al
cabo del contrato, un significativo interés reversible. Entonces, se pregunta:
¿Para qué someter tales verdaderos contratos de arrendamiento al régimen de la
garantía mobiliaria? Esa respuesta la podemos encontrar en el derecho
canadiense.
En el sistema estadounidense, los true leases (verdaderos contratos de

arrendamiento) no están sujetos al régimen del security interest del Article 9 del
UCC. En contraste, las Canadian Personal Property Security Acts sí incluyen
verdaderos contratos de arrendamientos dentro del régimen de las garantías
reales, a fin de evitar el engaño de terceros1131. Todas las leyes canadienses,
salvo la de Ontario, someten al mismo régimen de creación, oponibilidad,
prelación, registro de garantías, cuatro operaciones contractuales que, ni
funcional ni conceptualmente, califican como contratos de garantía: (1) la
cesión de cuentas por cobrar; (2) la cesión de chattel paper (créditos pecuniarios
respaldados con garantías mobiliarias sobre bienes específicos); (3) los
arrendamientos por un plazo mayor a un año; y (4) la entrega en consignación
comercial.
El propósito de incluir dichas operaciones dentro del mismo régimen

jurídico de las garantías reales es el de evitar el riesgo de engaños a terceros y
1130
1131
“To avoid third party deception”. DEL DUCA et al, op.cit., p. 61-64. V. CUMING, Ronald, WALSH,
Catherine, WOOD, Roderick: Personal Property Security Law, 90-96, 2005.
1003
la correspondiente perturbación comercial1132. Ese riesgo es patente en los

arrendamientos y en la consignación, donde se produce una escisión entre
propiedad y posesión: el arrendatario y el consignatario, pueden inducir a error
a terceros sobre la naturaleza de los bienes en su posesión. En materia de cesión
de créditos, puede ser que el cedente mantenga el aparente control sobre la
cuenta, a pesar de haberla transferido. En materia de chattel paper, se decidió
crear un régimen unitario capaz de arbitrar entre los intereses rivales del
acreedor garantizado y del cesionario en propiedad.
Se pregunta si el arrendamiento de inmuebles amueblados, concertado al

amparo de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
(LGAUS), instituye al arrendador como “acreedor garantizado”, al tenor de lo
preceptuado en el artículo 5.1 de la LGM; y, en tal evento, cuáles serían las
consecuencias. El artículo 21 de la LGAUS contempla la posibilidad de incluir,
como parte del arrendamiento inquilinario, bienes muebles no fungibles y no
consumibles. En tal caso, el objeto del contrato de arrendamiento sería una
universalidad indivisible compuesta por un inmueble y por un conjunto de
bienes muebles. Visto que la LGM se aplica únicamente al arrendamiento
mobiliario, la pregunta es si esta ley se puede aplicar distributivamente a los
muebles integrantes de la universalidad arrendada. Si la ratio legis de la
inclusión del arrendamiento mobiliario dentro el régimen jurídico de la LGM
es la evitación de engaños a terceros, convendría al arrendador, en su calidad de
acreedor garantizado, publicitar su “garantía” en el SGM (¿garantía a la
restitución de los bienes de su propiedad?), la cual eventualmente le sería útil
en caso de presentarse rivalidad con acreedores embargantes del inquilino u
otros causahabientes de éste.
13. Las garantías mobiliarias de origen judicial:
Junto a las garantías mobiliarias convencionales, la LGM contempla las

garantías mobiliarias originadas en gravámenes judiciales. La LGM dedica,
a este tipo de garantías, un puñado de disposiciones –la ley dedica la mayor
parte de sus disposiciones a regular las garantías mobiliarias de origen
contractual--. Surgen, como veremos, algunas dudas importantes sobre la
interrelación de esta particular categoría de garantías, con otras figuras del
Derecho positivo –tanto procesal como sustantivo--. Iniciemos por echar un
vistazo a las pocas normas que mencionan los gravámenes judiciales:
1132
CUMING et al, idem.
1004
“Artículo 6.- Medios de constitución

Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato escrito entre el deudor
garante y el acreedor garantizado, o por disposición de la ley, tales como los
derechos de retención de bienes del deudor garante por parte de su transportista,
almacenista, hotelero, mecánico y otras retenciones a los efectos de asegurar el
pago de la obligación, al igual que por gravámenes judiciales y tributarios.
El artículo 3.2, de la LGM preceptúa:

“Los gravámenes administrativos y judiciales sobre bienes muebles dados en
garantía mobiliaria se regirán, a los efectos de su efectividad, registro y prelación,
solamente por las disposiciones de los títulos tercero, cuarto y quinto de la
presente ley.”
Por su parte, el art. 49 de la LGM dispone:
Artículo 49.- Prelación y derechos a la ejecución

La prelación de una garantía mobiliaria, incluyendo la de sus bienes derivados o
atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como los gravámenes
publicidad, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de garantía. La
garantía mobiliaria que se haya publicitado tiene prelación sobre aquella garantía
no publicitada.
De entrada, surgen las siguientes preguntas:¿Cuáles figuras, de nuestro

derecho común, quedan comprendidas bajo dicho concepto de gravamen
judicial? ¿Será que, por medio de esta figura, un acreedor común puede
transformar su crédito quirografario en un crédito preferencial, con prelación
sobre otros acreedores comunes del mismo deudor?
Es de suponer que los redactores de la ley modelo de la OEA tuvieron en

mente, como referente, la figura estadounidense del judicial lien. Conviene,
entonces, detenernos a atisbar cómo funciona esta figura en el sistema
anglosajón. Cabe observar que el Derecho aplicable a los judicial liens varía
de un Estado a otro de la unión americana1133. No obstante, se observan ciertos
patrones comunes.
Una vez que el unsecured creditor1134, o acreedor común, obtiene una

sentencia a su favor (judgment) que reconoce la obligación del deudor a pagarle
1133
HARRIS/MOONEY, op. cit., p. 20.
1134
Ibídem, pp. 18-20.
1005
una suma concreta, puede requerir a la corte la expedición de un judicial lien en

bienes de su deudor. A tal fin, el acreedor puede requerir la emisión de un writ
of execution, en virtud del cual la Corte instruye al sheriff del condado para que
proceda a practicar embargo en activos del deudor (to levy upon assets) que se
encuentren en su jurisdicción. En la mayor parte de los Estados, el acreedor
obtiene un execution lien sobre los bienes que el sheriff embargue. En una
minoría de Estados, desde que el writ of execution se entrega al sheriff, surge
un inchoate execution lien sobre toda la propiedad embargable que el deudor
tenga en el condado. Sin embargo, este inchoate lien no puede ser coercido
contra bienes específicos hasta tanto el sheriff no consume el embargo (levy).
En la mayoría de los Estados, el acreedor puede obtener un judgment lien sobre
bienes inmuebles inscribiendo un extracto de la sentencia a su favor en el docket
book del registro de inmuebles –real estate records--. Para practicar embargos
sobre créditos, el acreedor puede requerirle al clerk de la Corte que expida un
writ of garnishment, que es una orden dirigida al deudor del deudor,
requiriéndole información sobre la deuda. A través del garnishment lien, el
acreedor puede redirigir el pago del tercero hacia la satisfacción de su crédito.
Una vez que el lien se ha hecho recaer en bienes específicos del deudor,
se procede a una subasta (a sheriffs sale), a fin de aplicar el producto de la venta
(los proceeds) al pago del acreedor. En dichas subastas difícilmente se alcanzan
precios de mercado, debido a diversas circunstancias, como la poca publicidad
de los remates y la ausencia de garantía de título (warranty o title), lo cual
constituye un riesgo para el comprador. El acreedor puede participar en la
subasta (bid in the judgement), aplicando total o parcialmente su crédito a la
adquisición de los bienes subastados1135.
Cabe destacar que el jugdment creditor puede, a través del procedimiento

descrito, obtener un derecho prioritario, por sobre otros acreedores comunes,
para la satisfacción preferente de su crédito. Se habla de una “race of diligence”
(carrera de diligencia)1136: el primer acreedor que obtiene un lien en bienes
1135
La anterior descripción se basa en HARRIS/MOONEY, locus citatem.
1136
“An execution lien enables the judgment creditor not only to apply particular property toward the
satisfaction of its claim against the debtor but also to reach the property to the exclusion of other, competing
creditors who have not obtained liens. Although more than one execution lien may attach to particular
property, liens generally rank in temporal order; that is, the holder of the debt secured by the earliest lien is
entitled to be paid first from the proceeds of the sale of the property. Thus, by winning the “race of
diligence” and obtaining a lien on specific assets, Bank generally acquires not only a property interest in
those assets but also a priority over other, subsequently arising liens.” HARRIS/MOONEY, p. 19.
1006
específicos del deudor, alcanza un derecho prioritario sobre otros acreedores

rivales.
¿Qué debe entenderse por “gravamen judicial”? Bajo dicho término

pueden comprenderse: 1: Decretos de embargo; y 2. Mandamientos de
anotación de acciones reales sobre muebles. Si esto es así, la pregunta a plantear
es: ¿Es posible convertir un decreto de embargo originado en un crédito común
en una garantía real mobiliaria?
De conformidad con el artículo 49, la inscripción del decreto de embargo

confiere un derecho de prelación conforma al principio primero en tiempo,
primero en derecho. Con lo cual queda sin eficacia el principio de igualdad de
los acreedores.
Cabe observar que la LGM parte de una precomprensión que no

necesariamente concuerda con el Derecho positivo: que el embargo judicial le
confiere al primer embargante un derecho preferente en relación con los
embargantes posteriores en el tiempo (prior in tempore, potior iure). Esta
premisa, implícita en la LGM, no necesariamente concuerda con la figura
procesal del embargo. Entre acreedores comunes, el principio prevaleciente es
el par conditio creditorum. Los embargos originados en derechos personales
no confieren al embargante un derecho preferente, en relación con los otros
acreedores comunes cuyo crédito hubiere nacido con anterioridad a la anotación
o la práctica del embargo. Preceptúa el artículo 155 del Código Procesal Civil:
“Prevalecerá el derecho del acreedor anotante del embargo sobre los derechos de
los acreedores reales o personales, que nacieran con posterioridad a la
presentación de la anotación en el registro. Esos acreedores posteriores no podrán
pretender derecho alguno sobre el bien, ni en el precio de este, con perjuicio del
embargante, salvo los casos de prioridad regulados en la legislación sustantiva.
El anotante no gozará de preferencia alguna por el solo motivo de la anotación o
de la práctica del embargo en bienes no registrados frente a los acreedores
personales anteriores que hicieran tercería cuando no existan bienes suficientes
para cubrir los créditos.”
Hay una hipótesis en las que el primer embargante recibe un tratamiento

preferencial a los embargantes subsecuentes. Se trata de la hipótesis del
embargo de un crédito que ya ha sido transferido por cesión a un tercero, pero
que se practica antes de que la cesión hubiere sido notificada al deudor cedido
(arts. 1107 y 1108 del Código Civil). En tales casos, el Código Civil (arts. 1107
1007
y 1108) dispone una repartición del producto del crédito, en tres niveles
distributivos. En el primer nivel distributivo participan el primer acreedor
embargante y el cesionario (cuyo derecho se determina en proporción al precio
que pagó por la adquisición del crédito). En un segundo nivel distributivo,
presuponiendo que otros acreedores del cedente embargan el crédito, se produce
una distribución a prorrata entre los embargantes, de la parte que en el primer
nivel distributivo le correspondió al primer embargante. En el tercer nivel
distributivo, el primer embargante tiene derecho a exigir del cesionario un
suplemento suficiente para completar la cuota que le hubiere correspondido, en
la repartición efectuada entre embargantes (segundo nivel distributivo), de no
haber existido el crédito del cesionario. Salvo la sui generis hipótesis descrita
en el los artículos 1107 y 1108 del Código Civil, relativa al embargo de un
crédito recaído con posterioridad a la cesión del crédito y antes de la
notificación al cedido, el ordenamiento tiende a darles a los acreedores comunes
un tratamiento paritario (sin preferencias), con arreglo al principio par conditio
creditorum.
En síntesis: La LGM califica a los gravámenes judiciales como garantías

mobiliarias de origen legal. Si los embargos originados en créditos comunes
han de ser considerados garantías mobiliarias, que, por esencia, confieren al
titular un derecho real preferente para la satisfacción de un crédito, entonces
parece haberse roto el par conditio creditorum. El primer acreedor común que
logra a su favor un decreto de embargo tendría un derecho preferente (una
garantía mobiliaria) sobre los otros acreedores comunes. Ya los acreedores
subsiguientes no podrían incoar una tercería de distribución.
¿Es posible constituir, a partir de un embargo genérico, una garantía

mobiliaria universal de origen legal? La LGM admite la constitución de
garantías mobiliarias universales, que cubran la totalidad de patrimonio mueble
del deudor, presente y futuro. ¿Podría, el acreedor quirografario, a partir del
decreto de embargo genérico en bienes del deudor, constituir una garantía
mobiliaria de este tipo? ¿Podría ese acreedor apartarse del proceso judicial e
instar la ejecución extrajudicial?
Surge, a propósito de lo dicho, una posibilidad interesante en materia de
embargo de acciones de sociedades anónimas. Antes de la LGM, era
materialmente imposible embargar acciones de una sociedad anónima. Lo
anterior por el principio de literalidad de los títulos valores, postulado en el
1008

El artículo 33 de la LGM abre la posibilidad de romper con este estado

de cosas. A priori, se respecta la literalidad. Sin embargo, se abre la posibilidad
alternativa de dar publicidad por medio de la inscripción en el Sistema de
“Artículo 33.- Publicidad de las garantías sobre títulos valores y títulos

representativos de mercaderías
Las garantías mobiliarias pueden recaer sobre títulos valores o sobre títulos
representativos de mercaderías que puedan ser emitidos tanto en papel como de
forma electrónica sujetas a las siguientes disposiciones:
1) Garantías sobre títulos valores y títulos representativos de mercaderías
negociables emitidos en papel: la garantía mobiliaria sobre un título valor o un
título representativo de mercaderías negociables emitidos en papel se constituirá
y se le dará publicidad por medio de su endoso y entrega en posesión al acreedor
garantizado. A la garantía mobiliaria sobre títulos valores y títulos
representativos de mercaderías emitidos en papel también se le puede dar
publicidad por medio de su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias.
Si se combina la norma anterior con el artículo 49, el acreedor embargante

tendría un derecho preferente al adquirente posterior del título valor.
14. Las garantías mobiliarias internacionales:
Una diferencia notable entre la LGM y la Ley Modelo de la OEA es la

ausencia, en la primera, de las disposiciones sobre conflictos de leyes o Derecho
Internacional Privado. En efecto, la Ley Modelo contempla, en su Título VIII,
un conjunto de disposiciones sobre la aplicación de la ley en el espacio en
presencia de garantías mobiliarias internacionales, las cuales quedaron
excluidas de la LGM. La ratio legis de la Ley Modelo fue la instauración de
leyes internas similares en materia de conflictos de leyes, a fin de estimular la
creación de un mercado financiero regional. En su lugar, la LGM parece
haberlo apostado todo al ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, supliendo, en el espacio vacío dejado por las normas suprimidas, el
artículo 74, que consagra la libertad de las partes de “escoger libremente la
jurisdicción nacional o extranjera a que someterán la resolución de los
conflictos que se presenten, sin perjuicio de los fueron legales imperativos y
1009
siempre que no se trate de una imposición abusiva del foro”. Dejando de lado
la imprecisión técnica de la norma recién trascrita, las partes pueden, mediante
un acuerdo arbitral, y siempre y cuando no se vulneren normas de orden público,
pactar: 1. La ley sustantiva que habrá de integrar el contrato base y la garantía
mobiliaria; 2. La ley sustantiva que habrá de regular el acuerdo arbitral; 3. El
foro del arbitraje; y 4. La jurisdicción. Sin embargo, a falta de un acuerdo
semejante, la LGM costarricense carece de reglas específicas de conflicto de
leyes.
Cabe mencionar que, en materia de garantías internacionales sobre bienes

de alto valor, como los equipos móviles aeronáuticos, espaciales y ferroviarios,
existe un régimen especial, el Convenio de la Ciudad del Cabo, el cual
estudiaremos infra.
§6. GARANTÍAS MOBILIARIAS ESPECIALES

EXÓGENAS
1. Garantías mobiliarias sobre vehículos automotores inscribibles:
Las garantías sobre vehículos automotores montan a caballo entre dos

regímenes: La constitución, efectos y prelación, quedó sujeta al régimen
tradicional de la prenda, a la luz del Código de Comercio. La ejecución
extrajudicial de la garantía, quedó sujeta a disciplina especial contemplada por
la LGM en sus artículos 72 y 73. De este modo, se conciliaron dos órdenes de
intereses y, si se quiere, de costumbres.
La constitución y traspaso de prendas sobre vehículos atravesaron dos

fases, de previo a la LGM. En un primer momento, quedaron sujetas al régimen
del certificado de prenda, un título emitido privadamente, representativo de un
derecho pignoraticio causal sobre el vehículo, inscribible en el Registro Público
de Vehículos y transmisible por endoso. En un segundo momento, las prendas
sobre vehículos evolucionaron hacia formalidad escritural. Su constitución
debía efectuarse ante Notario, mediante escritura pública. El testimonio de la
escritura, una vez inscrito, agotó su función probatoria. El crédito pignoraticio,
desmaterializado, retornó al régimen de derecho común de transmisión por vía
1010
de cesión; la cual, a los fines de su inscripción y consecuente oponibilidad, ha

de formalizarse en escritura pública.
Si bien la prenda sobre vehículos admitía teóricamente —como todas las

prendas— el pacto de ejecución extrajudicial mediante corredor jurado, en la
práctica comercial esta modalidad de ejecución rara vez se aplicó, a falta de
mecanismos coercitivos de reposesión extrajudicial. Lo usual ha sido la
compulsión judicial por los conductos del proceso ejecutivo prendario,
conforme al Código Procesal Civil (a partir de 1990) y luego por vía la Ley de
Cobro Judicial.
2. La prenda irregular: Depósitos compensables de dinero en

garantía:
La Ley de Garantías Mobiliarias excluye, de su ámbito de aplicación, las

garantías mobiliarias otorgadas sobre:
“d) Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es acreedor del depositante

y esté expresamente autorizado por el depositante para utilizar su derecho de
compensación.”1137
En virtud de la prenda irregular (o depósito de garantía), se transfiere al

acreedor, en propiedad, una suma de dinero, valores, mercancías u otros bienes
fungibles, como garantía del pago de un crédito. El acreedor se obliga a
restituir, en caso de cumplimiento, una cantidad equivalente de bienes (el
tantundem). En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para
disponer de la garantía para satisfacer el crédito.
El adjetivo “irregular” se utiliza para denotar el depósito traslativo de

dominio, donde el depositante pierde el dominio sobre las cosas específicas
depositadas, que ingresan a la esfera patrimonial del depositario, el cual queda
obligado a obliga a restituir, al cabo del depósito, una cantidad de bienes de la
misma especie y características. El derecho de propiedad del depositante se
convierte en un derecho de crédito. Esa misma voz se utiliza para describir el
1137
Art. 4.2.d de la LGM.
1011
depósito irregular de bienes en función de garantía. Por extensión, se habla

de prenda irregular1138.
El rasgo distintivo de la prenda irregular, en contraposición con la prenda

común con desplazamiento posesorio, es el efecto traslativo inmediato de la
propiedad de los bienes garantizados. Los bienes ingresan al patrimonio del
acreedor desde el mismo momento del perfeccionamiento de la garantía. No es,
en sentido estricto, un pacto comisorio: éste es un acuerdo que faculta al
acreedor a adueñarse definitivamente de la garantía en caso de incumplimiento.
En la prenda irregular el traslado de dominio se produce en forma anticipada,
en el acto constitutivo de la garantía y, si bien la propiedad sobre los bienes
específicos no está sujeta a una condición resolutoria (aunque nada impide que
se pacte), lo cierto es que se establece, en contrapartida, una obligación
restitutoria del tantundem, a cargo del acreedor, sujeta a la condición suspensiva
del cumplimiento del deudor. Por ello, la apropiación, por el acreedor, del valor
representado por la garantía, no es definitiva, como sí lo es en un pacto
comisorio. Sin embargo, este aspecto es secundario –en tanto atañe a la
mecánica traslativa--, y no encara la médula axiológica concerniente a la
cuestión del pacto comisorio: el posible abuso del acreedor en la fase crítica del
incumplimiento del deudor.
El argumento principal de descargo que puede invocarse a favor de la

prenda irregular, de cara a la imputación de encubrir un pacto comisorio, es que,
siendo, los bienes garantizados, importes líquidos o valores fácilmente
liquidables —p.ej., títulos susceptibles de ser vendidos en una bolsa de
valores—, es posible aplicar la garantía a la satisfacción por equivalente del
crédito, sin que se genere un incentivo económico perverso a la apropiación del
surplus de parte del acreedor. Este argumento es muy atrayente, siempre y
cuando el débito principal también sea predeterminado y líquido. En cambio,
si la prestación principal es de hacer, de no-hacer o de dar una cosa no fungible,
el acreedor puede estar expuesto a la tentación de sobrevaluar el crédito
incumplido (por ejemplo, los daños menores dejados por el inquilino, a los fines
de dejarse, íntegro, el depósito de garantía del alquiler). Con todo, aun en tal
caso, no se estaría en presencia de un pacto comisorio –o al menos, de uno
brutal--, siempre que se le respete al solvens la acción de repetición del
superfluum (la diferencia de valor económico del débito y el valor comercial de
los bienes definitivamente retenidos o dispuestos por el acreedor). No se debe
1138
V. CICCARELLO, Sebastiano, Voz “Pegno”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, T. XXXII,
Varese, 1982, Pp. 687-689.
1012
confundir una garantía del tipo solve et repete (primero se ejecuta y luego, de
ser necesario se liquida y restituye lo cobrado en exceso), con un pacto
comisorio –brutal--, donde el acreedor se adueña directamente de la garantía,
sin derecho para el garante a repetir la diferencia entre el valor de la garantía y
la suma principal debida.
En el ámbito financiero, son muy usuales las garantías back-to-back,

constituidas por dinero u otros valores fácilmente liquidables. En garantía del
pago del pago, el deudor transfiere al banco la propiedad de bonos y otros títulos
de deuda –preferiblemente comercializables en un mercado organizado de
valores--, a veces emitidos por la misma entidad crediticia.
En la locación inmobiliaria, es muy común la constitución de un

depósito de garantía al inicio de la relación contractual, para caucionar el
cumplimiento de las obligaciones del inquilino. A menudo queda estipulado que
el depósito de garantía no puede ser aplicado por el inquilino al pago de rentas
atrasadas, sino que respalda la debida conservación del bien. A falta de una
restricción convencional, el depósito de garantía responde por el pago de
alquileres y otras obligaciones del inquilino (art. 59 de la LGAUS).
En la precontratación inmobiliaria, son usuales los depósitos de

garantía, para asegurar la formalización del pago diferido de la prima. Sin
embargo, como vimos en el Capítulo I, salvo que se estipule expresamente –no
necesariamente con palabras sacramentales—que se trata de arras penitenciales,
un depósito de este tipo puede tener el valor legal de arras confirmatorias.
§5. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

1. Ejecución judicial o extrajudicial:
La LGM contempla dos modalidades de ejecución de garantías

mobiliarias: judicial o extrajudicial. Respecto de la primera, que opera por
defecto, la LGM reenvía a la “normativa aplicable”. Dispone, lacónicamente,
el artículo 59 de la LGM: “En los casos en que no se haya establecido
contractualmente un procedimiento de ejecución extrajudicial, la ejecución se
efectuará en sede judicial conforme a la normativa aplicable”.
1013
La ejecución extrajudicial es la que mejor se aviene a un sistema moderno

de garantías. En este ámbito la ley estimula la libertad negocial:
“En el momento de celebrar el contrato de garantía, las partes podrán acordar que
en caso de incumplimiento de la obligación por parte del deudor garante, la venta
y subasta de los bienes dados en garantía sea efectuada extrajudicialmente por
medio de un notario público, corredor jurado o por medio de un fiduciario, sin
necesidad de procedimientos judiciales”.
La ejecución extrajudicial de garantías reales ya tenía antecedentes en

nuestro ordenamiento1139.
2. Principios que gobiernan la ejecución extrajudicial de garantías
mobiliarias:
a) Principio de libertad contractual:
La LGM enarbola el principio de libertad contractual, al estatuir, en

artículo 57, que “las partes podrán acordar…” la ejecución de la garantía “…sin
necesidad de procedimientos judiciales”. Este mismo principio se reitera en el
artículo 72 de la LGM, con relación a la ejecución extrajudicial de garantías
prendarias sobre vehículos.
Conviene analizar los lineamientos establecidos por la LGM para el pacto

de ejecución extrajudicial.
El artículo 57 señala que las partes podrá acordar, para el caso de

incumplimiento, “la venta y subasta de los bienes dados en garantía”. Nótese
la conjunción copulativa. Se pregunta si las partes pueden pactar la venta
directa de los bienes sin necesidad de organizar una subasta. No cabe duda de
que, en ciertos casos, podría resultar comercialmente conveniente, para todos
los interesados, la venta directa sin subasta. Las hipótesis sobreabundan. Por
ejemplo, que se trate de bienes perecederos o de bienes expuestos a rápida
obsolescencia tecnológica. También puede ser conveniente aprovechar los
1139
Por ejemplo, mediante Ley 7732 de 1998 se agregó un segundo párrafo al artículo 648 del Código de
Comercio, que preceptúa: “Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una
obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate
de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.”
1014
mercados estacionales (ej., festividades del mes de diciembre, temporada de

verano, de regreso a clases, etc.).
Se pregunta, asimismo, si la liquidación de la garantía debe ser,

necesariamente, a través de una venta, o si puede acordarse otro esquema
negocial. Bien podría ocurrir que convenga a todos los interesados la realización
de una permuta típica o atípica, por otros bienes o servicios con mejor aptitud
de conversión a un monto líquido. También podría convenir, a falta de un
mercado secundario para el bien garantizador (piénsese en maquinaria
industrial, como un turbogenerador de energía), explotar el bien a través de otro
esquema negocial, como un arrendamiento (ej., al adquirente de la planta de
energía).
Por otra parte, el artículo 57 indica que la venta y subasta ha de realizarse

“por medio de un notario público, corredor jurado o por medio de un
fiduciario”. Surge la duda de si las partes pueden acordar realizar la venta de
los bienes —sin intervención de notarios, corredores o fiduciarios— a través de
mercados organizados, como bolsas de valores o de productos, o subastas
ganaderas. Desde el punto de vista comercial, puede ser preferible acudir a un
centro institucional donde se conforman espontáneamente los precios mediante
el encuentro de la oferta y la demanda, que organizar una subasta ad-hoc en un
ambiente antinatural (ej., la oficina de un notario, o un hotel).
b) ¿Principio de razonabilidad comercial?
Uno de los principios cardinales del sistema estadounidense del security

interest es el principio de razonabilidad comercial de la disposición de los
bienes garantes1140. Este principio de orden público, asentado en la equidad y
la buena fe, manda tomar en consideración los derechos del deudor al momento
de disponer extrajudicialmente de los bienes garantizadores a los fines de la
satisfacción de la obligación garantizada. De conformidad con este principio, el
acreedor debe emplear el máximo esfuerzo a fin de que obtener el máximo
1140
Código Uniforme de Comercio, §9-504: “[E]very aspect of the disposition, including the method, manner,
time, place and terms must be commercially reasonable”. (Traducción libre: “Todos los aspectos de la
disposición, incluyendo el método, la manera, el tiempo, el lugar y los términos deben ser comercialmente
razonables"). Esta regla es considerada de orden público, no susceptible de exclusión mediante pacto en
contrario, respecto del cual GILMORE afirma: “This is mandatory rule, not subject to disclaimer or
limitation”: Security Interests in Personal Property, p. 1232.
1015
precio posible por el bien garantizador1141. Es de lamentar que este principio,

siendo fundamental en el sistema del Article 9 del UCC para el equilibrio de
intereses, no haya sido extrapolado a la Ley Modelo de la OEA ni, por
consiguiente, a LGM.
A falta, en la LGM, de un principio de orden público de razonabilidad

comercial que tutele los derechos del deudor garante en la fase de ejecución
extrajudicial de la garantía, los contratos de garantía tienden a mimetizar las
reglas del remate judicial; las cuales son la misma antítesis de la razonabilidad
comercial. El remate se publicita formalmente, con poca anticipación (5 días),
sin intención real de atraer a los potenciales compradores; se programa, a veces,
en fechas inconvenientes (ej., 26 de diciembre); se localiza en sitios no
comerciales (ej., las oficinas de un notario o de un fiduciario); se exigen
prerrequisitos para la participación (ej., el depósito de una fracción o la totalidad
de la base); y, lo más grave, se autoriza al acreedor para adjudicarse los bienes
en tercer remate por el 25% del valor de la base original, tal y como lo dispone
el artículo 161 del Código Procesal Civil1142. No es de extrañar que el deudor
1141
“The secured party´s obligation is to act (as the Code puts it) in a “commercially reasonable” manner, or
(as Judge Desmond put it in Kiamie) “in good faith”, or (as Judge Learned Hand, citing Kimie, once put it)
with a “reasonable regard for the pledgor´s right”. The obligation on the secured party is to use his best efforts
to see that the highest possible price is received for the collateral”. Ibid., p. 1234. Traducción libre: “La
obligación del acreedor garantizado es actuar (como dice el Código) de manera "comercialmente razonable",
o (como dijo el juez Desmond en Kiamie) "de buena fe", o (como dijo el juez Learned Hand, citando a Kimie)
con una "consideración razonable del derecho del deudor garante". La obligación del acreedor garantizado
es hacer todo lo posible para que se reciba el precio más alto posible por la garantía”. El caso KimieÉstate,
al cual se hace referencia en los pasajes transcritos, resuelto por la Corte de Apelaciones de Nueva York en
1955, se refería a la subasta de las acciones de cuatro corporations propietarias de varias parcelas en Manhattan.
El acreedor garantizado, Colonial Trust Company, publicó un aviso de subasta de las acciones en dos diarios
neoyorkinos, indicando el nombre las sociedades y el número de las acciones, sin dar más detalles sobre los
bienes inmuebles pertenecientes a dichas sociedades. A falta de postores, la compañía fiduciaria se adjudicó las
acciones. Los jueces consideraron que el acreedor no había hecho suficiente publicidad como para atraer la
atención del público sobre la naturaleza de los bienes en venta. La sola mención de las acciones se consideró
insuficiente. Los tribunales condenaron a la fiduciaria como “converter of the stock”, es decir, la responsable
de un acto de disposición ilegítimo de un bien ajeno. Se consideró que adjudicación no se había hecho de buena
fe. V. GILMORE, op.cit. pp. 1232-1234.
1142
“Si en el primer remate no hubiera postor se efectuará la segunda subasta una vez transcurrido un plazo
no menor de cinco días, rebajando la base en un veinticinco por ciento (25%) de la original. Si en el segundo
remate tampoco hay oferentes, se celebrará una tercera subasta en un plazo no menor de cinco días. La tercera
subasta se iniciará con el veinticinco por ciento (25%) de la base original y en ella el postor deberá depositar
la totalidad de su oferta. Si en la tercera subasta no hubiera postores, se tendrán por adjudicados los bienes al
ejecutante, por el veinticinco por ciento (25%) de la base original.” Esta norma, de corte confiscatorio, estatuye
un pacto comisorio de origen legal. Llama la atención que no se haya sometido a un examen de
1016
garante se quede, una vez ejecutada la garantía, con la viva impresión que, con
el remate —tanto judicial como extrajudicial— se le han mancillado sus
derechos. Los tribunales, ante los reclamos de los deudores, se dan por
satisfechos con tal que se respete el debido proceso.
c) Principio del debido proceso:
En el caso El Manu Caminante vs. Asesoría Jurídica Ramírez y

Biolley1143 la Sala Primera de la Corte confirmó la nulidad del procedimiento de
remate extrajudicial realizado por un fiduciario. Se consideró vulnerado el
principio del debido proceso, a raíz de la falta de notificación al deudor. En esta
resolución, la Corte postula la aplicación del principio del debido proceso a la
ejecución extrajudicial de garantías:
“[E]l fiduciario omitió notificar a la fideicomitente deudora, en la forma debida,

la fecha del remate a efectos de que esta pudiera ejercer sus derechos y hacer
valer sus intereses legítimos frente a tal acto de ejecución del patrimonio
fideicometido. La ejecución extrajudicial de un bien dado en garantía debe
realizarse con todas las garantías básicas de un debido proceso. Quien puede
perder un bien de su propiedad producto de la ejecución de un crédito, tiene el
derecho de conocer las razones, así como las condiciones en las que será llevada
a cabo. Con referencia al fideicomiso de garantía, la Sala Constitucional señaló
que: “(…)la utilización de esta figura negocional (sic) no debe servir para
burlar los principios que regulan el procedimiento para la ejecución normal de
los bienes, ni para que el acreedor –en este caso el fideicomisario- pueda
apropiarse de los bienes dados en garantía sin un procedimiento previo. En caso
contrario, el deudor podrá reclamar sus derechos mediante el ejercicio de las
acciones y reclamos que el ordenamiento establece al efecto.” (Sentencia 9392-
2001 de las 14 horas 54 minutos del 19 de setiembre de 2001) La notificación,
por otra parte, es elemento esencial del debido proceso, ya que es precisamente
uno de los presupuestos que permiten el ejercicio del derecho de defensa a partir
del conocimiento del proceso y sus detalles. Esta es necesaria para que el deudor
tenga certeza sobre la fecha de remate y pueda tutelar y hacer valer sus derechos
y legítimos intereses frente a la ejecución que le es comunicada. (…) Por otra
parte, no sería adecuado interpretar el contrato en el sentido de que al establecerse
la facultad del fiduciario de proceder con el remate de forma “inconsulta”, este
se encontraba autorizado para señalar para remate sin notificar al deudor. Tal
constitucionalidad y convencionalidad, por su abierto choque con los artículos 45 de la Constitución Política y
21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1143
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 1574-F-S1-2020 de las 10:50 horas del 23 de abril
de 2020.
1017
carácter inconsulto, a criterio de este órgano decisor, no puede interpretarse

conforme al Ordenamiento Jurídico, sino en el sentido de que no requería de
autorización previa del fideicomitente o fiduciario para señalar para remate una
vez verificado el incumplimiento y vencido el plazo previsto para el pago sin que
este se hubiese materializado. El sentido de las palabras del contrato deben
interpretarse conforme a la ley y a los principios generales del Derecho, máxime
cuando están de por medio derechos fundamentales como el debido proceso, y
no viceversa.” (…) “Los principios y garantías básicas del debido proceso
forman parte del bloque de juricidad aplicable a un procedimiento de ejecución
extra judicial, como procedimiento alterno a la ejecución jurisdiccional, pero no
por ello ayuno de las protecciones esenciales previstas para las partes en el
Ordenamiento Jurídico. Ello se refleja en otras previsiones normativas actuales
que permiten la ejecución extrajudicial de garantías similares en cuanto a su
función y ejecución, como es el caso del artículo 536 del Código de Comercio,
reformado por la ley de Garantías Mobiliarias N° 9246 del 7 de mayo de 2014,
el cual conforme a su redacción actual, y a la que se encontraba vigente al
momento de ejecución del fideicomiso objeto de este proceso, obliga a la persona
encargada del trámite de ejecución extrajudicial (antes el corredor jurado, ahora
este o un notario público) a notificar por escrito y con al menos diez días de
antelación la ejecución al deudor. Esta Sala sobre la importancia de la
comunicación señaló recientemente: “En general, este órgano decisorio,
considera que la finalidad de la comunicación es poner en conocimiento del
interesado el acaecimiento de un acto o hecho de relevancia jurídica, para el
ejercicio de sus derechos y para la incorporación de elementos que coadyuven a
una mejor decisión (…)” (Sentencia 496-2008 de las 15 horas 35 minutos del 24
de julio de 2008). Es evidente, tal como lo ha considerado el legislador, la Sala
Constitucional y esta Sala en anteriores resoluciones, que la debida notificación
de los procesos que puedan incidir en las situaciones jurídicas de las personas, es
parte esencial del debido proceso, por lo que no hace falta previsión expresa en
un contrato de ejecución extrajudicial, para entenderse que la parte deudora deba
ser notificada por escrito y directamente, de la celebración del remate, lo que le
permitirá el ejercicio del derecho de defensa frente a este.” (…)
Cabe destacar que la previa notificación al deudor garante es necesaria

para la disposición de los bienes garantizadores, es decir, para el acto en que,
sea por venta o adjudicación, el bien saldrá de la esfera patrimonial del deudor.
En contraste, la previa notificación no es necesaria para la reposesión de los
bienes objeto de la garantía, la cual se puede practicar sin previa notificación al
deudor garante, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 58 de la
LGM. La reposesión, como veremos infra, es un mecanismo de aseguramiento
de los bienes, análogo al embargo o secuestro (cuya traba no requiere la previa
notificación).
d) Principio de proscripción del abuso del derecho:

1018
El artículo 65 de la LGM enuncia:
“Artículo 65. Ejercicio abusivo de los derechos del acreedor. En todo caso,
quedará a salvo el derecho del deudor garante a ejercer las acciones derivadas
por el abuso por parte del acreedor garantizado en el ejercicio de los derechos
que le otorga esta ley.”
La citada disposición es redundante del principio general de proscripción

del abuso del derecho cristalizado en el artículo 22 del Código Civil. Cabe
recordar que la figura del artículo 22 del Código Civil contempla tanto remedios
indemnizatorios como preventivos.
3. La reposesión de los bienes garantizadores:
La reposesión es el mecanismo a través del cual el acreedor de una

garantía sin desplazamiento posesorio toma posesión de los bienes tangibles
garantizadores, a los fines de la ejecución de la garantía. La voz “reposesión”
es un anglicismo derivado de término en inglés “repossesion”, que alude al
mecanismo extrajudicial (“self-help repossession”) o judicial (“replevin
action”) en virtud del cual el acreedor garantizado (“secured creditor”) entra en
posesión de los bienes garantizadores (“collateral”) a fin de disponer de ellos
con el propósito de satisfacer su crédito. Corresponde, mutatis mutandis, a la
figura civilista de la traba de embargo o secuestro de bienes muebles
corpóreos, cuyo efecto es la desposesión temporal de los bienes objeto de tal
medida, entretanto se procede a su liquidación o atribución definitiva. Consiste
en una medida provisional de hecho destinada al aseguramiento de los bienes,
que no genera, por sí misma, cambios en la titularidad del patrimonio. Los
bienes embargados o “reposeídos” siguen perteneciendo al deudor garante,
hasta tanto no se produzca: (1) su liberación, sea por garantía o por
improcedencia del cobro; o (2) su disposición, ej., mediante la venta a terceros
o la adjudicación por parte del acreedor. Es al acto ulterior de disposición el que
producirá el efecto traslativo de dominio. El anglicismo “reposesión” presenta
una veta semántica desconocida en la figura del embargo o secuestro: la
convencional. El embargo y secuestro han sido, en la tradición civilista,
instituciones procesales caracterizadas por ser un acto de heteronomía —
decretado por el juez u otra autoridad competente—. La reposesión
extrajudicial, figura innovadora en la LGM, es un acto arraigado en la
1019
autonomía de la voluntad: se establece mediante un pacto, normalmente inserto

en el negocio jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria.
La LGM prevé sendos mecanismos de reposesión: judicial o

extrajudicial.
a) Procedimiento judicial de reposesión:
El artículo 58 de la LGM se refiere al procedimiento judicial de reposesión,

en los siguientes términos:
“Cuando no se haya pactado o no sea posible dar cumplimiento a los

procedimientos especiales de apropiación o reposesión pactados, transcurrido el
plazo indicado en el párrafo primero del artículo 57 de esta ley, el acreedor
garantizado puede presentarse al juez y solicitarle que libre de inmediato el
mandato de apropiación o reposesión, el que se ejecutará sin audiencia del deudor
garante.
De acuerdo con la orden judicial, los bienes en garantía serán entregados al
acreedor garantizado, o a un tercero a solicitud del acreedor garantizado.”
La acción de replevin en el Derecho estadounidense. Conviene detenernos a

observa cómo opera, en el sistema estadounidense, la reposesión de bienes garantizadores.
El secured creditor (acreedor garantizado) puede incoar, ante el juez competente, una acción
de “replevin”. Se trata de un procedimiento judicial expedito, en virtud del cual el juez
ordena la puesta en posesión temporal de un bien a favor del solicitante. La acción de replevin
desciende de la figura del common law conocida como “writ of replevin”, creada
jurisprudencialmente para recuperar la posesión de ganado u otros bienes muebles
tangibles1144. Cualquier sujeto con derecho a poseer bienes muebles tangibles tiene acceso
al “writ”. Actualmente, los principales usuarios de la acción de replevin son los acreedores
garantizados con derecho a obtener la posesión de los bienes garantizadores, al amparo del
UCC §9-609. El procedimiento se desarrolla del siguiente modo: El acreedor plantea la
acción ante una jurisdicción civil. Inmediatamente, el acreedor solicita se le ponga en
posesión de los bienes garantizadores durante el curso del proceso. Normalmente se realiza
una audiencia oral (“hearing”) para conocer de la solicitud, en un plazo de unos 10 a 20 días.
En la mayoría de los Estados de la Unión Americana, se debe convocar al deudor a dicha
audiencia. En otros, puede celebrarse la audiencia sin previa notificación al deudor. Si el
acreedor establece la apariencia de buen derecho “…that it is likely to prevail in the action”),
la corte emite la orden de reposesión temporal (“…the temporary writ of replevin”),
usualmente condicionada a la constitución de una garantía (“…posting a bond”) de los
eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar al deudor a raíz de la desposesión, la cual
puede ser en efectivo o mediante una garantía a primer requerimiento emitida por un
1144
V. LOPUCKI, Lynn, WARREN, Elizabeth y LAWLESS, Robert: Secured Transactions. A Systems
Approach. Eight Edition, Wolters Kluwer, U.S.A., pp. 40-42
1020
asegurador. El deudor puede recuperar la posesión mediante una garantía equivalente a favor
del acreedor. Emitida la orden, el acreedor puede requerir su ejecución al “sheriff”, quien
procede a poner al acreedor en posesión de los bienes, si es necesario por la fuerza. Las
regulaciones varían de un Estado al otro. Por ejemplo, los estatutos del Estado de Winconsin
establecen: “Si los bienes o una parte de ellos se encuentran en un edificio o recinto, el
alguacil podrá exigir su entrega. Si los bienes no son entregados, el alguacil informará al
demandante de la denegación de la entrega. El actor podrá entonces solicitar al tribunal
una orden judicial, previa demostración de una causa probable suficiente de que los bienes
se encuentran en el edificio o recinto, y tras la entrega de la orden del funcionario judicial
al sheriff podrá entonces entrar y tomar los bienes”1145. Las leyes de Oklahoma preceptúan:
“El alguacil..., en la ejecución de la orden de entrega, puede ingresar por la fuerza a
cualquier edificio o recinto en el que los bienes reclamados, o cualquier parte de ellos, esté
ocultos, pero no hasta que se le haya negado la entrada a dicho edificio o recinto y la entrega
de los bienes, después de haberlos exigido.”1146
El procedimiento judicial de reposesión procede: (1) Cuando no se ha

pactado un procedimiento de reposesión extrajudicial o (2) Cuando ha fracasado
el procedimiento pactado de reposesión extrajudicial.
b) Pactos de reposesión extrajudicial:
La LGM, en su artículo 58 habilita los pactos de reposesión extrajudicial

de los bienes garantizadores, los cuales usualmente se incluyen en el contrato
de garantía:1147
“Las partes pueden pactar un procedimiento especial para que el acreedor

garantizado tome posesión de los bienes dados en garantía que se encuentren en
posesión del deudor garante”.
La LGM concede amplio espacio a la libertad contractual, con tal que se

eviten infracciones “contra el orden público permitiendo la violencia o la
coerción punibles”. Al tratarse de estándar indeterminado, se colige que la ley
ha delegado a los jueces su destilación en el caso concreto.
1145
“If the property or any part thereof is in a building or enclosure the sheriff may demand its delivery. If the
property is not delivered the sheriff shall advise the plaintiff of the refusal of the delivery. The plaintiff may then
apply to the court for a warrant upon a sufficient showing of probable cause that the property is contained in
the building or enclosure and upon delivery of the warrant of the judicial officer to the sheriff may then enter
and take the property”. Ibídem.
1146
“The sheriff…, in the execution of the order of delivery, may break open any building or enclosure in which
the property claimed, or any part thereof, is concealed, but not until he has been refused an entrance into said
building or inclosure and the delivery of the property, after having demanded the same”. Ibídem.
1147
El artículo 73 habilita también el pacto de reposesión en materia de prenda de vehículos automotores.
1021
El artículo 58 preceptúa:
“A menos que dicho pacto de ejecución extrajudicial atente contra el orden

público permitiendo la violencia o la coerción punibles, se considerará válido y
las objeciones o apelaciones judiciales contra este solo podrán ser incoadas una
vez que el pacto haya sido ejecutado.”
En el sistema estadounidense, la sección §9-609(b)(2) del Article 9 del

UCC permite la “self-help repossession” (embargo privado o extrajudicial) por
parte del acreedor, bajo la condición de que no se incurra en “breach of the
peace”. El estándar de preservación de la paz social se asemeja, por su
indeterminación, al establecido en la LGM: que no se “atente contra el orden
público permitiendo la violencia o la coerción punibles”. Es de interés observar
en cuáles casos la jurisprudencia estadounidense ha considerado, y en cuáles
no, que se ha producido una ruptura de la paz impeditiva de la reposesión
privada. Cabe mencionar que en dicho país existe una industria de servicios
de reposesión profesional. Consideremos algunos ejemplos mencionados en los
casebooks.
Caso Duke v. García1148: El 15 de abril de 2011, dos empleados de la empresa de

reposesión Access Auto llegaron con una grúa a la casa de la señora Duke, en Nuevo México,
con intención de reposeer un vehículo Dodge, el cual se encontraba en el garaje. Al llegar a
la casa, se produjo un vivo altercado, en el que la señora les pidió reiteradamente a los agentes
de Access Auto que salieran de su propiedad. Ambas partes llamaron al 911. Los oficiales de
policía llegaron, pacificaron a las partes e intervinieron para que los agentes se llevaran el
vehículo. La corte consideró que se había producido una ruptura de la paz (“breach of the
peace”), sin que importara quién había iniciado el altercado. Desde ese momento, los agentes
incurrieron en “trespass to land” (ingresar o permanecer en propiedad privada sin
autorización del dueño). La intervención activa de la policía en una reposesión privada no
está permitida. Esto último fue reiterado en el caso Anderson v. City of Oak Park (2014 WL
4415956 E.D. Mich.2014), donde la policía le solicitó al deudor las llaves del vehículo,
indicándole que era la reposesión era inevitable. Se consideró que la reposición había sido
ilegal a causa de la intervención activa del oficial de policía. En una reposesión privada la
policía puede estar presente únicamente para mantener el orden. En el caso Marcus v.
McCollum (394 F.3d 813 (10th Cir.2004), durante la reposesión de un vehículo, los señores
Marcus discutieron audiblemente con el funcionario de la empresa privada, quien llamó a un
agente de policía. Éste les previno a los señores Marcus que debían “cerrar la boca, entrar a
la casa o serían arrestados”, éstos desistieron de la oposición. La corte consideró que los
“oficiales (…) actúan únicamente para mantener la paz, pero cruzan la línea si intervienen
afirmativamente para ayudar al reposeedor. La oposición del actor a la toma de su
propiedad no tiene que ser fuerte. La regla general es que la petición de un deudor al
acreedor de dejar el automóvil quieto debe ser obedecida. Incluso los reposeedores educados
1148
2014 WL 1318646 (D.N.M. 2014), citado por LOPUCKI et al, op.cit., p. 44 y ss.
1022
rompen la paz si encuentran resistencia del deudor. Si se produce una ruptura de la paz, la
reposesión privada se ve impedida por la ley”.
Morris v. First National Bank & Trust Co. of Ravenna1149. Un agente de la empresa
reposeedora se presentó a la casa del deudor para requerir la entrega de cierta maquinaria
(una segadora rotativa para trabajos pesados). El deudor le negó la entrega y le pidió retirarse.
Casi un mes después, el agente regresó en compañía de dos hombres. El deudor no estaba en
casa. Los visitantes fueron atendidos por el hijo del deudor, quien protestó contra el retiro
del equipo. Los tres hombres rodearon al joven, quien desistió de su oposición por temor a
ser golpeado. La corte consideró que se había producido una ruptura de la paz impeditiva de
la reposesión.
Laurel Coal Co.v. Walter E. Heller & Co1150. Con el fin de reposeer un bulldozer, el
agente de acreedor cortó una cadena de con la que se aseguraba una valla, dejando otros
bienes de deudor expuestos al riesgo de vandalismo. La corte consideró que la corta de la
cadena fue ilegítima.
Smith v. AFS Acceptance1151. El reposeedor ingresó la grúa dentro de la calzada de

acceso de la casa del deudor y comenzó a enganchar el vehículo. El deudor y sus familiares
salieron a preguntar qué estaba ocurriendo. Cuando el agente les comunicó el motivo de su
acción, el deudor y su hija se montaron al vehículo. La grúa jaló el vehículo hacia la vía
pública, con el deudor y su hija dentro del automóvil. La corte consideró que había ocurrido
una ruptura de la paz: nada en el código indica que el conflicto lo ha de iniciar la parte que
ejecuta la reposesión.
Giles v. First Virginia Credit Servs., Inc.1152. Alrededor de las 4:00 a.m. del 27 de
junio de 1999, la empresa Professional Auto Recovery, agente de First Virginia, tomó
posesión del vehículo del actor estacionado en el jardín frontal de la casa del deudor. Un
vecino se despertó por el ruido y alertó al señor Giles que le estaban robando su automóvil.
Cuando el señor Giles salió ya la grúa había partido. La corte consideró que no se había roto
la paz. Se consideró que la empresa Profesional Recovery, si bien había ingresado al jardín,
no había ingresado a la casa del deudor ni a otras áreas cercadas. Que en el contrato el deudor
había expresamente consentido la reposesión en caso de no pago. Que el agente había elegido
una hora en la que presumiblemente nadie estaría afuera, disminuyendo la probabilidad de
una confrontación. Que el agente no había intercambiado palabras con el deudor ni se había
producido ninguna discusión con el representante de Auto Recovery. También se planteó la
cuestión de debido proceso (due process), sobre un aducido derecho del deudor a ser
notificado antes de la reposesión. La corte consideró que el deudor tiene derecho a ser
notificado antes de la disposición, pero no antes de la reposesión.
1149
Ohio, 254 N.E.2d.683 (Ohio 1970), ibid.
1150
539 F. Supp. 1006 (W.D. Pa., 1982), ibid.
1151
2012 WL 1969415 (N.D. III, 2012), ibid.
1152
560 S.E.2d. 557 (N.C. App. 2002), cit.por EPSTEIN/NICKLES/SMITH, op.cit., p. 827 y ss.
1023
Wallace v. Chrysler Credit Corp.1153. El deudor protestó que el agente de reposesión

lo siguió hasta Big Stone Gap, Virginia, a un sitio donde se estaba alojando con su hija y que,
a las 2:00 a.m., ingresó a su vehículo, encendió el motor y se alejó rápidamente. La corte
consideró que no se había roto la paz, a pesar de la clandestinidad (“stealthy manner”) con
que se produjo la reposesión. Que la hora elegida, 2 a.m. tuvo por objetivo evitar la
confrontación. De modo similar se resolvió en el caso Wade v. Ford Motor Credit1154, donde
un agente de reposeedor, que había sido previamente expulsado por el deudor de sus
instalaciones, regresó treinta días después, ingresó subrepticiamente a la calzada de acceso y
se llevó el vehículo. La corte consideró que no se había roto la paz, pues no medió
confrontación.
Williams v. Ford. Motor Credit1155. Dos agentes de reposesión utilizaron una grúa
para retirar el vehículo de la deudora del jardín frontal de su casa. La deudora salió y les gritó
a los agentes mientras se alejaban. Éstos detuvieron el vehículo y, de manera educada, le
informaron a la deudora del motivo de su acción y le devolvieron sus objetos personales que
estaban en el automóvil. En el caso, por mayoría se consideró que no había mediado ruptura
de la paz que impidiera la reposesión. El voto minoritario consideró que la deudora había
hecho lo que estuvo a su alcance para impedir la toma del vehículo.
K.B. Oil Co. v.Ford Motor Credit Co.1156. Estando los camiones de carga en manos
de un tercero, los agentes de reposesión le manifestaron falsamente al tercero que el deudor
los había autorizado para efectuar la reposesión. La corte consideró que el engaño no había
roto la paz, pues el acto se ejecutó sin violencia.
Clark v. Auto Recovery Bureau1157. Estando enganchado el vehículo en la grúa, el

deudor manifestó su oposición. La corte consideró que “una vez que el agente de reposesión
ha tomado control del bien, la reposesión está consumada”1158.
≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈
Ejercicios prácticos para el estudio de las garantías mobiliarias:
Caso #1:
El 5 de marzo de 2016, la empresa EXPORTADORA DE PIÑA DE COSTA RICA, se
constituye deudora de la empresa EQUIPOS INDUSTRIALES DEL JAPÓN, por la suma
de US$750.000, pagadera en un año, que es el saldo adeudado por el precio de compra de
1153
743 F.Supp. 1228 (W.D.Va.1990), cit.por LOPUCKI et al, op.cit., p. 49 y ss.
1154
668 P. 2d 183 (Kan. Ct. App. 1983), ibid.
1155
674 F. 2d 717 (8th Cir. 1982), ibid.
1156
811 F. 2d. 310 (6th Cir. 1987), ibid.
1157
889 F. Supp. 543 (D. Conn. 1994), ibid.
1158
“Once a repossession agent has gained sufficient dominion over collateral to control it, the repossession
has been competed”. Ibid.
1024
maquinaria industrial para el procesamiento y empaque de fruta. En garantía de dicha

obligación, en esa misma fecha se impone e inscribe garantía mobiliaria específica de compra
sobre la maquinaria vendida y, además, se instituye una fianza a cargo de la empresa
FIANZAS COMERCIALES ESTRELLA. El día 5 de junio de 2016, EQUIPOS
INDUSTRIALES DE JAPÓN recibe un financiamiento en línea de crédito del BANCO
NACIONAL y, como parte de las garantías a favor del BANCO, se constituye una garantía
mobiliaria sobre una cartera de créditos comprensiva del débito a cargo de
EXPORTADORA DE PIÑA, la cual se inscribe en el sistema de garantías mobiliarias, y se
le notifica a la empresa deudora EXPORTADORA DE PIÑA, con la instrucción de que los
pagos los debe hacer directamente al BANCO NACIONAL. La garantía sobre la cartera de
créditos no se notifica a la fiadora FIANZAS COMERCIALES. El día 5 de marzo de 2017,
FIANZAS COMERCIALES ESTRELLA paga a EQUIPOS INDUSTRIALES DEL
JAPÓN la totalidad de la obligación afianzada, y al realizar el pago le comunica al acreedor
EQUIPOS INDUSTRIALES DEL JAPÓN que en ese acto se subroga legalmente en el
crédito, en su condición de obligada por otro.
¿Quién tiene prioridad para recibir el pago de parte de EXPORTADORA DE PIÑA,

FIANZAS COMERCIALES ESTRELLA, como subrogante o el BANCO NACIONAL,
como acreedor garantizado? ¿Variaría su criterio si la constitución garantía mobiliaria a favor
del BANCO NACIONAL hubiera sido notificada a la fiadora, con la misma instrucción
realizar los pagos directamente al BANCO NACIONAL? ¿Cambiaría la solución si, en
lugar de pago con subrogación, el día 5 de marzo de 2017 EQUIPOS INDUTRIALES DE
JAPÓN le hubiera cedido su crédito a FIANZAS COMERCIALES?
Caso #2.
GELI, SOCIEDAD ANÓNIMA, una empresa dedicada a la importación de línea blanca, le

vende a la TIENDA EL IMPERIO, con financiamiento, 50 lavadoras marca HT. El
financiamiento es a 3 meses prorrogables a 6, a una tasa de interés del 10% anual. Para
garantizar el préstamo, se constituye e inscribe una garantía mobiliaria por $300.000 a favor
de GELI, sobre las 50 lavadoras vendidas y sus derivados y atribuibles. TIENDA EL
IMPERIO pone a la venta las lavadoras, en su establecimiento comercial. En el curso de
dos meses, vende 5 lavadoras de contado y las 45 restantes a crédito. Las condiciones del
financiamiento a cada consumidor son: 1 año de plazo, 25% anual. En garantía de esas
ventas, cada cliente firma una factura y un pagaré. El 80% de los compradores a plazo pre
autorizan que se descuente la cuota directamente de sus respectivos salarios. Ante una
necesidad de efectivo, TIENDA EL IMPERIO descuenta los 75 créditos –a una tasa
anualizada del 6%-- a favor de la empresa FACTORAJE SIGLO XXI, S. A., a la cual
traspasa en propiedad las facturas y los pagarés. Vencida la obligación a favor de GELI,
TIENDA EL IMPERIO incumple el pago. GELI y FACTORAJE SIGLO XXI entran
en una disputa legal sobre quién tiene preferencia sobre los 75 créditos. ¿Cómo se resolvería
este caso, a la luz de la LGM?
Caso #3:
1025
SUNSHINE TRUST, una empresa financiera domiciliada en Florida, Estados Unidos, le

concede a la empresa costarricense MANUFACTURADORA METALMECÁNICA, una
línea de crédito por un millón de dólares, para financiar sus inventarios de acero. En garantía
de dicha operación, se constituye e inscribe, en el Sistema de Garantías Mobiliarias
costarricense, una garantía mobiliaria por dicho monto, sobre la totalidad del patrimonio
mueble, presente y futuro, de MANUFACTURADORA. Seis meses después,
MANUFACTURADORA compra una nueva maquinaria para su fábrica, bajo un leasing
financiero concedido por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. La maquinaria se
instala en la planta de la empresa en Heredia y es integrada al proceso productivo. En garantía
de dicho contrato, se otorga e inscribe, a favor del BNCR, una garantía mobiliaria específica
de compra. Tiempo después, MANUFACTURADORA incumple el pago a SUNSHINE,
quien procede a ejecutar la garantía contra todos los bienes muebles de la deudora. Para ese
momento, ya MANUFACTURADORA ha pagado al BNCR el 50% del valor venal de la
maquinaria. ¿Cuál de las dos garantías mobiliarias tiene derecho de prelación sobre la
maquinaria? ¿Podría, el BNCR, liberar los equipos del proceso de ejecución de la garantía
por vía de una acción reivindicatoria?
Caso #4:
DISTRIBUIDORA BURDEOS tiene cien millones de colones en cuentas por cobrar a diez
clientes, a seis meses plazo. FINANCIERA BRETAÑA le ofrece comprarle los créditos en
ochenta millones (a una tasa de descuento del 20%). Se otorga la cesión en propiedad de los
créditos, la cual se inscribe en el Sistema de Garantías Mobiliarias, en el archivo personal de
la cedente DISTRIBUIDORA BURDEOS. Ambas partes convienen en no notificar a los
deudores, a fin de que DISTRIBUIDORA realice la gestión de cobro por cuenta del
cesionario. Un mes más tarde, DISTRIBUIDORA BURDEOS, ante una necesidad urgente
de efectivo, decide descontar las mismas facturas por segunda vez, a una tasa del 15%, a
favor de FACTOREO PIEDRA. Esta vez sí se firman cartas de notificación a los deudores,
las cuales FACTOREO procede a notificar, a fin de redirigir hacia sus cuentas los pagos de
los deudores. Habiéndose percatado de la doble cesión, DISTRIBUIDORA BURDEOS se
apersona ante cada uno de los deudores, aduciendo tener un derecho con rango superior de
prelación, pues el derecho a su favor se inscribió en el SGM antes de la segunda cesión. Cada
uno de los deudores consulta a su respectivo abogado, sobre a quién debe pagar. Las
opiniones legales se dividen en dos grupos: Un grupo de abogados opina que el pago debe
realizarse a favor de FACTOREO PIEDRA, con fundamento en el párrafo segundo del
artículo 25 de la LGM, conforme al cual el deudor debe pagar “…a quien se le indique en la
primera notificación que reciba”. Otro grupo de abogados opina, por el contrario, que el
pago debe hacérsele a DISTRIBUIDORA BURDEOS, pues, al tenor del artículo 22 de la
LGM, la garantía “será efectiva frente al deudor garante y terceros” a partir de la inscripción
en el Sistema de Garantías Mobiliarias y, según el artículo 19, la cesión de créditos se rige
también por el régimen de prelación de las garantías mobiliarias. ¿Cuál opinión es la
correcta? ¿Variaría en algo su criterio si los créditos transferidos hubieran estado
incorporados en letras de cambio?
Caso #5:
1026
El 2 de marzo de 2015, don ROMÁN PEREIRA, dueño del 80% de las acciones de
INSDUSTRIAS DE ACERO LAMINADO, S. A., constituye una garantía mobiliaria a
favor de FINANCIERA POCHOTE, sobre los futuros y eventuales dividendos que generen
sus acciones, durante los próximos tres períodos fiscales. El 4 de abril de 2015, don ROMÁN
PEREIRA cede en propiedad fiduciaria, a favor del BANCO CITIBANK, el futuro y
eventual crédito al pago de dividendos sobre las mismas acciones. El 15 de diciembre de
2015, la Asamblea de Accionistas de INDUSTRIAS DE ACERO LAMINADO, S. A.
acuerda distribuir dividendos, a razón de dos mil dólares por acción. ¿Entre FINANCIERA
POCHOTE y BANCO CITIBANK, cuál de los dos tendría un derecho preferente sobre los
dividendos? ¿Variaría en algo su respuesta si, en lugar de ceder en propiedad fiduciaria el
futuro y eventual crédito a los dividendos, don ROMÁN hubiera fideicometido en garantía
las acciones de su propiedad, mediante el endoso y entrega de los títulos a la FIDUCIARIA,
e inscripción en el registro de accionistas de la empresa emisora?
Caso #6:
CONSTRUCTORA METÁLICA edifica, sobre un lote propiedad de RAUL

MATARRITA, el cual soporta una hipoteca a favor del BANCO NACIONAL DE COSTA
RICA, una estructura destinada a servir como base para una bodega. Considerando que se
trata de una estructura removible y reutilizable, CONSTRUCTORA METÁLICA protege
su crédito al pago del saldo adeudado por don RAÚL, con una garantía mobiliaria que éste
impone sobre la estructura metálica. MATARRITA incumple el pago de su obligación
hipotecaria con el BANCO NACIONAL y la finca se saca a remate. ¿Prevalece la garantía
mobiliaria sobre la hipoteca? ¿Variaría en algo su criterio si, en lugar de la estructura de la
bodega, la garantía hubiera cubierto una casa prefabricada removible?
1027
CAPÍTULO XII:
MANDATOS
§1. EL MANDATO, EN GENERAL
1. Definición:
En virtud del contrato de mandato, el mandante encarga al mandatario la

concertación o ejecución de uno, varios o un género de actos jurídicos por
cuenta y en interés prioritario del mandante. Usualmente se trata de actos
jurídicos respecto de terceros, en los cuales están comprometidos los intereses
económicos o personales1159 del mandante.
Analicemos dicha definición:
“…contrato de mandato…”
El contrato es un negocio jurídico bilateral, para cuya formación se

requiere el consentimiento de ambas partes, mandante y mandatario. Concurren
la voluntad del mandante de encargar a otro una misión y la voluntad del
mandatario de asumirla. Ciertos tipos de mandatos, requieren la expedición de
poderes1160, que son declaraciones unilaterales del mandante con los cuales el
mandatario acredita frente a terceros la existencia del contrato de mandato. El
1159
Es posible otorgar mandatos para la conformación y disolución de vínculos jurídicos familiares.
1160
Según veremos, hay mandatos representativos que no requieren poder –como el del factor notorio--; y
también existen mandatos no representativos, en los que el mandatario actúa en nombre propio –como el
comisionista y el corredor de bolsa--.
1028
Código Civil equipara mandato con poder. Sin embargo, como veremos, bien
puede haber mandato sin poder.
“…el mandante encarga al mandatario…”
El mandato es un acto de confianza del mandante en el mandatario. El

mandante asume el riesgo de que el mandatario traicione su confianza, o actúe
negligentemente, originando, con su conducta, efectos jurídicos nocivos. Si
bien el mandato tiene la ventaja de permitirle al mandante duplicar su
personalidad jurídica y así concertar, por medio de otro, aquellos actos que no
puede o no quiere realizar personalmente, esta ventaja tiene una contrapartida:
el tener que asumir, eventualmente, las consecuencias nocivas de la impericia o
de la deslealtad de su mandatario.
“la concertación o ejecución de…actos jurídicos”
El mandato se concierta a los fines de la realización de actos jurídicos

1161
, v.gr., adquirir o enajenar bienes, dar o tomar en arrendamiento, incoar una
acción legal, constituir o cancelar garantías, contraer nupcias, etc. La misión
encomendada al mandatario no necesariamente se circunscribe a la concertación
de negocios jurídicos. También puede consistir la ejecución de ciertos actos
materiales o intelectuales que, sin llegar a ser, per se, negocios jurídicos
autónomos, sí tienen trascendencia jurídica, por ejemplo: Recibir o realizar
pagos, retirar documentos, intercambiar información, emitir y recibir
comunicaciones, gestionar solicitudes, ventilar reclamos, participar en las
tratativas de un negocio, etc. En esto se distingue el contrato de mandato del
contrato de locación de obra: En el segundo el encargo se refiere,
principalmente, a la ejecución de actos materiales1162 o intelectuales1163.
“…uno, varios o un género de actos…”
Hay, tanto mandatos ocasionales –rectius, especiales--, para el

cumplimiento de una misión muy concreta; como mandatos de largo plazo y de
1161
V. HUET, DECOCQ, GRIMALDI, LECUYER, op.cit., p.1009 (n. 31124).
1162
Cabe recordar que el mandante también responde extracontractualmente por los actos materiales nocivos
cometidos por el mandatario perjuicio de terceros, dentro de los límites de las funciones encargadas: Ver el
párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil.
1163
V. COLLART DUTILLEUL-DELEBECQUE: Contrats civils et commerciaux, op. cit., n. 701, p.
634.
1029
ejecución sucesiva, como ocurre en ciertos mandatos mercantiles, v.g., de

agencia, de comisión bursátil, etc1164.
“…por cuenta del mandante…”
En ciertos casos el mandatario actúa en nombre del mandante –es decir,

en representación de éste--; en otros, en nombre propio. Pero, en todos, actúa
por cuenta del mandante, es decir: los actos ejecutados por el mandatario
repercuten directa o indirectamente sobre el patrimonio y, en general, la esfera
jurídica del mandante, quien es el dominus negotii (dueño del negocio)1165. Por
consiguiente, corresponden al mandante, tanto los beneficios como los riesgos
y eventuales pérdidas del negocio concertado por el mandatario1166. Por
ejemplo, si el comisionista adquiere un inmueble en nombre propio –con
recursos del mandante--, queda obligado a ejecutar las instrucciones de éste,
v.gr., traspasar el bien al mandante o a un tercero. Sin embargo, el comisionista
no es un fiduciario (ver infra la distinción entre mandato y fideicomiso).
“…en interés prioritario del mandante…”
El mandatario debe anteponer el interés del mandante al suyo propio y al

de terceros. No necesariamente ha de actuar en interés exclusivo del mandante:
De hecho, son válidos los mandatos en interés común, donde el mandatario
actúa simultáneamente en defensa de sus propios intereses, cuando éstos están
alineados con los del mandante. Es en caso de conflicto de intereses, que el
canon cobra importancia. El mandante tiene derecho a esperar que, frente a
tales circunstancias, el mandatario se comporte con lealtad y ética comercial.
2. Naturaleza intuitus personæ del mandato:
Por tratarse de un acto de confianza, el mandato entraña una misión

intuitus personæ. De previo a encomendarle a otro sujeto la gestión de sus
intereses a alguien, el mandante diligente escudriña la confiabilidad del
1164
V. VÁSQUEZ CARRILLO, Yaruma: Reflexiones en torno al mandato mercantil en el Derecho
costarricense. Revista Judicial No. 95, San José, marzo de 2010.
1165
“El núcleo jurídico que el citado procedimiento envuelve, consiste en la desviación del resultado de la
actividad de una persona a otra; o—visto el fenómeno desde el opuesto ángulo de vista—en la incidencia en
las esfera jurídica de una persona del resultado del facere de una persona diversa.” MINERVINI, Gustavo:
El Mandato. La Comisión. El Contrato de Comisión de Transporte. Bosch, Barcelona, traducción de la
obra original italiana por José Peré Raluy, 1959, p. 11.
1166
Según veremos, hay algunas hipótesis excepcionales de mandato de interés común, en las que el riesgo y
los beneficios son compartidos por el mandatario.
1030
candidato a mandatario. El carácter personal del mandato varía en grados,

según el tipo de misión de que se trate. La misión debe ser ejecutada
personalmente por el mandatario, salvo que el mandante consienta la delegación
o sustitución del mandato en un submandatario. La selección de éste
normalmente se libra a la discreción del mandatario original, salvo que se trate
de ciertos encargos especialmente delicados –como la concertación de
donaciones y la celebración de nupcias--, donde compete al mandante, de
manera exclusiva, la elección del submandatario. Preceptúa el artículo 1264 del
Código Civil:
“El mandatario podrá sustituir el encargo, si en el poder se le faculta

expresamente para ello, y sólo responderá de los actos del sustituto en caso de
que el mandante no le hubiere designado la persona en quien hizo la sustitución
del poder, y que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente.
Cuando se trata de poder especialísimo, la sustitución sólo podrá hacerse en la

persona o personas que el mandante señale en el mismo poder.”
El contrato de mandato se encuentra regulado en los artículos 1251 y

siguientes del Código Civil. Además, se encuentran, en distintos sectores del
ordenamiento, reglas especiales aplicables a ciertos tipos de mandatarios:
• El Código de Comercio, bajo el nombre genérico de “auxiliares del

comercio”, regula las figuras de los comisionistas, corredores jurados,
agentes viajeros, representantes de casas extranjeras, dependientes y
corredores de aduanas.
• La Ley 6209 de Protección al Representante de Casas Extranjeras
desarrolla la figura del representante de casas extranjeras.
• La Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores se encuentra la
regulación aplicable a los puestos de bolsa y agentes corredores de bolsa.
• La Ley 7557 General de Aduanas regula al agente aduanero.
• El Código de Trabajo, en su artículo 5, establece un mandato de origen
legal: Las personas a quienes el patrono delega funciones de
administración o dirección (como gerentes y administradores), representan
y vinculan al patrono en sus relaciones con los trabajadores.
• Mediante voto 4577-93, de las 15:30 horas del 14 de setiembre de 1993,
la Sala Constitucional anuló el Reglamento Regulador al Ejercicio
Privado de Correduría de Bienes Raíces.
1031
4. Aspectos subjetivos:
a) Mandante y mandatario:
Las partes del contrato de mandato son: el mandante y el mandatario

(también denominado procurador).
Se suele establecer una sinonimia entre las voces mandante y poderdante, por un
lado, y entre mandatario y apoderado, por otro. Sin embargo, debe tenerse presente que
hay mandatos sin poder (ver infra).
En los mandatos mercantiles las partes reciben otros nombres: Por ejemplo, en la
comisión el mandante y el mandatario se denominan, respectivamente, comitente
comisionista.
Para ser mandante se requiere tener capacidad general de actuar y,

dependiendo del tipo de mandato, se requiere la capacidad especial y
legitimación necesarias para el acto delegado. Por ejemplo, para poder otorgar
un mandato para vender un inmueble, el mandante debe ostentar facultades de
disposición sobre la cosa.
Para ser mandatario se requiere tener capacidad de actuar, es decir la

facultad de concertar negocios jurídicos por voluntad propia. El Código Civil
lo plantea en términos negativos:
“No pueden ser mandatarios los que no tienen capacidad para obligarse por sí
mismos.”1167
La misma norma admite una excepción.
“Sin embargo los menores pueden ser mandatarios no judiciales; pero el

mandante no tendrá acción contra el menor sino conforme a las reglas generales
que rigen la responsabilidad de los actos de dichos menores.”1168
La anterior disposición se aplica, en nuestro criterio, al mandato

representativo, que es el único que conoce el Código Civil. La excepción se
justifica por cuanto el menor mandatario no es parte en los negocios jurídico
1167
Art. 1260, párrafo primero.
1168
Ibidem, párrafo segundo.
1032
que concierta en nombre y por cuenta del mandante, razón por la que no
compromete su responsabilidad personal. El Código se encarga de recordarle
al mandante que en sus relaciones internas con el menor aplica el régimen
especial con el cual la ley tutela al niño y al joven contra los riesgos de su propia
inexperiencia1169. Por lo demás, esta norma permite validar las múltiples
operaciones contractuales que realizan los niños por encargo de sus padres.
Para ciertos mandatos se requiere que el mandatario ostente cierta

capacidad especial.
Por ejemplo:
• Para ser mandatario judicial, es necesario ser abogado autorizado para ejercer en el
territorio nacional.
• Para ser corredor de bolsa, se requiere la licencia respectiva.
El mandato judicial solamente puede ser conferido a un abogado1170. No obstante,

la Ley 6369 de Consultorios Jurídicos dispone: “Los estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica que, conforme al reglamento respectivo, estuvieren
asistiendo a un consultorio jurídico, podrán comparecer a las diligencias de prueba y
debates de los juicios de cualquier clase, que estén a su cargo y representar allí a la parte
cuyos intereses defiende el consultorio. Actuarán con las mismas atribuciones del Director
del Consultorio a quien la parte le haya otorgado poder o designado abogado defensor. Los
estudiantes acreditarán su carácter, con certificación extendida por el Director del
Consultorio, bajo su responsabilidad. El documento será extendido para cada juicio y podrá
ser revocado en cualquier momento por el Director”.
En el artículo 1260 del Código Civil se encuentra una norma sui

generis sobre la capacidad del menor de edad para ser mandatario no judicial:
“No pueden ser mandatarios los que no tienen capacidad para obligarse por sí
mismos.
Sin embargo los menores pueden ser mandatarios no judiciales; pero el mandante
no tendrá acción contra el menor sino conforme a las reglas generales que rigen
la responsabilidad de los actos de dichos menores.”
b) Pluralidad de mandatarios:
1169
Ver los artículos 38 y 39 del Código Civil.
1170
Arts. 1288 y siguientes del Código Civil.
1033
El mandato puede otorgarse a una pluralidad de mandatarios, los cuales

pueden actuar en forma conjunta o individual1171. En caso de silencio, se
presume que el mandato es de ejercicio individual (art. 1259):
“Si hubiere dos o más mandatarios y no se ha prescrito que ejerzan el mandato

conjuntamente, es válido lo que haga cualquiera de ellos.”
La responsabilidad de los comandatarios, salvo pacto en contrario, es

mancomunada (no solidaria). Dispone el artículo 1271 del Código Civil:
“Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada una
de ellas responderá de sus actos, no habiéndose estipulado otra cosa.
En caso de no cumplirse el mandato, se repartirá la responsabilidad igualmente
entre los mandatarios.”
c) El tercero contratante:
El tercero negociante o tercero contratante no es, en sentido técnico,

parte del contrato de mandato. El contrato de mandato establece un vínculo
jurídico interno, entre el mandante y el mandatario. Sin embargo, el contenido
del mandato, por lo general, consiste en el encargo de un acto jurídico a ser
realizado por el mandatario, por cuenta del mandante, respecto de terceras
personas.
5. Funciones del mandato:
a) Función normal: La delegación de actos jurídicos
La función normal del mandato es la realización, por el mandatario, de

actos jurídicos por cuenta del mandante. Las obligaciones de las partes son,
fundamentalmente, de hacer y de no hacer. Sin embargo, el mandatario no
representativo puede contraer obligaciones de dar, consistentes en la obligación
de transferir al mandante los bienes y derechos adquiridos por el mandatario en
nombre propio, pero por cuenta del mandante.
Hay ciertos actos que la ley considera indelegables y, por ello, no

susceptibles de un contrato de mandato. Por ejemplo:
1171
Salvo el mandato judicial, que no puede otorgado como un mandato de obligado ejercicio conjunto, ex art.
1034
• No es posible testar por procurador.1172

• El cargo de director o consejero de una sociedad anónima es personal y no
puede ejercerse por medio de un representante.1173
b) Usos disfuncionales del mandato:
b-i) Como instrumento de garantía:
Conviene advertir que el mandato no es un instrumento de garantía.

Se ha observado una práctica aislada, consistente en estructurar garantías
mediante la figura del mandato. De este modo, en lugar de concertar un contrato
de garantía normal (hipoteca, prenda, fideicomiso de garantía), el acreedor
exige de su deudor un poder “irrevocable”, a los fines de disponer, en caso de
incumplimiento, de ciertos bienes o derechos. Semejante “garantía” queda
expuesta al riesgo revocación del mandato por parte del deudor.
b-ii) Como contrato traslativo de dominio
El mandato no es un contrato traslativo de dominio. Es más común,

aunque no menos viciada, la práctica de documentar contratos traslativos de
dominio (en especial de vehículos y con el fin de economizar impuestos y gastos
de traspaso), mediante el otorgamiento de poder especial “irrevocable” del
tradens al accipiens, en cuya virtud éste puede disponer del bien a voluntad. De
este modo, el bien permanece dentro del patrimonio del enajenante –respecto
de terceros--. A pesar de que se inserte una cláusula de irrevocabilidad, el poder
sigue siendo revocable.
6. Similitudes y diferencias con otras figuras cercanas:
a) Mandato y relación laboral:
Mandato y la relación laboral se distinguen por los siguientes

elementos:
• El mandato siempre incluye la realización de actos jurídicos. La

relación laboral no. Hay relaciones laborales en las que el
1172
1173
1035
trabajador únicamente debe realizar labores puramente materiales

e intelectuales.
• La relación laboral incluye el elemento subordinación. El mandato
no.
• El contrato de trabajo es siempre oneroso. El mandato puede ser
gratuito.
• La prestación laboral suele ser personalísima. Ciertos mandatos
pueden ser delegados en otra persona (ej., por medio de
sustituciones).
La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en forma reiterada, ha

considerado los siguientes elementos configuradores del contrato de trabajo1174:
• prestación personal de un servicio

• remuneración; y, fundamentalmente, la
• subordinación
Sin embargo, bien puede haber contratos de trabajo con mandatos

complementarios. Por ejemplo, el gerente de un establecimiento comercial
suele ser un factor, es decir un mandatario estable con facultad para concertar
negocios propios del giro usual del establecimiento.
b) Mandato y gestión de negocios:
La proximidad entre el mandato y la gestión de negocios es tal, que la

segunda aparece regulada como un capítulo dentro del título dedicado al
mandato1175. Y, sin embargo, la gestión de negocios no es un contrato. Es, en
cambio, un cuasicontrato, es decir, una situación de hecho en la que, sin mediar
convenio, obligación natural ni ilicitud, se produce una atribución patrimonial
voluntaria pero incausada, de la que derivan obligaciones de restitución,
basadas en la equidad1176. En la gestión de negocios el gestor asume
voluntariamente el manejo de los negocios de otro, con o sin conocimiento de
éste, pero ciertamente sin que medie un acuerdo de encargo. De esta situación
surgen obligaciones para ambas partes, de origen cuasicontractual: El gestor
debe dar continuidad a su gestión si es que una abrupta interrupción puede
1174
Ver, entre muchas: Sala Segunda: 25 de las 9:00 horas del 24 de enero de 1992; 209-04 de las 10:20 horas
del 20 de marzo de 2004; 954-07 de las 10:50 horas del 7 de diciembre de 2007.
1175
Capítulo sexto, título octavo, libro cuarto del Código Civil.
1176
Ver nuestros Principios de Derecho Privado.
1036
causar daño. Si el negocio ha sido bien administrado, el dueño tiene la

obligación de reembolsarle al gestor los gastos útiles más intereses. Si el gestor
actúa negligentemente, debe resarcir los daños y perjuicios. Si los intereses
propios del gestor son indivisibles de los del propietario, ambos se consideran
socios en los negocios comunes1177.
c) Mandato y fideicomiso:
Tanto el mandatario como el fiduciario tienen el deber de anteponer

los intereses de otro (respectivamente, los del mandante y los del
fideicomisario), a los propios.
La diferencia fundamental entre el fideicomiso y el mandato radica en

que el primero implica una transferencia de dominio a favor del fiduciario, y la
constitución de un patrimonio autónomo que no se mezcla con el patrimonio
personal del fiduciario. El fiduciario recibe, en propiedad, los bienes
fideicometidos. Se trata, ciertamente de una propiedad sujeta a fines, que se
ejerce en función del interés del fideicomisario, pero propiedad al fin. En
cambio, el mandatario actúa por cuenta ajena y, cuando es representativo, en
nombre del mandante.
Cuando el mandatario no representativo –por ejemplo, un

comisionista-- adquiere bienes por cuenta del mandante, tales bienes ingresan
al patrimonio personal del mandatario. Sin embargo, no se produce el efecto,
propio de la propiedad fiduciaria, de creación de un patrimonio autónomo,
distinto del patrimonio personal del fiduciario. Los bienes adquiridos en nombre
propio por el mandatario se mezclan transitoriamente con los suyos personales,
y quedan expuestos a la persecución de los acreedores del mandatario. En
cambio, los bienes fideicometidos se mantienen en una cápsula aparte,
separados del patrimonio personal del fiduciario, fuera del alcance de sus
propios acreedores.
d) Mandato y locación de servicios y de obra:
En términos económicos, el mandato y la locación de obras y servicios

pertenecen a la categoría de los servicios. Sin embargo, el mandato tiene su
propia especificidad, como vehículo en virtud del cual una persona realiza actos
1177
Arts. 1295 al 1300 del Código Civil.
1037
jurídicos por cuenta de otro, usualmente frente a terceros. En el arrendamiento

de obras y de servicios, el contratista realiza actos materiales o
intelectuales1178.
§2. TIPOLOGÍA DE LOS MANDATOS:

Estudiaremos los siguientes tipos de mandato:
• Mandato con y sin representación

• Mandato gratuito y mandato oneroso
• Mandato conmutativo y mandato de interés común
• Mandato individual y conjunto
• Mandato expreso y mandato tácito
• Mandato autónomo y mandato accesorio
1. Mandato representativo y sin representación
El mandatario actúa siempre por cuenta del mandante. Sin embargo,

el mandatario actúa, en algunos casos, en nombre del mandante y, en otros,
en nombre propio.
Cuando el mandatario actúa en nombre del mandante, se está en

presencia de un mandato representativo. Al concertarse el acto jurídico
encomendado, el vínculo jurídico se establece directamente entre el mandante
y el tercero negociante. Por ejemplo, el mandatario especialísimo que se casa
en nombre de su poderdante, no contrae, él personalmente, ningún tipo de
vínculo jurídico con la contrayente. Naturalmente, el vínculo familiar se crea
entre el mandante y la tercera negociante. Lo mismo ocurre en el plano
contractual.
a) Mandato representativo:
1178
Sobre la distinción entre el mandato y la locación de obra, ver: LABARTHE, Françoise et NOBLOT,
Cyril: Le contrat déntreprise. En: Traité des contrats, dirigido por Jacques GHESTIN, L.G.D.J., Paris,
2008, Nos 192-211.
1038
El mandato representativo puede ser de dos tipos: 1. Mandato

representativo con poder; y 2. Mandato representativo sin poder.
a-i) Mandato representativo con poder:
En el mandato representativo con poder el mandante expide,

usualmente mediante un acto unilateral, un instrumento denominado poder, que
es el signo ostensible, desde el ángulo visual de los terceros, de la existencia y
del contenido del mandato. Los poderes, según veremos, están sujetos a
formalidades diversas –sustanciales y de oponibilidad--.
a-ii) Mandato representativo sin poder:
En el mandato representativo sin poder, el mandante crea o

consiente una situación de hecho, a la cual la ley atribuye, en beneficio del
tercero contratante, un valor jurídico: La presunción de la existencia de un
mandato en virtud del cual el mandatario puede concertar contratos en nombre
y por cuenta de un principal. El ejemplo típico del mandato representativo sin
poder lo ofrece la figura del factor notorio, regulada en el artículo 315 del
Código de Comercio, que preceptúa:
“Los contratos hechos por el factor en un establecimiento que notoriamente

pertenezca a persona o sociedad conocida, se tienen por celebrados por cuenta
del propietario del establecimiento, aun cuando el factor no lo declare al tiempo
de celebrarlos, siempre que tales contratos recaigan sobre objetos comprendidos
en el giro o tráfico del establecimiento; o si, aun cuando sean de otra naturaleza,
resulta que el factor obró con órdenes del comitente, o que éste aprobó su gestión
en términos expresos, o por hechos positivos que induzcan a presunción legal.”
Es claro que los valores jurídicos que soportan la figura del factor
notorio son la seguridad, la confianza y la eficiencia del tráfico jurídico. El
accipiens ha de poder confiar en que la persona que lo atiende en el
establecimiento (el factor notorio), está facultada para concertar actos jurídicos
válidos y vinculantes, en nombre y por cuenta del principal, es decir, el
propietario del establecimiento. La figura del factor notorio constituye una
manifestación de la teoría de la apariencia jurídica, constituida por un
conjunto de situaciones de hecho, a las que la ley atribuye efectos jurídicos en
beneficio de los terceros que, sin tener motivos serios para dudar de la
legitimidad de un estado de cosas, contratan de buena fe. Las consecuencias
nocivas de las irregularidades ocultas las ha de absorber el dominus negotti
1039
(dueño del negocio) quien, pudiendo evitarla, no hizo nada por eliminar la
apariencia engañosa. En otras palabras, quien creó o consintió por omisión un
riesgo derivado de una situación ostensible –en este caso un mandato aparente-
-, debe absorber las pérdidas que puedan derivar de la realización de tal riesgo.
b) Mandato no representativo:
En el mandato no representativo el mandatario actúa en nombre

propio y por cuenta del mandante. El vínculo jurídico del acto delegado se
establece entre el mandatario y el tercero contratante. Sin embargo, en las
relaciones internas entre mandante y mandatario, éste queda obligado a
transferir al primero todos los beneficios y derechos derivados del contrato.
Pero, como contrapartida, los riesgos patrimoniales los asume el mandante. En
el mandato no representativo el mandante puede permanecer en el anonimato;
en lo cual nada hay –en principio—de ilícito ni simulado. La figura del mandato
tutela los valores de confidencialidad y privacidad.
Ejemplos de contratos no representativos los encontramos en las

figuras del comisionista y del puesto de bolsa.
“Es comisionista el que se dedica profesionalmente a desempeñar en nombre

propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de
comercio. Actuando a nombre propio; el comisionista asume personalmente la
responsabilidad del negocio; y el que contrate con él no adquiere derecho alguno
ni contrae obligación respecto al dueño del mismo. Puede también el
comisionista actuar a nombre de su representado, caso en el cual lo obliga, y el
tercero que con él contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones con el
mandante y no con el comisionista.”
Por su parte, la Ley Reguladora del Mercado de Valores preceptúa:
“Artículo 53. Los puestos de bolsa serán personas jurídicas, autorizadas por las
bolsas de valores correspondientes y de conformidad con los requisitos
establecidos en esta ley, para formar parte de ellas y, además, para realizar las
actividades autorizadas en esta ley.
(…)
Las operaciones que se efectúen en las bolsas de valores deberán ser

propuestas, perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa.”
1040
“Artículo 56. Los puestos de bolsa podrán realizar las siguientes actividades:
a) Comprar y vender, por cuenta de sus clientes valores en la bolsa. Para ello,
podrán recibir fondos de sus clientes, pero el mismo día deberán aplicarlos al fin
correspondiente.”
c) Representación sin mandato
Conviene recordar que hay hipótesis de representación originadas, no

en el contrato, sino en la ley o en la designación judicial.
Por ejemplo, la ley dispone que los padres son los representantes
legales del concepturus1179 y de los hijos menores de edad, salvados los casos
de interés contrapuesto1180 , y de los bienes adquiridos por el menor con su
propio trabajo y los recibidos a título de herencia, legado o donación bajo
condición modal de exclusión de la administración paterna 1181.
Sobre la representación de sociedades anónimas: ¿Origen legal o

convencional? El artículo 182 del Código de Comercio preceptúa: “La representación
judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente del consejo de
administración, así como a los consejeros que se determinen en la escritura social, quienes
tendrán las facultades que allí se les asignen.”
Se podría preguntar: ¿Son, las facultades representativas del presidente del consejo
de administración, de origen legal o convencional? En realidad, la pregunta, así planteada,
es un tanto capciosa, pues entraña una presuposición implícita equívoca: la recíproca
exclusión de las dos opciones. En realidad, las facultades representativas del presidente
provienen tanto del contrato de sociedad (sin el cual no habría sociedad anónima) como de
la ley (el art. 182 citado). La pregunta correcta es si tales facultades representativas, que la
ley reconoce al presidente de la junta directiva en el contexto de un contrato societario, son
supletorias de voluntad o, si, por el contrario, se trata de una atribución de orden público.
En la sentencia número 489-F-2005 de las 9:30 horas del 13 de julio de 2005, la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se refiere a la función del presidente de la
sociedad anónima, como representante judicial y extrajudicial. Se indica que el poder
representativo del presidente, conferido por la ley, no puede ser limitado por el estatuto,
dando a entender que se trata de una disposición de orden público. En nuestra opinión tal
tesis riñe con la práctica y las necesidades del comercio. Con muchísima frecuencia las partes
del contrato societario, los socios, se encuentran en posiciones de tensión o desconfianza, y
1179
1180
1181
1041
la única solución viable de compromiso y pacificación es limitar los poderes al presidente

del Consejo Directivo.
2. Mandato gratuito y mandato oneroso:
El mandato puede ser gratuito u oneroso. Dispone el artículo 1258 del

Código Civil:
“El mandato no se presume gratuito; lo será si así se ha estipulado.”
Como es usual en los contratos de servicios, la determinación del

monto de la remuneración del mandatario no es un requisito esencial de validez
del negocio (a diferencia de lo que ocurre en los contratos relativos a la
enajenación o aprovechamiento de una cosa –compraventa, cesión onerosa de
créditos, cesión onerosa de derechos litigiosos1182, arrendamiento--, donde la
determinación o determinabilidad del precio es un requisito indispensable para
la formación del contrato).
En el contrato oneroso de mandato el mandante debe pagar al

mandatario “la remuneración estipulada o usual1183”.
El monto del servicio está sujeto, en principio, a la libertad contractual.

Sin embargo, dicha libertad se encuentra, en algunos ámbitos profesionales,
restringida por aranceles y límites mínimos o máximos de orden legal o
reglamentario.
• Por ejemplo, el artículo primero del Arancel de Honorarios por Servicios

Profesionales de Abogacía y Notariado1184, establece: “El presente
Arancel tiene por objeto establecer el monto y formas de pago de los
honorarios de los Abogados (as) y los Notario (as) por la prestación de
sus servicios. Esta normativa es de acatamiento obligatorio para los
Abogados (as) y Notario (as), particulares en general y funcionarios (as)
públicos (as) de toda índole. En razón de lo anterior, contra este Decreto
Ejecutivo no podrán oponerse acuerdos o disposiciones de entidades
públicas o privadas que de forma alguna contravengan, varíen o
modifiquen las situaciones aquí reguladas”.
1182
Ver: Tribunal Superior Segundo Civil, número 704 de las 8:50 horas del 21 de noviembre de 1986.
1183
Art. 1273, inciso 3 del Código Civil.
1184
Decreto Ejecutivo número 36562-JP de 31 de enero de 2011.
1042
• El Código Procesal Civil permite el contrato de cuota-litis entre el

abogado y su cliente, hasta un máximo del 50%1185.
La laguna contractual sobre el precio del mandato puede ser colmada

con arreglo a fuentes escritas o no escritas1186; y, en última instancia, el juez
puede fijar el precio del servicio, en forma prudencial.
3. Mandato conmutativo y mandato de interés común:
La remuneración del mandatario puede pactarse bajo el esquema de

comisiones u honorarios de resultado. Por ejemplo, en el contrato de cuota litis
los honorarios del abogado quedan supeditados al éxito de la demanda. En esto
se distingue la figura del mandatario de la figura del fiduciario. La ley prohíbe
expresamente los fideicomisos en los que al fiduciario “…se le asignen
ganancias, comisiones u otras ventajas económicas fuera de los honorarios
señalados en el acto constitutivo1187”.
Lo anterior permite distinguir entre el mandato como contrato

conmutativo –en el que el mandatario conoce a priori el monto de su
retribución—y el mandato asociativo o mandato de interés común1188, en el
que ambas partes realizan un aporte –v.gr., el mandante aporta un derecho
litigioso, el mandatario aporta su conocimiento y diligencia—y ambos
comparten riesgos y beneficios. Este tipo de mandato califica también como
contrato aleatorio, en el sentido de que la retribución del mandatario está sujeta
una condición incierta, razón por la cual, al compartir riesgos, el mandatario no
puede reclamar el desequilibrio originario de las contraprestaciones o lesión.
1185
Art. 238 del Código Procesal Civil.
1186
Por ejemplo, la costumbre de reconocer un 5% de comisión al agente corredor de bienes raíces.
1187
Art. 661, inciso (d) del Código de Comercio.
1188
Explica BÉNAVENT que la noción de mandato de interés común fue desarrollada por la jurisprudencia
desde finales del SXIX, para equilibrar la facultad de revocación del mandante. La idea clave es que si el
mandato no solamente sirve a los intereses del mandante, sino también a los del mandatario, su revocación por
el mandante puede irrogarle perjuicios al mandatario, que deben ser indemnizados. Es un raro caso de
responsabilidad civil contractual donde el factor de atribución no es el incumplimiento de una obligación, sino
el ejercicio –no necesariamente abusivo-- de la potestad legal de revocación. BÉNAVENT, Alain: Les
contrats spéciaux civils et commerciaux. 6e édition. LGDJ Montchrestien, París, 2004, p. 447.
1043
No obstante la validez de principio del mandato de interés común, en

la ejecución de su misión el mandatario tiene la obligación de anteponer el
interés del mandante al suyo propio o el de un tercero (ver infra).
4. Mandato individual o conjunto
El mandato puede ser otorgado a uno o varios mandatarios.
En caso de pluralidad de mandatarios, aplica la regla contenida en el

“Si hubiere dos o más mandatarios y no se ha prescrito que ejerzan el mandato

conjuntamente, es válido lo que haga cualquiera de ellos.”
No obstante, el mandato judicial tiene la particularidad de que no puede

ser otorgado como mandato de ejercicio conjunto. Dispone, en tal sentido, el
No se admitirá en juicio ningún poder otorgado a dos o más procuradores con la

cláusula de que uno no pueda hacer nada sin los demás; pero los mismos poderes
pueden conferirse a dos o más personas simultáneamente.
Cuando el mandato es de ejercicio conjunto, la muerte o ausencia de

uno de los mandatarios es causal de extinción del mandato (art. 1286 del Código
Civil).
La confesión individual del mandatario de ejercicio conjunto no

vincula al mandante.
5. Mandato expreso y mandato tácito o aparente:
El mandato es expreso cuando surge de una declaración de voluntad.

Es tácito o aparente cuando se infiere a partir de ciertos hechos que la ley
atribuye valor expresivo de la voluntad de instituir un mandatario.
Ejemplos:
• La simple afiliación, por parte de un autor o titular de derecho conexo, a

una entidad de gestión colectiva de derechos de autor, implica el
1044
otorgamiento de un mandato. Dispone el artículo 132 de la Ley de

Derechos de Autor y Derechos Conexos: “Las sociedades nacionales o
extranjeras, legalmente constituidas para la defensa de titulares de
derechos de autor y conexos, serán consideradas como mandatarias de
sus asociados y representados, para todos los fines de derecho, por el
simple acto de afiliación a ellas, salvo disposición expresa en contrario,
pudiendo actuar, administrativa o judicialmente, en defensa de los
interese; morales y patrimoniales de sus afiliados.”.
• El hecho de que un comerciante permita que una persona se comporte y
sea percibido por los consumidores como el encargado del
establecimiento, supone el otorgamiento de un mandato mercantil de
preposición1189 (ver infra, el estudio relativo a la figura del factor notorio).
6. Mandato autónomo y mandato accesorio:
El mandato puede ser un contrato autónomo, pero también puede

agregarse a otros esquemas contractuales, como, por ejemplo, una relación
laboral. La cesación de la relación jurídica principal trae aparejada la
terminación del mandato1190.
§3. FORMACIÓN DEL MANDATO Y

FORMALIDADES DE LOS PODERES
Conviene distinguir entre la formación del contrato de mandato (como

relación jurídica inter partes entre mandante y mandatario), y las formalidades
de los poderes (como instrumento ostensible, frente a terceros, de la existencia
de algunos tipos mandato).
1. Formación del mandato:
1189
1190
V. el art. 1278, inciso (8) del Código Civil.
1045
Como contrato inter partes, el mandato es consensual:
“Artículo 1251. El contrato de mandato puede celebrarse entre presentes y

ausentes, por escritura pública o privada y aun de palabra; pero no se admitirá
en juicio la prueba de testigos, sino en conformidad con las reglas generales, ni
la escritura privada cuando las leyes exijan documento público.
El instrumento en que se hace constar el mandato se llama poder. Los poderes

generales o generalísimos deben otorgarse en escritura pública e inscribirse en la
sección correspondiente del Registro de la Propiedad y no producen efecto
respecto de tercero sino desde la fecha de su inscripción.”
“Artículo 1252 El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación

tácita o expresa del apoderado o mandatario. La aceptación tácita se presume
por cualquier acto en ejecución del mandato; excepto los que se hicieren para
evitar perjuicios al mandante mientras nombra otro apoderado.”
El contrato de mandato no requiere formalidades ad substantiam para

su formación. Priva, en este cambio, el principio consensual. La aceptación de
la propuesta puede ser tácita. Cualquier principio de ejecución tiene el valor de
una declaración de consentimiento. Ahora bien, puede ocurrir que el mandante
desconozca que se ha iniciado la ejecución del mandato. De ello, se infiere que
en materia de mandato se exceptúa el derecho común de la formación del
contrato. A la luz de derecho común, el contrato se forma cuando el proponente
recibe la respuesta afirmativa del destinatario de la propuesta (teoría de la
recepción). El mandato, en cambio, se considera formado a partir el momento
en que el mandatario comienza la ejecución del encargo.
Ahora bien, no todo principio de ejecución implica una manifestación

de aceptación del mandatario. Bien puede ocurrir que el mandatario, en virtud
del principio neminem laedere, se vea constreñido a realizar ciertos actos de
preservación de derechos del mandante. Este deber se acentúa si el mandatario
es un profesional (v.gr., un comisionista1191). Los actos de conservación
realizados por el mandatario que rehúsa el encargo engendran obligaciones de
naturaleza cuasicontractual. En virtud del mismo principio de no dañar a otros,
el destinatario de la propuesta rechazada debe apresurarse a comunicarle su
respuesta negativa al mandante, para que éste asuma la tutela de sus propios
intereses.
1191
V. el art. 274, párrafo segundo del Código de Comercio.
1046
2. Formalidades de los poderes:
Los poderes tienen diversas formalidades, a los fines de su validez y

eficacia frente a terceros. En la siguiente tabla se resumen tales formalidades:
Tabla de formalidades de los poderes

Tipo de poder Formalidades
Generalísimo Escritura pública e inscripción en el
Registro
General Escritura pública e inscripción en el
Registro
General judicial Escritura pública e inscripción en el
Registro
Especial judicial Escrito privado y autenticación por un
abogado distinto del apoderado1192
Especial sin efectos registrales Escrito privado
Especial con efectos registrales Escritura pública
Carta poder Escrito privado
Especialísimo Escritura pública
Para actos relacionados con la propiedad Autenticación (no se requiere inscripción).
intelectual Si el poder se otorga en el extranjero, debe
cumplir las formalidades del lugar de
otorgamiento y la autenticación1193
Formalidades y contenido del poder especial judicial. El artículo 20.2 del

Código Procesal Civil dispone: “El poder especial judicial podrá ser otorgado mediante
simple escrito y la firma del poderdante deberá ser autenticada por un abogado distinto del
apoderado”. La Sala Primera de la Corte, en su resolución 768-F-2019, manifestó: “Por su
naturaleza y objeto, el poder especial judicial no presenta mayores formalidades que el ser
otorgado a profesionales en derecho para ejercer la representación de quien así se lo manda,
1192
Art. 118 del Código Procesal Civil.
1193
Mediante Ley 8632 de 28 de marzo de 2008 se le adicionó el artículo 34 bis a la Ley 6867 sobre Patentes
de Invención, Dibujos y Modelos Industriales. A pesar de su ubicación topográfica, esta disposición se aplica
–al menos en su literalidad--, a las formalidades de los poderes para actos relacionados, en general, con la
“propiedad intelectual”, término que, en su acepción amplia, cobija una amplia gama de derechos. Dispone la
norma: “Artículo 34 bis.- Formalidad de los poderes: Para actuar en nombre de una persona física o jurídica
en cualquiera de los actos relacionados con la propiedad intelectual, se deberá contar con la autorización del
poderdante, en mandato autenticado, como formalidad mínima; en todo caso, no se requerirá la inscripción de
dicho mandato.// Cuando el poder se extienda en el extranjero, podrá formalizarse conforme al derecho interno
del país donde se otorgue, y deberá autenticarse.// Salvo disposición en contrario, todo mandatario se
entenderá autorizado suficiente y bastante para realizar todos los actos que las leyes le autoricen realizar al
propio titular de los derechos de propiedad intelectual o industrial correspondientes, ante cualquier autoridad,
oficina o registro públicos, para la inscripción, registro, traspaso, licencia y demás movimientos aplicados,
conservación o defensa de sus derechos, tanto en sede administrativa como judicial, en todas sus instancias e
incidencias.”
1047
en proceso judicial específico. Se tiene entonces, que no es un requisito de validez, porque

la legislación no lo prevé, que en el texto del mandato se consigne normativa alguna. En el
caso aquí analizado, a folio 03 del expediente judicial, se observa que la actora en ejercicio
de la autonomía de su voluntad, otorgó poder especial judicial (así textualmente consignado)
al abogado (…), con el objeto de que este le representara en la demanda, futura que se
tramitaría, contra el señor (…), por incumplimiento contractual. Es evidente, de la lectura
del documento se entiende claramente cuál fue la intención de las partes y el proceso
específico para el cual se estaba constituyendo el mandato, lo cual, junto con el hecho de
que fue otorgado a un abogado, le da plena validez”. El Tribunal Colegiado del II Circuito
Judicial de Guanacaste, por resolución de las 10:45 del 18 de mayo de 2021, con cita de la
sentencia 768-F-2019 de la Sala Primera, consideró que es “suficiente que se señale al
proceso dentro del cual se le otorga y siempre y cuando sean propias de la función que se le
encomienda en relación con el caso específico del que se trate” (…) “no resulta un requisito
de validez que en el texto del mandato se consignen todas las facultades que [el apoderado]
debe ejercer”.
SECCIÓN B: EFECTOS DEL MANDATO

§1. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
El mandatario tiene las siguientes obligaciones:
• Cumplir cabalmente el encargo

• Guardar lealtad al mandante
• No anteponer sus propios intereses a los del mandante
• No anteponer los intereses de terceros a los del mandante
• No cobrar doble comisión ni recibir otros beneficios de la contraparte
• No competir deslealmente con el mandante
• Rendir cuentas
• Dar y restituir resultas, frutos y documentos
• Brindar información y consejo
• Guardar confidencialidad
1. Cumplimiento cabal del encargo:
La ley constriñe al mandatario a cumplir estrictamente la misión

encomendada. Sin embargo, lo faculta para actuar de otro modo, “si las leyes
lo autorizan”. Dispone el artículo 1261 del Código Civil:
1048
“El mandatario se ceñirá a los términos del mandato excepto en los casos en que
las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.”
Por otra parte, resulta claro que el mandatario no es un autómata. Por

consiguiente, si la misión contradice normas imperativas, o de orden público, o
es contraria a la moral y buenas costumbres, el mandatario debe abstenerse de
ejecutarla.
También el mandatario se debe abstener de cumplir la misión, cuando

ella resulta perjudicial para el mandante, aun cuando éste no se haya percatado
del riesgo. Reza el artículo 1262:
“El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución sería

manifiestamente perniciosa al mandante, si el daño no ha sido previsto por éste.”
En caso de extralimitación de funciones, las actuaciones del

mandatario no obligan –en el plano contractual-- al mandante vis-à-vis al tercero
contratante1194, salvo ratificación expresa o tácita del mandante. En tal sentido,
preceptúa el artículo 1275 del Código Civil:
“El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.
Aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder, el mandante

quedará obligado por sus actos si expresa o tácitamente ratifica cualesquiera
obligaciones contraídas en su nombre.”
En caso de imposibilidad de cumplimiento, el mandatario debe

informar al mandante y tomar medidas de precaución:
“El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, debe notificarlo al mandante y tomar las providencias
conservatorias que las circunstancias exijan.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida

llevar a efecto las órdenes del mandante.”
1194
Ver: Sala de Casación, número 6 de las 10:40 horas del 14 de enero de 1953.
1049
Salvo pacto en contrario, las pérdidas originadas en la fuerza mayor

y el caso fortuito las sufre el dominus negotii, es decir, el mandante; por cuya
cuenta actúa el mandatario. Por consiguiente, si el mandatario se ve
imposibilitado de cumplir la misión, en virtud de una causal de fuerza mayor o
caso fortuito, el mandante tiene que cubrir la remuneración pactada, salvo que
se trate de un riesgo compartido, como ocurre en el mandato de interés común
(por ejemplo, la hipótesis de una remuneración por comisiones de éxito y cuota
litis).
El principio res perit dominus negotti tiene una excepción, en materia

de pérdida de especies metálicas fungibles. El mandatario sufre la pérdida por
fuerza mayor o caso fortuito del dinero efectivo del mandante que se encuentre
bajo su custodia, salvo que dicho dinero se encuentre en recipientes cerrados no
fungibles. Preceptúa el artículo 1268 del Código Civil:
“Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo
que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga
el accidente o la fuerza mayor, o que por otros medios inequívocos pueda
probarse incontestablemente la identidad.”
La regla anterior se aplica a las hipótesis de robos o hurtos al

mandatario. ¿Quién ha de soportar la pérdida, en caso de un asalto al
mandatario? Depende de si el dinero se encontraba, o no, en recipientes
materiales que permitan probar la identidad y pertenencia del dinero perdido.
Cabe recordar que las normas sobre distribución de riesgos por fuerza
mayor y caso fortuito se aplican en ausencia de culpa e incumplimiento
contractual. Por consiguiente, si el mandatario fue negligente y se expuso a
situaciones riesgosas, la pérdida puede recaer sobre el mandatario, no en virtud
de las reglas sobre riesgos, sino en virtud de la aplicación del Derecho de la
responsabilidad civil contractual.
2. Obligación general de lealtad:
El mandante deposita en el mandatario su confianza. En contrapartida,

éste contrae la obligación contractual de actuar con lealtad. El deber jurídico
de buena fe asume, en el mandato, el carácter de obligación vis-à-vis al
mandante, cuyo incumplimiento puede engendrar responsabilidad civil
1050
contractual, con el consabido efecto de resarcimiento del interés contractual

positivo (aunque en general se puede extender a cualquier otro efecto nocivo no
necesariamente vinculado al contrato).
Se pregunta: ¿En qué tipo de conductas concreta se traduce la

obligación de lealtad? Ciertamente se trata de una obligación indeterminada,
pero determinable en el caso concreto, con miras a la relación jurídica de que
se trate. Algunas prestaciones de no-hacer a cargo del mandatario, que
estudiaremos líneas abajo, son especificaciones de la obligación general de
lealtad, como, por ejemplo: la obligación de no anteponer sus propios intereses,
o los de un tercero, a los del mandante; la obligación de no competir
deslealmente con el mandante; la obligación de abstenerse de percibir,
subrepticiamente, doble comisión u otros beneficios de la contraparte; la
obligación de confidencialidad; la obligación de no beneficiar incausadamente
a terceros; etc. Sin embargo, la obligación general de lealtad no se agota en la
anterior tipología: Permanece como deber contractual abierto, presto a
adaptarse a las circunstancias del caso concreto.
3. No anteponer el interés propio al del mandante:
Independientemente de si el mandato es gratuito u oneroso, el

mandatario tiene la obligación de anteponer el interés del mandante al suyo
propio.
En principio, nada impide que el mandatario gestione en interés propio

interés al mismo tiempo que representa los intereses económicos del mandante.
Sin embargo, el mandatario debe abstenerse de ejercer el mandato en provecho
propio, cuando median intereses contrapuestos con los intereses del mandante.
El artículo 1063 del Código Civil estatuye una prohibición expresa en materia
de concertación de contratos de compraventa y de préstamo. La violación de
esta prohibición activa el efecto de nulidad de pleno derecho, de conformidad
con lo establecido en el artículo 19 del Código Civil. Preceptúa el artículo 1263
del Código Civil:
“No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
éste haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
1051
Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podrá prestarlo al mismo interés

En materia de compraventas realizadas con conflicto de interés, cabe

comparar lo dispuesto en el artículo 1263 del Código Civil, con las normas
estatuidas en los artículos 1068 y 1069 ibídem. Preceptúan estas normas:
“Artículo 1068.- No pueden comprar directamente, ni por interpuesta persona:
1.- Los empleados públicos, corredores, peritos, los tutores, curadores y demás
personas que administran bienes ajenos, las cosas en cuya venta intervengan
como tales empleados, corredores, etc.
2.- Los abogados y procuradores, las que se rematen del ejecutado a quien
defendieren.
3.- Los Jueces ante quienes penda o deba pender el pleito, lo mismo que los
empleados del Juzgado y los abogados y procuradores que intervengan en el
litigio, los derechos o cosas corporales litigiosas.

y afines.”
“Artículo 1069.- La nulidad de la compra - venta celebrada en contravención de

lo establecido en el artículo anterior, es relativa y no puede ser aducida ni alegada
por la persona a quien comprende la prohibición.”
Las normas precitadas tienen en común, el prohibir situaciones de

conflicto de interés. Pero tienen una importante diferencia, en cuanto al efecto
reservado al acto violatorio de la prohibición. En el primer caso, del artículo
1263, la ley guarda silencio en cuanto al efecto de la violación. Se aplica,
entonces, la regla general contenida en el artículo 19 del Código Civil:
contravención.”
Agreguemos que el principio de nulidad de pleno derecho de los

actos contrarios a las normas imperativas se encuentra en la cúpula de nuestro
1052
ordenamiento jurídico. Dispone, al efecto la Constitución Política, en el

párrafo cuarto del artículo 129:
“Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas
leyes no disponen otra cosa.”
Como puede apreciarse, tanto el numeral 129 de la Constitución

Política, como el 19 del Código Civil, contemplan la hipótesis excepcional en
la que la ley, en lugar de la nulidad absoluta, establece un efecto distinto. En
el caso de la compraventa con conflicto de interés de artículo 1069 contempla
ese efecto distinto, excepcional, que es la nulidad relativa. Pero en el caso de
la compraventa con conflicto de interés del párrafo primero del artículo 1263,
la violación de la prohibición implica la nulidad de pleno derecho.
Una interpretación sistemática permite, entonces, concluir que la

compraventa con conflicto de interés es anulable salvo que una de las partes sea
mandatario de la contraparte, hipótesis, ésta, en la que la compraventa es nula
de pleno derecho y, por consiguiente: impugnable por cualquier tercero,
prescriptible en 10 años, no susceptible de ratificación.
4. No anteponer los intereses de terceros a los del mandante:
En caso de surgir un conflicto de interés entre dos mandantes del

mismo mandatario, el mandatario debe, en primer término, procurar la
satisfacción del interés contractual de ambos y, en caso de que ello no sea
posible, el mandatario debe comunicar a ambas partes el surgimiento del
conflicto de interés, para que las partes tomen las decisiones que mejor les
convengan. En las comisiones bursátiles se presenta cotidianamente este tipo
de dilema, en presencia de operaciones cruzadas, en las que el mismo puesto de
bolsa concierta el negocio por cuenta de dos de sus clientes. También se
produce este conflicto en presencia de operaciones por cuenta propia cruzadas,
que son aquellas en las que el puesto actúa en interés propio y en interés de uno
de sus clientes. El mandatario debe ajustarse a los cánones establecidos en el
artículo 112 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y el Reglamento
sobre Operaciones por Cuenta Propia1195.
5. No cobrar doble comisión ni recibir otros beneficios del tercero

contratante:
1195
Adoptado en Sesión 111-99 de 30 de agosto de 1999, publicado en La Gaceta de 14 de setiembre de 1999.
1053
Ocurre, en ciertos casos, en la práctica, que el mandatario conviene o

acepta recibir, del tercero contratante, alguna comisión u otros beneficios
económicos adicionales a los que, en su caso, tratándose de un mandato
oneroso, hubiere pactado con el mandante. Estamos frente al problema de la
doble comisión. El concepto de doble comisión queda estrecho, pues las
ventajas económicas que el mandatario puede negociar pueden ser de muy
variada naturaleza: un premio, un interés adicional, un crédito compensable
contra otros beneficios, etc. Por otra parte puede ser que se trate de un mandato
gratuito y que el beneficio percibido de la contraparte sea el único emolumento
percibido por el mandatario. Puede hablarse, entonces, con mayor precisión,
del problema de los beneficios de parte del tercero.
No hay problema si el mandante consiente en que el mandatario

perciba tal beneficio. Supóngase, por ejemplo, que el mandante le encargue al
mandatario vender un vehículo por un precio mínimo de 100, autorizándolo
para adueñarse de cualquier excedente que fuere capaz de negociar. O que el
mandante inversionista le encomiende al mandatario concertar préstamos
hipotecarios en el entendido de que su comisión ha de correr por cuenta de los
prestatarios.
Las dudas surgen de cara a los beneficios encubiertos que el

mandatario devengue sin el consentimiento o contra la oposición expresa del
mandante. No hay, en el capítulo de mandato del Código Civil, disposiciones
específicas que impidan al mandatario negociar una retribución personal de
parte del tercero. Sin embargo, esta obligación no-hacer emana, en nuestro
criterio, de varias fuentes: Por una parte, de las obligaciones de lealtad y de
rendición de cuentas. El mandante tiene derecho a conocer la realidad de los
términos económicos de la operación. Es posible que ese beneficio adicional
que el tercero estuvo dispuesto a dar, se hubiera agregado a la utilidad del
mandante, en su condición dominus negotii. Por otra, del Derecho de Bienes:
los productos y frutos de un capital pertenecen al dueño del capital.
6. Obligación de rendir cuentas:
1054
El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas

importantes de su cuenta serán documentadas, si el mandante no lo hubiere
relevado de esa obligación. La relevación de rendir o de comprobar cuentas no
exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
La obligación de rendir cuentas prescribe a los diez años 1196. Sin

embargo, el punto de partida de la prescripción negativa de esta obligación es
la extinción del mandato1197.
7. Restitución de resultas, frutos y documentos:
El mandatario tiene la obligación de traspasar y entregar al mandante

todos los beneficios económicos de su gestión (salvo que se hubiere pactado el
derecho de retener comisiones). Esta obligación en parte es de dar y en parte
de restituir.
Es de dar, cuando el mandatario ha obtenido un derecho de propiedad

en cabeza propia –sobre bienes, dinero, etc.--, actuando por cuenta del
mandante. Esto ocurre siempre en el mandato no representativo. Pero también
en el mandato representativo, tratándose de cosas fungibles como el dinero, que
se confunden con el patrimonio personal del mandatario. El mandatario tiene,
por consiguiente, la obligación de transferir al mandante el derecho de
propiedad sobre los bienes en cuestión.
Es de restituir, pues implica la puesta en posesión y disfrute de los

bienes y derechos propiedad del mandante o resultantes de la gestión efectuada
por el mandatario por cuenta del mandante.
El Código Civil proscribe, en su artículo 1272, la compensatio lucri

cum danno, pues los beneficios económicos derivados la gestión del mandatario
son por cuenta del mandante:
“El mandatario no puede compensar los perjuicios que cause con los provechos
que por otro lado haya asegurado por su diligencia en el desempeño de sus
funciones.”
No obstante, la ley civil es muy condescendiente con el mandatario que

se financia o consume, en provecho propio, sumas de dinero pertenecientes al
1196
Sala de Casación, número 125 de las 15:00 horas del 24 de octubre de 1969.
1197
Ver: Sala de Casación, número 45 de las 15:15 horas del 18 de abril de 1962.
1055
mandante. No se le exige, al mandatario, una reparación integral del daño, sino

una responsabilidad legal tasada limitada al pago de intereses 1198. Ordena el
numeral 1270 del Código Civil:
“El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios, desde
el día que lo hizo, y de las que reste a deber concluido el mandato, desde que se
ha constituido en mora.”
El Derecho Penal no es tan indulgente con el mandatario abutente1199.
El Código Civil confiere al mandatario un instrumento de garantía para

el aseguramiento de sus prestaciones: El derecho de retención. El artículo
1277 dispone:
“Podrá el mandatario retener los objetos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante, en seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su
parte.”
El artículo 47 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del

Profesional en Derecho1200 prescribe:
“El abogado y la abogada deberán emplear el más celoso cuidado con los bienes
y documentos bajo su custodia, en razón de su ejercicio profesional. Deberán
mantenerlos separados de los propios, dar y exigir siempre recibos, conservarlos
en el estado en que los reciben y no aceptar aquellos cuya custodia de su parte no
sea indispensable. No deberán ejercer en forma ilegítima o injustificada el
derecho de retención sobre bienes, dinero o documentos de sus clientes para el
cobro de sus honorarios.”
El mandatario tiene la obligación de restituir el documento en que

conste el mandato o el poder. Así lo ordena el artículo 1279 del Código Civil:
1198
En contraste, como veremos infra, el comisionista sí tiene la obligación de reparación integral del daño,
en caso de desviación de fondos líquidos del mandante.
1199
Dispone el artículo 222 del Código Penal: “Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el
monto de la defraudación, al que por cualquier razón, teniendo a su cargo el manejo, la administración o el
cuido de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores
o empleándolos abusiva o indebidamente.”
1200
Publicado en La Gaceta 242 de 10 de diciembre de 2004.
1056
“Cuando el mandato se hubiere dado por escrito y el constituyente lo revocare,

podrá exigir que el mandatario le restituya el documento, si éste lo tuviere en su
poder.”
8. Consejo e información:
Como vimos anteriormente, el mandatario tiene el deber de ceñirse a

los términos del mandato. Sin embargo, debe ejercer su criterio, incluso para
desobedecer el mandato, cuando contraviene la ley o cuando su ejecución
perjudicaría al mandante.
La obligación de consejo, si bien es genérica, se refuerza cuando el

mandatario es profesional. Por ejemplo, en materia de asesoría especializada
de orden legal, contable, financiera –en una palabra, técnica—el mandatario
tiene deberes positivos de aconsejar adecuadamente al mandante. Esta
|obligación, salvo pacto en contrario, es de medios, ajustando el nivel de
exigencia al grado de profesionalismo.
En cuanto a la obligación de información, el mandatario no sólo debe

rendir cuentas, sino notificar al mandante cuando se ha producido un evento que
imposibilita el debido cumplimiento de su misión (art. 1267), así como tomar
las medidas adecuadas de conservación.
9. Obligación de confidencialidad:
Aunque el Código Civil no lo diga expresamente, los contratos obligan

a las consecuencias derivadas de fuentes legales, consuetudinarias, y éticas (art.
1023, párrafo segundo). Entre las fuentes legales que constriñen al mandatario
a guardar confidencialidad, cabe citar:
• El artículo 203 del Código Penal, que reprime la divulgación de secretos conocidos
por razón del estado, oficio, empleo, profesión o arte.
• La Ley 7975 de Información no Divulgada.
• El artículo 206 del Código Procesal Penal, que establece el deber de abstención
de declarar.
• El artículo 41 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional
en Derecho1201, relativo al deber de secreto profesional del abogado.
1201
Publicado en La Gaceta 242 de 10 de diciembre de 2004.
1057
§2. OBLIGACIONES DEL MANDANTE

1. Obligaciones del mandante frente al mandatario:
El mandante tiene las siguientes obligaciones:
• Pagar al mandatario la respectiva remuneración

• Cooperar con el mandatario en lo necesario para que éste pueda
ejecutar la misión
• Cubrir y reembolsar gastos
• Indemnizar al mandatario por los daños sufridos sin culpa de éste
“El mandante está obligado:
1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
2.- A reconocerle los gastos razonables causados en la ejecución del mandato.
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual.
4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
5.- A indemnizarle las pérdidas que se le hayan ocasionado sin culpa suya o por
causa del mandato.
Salvo que haya habido culpa de parte del mandatario, no podrá excusarse el
mandante de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado
al mandatario no ha tenido buen éxito, o que los gastos o pérdidas habidos en el
mandato pudieron ser menores.”
Obligación de indemnidad:
El mandante tiene, frente al mandatario, una obligación de

indemnidad. En su condición de dominus negotii, debe asumir las pérdidas
sufridas por el mandatario “sin culpa suya o por causa del mandato”.
1058
Por ejemplo: Ocurre, a veces, que la parte de un litigio demanda o denuncia al

abogado de su contraparte. Salvo que dicha denuncia se funde en hechos culpables del
mandatario, los costos de la defensa del abogado deberían ser asumidos por el cliente.
2. Obligaciones del mandante frente al tercero contratante:
El mandante queda obligado a cumplir las obligaciones contraída en

su nombre por el mandatario en el marco de las funciones delegadas o, incluso,
fuera de dicho marco, si posteriormente el mandante ratificó tales obligaciones,
de manera expresa o tácita1202.
3. Obligaciones del mandante frente al tercero damnificado:
El mandante responde civilmente, en el plano extracontractual, por los

daños causados a terceros por su mandatario, siempre que1203: 1. Él mandantario
hubiere actuado dentro del marco de las funciones delegadas; 2. Los daños se
hubieren causado por culpa del mandatario; y 3. Concurra causalmente la culpa
in eligendo o in vigilando del mandante.
§3. EXTINCIÓN DEL MANDATO

“El mandato termina:
1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para
la terminación del mandato.
3.- Por la revocación del mandato.
1202
1203
Art. 1048, párrafo tercero del Código Civil.
1059
4.- Por la renuncia del mandatario.
5.- Por la muerte del mandante o mandatario.
6.- Por la quiebra o concurso del uno o del otro.
7.- Por la interdicción del uno o del otro.
8.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio y por razón de ellas.”
1. Revocación del mandato
El mandato es un acto de confianza. Por lo anterior puede ser objeto

de revocación1204 por parte del mandante. El carácter revocable del mandato es
de orden público. El derecho a la revocación, como cualquier derecho, está
sujeto al límite de proscripción del abuso. Por consiguiente, una revocación
abusiva podría dar pie a una indemnización, ex art. 22 del Código Civil.
A menudo se encuentran, en la práctica forense, contratos de mandato

con cláusula de irrevocabilidad, v.gr., en los mandatos de interés común. Este
tipo de cláusulas no impiden la eficacia de la revocación, pero dan pie a una
obligación indemnizatoria. Se trata de una indemnización sin
responsabilidad1205, que deriva del ejercicio de una potestad de orden legal. El
acuerdo en virtud del cual el mandante se obliga a pagarle al mandatario una
suma de dinero u otros beneficios, en caso de revocación del mandato, no
calificaría como cláusula penal, por no mediar incumplimiento, sino ejercicio
de un derecho1206.
a) Revocación expresa y revocación tácita
El mandato civil se puede revocar expresa o tácitamente.
1204
Art. 1278, inciso (3) del Código Civil).
1205
Ver: BÉNAVENT, Alain: Les contrats spéciaux civils et commerciaux. 6e édition. LGDJ
Montchrestien, París, 2004, p. 447.
1206
Así, en la jurisprudencia francesa: Cass.civ.1re, 6 de marzo de 2011, cit. por MALAURIE-AYNÈS, op.cit.,
p. 297.
1060
El otorgamiento de un nuevo poder para el mismo acto o negocio

implica la revocación tácita del primer poder (art. 1280 del Código Civil):
“Cuando el mandato es para determinado negocio o acto queda revocado por el

nuevo poder conferido a otra persona para el mismo negocio o acto.”
La misma regla de revocación tácita aplica para el poder generalísimo

y para el poder general (art. 1281 del Código Civil):
“Si se tratare de poder general o generalísimo para varios negocios, por el nuevo
poder para los mismos negocios quedan revocados los anteriores a no ser que se
diga expresamente lo contrario.”
Conviene tomar en cuenta que el Registro Público no siempre cancela

los poderes inscritos, al otorgarse un nuevo poder para los mismos negocios.
Por ello, el estudio de Registro no es completo si únicamente se limita a constar
que el poder se mantiene inscrito. Un poder puede estar inscrito y, sin embargo,
haber sido revocado tácitamente en virtud del otorgamiento de un poder
posterior, para los mismos negocios, sin cláusula expresa de conservación del
primer poder.
La regla de la revocación tácita del poder por el otorgamiento de un

nuevo mandato no aplica en el caso de los poderes otorgados a los factores de
comercio, cuyos poderes subsisten en tanto no les sean revocados
expresamente1207.
b) Efectos de la revocación del mandato
La revocación surte efectos inter partes, desde que se comunica al

mandatario. Frente a terceros, tratándose de un poder inscrito, la revocación
surte efectos a partir de la inscripción de la revocación; salvo que se trate de un
factor de un establecimiento comercial, caso en el cual la revocación surte
efectos frente a terceros a partir de la presentación de la escritura de
revocación1208.
“La revocación del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que
éste lo sepa; pero respecto de terceros, si el poder es de los que deben estar
inscritos, solamente desde la fecha en que se inscriba la revocación.”
1207
1208
Ibidem.
1061
Debe tomarse en cuenta que la “inscripción de la revocación” puede

realizarse de modo indirecto, mediante la inscripción de un nuevo poder, a favor
de otra persona, para los mismos negocios (cfr art 1281 del Código Civil). La
regla anterior se exceptúa en el caso de los factores notorios, cuyos poderes
subsisten hasta tanto no sean revocados de manera expresa o se venda el
establecimiento comercial a su cargo1209.
En materia de revocación de poderes no inscritos, la ley faculta al

mandante para exigir la restitución del documento donde consta el mandato (art.
1279 del Código Civil).
La revocación del mandato es un acto unilateral del mandante. La

revocación es el ejercicio de una potestad de orden legal, razón por la cual no
genera, en principio, ningún tipo de responsabilidad para el mandante. Sin
embargo, este principio tiene algunas excepciones.
En primer lugar, la revocación del mandato no exonera al mandante

del cumplimiento de sus obligaciones, principalmente el pago de la
remuneración convenida.
En caso de ejercicio abusivo de la facultad de revocación, el

mandatario puede requerir la indemnización por abuso del derecho (ex art. 22
de Código Civil).
En los supuestos de mandato de interés común, la revocación puede

originar una obligación indemnizatoria –medie, o no, abuso del derecho--. Por
ejemplo: Si el mandante revoca el mandato judicial pactado a cuota litis, justo
antes del dictado de la sentencia, el mandatario puede reclamar una
indemnización que, por la disminución del álea a esas alturas del proceso, bien
puede equiparar o aproximarse al monto porcentual pactado.
Sobre la indemnización debida al representante de casas extranjeras. El

artículo 2 de la Ley 6209, derogado por la Ley 8629 de 26 de noviembre de 2007,
preceptuaba: “Si el contrato de representación, de distribución o de fabricación, es
rescindido por causas ajenas a la voluntad del representante, del distribuidor o del
fabricante, o cuando el contrato a plazo llegare a su vencimiento y no fuere prorrogado por
causas ajenas a la voluntad de éstos, la casa extranjera deberá indemnizarlos, con una suma
que se calculará sobre la base del equivalente de cuatro meses de utilidad bruta, por cada
año o fracción de tiempo servido. El valor de la indemnización en ningún caso se calculará
1209
Ibidem.
1062
en un plazo superior a los nueve años de servicio. // Para establecer la utilidad bruta de
cada mes, se tomará el promedio mensual devengado, durante los cuatro últimos años o
fracción de vigencia del contrato, en el caso de los representantes y fabricantes y el promedio
de los últimos dos años o fracción, en el caso de los distribuidores.”
La ley 8629 ordenó, mediante transitorio, el respeto de los derechos adquiridos

por los representantes, distribuidores o fabricantes locales. La pregunta que se plantea es:
¿Aplica, respecto de los contratos nacidos con anterioridad a entrada en vigencia de la Ley
8629, la indemnización tasada del artículo 2 de la Ley 6209? La respuesta, desde nuestro
punto de vista, debe ser afirmativa, por las siguientes razones:
A los contratos perfeccionados bajo la vigencia del artículo 2 de la Ley 6209, se

les integró, por aplicación del artículo 1023, párrafo segundo, la regla del artículo 2. En otras
palabras, dicha norma pasó a integrar el programa contractual. Resulta irrelevante, a los
fines de la modificación de dicho programa contractual, la derogatoria sobreviniente del
artículo 2, pues las reglas de indemnización ya integraban la lex contractus. La única
hipótesis en la que una lex contractus resulta modificada por una ley sobreviniente es cuando
ésta viene a introducir normas de orden público que tornan inválidas las cláusulas
contractuales preexistentes. Pero en este caso ocurrió exactamente lo contrario: En lugar de
introducir, al ordenamiento positivo, una norma de orden público, la nueva ley lo que hizo
fue abrogar una preexistente. Por lo anterior, la lex contractus, integrada del modo
anteriormente indicado, quedó intacta.
2. Renuncia del mandatario:
El mandatario puede renunciar al mandato. Sin embargo, no puede

abandonar los asuntos bajo su cargo (art. 1285 del Código Civil):
“El mandatario que renuncia está obligado a continuar en el desempeño de

aquellos negocios cuya paralización pueda perjudicar al mandante, hasta que
avisado éste de la renuncia haya tenido tiempo bastante para proveer al cuidado
de sus intereses.”
El Código Procesal Penal en su artículo 104, regula así la renuncia a

la defensa:
“El defensor podrá renunciar al ejercicio de la defensa. En este caso, el tribunal

o el Ministerio Público le fijará un plazo para que el imputado nombre otro. Si
no lo nombra, será reemplazado por un defensor público.
El renunciante no podrá abandonar la defensa mientras su reemplazante no

intervenga.
1063
No se podrá renunciar durante las audiencias ni una vez notificado del

señalamiento de ellas.
Si el defensor, sin causa justificada, abandona la defensa o deja al imputado sin

asistencia técnica, se nombrará uno público y aquel no podrá ser nombrado
nuevamente. La decisión se comunicará al imputado, y se le instruirá sobre su
derecho de elegir otro defensor.
Cuando el abandono ocurra antes de iniciarse el juicio, podrá aplazarse su

comienzo, por un plazo no mayor de cinco días, si el nuevo defensor lo solicita.”
3. Muerte del mandante o del mandatario:
El carácter intuitus personae del mandato civil se hace manifiesto en

el inciso quinto del artículo 1278 del Código Civil, que dispone la extinción del
mandato en caso de fallecimiento del mandante o del mandatario. Sin embargo,
esta disposición debe interpretarse de manera armónica con el artículo 1283 del
Código Civil:
“Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe continuar
en su desempeño, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar
él de otra manera les pudiera resultar algún perjuicio.”
Al tenor del artículo 1284 del Código Civil, los causahabientes

universales del de cujus tienen, frente al mandante, obligaciones legales de
información y conservación:
“Si el mandato expira a consecuencia de la muerte del mandatario, los herederos

de éste deberán avisarlo al mandante, y hacer mientras tanto lo que sea necesario
para evitarle perjuicio.”
La nota personalísima palidece en el ámbito mercantil. El fallecimiento

del principal no implica la extinción del mandato ni del comisioniste ni del
factor1210.
1210
Arts. 295 y 321 del Código de Comercio.
1064
“Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están
obligados a obrar conjuntamente, faltando uno de ellos terminará el mandato.”
Cabe observar que esta regla no se aplica al mandato judicial, el cual

no puede ser constituido como un mandato de ejercicio conjunto (art. 1292 del
Código Civil).
4. Efectos de la extinción del mandato frente a terceros
“En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará
derecho contra el mandante a terceros de buena fe.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo

que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado
con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido
anotado en el Registro, cesa desde la fecha del asiento la responsabilidad del
mandante.”
En síntesis: Si el mandato se extingue sin que el mandatario se entere, los actos

realizados posteriormente por el mandatario vinculan al mandante. Lo mismo
ocurre si el mandatario, a pesar de conocer de la extinción, continúa ejerciendo
el mandato, con la diferencia que el mandante le puede reclamar daños y
perjuicios al mandatario abusivo. Finalmente, la extinción del mandato inscrito
es oponible a terceros a partir de la fecha en que la causa de la extinción se eleva
a publicidad registral.
§4. RATIFICACIÓN DEL MANDATO

Dispone el segundo párrafo del artículo 1275 del Código Civil:
“Aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder, el mandante

quedará obligado por sus actos si expresa o tácitamente ratifica cualesquiera
obligaciones contraídas en su nombre.”
1065
Esta disposición se aplica a la hipótesis de extralimitación de

funciones. Se presupone un poder existente y válido, que establece un
determinado marco de funciones, razón por la cual la ratificación no podría
subsanar los actos ejecutados al amparo de un mandato inexistente o
absolutamente nulo. En efecto, la norma en estudio debe ser interpretada en
relación con su contexto inmediato, que es el primer párrafo del artículo 1275.
Esta norma postula el principio general, conforme al cual el mandante queda
constreñido a cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por el
mandatario, siempre que éste hubiere obrado “dentro de los límites del
mandato”. El párrafo segundo amplía el efecto vinculante para aquellas
obligaciones contraídas por el mandatario en nombre del mandante, excediendo
el ámbito de sus atribuciones, si el mandante, mediante un negocio jurídico
subsecuente, ratifica en forma expresa o tácita tales obligaciones 1211.
La ratificación es un negocio jurídico unilateral, que no requiere, para

surtir efectos, del consentimiento ni aquiescencia del tercero contratante. Éste
no puede desobligarse aduciendo la extralimitación de funciones del
mandatario. Las obligaciones contraídas con extralimitación de funciones
constituyen una hipótesis de nulidad relativa, subsanable retroactivamente por
medio de ratificación. Ejemplo: Supóngase que X, como mandatario general de
Y, suscribe, en nombre de éste, un contrato comercial con cláusula arbitral. Para
concertar un acuerdo arbitral en nombre de otro se requiere un poder especial o
generalísimo, pues se trata de un acto de disposición1212. Es claro, entonces, que
X ha actuado fuera de los límites de su mandato. Sin embargo, ello no implica
que el tercero contratante pueda invocar la invalidez de la cláusula, pues el
mandante perfectamente la puede ratificar de manera tácita o expresa.
SECCIÓN C:
LOS MANDATOS MERCANTILES
Habitan, en la provincia del Derecho mercantil, cinco figuras que

conviene conocer y discernir: la preposición, la dependencia, la comisión, la
1211
Conforme al adagio Ratihabito mandado aequiparatur: V. MALAURIE/AYNÈS, p. 322.
1212
Ver el Capítulo dedicado al acuerdo arbitral.
1066
agencia y la correduría. Las cuatro primeras son especies de mandato, en la

medida en que colman su núcleo fundamental: la realización de un encargo
encaminado a la concertación de negocios jurídicos por cuenta y en interés
prioritario del mandante o principal. Nótese que quedan excluidos, de dicha
idea primordial, dos de los elementos característicos del mandato civil: la
representación, por un lado -- algunos mandatarios mercantiles actuán en
nombre propio--; y el poder, por otro: algunos mandatarios mercantiles actúan
en nombre de su mandante, pero ostentar un poder formalmente otorgado. Los
cuatro primeros –factor, dependiente, comisionista y agente--, procuran
satisfacer el interés del principal, a veces abiertamente, como el factor y el
agente, que llevan puesta la camiseta y los signos distintivos del principal, o
bien en forma camuflada –, por ejemplo, el comisionista, quien a menudo actúa
como un agente secreto, sin siquiera revelar a terceros la presencia o la identidad
de su mandante. El caso es los tres actúan por cuenta del principal y adquieren,
en sus relaciones jurídicas internas con éste, la obligación de priorizar su interés
a través de la concertación de negocios jurídicos con terceros. La correduría,
en cambio, se escabulle de la noción de mandato: el corredor conserva –rectius,
debe conservar-- una posición independiente, equidistante las partes que, motu
propio procura unir en felices nupcias contractuales. El común denominador
de las cuatro figuras que estudiaremos es la intervención de un sujeto como
intermediario en la negociación, conclusión o ejecución de negocios jurídicos
comerciales.
§1. LA PREPOSICIÓN
(EL FACTOR DE COMERCIO)
1. Definición:
En virtud del contrato de preposición1213, el principal o preponente

instituye al factor o gerente al frente de un establecimiento comercial,
invistiéndolo de facultades representativas para contratar --y, en general, para
contraer obligaciones-- con terceros; posición que el factor asume bajo el
1213
Preferimos la utilización del término preposición, para evitar confusiones con el contrato de factoring.
Algunos autores utilizan la voz “factoría”. V. VÁSQUEZ CARRILLO, Yaruma: Reflexiones en torno al
mandato mercantil en el Derecho costarricense. Revista Judicial No. 95, San José, marzo de 2010.
1067
compromiso de realizar personalmente el encargo y de no competir con el

principal, salvo que medie el consentimiento de éste.
Analicemos la definición.
“…el principal o preponente instituye al factor o gerente al frente de un

establecimiento comercial”
En este particular tipo de mandato, el factor se ubica, y es percibido por

terceros, como la cara visible de un establecimiento comercial. Si alguien –por
ejemplo, un cliente o un proveedor-- preguntare: ¿Quién está a cargo de este
negocio?, la persona llamada a aparecer es el factor. En la práctica comercial
contemporánea, la figura del factor es mejor conocida con otros nombres:
gerente, administrador o, simplemente, el encargado del negocio. Se sabe que
no es el dueño, sino representante del establecimiento, especialmente en todo
cuanto concierne al giro usual del negocio.
Si bien la ley no lo dice expresamente, el factor es una persona física. Un

contrato en virtud del cual se le encargue a una persona jurídica la operación de
un establecimiento propiedad del comitente, normalmente trae aparejada la
posibilidad de contratar en nombre propio. Así ocurre, con frecuencia, en el
ámbito hotelero. El establecimiento pertenece al comitente, quien le delega la
operación a una empresa, la cual contrata con los huéspedes en nombre propio.
En contraste, como veremos enseguida, el factor actua por cuenta y en nombre
del preponente.
“…invistiéndolo de facultades representativas para contratar...con

terceros”
El factor es un mandatario representativo. Por consiguiente, no es parte

de los contratos concertados con terceros. El contrato vincula al principal con
los terceros contratantes.
Ahora bien, ese mandato representativo puede ser con y sin poder. Con
poder, en los términos del artículo 314 del Código de Comercio. Sin poder, en
al tenor del artículo 315 ibidem, en el caso del factor notorio. En ambos casos,
lo determinante es que, desde el ángulo visual del tercero, el factor sea percibido
como una persona autorizada para obligar al titular del establecimiento
comercial.
1068
“…y, en general, para contraer obligaciones…”
Si bien la función central del factor es la concertación de contratos en

nombre y por cuenta del principal, cabe la posibilidad de que, con su conducta,
dé origen al nacimiento de obligaciones de fuente no contractual –v.gr., legal,
delictual--, con cargo al patrimonio del mandante. El artículo 319 del Código
de Comercio habla de multas por infracciones legales o reglamentarias:
“Las multas en que pueda incurrir el factor por contravención a las leyes o
reglamentos en las gestiones propias del establecimiento, se harán efectivas en
bienes de su principal, sin perjuicio de la responsabilidad del factor frente al
propietario del negocio, si tales contravenciones fueren imputables al factor.”
El artículo 137 del Código Penal de 1941 establece un régimen de

responsabilidad objetiva indirecta del dueño del establecimiento por los daños
y perjuicios irrogados a terceros por los administradores, a raíz de la comisión
de un hecho punible.
De la relación de los artículos 345 del Código de Comercio y 1048 del

Código Civil, deriva un régimen responsabilidad extracontractual objetiva
indirecta del principal por los daños causados por el factor en el contexto de un
contrato de transporte terrestre de personas.
| “posición que el factor asume bajo el compromiso de realizar

personalmente el encargo…”
Salvo que medie consentimiento expreso del principal, el factor no puede

delegar en otros su encargo1214.
“…y de no competir con el principal…”
El factor, como cualquier mandatario, debe concentrar sus esfuerzos en

la realización del interés prioritario del mandante. Lo anterior engendra una
obligación de no hacer: Abstenerse de competir con el principal en él ámbito de
los negocios encomendados. Correlativamente, el factor debe abstenerse de
emplear, para su propio provecho, los medios y recursos que le proporciona su
cargo. Preceptúa el artículo 317 del Código de Comercio:
1214
V. el art. 374 del Código de Comercio.
1069
“Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre
propio o ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están
encomendadas, salvo autorización expresa del principal. Si no obstante la
prohibición que establece este artículo, el factor hiciere tales negociaciones, las
utilidades quedarán a beneficio exclusivo del propietario; y en caso de pérdida,
el factor la soportará en forma exclusiva."
La expropiación privada, a favor del comitente, de las utilidades

derivadas de los negocios personales del factor, concertados en infracción de su
obligación de no concurrencia, podría, según las circunstancias, calificar como
responsabilidad civil punitiva, si es que las utilidades del factor llegan a
sobrepasar el lucro cesante o la pérdida de oportunidad de lucro del preponente;
lo cual no sería de extrañar, habida cuenta de la economía injustificada del
factor, implícita en el aprovechamiento parasitario de los recursos económicos
del principal, como la infraestructura, los recursos humanos y la logística.
2. Relación con el contrato laboral:
El contrato de preposición suele hallarse ínsito en un contrato de trabajo.

En efecto, el Derecho Laboral ejerce atracción gravitacional sobre las relaciones
internas entre el principal y el factor. La prestación a cargo del factor es
personalísima, exclusiva y subordinada, que son los elementos definidores del
contrato de trabajo.
3. Responsabilidad civil del factor:

Frente al preponente, el factor tiene responsabilidad civil contractual. El
artículo 318 del Código de Comercio se refiere a la hipótesis de abuso de
confianza y extralimitación de funciones. Sin embargo, la responsabilidad del
factor se extiende al incumplimiento nocivo de cualquier obligación. Como
ocurre conforme al derecho común, dependiendo de si la obligación incumplida
es de medios o de resultado, la responsabilidad civil será subjetiva u objetiva.
Frente a los terceros contratantes, el factor puede incurrir en

responsabilidad extracontractual subjetiva. Sin embargo, si el damnificado es
un consumidor, el factor responde objetivamente, tanto en forma directa –por
los hechos propios—como indirecta –por los hechos de los dependientes o
auxiliares--1215.
1215
V. el art. 35, párrafo tercero de la Ley 7472.
1070
4. El factor notorio:
El factor notorio es un mandatario representativo sin poder, que un

comerciante pone a cargo de un establecimiento, con la misión de concertar
negocios jurídicos con terceros, en nombre y por cuenta del establecimiento.
Las facultades representativas del factor notorio derivan de una situación de
hecho: Desde el punto de vista del principal, el factor es su encargado (en la
práctica le suele conocer también como “el gerente” o “el administrador”.
Desde el punto de vista del tercero contratante, el factor es percibido como una
persona autorizada para representar al dueño del establecimiento en lo
concerniente al curso ordinario de los negocios.
La figura del factor notorio se encuentra reconocida en el artículo 315 del

“Los contratos hechos por el factor en un establecimiento que notoriamente

pertenezca a persona o sociedad conocida, se tienen por celebrados por cuenta
del propietario del establecimiento, aun cuando el factor no lo declare al tiempo
de celebrarlos, siempre que tales contratos recaigan sobre objetos comprendidos
en el giro o tráfico del establecimiento; o si, aun cuando sean de otra naturaleza,
resulta que el factor obró con órdenes del comitente, o que éste aprobó su gestión
en términos expresos, o por hechos positivos que induzcan a presunción legal.”
La norma transcrita contempla dos tipos de preposición notoria.
Primer tipo de preposición notoria: Negocios del giro normal del

establecimiento: En una primera hipótesis, lo notorio es la identidad del
principal: Desde el punto de vista del cliente, el factor ha de presentarse como
el encargado o administrador de un negocio ajeno, cuyo propietario es la una
persona conocida en el medio o identificada mediante signos externos: ej.,
nombre comercial, patente comercial, nombre impreso en los documentos de
facturación, etc. El tercero contratante sabe que no está contratando con la
persona del factor sino con el dueño del establecimiento.
Segundo tipo de preposición notoria: Negocios especiales: Aun cuando

el negocio se salga del giro usual del establecimiento, el factor vincula al
principal siempre que se acredite que éste consintió expresa o tácitamente la
gestión.
1071
En el caso Castro Víquez vs. SOLCASA1216, la parte actora demandó la ejecución

forzosa de un contrato de compraventa de una casa de habitación. Los jueces de primera y
segunda instancia rechazaron la demanda, al considerar que la persona que concertó el
negocio en nombre de la sociedad vendedora carecía de poderes representativos suficientes
para vender un inmueble. La Sala de Casación casó la sentencia y declaró con lugar la
demanda, al considerar que el administrador del establecimiento de la empresa demandada
reunía los atributos de un factor notorio, con facultades suficientes para vincular al principal.
La Sala Primera consideró que el administrador:
“…no actuó a nombre propio al negociar con el actor el referido lote 18-C, como
erróneamente establecieron los juzgadores de instancia, sino a nombre Soluciones
de Casa, S.A., prueba de ello lo son los documentos, suscritos por el actor y el señor
Amador Almanza, con el sello de la empresa demandada, por eso (…)actuó a
nombre de Soluciones de Casa, S.A.. Si (…) carecía de poder inscrito para actuar a
nombre de la empresa demandada pierde interés ante la conducta permisiva de la
demandada frente a quien se presentaba como su representante públicamente. Si la
empresa permitía conducirse a éste como su apoderado comercial le confiere dicha
representación ilimitada.
“…si la demandada contrató a través de un factor, en sus oficinas, y dejándolo
actuar como si tuviera poderes suficientes, la negociación debe considerarse
imputable a ella (…) para proteger la buena fe negocial de los consumidores.
“… el lugar de exposición de la urbanización fueron las oficinas de la demandada,
y los diversos dineros fueron a engrosar sus arcas, razón por la cual lo más lógico,
justo, y equilibrado es imputarle a la empresa todas las responsabilidades derivadas
de tal negociación.”
§2. LA COMISIÓN:
1. Definición y régimen jurídico:
En virtud del contrato de comisión, el comitente le encarga a un

comisionista profesional la realización de uno, varios o un género actos de
comercio por cuenta del primero. Frente a los terceros, el comisionista
usualmente actúa en nombre propio, aunque también puede actuar en nombre
del comitente.
1216
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 490-F-00, de las 15:20 horas del 28 de junio de
2000.
1072
El contrato de comisión se encuentra regulado en los artículos 273 a 295

del Código de Comercio. El contrato de comisión para la administración de
valores está sujeto, además, a las Normas Generales para las Comisiones de
Confianza Individuales de Administración de Valores, aprobadas por el
CONASSIF en la Sesión número 201-2001 de 15 de enero de 2001, publicadas
en La Gaceta de 2 de febrero de 2001.
2. Rasgos característicos de la comisión, como forma especial de

mandato:
a) Profesionalismo del comisionista:
Entre el comitente y el comisionista se configura un contrato de mandato.

El comitente le confiere una misión, un encargo a un mandatario que ostenta –
o se precia de ostentar—cualidades especiales que lo habilitan para
desenvolverse con conocimiento y destreza en el campo de negocios de que se
trate. El artículo 273 del Código de Comercio define al comisionista como un
sujeto “que se dedica profesionalmente” a la actividad del ramo. Con ello, este
mandato mercantil adquiere su primera nota de especificidad. El mandato civil
–excepción hecha de la procuración judicial-- puede ser conferido a un amateur,
a un lego. En cambio, el encargo conferido al comisionista presupone en éste
un conocimiento y una habilidad especiales. Por ello es que, si bien el
comisionista debe ceñirse a las instrucciones recibidas de su mandante, tiene,
como conocedor calificado, el poder-deber de abstenerse de ejecutar dichas
instrucciones, cuando “considerare” que ello podría resultar un daño para el
mandante (art. 279 del Código de Comercio). El comisionista, conforme al
modelo legal, es un sujeto pensante, que considera, con criterio propio y
conforme a su experiencia, el efecto económico que tal o cual decisión del
comitente puede producir. El mandatario civil tiene el mismo deber de
abstención, pero sólo cuando la ejecución del mandato sea “manifiestamente
perniciosa para el mandante” (art. 1262 del Código Civil). El marco deóntico
del comisionista es más exigente: No sólo debe actuar con la diligencia de un
buen padre de familia, sino con la pericia de un bonus vir: un(a) buen(a)
comerciante.
b) Mandato sin representación: Gestión por cuenta ajena y en

nombre propio:
1073
La segunda nota característica de la comisión, que la distingue del

mandato civil, es que, usualmente, se trata de un mandato sin representación.
Esto significa que el comisionista negocia y contrata en nombre propio
(aunque por cuenta del comitente). Los vínculos contractuales se entrelazan
entre el tercero y el comisionista. El tercero no llega a tener relación jurídica
directa con el dominus negotii, que es el comitente. Al decir que el comisionista
contrata por cuenta del mandante, lo que se da a entender es que
económicamente, lo que entra en juego es el patrimonio del comitente, quien
asume el riesgo y los beneficios del negocio, aunque no figura como contratante
vis-à-vis al tercero. El Código de Comercio aclara que el comisionista también
puede actuar en nombre del comitente, caso en el cual es éste quien se vincula
contractualmente, como ocurre normalmente bajo el esquema civil del mandato.
c) Puede referirse a un negocio aislado o a una pluralidad de actos:
El contrato de comisión mercantil puede circunscribirse a un acto aislado,

o bien un conjunto o serie de actos. Hay comisión mercantil, por ejemplo,
cuando el comitente le encarga al comisionista adquirir, por cuenta del
mandante pero en nombre del comitente, un inmueble estratégico para los
planes de desarrollo del principal. Es común que, por razones estratégicas, el
comitente prefiera mantenerse en el anonimato, a fin de evitar que, la develación
prematura de la identidad de la contraparte, pueda disparar una inflación de
precios. Por ejemplo, si una persona muy notoria o una empresa afamada
manifiestan por anticipado su interés de adquirir tal o cual propiedad, es
presumible que el destinatario de la oferta suba el precio hasta límites
irrazonables. En tales casos, un comisionista discreto puede cumplir con mayor
eficacia la misión de negociar y adquirir el bien en nombre propio, para luego,
en ejecución de sus obligaciones del contrato de comisión, transmitir el bien al
comitente.
d) Alcances de la cláusula de exclusividad:
La cláusula de comisión en exclusiva apareja, para el comitente, una

obligación de no hacer: la de no encargar la misma misión a otros intermediarios
comerciales. Sin embargo, ello no impide –salvo pacto expreso—que el
comitente realice los actos de manera directa.
1074
En el caso Montero Gei vs. Valkala, S. A1217, el actor reclamó la demandada

responsabilidad civil por el incumplimiento de un pacto de comisión en exclusiva, relativo a
la venta o arrendamiento de locales de un centro comercial1218. La Sala Primera de la Corte
aprobó la tesis sostenida por el tribunal de alzada, en el sentido de que, salvo pacto expreso
en contrario, la parte comitente conserva la libre disposición de su patrimonio1219.
Distinto es el caso –muy frecuente en la práctica—de que el comitente

protenda esquivar el pago la comisión, negociando directamente con los clientes
que le presentó el comisionista. En tal caso hay un claro incumplimiento del
mandante.
3. Formación del contrato de comisión:
En materia de formación del contrato de comisión, prima el principio

consensualista o de libertad de forma. El art. 274 indica que la comisión puede
conferirse verbalmente o por escrito.
Respecto del comisionista “que públicamente ostente el carácter de

comisionista”, es decir, el que haga oferta pública de sus servicios, el silencio
vale como manifestación de consentimiento. Preceptúa el artículo 274 del
Código de Comercio que la comisión se presume aceptada por el solo hecho de
no rechazarla dentro de los dos días siguientes a la recepción de la propuesta de
contrato. Incluso, en caso de rechazar la propuesta, no puede abstenerse de
realizar, extracontractualmente, “las diligencias que sean necesarias para la
conservación de los efectos que el comitente le haya remitido” (art. 274). Y si
1217
Sala Primera, número 228 del 20 de diciembre de 1991.
1218
En el caso en cuestión, el tribunal Ad Quem le dio al contrato una calificación mixta, en atención a la
naturaleza, civil o mercantil, del acto delegado: En lo concerniente a la venta de locales, por tratarse de actos
de comercio, lo calificó como comisión. En lo concerniente al arrendamiento de inmuebles (actos jurídicos de
carácter civil), lo calificó como mandato. V. la sentencia del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera,
de las 8:15 horas del 4 de enero de 1991.
1219
“Es cierto que al accionante le fue otorgada la exclusividad para la venta y arrendamiento de ellos, lo que no
significa otra cosa que la sociedad demandada se encuentra impedida por ese convenio para autorizar a terceras
personas para la venta y arrendamiento de sus locales, pero no la imposibilita para realizar esa actividad por su
cuenta, en virtud de que legalmente goza de plena libertad para ejercer su derecho de transformar, enajenar o
transmitir su propiedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 291, 292 y 295 del Código Civil. Si la
voluntad de las partes contratantes hubiese sido la de privar a la propietaria de la libre disposición del inmueble,
así debieron haberlo hecho constar expresamente en el documento, lo que en el caso no ocurrió. Es esa una
limitación al ejercicio del derecho de propiedad, de donde para que surgiera a la vida jurídica, necesariamente
debió quedar plasmada en el contrato. El contrato obliga a las partes que lo suscriben de la manera y en los
términos que aparezca que quisieron obligarse y, en la especie, del contrato no resulta que la demandada se
obligara a no vender o a no arrendar los apartamentos o locales de su propiedad.”. Ibidem.
1075
rehúsa la comisión, debe comunicarlo “en la forma más rápida y segura

posible” (art. 275).
Del mismo modo que en los mandatos civiles, el comienzo de ejecución

implica la aceptación tácita del convenio, salvo que se trate de medidas
meramente conservatorias y que, en forma expedita, el comisionista comunique
el rechazo de la propuesta contractual. Una vez aceptada tácitamente la
comisión, el comisionista debe ejecutarla hasta el final 1220, sin perjuicio de su
derecho a suspender el cumplimiento, en la hipótesis que veremos infra.
4. Costos y gastos del comisionista:
El Código de Comercio dedica especial atención al tema de los costos de

la comisión. Se regulan aspectos como qué ocurre si el comitente no ha
suministrado, por anticipado, los fondos necesarios para que el comisionista
ejecute el encargo.
La primera regla se ubica en la fase precontractual. El comisionista no

quiere aceptar el encargo, pero la ley le impone al candidato a comisionista la
obligación de “practicar las diligencias que sean necesarias para la
conservación de los efectos que el comitente le haya remitido”1221. Si el
comitente no ha provisto dinero para sufragar gastos, como de bodegaje, el
comisionista puede requerir autorización judicial para la venta parcial de la
mercadería1222.
En la fase contractual, salvo pacto en contrario, el comisionista no está

obligado a financiar al comitente, en cuanto a los gastos. Puede ampararse en
la exceptio non adimpleti contractus para suspender el cumplimiento del
encargo, en caso de agotamiento o insuficiencia de recursos para la ejecución
del encargo1223. Esta regla se aplica a la toma de seguros sobre la mercadería
en poder del comisionista1224.
El comisionista tiene derecho a la restitución de los gastos incurridos por

cuenta del comitente, con garantía mobiliaria de retención.
1220
Art. 277 ibídem.
1221
Artículo 274 del Código de Comercio.
1222
Art. 276 ibídem.
1223
Art. 278 ibídem.
1224
Art. 291 ibídem.
1076
5. Honorarios del comisionista:
Como contrato mercantil que es, la retribución es onerosa. La retribución

del comisionista se determina con arreglo al principio de libertad contractual,
con las limitaciones usuales sobre abuso, especialmente cuando media una
relación de consumo.
A falta de convenio, el comisionista tiene derecho a la retribución usual

en la plaza de cumplimiento del encargo.
El reconocimiento de una comisión adicional “de garantía” convierte al

comisionista en codeudor solidario de las obligaciones asumidas por los
terceros compradores a crédito1225.
6. Privilegio legal especial para el cobro de honorarios y gastos:
La ley establece, a favor del comisionista, un privilegio legal especial

sobre los bienes que deba transferir al comitente 1226. Si se trata de bienes
muebles, ese privilegio queda sujeto a las disposiciones sobre garantías
mobiliarias de origen legal1227.
7. Lo que se espera del comisionista: juicio crítico, información,

prudencia:
El comisionista arquetípico es un mandatario profesional, especialista en

el campo en que se desenvuelve. Por ello, tiene –o ha de tener—buen criterio
para detectar posibles riesgos en detrimento de los intereses del mandante.
En principio, el comisionista debe ejecutar las instrucciones recibidas del

principal. Sin embargo, en caso de llegar a vislumbrar una fuente de riesgo que
el mandante no previó, el comisionista puede “…suspender el cumplimiento de
ellas y requerir nuevas instrucciones”1228. En otras palabras, se espera del
comisionista que ejerza juicio crítico sobre el posible efecto nocivo de las
1225
Art. 289 ibíd.
1226
Art. 292 ibídem.
1227
Ver los arts. 6 y 43 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
1228
Art. 279 ibídem.
1077
instrucciones recibidas. Dicha gestión inteligente se traduce en una obligación

de información. Si, a pesar de todo, el mandante insiste en el acatamiento de
las instrucciones originales, el comisionista puede optar entre: 1. “Separarse del
contrato”, v.gr., para proteger su prestigio profesional o para evitar la causación
de daños a terceros o a la contraparte; ó 2. Ejecutar las instrucciones al pie de
la letra, pero ya eximido de responsabilidad vis-à-vis al comitente. Esto no
implica exoneración de responsabilidad frente a la contraparte o los terceros
damnificados.
Para colmar los insterticios que hubieren quedado en el marco de

instrucciones, el comisionista debe consultar al comitente. De no ser posible la
consulta, el mandatario debe proceder con el mismo grado de prudencia que si
tratara de un negocio propio1229. El mismo marco deóntico se aplica si el
mandato hubiere facultado al comisionista para actuar a discreción.
8. Traslado de beneficios al comitente:
El núcleo central de la comisión es que todas las ventajas derivadas de

los negocios realizados por el comisionista, sea en nombre propio o en el del
comitente, beneficien exclusivamente a éste 1230. Por consiguiente, aun cuando
los bienes y derechos adquiridos estén formalmente a nombre del comisionista,
éste tiene la obligación de trasladar los beneficios al mandante.
Sería incorrecto, sin embargo, afirmar que el comisionista ostenta una

propiedad fiduciaria sobre los bienes y derechos recibidos, como la que se
configura en virtud de un fideicomiso. En el fideicomiso el patrimonio del
fiduciario se disgrega en dos celdas jurídicamente autonómas: el patrimonio
personal del fiduciario, por un lado, y por otro el patrimonio fideicometido. Esta
segmentación patrimonial es, en el fideicomiso, oponible a terceros, de tal
suerte que un acreedor personal del fiduciario no podría perseguir los bienes
fideicometidos.
En cambio, el comisionista que actúa en nombre propio carece de la

facultad legal de dividir su patrimonio. Existe, por consiguiente, el riesgo de
que tales bienes sean objeto de persecución por los acreedores del comisionista.
El comisionista tiene la obligación de trasladar los derechos al comitente. Pero,
1229
1230
1078
entretanto no se realice un acto traslativo oponible a terceros, lo que el comitente

tiene es un derecho de crédito frente al comisionista.
9. Conflictos de interés:
El Código de Comercio proscribe las operaciones de venta y de

financiamiento con conflicto de interés. De este modo, el comisionista no puede
vender ni comprar lo que el comitente le encargó comprar o vender; salvo que
mediare un convenio en contrario entre las partes. La ley no requiere que tal
convenio sea expreso. Igualmente se prohíbe al comisionista financiarse con
recursos el comitente le encargó invertir, salvo que mediare –en este caso sí--
convenio expreso y previo entre las partes. Las prohibiciones del conflicto de
interés se extienden a los contratos en los que el comitente actúe por interpósita
persona.
10. Operaciones de financiamiento:
El Código de Comercio contiene algunas reglas en materia de

concertación de operaciones de financiamiento por cuenta del comitente. Se
regulan las figuras de la venta a plazo y del préstamo, pero las reglas se pueden
extender por analogía a otras formas de concesión de crédito.
La regla de base es que, para conceder crédito por cuenta del comitente,
el comisionista requiere autorización1231. Si el comisionista vende a crédito sin
autorización, el comitente queda facultado para exigirle la entrega del precio,
cual si se tratare de ventas al contado. Una vez satisfecho el comitente, el
comisionista puede hacer suyo el provecho financiero de las ventas a plazo. En
caso de contar con autorización del comitente para vender con financiamiento,
el comisionista tiene la obligación de informar al principal sobre todas las
operaciones ejecutadas por cuenta el principal, especificando los términos y
condiciones y la identidad de los prestatarios. De no rendirse tal informe, el
mandante puede considerar las ventas como de contado y exigir el pago del
precio.
El comisionista debe gestionar diligentemente el cobro. En caso

contrario, responde por los perjuicios irrogados al comitente 1232. En principio,
el riesgo de insolvencia del tercero deudor lo asume el comitente, en su carácter
1231
Art. 287 ibíd.
1232
Art. 288 ibíd.
1079
de dueño del negocio. Sin embargo, la ley permite el pacto de comisión de

garantía, conforme al cual el comisionista se instituye en codeudor solidario
de las obligaciones asumidas por el comprador a crédito 1233.
11. Responsabilidad civil del comisionista vis-à-vis al comitente:
En la relación contractual entre comitente y comisionista se entrecruzan

dos órdenes de ideas. Por una parte, el dueño del negocio es el comitente o
mandante y, por consiguiente, quien soporta las pérdidas derivadas de la
materialización de los riesgos negociales. Si el negocio sale mal, el comitente
ha de soportar y aceptar las pérdidas, sin reclamar por ello al comisionista (así
como, inversamente, si el negocio sale bien, puede disfrutar las ganancias y
ventajas obtenidas, sin compartirlas con sus mandatario). Por otra parte, el
comisionista es un profesional en su campo, con aptitudes y conocimientos
especializados. El comitente puede ser, incluso, un cliente o consumidor de
servicios (por ejemplo, el tipo de relación que se configura entre el pequeño
inversionista no-sofisticado y el puesto de bolsa). Los dos órdenes de ideas
pueden jalar en sentido contrario a la hora de determinar la eventual
responsabilidad civil del comisionista frente al comitente. En los litigios
usualmente se plantea una dialéctica inspirada en ambos órdenes de valores: El
comitente usualmente basa su reclamo en el carácter profesional del
comisionista, que no es un mandatario común, sino especializado y en las faltas
a un marco deóntico exigente. Por su parte, el comisionista suele invocar en su
defensa el principio de autorresponsabilidad del comitente, como dominus
negotii, el mandante no puede pretender trasladarle a su mandatario las pérdidas
derivadas de la materialización de un riesgo consentido.
El primer paso en la búsqueda de la fuente normativa consiste en

determinar si se está, o no, en presencia de un contrato de consumo. En caso
afirmativo, las disposiciones mercantiles ceden el espacio la aplicación
prioritaria de la normativa especial y posterior de tutela al consumidor de
servicios1234. El carácter imperativo de la legislación de protección al
consumidor puede incidir en la invalidez o ineficacia de las cláusulas
contractuales sobre asignación de riegos y responsabilidad civil.
En caso de estar ante un contrato paritario, entran en juego las

disposiciones del Código de Comercio sobre responsabilidad civil. La
1233
1234
V. el art. 35 de la Ley 7472.
1080
disciplina de la responsabilidad del comisionista vis-à-vis al comitente refleja

fielmente la contraposición de valores apuntada recién descrita. La
responsabilidad del comisionista se estructura a partir de una regla general de
responsabilidad subjetiva por culpa grave, y algunos supuestos de excepción,
de responsabilidad subjetiva común y otros de responsabilidad objetiva.
Como regla de base, se establece un régimen general de responsabilidad

subjetiva e integral por culpa grave del comisionista. El artículo 281 del
Código de Comercio permite responsabilizar al comisionista cuando éste ha
actuado con evidente imprudencia1235. El adjetivo “evidente” denota gravedad.
No es cualquier imprudencia la que engendra responsabilidad al comisionista.
Debe tratarse de una conducta claramente violatoria de los estándares de
conducta de un mandatario reflexivo y cauto. Más adelante veremos cómo el
mandatario debe advertir sobre riesgos que el cliente no previó y que él, con su
pericia profesional, sí puede anticipar. Por lo demás, si bien la norma no
menciona el dolo, es claro que también el comisionista responde por su dolo, en
virtud del principio general conforme quien incurre en dolo “…queda siempre
obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se
hubiere pactado lo contrario”1236. El sacrificio del principio de no graduación
de la culpa civil se explica en la circunstancia de que las pérdidas y ganancias
de los negocios realizados por el comisionista se han de adjudicar al patrimonio
del comitente. El comisionista puede actuar en nombre propio, pero, como todo
mandatario, lo hace por cuenta del mandante. Se presume que el comitente ha
consentido en los riesgos inherentes a los negocios delegados en el
comisionista.
En segundo lugar se establece un régimen de responsabilidad subjetiva

integral del comisionista por actuaciones dañinas ejecutadas fuera del marco de
las funciones delegadas1237. El marco deóntico del comisionista se integra, en
primer lugar –aunque no exclusivamente--, por las instrucciones recibidas del
mandante. Cualquier actuación del comisionista fuera de dicho marco de
competencias delegadas, que le cause daño al comitente, es fuente de
responsabilidad civil. En este caso, no es necesario acreditar la evidente
imprudencia, con su intensa carga valorativa. Basta con demostrar la
extralimitación nociva de funciones para tener por configurado el factor de
atribución. Se puede llegar al mismo resultado afirmando que el
1235
Art. 281 ibídem.
1236
1237
Art. 281 ibídem.
1081
desbordamiento de los límites del encargo constituye una actuación, per se,
evidentemente imprudente.
En el planteamiento que antecede se presupone una distinción que no

aparece netamente en la ley, entre sendos factores de atribución: 1. La conducta
evidentemente imprudente y 2. La extralimitación de funciones. Sin embargo,
podría aducirse que el artículo 281 del Código de Comercio contempla ambas
hipótesis, que nosotros hemos segmentado, como las dos condiciones
acumulativas de un único factor de atribución:
“Si el comisionista actuare fuera de las instrucciones recibidas, con evidente

imprudencia, perjudicando al principal, debe indemnizar a éste de todos los daños
y perjuicios, quedando por su cuenta y riesgo las consecuencias del negocio, si
así lo dispone el comitente.”
A priori, si nos atenemos a una interpretación literal, parecería que se

trata de dos condiciones agregativas. Consideramos, con todo, que se trata de
dos supuestos de hecho autónomos. Bien podría una conducta evidentemente
negligente, o incluso dolosa, ejecutada dentro de marco de las competencias
delegadas. No creemos que haya sido intención del legislador exonerar al
comisionista de toda responsabilidad por todos los casos evidentemente
culpables cometidos en perjuicio del comitente dentro el ámbito de sus
funciones.
Se pregunta: ¿Qué sucede si el comitente quiere ser imprudente? ¿Qué

ocurre si el comitente, desapercibidamente, le encarga al comisionista algo que
éste, con su pericia, detecta que puede ser contraproducente? ¿Qué pasa si el
comitente, sin tener plena consciencia de sus impilcaciones, le encomienda al
comisionista la realización de una misión o encargo riesgoso y éste no detecta
o no advierte a su cliente del peligro que corre? El Código de Comercio
contiene algunas disposiciones encaminadas a dar respuesta y arbitrar las
citadas preguntas.
Los artículos 280 y 282 del Código de Comercio se refieren a las hipótesis
de riesgos originarios o sobrevinientes que mandante no previó y que el
comisionista sí puede anticipar. En ambos casos la solución primaria es la
comunicación al mandante para que éste decida. Si la comunicación no es
posible, o si el mandante omite especificar las instrucciones, el mandatario debe
actuar con el mismo grado de prudencia que actuaría si se trata de un negocio
propio. Aquí el estándar de conducta es escurridizo: En lugar de ser uno
1082
objetivo y abstracto como “la diligencia del profesional razonable”, la ley

eligió un criterio subjetivo y concreto: la diligencia que el comisionista
acostumbra emplear en sus propios negocios.
El artículo 279 contempla la hipótesis de un mandante que, no obstante

las advertencias de su mandatario, persiste en su idea de que se ejecuten las
instrucciones originales. En tal caso, el comisionista, puede optar entre: 1.
Separarse del del contrato –v.gr., para proteger su reputación profesional o para
evitar incurrir en responsabilidades frente a otras personas--; ó 2. Ejecutar el
encargo, ya libre de responsabilidad civil frente a su comitente.
El artículo 283 del Código de Comercio responsabiliza al comisionista se

en caso de infracción de leyes y reglamentos “vigentes en la materia” o de las
“costumbres de la plaza donde actúe”1238. El comisionista no puede invocar en
su descargo el error iuris, incluyendo las fuentes no escritas (se supone que es
un profesional en el campo donde se desenvuelve).
El artículo 288 establece un régimen de responsabilidad subjetiva del

comisionista por negligencia en la gestión de cobranza, en las operaciones de
crédito concertadas por cuenta del comietente.
En el caso concreto de la disposición ilegítima de recursos líquidos, la ley

establece un régimen de responsabilidad objetiva e integral, con piso
mínimo1239, como efecto del quebranto de una obligación de resultado
reforzada. Basta con acreditar el desvío de fondos (la “distinta inversión”) para
que surja, de pleno derecho, la obligación a cargo del comisionista de restituir
al comitente capital e intereses legales a partir del día en que recibió los fondos,
así como la obligación de indemnizar integralmente al comitente los daños y
perjuicios suplementarios. Se trata de un régimen de responsabilidad objetiva
reforzada, donde se restringen las eximentes de causa extraña. En efecto, salvo
pacto en contrario, el comisionista responde por la pérdida de dinero, sin poder
invocar las eximentes de caso fortuito ni de fuerza mayor en su modalidad de
hecho violento de un tercero1240.
1238
Art. 283 ibídem.
1239
Art. 285 ibídem.
1240
1083
En la hipótesis específica de pérdida de mercadería, se establece un

régimen de responsabilidad objetiva del comisionista1241. Empero, a diferencia
del depósito de dinero, el comisionista puede eximirse de responsabilidad civil
acreditando fuerza mayor y caso fortuito.
12. Inoponibilidad del la excepción compensatio lucri cum damno:
El comitente tiene derecho al resarcimiento integral del lucro cesante o

de la pérdida de oportunidad de lucro de cada negocio.
El comisionista no puede oponerle al comitente la excepción de

compensatio lucri cum damno1242: Cada encargo se ha de concebir y contabilizar
como una operación independiente, de tal suerte, sin que sea factible netear las
ganancias obtenidas en un negocio con los daños y perjuicios causados en otro.
13. Terminación del mandato por muerte o inhabilitación del

comisionista:
El contrato de comisión se resuelve en caso de fallecimiento o

inhabilitación del comisionista. La inhabilitación puede ser física –incapacidad
natural sobreviniente—o jurídica --v.gr., la decretada por la jurisdicción
penal1243.
La comisión no se extingue en caso de muerte del comitente, pero los

sucesores pueden revocar el mandato, liquidando los honorarios devengados y
los gastos.
14. Rendición final de cuentas:
El comisionista tiene la obligación de rendir cuentas detalladas y

documentadas1244 de su gestión.
1241
1242
Art. 293 ibídem.
1243
Art.57.4 del Código Penal.
1244
1084
§3. LA AGENCIA:
1. Definición:
En virtud del contrato de agencia mercantil, el principal y el agente

establecen un vínculo estable, en virtud del cual el agente, como intermediario
autónomo y externo a la estructura organizacional del principal, se encarga,
contra la promesa del pago de comisiones, de intermediar en la promoción,
preparación e, incluso, en la conclusión y ejecución de negocios por cuenta y
riesgo del principal, actividad que normalmente se enfoca en un determinado
segmento del mercado, ante el cual el agente se postula como representante del
principal.
2. Rasgos característicos del contrato de agencia:
Analicemos los principales rasgos definitorios de este modelo

contractual, incorporados a la anterior definición.
a) Vocación de estabilidad del vínculo:
La primera nota característica del contrato de agencia es la vocación de

estabilidad. El contrato de agencia es de ejecución sucesiva, a veces a plazo
fijo, a veces por tiempo indeterminado. En esto se distingue de la comisión
mercantil que, como vimos, en ocasiones se limita a la concreción de un negocio
aislado.
b) No injerencia del agente en las decisiones internas del principal:
El segundo rasgo distintivo del contrato de agencia es que el agente es un

sujeto externo a la estructura empresarial del principal y, en tal sentido, carece
de influencia en la toma de decisiones internas. A diferencia de los directores
y personeros de la empresa principal, encargados de tomar decisiones internas
de negocios de la compañía, el agente no figura en el organigrama de la empresa
1085
principal. Se ubica en un plano externo a la empresa. Por consiguiente, carece

de injerencia en la estructura interna decisional del principal. Incluso si, para
efectos prácticos, se le llega a conceder un poder formal de representación del
principal, v.gr., para la formalización de tales o cuales negocios con terceros,
entre las partes queda muy claro que el agente carece de voluntad decisoria por
parte del principal. Por el contrario, para cada decisión relevante, ha de contar
con la directriz y aprobación de quienes, a lo interno de la empresa principal, sí
están legitimados para adoptar tales determinaciones.
c) Autonomía administrativa del agente:
Asimismo, cabe señalar que normalmente el agente se auto organiza de

manera autónoma, tanto en su estructura operativa, como en la programación
de sus actividades cotidianas. Con ello, se recalca que el agente no está unido
al principal por un vínculo de subordinación, como sí lo están, en cambio, el
trabajador de la empresa, o una sociedad filial o sucursal. Si el agente es una
persona física, su contrato está excluido del Derecho laboral. Si el agente tiene
trabajadores a su cargo, él es el único patrono. El agente ha de soportar su propia
estructura de costos operativos.
Fuentes normativas del contrato de agencia internacional: La Convención de la

Haya Sobre el Contrato de Agencia, de 1978, ha entrado en vigor en un número muy limitado
de países. La Convención sobre Agencia en Compraventa Internacional de Mercaderías, de
1983, no ha entrado en vigor. Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales (PICC), 2004, contienen algunas reglas sobre el contrato de agencia. La
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
carece de disposiciones sobre la validez del contrato de compraventa internacional
perfeccionado a través de agentes1245. En consecuencia, a falta de reglas internacionales,
deberá aplicarse el derecho interno que corresponda conforme al Derecho Internacional
Privado.
d) Publicidad de la cualidad de representante:
El agente se identifica y publicita, de cara al mercado, como un

representante del principal. Se trata de una representación comercial, no
necesariamente jurídica. El tercero contrata bajo la confianza de que el
principal ha consentido dicha postulación, y que de algún modo respalda la
1245
En todo caso, la CISG no se ocupa de las cuestiones de validez del contrato. SCHLECHTRIEM &
SCHWENZER, Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías. Ingeborg SCHWENZER, Edgardo MUÑOZ, Directores,
Thomson Reuters, Tomo I, p.. 263.
1086
actividad del representante. Si una agencia de transportes se publicita como

agente o representante de una naviera, el cliente da por sentado que la empresa
naviera, como principal, respalda las ofertas y los compromisos que el
representante realiza en su nombre o por su cuenta. Puede ocurrir que el agente
lleve a cabo el contrato en nombre propio o en nombre del principal. Pero, en
todo caso, se asume que si un sujeto se identifica públicamente como agente de
otro, y éste lo permite, los actos del agente pueden vincular al principal.
En este aspecto se distingue la figura de la agencia de la figura de la

comisión. El comisionista, cuando actúa en nombre propio –que es lo más
frecuente--, rara vez revela al tercero contratante la existencia o la identidad del
comitente. Muy a menudo la presencia se mantiene bajo cánones de
confidencialidad, la cual puede ser un esencialia negotii de algunos tipos de
comisión. Por ejemplo, en la comisión bursátil, el puesto de bolsa, que
concierta operaciones de bolsa por cuenta de un inversionista, se encuentra
impedido legalmente para revelar la identidad de su cliente. El agente de bolsa,
en cambio, revela públicamente su condición de representante del puesto de
bolsa (no del cliente).
§4. LA CORREDURÍA O INTERMEDIACIÓN:

1. Definición y atributos:
El corredor es un promotor de negocios por cuenta propia. A diferencia

del mandatario civil, del comisionista y del agente comercial, que actúan por
cuenta del mandante o principal, el corredor se mueve impulsado por un sano
interés propio. Como no se debe a nadie, puede asumir una posición imparcial
y equidistante con ambas partes de los contratos que promueve. Como
profesional, puede brindar información útil y adecuada a ambas partes.
a) La correduría como actividad independiente:
La nota más característica de la actividad de correduría –sea de bienes

raíces, de seguros, de líneas de financiamiento, de franquicias, etc.,—es la
inexistencia de obligaciones a cargo del corredor, en sentido técnico, durante la
fase de tratativas del negocio por él promovido. El comisionista, el mandatario
y el agente tienen, en común, que sus respectivas actividades tendientes a la
concertación del negocio se realizan en ejecución de una obligación suya vis-à-
1087
vis al mandante. En cambio, el corredor no es el deudor –en sentido técnico--

de ninguna de las partes. Esto no significa que esté exento de deberes. El
corredor tiene deberes jurídicos de lealtad, información y buena fe con ambas
partes. El incumplimiento de tales deberes le puede engendrar responsabilidad
civil.
b) La correduría como contrato unilateral:
Algunos autores han llegado a sostener que la actividad de correduría se

desarrolla en un plano extracontractual1246. Y que no es sino hasta que se
perfecciona el contrato promovido por el corredor, que surge el vínculo
contractual que da derecho al cobro de la comisión. Esta tesis no la avalamos.
En nuestra opinión el corredor y su(s) clientes sí están unidos contractuamente
durante la fase de tratativas del negocio promovido por el primero. La nota
definitoria es que se trata de un contrato unilateral: El cliente asume la
obligación contractual de pagar al corredor la comisión convenida o usual, en
caso de que se perfeccione el negocio. Es una obligación condicional de
resultado. El corredor no contrae obligaciones, sino cargas, es decir, deberes
jurídicos en interés propio. Si levanta la carga (si encuentra al cliente, y
promueve el contrato), y si se produce la condición suspensiva (se perfecciona
el contrato y se realiza el beneficio económico buscado), entonces tiene derecho
a cobrar la comisión. Como carga que es, la contraparte no puede exigir el
cumplimiento: El corredor actúa si quiere. Nadie lo puede obligar a buscar el
cliente ni a realizar las actividades promocionales del caso.
2. El (estéril) modelo legal del corredor jurado:
La figura del corredor jurado, o corredor público, fue introducida en

el ordenamiento jurídico costarricense mediante la Ley número 1606 de 15 de
julio 1949. Dicha ley conceptualizó la figura de la correduría como la actividad
de intermediación tendiente a aproximar a los futuros contratantes, llevada a
cabo en el período de tratativas. Con la entrada en vigor de dicha ley, se
distingue entre dos figuras: La correduría pública, llevada a cabo por sujetos
con licencia de corredor jurado, y la correduría libre, cuyo ejercicio no
requiere ningún tipo de autorización administrativa. La diferencia entre una y
otra radica en que los corredores jurados gozan de dos atribuciones que no se le
reconocen al corredor libre: 1. La condición de fedatario público, del contenido
1246
V. FERRI, Giuseppe, Manuale di diritto commerciale. Settima edizioe. UTET, Torino, 1988, pp. 987-
988.
1088
de los negocios concertados con su intermediación; y 2. La condición de perito

mercantil, a los fines de la rendición de avalúos. La Ley 1606, antes de
proscribir la correduría libre, vino a servirle como un marco de regulación
supletoria1247.
El Código de Comercio de 1964 derogó la Ley 1606, pero reprodujo en

lo fundamental la figura del corredor jurado, tal y como venía siendo regulada
por dicha ley especial.
Es de observar que, en la práctica, la figura del corredor jurado es poco

utilizada.
3. La correduría de bienes raíces:
Un campo donde ha florecido la figura del correduría es el de los bienes

raíces y su complemento, el mercado informal de hipotecas no bancarias. El
corredor de bienes raíces intermedia entre el oferente inmobiliario y el potencial
adquirente, y entre el prestatario y el prestamista; y, por cada transacción
perfeccionada, devenga una comisión, que la costumbre ha fijado en el
emblemático 5% del valor de la transacción. La profesión del corredor de
bienes raíces, no obstante existir asociaciones gremiales, se ejerce bajo la
estrella de la libertad contractual, sin necesidad de licencia administrativa o
corporativa. A despecho de la tajante prohibición postulada por el artículo 298
del Código de Comercio1248, la jurisprudencia, sensible al abismo existente entre
el texto normativo y la realidad social, se ha mostrado indulgente con el
corredor libre, matizando la teoría general del contrato, que sanciona con
nulidad el contrato cuyo objeto transgrede una norma prohibitiva. En en el caso
Montero Gei vs. Valkala, S. A1249, la Sala Primera de la Corte manifestó:
“Los actos de corretaje se pueden ejercer, esporádica o asiduamente, aunque no se

ostente la calidad de corredor jurado ni se hayan cumplido los requisitos exigidos
para serlo. La actividad así ejercida puede acarrear sanciones de orden
1247
Así lo entendieron los Tribunales. Por ejemplo, en la sentencia de Casación de las 15:00 horas del 11 de
junio de 1957, cit. por TORREALBA, Octavio, en Comisionistas y Corredores, op.cit. p. 60.
1248
“Artículo 298: Para ejercer la correduría es necesario obtener una patente especial que extenderá el
Ministerio de Economía y Hacienda.//Quien ejerciere el corretaje sin esa patente, no tendrá acción para cobrar
comisión de ninguna especie.”
1249
Sala Primera, número 228 del 20 de diciembre de 1991.
1089
administrativo y hasta jurisdiccionales, pero no la no cancelación de los

emolumentos devengados.”
La Corte reconoce la validez del contrato –que da causa a la retribución-

-, a pesar de la transgresión directa de una norma prohibitiva. En un caso como
el estudiado, donde la prohibición carece de toda conexión con la realidad socio-
económica, uno avala la audacia de los juzgadores; aunque, claro está, sería
preferible –por razones de consistencia- que el legislador se tomare el tiempo
para erradicar del ordenamiento una figura sin relevancia práctica, como lo es
la del corredor jurado.
4. La correduría de seguros y reaseguros:
En el ámbito de la comercialización de seguros, la Ley Reguladora del

Mercado de Seguros contempla la figura del corredor de seguros y de las
sociedades corredoras de seguras, que son una de las especies del genero
“intermediarios de seguros” (la segunda especie es la agencia y el agente de
seguros, que es un mandatario estable del asegurador). Respecto de la
correduría de seguros, indica la ley (art. 22, II, de la LRMS) que es una actividad
que lleva a cabo la sociedad corredora de seguros:
“…sin que actúe en nombre ni por cuenta de una o varias entidades aseguradoras
y la ejercerá únicamente mediante corredores que cuenten con la licencia y
acreditación correspondientes.”
Efluyen, del anterior pasaje, dos elementos vitales de la correduría de

seguros: 1. La independencia, imparcialidad y autonomía del corredor de
seguros, quien, ni se debe a los intereses económicos de la aseguradora, ni la
representa; y 2. La exigencia de licencia administrativa. La actividad de
correduría de seguros, a diferencia de la de bienes raíces, está sujeta a severos
controles regulatorios, y no puede ser ejercida sino por quienes cuenten con la
licencia respectiva, otorgada por el Estado.1250
Los artículos 20 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 18, incisos (b) y (d)
del Reglamento Sobre Comercialización de Seguros define las hipótesis de incompatibilidad
por conflicto de interés. Estas incompatibilidades surten efecto a partir de la inscripción en
el Registro de Intermediarios de la SUGESE.
1250
Según criterio jurídico número PJD-SGS-010-2015 de 23 de setiembre de 2015, emitido por la División de
Asesoría Jurídica de la SUGESE.
1090
La comercialización internacional de reaseguros se realiza, en gran

parte, a través de corredores independientes de reaseguros1251. Por lo general,
las empresas de correduría devengan un porcentaje fijo de la prima de
reaseguro; aunque también se negocian otras formas de retribución, como
honorarios no necesariamente proporcionales a la prima. Si bien las comisiones
las paga el reasegurador, el importe de éstas se le trasladan al cedente
(asegurador), en el importe de la prima1252. La correduría de reaseguros (y la
de seguros en general), no se limita al aspecto exclusivamente comercial, sino
que se extiende a los aspectos técnicos de análisis de riesgo. Además de las
intermediación, el corredor presta servicios de consultoría. El corredor, como
conocedor del mercado internacional de reaseguros, coadyuva con el cedente
en la definición de sus necesidades de cobertura, la búsqueda de las mejores
condiciones que ofrecen los distintos reaseguradores, la selección de los
reaseguradores con mayor solidez financiera, la comunicación y la tramitación
de reclamos. Asimismo, el corredor coadyuva en las fases de formación,
renovación y ejecución del contrato de reaseguro.
El caso Picado Guerrero vs. Rojas Díaz. Uno de los casos más célebres de la
historia jurisprudencial costarricense, y que ha servido de fuente de discusión en los cursos
de Derecho Mercantil1253, es el litigio Picado Guerrero vs. Rojas Díaz1254. Hechos (según se
exponen en el recurso de casación, que no combatió el marco fáctico de las sentencias de
instancia): En 1961, un ciudadano nicaragüense de apellidos Rodríguez Matus realizó en
Costa Rica varias operaciones de crédito, bajo el siguiente esquema: Rodríguez tomaba en
préstamo la suma de cien mil colones, a tres meses plazo, a 1% de interés mensual prepagado.
El inversionista (o prestamista) desembolsaba únicamente 97.000 colones, descontados los
3000 del interés prepagado. En garantía del pago de dicho préstamo, Rodríguez ofrecía, en
propiedad, títulos de deuda interna costarricense, emitidos al portador, por un valor nominal
del doble del préstamo (200.000 colones). Para dar credibilidad a la operación, el prestatario
1251
V. WALHIN, Jean-François: La réassurance. Larcier, Bruselas, 2007, pp. 14-16.
1252
Loc.cit.
1253
V. KOZOLCHYK, Boris y TORREALBA, Octavio: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. San José,
1974, p. 360 y ss.
1254
Sala Primera Civil de la Corte, sentencia de segunda instancia de las 10:00 horas del 12 de junio de 1964,
y Sala de Casación, 10:16 horas del 10 de junio de 1965. En 1964, estando pendiente la resolución de la Sala
de Casación, don Ricardo Rojas Díaz publicó un libro intitulado Comisionistas y Corredores. Su distinción y
sus diversas responsabilidades en el Derecho Costarricense, donde se compendiaron: El recurso de casación
presentado ante la Sala de Casación, por sus abogados, los licenciados Fernando Chacón Jinesta y Octavio
Torrealba Toruño; una consulta evacuada por el autor mexicano Raúl Cervantes Ahumada; y un informe
preparado por los tratadistas Roberto L. Mantilla Molina y Jorge Barrera Graf. Estas opiniones doctrinales
acuerpaban la tesis de los casacionistas. En respuesta, en 1965, el Lic. Picado Guerrero publicó el escrito por
él presentado ante la Sala de Casación, bajo el título Consultas Amañadas sobre Comisionistas y Corredores.
Ambos textos merecen ser estudiados por los jóvenes litigantes, pues testimonian razonamientos jurídicos
profundos y un modo ejemplar de argumentación ante los tribunales.
1091
requería que el inversionista suscribiera una opción de reventa del título, por el capital del
préstamo (100.000 colones). En el curso del primer semestre de 1961, Rodríguez Matus
captó aproximadamente 1 millón de colones, entre diversos inversionistas, incluido el
reconocido abogado don Antonio Picado Guerrero. Tiempo después salió a la luz la
circunstancia de que los títulos de deuda pública dados como respaldo de la operación eran
falsificados. Rodríguez Matus se fue del país y no pagó las operaciones. En el caso en
cuestión, don Antonio Picado encausó el reclamo contra don Ricardo Rojas Díaz, un
respetado corredor de bienes raíces costarricense, quien también fue víctima del fraude, por
haber él realizado personalmente una inversión, y de cuya buena reputación Rodríguez Matus
se valió para promover las fraudulentas operaciones. Don Antonio no había sostenido
comunicación directa con Rodríguez Matus, sino que fue informado por don Ricardo de la
oportunidad de negocio. Don Antonio giró un cheque por los 97.000 colones a favor de don
Ricardo, quien, una vez deducida su comisión, giró el saldo a Rodríguez Matus. Asimismo,
don Antonio firmó un documento preparado por Rodríguez Matus, en virtud del cual el
primero le confería al segundo una opción de recompra del título transferido como garantía
de la operación. Don Ricardo suscribió el documento en calidad de testigo. Posición de la
parte actora: Don Antonio sostenía que la relación jurídica –desde la fase de tratativas hasta
el perfeccionamiento y la ejecución—se estableció entre él y don Ricardo, quien actuaba en
nombre propio y por cuenta ajena, como comisionista y que, por consiguiente, debía
responder don Ricardo con su propio patrimonio. Adujo que nunca conoció, siquiera, al señor
Rodríguez Matus y que no fue sino hasta el momento mismo del intercambio de documentos,
que apareció el nombre de éste en el documento de la opción de recompra de los títulos. Que,
sin embargo, su consentimiento se basó en la confianza en las cualidades de don Ricardo.
Que, por ello, fue que el cheque de los 97.000 colones lo giró a favor de don Ricardo a título
personal. Posición sostenida por la parte demandada: La parte demandada sostuvo que don
Ricardo había actuado como corredor, es decir como intermediario para la concertación del
negocio, sin llegar a ser parte del contrato. Por consiguiente, no debía ser responsabilizado
por el incumplimiento de Rodríguez Matus. Se sostuvo que tampoco don Ricardo incurrió en
culpa generadora de responsabilidad aquiliana, pues tomó todas las medidas acordes con la
diligencia profesional. Posición de la Corte Suprema de Justicia: La Sala de Casación, por
sentencia de las 10:16 horas del 10 de junio de 1965, confirmó la tesis de los tribunales de
instancia, confirme a la cual don Ricardo había contratado con don Antonio en nombre
propio, aunque por cuenta ajena y que, por tanto, era parte del contrato de arrendamiento de
dinero, en posición deudora. A dicha conclusión se llegó con base en un conjunto de
elementos de prueba, entre ellos la respuesta brindada por don Ricardo a la pregunta
duodécima del interrogatorio confesional, en la que calificó su actividad como la de un
comisionista. En el recurso ante la Sala de Casación, la representación de don Ricardo adujo
que al dar dicha respuesta, se refería al sentido común, no técnico, del término
“comisionista”, que comprende la labor del corredor. Sin embargo, la Sala descalificó el
argumento aduciendo que don Ricardo, como persona culta que era, no podía desconocer la
naturaleza jurídica de su actividad: "...esa profesión o ocupación de comisionista la ha
ejercido el señor Rojas Díaz durante muchos años, según su propia confesión, consiguiendo
en el país buena reputación y prestigio entre los círculos comerciales en que opera, lo que
indica en él inteligencia y cultura para no desconocer la verdadera naturaleza de la
actividad que ejerce”. Además, la Sala de Casación tomó en cuenta otras circunstancias,
como que don Antonio nunca hubiera establecido comunicación directa con Rodríguez
1092
Matus y que el desembolso del préstamo lo hubiera efectuado don Antonio mediante un
cheque girado a nombre de don Ricardo. ¿Cómo se resolvería el mismo caso a la luz del
Derecho positivo vigente? Resulta interesante revisitar el caso con los instrumentos
conceptuales del moderno Derecho de los contratos y la responsabilidad civil.
Independientemente de la forma elegida por las partes –venta de títulos con opción de
recompra--, el negocio calificaría, en atención a su función económica, como una operación
de financiamiento con garantía mobiliaria con desplazamiento posesorio. Los títulos serían
los bienes garantizadores del crédito a favor de don Antonio. La pregunta clave es determinar
quién sería el deudor, si Rodríguez Matus o don Ricardo Rojas. Se trata de una cuestión de
hecho: Don Ricardo sostenía que el deudor era Rodríguez Matus, prueba de lo cual era que
la opción se firmó a favor de éste, con su propia firma en calidad de testigo. Don Antonio
que el deudor era don Ricardo, a título personal (razón por la cual giró el dinero a su favor).
Ninguno de los documentos es concluyente per se: La circunstancia de que la opción de venta
se hubiera suscrito a favor de Rodríguez Matus lo que prueba este que éste era el deudor
garante –en el vínculo de garantía real--, pero no prueba que fuera el deudor del crédito
garantizado –es decir, en el vínculo obligacional--. La circunstancia de que el desembolso
se hubiera hecho a favor de don Ricardo tampoco es concluyente por sí: si bien es cierto el
préstamo, como contrato real, se perfecciona con el desembolso, lo cierto es que las partes
pueden convenir que el desembolso se hiciera directamente a favor de un tercero. Una
posibilidad no discutida en el juicio es que realmente hubiera un disenso: Que don Antonio
sinceramente creyera que su deudor era don Ricardo, respondiendo con su patrimonio
personal; y que don Ricargo sinceramente creyera que la parte era Rodríguez Matus, y él era
un simple mediador. En tal caso, ante la imposibilidad de ambas partes de probar la
existencia el contrato que cada cual sostiene haberse perfeccionado, bien cabía declarar –de
oficio-- la nulidad absoluta del negocio, con el respectivo efecto restitutorio.
1093
CAPÍTULO XIII:
LOCACIÓN DE OBRAS Y DE SERVICIOS
Los contratos de obras y de servicios se disputan con la compraventa el
primer puesto en cuanto a importancia macroeconómica. La variedad de
negocios subsumibles bajo esta noción es infinita.
Paradójicamente, tan alto rango no parece guardar proporción con la

modesta cantidad de disposiciones que, a dichos contratos, se les suele dedicar
en los códigos civiles.
El Código Civil costarricense, en su versión original, le dedicaba al arrendamiento de

obra un ramillete de disposiciones, que quedó parcialmente desmochado con la derogatoria
de las reglas sobre arrendamiento de servicios, con la promulgación del Código de Trabajo
de 1943.1255
§1. LOCACIÓN DE OBRA Y DE SERVICIOS, EN

GENERAL:
1. Definición de locación de obra (sentido amplio):
1255
Las lagunas se han ido colmando mediante la suscripción de tratados internacionales, la promulgación de
leyes especiales y la creación de reglamentos gremiales. Por ejemplo: La Convención de Montreal regula
algunos aspectos del transporte aéreo de personas, equipaje y carga. La Ley de Promoción de la Competencia
y Defensa Efectiva del Consumidor contiene reglas de alcance general aplicables a la prestación de servicios,
en el ámbito de relaciones entre comerciantes y consumidores. Hay, en el Código de Comercio, regulaciones
específicas sobre algunas modalidades de locación de obra, como el transporte (arts. 323-348). Los estatutos de
diversas profesiones regulan algunas especies de contratos, como los servicios legales y los servicios de
consultoría y de construcción.
1094
La locatio conductio romana. En el Derecho Romano, la voz “locatio conductio”1256

denotaba un contrato en virtud del cual: (1) una parte ponía algo o alguien a disposición de
la otra: tal es el sentido de la acción de “locare”: colocar, poner; y (2) la contraparte encamina
o dirige esa cosa o esa persona: tal es el sentido del verbo “conducere”. El término “locatio-
conductio” describe, en secuencia, las acciones desplegadas por cada una de las partes: una
coloca; la otra conduce. De modo análogo a lo que ocurre en la emptio venditio: una parte
compra, la otra vende. Las partes del contrato de locatio conductio eran, entonces: el locator
y el conductor. La locución se empleaba tanto en forma literal como metafórica, lo cual
expandía el espectro de posibilidades. Los romanistas han clasificado la casuística de la
locatio conductio en tres grandes grupos: (1) Locatio conductio rei: El locador ponía una
cosa mueble a disposición del conductor, p.ej., un conjunto de animales de labranza: el
conductor, literalmente, se llevaba consigo los animales, para utlizarlos en su provecho. Tal
supuesto coincide con la literalidad de los verbos locare/conducere. Por extensión, la figura
se empleaba también cuando lo que se ponía a disposición era un bien inmueble. El conductor
no podía, obviamente, llevarse la casa, pero sí utilizarla en su provecho, que es una forma de
dirigir el bien. (2) Locatio conductio operarum: El locador se pone a sí mismo a disposición
del conductor. El conductor dirige los trabajos y paga la remuneración. (3) Locatio conductio
operis: En este caso se invierten los roles: el locador es quien pone el dinero a disposición
del conductor. El conductor dirige la obra.
La noción “locación de obra” se emplea, en el lenguaje jurídico, en, al

menos, dos sentidos: uno amplio y otro estricto.
En sentido amplio, la locación de obra es un contrato por el cual una parte,

el locador o empresario, se obliga a hacer algo por la contraparte, normalmente
a cambio de un precio1257.
Bajo este sentido amplio, el contrato de locación de servicios califica

como una especie de locación de obra, que es el género.
El Código Civil costarricense no contiene una definición de la locación de obra. Sin

embargo, se trasluce la adhesión a la noción amplia, al observar cómo, en el Título 6o del
1256
Ver: ZIMMERMANN, Reinhard: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition. Oxford University Press, 1996, pp. 338 y ss. Sobre los antecedentes romanos de los contratos de
arrendamiento de cosas, servicios y obras, ver también: V. YGLESIAS, Juan: Derecho Romano. Instituciones
de Derecho Privado. Quinta edición, Ariel, Barcelona, 1965 p. 403 y ss; HUET, Jérôme, DECOCQ, Georges,
GRIMALDI, Cyril y LÉCUYER, Hervé: Les principaux contrats spéciaux. 3e édition. Traité de droit civil
dirigido por Jacques GHESTIN. L.G.D.J., París, 2012, p.. 600 y ss; LABARTHE, Françoise et NOBLOT,
Cyril: Le contrat déntreprise. En: Traité des contrats, dirigido por Jacques GHESTIN, L.G.D.J., Paris,
2008, Nos 3-9.
1257
El artículo 1710 del Code civil, contiene una definición amplia de locación de obra: «Le louage dóuvrage
est un contrat par lequel lúne des parties séngage à faire quelque chose pour láutre, moyennant un prix
convenu entre elles ». Esta definición es, sin embargo, un poco más estrecha que la planteada en el texto, en
cuanto exige onerosidad. La definición arriba planteada no descarta la locación de obra pactada gratuitamente.
1095
Libro 4o, “Del arrendamiento de obras”, se desarrollaban, en tres capítulos, figuras puntuales
tanto de servicios como de obras: “el alquiler de servicios domésticos, agrícolas, comerciales
o industriales”, “el transporte” y “las obras por ajuste o precio alzado”1258. En el Derecho
civil francés contemporáneo, se utiliza la noción “contrat déntreprise”, como sinónimo de
locación de obra en sentido amplio, que incluye cualquier servicio independiente y sin
representación convenido a cambio de un precio1259. En Italia, el Codice civile contempla
dos formas de locatio operis: El contrato dáppalto, por el cual “una parte asume, con
organización de medios necesarios y con gestión a riesgo propio, el cumplimiento de una
obra o de un servicio a cambio de un precio”1260; y el contratto d’opera, en cuya virtud “una
persona se obliga a cumplir, a cambio de un precio, una obra o un servicio, con trabajo
prevalentemente propio y sin vínculo de subordinación frente al comitente”1261. Ambos
esquemas contractuales comparten el mismo objeto: la realización de un opus, que puede ser
una obra o un servicio. Se distinguen por el carácter fundamentalmente empresarial del
appalto, en contraste con la prevalencia del trabajo propio, en el contratto dópera1262.
2. Definición de locación de obra (en sentido estricto):
Se utiliza también, en el lenguaje jurídico, una acepción menos amplia de

la locación de obra, ya no comprensiva sino contrapuesta a la locación de
servicios.
En el Derecho argentino, si bien el CCCN eliminó —junto con el arcaísmo

“locación”— algunas de las antiguas diferencias tradicionales entre los contratos de obras y
de servicios1263, la doctrina especializada sigue distinguiendo entre uno y otro modelo
contractual, especialmente en cuanto al tipo de obligación principal que genera y, por
derivación, el tipo de responsabilidad que produce su incumplimiento. Se afirma que
mientras el contrato de obra genera una obligación de resultado y, consecuentemente,
1258
El primero de los citados capítulos fue derogado con la promulgación del Código de Trabajo.
1259
La doctrina y jurisprudencia francesas han acuñado la noción “contrat d´ entreprise” para designar el
ámplio género de contratos en los que una persona, el entrepreneur se obliga, a cambio de una remuneración,
a realizar un trabajo de manera independiente en beneficio de otra, el maître de lóuvrage, sin representarla.
Esta noción es la versión moderna del antiguo louage dóuvrage (arrendamiento de obras) del Code.
MALAURIE/AYNÈS, op. cit., p. 406. Para un estudio profundo de este contrato, ver : LABARTHE,
Françoise et NOBLOT, Cyril: Le contrat déntreprise. En:Traité des contrats, dirigido por Jacques
GHESTIN, L.G.D.J., Paris, 2008.
1260
Traducción libre del art. 1655 de código civil de Italia.
1261
Traducción libre del art. 2222 del Codice civile italiano.
1262
Ver PERULLI, Adalberto: Il lavoro autónomo. En: Tratatto di diritto civile e commerciale,
CICU/MESSINNEO/MENGONI (dir.), Vol. XXVII, t.1., Giuffrè, Milano, 1996, pp. 86-96.
1263
Bajo el régimen anterior, los dos contratos se distinguían “en materias como responsabilidad, prescripción,
privilegios y la posibilidad de desistimiento de la obra”. LORENZINI, Juan Pablo: Contratos de obra y
servicios. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 39.
1096
responsabilidad objetiva, el contrato de servicios genera obligaciones de medios y, por

extensión, responsabilidad civil subjetiva1264.
En sentido estricto, el contrato de locación de obra —o, más brevemente,

contrato de obra—, es un acuerdo en virtud del cual un contratista
independiente y un comitente pactan la realización y la entrega, por el primero,
de una o más obras materiales o intelectuales, normalmente contra una
remuneración, sin relación laboral y sin que medie el encargo de formalizar
actos jurídicos por cuenta del segundo.
Ejemplos de contratos de locación de obra:
• Un contratista se obliga a pintar una casa a cambio de una suma fija de dinero.
• Un taller se obliga a reparar un vehículo.
• Una consultora se obliga a presentar un informe técnico.
• Un porteador se obliga a transportar una carga hasta determinado destino.
• Un sastre se obliga a elaborar un traje a la medida.
• Una empresa de espectáculos vende entradas para un concierto.
Analicemos la definición.
“un contratista independiente y un comitente…”
Siguiendo a una codificación moderna1265, denotamos a las partes de este

contrato con los términos genéricos “comitente” y “contratista”, que están más
próximos al lenguaje común; al menos más que las arcaicas voces “locador” y
“locatario”. Más adelante enunciaremos algunos de los múltiples vocablos con
los que, en general y en específico, se denotan a las partes del contrato de obra.
El contratista es quien se obliga a realizar el trabajo y entregar la obra. El

comitente es quien lo encarga y, por lo general, se obliga a pagarlo.
1264
“En el contrato de servicios el trabajo o servicio es remunerado independientemente del resultado que se
obtenga, pues dicho contrato tiene como objeto el trabajo en sí, sea este material o inmaterial. El de obra, en
cambio, puede tener por objeto una obra material o intelectual, es decir, se promete un resultado material o
inmaterial. Tal obligación de resultado y no de medios constituye el “alma” del contrato de obra, sin perjuicio
de que el elemento fuerza de trabajo, propia o ajena, intervenga también en forma tan esencial que sea
necesario investigar la voluntad de las partes para decidir el tipo de negocio de que se trata. // Por otro lado,
no debe olvidarse que a raíz de los expuesto y en virtud del régimen aplicable a las obligaciones de medios y
de resultado, la doctrina más moderna considera que el incumplimiento de obligaciones de resultado da lugar
a una responsabilidad objetiva, por lo que el deudor, para eximirse de tal presunción adversa, deberá
demostrar la causa ajena. Por otro lado, en las obligaciones de medios, la responsabilidad es subjetiva, lo cual
trae aparejado que el acreedor deba demostrar la culpa del deudor”. LORENZINI, ibidem, p. 43.
1265
Así, el Código Civil y Comercial de la Nación argentina.
1097
“…pactan la realización y la entrega…”
El objeto del contrato de obra es la realización de un proyecto con

entregables. Ambos aspectos son elementos naturales acumulativos del
contrato.
La realización del proyecto implica un trabajo dirigido a un fin. El

contratista se obliga a realizar una actividad o una secuencia de ellas:
transportar, reparar, construir, coser, diseñar, redactar. Estas actividades
integran el débito del contratista.
Para cumplir, no le basta al contratista con trabajar, sino que debe llegar
a la meta acordada: el o los entregables. El contratista se libera con la entrega
de la obra material o intelectual contratada.
“…de una o más obras materiales o intelectuales…”
El contrato de obra tiene por objeto un trabajo cristalizado en una cosa

material o un producto intelectual.
El contrato de locación de obra tradicionalmente se centraba en obras

materiales, tangibles; típicamente: construir un edificio, reparar, transportar una
cosa corpórea, etc. Los trabajos intelectuales se comprendían en la figura del
mandato. Con el tiempo, el mandato se ha restringido a la concertación de actos
jurídicos por cuenta del mandante; y la realización de obras intelectuales a
cambio de un precio, que no impliquen la concertación de actos jurídicos
califica actualmente como contrato de obra.
Ejemplos de contrato de obra intelectual: la rendición de una opinión jurídica; la

redacción de un recurso de casación; la elaboración de un diseño arquitectónico; el arreglo
de una pieza musical, etc.1266
El contratista puede proveer o no los materiales necesarios para la

ejecución de la obra, sin que lo primero convierta al contrato en una
compraventa.
1266
Conviene tener presente que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre la creación de una
obra por encargo en el marco de un contrato de obra, por lo general la conserva el autor. El locatario lo que
recibe es una licencia de uso de dicha obra.
1098
“…normalmente contra una remuneración…”
El contrato de obra usualmente es oneroso. Sin embargo, el acuerdo

sobre el precio no constituye un elemento natural del contrato. A diferencia de
otros negocios, como la compraventa y el arrendamiento de cosas, en los que la
laguna sobre el precio es invalidante, en la locación de obra la fijación del precio
puede ser efectuada por el juez o el árbitro.
Puede ocurrir que la prestación se efectúe en cumplimiento de una

obligación natural, o por simple liberalidad.
“…sin relación laboral…”
El contrato de obra colinda con el contrato laboral. La delimitación de la

línea fronteriza suele ser objeto de abundante litigiosidad. No es infrecuente que
los jueces de trabajo reclamen la aplicación del Derecho laboral a relaciones
jurídicas que las partes han calificado como contratos de obra.
“…sin que medie el encargo de formalizar actos jurídicos por cuenta del
segundo”.
La prestación a cargo del contratista no comprende la concertación de

actos jurídicos por cuenta del comitente, lo cual distingue la locación de obra
de otras figuras que sí incluyen o puede incluir ese tipo de misión, como los
mandatos y los fideicomisos.
Si bien en sentido económico los mandatos y los fideicomisos califican como

“servicios” —v.gr., cuando se utiliza la locución “bienes y servicios”—, en el plano jurídico
este tipo de contratos se excluyen de la figura de la locación de obras y servicios, por la
presencia de deberes fiduciarios1267, que entrañan la obligación actuar en el mejor interés de
otro. Del deber reforzado y —cabe decir— estructural de lealtad y priorización de intereses,
1267
En el sentido de los fiduciary duties de los anglosajones, que son deberes de máxima lealtad y buena fe
característicos de las relaciones de confianza. El Blacks Law Dictionary (11th Edition) define así el fiduciary
duty: “A duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such as the agent or a
trustee) to the beneficiary (such as the agent´s principal or the beneficiaries of the trust); a duty of utmost good
faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such as a lawyer or corporate officer) to the beneficiary
(such as the lawyers´s client or shareholder); a duty to act with the highest degree of honesty and loyalty toward
another person and in the best interests of the other person (such as the duty that one partner owes to another).
For example, directors have a duty not to engage in self-dealing to further their own personal interests rather
than the interests of the corporation. —Also termed duty of loyalty; duty of fidelity; duty of faithful service;
duty to avoid conflicts of interest.”
1099
característico de los mandatos y los fideicomisos, efluyen cuestiones jurídicas particulares,

que hacen conveniente su segregación de un esquema relacional esencialmente sinalagmático
o de intercambio, como lo es la locación en general. Ello de ningún modo descarta que en un
contrato particular locación de obras y servicios el locador pueda quedar sujeto a elevadas
exigencias de buena fe y lealtad, v.gr., en las prestaciones de consejo y asesoría.
Nótese que se exceptúan de la definición, no solo la delegación de actos

jurídicos concertados en representación del comitente, sino también otro tipo
de actos jurídicos realizados en nombre propio por el comisionado, pero por
cuenta del comitente, como es connatural en los mandatos mercantiles —
agencia, comisión, preposición— y en otros contratos como el fideicomiso,
donde el resultado económico es, en última instancia, repecutible sobre el
patrimonio de otro sujeto —el beneficiario—.
3. Definición de locación de servicios:
En virtud del contrato de locación de servicios —o, más brevemente,

contrato de servicios—, un prestador independiente y un comitente convienen
en la realización de —o la disponilidad para— un trabajo a cargo del primero,
normalmente contra una remuneración, sin que medie relación laboral ni el
encargo de realizar actos jurídicos por cuenta del comitente 1268.
Ejemplos de contratos de locación de servicios:
• Un cirujano realiza una operación de transplante de corazón.

• Un profesor de inglés se obliga a impartir clases particulares a un alumno.
• Una arquitecta se obliga a inspeccionar una obra constructiva a cargo de un
contratista.
• Una empresa de seguridad se encarga de la vigilancia de un establecimiento.
• El servicio periódico de jardinería doméstica, ofrecido por una empresa.
• El servicio de fumigación.
• El servicio de mantenimiento de equipo industrial.
• El servicio de vigilancia y seguridad privada.
• El servicio de enderezado y pintura.
• En general, los servicios de outsourcing.
“…un prestador independiente y un comitente…”
1268
A menudo el locador o contratista se obliga, no solo a realizar actos materiales o intelectuales, sino, además,
actos jurídicos por cuenta del comitente. En tal caso, estamos frente a dos contratos yuxtapuestos (locación de
obra y mandato), o ante un mandato con prestaciones materiales accesorias.
1100
Utilizamos, nuevamente, la nomenclatura elegida por una moderna

codificación1269 para denotar al locador y al locatario.
El prestador es quien realiza el trabajo. El comitente quien lo encarga.
La independencia del locador es lo que distingue este esquema

contractual del contrato de trabajo, caracterizado —primordialmente— por la
subordinación jurídica.
Nada impide —por tratarse de manifestaciones de la libertad contractual

y la división de la personalidad jurídica—, la concertación de contratos de
servicios y de obras entre empresas relacionadas, lo cual es muy común en
redes empresariales multinacionales. Por ejemplo, una empresa regional les
brinda a las sucursales de cada país servicios de diseño de productos y de
mercadeo. Las autoridades tributarias exigen que dichos contratos se realicen al
tenor del “arm´s-lenght principle”, es decir, dentro de los rangos de precios de
transferencia que pactarían partes no relacionadas.
“…convienen en la realización de o la disponibilidad para un trabajo…”
En la locación de servicios el objeto del contrato es el trabajo en sí mismo

considerado, o la disponibilidad para realizarlo. Por ejemplo, una empresa
puede contratar a una abogada, contra un fee mensual, para la evacuación de
una cantidad variable de consultas legales verbales. La profesional cumple con
estar disponible para dar la asesoría, aunque en un mes no se le formule ninguna
consulta.
En este punto radica la principal nota distintiva con el contrato de obra:

en el contrato de servicios puro no hay entregables. El deudor se libera
progresivamente, conforme realiza el trabajo o transcurre el plazo de
disponibilidad.
“...normalmente contra una remuneración…”
La prestación a cargo del comitente suele ser simple: el pago de una suma
de dinero u otra retribución en especie.
1269
Art. 1251 del CCCN argentino.
1101
Nada impide la concertación de un contrato de prestación de servicios sin

contraprestación, en cumplimiento de una obligación natural o por espíritu de
liberalidad.
“…sin que medie relación laboral…”
La calificación de un contrato como de servicios presupone el previo

descarte de la existencia de un vínculo laboral. Ello es evidente en presencia de
servicios profesionales esporádicos, o de servicios despersonalizados brindados
entre empresas. Sin embargo, el operador ha de estar atento que no se esté ante
una relación laboral encubierta; supuesto en el cual el contrato se desplaza al
ámbito del Derecho del Trabajo, donde campea el orden público.
“…ni el encargo de realizar actos jurídicos frente a terceros”.
Esta última frase marca la distancia entre la locación de obras y otros

servicios —en sentido económico— que involucran la concertación de actos
jurídicos por cuenta del comitente. Este tipo de contratos, entre los que se
incluyen los mandatos y los fideicomisos, activan ciertos deberes jurídicos
reforzados de información, lealtad y de subordinación del interés del encargado
al interés del comitente (lo que se conoce como deberes fiduciarios); cuestiones,
estas, que escapan de la locación de servicios.
4. Elementos comunes y diferencias:
a) Elementos comunes:
La similitud entre ambas figuras salta a la vista: el elemento primordial

es la satisfacción las necesidades del comitente a través del cumplimiento, por
el contratista o el prestador, de una obligación de hacer consistente en la
ejecución de un trabajo jurídicamente independiente.1270
1270
El Code civil, en su artículo 1710, define el contrato de locación de obra en función de la obligación de
hacer: “Le louage dóuvrage est un contrat par lequel lúne des parties séngage à faire quelque chose pour
láutre, moyennant un prix convenu entre elles ». Según se verá, el contrato de locación de obra puede incluir
obligaciones accesorias de dar, cuando el locador o el prestador de servicios se obliga a poner materiales; y,
también, obligaciones de no-hacer, cuando el locador contrae obligaciones de confidencialidad, de no concertar
nuevos contratos en conflicto de interés o de exclusividad. Sin embargo, la obligación de hacer es, siempre, la
obligación principal: « Mais, lorsque lóbligation de ne pas faire constitue lélement principal du contrat, celui-
ci ne peut recevoir la qualification de contrat déntreprise . » « Lóbligation que contracte léntrepreneur est
nécessairement une obligation de faire, consistent dans léxecution dún travail. » BENAVENT, Alain, Droit
des contrats spéciaux civils et commerciaux. 12e édition, LGDJ, Paris, 2017, No 484.
1102
La independencia jurídica implica que el deudor puede, libremente, elegir

los medios para acometer el trabajo, sin estar bajo el poder disciplinario del
comitente.
b) Diferencias:
Hay, no obstante, una sutil pero importante diferencia entre ambos

esquemas relacionales: en la locación de obra la mirada se enfoca en el resultado
material o intelectual de ese trabajo, y en tal caso —si el negocio es, como suele
serlo, a título oneroso— el intercambio es entre obra consumada y precio. En
la locación de servicios, la atención se concentra en la ejecución de —o la
disponibilidad para— el trabajo en sí mismo considerado como energía física e
inteligencia aplicada; supuesto en el cual el quid pro quo —dado el supuesto de
onerosidad (que es lo más común)— es entre actividad y precio.
La diferencia entre ambos modelos tiene importantes implicaciones prácticas. Si yo

deseo pintar mi casa, y no soy muy ducho en trabajos manuales, puedo alcanzar ese objetivo
a través de un contrato de obra o de un contrato de servicios. Supóngase que contrato a una
empresa, El Chino-reparador, quien cuenta con varios operarios en su planilla, debidamente
asegurados contra riesgos del trabajo (se trata de una empresa independiente). El Chino me
ofrece dos opciones: (1) Pintarme la casa por un precio global del 10000 (contrato de obra);
o (2) Asignarme un equipo de dos operarios calificados, a razón de 100 la hora de trabajo
(contrato de servicios). Ello me pone a razonar del siguiente modo: Si contrato por un precio
global, tengo que estar muy atento a la calidad del trabajo: El Chino va a tener un incentivo
a concluir lo más rápidamente posible, para que su utilidad sea mayor. Por el contrario, si
contrato por hora de trabajo, tengo que estar atento no solo a la calidad, sino a la eficiencia
en el aprovechamiento del tiempo: El Chino no va a tener incentivos para terminar la obra a
la mayor brevedad. Y, desde mi punto de vista, cuanto más tiempo consuma, más caro me
resulta el proyecto. También puedo considerar que, si debo vigilar la eficiencia del trabajo,
esto me obliga a cuantificar el valor de mi propio tiempo, el que dedicaré a la supervisión.
Ahora bien, si contrato bajo el primer esquema, quizás me pueda desentender del proceso y
solamente verificar la calidad del trabajo final, al momento de la entrega.
No existe un esquema que sea, apriorísticamente, mas conveniente que el otro.

Depende de las circunstancias del caso concreto y de los riesgos que cada parte esté dispuesta
a asumir. Si yo tengo certeza de que el trabajo se puede ejecutar en pocas horas, posiblemente
me convenga contratar los servicios. Si, por el contrario, no tengo criterio para determinarlo,
posiblemente me resulte más seguro contratar la obra terminada por un precio global.
5. Diferencias con la compraventa de cosa futura:
1103
a) Zona de proximidad:
El contrato de locación de obra puede confundirse con el contrato de

compraventa de cosa futura, en aquellos casos cuando el locador pone los
materiales.
La puesta de materiales por parte del locador no desnaturaliza la locación

de obra, ni la convierte en un contrato mixto de locación de obra y compraventa.
La obligación de poner materiales es una obligación accesoria típica (es decir,
reconocida por la ley) del contrato de locación de obra. En efecto, el Código
Civil contempla ambas modalidades de arrendamiento de obra: con y sin puesta
de materiales por parte del locador:
“Si el que contrata una obra se obliga a poner el material, debe sufrir la pérdida
en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido
morosidad en recibirla.
Si ha puesto sólo su trabajo o su industria, no es responsable sino de los efectos
de su impericia.”
El hecho de que el contratista se obligue a proveer los materiales

necesarios para la obra no implica que se esté en presencia de una venta.
Ahora bien, se presentan casos dudosos, en los que resulta difícil discernir
si se está en presencia de una venta de cosa futura o de una locación de obra con
puesta de materiales.
Pregunta el lector: ¿Para qué complicarse con la calificación? ¿Por qué no decir,
simplemente, que se trata de un contrato mixto de venta (en cuanto a los materiales) y de
locación (en cuanto a los servicios)? Respuesta: (1) Porque, según veremos infra, los dos
contratos, locación y venta, están sujetos a regímenes divergentes en muchos aspectos, como,
por ejemplo: requisitos de formación del negocio, traslado de propiedad, traslado de riesgos,
resiliación, garantías, etc. Esto hace necesario elegir entre una u otra figura. (2) Porque, por
lo general, la intención de las partes ha sido concertar un único negocio, no sendos contratos
de venta y locación1271.
1271
Refiriéndose a la tesis que ve, en la construcción naval con puesta de materiales por parte del constructor,
un contrato mixto de locación de obra y de compraventa de materiales, apunta un agudo autor italiano: “Por
otra parte, el pronunciarse por el contrato mixto, más que una solución de la cuestión es la mayoría de las
veces un medio para librarse de reolverla. Las partes, al concluir semejantes contratos, no quieren hacer dos
operaciones”. ASCOLI, Prospero: Del comercio marítimo y de la navegación. Volumen I., traducción por
Rodolfo Fontanarrosa y Santiago Sentís Melendo. Ediar, Buenos Aires, 1953. P. 18.
1104
Consideremos algunos ejemplos en los que se puede presentar el dilema

apuntado:
• Alberto contrata a la empresa Prefabricados del Valle la fabricación e instalación

de una casa prefabricada en un lote de su propiedad (el terreno le pertenece a
Alberto).
• Hidroeléctrica El Palmito contrata con General Electric la fabricación e
instalación de un turbogenerador en su planta generadora de energía.
• Ana encarga a una industria artesanal la fabricación e instalación, en de unas
piezas de cerámica con un diseño gráfico creado por Ana.
• Carlos contrata a la empresa Constructora Naval del Pacífico la construcción de
un yate a cambio de un precio global. El precio incluye los materiales que la
constructora se obliga a suministrar.
b) Interés de la distinción:
Antes de analizar los criterios de distinción, apreciemos la utilidad de la

distinción:
Diferencias de régimen entre la venta de cosa futura y

la locación de obra con puesta de materiales:
Aspecto: Compraventa de cosa Locación de obra con

futura: puesta de materiales:
Determinación del precio: Para la formación de la No es necesario, para la
venta, es necesario que las formación del contrato, el
partes convengan en un acuerdo sobre el precio.
precio determinado o
determinable.
Efectos de la Una venta con precio La indeterminación del
indeterminación del precio: indeterminado o precio no invalida la
indeterminable es nula. El locación de obra. En
juez o el árbitro no pueden aplicación del principio
colmar la laguna. “todo trabajo se paga”, el
juez o el árbitro pueden
colmar la laguna.
Transmisión de los riesgos Salvo pacto en contrario, los Salvo pacto en contrario, los
riesgos se transmiten cuando riesgos se transmiten con la
la cosa llega a existir. entrega de la obra, o desde
que el comitente incurre en
mora accipiendi.
Transmisión del dominio Salvo pacto en contrario, el Salvo pacto en contrario, el
dominio se transmite cuando dominio se transfiere con la
la cosa llega a existir. entrega de la obra; salvo:
1105
a) Si el locatario es el
dueño del inmueble
donde se ejecuta la
obra, se hace dueño
de los materiales
“por el solo hecho de
incorporarlos a la
construcción”, por
vía de accesión1272.
b)
Resiliación del contrato El comprador no puede El locatario tiene derecho a
desistir unilateralmente del desistir unilateralmente del
contrato, ad nutum. Si lo contrato, ad nutum, con tal
hace, incumple gravemente que indemnice al locador los
el contrato y puede ser gastos, el trabajo y la
constreñido a indemnizar utilidad.1273
integralmente al vendedor.
Modificación del contrato El comprador no puede El locatario tiene derecho de
modificar unilateralmente el modificación, en atención a
contrato. Se aplican el pacta sus necesidades particulares.
sunt servanda o principio de
intangibilidad del contrato.
¿Cómo discernir si se está en presencia de un contrato de compraventa de

cosa futura o uno de locación de obra con puesta de materiales? Las respuestas
a esta antigua cuestión pueden variar si se está en presencia de una operación
local —bajo la tradición civilista— o internacional —enmarcada en la visión
ecuménica y autorreferencial de la CISG—.
c) Criterios de distinción en la tradición civilista:
En los ordenamientos civilistas a menudo se invoca el principio

accesorium sequitur principale, como criterio diferenciador entre la locación de
obra con puesta de materiales y la venta de cosa futura. Se hace mención a
dicho principio, en dos sentidos netamente distinguibles.
En un primer sentido, se contrasta la importancia relativa que, para las

partes —en especial desde la perspectiva de quien encarga la cosa—, tienen los
elementos trabajo y materia. Si para el solicitante lo fundamental es el trabajo
1272
1273
1106
calificado del requerido, el contrato encuadra como locación de obra. En tal

caso, el trabajo es lo principal y la provisión de materiales lo accesorio.
Por ejemplo, si acudo al odontólogo porque tengo un fuerte dolor de muelas, mi mente
está puesta en la experiencia, el conocimiento y la habilidad del médico. No pasa por mi
mente la idea de “comprarle” al médico los materiales que él va a utilizar para aliviar mi
situación y restablecerme a la normalidad. Tampoco el odontólogo es un vendedor o un
comerciante de materiales, como sí lo es, en cambio, su proveedor. Mi contrato con el doctor
es, claramente, de arrendamiento de obra. No cambia la calificación si el profesional me
ofrece a elegir entre varias opciones de materiales, unos más caros que otros. Si bien, al salir
del consultorio, la nueva corona me pertenece (hubo un traslado de dominio de la materia),
no me cabe duda de que el profesional me prestó un servicio. Si, pocos días después, se me
desprende la corona, me considero con derecho a reclamarle la garantía de calidad del trabajo,
integralmente considerado, no sólo del material empleado.
Para determinar la importancia relativa entre materia y trabajo, no

necesariamente se emplea un criterio económico. Podría ocurrir que el material
empleado sea, objetivamente, más caro que el trabajo y, aún sí, estar en
presencia de una locación de obra.
Supóngase que, entre los materiales que me ofrece el odontólogo para mi nueva
corona, se incluyan metales preciosos o resinas de altísimo valor. Aun así, mi mente está
puesta en la labor calificada del médico, de cara a mi necesidad de salud.
Consideremos un ejemplo a la inversa.
Decido adquirir un equipo de video y audio para instalar un cine casero. Me dirijo a
la tienda especializada, expongo mi proyecto y el vendedor me ofrece importar un conjunto
de componentes a la medida de mi necesidad, por un precio que incluye la instalación. En tal
caso, es claro que mi objetivo es adquirir el bien o el conjunto de bienes, y que el trabajo de
instalación es un complemento de lo primero. Lo principal es la cosa, lo accesorio el trabajo.
Desde el punto de vista del vendedor, el contrato es parte de su giro comercial de distribución
de equipos de audio y video. El servicio de instalación es, posiblemente, o un gancho para la
venta, o un negocio adicional, complementario, habida cuenta que no todos los compradores
de equipo requieren asistencia para la instalación.
El principio accesorium sequitur principale se utiliza en un segundo

sentido, propio del Derecho de Bienes.
d) Plano internacional:
1107
Si se trata de una operación internacional potencialmente sujeta a la

CISG, debe tomarse en cuenta, a fin de determinar la aplicabilidad o no de la
Convención, lo preceptuado en el artículo 3:
“1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que

hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue
asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales
necesarios para esa manufactura o producción.
2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte
principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista
en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.”
El artículo 3.1 de la CISG establece el siguiente principio general: se

consideran contratos de compraventa los relativos a mercaderías 1274 por
manufacturar o producir. Conviene reparar en que CISG no distingue, como sí
se hace en muchos ordenamientos nacionales, entre si el bien a producir o
manufacturar es un bien susceptible de fabricación en serie o si reviste
cualidades específicas talladas a la medida de las necesidades del solicitante —
criterio, éste, que, como veremos infra, puede, en el Derecho interno, inclinar
la balanza hacia la figura de la locación de obra—. En contraste, en el ámbito
de la CISG tal distinción es irrelevante. Si los bienes a entregar califican como
mercadería a producir o manufacturar, se trata de venta de cosa futura
susceptible de ser regida por la Convención de Viena.
Ahora bien, la norma en estudio contiene dos excepciones a principio

general.
La primera excepción, enunciada en artículo 3.1, se refiere a la hipótesis

de que fuere el comitente el obligado a “proporcionar una parte sustancial de
los materiales necesarios para esa manufactura o producción”. Si es el
comitente quien ha de proporcionar la materia prima, la prestación
predominante a cargo del deudor es el trabajo, quedando excluida la aplicación
de la CISG. Por ejemplo: un contrato en el que una parte presta servicios de
maquila para la confección de ropa, a una empresa que suministra las materias
primas, no calificaría como compraventa de mercadería al tenor de la CISG. Se
trataría de un contrato internacional de servicios o de obra (según el caso), sujeto
al Derecho interno que las partes acuerden o, en su defecto, a la ley nacional
que resulte aplicable conforme al Derecho Internacional Privado.
1274
Sobre el concepto de mercaderías en la CISG, ver el Capítulo 1.
1108
Interpretada la primera excepción a contrario, resulta claro que si es el

vendedor quien se obliga a poner la totalidad o una parte sustancial de los
materiales necesarios para la manufactura o producción de la mercandería, el
contrato es de compraventa. Poco o nada interesa, en la CISG, si el comprador
contrató al vendedor en atención a las capacidades especiales de éste para
fabricar la mercadería, o si ésta fue diseñada para la satisfacción de una
necesidad particular del comprador. A diferencia de lo que ocurre en el plano
interno, no se ponen en la balanza el trabajo de manufactura y el valor de los
materiales, a los fines de discernir si se está en presencia de un contrato de
compraventa o de otro tipo de convenio —como el contrato puro de servicios—
excluido del ámbito de aplicación de la CISG.
La segunda excepción, contemplada en el artículo 3.2, concierne a los

los supuestos “en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios”. Si una parte se obliga a producir o manufacturar mercaderías,
sin recibir de la otra una porción sustancial de los materiales necesarios para la
producción o manufactura y, además, se obliga a prestar otros servicios o a
suministrar mano de obra, lo primero que debe determinarse es si todas las
obligaciones corresponden a un único contrato unitario; o si, por el contrario, se
está en presencia de dos o más contratos yuxtapuestos1275. Esa primera
indagación pasa por interpretar la intención común de las partes. Si se concluye
que se trata de sendos contratos separados, el primero se gobierna por la CISG
y el segundo por el derecho interno aplicable. Si, por el contrario, se llega a la
conclusión de que se trata de un contrato unitario, todo el acuerdo queda sujeto
a la CISG, siempre y cuando las prestaciones de servicios no sean la parte
principal.
La locución “parte principal de las obligaciones” presupone la

existencia, a lo interno del mismo contrato, de una pluralidad de obligaciones a
cargo del suministrador de la mercadería, distintas de la manufactura o
producción de tal mercadería con materiales suministrados total o
1275
V. SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas
Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Ingeborg SCHWENZER, Edgardo
MUÑOZ, Directores, Thomson Reuters, Tomo I, pp. 247-254. Señalan dichas autores: “Ejemplo de esto son
los contratos de entrega de una imprenta, de una línea de montaje, de una planta de reciblaje, o toda una
planta industrial, para instalarla, para echarla andar por un cierto período de tiempo, para entrenar a los
empleados del comprador y para asistir en el manejo de lo que la planta produce. Estas obligaciones pueden
ser reguladas por dos contratos diferentes, pero pueden ser igualmente regidos por un único contrato.”
1109
sustancialmente por el vendedor. La labor de producción o manufactura de la

mercadería, en el contexto de la CISG, es consubstancial a la venta de tal
mercadería. Para que opere la segunda excepción, es preciso que el
suministrador se haya obligado, además de la entrega de mercancía fabricada, a
la prestación de servicios adicionales cuyo valor y/o importancia sobrepasen el
valor y/o la importancia de la mercadería. Tal es el caso, por ejemplo, de las
obras llave en mano1276.
6. Partes del contrato:
a) La que requiere el servicio o encarga la obra:
La parte que solicita el servicio o encarga la obra y se obliga a pagar el

precio, recibe múltiples nombres, algunos genéricos, como comitente, cliente,
contratante, locatario, usuario; y otros específicos, según el tipo de contrato:
• Cargador/pasajero, en el transporte de carga y de personas.

• Anunciante, en el contrato publicitario.
• Paciente, en el contrato médico.
• Etc.
b) La que se obliga a prestar el servicio o a ejecutar la obra:
La parte que se obliga a brindar el servicio o a realizar y entregar la obra

se conoce con diversos nombres: unos genéricos, como prestador de servicios,
contratista, locador, consultor; y otros específicos, según el tipo de contrato de
que se trate:
• Porteador/transportista, en el contrato de transporte de carga y de pasajeros.

• Avisador, en el contrato publicitario.
• El abogado/médico/arquitecto/etc., en los servicios brindados por profesionales
liberales.
• Bufete, estudio, firma, en los servicios profesionales organizados bajo formas
empresariales.
• Etc.
1276
Ibídem.
1110
7. Similitudes entre ambos contratos:
Los contratos de obras y servicios comparten los siguientes rasgos

comunes:
a) Ausencia de relación laboral:
Los contratos de obra y de servicios tienen en común la ausencia de

relación laboral entre las partes. Tanto el contratista como el prestador de
servicios gozan de un mayor grado de independencia para el desarrollo de su
trabajo, a diferencia del trabajador asalariado.
Con todo, como veremos infra, con frecuencia los tribunales recalifican como
laborales los contratos que las partes —usuamente por iniciativa del contratante, aunque no
siempre—han calificado como contratos de servicios o de obra.
b) Ausencia de vínculos de representación:
Los prestadores de servicios y los contratistas por lo general no tienen

facultades para representar al comitente de cara a los terceros. En esto se
distingue la locación de obras y servicios del mandato, el cual se orienta a la
concertación de negocios jurídicos con terceros, por cuenta del mandante.
Nada impide, desde luego, que, además, se configure un contrato de

mandato entre las mismas partes.
8. La summa divisio transversal: Servicios destinados al consumidor

final y servicios regidos por el (bifronte) Derecho privado común:
La provincia de los contratos de servicios está atravesada, de este a oeste,

por una línea roja divisoria. Al norte de dicha línea, se encuentra el hemisferio
gobernado por el Derecho del Consumo. Al sur, el Derecho común, que, como
sabemos, no es unitario: gobiernan allí dos viejos monarcas --el Código Civil y
el Código de Comercio-- cuyos respectivos territorios están delimitados por
mojones zigzagueantes y permanentemente pugnados. Y no es que en el
hemisferio norte rija en paz un único soberano, pues los mandatos del Derecho
1111
del Consumo, fragmentarios como son, requieren continua suplencia de lagunas

a base de reglas provenientes del inestable hemisferio sur. Bonito gatuperio.
Los servicios destinados al consumidor están sujetos a reglas

particularmente severas. En primer lugar, existen obligaciones de información
y de seguridad de resultado. La responsabilidad civil es objetiva directa (ex art.
35 de la Ley 7472). Los terceros damnificados, es decir, los consumidores con
quienes el proveedor no tuvo vínculo contractual, disponen de la misma acción
de responsabilidad objetiva directa que la contraparte contractual. En este
ámbito los regímenes de responsabilidad contractual y aquiliana están
unificados. Las cláusulas contractuales de limitación de responsabilidad son
firmes candidatas a la invalidación (en virtud del régimen de cláusulas
abusivas). Los proveedores de servicios están expuestos a sanciones
administrativas por vulneración de los derechos del consumidor. El no
cumplimiento, por el proveedor del servicio, de las órdenes de la Comisión de
Protección al consumidor puede originar responsabilidad penal.
9. Contratos de servicios y contrato laboral:
Los contratos de servicios colindan con los contratos de trabajo. De la

calificación que, en definitiva, se dé a una relación contractual, como de
servicios o como laboral, dependen importantes efectos.
La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de

deslindar la línea limítrofe entre el contrato de servicios y el contrato laboral1277.
Los criterios distintivos de la relación laboral, con prescindencia de las formas
jurídicas, son:
• La prestación personal del servicio;

• La remuneración; y
• La subordinación jurídica
El elemento determinante es la subordinación jurídica, la cual ha sido

definida, jurisprudencialmente, como “la facultad del empleador de dar
órdenes al empleado, y disciplinar sus faltas, así como la de dirigir las tareas”
1278
. La subordinación implica “un estado de limitación de la autonomía del
1277
Entre muchas, puede consultarse la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, número 2012-00603, de las
9:25 horas del 20 de julio de 2012.
1278
Ibídem.
1112
trabajador con motivo de la potestad patronal para dirigir y dar órdenes sobre
las labores a desempeñar y su correlativa obligación de obedecerlas. La
subordinación laboral lleva implícitos una serie de poderes que el empleador
puede ejercer sobre el trabajador, cuales son: de mando, dirección,
fiscalización y el disciplinario”1279. El artículo 18 del Código de Trabajo
estatuye, según lo recalca la jurisprudencia, una presunción iuris tantum de la
existencia de un contrato individual de trabajo entre el trabajador que presta sus
servicios y la persona1280 que los recibe.
10. El principio de lícita indeterminación del precio:
En materia de contratos de servicios y de obras campea, a nivel de

derecho común, el principio de lícita indeterminación del precio1281,
conforme al cual el acuerdo previo sobre el precio no constituye: (1) ni un
requisito de validez del contrato; ni, tampoco, (2) un elemento natural del
contrato de locación de servicios y de obra.
En cuanto a la validez, salvo algunas excepciones, bien puede formarse

un contrato de obra o de servicios sin acuerdo previo sobre el precio. Para la
validez del contrato, debe haber consentimiento sobre: (1) el objeto; y (2) la
causa. En lo concerniente al objeto, debe haber consenso sobre el trabajo a
ejecutar (ej., pintar un inmueble, entregar una opinión escrita, etc.). Sin
embargo, se tolera cierta indeterminación originaria sobre la prestación a
realizar, ya que no siempre se puede anticipar, a priori, el alcance de las labores.
En cuanto a la causa, basta con que haya consenso sobre la naturaleza onerosa
de la relación, la cual se puede inferir del contexto situacional de las partes1282.
En este plano, se puede cuestionar la naturaleza contractual de la relación. Ej.,
una persona se ofrece a pintar la casa de un familiar; un profesional en Derecho
brinda un consejo jurídico a un amigo, en un almuerzo. Dependiendo del
contexto, tales servicios pueden ser excluidos del ámbito contractual, para ser
situados en un plano de relaciones de cortesía sin alcance contractual.
Si bien debe haber acuerdo sobre la causa onerosa, no es necesario, a los

fines de la formación del contrato, que medie acuerdo explícito ex ante sobre el
precio del servicio u obra a realizar. La determinación del precio se puede
1279
Ibid.
1280
O grupo de personas. La jurisprudencia laboral ha desarrollado profusamente el concepto de grupo de
interés económico. V. la sentencia recién citada.
1281
LABARTHE/NOBLOT : Le contrat déntreprise, op.cit., nos 343-360.
1282
ROCCO, Il contratto, p.
1113
posponer para otro momento, ya en fase de ejecución o de liquidación del

contrato. El precio puede ser fijado ex post, por las partes o, en caso de
desacuerdo, por el tribunal competente, echando mano a distintas fuentes:
precios de mercado, aranceles profesionales, o, en última instancia, la equidad.
El juez o el árbitro pueden colmar la laguna contractual relativa al precio del
trabajo contratado.
En cuanto a la calificación jurídica del contrato,
basta con que quede acordado entre las partes —si bien de manera
tácita— que no se trata de una relación de cortesía. El contrato de locación de
obra y de servicios es un contrato oneroso por naturaleza; lo cual no impide que
el precio se determine a posteriori.
11. Los servicios de asesoramiento y su relevancia tributaria:
La Ley 7092 del Impuesto Sobre la Renta regula, en su artículo 55, inciso
(h), la figura del “asesoramiento”. Se trata de una figura de Derecho
Internacional Privado, que determina la fuente costarricense para ciertas
prestaciones materialmente ejecutadas desde el extranjero a favor de sujetos
domiciliados en Costa Rica. Para aquellos contratos de los que deriva, en la
práctica –por el principio de realidad económica—una obligación de
asesoramiento, la retribución de la prestación se considera un ingreso de fuente
costarricense, para diversos fines legales, como la deducibilidad del impuesto
sobre la renta y la aplicación del impuesto sobre remesas al exterior, a una tarifa
del 25%.
Conviene desentrañar, desde el ángulo civil-mercantil, qué tipo de
prestaciones integran el concepto legal de asesoramiento.
El artículo 55, inciso (h) de la Ley 7092 del Impuesto sobre la Renta
preceptúa:
“Artículo 55.- Casos especiales de renta de fuente costarricense.
Sin perjuicio de las reglas establecidas en el artículo anterior, también se

consideran de fuente costarricense:(…)
1114
h) Las remuneraciones, sueldos, comisiones, honorarios, dietas, gratificaciones

que paguen o acrediten empresas o entidades domiciliadas en el país a miembros
de directorios, consejos u otros organismos directivos que actúen en el exterior,
así como todo pago o crédito por asesoramiento técnico, financiero,
administrativo y de otra índole que se les preste desde el exterior a personas
domiciliadas en el país.”
El artículo 12 del Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta1283

contiene la siguiente definición de asesoramiento:
“j) Para efectos de lo que estipula el artículo 8°, inciso k) de la Ley, se entiende
como asesoramiento técnico o financiero, todo dictamen, consejo o
recomendación especializado, prestado por escrito y resultante del estudio
pormenorizado de los hechos o datos disponibles, de una situación o problema
planteado, para orientar la acción o el proceder en un sentido determinado.”
El artículo 8, inciso k de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece la

deducibilidad de:
“k ) Los pagos o créditos otorgados a personas no domiciliadas en el país por

asesoramiento técnico, financiero o de otra índole, así como por el uso de
patentes, suministro de fórmulas, marcas de fábrica, privilegios, franquicias,
regalías y similares”.
El concepto legal de asesoramiento describe la ventaja final que recibe el

acreedor como producto de la ejecución de una obligación de hacer. La
prestación a cargo del asesor es una conducta, compuesta por cuatro fases:
observación, análisis, proposición y redacción. Analicemos en detalle cada
una de las fases del asesoramiento, a la luz del concepto legal.
Primera: Observación: El asesor recopila información en relación con

una situación o problema que le plantea el asesorado. Se trata de situaciones
que atañen o interesan en .concreto al asesorado. El concepto legal de
asesoramiento contempla un amplio espectro temático. Puede tratarse de
aspectos técnicos, financieros o de otra índole.
Segunda: Análisis: El asesor procesa y analiza la información recabada,

valiéndose de los instrumentos que le proporciona su conocimiento
especializado. La norma habla de la realización de un estudio pormenorizado
de los datos disponibles.
1283
Decreto 18445-H de 9 de setiembre de 1988.
1115
Tercera: Proposición: Como resultado del trabajo intelectual llevado a

cabo en las primeras dos fases, el asesor está en posición de brindar consejos o
recomendaciones con suficiente grado de especificidad, como para poder
orientar la acción o el proceder del asesorado, en un sentido determinado. El
asesor no se limita a dar consejos genéricos o abstractos, sino que emplea su
conocimiento especializado para influir en el curso de acción y en las decisiones
concretas del asesorado.
Cuarta: Redacción: La obligación del asesor es de resultado en cuanto al

deber de entregar un informe por escrito que contenga sus recomendaciones. De
este modo, sus sugerencias no quedan en el aire, sino que quedan documentadas
en un soporte recuperable, que permita, en un momento dado, responsabilizar
al asesor por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de haber seguido el
curso de acción sugerido por el asesor.
El asesoramiento presupone que entre las partes hay asimetría de

conocimiento en el campo del saber del cual se trate. El asesorado tiene una
carencia, consistente en el conocimiento especializado que sí posee el asesor.
La causa del contrato de asesoramiento, desde el ángulo visual del asesorado,
es suplir una carencia de conocimientos necesarios para decidir tales o cuales
líneas de acción. A través del asesoramiento, la persona individual o el ente
colectivo a cargo de la toma de decisiones del asesorado se apoya en las
sugerencias recibidas del asesor. De este modo, en caso de que las cosas, en
última instancia, salgan mal, los decisores pueden exonerarse de culpa, pues en
el curso de su gestión se hicieron asesorar por especialistas en la materia.
Al inquirir cuál sea la ratio legis de por qué deba considerarse, la retribución del
asesor, como una hipótesis de renta de fuente costarricense, es bastante claro que el asesor
participa muy activamente, desde un ángulo visual interno, en la gestión de decisiones de
otro sujeto domiciliado en el país. Para efectos prácticos, es como si el asesor estuviera
físicamente laborando en el territorio nacional. El asesor, aunque esté en el extranjero, es el
cerebro del sujeto nacional y, aunque no participa de la cuestión volitiva –pues la decisión
no la toma el asesor--, sí lo hace de la parte intelectiva. La asimetría de conocimiento entre
el asesor y el asesorado determina su alto poder de influencia persuasiva en la adopción de
cursos de conducta. El asesor termina siendo, de hecho, un protagonista virtual, tan activo
como si él mismo estuviera afincado en el país. Poco interesa, en última instancia, que no
esté de cuerpo presente en el territorio nacional, si para sugerir las líneas de acción cuenta
con toda la información disponible, del mismo modo que si lo estuviere. La influencia
persuasiva del asesor se aprecia al considerar que si el decisor –por ejemplo, la junta directiva
de la entidad asesorada-- se aparta o desvía del consejo especializado recibido, y como
producto de ello el asesorado sufre daños, el decisor incurriría en culpa frente al asesorado,
generadora de responsabilidad civil personal, tanto en el ámbito privado como en el público.
1116
En el ámbito público, la decisión de apartarse de dictámenes u opiniones consultivos, da pie

a una ilegalidad manifiesta productora de responsabilidad civil individual 1284.
El artículo 8, inciso k de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece la

deducibilidad de: “k ) Los pagos o créditos otorgados a personas no
domiciliadas en el país por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole,
así como por el uso de patentes, suministro de fórmulas, marcas de fábrica,
privilegios, franquicias, regalías y similares”. Como puede apreciarse, en esta
disposición el legislador agrupa diversas figuras, junto al asesoramiento. Cabe,
indagar cuál es el denominador común del conjunto de figuras comprendidas en
dicha disposición.
El hilo que permite anudar de modo coherente las distintas hipótesis

enunciadas en el artículo 8, inciso (k), de la Ley del Impuesto sobre la Renta es
la retribución por el uso o explotación local de intangibles.
En el asesoramiento, el asesorado recibe conocimiento especializado

tallado a la medida de sus necesidades específicas. En el uso o explotación de
patentes de invención, fórmulas de secretos industriales, marcas de comercio,
franquicias, u otros derechos de propiedad intelectual pertenecientes a
extranjeros, las regalías, pago de derechos de entrada y otras retribuciones, se
consideran de fuente nacional. Y la razón es bastante clara: Si bien el derecho
pertenece a un extranjero, su explotación se realiza, geográficamente, en Costa
Rica, razón por la cual es como si el extranjero estuviere explotando
directamente su derecho en el territorio nacional.
§2. LOS SERVICIOS LEGALES Y NOTARIALES:
1. Lineamientos iniciales sobre la contratación de servicios legales:
En la práctica forense, se presenta una amplia variedad de contratos de

servicios legales. Hay contratos de ejecución instantánea, como la consulta
legal ocasional, compensada mediante una tasa convencional o arancelaria; y
1284
Art. 199, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública.
1117
contratos de tracto sucesivo, como la asesoría corporativa permanente, la cual

suele retribuirse, bien mediante una suma fija periódica (ej., el así llamado
retainer mensual), o bien contra una facturación detallada de servicios
específicos prestados (ej., la liquidación por tarifa horaria). Hay contratos
sinalagmáticos conmutativos, en los que el servicio se retribuye mediante
precios acordados o, en su defecto, mediante la tarifa arancelaria; contratos
sinalagmáticos aleatorios, en los que el importe del honorario se liga a la
consecución de un resultado cuya materialización escapa al pleno control de
alguna de las partes; y contratos asociativos aleatorios, como ocurre en ciertos
contratos de cuota litis, en los que ambas partes realizan un aporte (el cliente,
aporta su derecho cuestionado y el abogado su trabajo) y asumen riesgos con
miras a la distribución proporcional de las resultas favorables del proceso.
2. Rol y extensión del principio de autonomía de la voluntad en la

contratación de servicios legales y notariales
El ejercicio de la abogacía está, como otras profesiones liberales, sujeto

a reglas de orden gremial. La Ley Orgánica del Colegio de Abogados1285, en su
artículo 22, inciso 15, enuncia, entre las atribuciones de la Junta Directiva del
Colegio, la de:
“Fijar todas las tarifas de honorarios, sus modalidades y condiciones aplicables

al cobro de servicios profesionales, que presten los abogados y los notarios.”
De acuerdo con la misma disposición, tales tarifas son de acatamiento

obligatorio erga omnes:
“Tales tarifas se presentarán al Poder Ejecutivo para su revisión, estudio,

aprobación y promulgación, mediante resolución razonada. Estas tarifas serán de
acatamiento obligatorio para los profesionales, particulares y funcionarios
de toda índole.”
Es innegable que el cliente es, tanto como el abogado, destinatario del

Arancel. Este instrumento impone deberes y obligaciones al usuario de los
servicios legales. Por ejemplo, el art. 3 preceptúa:
1285
Ley número 13 de 28 de octubre de 1941.
1118
“El cliente está en la obligación de cancelar los honorarios correspondientes a

favor del profesional cuyos servicios contrató, independientemente del resultado
final.”
En materia de notariado público, se sigue el mismo procedimiento para

la fijación tarifada de honorarios. De acuerdo con el artículo 166 del Código
Notarial, tales precios se establecen mediante decreto ejecutivo a instancia del
Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica1286.
Dada la estrecha vinculación que nuestro medio siempre han tenido la

abogacía y el notariado, ambas actividades se regulan en un único cuerpo
normativo, el Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía
y Notariado, que se promulga cada cierto tiempo. El más reciente y vigente a la
fecha, es el Decreto Ejecutivo número 36562-JP de 31 de enero de 20111287. Es
de destacar que el artículo 113 estatuye el ajuste bienal de las tarifas, conforme
a los índices de inflación señalados en el Índice de Precios al Consumidor, con
un límite máximo del 10%.
Frente a este marco normativo, surge la pregunta sobre el ámbito

reservado a la actuación del principio de libertad contractual. El artículo 5 del
Decreto 36562-JP da espacio a la autonomía de la voluntad por encima del piso
mínimo definido por el arancel, siempre y cuando se cumpla con una formalidad
ad substantiam:
“Los honorarios profesionales no podrán ser inferiores a los porcentajes o

montos mínimos establecidos en el presente Arancel. Sin embargo, según la
naturaleza del asunto y su grado de complejidad, el profesional y su cliente
podrán convenir montos superiores a los establecidos en este Arancel, siempre
1286
Dicho artículo, reformado mediante ley 8634 de 23 de abril de 2008, establece una excepción: “En el caso
de los servicios prestados por los notarios públicos, a las instituciones fiscalizadas por la Sugef, en lo que
respecta al financiamiento de proyectos en el contexto de banca para el desarrollo, los honorarios podrán ser
fijados por acuerdo entre las partes; en ningún caso, podrán ser superiores al monto resultante de aplicar el
arancel a que hace referencia el párrafo anterior.”
1287
El cual derogó expresamente: “…el Decreto Ejecutivo No. 32493-J del 9 de marzo del 2005, reformado
mediante Decreto Ejecutivo No. 32683-J de fecha 30 de agosto del 2005, publicado en el Diario Oficial La
Gaceta No. 196 del 12 de octubre del 2005 y Decreto Ejecutivo No. 34442-J del 17 de diciembre del 2007,
publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 70 del 10 de abril del 2008” (art. 14).
1119
que conste en convenio escrito1288 que contenga: el objeto detallado del servicio,
el monto de los honorarios y su forma de pago.”
3. Contratos de honorarios concertados por montos inferiores al

Arancel:
Se pregunta si la fijación convencional de un honorario menor al

establecido conforme al Arancel incide sobre la validez del contrato como tal,
o de la cláusula de remuneración. Un potente argumento a favor de la validez
del contrato de honorarios pactado por debajo de los mínimos arancelarios es
que, siendo la libertad contractual una manifestación del ejercicio de derechos
fundamentales —con asidero en los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución
Política—, su limitación está sujeto al principio de reserva de ley. No podría,
una norma arancelaria estatuida por reglamento, restringir dicha libertad al
grado de comprometer la validez de negocios jurídicos voluntariamente
concertados. Lo dicho no es incompatible con la coexistencia de un régimen
disciplinario que establezca sanciones al profesional que contrate por debajo del
Arancel.
La regla general del Arancel como piso mínimo se nutre de valores

efluyentes de lo que podría denominarse un orden público gremial, por
contraposición a un orden público general. Se considera lesivo al interés
gremial de la colectividad de profesionales en Derecho, y un acto de
competencia desleal con los demás colegas, el pactar un honorario por debajo
del límite mínimo estatuido en el Arancel. En efecto, el artículo 68 del Código
de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho1289,
enuncia, como parte de lo deberes con los colegas, el siguiente imperativo
deóntico:
“No deberán el abogado ni la abogada cobrar menos honorarios de los

establecidos en el decreto respectivo y demás normativa aplicable, sin perjuicio
de las excepciones en la disminución del cobro allí establecidas.”
1288
Convenio escrito no significa “convenio firmado”. Bien puede haber convenio escrito mediante el
intercambio de comunicaciones electrónicas. En materia de acuedos arbitrales, se ha entendido el requisito de
formalización escrita, en el mismo sentido aquí propuesto. No se requiere una firma. Basta que el acuerdo conste
por escrito (esto es, que no sea verbal).
1289
Aprobado por la Junta Directiva del Colegio en la Sesión 50-2004, publicado en La Gaceta 242 de 10 de
diciembre de 2004.
1120
La pregunta persistente es si el profesional en Derecho puede impugnar un

contrato de honorarios profesionales pactado por debajo de la tarifa arancelaria;
o si, por el contrario, tal contrato es válido y vinculante como lex contractus, en
el plano relacional cliente/abogado.
En el caso Van der Putten et al vs. Consorcio Hospitalario Internacional1290, los

actores reclamaron el reajuste de los honorarios convenidos para la dirección de un proceso
arbitral. El contrato suscrito por dos de los tres actores estableció un honorario de $70.000.
Posteriormente, los abogados reclamaron el pago de una diferencia de $1.438.653 dólares, a
título del saldo deudor calculado con arreglo al Arancel. La demanda fue rechazada tanto por
los juzgadores de instancia como por la Sala Primera de Casación. Resolvió la Sala Primera:
“Pretenden los casacionistas que se aplique el Arancel de Honorarios por Servicios
Profesionales de Abogacía y Notariado (Decreto no. 32493). Sin embargo, en setiembre de
2005 las partes suscribieron un acuerdo donde fijaron el monto de los honorarios, si bien lo
plasmado en ese convenio, no coincide con los montos estipulados en el citado Arancel, las
partes nunca atacaron su validez por lo cual quedaron sometidas a dichas reglas.
Consecuentemente, acertó el Tribunal al señalar, “…en este proceso no es objeto de
discusión la validez e ineficacia del convenio de retención de servicios profesionales suscrito
por las partes, sino que los actores, sobre la base de dicho acuerdo, pretenden el cobro de
un monto mayor por concepto de honorarios, pero ahora conforme a tarifas del Arancel bajo
el argumento de que es el que debe prevalecer sobre el convenio, a pesar de que como
profesionales tenían pleno conocimiento de las disposiciones prohibitivas en la materia,
pretendiendo así obtener un resultado favorable cuando por su condición tenían pleno
conocimiento de la irregularidad actuando ahora en contra de sus propios actos y en
perjuicio de la demandada intentando desconocer sus consecuencias.” (…). Lo anterior,
obliga a establecer que el Tribunal no vulneró los preceptos enunciados, ya que nunca se
atacó la validez del acuerdo suscrito entre las partes que contempló el tema de los
honorarios devengados por la tramitación del proceso arbitral”. Lo primero que salta a la
vista es que, desde el punto de vista de los juzgadores, un contrato de honorarios
profesionales que establezca un monto inferior al Arancel no es, per se, un contrato
absolutamente nulo. Se señala que los actores no “atacaron la validez” del contrato. La Corte
no indica cuál habría sido su decisión en la hipótesis de impugnación de la validez del acuerdo
o de la cláusula de remuneración del servicio. Lo que sí queda claro es que, para las personas
juzgadoras que conocieron del caso, no se estaba en presencia de un vicio de invalidez que
debiera declararse de oficio. Recordemos que, conforme al artículo 837 del Código Civil, la
nulidad absoluta “debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las partes no
la aleguen”. Los jueces no sólo no observan una nulidad absoluta, sino que les reprochan a
los actores una conducta contraria a las exigencias de la buena fe, en aplicación del precepto
venire contra proprium factum nulli conceditur”.
1290
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 1475-F-S1-2014, de las 9:45 horas del 11 de
noviembre de 2014.
1121
¿Se aplica el Arancel en la práctica forense? No siempre las normas

jurídicas se imponen a otro género de leyes, las de la oferta y la demanda. La
realidad de la práctica forense ofrece un vivo ejemplo de cómo las normas
jurídicas resultan, per se, ineficaces para influir sobre la conducta colectiva.
Cuando la fórmula arancelaria arroja un monto superior al monto que un
profesional estaría dispuesto a aceptar para realizar la labor, a menudo la
realidad se impone. Lo cual le puede entrañar al profesional responsabilidad
disciplinaria.
Hay algunas hipótesis de excepción a la tarifa arancelaria.
El artículo 166 del Código Notarial contempla una excepción a la regla

del piso mínimo arancelario, en el caso puntual de los servicios notariales
prestados a las instituciones supervisadas por la Superintendencia General de
Entidades Financieras “en el contexto de banca para el desarrollo”. En tales
casos, los parámetros del arancel fungen, en cambio, como tope máximo.
Otro ámbito donde se exceptúa el principio del piso mínimo es el del

contrato de cuota litis para la atención de litigios, que el mismo Arancel tipifica
y define en su artículo 6 (figura que también regula el Código Procesal Civil).
Por la naturaleza esencialmente aleatoria de este contrato, puede ocurrir que, en
el peor de los casos, el profesional no sólo no reciba ningún emolumento, sino
que deba absorber costos hundidos.
4. Esquemas de la contratación de servicios legales, según la

distribución del riesgo:
El contrato de servicios profesionales en la abogacía puede estructurarse bajo

diversos esquemas.
En un extremo del espectro, el contrato de servicios profesionales se plantea

como un contrato sinalagmático conmutativo. En los contratos sinalagmáticos
las partes tienen intereses y riesgos contrapuestos. . En el plano económico, plantea
una relación de intercambio de prestaciones correlativas. El profesional presta sus
servicios; el cliente paga una retribución. Ambas prestaciones se encuentran, a
priori, debidamente determinadas (como es propio de los contratos conmutativos):
El abogado tiene a su cargo un conjunto de obligaciones, de hacer –por ejemplo,
emitir una opinión, redactar un contrato, dirigir un proceso judicial, etc.; y de no
1122
hacer –v.gr., guardar confidencialidad, abstenerse de incurrir en conflictos de

interés, etc. Algunas de esas obligaciones son de resultado ---ej., presentar la
demanda, interponer en tiempo los recursos, entregar el informe escrito--. Otras, en
cambio, son de medios –p.ej., defender la causa del cliente diligentemente,
conforme a su leal saber y entender. El cliente, por su parte, tiene a su cargo, la
obligación fundamental de dar --pagar el honorario convenido--, así como otro tipo
de obligaciones de hacer --cooperar con el abogado, v.gr., suministrando la
información requerida- y de no hacer –p.ej., no infringir los derechos de propiedad
intelectual del profesional.
El Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y

Notariado (Decreto 36562 JP) establece los pisos mínimos de la retribución de
servicios profesionales de abogacía, bajo el esquema sinalagmático-conmutativo.
Es de observar que, bajo la tarifa arancelaria, en el contrato de servicios para

la dirección de procesos judiciales y administrativos, el riesgo de pérdida pesa,
fundamentalmente, sobre el cliente. En otras palabras: El abogado tiene derecho a
la retribución de su trabajo, independientemente de si el cliente ganó o perdió el
juicio. Tal modelo de distribución de riesgos se modifica bajo el esquema opuesto,
que analizaremos enseguida, donde el abogado devenga honorarios si –y sólo si- se
obtiene un resultado favorable.
En el extremo opuesto del espectro, la convención de servicios

profesionales se conforma como un contrato asociativo aleatorio. En los
contratos asociativos, se produce una relación económica de cooperación y
las partes comparten riesgos e intereses comunes. Son contratos asociativos:
El contrato de sociedad anónima, el contrato de sociedad de hecho 1291, las
cuentas en participación1292, la cuota litis1293, el mandato de interés común, la
joint venture, el consorcio1294, etc. Los contratos asociativos se caracterizan
por la conjunción de tres elementos: a) El aporte de cada contratante; b) El
riesgo compartido; c) La intención de participar en la distribución de utilidades.
En el contrato aleatorio, la prestación a cargo de una de las partes

depende de un evento incierto, es decir, de un azar. El contrato aleatorio no
1291
1292
1293
V. el art. 238 del Código Procesal Civil.
1294
V. los artículos 41 del Reglamento General de la Contratación Administrativa y 27 de la Ley 7762 de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.
1123
puede ser anulado por lesión (desequilibrio originario de las

contraprestaciones). Tampoco cabe, en los contratos aleatorios, la corrección
judicial de la excesiva onerosidad sobreviniente. A la luz del principio de no
revisión del contrato aleatorio, no puede aducirse, ni por el acreedor ni por el
deudor de la prestación aleatoria, un desequilibrio originario o sobreviniente de
las contraprestaciones. Por ejemplo: En un contrato de seguro –que es el
arquetipo de los contratos aleatorios lícitos-- una vez acaecido el siniestro el
asegurador no puede protestar por tener que indemnizar al asegurado por sumas
cuantitativamente muy superiores a la prima recibida. Correlativamente,
tampoco el asegurado, en caso de que expire el plazo de la póliza sin haber
acaecido ningún siniestro, puede reclamar contra la aparente desproporción
entre la prima pagada y la contraprestación recibida (en realidad el asegurador
pagó su obligación al haber mantenido la cobertura del riesgo asegurado,
durante la vigencia del contrato).
El contrato de cuota litis –en su concepción pura—reúne los atributos

tanto de un contrato asociativo, como de un contrato aleatorio. Es asociativo
por las siguientes razones: En primer lugar, cada contratante realiza un aporte
con miras a distribuirse las futuras utilidades o beneficios: el cliente aporta su
derecho disputado, el abogado su trabajo y esfuerzo. También se produce un
aporte en cuanto a gastos del proceso. En segundo término, ambas partes
comparten un riesgo y, por ello, se encuentran en posición económica de
cooperación. Si el proceso se gana, ambos ganan, en las proporciones
convenidas. Si el proceso se pierde, ambos pierden: el cliente su derecho, el
abogado, el tiempo invertido (el tiempo es el principal activo del abogado);
ambas partes, los gastos incurridos, que se convierten en costos hundidos (ej.,
costos de peritajes, salarios de asistentes, gastos misceláneos).
El contrato de cuota litis es un contrato aleatorio en la medida en que las

prestaciones a cargo de las partes dependen de un hecho futuro e incierto –en
una palabra, de un álea--, v.gr.: la obtención de una sentencia favorable, la
realización de un acuerdo conciliatorio, la recuperación efectiva de una
indemnización, el restablecimiento de una situación jurídica, etc. El principio
de no revisión del contrato aleatorio se aplica con rigor al contrato de cuota
litis: Si el proceso se pierde, el abogado no puede pretender que el cliente le
retribuya todo el tiempo y esfuerzo perdidos. Si la causa se gana y el objetivo
se alcanza, el cliente no puede cuestionar la suma devengada por el abogado.
1124
En los contratos aleatorios ambas partes participan en un azar, sin que ninguna
de ellas pueda, ex post, una vez desaparecida la incertidumbre, pretender una
revisión del acuerdo originario.
El contrato de cuota litis ha sido, tradicionalmente, un contrato típico,

es decir, reconocido y regulado legalmente1295. Del reconocimiento legal y
reglamentario de la cuota litis, emerge el siguiente principio: Es factible que el
abogado cobre más (la ley fija como tope máximo el 50%) o menos que (si el
proceso fracasa el honorario se reduce a 0%) de lo establecido en el Arancel,
siempre y cuando se produzca un traslado del riesgo de pérdida, del cliente al
abogado. La ley exige, además, un traslado de costos de tramitación del
proceso: el abogado ha de asumir “…obligaciones de gastos, garantía de costas
o pago de éstas, o participación en los resultados adversos del proceso”1296.
Conviene analizar los términos de la conciliación de intereses que entraña el

contrato de cuota litis: Desde el ángulo visual del cliente, la suscripción de un
contrato de cuota litis constituye, a menudo, el único medio –o, en su caso, el medio
económicamente más razonable-- para hacer valer un derecho disputado. En la
práctica forense los clientes que suscriben contratos de cuota litis no son,
únicamente, las personas de bajos recursos económicos, sino también sujetos
superavitarios que, en su análisis costo-beneficio, se inclinan por la modalidad
asociativa. En uno y otro caso, uno de los mayores incentivos para el cliente es
saber que el abogado está de su lado –como ocurre en el contrato asociativo--, y
que hará su mejor esfuerzo para que el proceso culmine exitosamente, no sólo para
lograr el premio pactado, sino para evitar la pérdida representada por los costos
hundidos y el tiempo perdido.
Desde el punto de vista del profesional en Derecho, la cuota litis le ofrece la

esperanza y la promesa de alcanzar un mejoramiento en su situación económica.
El profesional está dispuesto a postergar la gratificación, con miras a generar un
beneficio futuro que le permita, eventualmente, saldar deudas, ahorrar, generar un
fondo de retiro, etc. Como contrapartida, el contrato de cuota litis le implica, al
1295
Actualmente se encuentran disposiciones sobre la cuota litis en los siguientes cuerpos normativos: Artículo
238 del Código Procesal Civil. Artículos 48 y 52 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del
Profesional en Derecho (aprobado en la Sesión 50-2004 del 25 de noviembre de 2004, publicado en La Gaceta
número 242 del 10 de diciembre de 2004); y artículo 6 del Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales
de Abogacía y Notariado (Decreto Ejecutivo 36562-JP de 31 de enero de 2011, publicado en La Gaceta número
95 de 18 de mayo de 2011.
1296
Artículo 238 del CPC vigente (1989). Cabe hacer notar que la ley no exige que el abogado asuma la
totalidad de los gastos, como parece haberlo inferido alguna línea jurisprudencial.
1125
abogado, un sacrificio del tiempo que podría estar dedicando a labores remuneradas
conmutativamente, que le permitan a afrontar sus obligaciones actuales y sufragar
los costos de operación de su oficina profesional.
Lo cierto es que el contrato de cuota litis permite satisfacer necesidades y

aspiraciones de ambas partes del contrato. Sin embargo, en buena parte de los
casos, el contrato de cuota litis puro no resulta viable, por diversas razones. El
abogado no siempre está en posibilidades o disposición de asumir la totalidad del
riesgo de pérdida del proceso, ni de financiar –con el aporte de su único recurso
productivo (el tiempo)—a un cliente con solvencia económica. Esto ha llevado a
que, en la práctica, una buena parte de los contratos de servicios profesionales se
estructuren bajo un modelo mixto, en parte conmutativo y en parte asociativo. Es
aquí, en un punto intermedio entre los dos modelos arriba expuestos, donde los
intereses y la voluntad común de ambas partes encuentran su punto de equilibrio,
el in idem placitum.
5. Los contratos mixtos:
A lo largo del amplio espectro comprendido entre los dos modelos arriba
estudiados, se sitúan otros modelos de contratación de servicios legales,
caracterizados por una repartición moderada del riesgo de pérdida y de los
beneficios del resultado exitoso.
Los esquemas mixtos se aplican a los servicios legales caracterizados por la

presencia de un álea, especialmente litigios judiciales, administrativos y arbitrales.
No se aplican, en cambio, a labores ciertas y determinadas, como redacción de
contratos y rendición de opiniones e informes.
En el modelo mixto, el abogado devenga un honorario fijo y un honorario de

éxito (también denominado honorario contingente, honorario de resultado o
premio). El honorario fijo se devenga, independientemente de cuál sea el resultado
del proyecto. El honorario de éxito se liga a un resultado favorable, que puede
variar según los intereses y necesidades de las partes. Si el contrato se concierta con
el actor, el resultado favorable puede ser, a modo de ejemplo: la obtención de un
alivio a corto plazo, por medio de una medida cautelar; la consecución de una
sentencia firme favorable; la concertación de un acuerdo conciliatorio; la
recuperación efectiva de bienes o derechos; etc.
1126
6. ¿Otorga la cuota litis, al abogado, un derecho oponible a terceros?
Un aspecto que reviste especial interés para el profesional en Derecho, es en

qué medida el contrato de cuota litis sea, o no, oponible a terceros, v.gr., a los
acreedores de su cliente; o bien al cónyuge de éste en el contexto de una
reclamación de una participación sobre gananciales, asumiendo que el derecho en
cuestión se hubiere adquirido a título oneroso durante el período de convivencia, o
que se recupere en sentencia con fecha focal retroactiva dentro de tal período.
Supóngase, a modo de ejemplo, que el cliente ha comprado una finca estando en
estado de convivencia conyugal o de hecho. Todavía en ese estado, por algún
motivo pierde ilegítimamente la titularidad sobre el bien –por ejemplo, mediante la
inscripción de un título falso o por vía de un pacto comisorio encubierto en una
venta con pacto de retroventa--. Acto seguido, se divorcia o separa. Al momento de
la separación o divorcio, el bien se encuentra, técnicamente fuera de su patrimonio,
razón por la cual no habría motivo para incluirlo en la masa de bienes gananciales.
Asumamos que por medio de un proceso judicial pactado bajo cuota litis, se obtiene
la restitución de su derecho, focalizada retroactivamente en una fecha situada en un
punto temporal situado dentro período de convivencia1297. ¿Implica que el/la
cónyuge tiene un derecho sobre el bien recuperado, preferente al derecho del
abogado bajo cuota litis?
La cuestión a elucidar es si pende, sobre el abogado director de un proceso

asumido bajo un contrato de cuota litis, el riesgo de frustración de su esfuerzo con
motivo del embargo y adjudicación en remate del derecho litigioso por un acreedor
de su cliente; o de la incorporación de tal derecho a la masa de bienes gananciales;
o de la declaratoria de quiebra o insolvencia de su cliente. Como punto de partida,
la primera cuestión a resolver es cual sea la naturaleza jurídica del derecho
resultante de un contrato de cuota litis. ¿Es un derecho de copropiedad-cotitularidad
sobre el derecho litigioso? ¿O es un crédito? Y, en este caso, ¿será un crédito
quirografario, simple, o bien un crédito con privilegio especial sobre el derecho
litigioso? Según veremos de seguido, por lo general el contrato de cuota litis es un
contrato obligacional, generador de créditos comunes que bien pueden ser
garantizados mediante una prenda sobre el mismo derecho litigioso. Sin embargo,
aun cuando su concertación no es común en la práctica forense, la ley admite la
1297
La retroacción de efectos puede lograrse con diversos ganchos. Por lo general resolución y la nulidad inter
partes y la restitución penal se retrotraen a la fecha de la enajenación primigenia; en tanto que la resolución y la nulidad
erga omnes se retrotraen a la fecha de anotación de la demanda.
1127
cesión de derechos litigiosos a favor del abogado, siempre que se respete el límite
cuantitativo máximo de la cuota litis.
Normalmente, la concertación de un contrato de cuota litis no implica, per se,

la transferencia inmediata, a favor del abogado, de una fracción del
dominio/titularidad del derecho del cliente. El contrato de cuota litis usualmente se
perfecciona como un contrato obligacional, en tanto únicamente hace nacer un
crédito a favor del abogado, el cual sujeto a una condición suspensiva: la
realización –futura e incierta-- del objetivo favorable definido en el contrato. Esta
modalidad de contrato de cuota litis no le otorga al abogado un derecho real sobre
los bienes subyacentes, ni tampoco un derecho de cotitularidad sobre el derecho
litigioso. El profesional que asume un caso bajo cuota litis aboga en pro de la
realización de un derecho ajeno: el de su cliente. Nada impide, en nuestro criterio,
que se pueda constituir una garantía mobiliaria para reforzar dicho crédito, por
ejemplo, una prenda sobre el derecho litigioso. De este modo, el profesional
ostentaría una seguridad oponible erga omnes, que lo pondría a resguardo de
acreedores del cliente y del riesgo de liquidaciones subsecuentes de bienes
gananciales.
Cabe preguntar si sería lícito el contrato de cuota litis con acuerdo de cesión
inmediata parcial de derechos. Un contrato de esta naturaleza no es común en la
práctica forense. Sin embargo, cabe analizar su viabilidad, a la luz del Derecho
positivo. Recordemos, por una parte, que en los artículos 1068 y 1069 del Código
Civil se sanciona con nulidad relativa el contrato de cesión de derechos litigiosos
entre el cliente y el abogado director del proceso. Dicha nulidad relativa es
subsanable por renuncia o por ratificación. Por otra parte, interpretado a contrario
sensu el párrafo segundo del artículo 238 del Código Procesal Civil, es claro que
un contrato de cuota litis con cesión de derechos sería válido en la medida en que:
1. No sobre pase el límite máximo cuantitativo del 50%; y 2. Sea a favor de un
abogado habilitado para ejercicio de la profesión1298.
1298
Dispone el párrafo segundo del art. 238 CPC: “Será prohibido y absolutamente nulo, cualquier convenio
en virtud del cual aparezca o resulte cesionario o adquirente de los derechos o acciones de su cliente, en un
tanto mayor de lo aquí estipulado, el profesional o cualquiera que trabaje con él como socio, dependiente o
compañero de oficina, o cualquiera de los parientes a que se refiere el artículo 1068 del Código Civil. Del
mismo modo, son prohibidas y absolutamente nulas las cesiones, los endosos o las ventas de derecho o acciones
verificadas en favor de cualquiera que, conocidamente, ejerciere sin título la procuración judicial, siempre
que, en virtud de cesiones, endosos o ventas, la persona adquirente de esos derechos o acciones trate de
comparecer en proceso para hacerlos valer personalmente. (…)”.
1128
7. Formalidades del contrato de cuota litis:
El Código Procesal Civil no exige formalidades para el contrato de cuota litis.

El artículo 5 del Arancel, relativo, en general, al contrato de servicios profesionales,
postula la forma escrita, con efectos meramente ad probationem:
“El contrato escrito entre el Abogado (a) y su cliente constituye la forma idónea para
determinar y probar los alcances de la labor profesional a cumplir y el monto que
conforme a este Arancel se haya establecido en cada caso.”
El Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en

Derecho, exige la forma escrita y la suscripción en original por duplicado.
“El contrato de cuota litis deberá suscribirse en dos originales, debiendo

entregarse uno al cliente y guardar el abogado o abogada para sí el otro.”
El lenguaje imperativo (…deberá…”) sugiere la necesidad de cumplir

con una formalidad ad substantiam. Sin embargo, es cuestionable que puedan
crearse formalidades de validez a través de una norma infra-legal
(reglamentaria), horadando por esta vía el principio general de libertad de
formas. En términos generales, la restricción de libertades es materia sujeta al
principo de reserva de ley1299. Además, dicho “Código” tiene como destinatarios
a los profesionales en Derecho –no a los usuarios--, a diferencia del Arancel,
que es vinculante erga omnes. Mientras el Código es un acto administrativo
emanado de la Junta Directiva del Colegio de Abogados(as) y dirigido a sus
agremiados, el Arancel es un Decreto Ejecutivo, dirigido a propios y extraños.
Cabe recordar que el contrato de cuota litis se concierta en beneficio de ambas
partes. No parecería acertado castigar al cliente, que descansa en la legalidad de
un contrato de cuota litis concertado por escrito no firmado (por ejemplo,
mediante intercambio de mensajes electrónicos), con una aducida nulidad
derivada del incumplimiento, por el profesional, de una norma de la cuál éste
era el único destinatario.
8. Elementos naturales del contrato de cuota litis:
1299
Cfr. los arts. 19 de la Ley General de la Administración Pública con el art. 28 de la Constitución Política.
1129
a) Relación jurídica cliente-abogado:
Bajo el patrón legal, el contrato de cuota litis se recorta como una relación
jurídica cliente-abogado. “Es lícito –reza el art. 238 CPC—el convenio de cuota
litis entre el abogado y su cliente…”. Hay, por consiguiente, una exigencia de
carácter subjetivo: Se requiere que el contratista sea un profesional en Derecho
calificado para el ejercicio de la abogacía.
La ley es particularmente celosa en cuanto a evitar que, a través del

contrato de cuota litis, se facilite el ejercicio ilegal de la abogacía. El párrafo
segundo del art. 238 califica como “prohibidas y absolutamente nulas” las
transmisiones de derechos efectuadas a favor de personas que ejerzan, sin título
habilitante, la procuración judicial, siempre que el adquirente se apersone en el
proceso con el fin de hacer valer el derecho o acción personalmente.
Un tema que la ley no aborda, es el de la validez, o no, del contrato de

cuota litis a favor de una persona jurídica, v.gr., un bufete de abogados
constituido formalmente como sociedad mercantil. El Arancel no ve con malos
ojos la concertación de servicios legales entre el cliente y una sociedad de
profesionales, en el claro entendido que el profesional asume la responsabilidad
por el servicio. Dispone el art. 5 in fine:
“La responsabilidad siempre recaerá sobre el profesional contratado y/o firmante

en la actuación requerida, aún y cuando esta última se hubiere realizado en
nombre de un bufete, sociedad, consorcio o cualquier otra entidad que de hecho
o de derecho cuente con profesionales, los agrupe o asocie, para brindar servicios
de abogacía; lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades que también
pudiera corresponderle a dichas entidades.”
b) La existencia de un proceso.
Dada su ubicación topográfica en un cuerpo normativo de carácter

procesal, el art. 238 CPC da por sentado que el contrato de cuota litis se
concierta con ocasión, o en el contexto de un proceso. Por su aplicación
integrativa a otras áreas, nada impide que se perfeccione un contrato de cuota
litis para la atención de otro tipo de procesos, como un arbitraje o un
procedimiento administrativo.
1130
Surge la duda sobre la validez del contrato de cuota litis concertado para
cuestiones extra procesales, como, por ejemplo, un reclamo extrajudicial. En
nuestra opinión, el molde del contrato de servicios profesionales, ex art. 5 del
Arancel, es suficientemente amplio y maleable como para dar espacio a la
actuación de la autonomía de la voluntad.
c) La existencia de un álea.
Conforme al esquema legal de la cuota litis (ex art. 238 CPC), es menester
que “el profesional supedite el cobro de su emolumentos al triunfo de la
demanda”. El condicionamiento de la retribución a la obtención de un resultado
favorable, es parte de la essentialia negotii de este contrato. Bajo este modelo
contractual, el abogado asume, conjuntamente con el cliente, el riesgo de
pérdida. En cuanto a la repartición de riesgos, se distingue la cuota litis,
netamente, de la contratación basada en la tarifa arancelaria, ámbito donde el
riesgo de pérdida lo asume el cliente, conforme a la regla general establecida en
el párrafo tercero del Arancel:
“El cliente está en la obligación de cancelar los honorarios correspondientes a

favor del profesional cuyos servicios contrató, independientemente del
resultado final. Lo anterior, con excepción de aquéllos asuntos en que se
demuestre, disciplinaria o judicialmente, que en el ejercicio de su profesión el
Abogado (a) ha perjudicado a su cliente culposa o dolosamente.”
Es de observar que el art. 238 CPC se queda muy estrecho en cuanto a la

definición contractual del éxito. No siempre el “triunfo de la demanda” es el
objetivo perseguido por el cliente. En la práctica forense, es más común que se
supedite el honorario a la realización de otros objetivos, como la realización
efectiva de beneficios económicos. El éxito no es sólo, o no es tanto, ganar el
juicio, sino alcanzar resultados tangibles, v.gr., mediante la ejecución de la
sentencia o la concertación de un acuerdo conciliatorio.
d) La partición del objeto del proceso.
En la cuota litis, el objeto del proceso –los derechos mismos que se

pretenden hacer valer, la acción que se ejerce, o el fruto de dicho
emprendimiento—se parte en dos porciones: Una la conserva el cliente; otra es
1131
asignada al abogado. En tal sentido, la cuota litis es un contrato traslativo de

dominio, de corte distributivo. Puede que la transferencia de la cuota-parte del
abogado se difiera, hasta el acaecimiento de una condición suspensiva, que
bien puede ser la firmeza de la sentencia favorable, la realización efectiva de
una atribución económica, o cualquier otro objetivo convenido. Pero también
puede ocurrir que la transferencia se convenga ab initio, a modo de cesión
parcial del derecho litigioso, en el entendido de que el valor económico de la
cuota-parte dependerá de que se alcance el resultado favorable convenido. Para
que la transmisión anticipada sea válida, es preciso que el derecho sea cesible.
Para que el traspaso sea eficaz de cara a la contraparte, debería formalizarse la
respectiva cesión parcial de derechos litigiosos. Tratándose de un crédito, para
que la cesión parcial surta efectos frente a terceros, no sólo es necesaria la fecha
cierta sino también la notificación al cedido –en este caso la contraparte del
juicio--. Una cesión privada no notificada al cedido deja abierta la posibilidad
de que los acreedores del cedente embarguen el crédito, con lo cual se activa el
mecanismo distributivo de dividendos a que se refieren los artículos 1107 y
1108 del Código Civil1300, que regulan la concurrencia de intereses del
cesionario y del embargante del crédito ante la hipótesis de una cesión no
notificada al deudor.
Debe distinguirse la cuota litis, propiamente dicha, del honorario de éxito

–en sentido estricto--. En el contrato de cuota litis, el abogado adquiere un
derecho sobre el objeto mismo del proceso o sus resultas. Es un derecho real
de copropiedad o cotitularidad sobre los bienes a que se refiere el proceso, que
se ejerce directamente sobre éstos. En el honorario de resultado o de éxito el
abogado adquiere un derecho de crédito, que bien puede cobrarse contra todo el
patrimonio del deudor (no solamente sobre los bienes específicos objeto del
litigio).
9. Naturaleza de los derechos conferidos por el contrato de cuota litis
El artículo 6 del Arancel define el contrato de cuota litis, en los siguientes

términos:
1300
Sobre este tema, ver la explicación que se ofrece en el capítulo dedicado a la cesión de créditos.
1132
“Se entiende por contrato Cuota Litis aquél convenio o contrato celebrado entre
el Abogado (a) y su cliente, mediante el cual se toma el patrocinio legal o
dirección profesional de un asunto a cambio de una cuota parte del objeto del
litigio, el contrato cuota litis es independiente de los honorarios que puede recibir
el profesional por concepto de costas personales.”
Esta definición se plantea en términos de una permuta atípica, en la que se

intercambia un derecho (una cuota parte del objeto del litigio) por un servicio: la
dirección legal de un asunto. No queda claro, a la luz de esta disposición, si esa
cuota parte ingresa al patrimonio del profesional desde el perfeccionamiento del del
contrato, o si la transferencia de dominio queda sujeta a la condición suspensiva de
que concluya el proceso. Tampoco la norma establece si la transferencia de
dominio queda condicionada a la realización de un resultado favorable, aunque el
fraccionamiento del derecho en cuotas coloca a ambos contratatantes en una
posición de alineamiento de intereses.
En cuanto al momento del traslado de dominio del derecho, es entendible que

el profesional tenga interés en consolidar su derecho sobre la cuota parte desde el
momento del perfeccionamiento del contrato, a fin de conjurar varios órdenes de
riesgos: a) El riesgo de que el cliente realice actos de disposición sobre el derecho
–cesión de derechos litigiosos, acuerdos conciliatorios, etc.--, que tornen nugatorio
el derecho del profesional; b) El riesgo de que el cliente realice actos conducentes
a la separación del profesional de la dirección del proceso, sin que medie
justificación, con el propósito de volverse contra sus propios actos; c) El riesgo de
que el derecho sea objeto de persecución individual o concursal por parte de los
acreedores del cliente.
Si se admite que el contrato de cuota litis transfiere el derecho a la cuota parte

desde el perfeccionamiento del negocio, la consecuencia lógica sería que el
abogado actúe en el proceso en dos calidades: En su condición personal, como
cotitular del derecho objeto del proceso y en su condición de representante o
director judicial de su cliente. Habría, técnicamente, dos actores. El contrato de
cuota litis implicaría que el cliente pierda legitimación para reclamar la totalidad
del derecho –salvo que se trate de obligaciones o derechos indivisibles, respecto de
los cuales el copropietario ostenta legitimación para reclamar el todo--. En la
práctica forense rara vez el abogado que contrata bajo cuota litis rara vez se
constituye en co-actor a título personal. Por lo general el profesional mantiene, en
el proceso, su condición de representante de los intereses de su cliente.
1133
El hecho de que sea legalmente posible concertar un contrato de cuota litis

para el ejercicio de acciones relativas a derechos personalísimos (ej., un reclamo
indemnizatorio de daño moral o corporal), muestra cómo la cuota parte recae, no
sobre el derecho sustantivo, sino sobre las resultas económicas del proceso.
1134
CAPÍTULO XIV:
CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN
Los contratos de consultoría en Ingeniería y Arquitectura y los contratos
de construcción se enmarcan en amplio espectro de los contratos de obras y
servicios —por lo que, en principio, quedan comprendidos en el estudio
desarrollado en el capítulo anterior—. No obstante, su particularidad, diversidad
e importancia económica invitan a un estudio más concentrado.
Plan: En la Sección A, estudiaremos los contratos de consultoría: aquellos en los que

los profesionales de la Ingeniería y la Arquitectura y las empresas consultoras realizan
prestaciones netamente intelectuales, entre las que destaca el diseño de obras constructivas.
En la Sección B, enfocaremos los contratos de construcción: aquellos en que los contratistas
y las empresas constructoras se comprometen a ejecutar prestaciones materiales, como la
edificación de una casa de habitación o la demolición de un edificio. Repárese, desde ahora,
en que la división no deja de ser un tanto arbitraria, pues, como se verá, hay esquemas
contractuales en los que el constructor asume, también, el diseño de la obra.
SECCIÓN A:
LA CONSULTORÍA EN INGENIERÍA Y
ARQUITECTURA
§1. CONSULTORÍA: ASPECTOS GENERALES
1. Concepto:
El Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en

Ingeniería y Arquitectura (RCSCIA) enuncia, en su artículo 4, la siguiente
definición:
“Se definen como “servicios profesionales de consultoría” las labores de tipo

eminentemente intelectual, desarrollados por ingenieros y arquitectos en sus
distintas especialidades- para la solución de los más diversos problemas en el
1135
planeamiento, desarrollo, evaluación y ejecución de obras de ingeniería y

arquitectura.”
Dos atributos caracterizan al contrato de consultoría: la naturaleza

intelectual del trabajo contratado —por contraposición a las obras materiales
que suelen ser el objeto del contrato de construcción—; y la naturaleza
profesional del servicio, que requiere, necesariamente, la participación de
ingenieros y arquitectos calificados y habilitados para el ejercicio de su
respectiva profesión. Esto no excluye que el contrato pueda ser concertado (lo
cual es muy normal) entre un cliente y una persona jurídica —la empresa
consultora—; siempre que ésta cuente con profesionales calificados en
Ingeniería o Arquitectura que ejecuten el trabajo intelectual y asuman la
responsabilidad profesional.
Distíngase, desde ahora, entre la responsabilidad contractual, que recae sobre la

persona física o jurídica que interviene como parte del contrato de servicios de consultoría;
y la responsabilidad profesional, que recae sobre los/as arquitectos/as e ingenieros/as a cargo
del trabajo. No siempre concurren, ambos tipos de responsabilidad, en cabeza del mismo
sujeto de derecho.
En la medida de su originalidad, el trabajo del consultor da vida a nuevos

bienes intangibles: derechos morales y patrimoniales de autor sobre la obra
arquitectónica. ¿En qué consisten? ¿A quién(es) pertenecen tales derechos (al
cliente, a la empresa consultora, al profesional que realiza el diseño)? ¿Pueden
ser objeto de licencias subsecuentes? Estas cuestiones las escrutaremos infra.
2. Principales labores comprendidas en los contratos de consultoría:
El RCSCIA describe, sin afán exhaustivo, las labores más comunes

comprendidas en los contratos de consultoría:
• Consultas profesionales
• Estudios básicos
• Estudios preliminares
• Planes y proyectos
• Fiscalización de inversiones
a) Consultas profesionales:
1136
El art. 14 del RCSCIA describe así este tipo de labor:
“Son los servicios suministrados por un profesional cuando emite una opinión
autorizada en la materia. Esta opinión se fundamenta en el conocimiento y la
experiencia del profesional consultado. Generalmente la consulta es de poca
extensión, e implica emitir opiniones sobre asuntos concretos. Este tipo de
servicios no culmina con un informe escrito.”
b) Estudios básicos:
El art. 15 del RCSCIA los define así:
“Son todos aquellos estudios específicos necesarios para determinar las

condiciones y características físicas y ambientales, socio-culturales y
económicas, existentes en un determinado sitio o zona, y sin los cuales el
planeamiento y desarrollo de un proyecto no se puede realizar. A manera de
ejemplo, se pueden citar, entre otros, los siguientes: levantamientos,
arquitectónicos, estudios de mecánica de suelos, análisis de materiales y
determinación de infraestructuras existentes.”
c) Estudios preliminares:
El numeral 16 del RCSCIA describe del siguiente modo este tipo de

servicios:
Estos estudios se deben realizar en todo proyecto. En estos se identifican los

recursos disponibles y las demandas por satisfacer, se determina el programa de
necesidades y se define y coordina la realización de los estudios básicos
necesarios. Los estudios preliminares incluyen, además, la recopilación y análisis
de la información disponible, de las condiciones establecidas por los reglamentos
y normas vigentes y las consultas ante las instituciones del Estado vinculadas con
el proyecto. Los estudios preliminares no constituyen un compromiso de
organización de espacios o diseño.
d) Proyectos:
El proyecto abarca el conjunto de servicios de consultoría necesarios para

la realización de una obra constructiva de principio a fin: desde su concepción
hasta su entrega definitiva y liquidación final. El RCSCIA (art. 17) descompone
ese conjunto de servicios en dos fases: elaboración de documentos y control de
1137
ejecución. Cabe señalar que los servicios se pueden contratar, a conveniencia

de las partes, como un todo indivisible o bien de manera fragmentaria o puntual.
La fase de elaboración de documentos comprende los siguientes

servicios:
• Anteproyecto
• Planos constructivos y especificaciones
• Presupuesto
• Programación de la obra
• Asesoría para la licitación y adjudicación
La fase de control de ejecución incluye:
• Supervisión.
• Inspección.
• Dirección técnica.
• Administración.
d-i) Anteproyecto:
El RCSCIA define el anteproyecto como:
“…la propuesta espacial, técnica y funcional, que define el carácter e identidad

de un proyecto Debe cumplir con las necesidades establecidas y con las
regulaciones y reglamentos vigentes; además incluye una estimación del costo
del proyecto. Su representación se hará mediante los elementos gráficos e
iconográficos necesarios para expresar claramente los aspectos conceptuales
técnico-funcionales del proyecto.”
d-ii) Planos constructivos y especificaciones:
El RCSCIA enuncia la siguiente definición:
“Se entiende por planos de construcción el conjunto de elementos gráficos y

escritos que definen con claridad el carácter y la finalidad de una obra, y que
permiten construirla bajo la dirección de un profesional responsable. De acuerdo
con la índole de cada proyecto, estos planos deben comprender los aspectos de
distribución, de estructuración e instalaciones, respaldadas por sus respectivos
cálculos. Las especificaciones técnicas deberán formar parte de los planos de
1138
construcción ya sea dentro del juego de planos o como un documento suscrito

adjunto.”
d-iii) Presupuesto:
A la luz del RCSCIA el presupuesto comprende:
“…el trabajo detallado de cálculo que el profesional realiza para determinar el

valor de una obra al precio de mercado. Dicho calculo debe incluir el desglose de
las diferentes unidades de obra y sus correspondientes costos directos
(materiales, mano de obra, cargas sociales, subcontratos, etc.), así como los
indirectos (administrativos, legales, financieros, etc.).”
d-iv) Programación:
Señala el RCSCIA:
“Se entiende por programación de obra la determinación de los tiempos de

realización de las actividades que comprende el proyecto, a fin de poder anticipar
la duración total de su proceso de ejecución. La programación debe involucrar lo
siguiente: desglose de actividades del proyecto, determinación de los datos de
rendimientos, recursos y tiempos para cada una de las actividades, ordenamiento
de las actividades con una secuencia lógica, mediante el uso de alguno de los
métodos de programación modernos, determinación de la ruta crítica,
determinación de los tiempos tempranos, tardíos y holguras de cada una de las
actividades, elaboración de un diagrama de barras en el que se muestren los
tiempos de inicio y finalización de las actividades, así como flujo de caja o
desembolsos a través del tiempo.”
d-v) Asesoría para licitación y adjudicación:
Describe el RCSCIA:
“Se entiende por asesoría para licitación y adjudicación, aquel servicio que el
profesional presta a un cliente con el objeto de recomendar la modalidad o
procedimiento para la selección del contratista y las condiciones de contratación
de la obra. Cuando el procedimiento de contratación se hace mediante licitación,
el servicio se suministra en dos etapas. Primero se da la asesoría con todo el
proceso de licitación; preparación de los documentos necesarios para la
publicación del cartel; invitación a los contratistas; evacuación de consultas y
recibo formal de ofertas. En una segunda etapa se efectúa el análisis y estudio de
las ofertas recibidas y se hacen las recomendaciones para la adjudicación.”
1139
d-vi) Supervisión:
Enuncia el RCSCIA:
“Es el servicio que suministran uno o varios profesionales diseñadores de una

obra, durante la etapa de construcción, cuando la inspección está a cargo de otro
profesional. Lo anterior tiene por objeto verificar y garantizar que se conserve el
criterio y la concepción original del proyecto, al adaptarlo a las diversas
circunstancias que se presentan durante el proceso de ejecución de la obra. La
labor de supervisión se realiza en comunicación directa con el inspector, y no con
el constructor, y es un servicio continuo que debe darse durante todo el proceso
de construcción.”
d-vii) Inspección:
La inspección, al tenor del RCSCIA, consiste en:
“…la vigilancia o atención que el profesional o grupo de profesionales suministra

durante el proceso de ejecución de una obra, con el fin de que ésta se realice de
conformidad con las mejores normas de trabajo, los planos de construcción, las
especificaciones técnicas y demás documentos que forman parte del contrato. Si
bien el profesional que realiza la inspección asume la responsabilidad que le
corresponde en virtud de la tarea encomendada por el cliente, su actuación no
libera al constructor de su responsabilidad contractual. El servicio de inspección
se presta mediante visitas periódicas a la obra por parte del profesional. No
implica una permanencia constante o residencia profesional. En aquellos casos
que el cliente solicite un profesional residente para realizar labores de inspección,
el servicio debe ser objeto de una contratación especial, e independiente al
honorario profesional indicado en el arancel.”
d-viii) Dirección técnica:
La dirección técnica, al tenor del RCSCIA, es el:
“…servicio de consultoría que incluya la inspección, la programación y el control

de esa obra. Mediante este servicio, el director se convierte en el profesional
responsable de la obra. servicio de consultoría que incluya la inspección, la
programación y el control de esa obra. Mediante este servicio, el director se
convierte en el profesional responsable de la obra.”
En la práctica, se suele dar una sucesión en la dirección técnica: el

consultor figura como profesional responsable durante las fases de diseño,
inscripción de los planos constructivos y la contratación de la empresa
1140
constructora. Una vez que el propietario designa al constructor —también

conocido como el contratista—, el consultor renuncia a la dirección técnica para
que ésta sea asumida en lo sucesivo por el contratista (uno o varios de sus
profesionales). El consultor usualmente pasa a asumir la función de supervisor
o inspector.
d-ix) Administración:
El RCSCIA desarrolla así la figura de la administración:
“La administración de la obra es un servicio profesional de consultoría, en el cual

el profesional es el representante, por excelencia, de los intereses del cliente. El
administrador tiene bajo su responsabilidad que la obra se realice de conformidad
con los planos de construcción, las especificaciones técnicas y los reglamentos,
mediante el servicio de inspección. Además, organiza y programa el avance de
la obra en todas sus etapas, elabora los presupuestos y la necesidad de caja
durante el proceso de construcción y administra los recursos financieros por
medio del establecimiento de sistemas de contabilidad, controles e informes, que
garanticen al cliente un adecuado uso de los recursos económicos. Es entendido
que en todo este proceso de administración, el profesional presta un servicio de
consultoría sin un giro comercial, dentro de la industria de la construcción, que
permita ventajas económicas al consultor mayores que los honorarios
profesionales correspondientes a la prestación de este servicio. Todos los ahorros,
descuentos y beneficios obtenidos por el administrador, serán patrimonio
exclusivo del cliente.”
e) Fiscalización de inversiones:
El art. 18 del RCSCIA describe así esta labor:
“Se entiende por fiscalización de inversiones aquel servicio de consultoría que se

presta a un cliente, -generalmente una entidad financiera, con el objeto de revisar
y calificar los documentos técnicos que amparan la solicitud de un crédito, y
llevar a cabo el control de los desembolsos contra el avance de una obra, de
acuerdo con las condiciones pactadas entre el prestatario y la entidad financiera.
La fiscalización de inversiones no implica, para el profesional, responsabilidad
sobre la calidad de la obra en proceso, sin embargo, estará obligado el fiscalizador
a notificar a la entidad financiera cualquier cambio en las condiciones pactadas
o anomalías que pueda detectar en la obra.”
f) Otros servicios de consultoría:
1141
El RCSCIA menciona otros servicios de consultoría, con una finalidad

meramente indicativa:
• Planificación regional y urbana.

• Diseño urbano.
• Estudio de planificación vial.
• Confección de términos de referencia.
• Estudios de prefactibilidad y factibilidad.
• Avalúos.
• Diseño interior.
• Peritajes.
• Instalación de procesos industriales.
• Cómputo e ingeniería de sistemas.
• Estudios de mercado.
• Dirección de montaje.
• Puesta en marcha.
• Contaminación ambiental y estudios ecológicos
• Estudios hidrológicos.
• Estudios geotécnicos.
3. Formación del contrato de consultoría:
El contrato de consultoría se forma consensualmente, mediante el

acuerdo de voluntades entre el cliente y el consultor.
El art. 31 del RCSCIA parece exigir la elaboración de un documento

escrito:
“Antes de iniciar la ejecución de cualquier servicio de consultoría, se debe

formalizar la relación cliente-profesional mediante un contrato escrito de
servicios profesionales.”
Sin embargo, cabe recordar que las formalidades ad substantiam o de

validez, por ser excepcionales al principio general de formación solo consenso,
han de constar en una ley. No es posible, por vía reglamentaria, establecer
nulidades que el legislador no ha contemplado. La norma transcrita solo puede
ser considerada una disposición deontológica cuya infracción no compromete
la validez del contrato.
1142
Por tratarse de un arrendamiento de obra, tampoco es necesario que medie

acuerdo sobre el precio del servicio. Basta con que exista consenso sobre el
trabajo independiente a realizar.
4. Retribución del consultor:
5. Responsabilidad profesional:
§2. PROPIEDAD INTELECTUAL Y CONSULTORÍA

1. Derechos de autor sobre el resultado del trabajo de consultoría:
La creación intelectual original plasmada en planos y especificaciones

técnicas origina derechos de autor, tanto morales como patrimoniales. El
concepto de obra literaria y artística abarca las obras arquitectónicas1301. Por su
parte, el artículo 8 del RCSIA preceptúa:
“El resultado del ejercicio profesional del consultor, por ser una actividad
creativa que integra ciencia, arte y técnica, es propiedad intelectual de su
creador y, como tal, está protegido por las leyes que versan sobre la
materia.”1302
2. La obra arquitectónica como bien inmaterial:
En general, los derechos de autor recaen sobre un bien inmaterial: la obra

protegida. Se distingue, tradicionalmente, entre el corpus mysticum, que es la
obra artística o literaria y su corpus mechanicum, que es su soporte material.1303
1301
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas incluye, dentro de su elenco
de ejemplos, “…las obras de dibujo (…), arquitectura (…); las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras
plásticas relativas a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”. Lo propio hace la Ley de Derechos de
Autor y Derechos Conexos, en su Artículo 1.
1302
El artículo 8 del RCSCIA contiene, en los restantes párrafos, otras disposiciones atinentes a la propiedad
intelectual del consultor. Sin embargo, visto que por encima del Reglamento se encuentran normas de rango
superior, conviene analizar, en primer término, las leyes y tratados sobre el derecho de autor.
1303
V. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo: Manual de Propiedad Intelectual. 5a edición, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 19.
1143
La obra arquitectónica objeto del derecho de autor es un bien intangible

que, en primera instancia, se plasma en soportes materiales o archivos
electrónicos. No debe confundirse la obra, que es inmaterial, con su soporte
material —los planos impresos— ni con su medio de almacenamiento digital.
Tampoco se debe confundir la obra arquitectónica con la edificación. Ésta
constituye una reproducción tridimensional de la obra arquitectónica plasmada
en planos y especificaciones técnicas1304. Por ello, la construcción de una obra
requiere licencia o autorización del titular de los derechos patrimoniales de
autor sobre la obra reflejada en los planos constructivos y las especificaciones
técnicas.
3. Nociones fundamentales sobre derechos de autor:
A fin de determinar en qué consisten, cómo nacen y a quién pertenecen

los derechos de autor sobre obras de arquitectura e ingeniería, es menester tener
a mano algunos conceptos fundamentales de propiedad intelectual. 1305
a) Derechos morales y derechos patrimoniales de autor:
Los derechos morales son personalísimos e intransferibles, y pertenecen

al creador de la obra protegida. Comprenden, principalmente, los derechos de
paternidad (derecho a que se mencione el nombre del autor); de divulgación
(derecho a dar a conocer la obra o mantenerla en reserva); y el derecho a la
integridad (que no se modifique la obra de modo tal que se afecte el honor del
autor). El derecho moral de autor es “…personalísimo, inalienable e
irrenunciable y perpetuo.”1306
Los derechos patrimoniales comprenden la facultad de explotar

económicamente la obra. Comprenden, principalmente, los derechos de
reproducción, comunicación pública, transformación y distribución. Los
derechos patrimoniales son cesibles y temporales.
b) Adquisición originaria de derechos de autor:
1304
LIPSZYC, Delia: Derechos de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA,
París, Bogotá, Buenos Aires, 2006, p. 181.
1305
Se puede consultar el capítulo sobre derechos de autor en el Tomo IV de mi libro Principios del Derecho
Privado.
1306
Art. 13 de la LDADC.
1144
El derecho de autor surge con la creación, a la luz del principo de

informalidad. El principio general, en los ordenamientos de tradición civilista
es que los derechos de autor, tanto patrimoniales como morales, los adquiere
originariamente la persona física que crea la obra.
Si dos o más personas cooperan en la creación de una obra, sin que la

participación de cada cual pueda ser disociada por constituir la obra un “todo
indivisible”1307, se está en presencia de una obra en colaboración, cuyos
derechos de autor pertenecen originariamente, en copropiedad (coautoría), a las
personas físicas que aportaron al proceso creativo.
Si una obra es producida por un “gran número de colaboradores de

manera tal que es imposible atribuir, a cualquiera de ellos, una participación
particular”, se está en presencia de una obra colectiva, cuyos derechos
originarios de autor corresponden “a la persona física o jurídica que toma la
iniciativa de producir y publicar la obra bajo su nombre”.1308
c) Adquisición derivativa de derechos de autor:
Los derechos morales de autor se integran a la esfera jurídica del creador,

como derechos personalísimos e inalienables. Al fallecimiento del autor, los
derechos morales de autor no se extinguen, sino que pueden ser objeto de
ejercicio por los sucesores del autor durante el plazo de vigencia de los derechos
patrimoniales. Una vez extinguidos los derechos patrimoniales, el ejercicio de
los derechos morales compete al Estado.
Los derechos patrimoniales de autor son disponibles. Pueden ser objeto

de enajenación por cualquier título, gratuito, oneroso, inter vivos, mortis causa.
La cesión puede pactarse desde antes del nacimiento del derecho de autor. En
el marco de relaciones laborales y de función pública, se presume, salvo pacto
en contrario, “que el derecho patrimonial o de utilización ha sido cedido al
empleador o al ente de Derecho Público, según los casos, en la medida
necesaria para sus actividades habituales en la época de la creación de la obra,
lo que implica, igualmente, la autorización para divulgarla y para defender los
derechos morales en cuanto sea necesario para la explotación de la misma”.1309
1307
Art. 4.b de la LDADC.
1308
Art. 4.h de la LDADC.
1309
Art. 16 del RLDADC.
1145
La cesión de derechos patrimoniales de autor es formal: debe “constar en

instrumento público o privado, ante dos testigos”1310.
d) Distinción entre cesión y licencia:
Es relevante la diferencia entre la cesión y la licencia de uso del derecho

patrimonial de autor. En la primera, el derecho sale de la esfera patrimonial del
cedente y se incorpora a la del cesionario. En la segunda, el derecho permanece
dentro de la esfera del licenciante y el licenciatario adquiere un derecho de
crédito en virtud del cual puede aprovechar o utilizar la obra dentro los limites
y durante el plazo establecidos en el contrato de autorización o licencia.
La licencia de derechos de autor es formal: ha de ser expresa y por

escrito1311.
e) Los principios pro auctoris y de interpretación restrictiva:
Tanto los contratos de cesión como los de licenciamiento de derechos de

autor han de interpretarse restrictivamente a favor del autor. Preceptúa el
artículo 16 de la LDADC:
“Los contratos sobre derechos de autor se interpretan siempre restrictivamente y

al adquirente no se le reconocerán derechos más amplios que los expresamente
citados, salvo cuando resulten necesariamente de la naturaleza de sus términos.”
4. ¿Qué implica la “cesión de planos”?
Preceptúa el artículo 90 de la LDADC:
“La enajenación de planos, croquis y trabajos semejantes sólo da derecho, a quien

los adquiere, para ejecutar la obra tenida en cuenta, sin que pueda reproducirlos,
transferirlos o servirse de ellos para otras obras. Todos estos derechos
permanecen con el autor, salvo convenio en contrario.”
La enajenación de planos de diseño o constructivos confiere al adquirente

una licencia para “ejecutar la obra tenida en cuenta”, es decir, para efectuar la
reproducción tridimensional de la obra. Nada más. No puede realizar otras obras
1310
Art. 89 LDADC.
1311
Art. 1 de la Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual.
1146
con los mismos planos, ni mucho menos enajenar o gravar los derechos
patrimoniales de autor sobre la obra, los cuales no le pertenecen. Tales derechos
“permanecen con el autor, salvo convenio en contrario”.
En virtud del principio de interpretación restrictiva, la licencia no es

transferible, salvo que se estipule dicha facultad de manera expresa.
5. El contrato de consultoría en diseño generalmente entraña el

otorgamiento de una licencia:
El contrato de consultoría en virtud del cual el consultor se obliga a

elaborar y entregar croquis, planos de diseño, planos constructivos y
especificaciones técnicas de un proyecto, entraña, únicamente, la concesión de
una licencia al cliente. El cliente no adquiere, salvo pacto expreso y por escrito
en contrario plasmado en instrumento público o privado ante dos testigos, los
derechos patrimoniales de autor sobre la obra en cuestión.
La licencia se limita a la obra específica, y es en principio intransferible,

salvo que medie autorización escrita.
6. Modificación del diseño de la obra:
Entre los derechos patrimoniales de autor se cuenta el derecho de

transformación. Compete al titular de tales derechos autorizar o prohibir
cualquier forma de utilización o explotación de su obra, incluyendo cualquier
tranformación de la obra plasmada en planos y especificaciones. El RLDADC
enuncia:
“El derecho patrimonial comprende, especialmente, la modificación, la

comunicación pública, la reproducción, la distribución y el derecho de
persecusión ("droit de suite"), así como cualquier otra forma de utilización,
proceso o sistema, conocido o por conocerse.”
Se pregunta qué ocurre en los casos en que el autor de los planos

constructivos no participa en el proceso de ejecución de la obra constructiva. Es
usual que, en el trancurso del proceso constructivo, sea necesario o conveniente
efectuar cambios al diseño de las obras. En aplicación de la normativa sobre
1147
derecho de autor, toda modificación al diseño original debe estar autorizada por
el titular de los derechos de autor.
Por su parte el art. 8 del RCSCIA, al tiempo que confirma la necesidad

de contar con la autorización del autor para realizar modificaciones al diseño de
la obra, introduce una moderación:
“Los planos y documentos resultantes del trabajo del consultor, que definen una
obra en cualquiera de sus etapas, no pueden ser modificadas por el cliente, ni por
otros profesionales -sin el consentimiento expreso del autor, si no se ha dado el
finiquito contractual de los servicios de consultoría.”
La última frase es una norma típica dirigida a evitar la competencia

desleal entre profesionales. Un profesional no puede sustituir a otro, a menos
que la primera relación haya sido finiquitada. Sin embargo, por su carácter
reglamentario no puede aminorar el derecho de exclusiva del titular de los
derechos patrimoniales de propiedad intelectual, consagrado en los estratos
legal y supra legal del ordenamiento.
¿Será que se sobreentiende que la licencia conferida por el consultor para

que se utilice su obra intelectual en el proceso constructivo apareja,
implícitamente, una autorización de modificación del diseño, a los fines de la
implementación de órdenes de cambio? ¿Será que tal facultad es consubstancial
a la licencia?
7. ¿Qué ocurre con la licencia en caso de enajenación del inmueble?
Las licencias de uso de propiedad intelectual conferidas por los

consultores a sus clientes son, en principio, intransferibles -salvo que, de modo
expreso, se pacte lo contrario-. Esto una consecuencia de los principios pro
auctoris y de interpretación restrictiva de los contratos relativos a derechos de
autor (ver supra).
Si un sujeto adquiere el inmueble destinado a un proyecto constructivo,

no por ello adquiere, a modo de accesorio, el derecho de reproducir la obra
intelectual plasmada en los planos constructivos y las especificaciones técnicas.
La licencia de reproducción de la obra arquitectónica no es un accesorio del
inmueble. Para que el adquirente del inmueble pueda utilizar los planos
constructivos, necesita una nueva autorización del titular de los derechos
patrimoniales de autor; salvo que (1) el mismo titular hubiere preautorizado la
1148
cesión de la licencia original; o que (2) el adquirente del inmueble sea el

heredero del licenciatario original: el heredero ocupa la misma posición que
tuvo el causante en el contrato de licencia.
El caso del Hotel San José Palacio. En el caso Esquivel y AICA vs. Corporación
Algard et al1312, los consultores elaboraron, por encargo de un cliente, los planos
constructivos y especificaciones técnicas de un hotel. Subsecuentemente el cliente perdió en
remate el terreno donde se ubicaría el hotel. El Banco adjudicatario vendió el inmueble a un
tercero, a quien entregó los planos constructivos. El tercero continuó la construcción del
hotel, con base en los mismos planos constructivos. Los consultores, como titulares de los
derechos patrimoniales de autor, demandaron al tercero, aduciendo que éste no tenía licencia
para utilizar los planos en cuestión. A la luz de lo estudiado arriba, la demanda era, en nuestra
opinión, procedente.
Los hechos, en resumen, fueron los siguientes: En 1977 el Arquitecto Rafael Esquivel
Yglesias y la empresa consultora AICA SAGMAG elaboraron, a petición de su cliente
HORECA, S. A., el anteproyecto, los planos y la memoria de cálculo con especificaciones
arquitectónicas, mecánicas, estructurales y civiles para la construcción de lo que sería el hotel
San José Palacio. Dichos planos fueron elaborados por los profesionales en el contexto de
un contrato de servicios profesionales que abarcaba la arquitectura, ingeniería e inspección
del Proyecto de Construcción del Hotel San José Palacio. HORECA, S. A., solicitó
financiamiento al Banco Centroamericano de Integración Económica, el cual, como parte de
los requisitos del préstamo, exigió la entrega de un juego de planos constructivos y memorias
de cálculo y especificaciones del Proyecto. El BCIE otorgó el préstamo, el cual fue
garantizado con hipoteca sobre el inmueble. Posteriormente, HORECA no cumplió con el
pago y el BCIE se adjudicó la propiedad en remate. Subsecuentemente el Banco vendió a un
tercero, CORPORACIÓN ALGARD, S. A., el “paquete” compuesto por el inmueble con los
planos. La compradora continuó con la construcción del hotel, con base en los planos
elaborados por el Arq. Esquivel y la empresa AICA SAGMAG. El Arquitecto Esquivel
Yglesias y AICA SAGMAG interpusieron una demanda para que, entre, otros aspectos, se
declarara: que ellos conservaban los derechos de autor sobre la obra plasmada en el
anteproyecto, los planos y la memoria de cálculo; que los actos traslativos sucesivos de
traspaso de tales derechos, efectuados por los demandados eran nulos; y que los demandados
no podían utilizar tales documentos para concluir la obra constructiva del hotel, ni para
ningún otro fin.
El juzgado de primera instancia acogió la pretensión, y declaró que tales planos

constituían “…una obra individual y primigenia, que (…) pertenece exclusivamente” a los
actores.
El Tribunal Ad Quem revocó la sentencia, por considerar que los actores habían
vendido o traspasado a HORECA “…los derechos patrimoniales de utilización de los
planos”. Que “…desde el 8 de setiembre de 1977, ya no les pertenecían por lo que debe
1312
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, 10:05 horas del 1 de setiembre de 2000.
1149
acogerse la defensa de falta de derecho…”. La discusión orbitó en torno a si se había

producido, o no, una enajenación de derechos patrimoniales de autor, de los arquitectos a su
cliente. El Tribunal concluyó que sí había operado un acto traslativo. Cabe examinar en
detalle cómo llegó el Tribunal a tal conclusión.
El Tribunal infirió la transferencia de dominio a partir de dos preguntas tenidas por

respondidas afirmativamente por confesión ficta1313. Razonó el Tribunal: “Dicho traspaso
de los derechos patrimoniales sobre los planos (…) queda evidenciado con las preguntas 3
y 4 de la confesión ficta en que reconocen los actores: “TERCERA: Diga si es cierto, como
en verdad lo es, que su representada AICA SAGMAG S. A. firmó con HORECA S. A. un
contrato de servicios profesionales que incluía las labores de arquitectura, ingeniería e
inspección del proyecto de construcción del Hotel San José Palacio, contrato ése que fue
inscrito en el Colegio Federado (…). CUARTA: Diga si es cierto, como en verdad lo es, que
una copia fiel y auténtica de los planos arquitectónicos, estructurales, electrónicos,
mecánicos, los que construcción y topográficos, todos del proyecto del Hotel San José
Palacio elaborados por AICA SACMAG S. A. o por el confesante en lo personal, o por ambos
a la vez, junto con sus especificaciones definitivas y memoria de cálculo para la construcción
del Hotel, fueron entregadas a su destinatario final y propietario Horeca S. A., quien a su
vez los entregó al Banco demandado para que fueran conocidos y aprobados en
cumplimiento de los requisitos previos del primer préstamo o desembolso, como en verdad
lo fueron”. Al respecto, como ya se dijo lo que existe es una falta de derecho de los actores,
pues los derechos de autor sobre los ante-proyectos, planos y memorias de cálculo, ya
habían sido transmitidos a Horeca S. A. y ésta después hipotecó al Banco accionado por un
préstamo que le hizo y ante el incumplimiento se lo adjudicó el terreno, plano y lo edificado,
después el Banco vendió el paquete completo.”.
Lo primero que cabe acotar es que, si fue necesario inferir los términos y condiciones
del contrato concertado entre los actores y HORECA, a partir de una prueba confesional, es
porque posiblemente el contrato escrito no se tuvo a la vista en el proceso. Ahora bien, a
partir del texto de las preguntas transcritas no es posible, en nuestra opinión, llegar a la
conclusión de que hubo un acto traslativo de los derechos patrimoniales de autor sobre la
obra arquitectónica plasmada en los planos. La pregunta #3 establece que entre los actores
y HORECA medió un contrato de servicios profesionales que incluía las labores de
arquitectura, ingeniería e inspección. Esto nada indica sobre la propiedad sobre los derechos
de autor. Cabe recordar que la transmisión de derechos de autor ha de ser formal y expresa.
La pregunta #4 se refiere, en primer término a la entrega, por los actores, de una copia fiel y
auténtica de los planos del Proyecto del Hotel San José Palacio, “a su destinatario final y
propietario Horeca S. A.”. Esta última frase habla de propiedad. Pero, se pregunta:
¿Propiedad sobre qué? Al examinar la sintaxis de la pregunta, claramente se refiere a la
propiedad sobre los planos. Es decir: Se trató de un contrato en el que se acordó la
enajenación de los planos. Como vimos supra, no se puede confundir la transmisión del
objeto corpóreo que encarna una obra, con la obra misma. La transferencia de dominio de
1313
Si una parte no comparece sin causa justa a una audiencia de evacuación de prueba confesional, las
preguntas se tienen por contestadas afirmativamente. Lo mismo ocurre si el compareciente se niega a
contestar la pregunta. Esto se denomina “confesión ficta”.
1150
los planos lo implica la transferencia de la propiedad sobre los derechos patrimoniales de

autor sobre la obra arquitectónica.
Para cimentar su conclusión, la sentencia del Tribunal Ad Quem invoca el artículo 90

de la LDADC. Considera que el derecho patrimonial de autor fue “…transmitido de
conformidad con el numeral 90 de la Ley de Derechos de Autor: "La enajenación de planos,
croquis y trabajos semejantes sólo da derecho, a quien los adquiere, para ejecutar la obra
tenida en cuenta , sin que pueda reproducirlos, transferirlos o servirse de ellos para otras obras.
Todos estos derechos permanecen con el autor, salvo convenio en contrario."”. La aplicación
de esta disposición al conflicto es errónea, por dos motivos. Primero, porque si el contrato en
cuestión se concertó en 1977, no puede ser integrado, ratione temporis, por una disposición que
no estaba vigente a la fecha de formación del contrato. Y, segundo, porque, como vimos supra,
lo que esta norma dispone es que, cuando en un contrato se estipula la enajenación “...de planos,
croquis y trabajos semejantes”, en realidad no hay disposición del derecho patrimonial de autor
sobre la obra, sino, tan sólo, la concesión de una licencia “…para ejecutar la obra tenida en
cuenta”.
La sentencia comentada no toma en cuenta que la licencia es intransferible, salvo que de

manera expresa se convenga en lo contrario. Esto, por virtud del principio de interpretación
restrictiva de los contratos relativos a derechos de autor. Por consiguiente, si el Arq. Esquivel
Yglesias y AICA SAGMAG le concedieron, en su momento, a su cliente HORECA el derecho
de ejecutar la obra descrita en los planos, ese derecho no era transferible a los causahabientes
sucesivos del inmueble. Los derechos patrimoniales de autor sobre una obra arquitectónica son
bienes muebles con autonomía jurídica, que, en modo alguno, pueden ser considerados
accesorios a la propiedad inmobiliaria. Por consiguiente, ni la adjudicación del inmueble por
parte del Banco, ni la posterior venta a Corporación Algard, llevaban aparejada la titularidad
sobre los derechos patrimoniales de autor sobre la obra arquitectónica. Estos derechos, en
nuestra opinión, nunca salieron de la esfera patrimonial de los actores, y no pudieron ser objeto
de una enajenación sucesiva, que es la tesis sostenida por la sentencia comentada.
La entrega material de los planos al Banco, a los fines del análisis de la solicitud de
crédito, no produjo efecto jurídico alguno sobre la propiedad de los derechos patrimoniales de
autor, ni tampoco implicó la concesión de una licencia de uso a la entidad crediticia. La
sentencia yerra en darle, a dicho acto material, el alcance de un negocio jurídico traslativo, que
posteriormente legitima al Banco para vender a Algard “el paquete” compuesto por el inmueble
y los derechos de autor sobre los planos, o su licencia de uso.
La constitución de la hipoteca no alcanzó los derechos patrimoniales de autor. Si bien

la hipoteca abraza los accesorios del inmueble y algunos bienes muebles derivados, como las
indemnizaciones de seguros y de responsabilidad civil, ciertamente no se extiende sobre los
derechos de propiedad intelectual de proyectos constructivos, los cuales son bienes muebles con
existencia jurídica autónoma, los cuales –en su momento—eran pignorables y hoy son
susceptibles de una garantía mobiliaria.
1151
Por consiguiente, al haberse adjudicado el inmueble hipotecado, el BCIE no adquirió los

derechos patrimoniales de autor sobre el Proyecto, pues se trataba de bienes no cubiertos por la
hipoteca y que, por lo demás, no pertenecían al constituyente de la garantía real.
La venta del “paquete” implica una venta de cosa ajena, la cual es absolutamente nula.
El Banco dispuso de un bien por el que no pagó –los derechos patrimoniales de autor sobre el
Proyecto--. Y como nada le costó, posiblemente lo agregó al inmueble ofrecido, como un
“plus”.
La sentencia desaplica el principio cardinal de la circulación derivativa de derechos:

Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, conforme al cual nadie puede
transmitir más o mejor derecho que el que personalmente tiene. Esta misma idea se expresó
también con la máxima nemo dat quod non habet (nada da quien nada tiene). Al recibir los
planos de parte de los profesionales, HORECA adquirió una licencia de uso para ejecutar la
obra plasmada en los planos, la cual se presume intransferible salvo prueba en contrario. Al
recibir los planos del Proyecto, a los fines del análisis de crédito, el BCIE no adquirió derecho
alguno sobre la obra arquitectónica, ni de propiedad, ni de licencia. Tampoco lo adquirió al
adjudicarse el inmueble hipotecado. Por ello, al haber vendido el “paquete” o universalidad
de bienes integrada por el derecho de propiedad inmueble más los derechos patrimoniales de
autor, el Banco enajenó algo que nunca le perteneció. Nada da quien nada tiene.
Tintinea en la sentencia, aunque no de manera expresa, la idea de que los actores
pretendían cobrar dos veces por el trabajo realizado en 1977. Como vimos, el titular de un
derecho patrimonial de autor tiene derecho exclusivo a cobrar por el uso de la obra, todas las
veces que alguien pretenda utilizarla, mientras subsista ese derecho. Si la empresa
subadquierente del terreno quería beneficiarse de la utilización de los planos propiedad de
los arquitectos, debió negociar con ellos la licencia respectiva. No puede perderse de vista
que en los contratos relativos a derechos de autor -como lo son, en última instancia, los
contratos de consultoría para la elaboración de los planos de un proyecto constructivo-, el
intercambio económico no es entre precio y trabajo, sino entre precio y derecho de uso de la
propiedad intelectual ajena.
SECCIÓN B:
LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN
§1. GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS DE

CONSTRUCCIÓN:
1. Interrelación entre el diseño y la construcción:
1152
a) Diseño separado de la construcción:
Tradicionalmente, el diseño de la obra se contrata por aparte del contrato

de construcción. Como punto de partida, el propietario contrata a un arquitecto
o empresa consultora para que elabore los estudios preliminares y el
anteproyecto de la obra. Subsecuentemente, se le encarga al consultor la
elaboración los planos constructivos, las especificaciones técnicas y el
presupuesto inicial de la obra, así como la tramitación y obtención de los
respectivos permisos de construcción. Llegado este punto, se procede a
contratar la empresa constructora —también denominada “la/el contratista”—
que edificará la obra con base en los planos constructivos y las especificaciones
técnicas elaborados por el consultor.
La selección de la empresa constructora suele hacerse a través de dos

métodos: (1) Contratación directa; o (2) Un concurso o licitación privada o
pública —según sea el caso—. El consultor juega un importante rol en el
proceso licitatorio: prepara el cartel y demás documentos de la licitación; aclara
las posibles dudas de los concursantes; califica las ofertas y plantea
recomendaciones al propietario.
b) Diseño integrado a la construcción:
Bajo ciertas modalidades contractuales, la empresa constructora se

encarga también del diseño de la obra. Así, por ejemplo, en la construcción
bajo la modalidad EPC (Engineering, Procurement and Construction), en la que
el contratista se encarga, por un precio global, del diseño, aprovisionamiento y
construcción de una obra.
c) Diseño previo a la construcción:
Normalmente los planos constructivos y especificaciones técnicas están

completos y acabados antes de que se dé la orden de inicio de la construcción.
Lo anterior no descarta que sea necesario, en el curso de la construcción,

rediseñar porciones de la obra, en virtud de órdenes de cambio. Esto puede
ocurrir por iniciativa del propietario, p.ej., que desea ampliar o reducir la obra
original; o por solicitud del contratista, p.ej., al observar imprecisiones o
1153
defectos en el diseño originario, al proponer soluciones constructivas

alternativas.
d) Diseño simultáneo a la construcción:
Ocurre, en ciertos casos, que el diseño se va realizando sobre la marcha,

en forma simultánea con la construcción. Esto acontece en las modalidades de
construcción fast track o por vía rápida, donde criterios de urgencia impiden
esperar a contar con un juego de planos constructivos y especificaciones
debidamente terminado.
2. Sujetos y principales protagonistas del contrato de construcción:
El contrato de construcción vincula, stricto sensu, a dos partes: el

propietario y el constructor. Sin embargo, hay otros sujetos que, sin ser parte
del contrato, pueden jugar un rol relevante en la ejecución de un proyecto
constructivo.
a) El propietario o contratante:
El propietario o contratante, también denominado el comitente, es la

persona que encarga la realización de la obra1314. En los subcontratos de
construcción el contratante suele ser la empresa que, en el contrato principal
con el propietario, figura como contratista general.
b) El contratista:
El contratista es la persona que contrae la obligación principal de realizar

y entregar la obra contratada1315. Cabe indicar que no siempre el contratista es
quien ejecuta materialmente la obra. Como veremos, bajo ciertos esquemas
contractuales el contratista funge como mandatario del dueño del proyecto,
delegándose la ejecución de las obras en subcontratistas.
Es común, especialmente en los contratos de construcción concertados

mediante licitación pública internacional, que la silla del contratista sea
compartida por dos o más empresas ligadas en consorcio. Un consorcio es una
1314
En inglés, se utilizan indistintamente los términos “Owner” y “Employer” (ej., FIDIC), para denotar al
contratante.
1315
En inglés se utiliza el término “Contractor” para hacer referencia al contratista.
1154
unión transitoria entre dos o más empresas, a los fines de la participación en

uno o varios proyectos específicos. Las consortes mantienen su propia
autonomía y personalidad jurídica, y simplemente se asocian para participar en
un concurso, sumando sus respectivas ventajas relativas —ej., su experiencia
técnica, conocimiento del medio local, etc.—. En ciertas ocasiones constituyen
una sociedad local para el proyecto en cuestión.
En presencia de acuerdos consorciales, conviene todas las partes dejar

claramente establecidas y, en su caso, desglosadas las responsabilidades de cada
parte. La presencia de dos o más partes en posición deudora o acreedora requiere
precisión técnica al determinar el/los objeto(s) contractual(es), su divisibilidad
o indivisibilidad, así como mancomunidad o solidaridad en los planos activo y
pasivo.
c) Los subcontratistas:
Rara vez se lleva a cabo un proyecto constructivo sin contar con la

participación de subcontratistas, es decir, personas que se encargan de ejecutar
partes específicas del trabajo.
Conviene, en primer término, distinguir cuándo se trata de un

subcontratista y cuándo de un contratista parcial. En el primer caso el
subcontratista se vincula contractualmente con el contratista general. En el
segundo, el contratista parcial se vincula directamente con el propietario, a
través de la intermediación del contratista-administrador, quien actúa como
mandatario sin representación del comitente o propietario.
También es de interés discernir cuándo se está en presencia de un

subcontratista y cuándo de un proveedor. El subcontratista, como locador de
obra, goza de una ventaja que no tiene el proveedor: una acción directa contra
el propietario de una obra contratada por precio fijo, hasta el límite de lo
adeudado al contratista al momento del reclamo:
“Los que ponen su trabajo en una obra ajustada alzadamente por un empresario,
no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta por la cantidad que éste
adeude al empresario, cuando se hace la reclamación.”1316
1316
1155
Es presencia de convenios arbitrales similares en el contrato principal y en el

subcontrato, es viable una consolidación de cláusulas arbitrales, de tal suerte que el conflicto
subcontratista-contratista-propietario sea conocido por el mismo tribunal arbitral (v.gr.,
Bisecorp vs. Chang Díaz y Firestone1317).
En ciertos casos la distinción entre subcontratista y proveedor no efluye

cristalina, especialmente cuando el primero se obligó a poner materiales
(además de su trabajo); y cuando el segundo se obligó a realizar la instalación
in situ (además de proveer el material). Se acude en tales casos, a una prueba
no siempre concluyente: determinar cuál fue la prestación principal y cuál la
accesoria, si el trabajo o el abasto.
Otro aspecto por ponderar es si se llega anudar un vínculo jurídico entre

el propietario de la obra y el subcontratista, que trascienda la acción directa de
origen legal arriba expuesta. Hay supuestos en los que el propietario no quiere,
del todo, tener que lidiar con subcontratistas, y procura escudarse tras la barrera
del contrato con el contratista general (haciendo valer la relatividad
contractual1318). En otros, por el contrario, el propietario pre-seleccciona un
subcontratista para que ejecute una parte determinada de la obra. Cuando la
designación del subcontratista se realiza en el contrato propietario/contratista
general, es posible que se configure una estipulación a favor de tercero; la cual,
en caso de aceptación por el tercero, da pie a un vínculo contractual entre el
estipulante y el beneficiario de la estipulación.
Por otra parte, cabe analizar si llega a configurarse algún vínculo jurídico
de carácter real entre el subcontratista que realiza parte de un contrato de
construcción y el inmueble1319.
d) El consultor:
1317
Laudo arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, dictado a
las 14:00 horas del 12 de agosto de 2011, adicionado mediante resolución dictada a las 10:00 horas del 24 de
agosto de 2011, y Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 477-F-S1-2013, de las 9:15 horas del
1318
Lo que en el derecho anglosajón se conoce como la privaty of contract.
1319
Sobre este tipo de vínculos reales hay referencias en el derecho comparado. Por ejemplo, la Construction
Lien Act de Ontario, Canadá, preceptúa: “A person, who supplies services or materials to an improvement for
an Owner, Contractor, or Subcontractor, has a Lien upon the interest of the Owner in the premises improved
for the price of those services or materials”. Sobre esta figura, se comenta: “The purpose of the Lien Act is to
avail the lien to all persons who supply services or materials to a particular construction project or
improvement, even if there is not any direct contractual agreement between such persons and the Owner. The
Construction Lien Act sets out the rules as to who has a lien (security against the property) and the process by
which lien claimants can enforce their various rights”. SURAHYO, Akhtar: Understanding Construction
Contracts. Canadian and International Conventions, Springer, Ontario, 2018, p. 7.
1156
El consultor es la persona física o jurídica encargada de verificar que la

obra se ejecute en consonancia con los documentos contractuales (planos
constructivos, especificaciones técnicas, presupuesto). Este cargo normalmente
recae en la empresa o el profesional que realizó el diseño.
El ordenamiento jurídico privado costarricense, carece de regulación

integral en materia de contratos de construcción 1320. Con todo, le resultan
aplicables –por lo general supletoriamente-- las disposiciones fragmentarias
dedicadas al arrendamiento de obras por ajuste o precio alzado (artículos 1183
a 1195 del Código Civil)1321. Los contratos administrativos de construcción se
integran, además, por las disposiciones generales de la Ley y el Reglamento de
Contratación Administrativa.
Existe, en el ámbito del Derecho de la Construcción, un amplio margen

de acción para la autonomía de la voluntad. A menudo las partes toman
provecho de contratos-modelo desarrollados por entidades como la FIDIC (la
Federación Internacional de Ingenieros Consultores).
La realización de un proyecto constructivo, desde que la obra se visualiza

por primera vez hasta que se inaugura, suele entrañar, a lo largo de sus diversas
1320
Algunos códigos modernos latinoamericanos han abandonado el concepto de arrendamiento de obras y
regulado ex profeso el contrato de construcción. V, para los códigos de Brasil y Perú: PODETTI, Humberto:
Contrato de Construcción. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 41 y ss.
1321
Se encuentran, en el articulado, algunas disposiciones de orden público, como las relativas a la
responsabilidad civil de los empresarios y arquitectos por vicios de la construcción o del suelo (art. 1185), la
cual no admite la defensa de culpa del propietario conocedor de los vicios del suelo, de la construcción o de la
mala calidad de los materiales (art. 1187); o el privilegio de retención a favor de quien ha ejecutado una obra
sobre una cosa mueble (art. 1195).
1157
fases, relaciones contractuales muy variadas: acuerdos de socios, operaciones

de financiamiento, contratos de seguro, compraventas, suministros,
arrendamientos, etc. En el presente capítulo fijaremos nuestra atención en las
figuras contractuales nucleares del ámbito de la construcción, como lo son los
contratos de consultoría y los contratos de construcción 1322.
3. Pluralidad de prestaciones:
En los contratos de construcción, el constructor o contratista se obliga a

llevar a cabo una pluralidad heterogénea de prestaciones, con una causa o
finalidad económica común, que es la realización de una obra constructiva.
Dichas prestaciones incluyen, usualmente --aunque no exclusivamente--:
suministro de equipo, provisión de materiales, ejecución de labores
intelectuales (ej., diseño, inspección), coordinación de recursos humanos,
control financiero del proyecto, toma de seguros, capacitación para el personal
de operación y mantenimiento del propietario, y, desde luego, la ejecución
material de obras constructivas1323.
Los contratos de construcción a menudo incluyen, a cargo del contratista,

prestaciones accesorias y complementarias que, aisladamente consideradas,
parecerían configurativas de otros modelos contractuales1324. Sin embargo,
tales prestaciones se integran al contrato de construcción, sin desnaturalizarlo,
en la medida en que sirven a la realización del objeto principal y comparten la
misma causa del negocio.
Ejemplo: pluralidad de prestaciones en la construcción naval1325.
1322
Vale tomar en cuenta que los otros contratos complementarios, como los seguros y los financiamientos,
ofrecen notas particulares generadoras de especialidades: así, por ejemplo, la materia de los seguros de
construcción.
1323
La pluralidad de prestaciones es característica de los contratos de obra: “…a menudo, el arrendamiento de
obra agrupa prestaciones bastante diversas: trabajos a realizar, suministro de materiales, custodia de bienes,
consejo…La calificación se realiza con base en las constataciones hechas por los jueces de fondo, pero bajo
el control de la Corte de Casación, y las decisiones emitidas traducen una tendencia a preferir la aplicación
de una denominación única, antes que calificaciones mixtas”. HUET et al, op.cit., p. 1214.
1324
Lo descrito no es exclusivo de los contratos de construcción. Por ejemplo, muchos contratos especiales
contemplan la obligación característica del depósito, consistente en la custodia y restitución de una cosa (como
el mandato, el comodato, el arrendamiento, el fideicomiso). No por ello, puede afirmarse que existe un contrato
de depósito ínsito en dichas figuras.
1325
“[L]a construcción asumida por el constructor ofrece una triple hipótesis. A veces se pacta que él suministre
solamente su obra y su industria, y a veces el constructor suministra también los materiales necesarios; otras
veces el constructor fabrica el buque por su cuenta con los datos sugeridos y deseados por el comitente, y luego
1158
A priori, un acuerdo en virtud del cual el deudor se obligue a desarrollar

una obra literaria o artística y a permitirle al acreedor el aprovechamiento
lucrativo de su propiedad intelectual, parecería calificar como un contrato de
licenciamiento de derechos de autor. Sin embargo, en los contratos de
construcción pactados bajo la modalidad conocida como EPC (Engineering,
Procurement and Construction), el contratista se obliga a elaborar los planos
constructivos de la obra (los cuales, al tenor del artículo 1 de la Ley 6683 de
Derechos de Autor y Derechos Conexos, califican como obra literaria y
artística), y a conferirle al contratante una licencia de uso de su propiedad
intelectual. Una prestación como la descrita, que aisladamente, parecería
le vente a éste el buque, entregándolo una vez construido. // En el primer caso, es decir, cuando el constructor
presta únicamente su obra mediante una retribución pactada, el contrato entre éste y el comitente se resuelve
en una verdadera y propia locación de obra. // Cuando el constructor construye el buque por cuenta propia y
lo vende luego al comitente, ya no hay contrato de locación sino uno de compraventa a término o al contado.
// Pero en cambio surge una gravísima cuestión acerca de la naturaleza del contrato de construcción, cuando
el constructor, además de su obra e industria, suministra los materiales necesarios. Esta cuestión se remonta
a los tiempos del derecho romano, y la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto aún de acuerdo. (…) //
En contratos de tal naturaleza no podemos hallar los elementos sustanciales de la compraventa. En toda venta
son elementos esenciales la cosa y el precio. El precio de la venta debe ser determinado y especificado por las
partes o debe ser posible su determinación. Pero ¿será posible todo esto en el contrato de construcción, en lo
relativo a los materiales que el constructor se obliga a suministrar? El precio de los materiales, por lo común,
se confunde con la retribución de la obra. No hay justo precio posible ni precio corriente; y la determinación
del precio por medio de árbitros elegidos o a elegirse jamás podría tener lugar de modo equitativo y serio. El
constructor que suministra los materiales los transforma trabajándolos y aplicándolos al esqueleto del buque
que está construyendo; a su valor originario se agrega el valor de la obra que los ha transformado; se hacen
partes de un nuevo ente y adquieren un valor distinto del que tenían originariamente. Considerados
individualmente valen menos que antes; calculados en conjunto valen más. Ya no son tablas, ejes, planchas
metálicas, etc., sino partes de un todo indivisible, de un buque. Podrá ciertamente darse el caso de que el
comitente haga dos contratos distintos con el constructor, comprándole antes todo lo que sea necesario o útil
para la construcción del buque y encargándolo luego del trabajo mediante una retribución pactada; pero
cuando el comitente da el encargo al constructor de construir el buque y suministrar los materiales, que por lo
común, en el momento de la estipulación, son indeterminados tanto en cantidad como en calidad, sin que por
dichos materiales se establezca un precio fijo y distinto de la retribución de la obra, opinamos que se da vida
a un contrato de locación de obra y no a una venta a término o a un contrato de naturaleza mixta. Toda duda
debe desaparecer si se considera la intención del comitente. ¿Qué se propone éste obtener con el suministro
de los materiales y la simultánea prestación de obra por parte de la idéntica persona del constructor? Se
propone obtener la cosa única e indivisible, la cosa íntegra y acabada, opus consumatum et perfectum, el
buque conforme al proyecto concertado, de la calidad, porte y medidas pactadas, y de modo que no le venga a
costar más de lo que se prefijó; y no otra cosa. En la construcción de estos mounstruos gigantescos de valor
fabuloso que surcan los mares, transportando millares de personas y mercancías de una a otra parte del mundo,
el elemento prevalente es la construcción y no la adquisición de los materiales. El comitente se dirige al
constructor, no porque éste se encuentre en mejores condiciones que otro para suministrarle los materiales
necesarios para la construcción de un buque, sino en razón de su especial capacidad y experiencia en el arte
de construir, cualidades oficialmente reconocidas y comprobadas, y, confiando en él, le encarga, inclusive
para dejarle íntegra la responsabilidad, además de la obra, el suministro de los materiales.” ASCOLI,
Prospero, op.cit., pp. 46-49.
1159
ajena, suele integrar el clausulado usual de un contrato de construcción. La

presencia, en un contrato de construcción EPC, de una disposición contractual
como la descrita, cobra pleno sentido a la luz de tres elementos: 1. La causa del
contrato, entendida como la función económico-social del acuerdo, que es la
realización de una obra constructiva; la cual no sería viable, sino a partir de un
diseño emanado de una mente creativa. 2. El consentimiento, que abarca la
totalidad del contrato, analizado en su conjunto: La lógica negocial que impulsa
al contratista EPC es recibir la contraprestación por la construcción de la obra,
no percibir un honorario como retribución de servicios intelectuales; y 3. El
perfil subjetivo del contratista: El giro comercial de una empresa constructora
no es el licenciamiento de derechos de propiedad intelectual 1326, sino la
realización de obras constructivas.
El suministro de materiales y la puesta a disposición de maquinaria y

equipo son prestaciones muy comunes en el clausulado normal de los contratos
de construcción. Por ejemplo, en la Cláusula 4.20 del Proyecto Modelo de la
FIDIC para contratos modalidad EPC, se lee: “El contratista deberá aportar
todos los materiales y equipos necesarios para la ejecución y finalización de
las Obras y la subsanación de cualquier defecto. Ningún equipo o material será
aportado por el Cliente.”
El propio Código Civil considera que existe arrendamiento de obra tanto

si el arrendador sólo provee su industria y trabajo, como si, además, suple los
materiales1327. Por consiguiente, un contrato en el que el constructor se obliga
a edificar la obra, suministrando él los materiales, no es un contrato mixto de
locación de obra y compraventa o suministro, sino un único contrato de
locación de obra. La prestación de suministro de materiales es absorbida por el
contrato de arrendamiento de obra. Por ejemplo: El sastre que confecciona un
1326
En contraste, una empresa consultora tiene como actividad principal la prestación de servicios de
naturaleza eminentemente intelectual. El artículo 4 de la Reglamento de Consultorías del Colegio Federado de
Ingenieros y Arquitectos, preceptúa: “Artículo 4.- Servicios profesionales de consultoría: Se definen
como “servicios profesionales de consultoría” las labores de tipo eminentemente intelectual,
desarrollados por ingenieros y arquitectos en sus distintas especialidades- para la solución de los
más diversos problemas en el planeamiento, desarrollo, evaluación y ejecución de obras de
ingeniería y arquitectura.”
1327
Dispone el art. 1183 del Código Civil: “Si el que contrata una obra se obliga a poner el material, debe
sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido morosidad en
recibirla. //Si ha puesto sólo su trabajo o su industria, no es responsable sino de los efectos de su impericia.”
1160
traje a la medida para su cliente, poniendo él la tela, el hilo, los forros y los
botones, es un arrendador de obra. No es un vendedor de trajes. El énfasis se
centra en el conocimiento y el trabajo especializado que se requiere para cortar
un traje a la medida.
A fin de discernir si se está en presencia de cláusulas integrantes de un

único contrato de construcción, o si se trata de contratos autónomos y separados,
es preciso enfocar los tres elementos apuntados: La causa del contrato, el
consentimiento y el perfil subjetivo de las partes.
En los contratos de construcción, los contratistas y subcontratistas

comparten, con el propietario de la obra o contratante, un mismo objetivo
común: la realización de una obra constructiva. Todas las prestaciones de los
contratistas y subcontratistas están enhebradas y cosidas por el mismo hilo
conductor, que es el compromiso de contribuir, en el ámbito y alcance de la
ejecución de sus respectivas prestaciones, a la materialización de un proyecto
constructivo. Si, como parte de sus obligaciones, el contratista debe suministrar
materiales, su compromiso implica asegurarse que sean los materiales
adecuados para el proyecto específico. Además, en su condición de profesional
de la construcción, tiene una obligación implícita de información a su
contratante, lo cual implica el deber de advertir cuándo un determinado material
resulta inidóneo para el proyecto.
A diferencia de los contratistas y subcontratistas, los simples

proveedores no comparten el mismo objetivo común. El almacén de
materiales de construcción, no tiene ningún grado de compromiso con la
realización de una obra determinada. Su participación se limita a vender y
despachar los materiales facturados, con las especificaciones requeridas.
Tampoco se requiere, en cabeza del proveedor, conocimientos técnicos
especializados en ingeniería.
La fabricación de piezas y materiales a la medida de las necesidades muy

específicas del contratante, constituye un elemento característico de los
contratos de locación de obra en general, y de la construcción en particular. A
tal fin, se requieren conocimientos especializados de Ingeniería, según el campo
de que se trate. La voluntad común de las partes no es suscribir tres contratos
independientes (uno de arrendamiento de cosas, otro de venta de materiales y
otro de arrendamiento de obras), sino concertar un único contrato de
1161
construcción con pluralidad de prestaciones. A nivel teórico, nada impide

que dos partes suscriban tres contratos como los mencionados. Lo normal
hubiera sido, en tal caso, haber suscrito tres documentos separados, no tanto por
razones formales, sino para dejar en claro que se trataba de tres relaciones
jurídicamente autónomas, cada una con su propia lógica económica, de tal
suerte que las vicisitudes de una no repercutieran sobre la otra (por ejemplo, la
resolución, la nulidad, la resiliación, etc.). Sin embargo, en contrato de
construcción la intención de las partes no es fragmentar sus relaciones jurídicas,
sino unificarlas bajo un único instrumento con pluralidad de prestaciones a lo
largo de un clausulado con vocación orgánica.
El giro negocial de una empresa constructora no es dar en alquiler sus

vagonetas y mezcladoras, ni mercadear materiales de construcción. El negocio
de una empresa constructora es realizar obras constructivas, para lo cual se
requiere la conjunción de múltiples recursos humanos y económicos.
4. Delimitación del alcance u objeto del contrato de construcción:
Uno de los aspectos cardinales del contrato de construcción es la

determinación del objeto o alcance del contrato. No es infrecuente la
discordancia entre diversos documentos contractuales –cartel, oferta, planos,
especificaciones técnicas—. Si uno o varios elementos aparecen en planos, pero
no en el contrato escrito, puede surgir la duda sobre su edificación es, o no,
responsabilidad del contratista y, en su caso, si está cubierto por el precio ya
pactado o si da pie a un reajuste.
Algunos contratos contienen una lista de actividades, con su precio específico. Puede ocurrir que dicha
lista sea incompleta, en el sentido de que puede haber obras no enumeradas. En tal caso puede surgir la
contención, entre las partes del contrato, especialmente cuando se trata de una obra que sí aparece en los planos.
La pregunta a resolver es: ¿En caso de divergencia entre los distintos documentos contractuales, debe seguirse
un determinado orden jerarquico de integración? Algunos contratos determinan convencionalmente un orden
de prioridad, p.ej: “En caso de discordancia entre el documento escrito y los planos, prevalecen los planos”.
En tal caso, las propias partes pactaron un método para dirimir la discordancia. El problema interpretativo surge
cuando no hay una cláusula de jerarquía. En tal hipótesis debe acudirse a los diversos métodos de interpretación
del contrato. Si, por ejemplo, el licitante le pidió al oferente ajustarse a los renglones indicados en el cartel,
adosando un precio a cada fragmento parece claro que el objeto del contrato es un conjunto de obras que puede
presentar discontinuidades, es decir, elementos constructivos no cubiertos por el acuerdo y que no corren por
cuenta del contratista. Si, por el contrario, la obra fue concebida como un todo unitario y el contratista se
obligó a realizarla contra un precio total, parece claro que corren por su cuenta todas las obras incluidas en
planos.
5. Principales modalidades del contrato de construcción:
1162
a) El contrato por precio fijo global (ajuste alzado):
En el contrato por precio fijo global --denominado, por el Código Civil,

como contrato por “ajuste o precio alzado”1328, conocido en inglés como “lump-
sum contract”1329 y en francés como “marché à forfait”1330—es un contrato
sinalagmático en el que el contratista se obliga a entregar una obra terminada a
cambio de un precio determinado en forma global, firme y definiva a cargo del
comitente o propietario.
Por ejemplo: La constructora X se obliga a edificar la casa descrita en determinados

planos constructivos, por la suma fija y global de $400.000.
Este tipo de contrato suele pactarse en presencia de un conjunto de planos

constructivos y especificaciones que describan la obra a realizar con suficiente
detalle. Con vista en tales documentos, el contratista tiene suficiente
información como para poder comprometerse a realizar la obra por un precio
determinado.
Caracterización jurisprudencial del contrato por precio fijo global: En el caso

Consultoría y Construcción Bolaños v. Alsain y otro1331, la Sala Primera de la Corte describe
así el contrato a precio alzado: “[E]l contrato de construcción puede acordarse por precio
alzado. Consiste en el establecimiento de un monto fijo, único al cual se obliga el dueño de
la obra. En consecuencia, no hay necesidad de rendir cuentas ni justificar los gastos en los
que se incurra. Se trata de un precio invariable, incluso con regulación normativa expresa.
El precepto 1189 del Código Civil ordena: “El arquitecto o empresario que se encarga por
un ajuste alzado de la construcción de un edificio, en vista de un plano convenido con el
propietario, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales
o materiales, y aunque se haya hecho algún cambio o aumento en el plano, si no ha sido
autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario.” A su vez, se encuentra
normado en el ordinal 25 del Reglamento de cita, que permite tal pacto cuando el alcance
de los servicios se puede prefijar y definir, en forma clara y precisa, dada la característica
de los proyectos que no se encuentran cubiertos por el arancel tarifable. En estos casos, el
constructor asume el riesgo por aumentos en el valor de los materiales o la mano de obra,
sin derecho a exigir del dueño su reintegro. Con fundamento en lo expuesto, para determinar
1328
Ver el Capítulo 3, Título Sexto, Libro Cuarto, intitulado “De las obras por ajuste o precio alzado”. DIEZ-
PICAZO y GULLÓN señalan en su Sistema de Derecho Civil: “Por ajuste o precio alzado. Esta modalidad
es la preferentemente tomada en cuenta por el legislador y significa la realización de la obra por un precio
global.”
1329
V. SURAHYO, Akhtar: Understanding Construction Contracts. Springer, 2018, pp. 45-46.
1330
V. BÉNABENT, Alain: Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux. 12e édition, LGDJ, Paris,
2017, No 568-570.
1331
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 1000-F-2005 de las 15:00 horas del 21 de
diciembre de 2005.
1163
ante cual de los tipos de contrato se está, deberá examinarse la forma cómo se pactó el
precio, es decir, si se estipuló el pago de gastos y honorarios, o bien, si se trataba de una
suma única e invariable; en este último caso sería innecesaria la aprobación del dueño del
inmueble sobre las erogaciones incurridas a causa de la obra, ya que su prestación se
agotaba en la cancelación de un precio prefijado e invariable.
En sede arbitral, el Laudo CCA-26-09-20021332, relativo a un contrato de obras de

remodelación de un restaurante, contrasta el contrato a precio fijo con el contrato por
administración: “Expuesto el marco jurídico y doctrinario que se explicó en el considerando
anterior, es conveniente aclarar que en este tipo de trabajos que se contrataron entre las
partes generalmente se hace por una de las siguientes formas de contratar: a) Contrato de
construcción por monto fijo, o como corrientemente se le llama por “contrato”; b) Contrato
por administración. En la primera de esas modalidades de contrato se pacta que las obras
a realizar tienen un costo total de un precio convenido, que incluye el costo de los materiales
y mano de obra requerida en los trabajos, de modo que por un precio fijo previamente
convenido, el contratista asume el pago de todos los materiales requeridos, la mano de obra
que sea necesaria, y también se incluye la ganancia del contratista. Todos esos gastos tienen
un costo total y es el precio que se conviene por el contratista con el propietario para
realizar la obra, y la obligación que tiene el propietario es de suministrarle el precio en la
forma convenida que por lo general es en tractos. En la segunda modalidad que es lo que
se llama contrato por administración, la situación varía entre las partes, ya que el
propietario debe cubrir y pagar todos los gastos por concepto de compra de los materiales
y la mano de obra de los trabajadores. Los honorarios del contratista consiste en un
porcentaje que se calcula sobre el costo de la obra o trabajos que se van a realizar. //
Aclarado lo anterior y de conformidad con el texto del contrato de ejecución de obras de
remodelación celebrado entre las partes el 29 de marzo del año 2000, concretamente en la
parte marcada número seis, relativa a la forma de pago del precio que se aprecia al folio
67 no cabe la menor duda de que en la especie dicho contrato es un contrato por monto fijo,
o como corrientemente se le llama por “contrato”. En lo que interesa destacar el contrato
dice expresamente que “El precio convenido…incluye la ejecución de la obras y el
suministro, por parte de EL CONTRATISTA, de todos los materiales, mano de obra y los
medios para ejecutarla, según se ha establecido en la cláusula 3 de este contrato”.
Este esquema contractual –que acapara la atención del legislador civil--

le ofrece, al comitente o propietario, la seguridad de poder contar con un
presupuesto asentado, que no se va a desbordar, salvo que mediaren órdenes
de cambio. Una orden de cambio es un nuevo contrato, por el cual el
comitente y el contratista convienen en realizar una obra suplementaria a
cambio de un precio adicional. Se trata de un contrato formal, que ha de constar
por escrito.
1332
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, Laudo emitido a las 15:00 horas del 26 de
setiembre de 2002.
1164
El artículo 1189 del Código Civil se refiere a la rigidez del precio y a su

posibilidad de modificación mediante un nuevo contrato concertado por escrito:
“El arquitecto o empresario que se encarga por un ajuste alzado de la

construcción de un edificio, en vista de un plano convenido con el propietario,
no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales
o materiales, y aunque se haya hecho algún cambio o aumento en el plano, si no
ha sido autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario.”
En el contrato por precio fijo global el contratista asume el riesgo de

variación de los costos de los insumos y recursos humanos necesarios para
completar el trabajo. Por ello, al ofertar, es normal que prevea un porcentaje
para imprevistos, el cual, si éstos no se llegan a materializar, se agrega a su
utilidad.
La inflexibilidad de este modelo contractual pone sobre el contratista la

carga de negociar los aumentos de precio por la vía formal de la orden de
cambio. Si el contratista realiza obras adicionales, sin que medie un nuevo
contrato, tales trabajos no pueden ser facturados al comitente o propietario, a
menos, claro está que éste dispense la omisión y brinde su autorización ex post.
No opera, aquí, la teoría del enriquecimiento sin causa. La ley exige una
autorización por escrito del propietario, con mención del precio acordado por la
obra suplementaria. A menudo se insertan, en los contratos, otras formalidades
facultativas vinculantes para las partes, como la rúbrica de ingeniero
representante del propietario, o la utilización de un formulario específico, cuyo
modelo se integra al contrato como anexo. Este aspecto suele ser el foco de una
intensa litigiosidad, dado que, en la práctica suelen realizarse modificaciones
verbales, sobre la marcha, sin que las partes se detengan a documentar sus
acuerdos. Una sana gestión jurídica de los contratos por ajuste entraña el
cuidado de plasmar por escrito los contratos de orden de cambio, cumpliendo
las formalidades facultativas establecidas en el contrato o, al menos, la
formalidad ad substantiam de la autorización por escrito y el acuerdo expreso
sobre el precio.
La formalidad escrita y el requisito de acuerdo expreso sobre el precio,

en materia de órdenes de cambio, constituyen un ius singulare, por contraste
con el carácter consensual del contrato de locación de obra y el principio general
según el cual cual la laguna en cuanto al precio, en los contratos de servicios,
puede ser colmada por el adjudicador.
1165
La materialización del riesgo asumido por el contratista no da pie a la

formulación de órdenes de cambio a los fines del incremento del precio o la
extensión del plazo. El contratista que garantiza un precio firme y definitivo
sabe que no puede imponer una renegociación del precio en caso de surgir
dificultades que son normales en todo proceso constructivo.
El contrato a precio alzado tiene dos submodalidades: con y sin aporte de

materiales por parte del contratista.
Con aporte de materiales:
En esta hipótesis el sinalagma genético se compone de un intercambio de

un precio global a cambio de una obra terminada, sin que el comitente deba
asumir costos adicionales por concepto de materiales.
Si el contratista se obliga a suplir los materiales, soporta el riesgo de su

pérdida hasta antes de la entrega de la obra1333. Es al momento de la entrega
que se produce la transferencia de riesgos al comitente.
Ejemplo: Durante la fase de construcción de un puente, sobreviene una crecida y se

destruyen las torres ya edificadas. En tal hipótesis la pérdida de los materiales la soporta el
contratista. Puede ser que, por fuerza mayor, se exonere su responsabilidad por el atraso. Sin
embargo, subsiste su obligación de puesta de materiales y de entrega. El sobrecosto de la
adquisción de nuevos materiales corre por cuenta del contratista, sin que sea posible variar,
por esta causa, el precio fijo global.
La transmisión del riesgo de la obra también se produce si el comitente o

propietario incurre en mora accipiendi, por la negativa injustificada a recibir
una obra sustancialmente terminada. Preceptúa el artículo 1183 del Código
Civil:
“Si el que contrata una obra se obliga a poner el material, debe sufrir la pérdida
en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido
morosidad en recibirla.”
Sin aporte de materiales:

1333
En este aspecto se distingue el contrato de locación de obra con obligación de puesta de materiales, de la
compraventa. En la compraventa de cosa genérica el riesgo se transfiere al vendedor, salvo pacto en contrario,
desde el momento de su conversión en un cuerpo cierto. Ver supra, el capítulo dedicado al estudio de la
compraventa.
1166
Bajo esta submodalidad de contrato a precio alzado, el contratista

únicamente se obliga a prestar su trabajo e industrial. Compete al comitente
proveer los materiales. Si la obra se destruye antes de su entrega, el contratista
“no es responsable sino de los efectos de su impericia”1334. La norma se refiere,
en primer término, a la distribución de riesgos por la pérdida de los materiales
originada en un hecho no imputable al constructor a título de culpa. Por ejemplo,
un hecho de vandalismo o un desastre natural con las características de un
evento de fuerza mayor. En tales casos, si hay que adquirir nuevos materiales,
tal costo pesa sobre el propietario o comitente. Si, por el contrario, la pérdida
material obedece a causas por las que el contratista es culpable, éste debe
reponer o reparar el daño, por los cauces de la responsabilidad civil contractual.
El contratista no tiene derecho a reclamar la retribución pactada, si

acontece la imposibilidad sobreviniente antes de la entrega, v.gr., por
destrucción de la obra o pérdida de materiales en virtud de una fuerza mayor o
un caso fortuito. Rige, en tal hipótesis, el principio básico de la distribución de
riesgos de los contratos sinalagmáticos: el res perit debitori. El riesgo lo absorbe
la parte cuya prestación se vio definitivamente obstruida a causa de la fuerza
mayor o el caso fortuito.
Con todo, el contratista sí tiene derecho a percibir la retribución acordada,

bajo dos supuestos de hecho: Primero: Si la pérdida se produce estando el
comitente o propietario en estado de mora creditoris, por la negativa
injustificada a recibir la obra sustancialmente terminada. Esta excepción se basa
en la regla general de transmisión del riesgo al momento de la entrega. Si se
suprime hipotéticamente la mora del acreedor, el evento ocurre luego de la
entrega, cuando ya el riesgo pende sobre el comitente o propietario. Segundo:
Si la pérdida acaece a causa de la mala calidad de los materiales empleados en
la obra, siempre que el contratista hubiere, oportunamente, advertido al
comitente. El fundamento de esta esta excepción es la culpa del acreedor: Si
éste, por su temeridad o tacañería, insiste en construir con materiales de mala
calidad, no obstante haber sido advertido por el contratista, asume la pérdida
vis-à-vis al contratista: debe pagarle la retribución pactada. Los principios
reseñados se condensan en el artículo 1184 del Código Civil:
“El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria no puede reclamar

ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser
1334
Art. 1183 in fine del Código Civil.
1167
que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de
mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta
circunstancia al dueño.”
Por demás está agregar que, frente a los terceros damnificados, tanto el
contratista como el comitente responden civilmente por su brillante decisión de
construir con materiales de mala calidad. Se configura una hipótesis de
confluencia de culpas en la producción de un daño, lo cual engendra
responsabilidad delictual solidaria de los copartícipes, ex art. 1046 del Código
Civil1335. El art. 1187 del código deja en claro que el contratista no puede
eximirse de responsabilidad frente a terceros aduciendo haber advertido al
propietario de la mala calidad de los materiales.
En la construcción por ajuste o precio alzado el comitente tiene, en

principio, una única relación contractual: con el contratista. A priori, se
desentiende y despreocupa de los contratos que éste concierte con proveedores
y subcontratistas. Esta es otra de las ventajas de la modalidad de construcción
bajo estudio: la economía en costos transaccionales consistente en no tener que
lidiar con la gestión y administración de la constelación de contratos necesarios
para la edificación de una obra. Desde la óptica del contratista, la construcción
a precio alzado lo exonera de tener que llevar y presentar al comitente una
contabilidad precisa de los costos de la construcción. Todos los descuentos que
logre obtener de los proveedores, y las utilidades de los contratos con los
subcontratistas, pertenecen al contratista. El contrato a precio tiene un
sinalagma simplificado: una obra terminada a cambio de un precio fijo.
La burbuja de confort y aislamiento que el contrato a precio alzado forma

en torno al propietario o comitente, se puede disolver si el contratista no le paga
a los subcontratistas. En tal hipótesis, la ley abre una brecha al principio de
relatividad contractual, confiriéndole a los subcontratistas una acción directa
de naturaleza contractual contra el comitente o propietario. El artículo 1192 del
Código Civil tiende este puente hasta el castillo del comitente:
1335
“La obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados con un delito o cuasi - delito, pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasi - delito, sea como autores o cómplices
y sobre sus herederos.”
1168
“Los que ponen su trabajo en una obra ajustada alzadamente por un empresario,
no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta por la cantidad que éste
adeude al empresario, cuando se hace la reclamación.”
Para respiro del comitente, su responsabilidad no se incrementa en virtud

de esta acción directa de los subcontratistas: su límite sigue siendo el precio
global fijo pactado con el contratista general. Sin embargo, puede surgir un
delicado dilema, especialmente si se toma en cuenta que, por lo general, cuando
un contratista no le paga a un subcontratista, tal evento suele ser sintomático de
un problema más amplio. No tardarán en aparecer otros subcontratistas y
proveedores extendiendo su mano acreedora hacia el propietario o comitente.
¿Qué hacer, si, como es también usual, el contratista ha venido incurriendo en
atraso de la obra, a causa, precisamente, de su incumplimiento frente a los
proveedores y subcontratistas? ¿Será que el comitente les pueda oponer a los
subcontratistas la excepción de inejecución (exceptio inadimpleti contractus)
por incumplimiento consumado o prospectivo del contratista? Nuestro Código
Civil, que es omiso en la regulación de la exceptio inadimpleti contractus,
carece de respuesta para la pregunta planteada.
Mirada al Derecho comparado. Otros ordenamientos, como el BGB alemán,

regulan la cuestión de la oponibilidad de la exceptio a una pluralidad de acreedores de
créditos divisibles, en virtud del incumplimiento de un contracrédito indivisible 1336. El
artículo 320 conecta, en el plano del sinalagma funcional, un crédito indivisible del excipiens
con dos o más contra créditos divisibles. “§320: Excepción de contrato no cumplido. (1) El
deudor en un contrato sinalagmático puede negarse a cumplir su parte hasta que la otra parte
no ejecute su prestación, a menos que esté a constreñido a cumplir de primero. Si la
prestación ha de ser realizada a favor de varias personas, la parte debida a una de ellas
puede ser denegada hasta que la entera contraprestación no sea efectuada.”1337
Por nuestra parte, nos inclinamos por la respuesta afirmativa a la pregunta

planteada. De no ser así, el comitente correría el riesgo de que se consuma el
saldo adeudado al contratista en pagos fragmentarios a los subcontratistas, sin
1336
En España, donde la figura de la exceptio ha florecido pretorianamente, se afirma una solución idéntica:
“El deudor que tiene a su vez un contracrédito indivisible frente a una contraparte plural puede oponer la
excepción enteramente, aunque él sea deudor y se le reclame, de una parte divisible de la deuda.”.
CARRASCO PERERA, Ángel: Derecho de Contratos, Aranzadi/Thomson Reuters, Pamplona, 2010, p.
1055.
1337
“§320. Einrede des nichterfüllten Vertrags. (1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrage verpflichter ist, kann
die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei den, dass er vorzuleisten
verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis
zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert warden. Die Vorschrift des § Abs.3 findet keine
Anwendung.”
1169
contar con la seguridad de recibir la obra sustancialmente completa. Cabe

recordar que la exceptio inadimpleti cumple una función de garantía de
preservación del sinalagma funcional, es decir, del intercambio equilibrado de
contraprestaciones.
En la práctica, se suele distinguir entre una obra sustancialmente

completa y otra totalmente terminada. La obra sustancialmente completa se
encuentra en estado de poder ser ocupada y aprovechada por el comitente o
propietario, con arreglo a los fines del proyecto. Si bien conforme al derecho
común, el acreedor no está obligado a recibir por partes el pago de la
obligación1338, los principios de buena fe, equidad y proscripción del abuso
impiden que el acreedor emplee una excesiva severidad, para negarse a recibir
una obra que, en su estado actual, colma razonablemente el id quod interest. La
recepción de la obra es muy relevante para el contratista, pues de ella dependen
importantes efectos jurídicos, como el cese o la evitación de multas, la
obtención de premios por entrega anticipada, la reducción de garantías de
cumplimiento, etc. Ello no implica, desde luego, que el contratista no esté
obligado a concluir los detalles finales pendientes –lo que en inglés se conoce
como el “punch list”. Nada impide establecer multas específicas, desde luego
proporcionales, por el atraso en el cumplimiento de los detalles finales, luego
de la entrega sustancial.
Bajo ciertas hipótesis, se justifica que el estándar de la entrega sustancial sea más
exigente. Piénsese en el caso de la construcción o la remodelación de un hotel de cinco
estrellas. Para que una obra así esté en estado de ser aprovechada para los fines del proyecto,
ha de colmar los elevados estándares de calidad propios de las instalaciones físicas de un
hotel de esa categoría.
La cláusula conforme a la cual la obra se ha de realizarse “a satisfacción”

del propietario o de un tercero, la ley la recalifica, en clave de objetividad, como
una reserva de “aprobación a juicio de peritos”1339. Es de suponer que, por la
magnitud de la inversión que representa un obra cosntructiva, el contratista no
consiente en ponerse a merced de la arbitrariedad subjetiva de su cliente. La
garantía de satisfacción subjetiva es admisible en otros ámbitos, como el
comercio de productos o servicios de moderado valor (ej., un platillo en un
restaurante).
1338
1339
1170
En el contrato a precio fijo global el precio ha de pagarse de contado,

salvo que “hubiere pacto o costumbre en contrario”1340. En la práctica lo usual
es la programación de pagos anticipados. Normalmente se da un pago inicial,
para iniciar el proyecto. Luego se realizan pagos parciales ligados al avance de
la obra, los cuales suelen calzarse con el desembolso progresivo del préstamo
bancario tomado por el comitente. Es común que a dichos pagos parciales se
les retenga un porcentaje (por lo general el 10%), con lo cual el comitente se
garantiza la conclusión de los trabajos. Las retenciones se “liberan” contra la
entrega definitiva de la obra. La programación de pagos escalonados ligados al
grado de avance o a la consecusión de determinados hitos, permite la
preservación del sinalagma funcional.
En los contratos a precio fijo global la realización de abonos parciales no

hace presumir la aceptación parcial de la obra ni, por consiguiente, el traslado
progresivo de riesgos1341. El traslado de riesgos no se produce sino hasta la
entrega de obra sustancialmente terminada, salvo mora accipiendi (ver supra).
Tampoco implica la dispensa o renuncia del derecho del comitente a reclamar
la reparación de obras defectuosas.
b) El contrato por unidades de medida o por cantidad de piezas:
Bajo esta modalidad contractual –a la que el Código Civil reserva una

íngrima pero sustanciosa disposición--, el contratista se obliga a realizar y
entregar al comitente una obra constructiva a cambio de un precio calculado
sobre la base de unidades de medida o cantidad de piezas.
Ejemplos:
#1. A contrata a B la construcción de un edificio, cuya dimensión, al momento de

contratar, aún no está definida en su totalidad, pero convienen en que el precio total se
calculará a razón de $1000 por metro cuadrado.
1340
Art. 1194 ibid.
1341
“En la práctica, las partes suelen estipular pagos parciales, en atención al adelanto de la obra o al tiempo,
que no significan en modo alguno una aceptación tácita de lo hecho hasta aquel momento. Estos pagos llevan
implícita la condición de que el comitente puede negarse a recibir la obra si el contratista no ha cumplido con
arreglo a lo pactado en el contrato (acuerdo con el proyecto, precisiones técnicas estipuladas, etc.)”. DIEZ-
PICAZO y GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Tomo 2, Contratos en Especial…Undécima
edición, Tecnos, Madrid, p. 3241.
1171
#2. Se elabora, e integra al contrato, una tabla o baremo de ítemes o partes de obra,
cada cual con su tarifa o su respectivo precio singular. La retribución del contratista se calcula
por la correlación entre cantidades de piezas y el precio fragmentario asignado.
#3. X contrata a B la realización de trabajo de movimiento de tierra. La retribución

del contratista se calcula en función de las horas-máquina que demante la tarea; o bien en
función de la cantidad de metros cúbicos de material removido.
El objeto de este contrato es fundamentalmente divisible.
El Código Civil dedica a esta modalidad de contrato una solitaria

disposición:
“El que se ha obligado a hacer una obra por piezas o medidas, puede obligar al
dueño a que la reciba por partes y la pague en proporción. Se presume aprobada
y recibida la parte pagada.”1342
A pesar de su parquedad, esta norma permite establecer algunas

distinciones con otras modalidades de contratación. La más llamativa, desde
luego, es la divisibilidad del objeto. El desempeño del contratista se mide en
función de entregas fraccionadas. El esto se distingue del contrato a precio
global, donde el desempeño del contratista depende de la terminación
sustancial de la obra como un todo, en estado de poder servir al fin proyectado
por el comitente.
La divisibilidad del objeto incide sobre la transmisión del riesgo. El

contratista puede descargarse de parte de su obligación con cada entrega parcial.
A partir de allí, pesa sobre el comitente o propietario el riesgo de pérdida de las
partes entregadas.
El pago parcial, en este tipo de contratos, lleva consigo aparejada una

declaración implícita de voluntad del comitente, de aprobación y recepción
de la parte entregada. En cambio, en el contrato a precio alzado, el pago parcial
no implica, ni entrega parcial (la entrega se hace de modo global, una vez que
la obra ha sido sustancialmente completada), ni tampoco aceptación de los
trabajos.
Bajo el esquema negocial estudiado, el contratista no tiene la obligación

de abrir su contabilidad al comitente. Su obligación es de resultado: entregar las
1342
1172
cantidades de obra contratadas. Cualquier economía que no demerite la calidad

prometida, pertenece al contratista. El contratista no contrae obligaciones de
información de costos frente al comitente.
En caso de litigio, la prueba idónea es aquella que establezca –a nivel de

pericia ingenieril- la cantidad obra realizada. En contraste, en los contratos de
construcción por administración, la prueba idónea es la que determine –a nivel
contable-- el costo real y racional de la obra1343.
En el caso Construmanía Central v. Gimnasio Mundial1344, relativo a la construcción

de un edificio destinado a instalaciones deportivas, los tribunales de instancia, con el aval de
la Sala Primera de la Corte, calificaron el contrato de construcción por unidad de medida. El
contrato de construcción se había formado en la fase de anteproyecto, cuando aún no estaban
definida la dimensión ni la forma definitiva de la obra. Sin embargo, el criterio determinante
de la retribución del contratista fue la razón de $550,00 dólares por metro cuadrado de
construcción. En su recurso de casación el comitente protestada la indebida elaboración de
la prueba contable, que, en su criterio, demostraba que la suma por él invertida no estaba
reflejada en la obra edificada al momento de la terminación anticipada del contrato. La Corte
consideró que, bajo un contrato pactado por unidad de medida esta prueba resulta
inconducente, pues lo que interesa es “poner la mirada en lo que quedó hecho en el campo”;
es decir, contrastar la cantidad de obra –determinada con prueba técnica ingenieril—con el
precio convenido, en este caso, a razón de $550 dólares por metro cuadrado de construcción.
Señala el fallo comentado:
“El contrato de construcción, también llamado de locación de obra, es aquel

mediante el cual un sujeto (locador o constructor) se obliga a una prestación de
hacer, edificar, a cambio de un precio, el cual será pagado por el dueño de la obra.
En Costa Rica el locador debe estar incorporado al Colegio Federado de
Ingenieros y Arquitectos o, en su defecto, si se trata de un empresario no adscrito,
deberá contar con un profesional responsable, quien se encuentre colegiado. El
precio de este tipo de negocio jurídico puede pactarse de tres maneras. La
primera, es por unidad de medida, a través de la cual se fijan valores individuales,
por pieza o cantidad, pagándose a razón de cada una, en vez de convenirse un
precio global (ordinal 1888 del Código Civil). En segundo término, puede
acordarse un contrato de construcción por administración. Bajo esta modalidad
el propietario de la obra cancela al locador todos los gastos realizados en el
levantamiento de la obra, así como un porcentaje de esos mismos gastos en razón
de emolumentos profesionales y costos administrativos. El empresario o
1343
Como se verá infra, en los contratos por administración la retribución del contratista a menudo se calcula
en un porcentaje del costo real de la obra, presuponiendo su racionalidad. El contratista, como mandatario del
comitente, debe llevar una contabilidad rigurosa, que le permita al comitente realizar una auditoría contable.
1344
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 8-F-S1-2016 de las 9:40 horas del 15 de enero de
2016.
1173
profesional, se obliga a dirigir de modo técnico y administrativo el proyecto, bajo

su responsabilidad, contratando equipos, mano de obra y materiales, los cuales
cubrirá posteriormente el dueño. En ese sentido, el constructor deberá rendir
informes periódicos sobre el avance de la obra y su relación con las erogaciones
que se presenten a raíz de ella, con fundamento en los cuales el propietario
cumplirá su prestación de pagar los montos dinerarios ahí indicados. Ese tipo de
convenio se regula en los artículos 24 y 26 del Reglamento de Contratación de
Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, del 16 de agosto de 1988,
donde, básicamente, se establece un pago tarifado por los servicios de dirección,
o bien, el establecimiento del reintegro del costo más un honorario fijo, dispuesto
entre las partes, bajo algunas condiciones reglamentariamente establecidas. En
tercer lugar, el contrato de construcción puede acordarse por precio alzado.
Consiste en el establecimiento de un monto fijo, único al cual se obliga el dueño
de la obra. En consecuencia, no hay necesidad de rendir cuentas ni justificar los
gastos en los que se incurra. Se trata de un precio invariable, incluso con
regulación normativa expresa.”
“En este asunto, en un primer momento, tanto el juez de primera instancia como
el Tribunal aclaran que en efecto, se está frente a una modalidad de contrato de
construcción denominado "por unidad métrica edificada" con cláusula de ajuste.
Con ello se deja claro de antemano, que en la especie no se presentó una
construcción de ajuste alzado absoluto, donde desde el inicio se fija un precio por
la globalidad de la obra; y tampoco un negocio jurídico de construcción por
administración como parece entenderlo el recurrente. Para llegar a esta
conclusión los jueces no solo toman en cuenta la confesión espontánea del propio
representante de Gimnasio Mundial, sino también lo estipulado en el contrato.
Respecto de la confesión indicada, se insiste (pese a que ya el Tribunal lo analizó
suficientemente), tanto en la contestación de la demanda como en la
reconvención, el representante legal de Gimnasio Mundial admitió que el precio
del convenio giraba en torno a la unidad métrica, que responde al total de metros
edificados por Construmanía. En la contestación de la demanda y en la
contrademanda, el señor Dehlavi fue directo al establecer que la obra final debía
cancelarse a razón de $550,00 por metro cuadrado.”
(…)
“Por ello, hace bien el Tribunal cuando prohíja lo resuelto por el A-quo en
relación a que el documento "P-2", como texto base del contrato, a pesar de sus
imprecisiones, al igual que el denominado "Prueba No.9" que aportó la
accionada, tienen como parámetro sólido, los $550,00 por metro cuadrado
construido, motivo por el cual lo correcto era “ poner la mirada en lo que quedó
hecho en el campo”.
“Así las cosas, los jueces no han desmeritado el valor de las facturas como medios
probatorios, solamente ratificaron la falta de idoneidad de tales documentos en el
caso concreto, por lo que cualquier análisis al respecto resultaba inútil valorando
el tipo de contrato fijado por las partes.”
(…)
“…en este tipo de contrato resulta inútil el análisis de tales facturas, pues lo que
el recurrente debía atacar es que el avance de la obra en metros cuadrados y
1174
extras, no es tal como para determinar un saldo insoluto a favor de Construmanía.

Empero, su defensa se ha dirigido incesantemente a justificar el incumplimiento
del contrato con base en los gastos de la empresa Constructora, respaldados en
las facturas que aquella, por error, le entregó en una reunión previa a que fuera
desalojado del proyecto, como si se tratara de un contrato de locación de obra por
administración. Pero como se ha repetido durante todas las etapas del proceso,
ese análisis era innecesario porque se está en presencia de un convenio por unidad
de medida y para determinar el avance de la obra y su costo estimado (incluidas
las extras) debía recurrirse a prueba pericial, sea inspeccionando el proyecto por
intermedio de ingenieros especialistas en el tema.”
c) El contrato por administración:
En el contrato de construcción por administración (o por costos

reembolzables), el contratista se obliga a gestionar la obra por cuenta del
comitente, a cambio de un honorario que suele calcularse sobre un porcentaje
sobre el costo real de la obra, o bien como un monto fijo. El contratista actúa
como comisionista del contratante. Contrata a veces en nombre propio, a veces
en nombre del contratante, pero en todo caso por cuenta de éste; razón por la
cual está obligado a llevar y rendir cuentas claras y documentadas de todos los
costos de la obra.
El contratista general, dentro de los límites de su poder discrecional,

selecciona o propone a los contratistas y subcontratistas específicos, así como a
los proveedores. En ciertos supuestos el comitente se desentiende de la obra,
poniendo toda su confianza en el criterio del contratista general. En otras
ocasiones el comitente se reserva la potestad de designar o aprobar ciertos
proveedores o subcontratistas clave. A veces el contratista actúa en nombre del
comitente, y en tal caso el contrato liga directamente a éste con el contratisa
específico, el subcontratista o el proveedor. En otros, el contratista actúa en
nombre propio, pero, en todo caso, está obligado transferir al comitente, como
dominus negotii, el resultado económico de su gestión, tanto activos (ej, los
materiales, los descuentos, las notas de crédito, las exoneraciones fiscales)
como pasivos (los costos, los impuestos). En una palabra, el contratista, sea que
actúe frente a terceros como comisionista en nombre propio o en representación
del comitente, actúa siempre por cuenta de éste. Por ello es que debe llevar
cuentas claras y observar deberes fiduciarios.
En su condición de mandatario, el contratista general por administración

contrae, frente al comitente, obligaciones de lealtad y fidelidad. En tal
1175
carácter, se obliga a anteponer los intereses del comitente a los propios y a los
de proveedores, contratistas específicos y subcontratistas. Para evitar conflictos
de interés, debe abstenerse de autocontratación (directa o con empresas
relacionadas), salvo que cuente con la autorización expresa del contratante.
Debe abstenerse de negociar comisiones o descuentos subrepticios con los
proveedores y contratistas. Todos los descuentos y comisiones que obtenga,
v.gr., de parte de los proveedores, debe trasladarlos fielmente al comitente. A
menudo el contratista actúa como comisionista en nombre propio, por ejemplo,
para la compra de materiales. De hecho, en la fase de tratativas uno de los
aspectos que suelen traerse a colación para optar por esta modalidad de
contratación, es que el contratista goza de créditos, descuentos y trato
preferencial de parte de proveedores –por tratarse de un cliente frecuente e
importante--, y que el comitente se va a beneficiar de tales economías. A
menudo se incumple esa promesa en la fase de ejecución: El contratista negocia
descuentos “por debajo de la mesa” y le repercute al comitente el costo sin
descuento. Lo cual, sin duda, constituye una violación de los deberes de lealtad
y fidelidad a cargo del contratista general.
En la sentencia dictada en el caso Consultoría y Construcción Bolaños v. Alsain y

1345
otro , la Sala Primera de la Corte caracteriza de este modo el contrato de construcción por
administración: “En segundo término, puede acordarse un contrato de construcción por
administración. Bajo esta modalidad el propietario de la obra cancela al locador todos los
gastos realizados en el levantamiento de la obra, así como un porcentaje de esos mismos
gastos en razón de emolumentos profesionales y costos administrativos. El empresario o
profesional, se obliga a dirigir de modo técnico y administrativo el proyecto, bajo su
responsabilidad, contratando equipos, mano de obra y materiales, los cuales cubrirá
posteriormente el dueño. En ese sentido, el constructor deberá rendir informes periódicos
sobre el avance de la obra y su relación con las erogaciones que se presenten a raíz de la
misma, con fundamento en los cuales el propietario cumplirá su prestación de pagar los
montos dinerarios ahí indicados. Ese tipo de convenio se regula en los artículos 24 y 26 del
Reglamento de Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, del
16 de agosto de 1988, donde, básicamente, se establece un pago tarifado por los servicios
de dirección, o bien, el establecimiento del reintegro del costo más un honorario fijo,
dispuesto entre las partes, bajo algunas condiciones reglamentariamente establecidas.” En
el caso comentado, la Sala Primera quebró la sentencia del Tribunal Ad Quem, que había
calificado el contrato como uno pactado a precio alzado, con base en una apreciación errónea
de la confesión del representante del contratista. La Corte se inclinó por la modalidad de
construcción, con base en diversos indicios: “Primero, cuando se celebra un convenio a
precio alzado, la única obligación del propietario consiste en pagar el precio; por ende,
resulta prescindible que se le entreguen estados de cuenta y, más aún, que éste deba
1345
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 1000-F-2005 de las 15:00 horas del 21 de
diciembre de 2005.
1176
aprobarlos. Al contrario, cuando se estipula uno por administración, es indispensable darlos

y contar con el visto bueno del dueño, quien desembolsará los pagos con vista en los mismos.
En segundo orden, la parte demandada acepta, al contestar el hecho séptimo de la demanda,
haber recibido tales informes e, incluso, afirma haberlos objetado en muchos de sus
extremos. En tercer lugar, si bien luego el contrato No. 230609, visible a folio 42, sufrió
modificaciones importantes, es, de modo explícito, un pacto de administración y no de precio
alzado, ya que por este concepto fue pactado un 10,5% del valor de la obra, en lugar de un
monto fijo e invariable. Cuarto, a pesar de que, conforme lo narran los codemandados al
contestar el citado hecho séptimo, estaban inconformes porque los gastos superaban con
creces el presupuesto inicial alegado de ¢27.000.000,00, permitieron la continuación y
finalización de la obra una vez superado ese monto. En quinto orden, igualmente al contestar
ese hecho séptimo de la demanda, aunque se alegara la existencia de un presupuesto de
¢27.000.000,00, no llegó a afirmar que se hubiera pactado ese precio como única erogación
de su parte. Sexto, nunca se pagó un monto global por toda la obra, sino que la parte
demandada fue saldando su deuda mediante abonos, mientras recibía los informes de avance
de la edificación, aunque no estuviera totalmente de acuerdo con los mismos. En
consecuencia, no existen elementos probatorios de peso para determinar que se trató de un
contrato de construcción a precio alzado. Más bien, los indicios derivan en la presunción de
que se llevó a cabo un negocio jurídico por administración, donde la Constructora incurrió
en gastos propios, tanto en planilla como en materiales y equipo, para levantar las obras,
los cuales reintegrarían los señores Johanning Orozco y Arguedas Villalobos, a quienes se
les brindaba, con errores o sin ellos, una serie detallada de reportes sobre las erogaciones
provocadas por el proceso constructivo. Asimismo, si anteriormente las partes pactaron un
contrato por administración, aunque luego el pacto de locación de obras sufrió
modificaciones, no hay ningún elemento para presumir que esa cláusula también se
modificó, en el sentido de pasar a la modalidad de precio alzado. En conclusión, estima la
Sala, los indicios revelan que se está ante un negocio jurídico de construcción por
administración, por lo cual deberá el codemandado Johanning Orozco cancelar el valor
total de las obras, según se estableció pericialmente.”
d) El contrato de administración con precio máximo garantizado

(PMG):
En el contrato de administración con precio máximo garantizado (en

inglés, “guaranteed maximum price”, GMP), el contratista le garantiza al
comitente que el costo total de obra no excederá un límite cuantitativo; y que,
en caso contrario, los sobrecostos los asumirá el primero. Por encima del PMG,
el contrato se comporta como un contrato a precio fijo global: El contratista
asume el álea del incremento. El PMG no se puede modificar a menos que
medie una orden de cambio, que, en sí misma, es un nuevo contrato.
Por debajo el PMG, el contrato se estructura como un contrato de

administración. La retribución del contratista se suele estructurar a base de dos
1177
componentes: (1) Una suma fija, o bien un porcentaje sobre los costos reales de
la obra; más (2) Bonificaciones por la economía alcanzada por debajo del PMG.
El contratista contrae, frente al comitente, obligaciones de lealtad y

fidelidad. Debe priorizar el interés del comitente frente al suyo propio y el de
otros intervinientes, como proveedores y subcontratistas. Debe abstenerse de
autocontrataciones abusivas y de pactar comisiones subrepticias con
proveedores, contratistas y subcontratistas. Los descuentos y otros beneficios
deben ser trasladados al comitente.
En materia de costos, el contratista asumir una obligación reforzada de

información, al punto de transparencia. Debe llevar cuentas claras y
respaldadas, bajo una política de libro abierto con el comitente. El comitente
puede revisar y auditar la contabilidad del proyecto, para asegurarse que la
inversión corresponda a la obra edificada.
6. El riesgo geológico-geotécnico:
Uno de los aspectos cardinales de los contratos de construcción es el

concerniente a la asignación convencional y el tratamiento jurídico de los
riesgos geológico-geotécnicos1346. La materialización de este tipo riesgos
geológicos suele implicar incrementos muy significativos en los costos de la
obra.
El riesgo geológico se valora desde la fase de análisis de factibilidad de

una posible obra. Se llevan a cabo, en esa fase, estudios geológico-geotécnicos,
a fin de recopilar información sobre la calidad y composición del medio
soportante. Dichos estudios se realizan, normalmente, con base en un muestreo
(por ejemplo, cierto número de perforaciones) que, por su carácter fragmentario,
no conjuran por completo el riesgo geológico (siempre pueden presentarse
condiciones geológicas sorpresivas, que no fueron detectadas en los estudios
geotécnicos).
Los estudios geotécnicos deberían lo suficientemente prolijos como para

proveer información confiable a los fines del diseño y la presupuestación de la
obra y, por consiguiente, para el cálculo de la viabilidad financiera del proyecto.
1346
V. LAPORTE, Gastón: Reflexiones sobre la Aceptación del Riesgo Geológico-Geotécnico en la
Construcción de Obras Civiles de Importancia, Ponencia presentada al VII Seminario Nacional de Geotecnia,
San José, 1997.
1178
Sin embargo, en ciertos casos privan criterios de austeridad. En la fase de

licitación –sea pública o privada--, se ponen los estudios a disposición del los
concursantes, para que éstos puedan ofertar. Dos circunstancias suelen
conjugarse para propiciar la presentación de ofertas basadas en informaciones
insuficientes sobre las condiciones geológicas del sitio: Por un lado, la
inexactitud o falta de prolijidad de los estudios geotécnicos realizados a nivel
de factibidad; por otro, la brevedad del plazo conferido a los oferentes para
formular su oferta, insuficiente para la realización de sus propios estudio de
geotecnia.
Por otra parte, a nivel contractual es común que el contratante o

propietario pretenda trasladarle al contratista el riesgo geológico, mediante la
inserción de cláusulas donde el contratista declara conocer el sitio a la
perfección y consiente en aceptar por su cuenta –a modo de cheque en blanco—
todos los costos derivados del entorno soportante y del estado y composición
del suelo.
7. Contenidos usuales del contrato de construcción:
a) Aspectos subjetivos:
Las partes del contrato de construcción usualmente son el “contratante”

o “propietario” y el “contratista” o “empresa constructora”.
A menudo se designa en el contrato a la persona o empresa a cargo de la
inspección de las obras, y se le asignan funciones, que se traducen en
obligaciones y derechos. Técnicamente, se hacen promesas de hecho de un
tercero y estipulaciones a favor de tercero. Al aceptar la designación, el
inspector deja de ser un tercero, para quedar integrado como parte al esquema
contractual.
También es común la designación de ciertos profesionales clave, como el

ingeniero director de la obra, los ingenieros residentes e, incluso el maestro de
obras.
b) Documentos contractuales:
Los contratos de construcción se componen, normalmente, de un

conjunto de documentos:
1179
• El documento escrito que contiene el clausulado contratual y que

usualmente se titula: “Contrato de Construcción”1347;
• Planos constructivos: arquitectónicos, electromecánicos y
estructurales.
• Memorias de cálculo.
• Especificaciones técnicas.
• Cronogroma o programa de trabajo.
• Las propuestas contractuales de las partes: cartel licitatorio, oferta
contractual
• Presupuesto
Ocurre con frecuencia que entre los distintos documentos contractuales

se presentan contradicciones. Conviene dejar establecida una jerarquía de
fuentes, que permita dilucidar cuál es el documento prevaleciente en caso de
discordancia.
En ciertos casos se establece, a cargo del contratista, la obligación de

elaborar o de presentar planos de taller, que son planos detallados de ciertos
elementos de la obra.
c) Descripción del alcance de la obra:
Al ser la obra uno de los elementos naturales del contrato, conviene

describirla con precisión. En todo caso, la descripción verbal se integra con
todos los demás elementos gráficos y especificaciones contenidos en los
restantes documentos contractuales.
d) Cantidades o costos unitarios:
El alcance de una obra puede definirse en función de cantidades totales

(ej., una casa de habitación de 400 m2) o bien puede haber una descripción
detallada en renglones descriptivos, cada elemento constructivo con su
respectiva cantidad y costo unitario. Este nivel de detalle puede ser útil para
controlar aumentos o insuficiencias en la obra y su respectivo efecto en el costo
de la obra.
1347
Vale enfatizar que el contrato de construcción no se limita al documento que las partes titulan así. La noción
de contrato es más amplia, y se integra con otros documentos contractuales, con acuerdos no escritos y con
contenidos obligacionales dimanantes de la ley, los usos y la buena fe (art. 1023 del Código Civil).
1180
e) Reparaciones o sustituciones en el curso de la construcción:

Funciones de la inspección:
El contratista suele obligarse a reparar o sustituir cualquier pieza o

sección que presente imperfecciones o que no se ajuste a las especificaciones
técnicas descritas en elos documentos contractuales.
Una de las funciones de la inspección es verificar que los distintos

elementos constructivos y materiales incorporados a la obra satisfagan los
estándares de calidad pactados; o acordes al tipo de obra de que se trate; o
requiridos por la buena técnica de Ingeniería; o exigidos por el ordenamiento
jurídico (p. ej., el Código Sísmico). En los contratos de obras livianas, donde
el presupuesto del propietario no alcanza para contratar una inspección que vele
in situ por sus intereses, hay mayor exposición a los vicios constructivos
ocultos. A falta de un sistema de inspección, el propietario no puede sino
confiar en la ética de los profesionales responsables.
f) Acceso al sitio de obra:
Entre las principales obligaciones del propietario o contratante, se incluye

la de garantizarle al contratista el libre acceso al sitio de obra. El libre acceso
tiene dimensiones jurídicas y fácticas: la existencia de permisos por parte de
cualquier autoridad pública; servidumbres de paso; la inexistencia de terceros
opositores; etc. En ciertos casos conviene describir las condiciones del acceso
(ej., un camino lastreado de tales o cuales medidas y características).
g) Seguridad y riesgos por actos vandálicos:
Toda obra está expuesta a vías de hecho de tercero. Es usual, por

consiguiente la inclusión de cláusulas sobre medidas de seguridad, distribución
de costos de vigilancia, asignación de pérdidas ante el evento del acaecimiento
de actos vandálicos y pago de pólizas de seguros de daños.
8. El método de la ruta crítica:
El método de la ruta crítica (en inglés, the critical path method) permite
establecer la correlación causal entre el incumplimiento de las partes y otros
eventos –ej., casos de fuerza mayor, errores de diseño, imprecisiones de los
1181
estudios técnicos previos-- y su impacto en el desarrollo de una obra1348. El

cronograma de un proyecto se compone de una lista detallada de actividades,
cada cual con su plazo estimado de realización, organizadas en forma secuencial
en una línea de tiempo. La ruta crítica permite identificar y seguir el trazo de
aquellas actividades cuya conclusión oportuna es indispensable en cada etapa
constructiva para que la obra pueda ser concluida a tiempo. El método es
dinámico: algunas actividades que en un inicio no estaban en ruta crítica, en
determinado momento adquieren esa condición. La planificación realista de una
obra suele dejar, intencionalmente, períodos de holgura. Por ejemplo, si se
estima que una actividad puede ser completada en 20 días, puede que el
planificador le asigne 25, a fin de paliar imprevistos. Y si la obra se concluye
en los 20, se cuenta con una reserva que puede ser muy útil para compensar un
eventual atraso en otra fase del proyecto, o bien para alcanzar una terminación
temprana, la cual en ocasiones da pie a la obtención de premios contractuales
para el contratista.
El método es útil para el análisis de reclamos y litigios, pues permite

recrear el efecto de los diversos obstáculos que se interponen en el normal
avance y conclusión de una obra. Tales obstáculos pueden ser imputables a
alguna de las partes, o bien a eventos externos, como casos de fuerza mayor. Se
puede contrastar el cronograma inicial, que a menudo es objeto de aprobación
bilateral, con el cronograma real (as built) y con diversos escenarios hipotéticos,
a fin de identificar cuáles fueron las actividades resagadas y su efecto en el
desarrollo total de una obra. Es posible analizar el traslape de causas de atraso:
por ejemplo, un evento de fuerza mayor que sobreviene cuando la obra ya estaba
atrasada a consecuencia de la falta de acceso al sitio de obra (imputable al
contratante), o a consecuencia de ineficiencias de un subcontratista (imputable
al contratista). El modelo de análisis debe ser alimentado con la mayor cantidad
de variables. Por ejemplo, podría ser que, a causa del atraso imputable a
contratante, se pierda la posibilidad de aprovechar el verano, lo cual incrementa
el grado de dificultad y los costos de ejecución de la obra durante la estación
lluviosa. También puede ocurrir que una de las partes la otra se vea constreñida
a incurrir en costos de aceleración, a fin de recuperar el tiempo perdido a causa
de la tardanza de la contraparte.
1348
Este método, desarrollado en la década de 1950, a fin de optimizar la planificación de obras constructivas.
se utiliza frecuentemente en las cortes estadounidenses. V. BARBA, Evans: Schedule Delay and Loss of
Productivity Analysis. Barba-Arkhon International.
1182
9. Multas
Es muy común la inclusión, en los contratos de construcción, de cláusulas

de liquidación anticipada de daños y perjuicios, las cuales reciben distintas
denominaciones: cláusulas penales, multas, o –en inglés—liquidated
damages1349.
a) Función de las multas:
La función central de este tipo de cláusulas es dejar preestablecida una

fórmula convencional para el cálculo de las indemnizaciones a que tendría
derecho el contratante ante un eventual incumplimiento –o cumplimiento
tardío— del contratista. Desde el punto de vista del acreedor, la cláusula de
multas le permite economizarse los costos y esfuerzos implícitos en la compleja
labor de identificar, probar y tasar las pérdidas reales directamente ligadas, en
el plano causal, al incumplimiento del constructor. Desde la óptica del deudor,
la cláusula de multas le permite medir por anticipado su exposición
económica1350.
La rotundidad típica de las fórmulas usuales de cálculo de multas –v. gr.,

tanto dinero por día de atraso --, puede producir, entre las partes, la impresión
de que se trata de una cláusula de aplicación automática. Como veremos, no es
tan exacta esta visión, pues hay diversos factores que pueden incidir en la
desaplicación o moderación de la cláusula de multas. Sin embargo, durante el
período constructivo la cláusula suele fungir como incentivo in terrorem al
cumplimiento oportuno, pendiendo amenazadoramente sobre la cabeza del
contratista. Claro está, esta función sólo es eficaz, en cuanto incentivo al
cumplimiento, allí donde la multa se le represente al deudor como más onerosa
que el costo del cumplimiento normal de la prestación. En caso contrario, la
1349
La noción de liquidated damages puede ser traducida como “indemnizaciones pretasadas”. En la
jurisprudencia y la legislación estadounidense (Uniform Commercial Code, Art. 2-718(1), las cláusulas de
liquidated damages son coercibles si, a la luz de la información disponible a la formación del contrato, se
visualizan como una compensación razonable de los daños efectivos anticipables por el eventual
incumplimiento del contrato, en aquellos casos en los que resulta muy difícil o imposible cuantificar tales daños
de manera precisa. Se tiende a rechazar la cláusula de liquidated damages cuando se está en presencia de una
pena, es decir, de un monto que no guarda proporción con una anticipación razonable del eventual daño efectivo.
(“…if the provision is deemed a penalty, it is unenforceable as a matter of public policy.” “A valid “Liquidated
Damages” clause should merely have the effect of making the injured party “whole” according to the theory
of just compensation”): BARBA, Evans: Liquidated damages. Basic Principles and Guidelines, en:
Construction Briefings, No. 84.4, Federal Publications Inc. 1984.
1350
Aunque, como veremos infra, no siempre la cláusula penal garantiza un tope máximo de las obligaciones
indemnizatorias del deudor.
1183
cláusula más bien puede convertirse en un incentivo al incumplimiento

eficiente.
Lo anterior nos coloca frente a una cuestión delicada: ¿Constituyen, las

multas, penas privadas? O, por el contrario, ¿son mecanismos convencionales
de reparación de daños? De la respuesta estas preguntas dependerán aspectos
importantes, como la acumulación de multas y otras indemnizaciones por daños
efectivos, o la coercibilidad de las multas bajo el supuesto de que el propietario
no hubiere sufrido pérdidas reales -- v.gr., por haber encargado la terminación
de la obra a un contratista sustituto por un precio igual al negociado con el
contratista original--.
La dicotomía reparación/sanción no es exclusiva de los contratos de

construcción, sino que se enmarca en una discusión recurrente, de corte general
–instalada en el Derecho de la responsabilidad civil contratual--, sobre la
naturaleza jurídica y las funciones legítimas de la cláusula penal. El mismo
ordenamiento jurídico privado es ambivalente. En el articulado del Código Civil
sobre cláusula penal, prima la función indemnizatoria. Ciertamente, la multa
únicamente puede ser reclamada en aquellos casos en que, a falta de cláusula
penal, el acreedor hubiera podido reclamar daños y perjuicios (art. 714) –es
decir, en presencia de daños efectivos causalmente derivados del
incumplimiento de la obligación--; lo cual concuerda con una concepción
predominantemente indemnizatoria. Además, al tenor del art. 713, de mediar
cumplimiento parcial, la pena se ha de reducir proporcionalmente 1351. Salvo
que mediare pacto en contrario, el acreedor no puede exigir acumulativamente
el cumplimiento forzoso de la prestación y el de la pena (el legislador civil se
opone al enriquecimiento del acreedor). En caso de haberse convenido la
posibilidad de reclamar conjuntamente la prestación y la pena, ésta no puede
sobrepasar el 25% del valor de la prestación principal (art. 712): una pequeña
concesión a la función punitiva. A falta de convenio sobre la posibilidad de
exigir agregativamente la prestación y la pena, se entiende que el acreedor
únicamente puede exigir una u otra, en el entendido de que la pena no puede
exceder el valor o cuantía de la prestación principal (arts. 711 y 712). En
1351
Aun cuando la prestación principal fuere indivisible, la pena, como obligación pecuniaria sustituta, se
reputa divisible. Esto puede ser problemático cuando la pena está dirigida a resarcir los daños y perjuicios que
sufriría el propietario por la no explotación de una planta productiva. Por ejemplo, si la multa diaria está
diseñada para compensar al propietario de una planta generadora de electricidad, por el lucro cesante de cada
día de atraso en la entrada en operación, sería impropio reducir la multa al 5%, dado el caso de que el contratista
hubiere llegado al 95% de avance en la construcción de la planta, pero el 5% faltante incidiere en la incapacidad
productiva del complejo.
1184
contraste, en el Código de Comercio la claúsula penal asume una clara función

punitiva. Al tenor del art. 427, “la cláusula penal deberá cumplirse aunque el
acreedor no hay sufrido daño”. Los contratos de construcción, como especie
de arrendamientos de obra, están regidos por el Código Civil. Sin embargo, las
empresas constructoras usualmente están organizadas bajo el molde de
empresas mercantiles (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad
limitada); y lo propio ocurre con los contratantes. Por consiguiente, emerge la
presunción de mercantilidad del artículo 1 del Código de Comercio: “Los
contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en
contrario”. En suma: Las dificultades sistémicas concernientes a la
delimitación entre “lo civil” y “lo mercantil” se extienden a contratos de
construcción.
b) Validez de la cláusula penal:
El importe de la cláusula penal se fija, a la luz de la información

disponible a la fecha de la formación del contrato, con miras a la pérdida
anticipable por la entrega tardía de la obra. La fijación contractual de multas le
permite al contratista valorar el tope máximo de su exposición económica, salvo
el caso de dolo. Ahora bien, podría ocurrir que la estimación original –plasmada
en la cláusula de multas-- se revele como imprecisa, en perjuicio de una u otra
parte, es decir, que las multas resulten insuficientes para cubrir los daños
actuales, o que, por el contrario, sean excesivas. Se pregunta, en tales casos, si
la cláusula podría ser objeto de impugnación o revisión. El análisis se divide
en dos: En primer término, cabe analizar la validez originaria de la cláusula,
con base en la información que las partes disponían al momento de contratar.
Aquí entran en juego los elementos esenciales del negocio jurídico:
consentimiento, causa justa, licitud y posibilidad el objeto, etc. Cabe, en este
primer plano, la valoración de la cláusula a la luz de la teoría del abuso del
derecho.
Cabe preguntar cuál ha de ser el efecto de la declaratoria de invalidez de

la cláusula sobre multas. Es claro que la invalidez de una cláusula penal no
elimina el derecho de la parte a ser resarcida de los daños y perjuicios sufridos
a raíz de la inejecución de la obligación. En tal caso, debe la parte probar los
daños con arreglo al derecho común, del mismo modo como lo haría a falta de
una cláusula penal.
1185
En segundo lugar, cabe plantear la cuestión de la revisión de la cláusula,

en virtud de circunstancias sobrevinientes no previstas al momento de la
formación del contrato. Presupuesta la validez de la cláusula sobre multas, se
plantea la tensión entre los principios pacta sunt servanda y rebus sic stantibus.
La parte que, en definitiva, resulte ganadora una vez disipado el álea, querrá
exigir el cumplimiento estricto de lo convenido. En la tienda contraria, la parte
que se considere afectada invocará razones de justicia contractual.
Eventualmente, esta posición puede convenir tanto al contratista como al
contratante: Puede que el primero alegue la inexistencia de daños actuales –o
su insignificancia en comparación con el importe de las multas--, o la
compensación de lucro con daño (ej., que la pérdida originada por la entrega
tardía se compensa con la mayor capacidad productiva de la obra finalmente
entregada). El contratante, por su lado, puede que alegue daños actuales por un
importe superior a las indemnizaciones preliquidadas.
c) ¿Es posible la acumulación de multas moratorias y

responsabilidad civil por vicios constructivos?
Por lo general las cláusulas penales en los contratos de construcción

califican como multas moratorias, dirigidas a resarcir al contratante por los
daños y perjuicios derivados del cumplimiento tardío, no de los desperfectos
constructivos. Una cláusula penal moratoria debería ser una estimación
razonable de los efectos nocivos de un atraso en la ejecución del contrato,
incluyendo, por ejemplo: los eventuales sobrecostos de la aceleración del
proceso constructivo, las eventuales multas que el contratante debería pagar a
un tercero, el costo del arrendamiento de un inmueble sustituto, la pérdida
proporcional de utilidades de la explotación, etc. Esa estimación razonable da
por sentado que la obra ha sido construida de conformidad con lo prometido.
Si, por el contrario, además de tardía, la obra es defectuosa, el contratante
debería poder cobrar a título de daños emergentes, los costos en que se deba
incurrir en la reparación o reconstrucción de la obra. Se trataría de daños
autónomos, no ligados a la simple mora. Por consiguiente, dado el supuesto de
cumplimiento tardío y defectuoso, el contratante puede reclamar, además de las
multas, la reparación de los daños y perjuicios derivados de los vicios
constructivos.
Sin embargo, a menudo se observan, en ciertos contratos de construcción,

obligaciones específicas a cargo del contratista, en adición a las multas, cuya
1186
función es el resarcimiento de daños causalmente ligados al atraso en la

ejecución de las obras. Por ejemplo, se le impone al contratista la obligación
de asumir, además de las multas, ciertos costos dirigidos a recuperar el tiempo
perdido, como por ejemplo, el costo de los recursos adicionales, humanos,
logísticos, maquinaria, etc., necesarios para implementar una doble jornada de
trabajo. Si, por una parte, se constriñe al contratista al pago de multas diseñadas
para resarcir los daños y perjuicios derivados del eventual atraso y, por otro, se
le obliga a pagar directamente parte de los costos asociados al atraso, se podría
estar ante una indemnización parcialmente duplicada; con lo cual la multa
moratoria perdería su vocación indemnizatoria para transformarse, al menos en
parte, en una sanción.
d) Multas anteriores y posteriores a la fecha de entrega sustancial:
Si se parte de la base de que las multas moratorias tienen una función

predominantemente indemnizatoria, su importe se dirige a reemplazar el valor
económico del goce y explotación del inmueble, durante el período de retardo
en la entrega. Esas multas deberían cesar o, al menos, reducirse
significativamente, una vez que la obra llega al estado en el que resulte
procedente la entrega sustancial, sea que el contratante lo acepte o no. La
entrega sustancial se define, precisamente, como el momento en que la obra
está, de hecho, lista para que el propietario la ocupe y aproveche conforme a los
fines del proyecto. Por ejemplo, si se trata de una casa de habitación, la fecha
en que la casa es habitable. Si se trata de una planta industrial, la fecha en que
la planta está lista para su explotación.
Se pregunta si el contratante tiene derecho a cobrar multas durante el

período comprendido entre la fecha de entrega sustancial y la fecha de entrega
definitiva, es decir, el momento en que la obra se concluye totalmente, una vez
subsanados el llamado punch list, que es la lista de ítemes menores que deben
ser corregidos o completados con posterioridad a la entrega sustancial, a los
fines de la recepción definitiva y final de la obra. Si la función de la multa es
resarcir la postergación del goce o explotación, resultaría excesivo cobrar
multas a la misma tarifa a lo largo del período posterior a la terminación
sustancial del proyecto, durante el cual el contratante o propietario está en
posibilidad de gozar o explotar económicamente la obra. Los daños y perjuicios
derivados de la tardanza en la entrega definitiva pueden calcularse con arreglo
a los principios comunes o bien mediante una multa reducida, que no tome en
cuenta el valor del uso y explotación.
1187
e) Multas en caso de terminación anticipada del contrato o

abandono del proyecto:
Las cláusulas sobre multas normalmente se aplican a un supuesto de

hecho muy específico: la entrega tardía de la obra. Pero, cabe preguntar, ¿qué
ocurre si el contratista o subcontratista del todo no entregan la obra, sea por
abandono injustificado del proyecto, o bien en virtud una terminación
anticipada del contrato? Si la cláusula sobre multas no contempla estos
supuestos de hecho, el propietario o el contratante tendrían derecho al
resarcimiento de los daños y perjuicios efectivos, mas no podrían aplicar
analógicamente la cláusula de multas –prevista para la entrega tardía-- a
supuestos de hecho distintos a los contemplados en la cláusula.
f) Tope máximo de las multas:
Cabe preguntar si aplica, y de qué modo, respecto de las multas, el límite

legal estatuido en el artículo 712 del Código Civil:
“…y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena

conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél.”
Si se acepta la premisa según la cual la responsabilidad civil contractual

es un cumplimiento por equivalente de la prestación original, habría de concluir
que la acción de reparación de vicios constructivos es un “reclamo del
principal”. Parece claro, entonces, que la pena no puede sobrepasar la cuarta
parte del valor del “principal”.
Se pregunta: ¿Qué debe entenderse por principal? Se plantean al menos

tres posibilidades:
Primera: El principal es la estimación original “nominal” del contrato.

Es decir, el valor global dado por las partes a la obra encargada al contratista,
en el contrato original.
Segunda: El principal es el costo real de la obra, tomando en cuenta los

ajustes y órdenes de cambio implementadas en la fase de ejecución.
1188
Tercera: El principal es el “saldo adeudado”, es decir el costo de las

obras necesarias para completar o corregir las obras. De este modo, se aplicaría
la disposición de reducción proporcional de la pena en caso de cumplimiento
parcial de los trabajos, de conformidad con el art. 713 del Código Civil:
“Si la obligación fuere cumplida en parte, la pena se modificará en la misma

proporción.”
Bajo esta última tesis, queda siempre por abordar la cuestión de si

emplear la estimación contractual original o el costo real de las obras.
g) Ruptura del tope máximo en caso de dolo:
En el Derecho de tradición civilista –incluido el costarricense—existe un

principio de no negociabilidad del propio dolo futuro. Este principio se
extrae a partir de diversas disposiciones, unas de corte genérico y otras
específicas en materia de cláusulas penales. En el plano general, el artículo 701
del Código Civil preceptúa que quien incurre en dolo “queda siempre obligado
a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se hubiere
pactado lo contrario”. En otras palabras, es inválida la cláusula que limite la
responsabilidad civil por el propio dolo futuro. En matera de transacción, el
artículo 1377 del Código Civil sanciona con nulidad la transacción sobre dolo
futuro y sobre su correspondiente acción civil.
En lo concerniente a claúsulas penales, tanto el artículo 705 del Código

Civil, como el 427 del Código de Comercio estatuyen la regla conforme a la
cual el dolo rompe el tope de la cláusula penal. La multa constituye el piso
mínimo de la indemnización. Pero si el acreedor logra probar: 1. Que el
incumplimiento fue doloso; y 2. Que el daño efectivo es mayor al importe de la
pena; entonces tiene derecho a la reparación integral de los daños y perjuicios
sufridos.
Ejemplo: En un contrato de construcción concertado entre el propietario y el

contratista general se fija una multa diaria por atraso en la entrega, de 100 unidades de valor.
El contratista general concierta un subcontrato en el que se establece una multa de 25
unidades de valor por día de atraso. Como consecuencia del incumplimiento doloso del
subcontratista, la entrega de la obra completa sufre un retraso de 30 días. El contratista
termina pagando multas al propietario, a razón de 100 por día. Si el contratista logra
demostrar el incumplimiento doloso del subcontratista, tendría derecho a cobrarle, como
mínimo, los 25 por día, pero, además, podría trasladarle el resto de la multa pagada el
1189
propietario, además de los otros daños y perjuicios. El subcontratista doloso no tendría

derecho a escudarse en la cláusula penal para intentar limitar su responsabilidad.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por incumplimiento doloso? La ley no

define el concepto de dolo civil, sino que lo deja a la discrecionalidad de los
adjudicadores, sean jueces o árbitros. El dolo es un juicio severo de reproche
sobre la conducta del sujeto imputable, o de las personas por quien éste debe
responder. Naturalmente el dolo alcanza la conducta de quien actúa con la
intención de perjudicar a su acreedor. Pero también alcanza el comportamiento
oportunista de quien, pudiendo cumplir, no lo hace por propia conveniencia, por
ejemplo, para aprovechar una oportunidad negocial alternativa: Ejemplo: Se
abandona un proyecto para atender otro negocio mejor remunerado.
Otra forma de dolo, muy común en los contratos de construcción, es el

incumplimiento extorsivo, por ejemplo, el subcontratista que desacelera la
ejecución de sus trabajos con el fin de constreñir a su contratante a reconocerle
una retribución mayor, máxime si el subcontratista sabe que la misión a su cargo
está en ruta crítica con la ejecución de obras necesarias para la conclusión
oportuna del proyecto, y que el eventual atraso en la entrega general puede
representar consencuencias muy gravosas para su contraparte o para el dueño.
h) Período de cómputo de las multas:
El plazo de la ejecución del contrato normalmente inicia con la “orden de

inicio” (lo que en inglés se conoce como el “notice to proceed”), y concluye en
la fecha pactada para la entrega de la obra sustancialmente terminada (el
substantial completion), es decir en estado de ser aprovechada por el
propietario, para los fines requeridos1352.
i) Concurrencia de faltas del contratista con incumplimientos del

contratante:
Entre las posibles defensas que el contratista puede oponer al reclamo de

multas, se incluye la de falta del acreedor1353, que sitúa la discusión en el plano
causal (“Si no entregué a tiempo la obra, si no pude avanzar al ritmo
programado, fue por culpa del cliente”). En efecto, puede ser que la
1352
V. BARBA, Evans: Liquidated Damages, op.cit.
1353
Al tenor del artículo 702 del Código Civil: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en
la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su
acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.”
1190
obstaculización del avance del contratista se haya originado en incumplimientos

--no necesariamente culpables1354-- atribuibles al contratante. Por ejemplo:
retrasos en el giro de recursos, falta de disponibilidad del sitio de obra, tardanza
en el abastecimiento de materiales que el contratante se obligó a suministrar,
entrega tardía de planos constructivos, etc. Si los atrasos se originan en causas
exclusivamente imputables al contratante, el contratista no solamente tiene al
alcance de su mano una defensa o excepción apta para neutralizar el reclamo de
multas, sino también una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios que
le fueron irrogados a raíz de la demora –acción que habría de canalizar por la
vía de reclamo o reconvención, pero siempre como pretensión activa--. Los
daños y perjuicios típicamente indemnizables comprenden conceptos como:
costos hundidos (ej., recursos humanos inactivos, costos fijos en salarios del
overhead), costos de logística administrativa, costos de aceleración incurridos
en la recuperación del tiempo perdido, pérdida de chances (ej., de dedicar los
recursos empresariales a otros emprendimientos productivos, por haberse
prolongado el período de ejecución del contrato), lucro cesante (ej., la
frustración de un premio pactado por entrega anticipada), etc.
Pero también puede ocurrir que la demora no obedezca exclusivamente a

hechos del contratante, sino también a faltas del contratista. Estamos aquí frente
a una hipótesis de responsabilidad civil concurrente. Cuando ambas partes
de un contrato sinalagmático incumplen nocivamente sus obligaciones, el
principio general es que cada parte debe indemnizar el daño que
injustificadamente causó a su contraparte. Así, por ejemplo, si se llega a
determinar que, de una demora de 100 días, 75 son imputables al contratista y
25 al contratante, el contratista debería pagar 75 días de multas diarias--
asumiendo la existencia de la cláusula penal—y el contratante debería
indemnizar integralmente al contratista –presuponiendo que no hay cláusula
penal por la mora creditoris-- por los 25 días de vinculación adicional. El
incumplimiento recíproco, antes que neutralizar los reclamos de ambas
partes1355, habilita a cada cual para reclamar el resarcimiento de los daños y
perjuicios que injustificadamente le fueron irrogados. Debe tomarse en cuenta
que las pérdidas y sobrecostos pueden ser de muy diferente entidad y magnitud.
1354
El contratante responde objetivamente por las faltas e incumplimientos de las personas a las que le
delegó la ejecución de sus obligaciones, por ejemplo: proveedores, co-contratistas, etc.
1355
En esto se distinguen los institutos jurídicos de la resolución por incumplimiento y la responsabilidad civil
contractual: Si ambos incumplieron, ninguno tiene derecho a pedir la resolución del contrato (ex. art. 692 CCiv.,
“la parte que ha cumplido…”). En cambio, si ambos incumplieron nociva e injustificadamente, cada cual debe
reparar el daño que causó: Ambos tienen derecho a reclamarse la correspondiente responsabilidad civil
contractual.
1191
Ahora bien, una vez determinadas y liquidadas las obligaciones

indemnizatorias de cada parte, puede producirse una compensación, por los
mecanismos comunes de extinción de las obligaciones. Para que esto pueda
ocurrir, cada parte debe haber ejercido sus respectivas acciones
indemnizatorias. Si, por el contrario, el contratista se limita a oponer,
defensivamente, la excepción de falta del acreedor, y los adjudicadores
determinan la existencia de responsabilidad concurrente, lo lógico es que se
exonere parcialmente al contratista de las multas, por el período de atraso
imputable al contratante. Esto no enerva la posibilidad de que el contratista
accione posteriormente a fin de obtener el resarcimiento de los daños y
perjuicios que le fueron irrogados por el incumplimiento del contratante.
En el caso Chang Díaz vs. Bisecorp1356, se discutió la aplicación de una cláusula penal
consistente en una multa diaria del 0.1% del valor del contrato en caso de atraso de seis meses
en la entrega de obras electromecánicas. El laudo tuvo por probado que la obra se atrasó “por
diversas causas atribuibles tanto a la actora como a la parte demandada y por otras no
imputables a ninguna de ellas”. Bajo dicha lógica, el reclamo de multas por atraso había de
ser acogido parcialmente. Sin embargo, el laudo lo rechazó en su totalidad. En lugar de
aplicar la justicia distributiva correspondiente a la concurrencia de culpa, el laudo concede a
la demandada una exoneración total. El resultado económico final es que se atribuyó a la
contratante el 100% de la responsabilidad por los atrasos. Denegar totalmente el reclamo de
multas implica, en el fondo, una elección: La de atribuir a la empresa contratante la totalidad
de los efectos nocivos del retraso de la obra. A fin de prevenir soluciones de este tipo,
convendría establecer la reducción parcial de multas a cargo del contratista en caso de culpa
concurrente del propietario o contratante.
j) ¿Si la obra se entrega a tiempo, siempre debe pagar multas el

subcontratista?
Puede ocurrir que, a pesar de la entrega tardía del subcontratista, el

contratista logre terminar la obra a tiempo, para su entrega puntual al
propietario. Se pregunta, en tal caso, si es viable que el contratista le cobre
multas al subcontratista, a pesar de que él no haya debido pagar multas al
propietario.
En tal caso es usual que el subcontratista pretenda librarse de multas,

aduciendo que el proyecto constructivo –como un todo-- se logró entregar a
1356
Laudo arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, dictado
a las 14:00 horas del 12 de agosto de 2011, adicionado mediante resolución dictada a las 10:00 horas del 24 de
agosto de 2011, y Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 477-F-S1-2013, de las 9:15 horas del
1192
tiempo y que, por consiguiente, ni el contratista ni el contratante sufrieron

daños. Este argumento es inexacto, pues suele ocurrir que que el contratista
deba incurrir en costos adicionales, para recuperar el atraso causado por el
subcontratista. Los costos adicionales de aceleración constituyen una medida de
mitigación del daño efectivamente causado. La pregunta latente es si deba
ajustarse el importe de la cláusula penal al monto de los costos derivados de la
aceleración.
10. La entrega y la recepción de la obra:
Uno de los momentos más sensibles del contrato de construcción es el de

la entrega y recepción de la obra. A partir de la entrega, surgen importantes
efectos jurídicos:
• Se produce el traslado de riesgos del contratista al propietario1357.

• Comienza a correr el plazo de cinco años de de la responsabilidad
legal del contratista y del profesional responsable, por los vicios de la
construcción y los del suelo1358.
• Cesa el cómputo de multas convenidas para la hipótesis de entrega
tardía de la obra1359.
• Deviene exigible cualquier saldo pendiente del precio de la obra,
incluida la liberación de las retenciones1360.
A priori, en aplicación del Derecho común sobre el pago1361, la recepción

de la obra debería realizarse una vez que ésta esté totalmente terminada. Sin
embargo, en la práctica se acostumbra fijar un estándar menos rígido, de modo
tal que la recepción procede una vez que la obra esté sustancialmente
1357
Ver el art. 1184 del Código Civil. Antes de la entrega, pesa sobre el contratista el riesgo de pérdida de la
cosa, salvo en las hipótesis de: 1. Mora accipiendi: negativa o tardanza en la recepción. y 2.Que la pérdida se
hubiere originado en la mala calidad de materiales que el contratante hubiere avalado a sabiendas.
1358
1359
Usualmente las cláusulas de multas se ligan a la entrega tardía. Esta hipótesis queda excluida en los casos
en que el propietario se niega, injustificadamente, a recibir una obra sustancialmente terminada. En caso de que
se pactaren multas para el período comprendido entre la recepción provisional y la definitiva, éstas deberían
ajustarse al perjuicio efectivo que le generaría al propietario la no conclusión de las obras del punch list.
1360
Las retenciones son fracciones porcentuales del importe de cada factura, que suele conservar el propietario
como garantía adicional de la entrega conforme y puntual. En caso de inejecución, el propietario normalmelnte
está contractualmente facultado para aplicar las retenciones al cobro de multas o a la reparación de defectos
constructivos.
1361
El pago ha de realizarse al tenor de convenido. El acreedor no está obligado a recibir por partes el pago
de una obligación. Artículos 764 y 772 del Código Civil.
1193
terminada, es decir, en estado de servir al destino proyectado. Por ejemplo:

Que la casa sea habitable, que la planta esté en condiciones de producir, que las
áreas comunes de un condominio estén en condiciones de ser aprovechadas. La
terminación sustancial suele asociarse a una recepción provisional, en la que,
de común acuerdo elabora una lista de detalles por terminar o corregir
(conocida, en inglés, como el “punch list”), a los fines de la recepción definitiva.
En la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, se ha considerado que la

negativa del propietario a recibir la obra es injustificable si ésta ya está sustancialmente
acabada, por ejemplo si ya es habitable1362. Si la obra se encuentra en estado de ser recibida,
aun cuando no esté totalmente terminada, la parte puede requerir, en caso de de negativa del
propietario, la declaratoria de recepción judicial.
a) Recepción expresa y recepción tácita de la obra:
Salvo que se hubieren pactado formalidades facultativas1363, la recepción

de la obra no está sujeta a solemnidades. En la práctica suele levantarse un acta
de entrega, que se firma por las partes interesadas. La recepción puede tácita, si
es susceptible de ser inferida a partir de conductas del contratante, como la toma
de posesión sin reservas significativas y el pago de la totalidad del precio. La
toma de posesión por el propietario, por sí sola, no siempre es evidencia
irrefutable de la recepción conforme, particularmente cuando se ha hecho bajo
protesta de reclamar desperfectos.
El artículo 1188 del Código Civil, en materia de contratos de locación de

obras susceptibles de entrega parcial, postula la siguiente presunción: “Se
presume aprobada y recibida la parte pagada”. Naturalmente, se trata de una
presunción iuris tantum (ej., pago adelantado, o pago bajo reserva).
b) Recepción declarada por un tercero:
1362
V. Cass. 3e civ. 30 oct. 1991: Bull. Civ. II, no 260, que confirmó la recepción judicial pronunciada por la
Corte de Nancy, sobre la base de que la obra ya estaba habitable, restando por concluir, únicamente, dos
aposentos de un sótano. Citada por KARILA, Laurent y CHARBONNEAU, Cyrille: Droit de la construction:
responsabilités et assurances. LexisNexis Litec, París, 2007, p. 15-16. Confirmando la misma idea, la Corte
de Casación francesa confirmó, en una sentencia de 15 de mayo de 2002, el rechazo de la recepción judicial,
por haberse constatado “la no terminación de numerosas obras necesarias, tanto en las áreas comunes como
en las privativas, que impedían la entrega de los apartamentos en condiciones normales de habitabilidad”.
(traducción libre por el autor, Cass. 3e civ. 15 mai 2002: Bull. Civ. III, no 97, ibídem).
1363
En los contratos de construcción de obra magna, es común la reglamentación de un procedimiento de
entrega.
1194
Si el contratista considera que la obra está en estado de ser recibida, y el

contratante se niega, puede requerir la declaratoria judicial –o, en su caso,
arbitral—de recepción. El pronunciamiento sobre la recepción debe fijar la
fecha en que debió recibirse la obra, pues a partir de allí surten importantes
efectos jurídicos (ver supra).
El artículo 1193 del Código Civil prescribe que cuando se pactare que la
obra ha de hacerse “a satisfacción del propietario o de otra persona” debe
entenderse que la aprobación se reserva a juicio de peritos. Lo que la norma
procura es eliminar el carácter potestativo de la recepción.
La mora creditoris puede irrogar diversos daños y perjuicios al

contratista, en exceso a los daños incidentales (costos necesarios para hacer
valer el derecho). Por ejemplo: Costos financieros de mantenimiento de
garantías de cumplimiento, costos adicionales de personal, el lucro cesante por
la no disponibilidad de las retenciones, etc.
1195
CAPÍTULO XVI:
DEPÓSITOS Y CUSTODIAS
§1. EL DEPÓSITO, EN GENERAL:
1. Definición
En virtud del contrato de depósito, el depositario recibe, del depositante,

una cosa mueble corporal a los fines de su guarda y custodia temporal y
restitución.
Componentes de la definición:
• Naturaleza contractual. El depósito es un contrato y, como tal, surge

del acuerdo de depositante y depositario. Sin embargo, hay depósitos
no contractuales, como el depósito judicial.
• Naturaleza real. Si bien pueden existir un precontrato de depósito, el

depósito nace a la vida jurídica con la entrega de la cosa.
• Cosa mueble corporal. Son susceptibles de depósito son las cosas

muebles corporales.
1196
• Custodia. La prestación principal a cargo del depositario es la de

custodiar la cosa, con la diligencia que acostumbra emplear en la
guarda de sus propias cosas1364. Se trata de una obligación de medios.
• Temporal. El depósito no crea situaciones jurídicas permanentes.
• Restitución. El depositario tiene la obligación de resultado de restituir

la cosa depositada, sea al depositante, o a la persona designada en el
contrato.
2. Estatuto legal:
El Código Civil regula la figura del depósito civil en dos capítulos

titulados, respectivamente, “Del depósito convencional” y “Depósito judicial”.
Si bien el depósito judicial no es un contrato, se rige supletoriamente por el
estatuto legal del depósito convencional (art. 1360 del Código Civil).
El Código de Comercio norma el depósito mercantil en sus artículos 521

a 529 y el depósito en cuenta corriente bancaria en los artículos 612 a 632.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores, en sus artículos 134 a 143,

regula la figura del depósito de títulos en las centrales de valores. La actividad
de custodia de valores se encuentra sujeta, además, al Reglamento de Custodia
emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
(CONASSIF), en Sesión número 593-2006, de 27 de julio de 2006, y sus
reformas.
La Ley 7557 General de Aduanas, en sus numerales 155 a 160, norma el

depósito fiscal. Dicha regulación se complementa con el Reglamento sobre
Almacenes de Depósito Fiscal (Decreto Ejecutivo número 15 de 14 de agosto
de 1961).
1364
Según veremos, en algunos casos se exige un grado de diligencia mayor que la del buen padre de familia,
como en el aparcamiento de vehículos.
1197
La Ley número 5 de Almacenes Generales de Depósito, de 15 de octubre

de 1934, rige la actividad de almacenaje de mercaderías y de expedición de
certificados de depósito y vales de prenda.
La Ley 7717 Reguladora de los Estacionamientos Públicos, regula el

depósito de vehículos.
3. Naturaleza real del contrato de depósito:
La doctrina dominante considera que el contrato de depósito se

perfecciona por la entrega de la cosa al depositario; razón por la que se incluye,
este contrato, dentro del género de los contratos reales.
El artículo 1349 del Código Civil dispone que el depósito se constituye

para la guarda y custodia de una cosa mueble. Si es ésa la finalidad y función
central del depósito, mal podría guardarse y custodiarse una cosa que no ha sido
recibida. Sin embargo, no obstante la naturaleza normalmente real del depósito,
nada impide la formalización de un contrato consensual que incluya la promesa
de dar en depósito o de recibir en depósito. Es válido, entonces, como contrato
vinculante, el precontrato de depósito.
La entrega de la cosa, a los fines de la constitución del depósito, no

necesariamente ha de ser material. Si el depositario ya tenía en su poder la cosa,
pero no a título de depositario, sino, por ejemplo a título de dueño, la entrega
en depósito se considera efectuada desde el perfeccionamiento de la obligación
de dar. Dispone, en tal sentido, el artículo 430 del Código de Comercio:
“La obligación de dar lleva consigo la de conservar la cosa hasta la entrega, y el

deudor, asume en tal caso, las responsabilidades de un depositario.”
4. Aspectos subjetivos:
Los sujetos del depósito son el depositante y el depositario.
Para ser depositante, no es necesario ser propietario. Basta con que el

depositante sea el tenedor de la cosa. Conviene observar que el depósito no
produce, en principio, transferencia de dominio de la cosa depositada, ni
faculta al depositario para aprovecharla; razón por la cual el verus domino
1198
siempre puede reivindicarla. En caso de ratificar el depósito, el verus domino,

ya como parte del contrato, puede ejercer el derecho contractual de revocación.
5. Objeto del depósito:
La cosa depositada debe ser:
• Existente
• Individualizada
• Corporal
• Mueble
Cosa existente: La cosa depositada debe existir al momento de la

formación del contrato. Dada la naturaleza real de este contrato, es inconcebible
el depósito de una cosa futura. Es válida, sin embargo, la promesa de depósito
de cosa futura (como precontrato de depósito). (Pregunta: ¿Tendría validez,
como depósito de cosa futura, el depósito actual de una yegua preñada?).
Cosa individualizada: En vista de que el contrato se perfecciona con la

entrega de la cosa, ésta debe estar individualizada. Si se trata de cosas de
género o fungibles, éstas deben estar identificadas al momento del
perfeccionamiento del contrato.
Se plantea las siguientes dudas en materia de depósito de cosas ocultas. Por ejemplo,
si lo que se deposita es un bolso de mujer (que suele contener un número infinito de bienes
muebles). Por un lado, sería totalmente impráctico – y además, de mal gusto – pretender
inventariar, uno por uno, y como requisito para el perfeccionamiento del contrato, cada uno
de los objetos allí guardados, v.gr., a la entrada de una tienda. Sin embargo, por otra parte,
sería absurdo presumir que el bolso viene vacío. ¿Qué ocurre, entonces, si al retirar el bolso,
la depositaria descubre que le faltan algunos bienes preciados (como un teléfono celular, o
un lapicero fino)? ¿Medió o no contrato de depósito de las cosas faltantes, de tal suerte que
se pueda reprochar al depositario, en el plano contractual, su desaparición? ¿Qué ocurre si
el bolso contenía joyas con diamantes, de un valor muy superior a todo el establecimiento
comercial? ¿Qué ocurre si la pulsera de diamantes no iba dentro del bolso, sino dentro de
los bolsillos de un abrigo?
Cosa corpórea: La cosa depositada debe tener corporalidad. Los

derechos no son susceptibles de ser dados en depósito. Este requisito se atenúa
en materia de depósito de dinero, pues usualmente lo que se produce es una
1199
acreditación o anotación en cuenta, contra el depósito de un título valor (cheque,

certificado de inversión, etc.), o por efecto de una transferencia u otro
movimiento electrónico. El depósito en cuenta corriente viene a ser un depósito
irregular, en el que el depositario adquiere la obligación de restituir al
depositante un monto equivalente.
Cosa mueble: Al tenor del artículo 1348 del Código Civil, el contrato de
depósito se constituye “…para la guarda y custodia de una cosa mueble”. La
exclusión de los bienes inmuebles carece, en nuestra opinión, de sentido
práctico. El mismo Código Civil admite la figura del depósito judicial de bienes
inmuebles (art. 1362). En todo caso, es perfectamente válido (¿acaso como
contrato atípico?) el contrato en virtud del cual una persona entrega a otra la
tenencia material de un bien inmueble para su custodia y restitución.
§2. ELEMENTOS NATURALES DEL DEPÓSITO:

Los elementos naturales del depósito son:
• Las obligaciones de custodia y restitución
• La tenencia pasiva; y
• La terminación ad nutum.
1. Obligaciones de custodia y restitución:
Las prestaciones más características del contrato de depósito son las

debidas por el depositario: la guarda, custodia y restitución de la cosa
depositada.
Estas obligaciones (de custodia y restitución) no son exclusivas del

contrato de depósito. Por ejemplo, el mandatario tiene la obligación de restituir
al mandante las resultas de su gestión. El mutuario debe, por su parte, cuidar
y restituir la cosa prestada. Lo que confiere al depósito su sello particular es
que la obligación de guarda y custodia temporal es la obligación principal
del contrato. En otros contratos, la custodia y la restitución vienen a ser
obligaciones accesorias.
1200
2. Tenencia pasiva.
El objeto unitario inmediato del contrato de depósito es la conservación

de la integridad de las cosas depositadas. El depositario no puede aprovechar
par sí las cosas depositadas, lo cual distingue esta figura de otros contratos de
concesión temporal del derecho personal de goce, como el arrendamiento o el
préstamo.
En un plano mediato, el depósito puede facilitar la realización de otras operaciones

económicas. Por ejemplo, en materia de depósito de títulos valores en centrales de depósito
de valores, o de mercadería en almacenes generales de depósito, la función económica del
depósito es facilitar la circulación de la riqueza mobiliaria sin necesidad de desplazamiento
físico.
3. Terminación ad nutum
Una característica fundamental de este contrato es la facultad del

depositante para dar por terminado el depósito en cualquier momento, a
voluntad y sin justa causa.
§3. FORMACIÓN DEL CONTRATO

DE DEPÓSITO:
Para la formación del contrato de depósito se requiere:
• El consentimiento de las partes; y

• La entrega de la cosa
1. Consentimiento:
El consentimiento de depositante y depositario debe recaer sobre el

objeto, la causa y demás elementos esenciales y naturales del depósito.
Se plantea, nuevamente, ahora en clave de consentimiento, la cuestión de la cosa

oculta. Tracemos algunos rasgos básicos, a partir de un examen casuístico. Parecería claro
que si un depositante de una prenda de vestir, al retirarla, echa de menos el reloj marca Rolex
President (US$25K) que había dejado olvidado en un bolsillo, no podría afirmarse que se
esté frente a un contrato de depósito de la joya. Esto no implica, necesariamente, la exclusión
1201
de otras responsabilidades civiles que pudieran caber – por ejemplo, en el plano aquiliano o
del consumidor--. Pero, ciertamente, no podría afirmarse que se hubiera perfeccionado un
contrato de depósito del reloj en cuestión, pues ni siquiera el propio depositante tuvo
conocimiento de que el precioso objeto iba dentro de la prenda depositada. Mal podría haber
consentimiento sin voluntad ni conocimiento común de las partes contratantes. Ahora bien,
esto no implica que, para que se pueda tener por perfeccionado el contrato, deba mediar un
inventario minucioso del contenido de los recipientes depositado, sobre todo si se toma en
cuenta que el depositante tiene la obligación de respetar los mecanismos de cierre de las cosas
depositadas (art. 1350 del Código Civil). Por ejemplo, si lo depositado es un maletín en la
guardarropía de un gimnasio, el depositario bien puede asumir que el maletín contiene
diversas pertenencias del depositante, incluidos bienes valiosos como ropa de vestir, la
billetera, las llaves del vehículo, las llaves de la casa, etc. El depositario no puede desconocer
que muy probablemente el maletín contiene cosas de valor que, además, por imperativo legal
no le es permitido escudriñar su contenido.
2. Entrega:
La entrega de la cosa puede producirse mediante tradición material o

bien mediante cambio de causa de la anterior posesión. Por ejemplo, el
vendedor que consiente en servir como depositario del comprador, no “recibe”,
propiamente, la cosa del depositante, sino que el status quo preexistente se
mantiene bajo un nuevo matiz jurídico. En el ejemplo, el vendedor pasa a ser,
de poseedor a simple detentador-depositario. Por consiguiente1365 el vendedor
no puede usucapir contra su comprador, pues la posesión ejercida sobre la cosa,
por más extensa, nunca es “a título de dueño”, sino como depositario (en el
ejemplo) o detentador (en general) de la cosa vendida.
El depósito de títulos valores desmaterializados se realiza mediante una

anotación en cuenta. Estipula, en tal sentido, el artículo 137 de la Ley 7732
Reguladora del Mercado de Valores:
“El depósito en las entidades de custodia se constituirá mediante la entrega de los

documentos o, en su caso, mediante el registro de la anotación electrónica en
cuenta.”
§4. TIPOLOGÍA:
1. Depósito gratuito y depósito oneroso
1365
Entre otras razones, como las que efluyen de la garantía de evicción.
1202
El depósito puede ser gratuito u oneroso.
El depósito civil es siempre gratuito. El artículo 1348 de Código Civil

dispone:
Es gratuito y el depositario no puede usar de la cosa depositada. El contrato en

virtud del cual se entrega una cosa para su guarda y custodia, si se estipula precio
o si se permite el uso de la cosa, se rige por las reglas del arrendamiento de
servicios o del comodato según su caso.
En cambio, el depósito mercantil se presume oneroso, salvo pacto en

contrario. El artículo 522 del Código de Comercio preceptúa:
Salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el

depósito la cual se fijará en el respectivo contrato; y en defecto de convenio,
cobrará conforme a la costumbre de la plaza en que quede depositado el objeto.
Podrá hacer uso del derecho de retención en tanto no se le pague la retribución
que le corresponde.
2. Depósito regular y depósito irregular
En el depósito regular, el depositario debe restituir al depositante la

misma cosa recibida al formarse el contrato.
En el depósito irregular, el depositario debe restituir al depositante una

cosa de la misma especie y características, no necesariamente la misma cosa
recibida originalmente.
La diferencia esencial entre uno y otro tipo de depósitos es que en el

depósito irregular se produce un efecto traslativo de dominio, que no ocurre en
el regular.
Para el Código Civil, el único depósito que merece tal denominación es

el regular. Al tenor de dicho Código, un depósito que faculte al depositario para
usar o para adueñarse de la cosa depositada queda automáticamente
desnaturalizado como depósito (Ver el art. 1348).
1203
Sin embargo, el ordenamiento jurídico contempla, en otros sectores,

depósitos irregulares perfectamente válidos. Por ejemplo, dispone el artículo
528 del Código de Comercio:
“En los depósitos de cosas fungibles, el depositante podrá convenir en que le

restituyan cosas de la misma especie y calidad. En este caso, sin que cesen las
obligaciones propias del depositante, el depositario asumirá el carácter de
propietario para los efectos de las pérdidas, daños y menoscabos que puedan
sufrir las cosas depositadas.”
Debe repararse en que, no por el solo hecho de tratarse de cosas fungibles,

el depósito deba ser considerado irregular. Puede haber tanto depósito regular
de cosas fungibles, en el que el depositante conserva el derecho de propiedad
sobre las cosas depositadas, aun cuando conceda al depositario el derecho de
disponer de ellas (por ejemplo, la consignación para la venta de mercadería),
como depósito irregular de cosas fungibles, en las que el depositante pierde
el dominio de los bienes al tiempo que adquiere un crédito vis-à-vis al
depositario.
El artículo 139 de la Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores,

contempla, en materia de custodia de valores, un modelo de depósito irregular
de cosas fungibles.
“Al concluir el depósito, la entidad de custodia quedará obligada a restituir al

depositante títulos, valores o documentos del mismo emisor, de la misma especie
y las mismas características de los que fueron depositados.”
Conviene examinar las diferencias de los depósitos regulares e

irregulares:
Tabla de diferencias entre los depósitos regular e irregular
Criterio de distinción Depósito regular Depósito irregular

Efecto traslativo de No tiene efecto traslativo Sí produce efecto traslativo.
dominio El depositario irregular
incorpora las cosas
depositadas a su patrimonio
En cuanto al tipo de derecho El depositante conserva el El depositante pierde el
del depositante derecho real sobre la cosa derecho real sobre la cosa
depositada depositada y adquiere un
1204
derecho de crédito vis-à-vis

al depositario
En cuanto a los riesgos de Los mantiene el Los soporta el depositario
pérdida por caso fortuito o depositante, por aplicación por aplicación del res perit
fuerza mayor del principio res perit domino.
domino
En el ámbito del Derecho Penal, se plantea la siguiente discusión. El artículo 222

del Código Penal prevé y sanciona el delito de administración fraudulenta. El tipo penal se
define así: “al que por cualquier razón, teniendo a su cargo el manejo, la administración o
el cuido de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o
condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere
hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente.” La
pregunta es si el depositario irregular infiel puede ser sancionado con base en esta norma. En
efecto, la conducta no parece encuadrar en la norma, pues en el depósito irregular los bienes
depositados no son ajenos, sino que pertenecen al depositario.
3. Depósito civil y depósito mercantil
El artículo 521 del Código de Comercio dispone:
“Se estima mercantil el depósito si las cosas depositadas son objeto de comercio,
y se hace a consecuencia de una operación mercantil.”
El depósito civil es siempre gratuito. El mercantil se presume oneroso,

salvo pacto en contrario.
El depositario civil debe custodiar las cosas depositadas con la misma

diligencia con que custodia las propias. El depositario mercantil debe
custodiarlas con la diligencia del buen padre de familia, salvo que del contrato
se derive una diligencia mayor o, incluso, una obligación de resultado (por
transferencia convencional de riesgos).
4. Depósito pasivo y depósito administrado
En el depósito pasivo, el depositario no tiene más obligaciones que

custodiar la cosa y restituirla. En el depósito administrado, el depositario tiene
1205
obligaciones proactivas. Dispone, por ejemplo, el artículo 525 del Código de

Comercio:
“Los depositarios de títulos valores, efectos o documentos que devenguen

intereses o dividendos, quedan obligados a efectuar el cobro de éstos en las
épocas de sus vencimientos, así como también a practicar cuantos actos,
diligencias o recursos sean necesarios para que los efectos depositados conserven
su valor y los derechos que les son inherentes con arreglo a las disposiciones
legales.”
§5. EFECTOS DEL DEPÓSITO:

1. Obligaciones del depositario:
El depositario tiene las siguientes obligaciones:
• Guarda y custodia
• No uso de la cosa
• Restitución
• Información
• Defensa de la cosa
a) Obligación de guarda y custodia
Obligación de custodia del depositario civil:
El depositario civil tiene la obligación de cuidar las cosas depositadas con

la misma diligencia que emplea en la conservación de sus propias cosas. El
marco deóntico del depositario civil se construye in concreto, a partir de sus
propias costumbres. No se trata del modelo abstracto del buen padre de
familia. Dispone, en tal sentido, el artículo 1349 del Código Civil:
“Es obligado el depositario a prestar en la guarda y conservación de la cosa, el

cuidado y diligencia que acostumbra emplear en la guarda de sus propias cosas.”
Por consiguiente, si el depositario es una persona consistentemente

descuidada con sus propios bienes, no puede exigírsele una conducta distinta en
1206
la custodia de los bienes que toma en depósito. Esta indulgencia legal a favor
del depositario civil se explica por el carácter esencialmente gratuito del
depósito civil. Al ser concebido como un contrato de beneficencia, se mide al
depositario con la vara de sus propias normas de conducta.
Obligación de custodia del depositario mercantil:
El depositario mercantil, quien puede –salvo pacto en contrario—cobrar

por sus servicios, tiene, como contrapartida, una obligación de conservación
más severa, regida por el modelo abstracto de la persona normalmente diligente
y prudente (el buen padre de familia). El depositario mercantil tiene dos tipos
de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la obligación de
custodia: a) Una responsabilidad subjetiva directa, por sus hechos propios;
y b) Una responsabilidad objetiva indirecta por los hechos culpables de sus
delegados. En este caso, se debe probar la culpa del delegado, pero no la del
depositario. En otras palabras: El depositario no puede eximirse de
responsabilidad aduciendo su falta de culpa in eligendo o in vigilando.
“El depositario está obligado a conservar la cosa objeto del depósito en el estado
en que la reciba, con los aumentos si los tuviere. En el ejercicio de depósito,
responderá el depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas
depositadas sufran por culpa, dolo o negligencia suya o de sus empleados o
encargados.”
Como parte de sus obligaciones de custodia, el depositario tiene la

obligación de respetar y de no abrir los mecanismos de cierre de las cosas
depositadas. Preceptúa el artículo 1350 del Código Civil:
“La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar el depósito hecho

bajo sello, cerradura o costura, y si por culpa o hecho suyo se abre o descubre el
depósito, responderá el depositario de daños y perjuicios.”
Obligaciones de custodia a cargo del empresario de estacionamiento

público de vehículos
El contrato de aparcamiento de vehículos califica, para algunos, como un

contrato de arrendamiento de espacio; para otros, como un contrato de depósito.
1207
La Ley 7717 Reguladora de los Estacionamientos Públicos se abstiene

de calificar el contrato de aparcamiento. Sin embargo, estatuye que el prestador
del servicio de estacionamiento público es responsable “de la guarda y custodia
de los vehículos, mientras éstos permanezcan dentro del establecimiento”.
Como tenemos dicho, el núcleo del contrato de depósito es, precisamente, la
guarda y la custodia de cosas muebles. Por consiguiente, aunque no se diga
expresamente, resulta claro que estamos en presencia de un tipo especial de
depósito.
La especialidad de este tipo particular de depósito, por comparación con

el derecho común del depósito (tanto civil como mercantil), se define por la
exigencia reforzada de diligencia, a cargo del prestador del servicio de
establecimiento público. A diferencia del depositario civil –a quien se exige la
diligencia empleada en el cuido de lo propio--, y a diferencia del depositario
mercantil --a quien se exige la diligencia de la persona normalmente diligente y
prudente—al empresario del estacionamiento se le exige “la mayor diligencia
y buena fe posibles” (art. 2 Ley 7717).
El artículo 3 de dicha ley dispone: “De cometerse delitos contra la

propiedad, procurará aprehender a los responsables para ponerlos a las
órdenes de los tribunales de justicia”. Esta obligación retrata la diligencia
calificada impuesta a este tipo de depositario, que se aleja del estándar de la
diligencia del buen padre de familia. En efecto, el buen padre de familia sabe
que si se dedica a perseguir delincuentes para recuperar cosas robadas, la familia
se puede quedar sin padre. Por ello, la diligencia del buen padre de familia
aconseja no poner en riesgo el valor primario de la vida por pretender recuperar
cosas materiales robadas. En cambio, el legislador le impone al depositario de
vehículos aparcados en estacionamientos públicos este deber cuasi-policial
(¿acaso inconstitucional?).
Agreguemos que el empresario de estacionamientos públicos también

debe, obligatoriamente, tomar pólizas de (contra la) responsabilidad civil (art.
3 in fine Ley 7717).
b) Obligación de abstención del uso de la cosa depositada:
1208
El depositario tiene a su cargo una obligación de no hacer: Abstenerse

de usar la cosa depositada. Para el Código Civil, esta obligación constituye un
elemento natural del contrato de depósito, sin el cual el convenio ya no califica
dentro de esta figura. En efecto, el párrafo segundo del artículo 1348 del Código
Civil enuncia:
Es gratuito y el depositario no puede usar de la cosa depositada. El contrato en

virtud del cual se entrega una cosa para su guarda y custodia, si se estipula precio
o si se permite el uso de la cosa, se rige por las reglas del arrendamiento de
servicios o del comodato según su caso.
El no uso de la cosa depositada es lo que distingue al depósito del

préstamo de una cosa mueble y del arrendamiento. En el mutuo, en el comodato
y en el arrendamiento el detentador puede aprovechar la cosa. Por ejemplo: Si
Juan entrega a Pedro su vehículo para que éste lo custodie y lo guarde durante
un viaje al exterior, el contrato es de depósito. Pero si, además de custodiarlo,
Juan consiente que Pedro aproveche el vehículo para ir al trabajo o para
esparcimiento, se está en presencia de un contrato de comodato. Si, como
contraprestación por el aprovechamiento temporal del bien, se conviene el pago
de un precio, se estaría en presencia de un contrato de arrendamiento.
Para el Código de Comercio, el depositante puede consentir que el

depositario use la cosa fungible depositada, sin que por ello el contrato se
desnaturalice como depósito. El artículo 523, párrafo segundo del Código de
Comercio dispone:
El depositario no podrá usar la cosa depositada, salvo cuando se trata de cosas

fungibles y previa autorización del dueño.
c) Obligación de restitución:
El depositario debe restituir la cosa depositada. Pero… ¿A quién?

¿Cuándo? ¿A dónde? ¿Debe restituir la cosa a pesar de que no le hayan pagado
sus servicios? Analicemos cada una de estas cuestiones.
¿A quién se debe restituir la cosa?
Ordena el artículo 1351 del Código Civil:
1209
El depositario debe restituir en especie la cosa depositada, a aquél en cuyo

nombre se hizo, o a quien legalmente lo representa. Si fueren varios los
depositantes, no la entregará sino cuando haya acuerdo entre éstos, salvo lo que
expresamente se hubiere estipulado en el contrato.
Si el depositario descubre que la cosa es robada, debe proceder del

siguiente modo, al tenor del artículo 1354 del Código Civil:
“Si el depositario descubre que la cosa es robada y quién es su verdadero dueño,

debe dar aviso a éste o a la autoridad competente, con la reserva debida; si dentro
de ocho días no se le ordena judicialmente entregar o retener la cosa, puede
entregarla al depositante, sin incurrir por ello en responsabilidad.”
Momento de la restitución
La restitución debe hacerse en el plazo convenido. El depositante puede

anticipar a voluntad el momento de la entrega. En cambio, para poder anticipar
la devolución, el depositario debe probar justa causa. En caso de mora del
depositante en la obligación de retirar la cosa, el depositario puede consignarla.
Preceptúa el artículo 1352:
“El depositante puede pedir en cualquier tiempo restitución del depósito, aun
cuando para ello se hubiere señalado término, pero el depositario sólo cuando
hubiere justa causa puede devolverlo, sin instancia de parte, antes del término.
Si el depositante se niega a recibirla, puede el depositario consignar la cosa

depositada.”
Lugar de la restitución
De conformidad con el artículo 1353, la restitución debe hacerse en el

lugar convenido o, en su defecto, “…en el mismo lugar en que se verificó el
contrato”.
Disposición de la cosa por el heredero del depositario
El artículo 1356 del Código Civil regula la hipótesis del heredero del
depositario fallecido, que enajena la cosa creyéndola parte de los bienes
hereditarios. En atención al principio nemo plus iuris, tal acto de disposición
debería ser nulo, por tratarse de un acto traslativo de cosa ajena. Sin embargo,
el Código parece inclinarse, en este caso, por la teoría de la apariencia. El
1210
depositante, entonces, conserva un derecho personal frente al heredero, pero

pierde el derecho real sobre la cosa depositada.
El heredero del depositario que, ignorando el depósito vendiere o dispusiere de

la cosa depositada, debe devolver el precio que haya recibido en caso de venta, o
el que tenía al tiempo en que dispuso de ella, en caso de donación o de haberla
consumido.
Esta norma establece otra excepción al principio general preceptuado en el

artículo 1061 del Código Civil, conforme al cual la venta de cosa ajena es
absolutamente nula.
d) Obligación de información:
El depositario tiene la obligación de informar al depositante sobre

cualquier hecho relativo a la cosa que pudiere afectarle. Específicamente,
dispone el artículo 1355 del Código Civil:
“El depositario que fuere turbado en la posesión, o despojado de la cosa, dará

aviso sin demora al depositante, y mientras éste no acuda, tomará su defensa. Si
no lo hiciere así, será responsable de daños y perjuicios.”
La obligación de información no se limita a situaciones de hecho, sino

también a amenazas de orden jurídico, como una acción reivindicatoria incoada
por un tercero.
e) Obligación de defensa:
“El depositario que fuere turbado en la posesión, o despojado de la cosa, dará

aviso sin demora al depositante, y mientras éste no acuda, tomará su defensa.
Si no lo hiciere así, será responsable de daños y perjuicios.”
Cabe preguntar si la obligación de defensa se refiere a aspectos de hecho

y/o a aspectos de derecho, como la toma de acciones legales.
Aspectos de hecho:
1211
En cuanto a los aspectos de hecho, cabe recordar que el artículo 305 del
Código Civil dispone:
“El propietario y el poseedor de cualquier clase que sean, pueden defender su

propiedad o posesión repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la
autoridad competente.”
En principio, esta norma facultaría al depositario para repeler la agresión

manu militari. Sin embargo, cabe preguntar si el concepto de “cualquier clase
de poseedor” se limita únicamente a quienes ostenten el derecho real de
posesión, o si comprende también a otros detentadores de cosas. Recuérdese
que el depositario –al menos en el depósito común—no es sino un simple
detentador de un bien ajeno, sin llegar a adquirir un derecho real sobre la cosa
depositada.
En todo caso, la norma del artículo 305 del Código Civil, no es la única
que faculta el uso de la fuerza para evitar un hecho ilícito. El artículo 235 del
Código Procesal Penal faculta a “cualquier persona” para practicar la
aprehensión de personas sorprendidas en flagrante delito o contravención.
Cabe acotar que el artículo 3 de la Ley 7717 Reguladora de los

Estacionamientos Públicos dispone: “De cometerse delitos contra la
propiedad, procurará aprehender a los responsables para ponerlos a las
órdenes de los tribunales de justicia”.
Aspectos de derecho:
En cuanto a las acciones legales, resulta claro que el depositario puede y
debe interponer la denuncia penal por los delitos relacionados con la cosa
depositada.
Cabe preguntar si el depositario puede incoar acciones reivindicatorias.

En nuestra opinión no, pues dicha acción es un atributo del derecho de
propiedad.
2. Obligaciones del depositante:
Las principales obligaciones del depositante son:
1212
• Pagar la remuneración, cuando el depósito es oneroso

• Reembolsar los gastos incurridos por el depositario;
• Indemnizar al depositario los daños causados por la cosa; y
• Retirar la cosa.
Dicta el artículo 1358 del Código Civil:
“El depositante es obligado a indemnizar al depositario todos los gastos que haya
hecho en la conservación de la cosa, y las pérdidas que la guarda haya podido
ocasionarle.
El depositario, para ser pagado, goza del derecho de retención.”
Las cosas depositadas pueden ser dañinas (por ejemplo, el depósito de un

Pitbull). En materia de depósitos fiscales, dispone el artículo 155 de la Ley
General de Aduanas:
“Las mercancías que, por su naturaleza, puedan causar daños a otras o requieran
instalaciones especiales, se admitirán únicamente en los depósitos fiscales
acondicionados para ello.”
Asimismo, dispone el artículo 157 de la LGA, en materia de mercaderías

dañinas:
“Si las mercancías depositadas por su naturaleza son perecederas o tienen el

riesgo de causar daños a otras mercancías depositadas o a las instalaciones y no
se encuentran en un depósito acondicionado para ese efecto, el depositario
avisará de inmediato a la autoridad aduanera. Esta notificará de esa circunstancia
al consignatario y dará un plazo de cinco días hábiles para que cancele el régimen
o las traslade a un lugar acondicionado; transcurrido el plazo, las mercancías
causarán abandono en favor del fisco.”
§6. EXTINCIÓN DEL DEPÓSITO:
1. Revocabilidad del depósito
1213
El depósito es revocable ad nutum. Dispone el artículo 1352 del Código

Civil:
“El depositante puede pedir en cualquier tiempo restitución del depósito, aun
cuando para ello se hubiere señalado término, pero el depositario sólo cuando
hubiere justa causa puede devolverlo, sin instancia de parte, antes del término.
Si el depositante se niega a recibirla, puede el depositario consignar la cosa

depositada.”
SECCIÓN B: LOS DEPÓSITOS

ESPECIALES
§1. EL DEPÓSITO JUDICIAL:

La figura del depósito judicial, regulada en los artículos 1360 a l366 del
Código Civil, tiene por trasfondo supletorio la figura del depósito convencional.
Dispone, en tal sentido, el artículo 1360 del Código Civil:
“Al depósito judicial son aplicables las reglas del depósito convencional, salvas
las modificaciones que se expresan en los artículos siguientes y en el Código de
Procedimientos.”
El depósito judicial se constituye “por decreto del Juez” (art. 1361 del
Código Civil). En materia de embargos, es el Ejecutor –designado por el juez-
- quien designa el depositario judicial. Su origen es, por consiguiente,
heterónomo. Sin embargo, el depositario designado ha de prestar su
consentimiento.
Cualquier persona con capacidad general de actuar puede ser depositario

judicial. Tienen impedimento legal los propios funcionarios judiciales. Reza
1214
“No puede ser depositario judicial ningún Magistrado, Juez, Alcalde, ni los
empleados del Tribunal o Juzgado que decrete el depósito.”
El depósito judicial, por contraposición al depósito convencional de

naturaleza civil, puede constituirse respecto de bienes inmuebles y puede ser
remunerado. Estas propiedades del depósito judicial, reguladas por el artículo
1362 del Código Civil, resultan especiales con relación al depósito contractual
civil, que se restringe a bienes muebles y se desnaturaliza en caso de pactarse
una remuneración a favor del depositario (art. 1348 del Código Civil).
§2. EL DEPÓSITO FISCAL:

El depósito fiscal, regulado en los artículos 155 y siguientes de la Ley
General de Aduanas, presenta algunas particularidades, en cuanto al objeto, los
sujetos contratantes, la causa y el plazo.
El objeto del depósito fiscal lo son mercancías que no han pagado tributos
a la importación. El depósito fiscal presenta dos facetas: En clave de Derecho
Privado, constituye un negocio jurídico entre el depositante y el depositario. En
clave de Derecho Público, constituye un régimen aduanero “…por el cual las
mercancías son depositadas temporalmente bajo custodia, conservación y
responsabilidad del depositario y el control de la aduana, sin el pago de los
tributos a la importación” (art. 155 de la Ley General de Aduanas).
En cuanto a los aspectos subjetivos, únicamente pueden fungir como

depositarios los Almacenes de Depósito Fiscal previamente autorizados por el
Ministerio de Hacienda, al tenor de los requisitos establecidos por el el
Reglamento sobre Almacenes de Depósito Fiscal (Decreto Ejecutivo número
15 de 14 de agosto de 1961). El almacén fiscal es un recinto auxiliar del
Ministerio de Hacienda.
En cuanto a la causa, entendida ésta en su acepción objetiva como función

económico-social del un contrato, resulta claro que el depósito fiscal presenta
características especiales, por la presencia del interés público en controlar los
aspectos fiscales y aduaneros de la importación de mercaderías. El depósito
fiscal cumple una función transitoria en el proceso de nacionalización de
mercaderías. Deriva de lo anterior una fuerte presencia del Estado en la
fiscalización y supervisión de los contratos de depósito fiscal. Los depositarios
1215
tienen la obligación de rendir un informe a la autoridad aduanera

“inmediatamente después del ingreso de la mercadería al depósito”, sobre las
“…cantidades, marcas, daños, faltantes o sobrantes de los bultos y demás
información que señalen los reglamentos” (art. 156 de la LGA). Además, la
salida y la entrega de las mercancías se encuentran sujetas a rigurosos controles,
a fin de que cumpla con el régimen aduanero y se satisfagan los intereses del
Fisco (art. 155, párrafo segundo).
En el caso La Palma de Heredia vs. Almacenes COFISA1366, relativo a la

pérdida de un contenedor depositado en los patios de un almacén fiscal, la Sala
Primera de la Corte se refirió a las particularidades del depósito fiscal:
“De lo dicho se desprende la naturaleza sui-géneris del depósito fiscal que, a

pesar de participar de ciertos principios generales del depósito civil, previsto y
regulado por el artículo 1348 y siguientes del Código Civil, y del depósito
comercial (artículo 521 Código de Comercio), posee sus notas particulares, entre
las cuales destaca, de importancia para los efectos de este asunto, el almacenaje
de oficio de los bienes a ella entregados para su depósito. De modo que, aunado
a la esencia real -no consensual- del contrato de depósito, de donde basta
únicamente la entrega del bien para su perfección, subsiste el almacenaje de
oficio de la cosa, con lo cual se configura el contrato; de ello, surge como
corolario el deber de guardar el bien, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 1 y 12 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito número 5 de 15
de octubre de 1934, y sus reformas-; 9 de la Ley número 2722 de 20 de febrero
de 1961; 6 y 7 de su reglamento; disposiciones éstas, en consonancia con el
numeral 1349 del Código Civil. De tal suerte, por tratarse de un contrato de
depósito, propiamente, de un depósito fiscal, la sola entrega del furgón,
depositado en los patios de la demandada, hacen surgir la figura contractual,
siendo innecesario, para su perfeccionamiento, una aceptación expresa de parte
de los personeros del Almacén General de Depósito o el trámite realizado por el
funcionario aduanero. No debe olvidarse, en todo caso, que el bien fue dejado,
en virtud del depósito fiscal, en los patios de la demandada, que constituyen una
zona primaria, donde los bienes se encuentran de por sí sometidos a la guarda y
custodia del almacén, además de tratarse de un almacenaje de oficio, que nace
jurídicamente hablando, desde la entrega de la cosa.”
En lo concerniente al plazo, el depósito fiscal de mercaderías no puede

exceder de un año, so pœna de que éstas caigan en abandono.
1366
Sala Primera de la Corte, número 198-F-91 de las 14:40 horas del 8 de noviembre de 1991.
1216
§3. EL DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES

DE DEPÓSITO:
La Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD) número 5 de 15 de
octubre de 1934, define los almacenes generales de depósito como:
“…instituciones de crédito que tienen por objeto la conservación y custodia de

frutos, productos y mercancías de procedencia nacional o extranjera, la
expedición de certificados de depósito y vales de prenda, y la concesión de
préstamos con garantía de los mismos”.
1. Sobre la LAGD:
Antecedentes de la LAGD: El proyecto Anderson. El 7 de agosto de 1914, el

Diputado y abogado Luis Anderson presentó, al Congreso Constitucional, un proyecto de ley
de “Establecimiento de Almacenes Generales de Depósito”, cuyo eje central era el
establecimiento de tres almacenes generales de depósito bajo la dependencia de la Secretaría
de Hacienda, a ser instalados en San José, Puntarenas y Limón. El objeto de los almacenes
sería el depósito, conservación y custodia de artículos de abasto y mercancías,y la emisión
de “conocimientos de depósito” y “warrants (o resguardos de prenda)”. Ambos títulos serían
negociables en forma conjunta o separada: el primero representaría la propiedad sobre la
mercancía depositada; y el segundo el derecho de prenda sobre los bienes. El titular de ambos
documentos tendría el pleno dominio sobre la mercancía. El titular del warrant tendría
derecho a requerir al Director del Almacén la enajenación de los efectos depositados “en
cantidad bastante para el pago”. La venta la haría el Almacén “sin necesidad de decreto
judicial”. El titular del warrant tendría la carga de realizar el protesto y de instar la venta de
los efectos depositados en un plazo de diez días después del vencimiento. La Administración
Pública sería responsable de la identidad y conservación de los efectos depositados. El
proyecto fue discutido en tres debates, pero, según consta del expediente legislativo, “quedó
pendiente”.
La Ley número 5 de Almacenes Generales de Depósito, promulgada el 8

de octubre de 1934, se apartó de la idea motriz del Proyecto Anderson, de crear
almacenes de depósito a cargo de la Administración Pública 1367. En su lugar,
instituyó la operación de almacenes privados de depósito a cargo de
“sociedades organizadas con ese único objeto” y de los “bancos legalmente
establecidos en la República” (art.2). La operación requiere la previa
autorización estatal. La LAGD introdujo un aspecto esencial que no
contemplaba el Proyecto Anderson: La posibilidad de que los almacenes
1367
A esta idea se retornó en 1961 en el ámbito del comercio del café. La Ley 2762, de 21 de junio de 1961,
sobre el Régimen de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café (LRC) faculta al
Instituto del Café –una entidad pública no estatal-- para operar como Almacén General de Depósito (art. 28).
1217
generales de depósito concedieran préstamos a los depositantes, garantizados

con los bienes depositados. De allí, la definición de los almacenes generales
como “instituciones de crédito”. Según veremos, los almacenes generales de
depósito como “instituciones de crédito no bancarias”.
La LAGD se conformó al Proyecto Anderson en dos aspectos

fundamentales:
• La emisión, por el Almacén, de dos tipos de documentos o títulos de

crédito negociables1368: a) El certificado de depósito, que acredita la
propiedad de los bienes y sirve de “instrumento de enajenación” de la
mercancía (art. 15); y b) El bono de prenda, que es “el título
representativo de la constitución de un crédito prendario sobre los
productos o efectos que en él se indica”; y
• La liquidación extrajudicial de la garantía, como mecanismo expedito,
especial con respecto al procedimiento judicial de ejecución
pignoraticia1369.
Posteriormente, mediante Ley número 16 de 5 de noviembre de 1936, se

reformó la ley en un aspecto lingüístico: Se sustituyó la expresión “bono de
prenda” por la locución “vale de prenda”.
2. La ratio legis de la LAGD: la eficiente circulación de mercancías y

créditos pignoraticios:
La LAGD persigue estimular la concertación de operaciones traslativas y

crediticias de mercancías a través de la emisión y circulación de derivados, que
son títulos representativos de la propiedad sobre las mercancías y títulos
representativos de derechos pignoraticios sobre las mercancías. El sistema, al
menos en su diseño legal, reúne algunos de los atributos característicos de un
mercado eficiente:
1368
Cabe observar, que la LAGD, en su artículo 10 in fine, también contempla la posibilidad de que los
Almacenes Generales de Depósito presten servicios de almacenaje, sin expedir sobre ellos los indicados títulos
de crédito.
1369
El Código de Comercio de 1964, en su artículo 530, deja en claro la especialidad de sistema de garantías
de la LAGD, al excluirlo de la regulación general sobre las prendas.
1218
• Una fuente unívoca de cognoscibilidad y prueba de la existencia de

los derechos: El tradens puede, mediante la exhibición del certificado de
depósito, demostrar su título de propiedad sobre los bienes depositados.
El potencial accipiens puede verificar la legitimidad del título y del
derecho consultando el registro de certificados de depósito o el registro
de bonos de prenda del almacén. Dicho registro califica como registro
normativo, al servir como fuente oficial de información sobre la
existencia de certificados de depósito y vales de prenda.
• Un mecanismo ágil y seguro de transmisión de los derechos de
propiedad y de garantías reales: Los títulos de crédito, negociables
mediante endoso nominativo e inscripción en el registro del Almacén,
facilitan la circulación de los derechos de propiedad y de garantía sobre
la mercadería, sin necesidad de la traditio manual de los bienes.
• Una razonable protección contra el riesgo de evicción. El vale de
prenda confiere un privilegio real sobre la mercancía. Los bienes
depositados quedan protegidos contra embargos que limiten los derechos
representados por los títulos; y
• Un mecanismo ágil de ejecución de garantías. Los vales de prenda se
ejecutan extrajudicialmente, por el almacén general de depósito.
3. Servicios financieros de los almacenes generales de depósito:
La LAGD faculta a los almacenes generales de depósito para otorgar

préstamos con garantía sobre los bienes depositados.
El artículo 115 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional

(LOSBN) faculta a los bancos comerciales para establecer libremente
almacenes generales de depósito. Las sociedades creadas por los bancos a tal
propósito, integran el grupo financiero, en los términos del artículo 141 de la
Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCCR). Esta ley modificó
el artículo 13 de la LAGD, cuyo texto actual prescribe:
"Artículo 13.- Los almacenes generales podrán hacer préstamos a los plazos y
demás condiciones financieras que estimen conveniente, conforme a las leyes
vigentes. Sólo en la forma consignada de préstamos contra bonos de prenda,
emitidos por el propio Almacén, estos podrán hacer operaciones de crédito."
Cabe resaltar que las operaciones de crédito que pueden realizar los
almacenes generales de depósito, se limitan a préstamos contra vales de prenda
1219
emitidos por el propio almacén. De este modo, se busca evitar que los
almacenes se transformen en bancos.
4. Servicios no financieros de los almacenes generales de depósito:
El rasgo distintivo de los depósitos especiales sujetos a la LAGD es la

emisión de títulos de crédito negociables sobre la mercancía, sean certificados
de depósito representativos de la propiedad o bien vales de prenda
representativos de derechos de garantía sobre los bienes en cuestión. El artículo
15 de la LAGD preceptúa:
“Sólo los Almacenes Generales de Depósito podrán emitir los títulos indicados
Las constancias, recibos o certificados que expidan otras personas o instituciones
para acreditar el depósito de bienes o mercancías, no producirán efecto como
títulos de crédito ni tendrán valor de tales.”
5. Servicios comunes de bodegaje y depósito mercantil:
Nada impide que las sociedades propietarias de almacenes generales de

depósito presten servicios de almacenaje o bodegaje regidos por el derecho
común del depósito mercantil. La LAGD lo permite en su artículo 10 in fine1370.
En tal caso, el depositario no actúa en su especial condición subjetiva de
“almacén general de depósito”, sino como sujeto de derecho común. El hecho
que una sociedad ostente el status legal de “almacén general de depósito”
(según la LAGD), no implica que todo servicio por ella ofrecido haya de quedar
automáticamente sujeto a la LAGD. La distinción entre los depósitos comunes
(regidos por el Código de Comercio) y los depósitos especiales (regidos por la
LAGD) cobra relevancia en materia de legitimación del depositante y en el
ámbito fiscal (ver infra).
Apunte tributario: Servicios de bodegaje gravados (y no gravados) con el

impuesto general sobre las ventas. Los servicios de bodegaje prestados por almacenes
generales de depósito, por almacenes de depósito fiscal y por estacionamientos transitorios
de mercancías están gravados con el impuesto sobre las ventas: Así lo dispone el inciso (i)
del artículo primero de la Ley 6826 de Impuesto General sobre las Ventas. Sin embargo
1370
El cual preceptúa: “También pueden aceptar mercaderías o efectos para la simple guarda o custodia, sin
emitir sobre ellos los títulos de crédito indicados, sino tan sólo recibos simples de depósito, no negociables.”
1220
cabe tener en cuenta que no todo servicio de bodegaje prestado por las empresas propietarias
de los almacenes generales de depósito o de almacenes de depósito fiscal, está sujeto a dicho
impuesto. Al tenor de lo dispuesto en el oficio de la Dirección General de Tributación número
DGT-206-2011, de 15 de abril de 2011, “los servicios de almacenaje o bodegaje, carga y
descarga de mercancías, y el de administración de inventarios,no se encuentran gravados
con el impuesto sobre las ventas, cuando éstos se brinden en regímenes ajenos a los de
Almacenes de Depósito Fiscal, Almacenes Generales de Depósito y/o estacionamientos
transitorios de mercancía; así como los servicios que no se encuentren en la lista taxativa
indicada en el artículo 1o de la LIGSV.”
6. Caracterización del depósito especial en almacenes generales de

depósito, como acto de disposición
El depósito especial en almacenes generales de depósito, destinado a la

emisión de certificados de depósito y vales de prenda, ha de ser calificado como
un acto de disposición. He aquí una diferencia esencial con el depósito regular
–civil y mercantil--, que puede ser concertado por cualquier poseedor, ya que
no produce mutaciones definitivas en el derecho de propiedad sobre los bienes.
En cambio, los bienes depositados en almacén general de depósito están
destinados a circular, mediante el endoso traslativo de certificados de depósito
o bien como producto de la ejecución de la obligación pignoraticia del vale de
prenda.
Se sigue de expuesto que, para poder concertar un depósito especial en

almacenes generales de depósito, el depositante ha de ostentar, necesariamente,
facultades de disposición de los bienes depositados, sea en nombre propio
(como dominus), o en nombre ajeno –como mandatario con facultades
suficientes--. Este tipo de legitimación no es requerida, como vimos supra, en
el depósito regular gobernado por el derecho común, civil y mercantil (incluidos
los depósitos comunes concertados por las empresas propietarias de almacenes
generales de depósito).
§4. LOS SERVICIOS DE LOGÍSTICA:
1221
En la práctica, es muy común que los depositarios profesionales ofrezcan

y brinden servicios de logística, que son prestaciones que trascienden al
depósito propiamente dicho. Entre ellos, se incluyen:
• Transporte de mercadería;
• Empaque y etiquetado;
• Movilización interna de mercancía: Carga y descarga de vehículos de
transporte, desplazamiento de los bienes de un punto al otro a lo interno
de un complejo;
• Servicios especiales de bodegaje, como mantener una cadena de
refrigeración de productos perecederos;
• Administración de inventarios: Ej., preparación y despacho de pedidos,
contabilización, etc.
La pregunta latente es si dar, a ese conjunto de prestaciones, un

tratamiento jurídico unitario o si, por el contrario, se trata de relaciones jurídicas
independientes. La integración o el fraccionamiento pueden convenir a alguna
de las partes, o, incluso, a un tercero, como el Estado. Por ejemplo, para efectos
tributarios, conviene a la Administración considerar que los servicios
complementarios constituyen un objeto indivisible del depósito fiscal o del
depósito bajo el régimen de almacenes generales de depósito, a los fines de
sujetar la operación completa al impuesto general sobre las ventas 1371.
§5. EL CONTRATO DE ESCROW:

La figura del escrow, propia de los sistemas del Common Law, se utiliza
frecuentemente en la práctica forense costarricense. Mediante este contrato
atípico, un deudor entrega, al agente de escrow, dinero, documentos u otros
bienes muebles, con instrucciones de entregarlos a un tercero, en caso de que
éste cumpla con determinadas cargas. Por ejemplo: En un contrato de cesión
de acciones, Primus entrega “en escrow” a Secundus los títulos accionarios
debidamente endosados a favor del cesionario Tertius, con la instrucción
irrevocable de entregarlos a Tertius en caso de que éste pague, dentro de
determinado plazo, la totalidad del precio convenido en el contrato de cesión.
1371
V. art. 1, inciso (i) de la Ley del Impuesto General sobre las Ventas.
1222
Esta figura permite, a ambas partes de una relación jurídica de

intercambio con prestaciones de ejecución diferida, tener la seguridad del
“dando y dando” --certidumbre que, a falta de esta figura, suele ser un
privilegio exclusivo de los contratos de ejecución instantánea, y que es tan
valiosa como el oro sólido, en un contexto donde los juicios de ejecución
forzosa o de repetición de lo indebidamente pagado pueden tardar años--. En el
ejemplo planteado, el cedente cumple su obligación de entregar los títulos
debidamente endosados, pero simultáneamente se asegura de que las acciones
no serán entregadas al cesionario, a menos que éste cumpla oportunamente con
la contraprestación, consistente en el pago total del precio. Se evita, de este
modo, el riesgo de inejecución por parte del cesionario y se garantiza una
repetición ipso facto de lo pagado en caso de incumplimiento de su contraparte,
sin necesidad de tener que acudir a un proceso judicial o arbitral. El cesionario,
por su parte, cumple con su obligación de pagar el precio, con la seguridad de
que el cedente ya cumplió previamente con su obligación correlativa de entregar
los títulos debidamente endosados. Se evita, de este modo, el riesgo de
incumplimiento de su deudor, el cedente; y el tiempo y los costos de un eventual
juicio de ejecución forzosa. Las acciones reposan en manos del agente de
escrow debidamente endosadas a favor del cesionario, a salvo del eventual
cambio de parecer del cedente. El agente de escrow es un mandatario común a
ambas partes, cuyo encargo no puede ser modificado sino de común acuerdo.
La figura del escrow, en la modalidad descrita, se distingue del modelo

legal del depósito, en cuanto a la irrevocabilidad. El depósito, como hemos
visto, es revocable ad nutum. En cambio, la entrega en escrow involucra una
entrega irrevocable salvo incumplimiento de la carga por parte del acreedor o
no verificación de la condición suspensiva. En cuanto a la irrevocabilidad, el
escrow se asemeja al fideicomiso de garantía. Sin embargo, de distingue de éste
en cuando el escrow no es un contrato traslativo de dominio. El agente de
escrow, a diferencia del fiduciario, no deviene en propietario de los bienes
recibidos.
El rasgo característico de esta figura es que permite desdoblar y diferir

el cumplimiento del deudor del pago al acreedor. En la Teoría de las
Obligaciones, ambos aspectos suelen describirse como las dos caras de una
misma moneda: En sentido amplio, el cumplimiento de la prestación, por parte
1223
del deudor, equivale al pago al acreedor1372. En el escrow, en cambio, ambos

ítems se disgregan. El deudor cumple el débito al entregar en escrow, pero el
acreedor no recibe el pago del crédito hasta que no se extinga una situación de
pendencia de eficacia; la cual consiste, por lo general, en el acaecimiento de
una condición suspensiva, el vencimiento de un término o el levantamiento de
una carga correlativa. Por ejemplo: el pago de un precio; la eliminación de una
anotación judicial; la cancelación de gravámenes; el avance de una obra
constructiva; el cumplimiento de una estipulación a favor de tercero; la
constitución e inscripción de un condominio, etc.
Conviene tener presente que, si bien se trata de un contrato atípico, la

actividad profesional de recepción en escrow de dinero está sujeta a las
regulaciones de la Ley 8204 sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas,
Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales
y Financiamiento del Terrorismo. Dispone el artículo 15 de dicha Ley:
“Artículo 15.-
Estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen, entre otras

actividades, las citadas a continuación:
a) Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias,

mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o
similares.
b) Operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión, venta, rescate o

transferencia de cheques de viajero o giros postales.
c) Transferencias sistemáticas sustanciales de fondos, realizadas por

cualquier medio.
d) Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de

recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean
intermediarios financieros.
e) Remesas de dinero de un país a otro.
Las personas, físicas o jurídicas, que desempeñen las actividades indicadas en los
incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna
1372
V. LARENZ, Karl: Derecho de Obligaciones. Tomo I. Versión española y notas de Jaime SANTOS
BRIZ, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 408 y ss.
1224
de las superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la Sugef,

sin que por ello se interprete que están autorizadas para operar; además, deberán
someterse a la supervisión de esta, respecto de la materia de legitimación de
capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u
organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley. La inscripción será otorgada
por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo dictamen
afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales
y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del país no podrán extender
nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han
cumplido el requisito de inscripción indicado.
La Sugef, la Sugeval, la Supén y la Sugese, según corresponda, deberán velar por

que no operen, en el territorio costarricense, personas físicas o jurídicas,
cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operación que, de manera
habitual y por cualquier título, realicen sin autorización actividades como las
indicadas en este artículo.
Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona física
o jurídica realice alguna de las actividades mencionadas en este artículo, la
Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas
facultades de inspección que le corresponden según esta Ley, respecto de las
instituciones sometidas a lo dispuesto en este título, en lo referente a legitimación
de capitales y financiamiento al terrorismo.”
§5. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

BANCARIA:
El artículo 529 del Código de Comercio, último del capítulo dedicado al

depósito, indica:
“Los depósitos que se hacen en los bancos en cuenta corriente, o en cualquier

otra forma, se rigen por las disposiciones del capítulo de Cuenta Corriente
Bancaria y por lo que al respecto dispone la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional y los reglamentos respectivos.”
La cuenta corriente bancaria es un contrato típico, normado en un

corpus1373 con trazos de completitud, en el sentido de que abarca una relación
de largo plazo entre el banco depositario y el cliente depositante, desde su
1373
V. arts. 612 a 632 del Código de Comercio.
1225
formación, su operatividad, sus vicisitudes y extinción. El contrato de cuenta

corriente hace las veces de contrato unitario, que sirve de marco regulatorio a
múltiples operaciones individuales ligadas entre sí. Cada depósito no es
concebido como un contrato individual, sino como una operación más de ese
contrato unitario.
§6. EL CONTRATO DE CAJITA DE SEGURIDAD
Cabe analizar la naturaleza jurídica del contrato bancario de cajitas de

seguridad. En virtud de este contrato, el banco, a cambio del pago de un precio,
se obliga, frente a su cliente, a:
a) Habilitar uno de los compartimentos cerrados de un anaquel ubicado

dentro de sus instalaciones físicas, para que el cliente pueda guardar
en él documentos y otros bienes.
b) Asegurar –a título de obligación de resultado-- que el cofre se
mantenga cerrado en todo momento, con las siguientes excepciones:
b-i) La apertura por el cliente o las personas autorizadas en el contrato,
siguiendo el procedimiento convenido –que normalmente requiere la
participación conjunta del usuario y del banco, de modo tal que la caja
no se pueda abrir sin la acción de ambos dispositivos de seguridad
(llave manual o clave electrónica) de uno y de otro; y b-ii) La apertura
por orden judicial.
Es claro, en primer término, que no se trata de un contrato de depósito,

por las siguientes razones. En primer lugar, cabe recordar que el depósito, como
contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa depositada. En el presente
caso, no es necesario, para la formación del contrato, que el cliente ubique
bienes en el receptáculo. La caja puede permanecer vacía durante toda la
vigencia del contrato.
En segundo lugar, el custodio no llega a enterarse de cuáles son los bienes

que el cliente coloca en el recipiente. Puede ser que en el contrato se establezcan
ciertos lineamientos, como prohibición de colocar cierto tipo de bienes
peligrosos o prohibidos, o bienes con un valor superior a tal límite. Pero el
custodio no llega a saber cuáles bienes específicos constan en la cajita. De
1226
hecho, entre las prestaciones implícitas del contrato se encuentran la privacidad

y la confidencialidad.
En tercer lugar, aun cuando el cliente colocare dinero efectivo o valores

liquidables en el compartimento, no se produce el efecto traslativo de dominio
característico del depósito irregular de bienes en cuenta corriente o de ahorros.
El cliente sigue siendo el dominus de las cosas muebles allí ubicadas. De este
modo, de acontecer un evento con las características de la fuerza mayor (por
ejemplo, un incendio del edificio bancario, originado en un sabotaje de fuente
externa), el principio res perit domino adjudica las pérdidas del siguiente modo:
El cliente conserva los créditos resultantes de sus saldos positivos en cuentas
bancarias, y soporta la pérdida de los bienes que tenía en la cajita de seguridad.
Cabe preguntar, por otra parte, si se trata de un contrato de

arrendamiento del espacio físico del compartimento de seguridad. Para
algunos1374, tampoco se trata de un arrendamiento, pues, por una parte, el
cliente, a diferencia del arrendatario, no puede acceder al bien arrendado sin el
permiso y acción conjunta del concedente; y, por otra, el banco, a diferencia del
arrendante, tiene a su cargo la obligación principal de velar por la seguridad del
cofre, en tanto que en el arrendamiento la custodia de la cosa la asume el
arrendatario. Se trataría, a fin de cuentas, de un contrato atípico.
1374
V. MALAURIE-AYNÈS: Les contrats spéciaux. 2e édition refondue, Defrénois, París, 2005., Pp. 495-
496
1227
CAPÍTULO XVII:
SOCIEDADES
Y OTROS CONTRATOS ASOCIATIVOS
SECCIÓN A:
EL CONTRATO DE SOCIEDAD, EN GENERAL
El contrato de sociedad es una especie del género de los contratos
asociativos.
§1. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS:

1. Notas características de los contratos asociativos:
Los contratos asociativos se caracterizan por la cooperación de dos o más

personas para la realización de un interés común 1375.
Este género de contratos se contrapone a los contratos de intercambio –

sean sinalagmáticos o aleatorios--, donde cada parte persigue la satisfacción
inmediata y directa de su propio interés particular. No es que en los contratos
asociativos las partes se abstengan estoicamente de perseguir un fin egoísta, es
decir un lucro subjetivo. Lo que ocurre es que en los contratos asociativos dicho
1375
Así: FERRI, Giuseppe: Le società. En: Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo
VASSALLI, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1971, p. 7.
1228
interés particular se satisface de manera mediata, en tanto y en cuanto el

proyecto común tenga éxito. El inversionista que adquiere acciones de una
sociedad anónima persigue un rendimiento a su inversión (lucro subjetivo), pero
sabe que tal beneficio depende del éxito previo de la sociedad, es decir, de la
generación de utilidades distribuibles. El cliente y el abogado que conciertan un
contrato de cuota litis persiguen, cada cual, un beneficio del resultado del
proceso, pero saben que la satisfacción de ese interés depende del éxito previo
de su causa, para los cual ambos deben cooperar. Tampoco debe entenderse que
en los contratos de intercambio cada parte esté facultada para buscar a ultranza
su propio beneficio, con egoísmo brutal. Como bien se ha dicho 1376, en todo
contrato, incluyendo los sinalagmáticos, hay una obligación genérica implícita
de cooperación, que es una consecuencia del principio de buena fe. Inspirada
por la buena fe, cada parte tiene el deber de tomar las medidas razonables para
que su contraparte pueda ejecutar su prestación. Además, cada parte debe
abstenerse de conductas que puedan boicotear la realización del beneficio que
su contraparte esperaba obtener del negocio. Lo que sí es cierto es que, en el
contrato de intercambio el beneficio que una parte extraiga del contrato, le
pertenece íntegramente a ésta, sin obligación de compartir su utilidad.
Igualmente, la pérdida que derive de la materialización de los riesgos implícitos
en el negocio, ha de ser absorbida íntegramente por la parte. En los contratos
de intercambio, la teoría de los riesgos se encarga de adjudicar a una de las
partes las pérdidas derivadas del caso fortuito o la fuerza mayor, sin que dichas
pérdidas deban ser repartidas entre los contratantes. En cambio, en los contratos
asociativos, las pérdidas repercuten proporcionalmente sobre las partes que han
aceptado correr riesgos en común.
2. Distinción entre los contratos asociativos y los contratos de

colaboración empresarial
Es sutil, pero importante de precisar, la distinción entre el contrato

asociativo –del cual el contrato de sociedad es el arquetipo—y el contrato de
colaboración empresarial –v.gr., los contratos de distribución comercial--.
El contrato de colaboración empresarial es un híbrido entre el contrato

sinalagmático y el contrato asociativo. En la distribución comercial, por
ejemplo, se genera, en primer plano, una relación bilateral o sinalagmática: el
1376
V. BAUDRIT, Diego: Teoría General del Contrato. Editorial Juricentro, San José, p.__:
1229
proveedor vende mercadería, el distribuidor la compra con el fin de revenderla.

En esta faceta, cada parte jala hacia su lado, en defensa de su interés particular:
el proveedor quiere vender al mayor precio posible, el distribuidor quiere
comprar al menor precio posible. Organizativamente, ambas partes son
independientes: cada cual tiene su propia estructura de capital y recursos
humanos y productivos, y obtiene utilidades o absorbe pérdidas
individualmente. Bien puede ocurrir que una de las partes gane y la otra pierda.
Sin embargo, la distribución comercial no se agota en el plano descrito de
intereses contrapuestos.
En efecto, en un contrato de colaboración empresarial, como el indicado,

se perfila, además, un faceta asociativa. Ambas partes tienen un interés y
objetivo común: Abrir, mantener y en lo posible expandir una cuota de mercado
para los productos o servicios distribuidos. Y es en esta faceta que los contratos
de colaboración comercial se asemejan a los contratos asociativos puros. Cada
parte contribuye, aporta, coadyuva hacia el fin común: posicionar la marca
comercial y alcanzar metas crecientes de ventas. Para lograr este objetivo
común, según veremos en el próximo capítulo, las partes del contrato de
distribución realizan aportes, por ejemplo, para sufragar gastos de publicidad y
mercadeo. La faceta asociativa del contrato de colaboración empresarial se
manifiesta, también, al momento de la terminación del negocio. Usualmente el
distribuidor se considera con derecho a reclamar una compensación por el valor
que contribuyó a crear, en ese esfuerzo común de promoción de marca de
conformación de un mercado para los bienes. Esa es –según veremos infra--
una de las justificaciones morales de la así-llamada “indemnización por
clientela”.
3. Tipología de contratos asociativos:
a) Constitutivos, o no, de una nueva persona jurídica:
Ciertos contratos asociativos dan pie al nacimiento de un nuevo sujeto de

derecho. Entre ellos, cabe incluir los pactos constitutivos de sociedades
anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en nombre
colectivo, sociedades en comandita y asociaciones cooperativas. Respecto del
contrato de sociedad civil, es discutible si se engendra una nueva persona
jurídica1377. En materia de personas jurídicas impera un principio de tipicidad:
1377
Por nuestra parte, como veremos infra, nos inclinamos por la respuesta afirmativa.
1230
las partes únicamente pueden elegir entre los diversos moldes consagrados por
la ley.
Otros contratos asociativos se caracterizan, precisamente, por no dar pie

al nacimiento de una persona jurídica. Entre ellos podemos mencionar los
siguientes: las cuentas en participación, la cuota litis, los acuerdos parasociales
de socios, la joint venture y el consorcio. Sin embargo, en ciertos casos las
partes convienen, como parte de este tipo de acuerdos, constituir una nueva
sociedad, efecto para el cual han de concertar, en un segundo momento, el
respectivo contrato constitutivo de la sociedad.
En materia de contratos asociativos rige un principio de atipicidad: en

ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear el esquema que
mejor les convenga, aun cuando éste no calce en alguna de las figuras típicas.
b) A plazo y por tiempo indefinido:
Algunos contratos asociativos se pactan por plazo definido, como las

sociedades comerciales. Otros se pactan por tiempo indefinido, como las
sociedades de hecho. Y otros admiten ambas modalidades, como las sociedades
civiles.
El interés de la distinción radica en que los contratos pactados a tiempo

indefinido son resiliables ad nutum. En contraste, los demás contratos suelen
ser bastante rígidos y no admiten la terminación unilateral salvo que medie
alguna causal prevista en la ley, como aquellas que dan pie a la disolución de la
persona jurídica o al receso en las sociedades mercantiles.
4. El acto constitutivo: Contrato de organización:
El contrato de sociedad es un contrato de organización 1378. Antes que

crear derechos y obligaciones recíprocos –como en los contratos
sinalagmáticos--, el contrato de sociedad sienta las bases para el desarrollo de
una actividad económica en común.
1378
“Látto costitutivo non ha altra funzione che quello di fissare i principi organizativi e distributivi che
allésercizio delláctività debbono presiedere”. FERRI, op.cit., p. 3.
1231
§2. CONCEPTO Y ELEMENTOS NATURALES DEL

CONTRATO DE SOCIEDAD:
1. El aporte de capital:
“Es de esencia de toda sociedad que cada socio ponga en ella alguna parte de
capital, ya consista en dinero, crédito o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciables en dinero.”
a) La conformación del patrimonio social:
El aporte de capital de cada socio se dirige a conformar el patrimonio

social. Los bienes aportados se integran en un fondo común. El aporte implica
una mutación en la condición jurídica de los bienes 1379. Al hacer su aporte, el
socio capitalista sacrifica los frutos o la retribución inmediatos que podían
haberle proporcionado los bienes aportados1380, con miras a obtener,
ulteriormente, como producto de la actividad económica de la sociedad, un
beneficio económico distinto a lo aportado, mediato, que es la participación
proporcional en las utilidades y, al cabo del negocio, en la cuota de liquidación
de la sociedad. El socio se desliga, se desprende de algo: si lo que aporta son
bienes, éstos salen de su patrimonio personal y se incorporan al patrimonio de
la sociedad. El socio posterga y, arriesga su gratificación. Si el negocio sale
mal, puede ser que la inversión se pierda definitivamente y que el trabajo se
convierta en tiempo perdido. Por el contrario, si el negocio sale bien, el socio
se verá recompensado con el incremento en el valor de su participación social,
y con la participación en las utilidades. El affectio societatis se alimenta de un
acto de fe en la sinergia que habrá de generar la conformación del patrimonio
social.
En esto se distingue el contrato de sociedad de la explotación conjunta

de la copropiedad. La sociedad crea una arca comunis, la copropiedad recae
una res comunis. Si los codueños de un inmueble conciertan un arrendamiento,
con miras a distribuirse las rentas una vez deducidos los gastos comunes, no por
1379
V. GALGANO, Francesco: “Società (dir.priv.)”, en: Enciclopedia del Diritto, XLIII Giuffrè Editore,
Varese, 1990, p . 870
1380
Según veremos infra, el socio industrial, por aplicación de las leyes laborales, sí tiene derecho a una
retribución inmediata, no inferior al salario de mercado y demás beneficios laborales.
1232
ello se configura una sociedad de hecho. Le faltaría, a tal convenio –además

del affectio societatis-- el requisito del aporte de capital, es decir, la
transferencia de dominio de un bien o derecho con miras a conformar un
patrimonio social. En la explotación conjunta de la copropiedad cada codueño
conserva el respectivo derecho dentro de su propia esfera patrimonial No todo
esfuerzo productivo colectivo implica la conformación de una sociedad.
El aporte puede ser de derechos (reales, créditos, de propiedad

intelectual) o bien de prestaciones de hacer (servicios, trabajo). El único
requisito es que sea apreciable en dinero. Respecto de las sociedades
comerciales, dispone el Código de Comercio, como parte de los requisitos de la
escritura constitutiva:
“Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores.

Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la
estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al
verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el
exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren.”
b) El aporte de bienes: Garantías edilicianas y aporte diferido:
c) El aporte de servicios: el socio industrial:
Tanto el Código Civil, en materia de sociedades civiles, como el Código

de Comercio, contemplan la figura del socio industrial, cuyo aporte a la
sociedad es su trabajo personal.
La figura del socio industrial se contrapone a la del socio capitalista.
El Código de Comercio estatuye que el socio industrial tiene derecho a

que se le asigne una retribución no inferior a los derechos laborales:
“Al socio industrial se le asignará, por su trabajo, una suma que guarde relación
con la cooperación que preste, pero nunca será menor del salario acordado para
trabajos de esa índole, tomando en cuenta el lugar donde se preste esa
cooperación personal. En todo caso, el socio industrial gozará de los derechos
estipulados en el Código de Trabajo.”
La ley le garantiza, al socio industrial, una pars lucri mínima, y lo

exonera de la pars damni, en una fracción equivalente al importe del salario y
1233
los derechos laborales. El salario, junto con los demás derechos laborales,
constituye la utilidad mínima legal del socio industrial. Desde este punto de
vista, el socio industrial disfruta de un privilegio que no tienen los socios
capitalistas. Éstos ganan o pierden en proporción al aporte. En cambio, el socio
industrial gana, como mínimo, el salario de mercado; y no pierde por debajo de
dicho límite. Si al cabo del ejercicio, la sociedad no tuvo utilidades o sufrió
pérdidas, por ningún motivo podría la sociedad repetir lo pagado al socio
industrial.
Queda por definir cuál es la naturaleza jurídica de ese pago asignado al

socio industrial. Ya sabemos que no puede ser inferior al salario, pero… ¿es
salario? De la respuesta que se dé a esta pregunta, dependerá la distribución de
utilidades. La cuestión a dilucidar es si, al distribuirse las utilidades, se han de
descontar previamente, las retribuciones adelantadas al socio industrial. En
nuestra opinión, deberían descontarse, de la cuota de utilidades, los montos
previamente pagados al socio industrial. De no realizarse la deducción de las
sumas previamente abonadas, se estaría duplicando la retribución al trabajo del
socio industrial: Con un salario y con una cuota de participación en la sociedad.
No debe olvidarse que el socio industrial trabaja, no por un salario, sino por una
cuota societaria. El intercambio es de trabajo por acciones o cuotas. Para
armonizar la figura del aporte industrial con las leyes laborales, y a fin de evitar
que la sociedad se convierta en un instrumento de vulneración de los derechos
de los trabajadores, se establece, a favor del socio industrial, una retribución
mínima equivalente al salario de mercado.
Distinto es el caso del socio capitalista que, además, trabaja para la

empresa. O el del socio industrial que ya pagó con su trabajo su aporte, y
continúa, luego, laborando para la empresa. En tal caso, resulta claro que el
socio tendría derecho a recibir su salario y, además, la cuota íntegra de
utilidades que le correspondiere.
Los códigos civil y mercantil tratan con benevolencia al socio industrial:

Le fijan una utilidad mínima, lo protegen contra las pérdidas, le establecen un
valor mínimo a su aporte y le aseguran el derecho al voto. Es claro que ambos
legisladores ven al socio industrial una parte débil del vínculo societario, que,
en cuanto tal, requiere una protección especial. Sin embargo, en la práctica,
ello no siempre es así. En efecto, a menudo el socio trabajador –sea un socio
industrial o un socio capitalista que trabaja en la empresa-- ostenta el control
del negocio. En tal caso, no es infrecuente –aunque, no por ello, correcto-- que
1234
se auto-asigne salarios y beneficios laborales por encima del valor de mercado.

Esta es una de las principales fuentes de abuso y de conflicto intra societario:
El quebranto de la justicia distributiva, manifestado en la asignación de
utilidades especiales al socio-trabajador, camufladas bajo el ropaje de salario,
beneficios laborales y gastos personales subsidiados por la sociedad. Como la
ley no pone límites máximos a la retribución a pagar al socio gestor o trabajador,
es conveniente que el pacto constitutivo lo haga, a fin de bloquear una posible
fuga de utilidades hacia los bolsillos de alguno(s) de los socios. La regla de
principio debería ser la que gobierna los negocios jurídicos con conflicto de
interés (v.gr., negocios entre los miembros de un grupo de interés económico):
los términos y condiciones de los contratos deberían ser equivalentes a los de
un contrato entre sujetos no relacionados, es decir, conforme a precios
razonables de mercado.
2. Organización colectiva de la propiedad y contrato de sociedad:
Conviene distinguir entre las formas de organización colectiva de la

copropiedad y el contrato de sociedad. La distinción no es del todo nítida, pues
algunas sociedades anónimas se forman con el único fin de servir de
instrumentos del goce de la propiedad. En el plano teórico pueden establecerse
algunas diferencias básicas.
La explotación conjunta de la copropiedad y otras formas más complejas

de organización colectiva de la copropiedad –como el condominio-, tienen,
como objetivos, la generación y repartición de los frutos que generen las cosas
comunes y el goce común y equitativo de las áreas y cosas comunes. En una
palabra: El ejercicio común de los atributos del dominio. La sociedad, por el
contrario, se dirige a la creación de nueva riqueza. Los aportes de capital, por
sí solos, no les generan satisfacción alguna a los socios. Los socios visualizan
que, como producto de la organización productiva de los aportes de capital, se
han de generar ganancias y utilidades distribuibles. Los condóminos y
copropietarios se conforman con la conservación y goce. Los socios buscan
crecimiento.
§2. LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO, SEGÚN EL

TIPO DE SOCIEDAD:
1235
1. Responsabilidad del socio por el incumplimiento o ejecución

tardía del aporte de capital:

“El socio que se ha obligado a aportar una suma de dinero y no lo ha cumplido,
responde de los intereses legales desde el día en que debió hacerlo, sin necesidad
de interpelación judicial.
Esta disposición se aplica al socio que haya tomado dinero de la caja para su uso
propio.
En cualquiera de estos casos será además responsable de los daños y perjuicios
ocasionados a la sociedad.”
2. Responsabilidad del socio frente a terceros por las obligaciones de

la sociedad:
Responsabilidad del socio por las obligaciones de la sociedad:

Tipo de Tipo de Amplitud de la Tipo de Observaciones:
sociedad: obligación: responsabilidad: responsabilidad:
Sociedad Obligación Salvo pacto en Mancomunada, e Mediante pacto
civil contraída por contrario, cada ilimitada expreso, se
la sociedad socio responde puede establecer
(por la por partes una
colectividad iguales1381 responsabilidad
de los socios) solidaria1382.
Los acreedores
de la sociedad
gozan de
privilegio legal
sobre los bienes
sociales1383.
Sociedad Obligación Cada socio Mancomunada, Sobre la
civil contraída por responde por subsidiaria y subsidiariedad:
un socio a partes iguales, limitada al Los socios que
nombre de la pero no por la importe del no se obligaron
sociedad, sin totalidad de la beneficio tienen el
1381
Art. 1235 del Código Civil. La responsabilidad es alícuota de cara al tercero, aun cuando, internamente,
las cuotas de participación sean disímiles.
1382
Art. 1235 in fine: Para que un socio pueda representar a otro a los fines de crear una obligación
solidaria, se requiere poder especial.
1383
1236
poder obligación, sino generado por la beneficio de

suficiente de hasta el monto del sociedad. excusión: Su
los demás beneficio que el Además, es responsabilidad
socios negocio le hubiera subsidiaria1384 es subsidiaria,
generado a la en caso de
sociedad insolvencia del
socio obligado
Sociedad Obligaciones Ilimitada Solidaria1385 El socio que
mercantil de contraídas por gestione la
hecho o cuenta de la inscripción de la
irregular compañía escritura
constitutiva de la
sociedad
irregular, se
exonera de
responsabilidad
1386
.
Sociedad Se aplican las La declaratoria
civil de mismas reglas de nulidad de la
hecho generales de sociedad civil no
la sociedad es oponible a los
civil (ver terceros de
supra, los buena fe1387
renglones
primero y
segundo)
Sociedad en Obligaciones Ilimitada Solidaria entre los Los socios
nombre sociales socios, una vez tienen el
colectivo agotados los beneficio de
bienes sociales ( excusión
sentido en el cual respecto de la
es subsidiaria) sociedad.
Levantada dicha
barrera, la
responsabilidad
es solidaria es
ilimitada.1388
Sociedad en Obligaciones Los socios La
comandita sociales gestores (o responsabilidad
1384
1385
Art. 22 del Código de Comercio. Esta responsabilidad, conforme al artículo 22, es de los socios fundadores.
Sin embargo el artículo 28 ibídem extiende la responsabilidad a los socios sobrevinientes.
1386
Art. 22 in fine.
1387
1388
1237
comanditados) de los
tienen comanditados es
responsabilidad similar a la de
ilimitada. Los los socios
socios capitalistas colectivos (ver
o comandatarios el renglón
tienen anterior).
responsabilidad Si el socio
limitada al monto comanditario
del capital ejerce actos de
suscrito1389 administración
adquiere las
obligaciones de
un
comanditado.1390
Sociedad de Obligaciones Limitada a los Limitada, salvo
responsabilid sociales aportes, salvo en en las hipótesis de
ad limitada las hipótesis en las ampliación de la
que las ley amplía responsabilidad
la personal del
responsabilidad socio.
1391
Sociedad Obligaciones Limitada a los

anónima sociales aportes1392
Todas las En virtud del
sociedades Derecho común
de la
responsabilidad
civil, el socio
que, por culpa o
abuso del
derecho cause
daños a terceros,
ha de responder
personalmente.
1389
1390
Art. 65 ibid.
1391
Art. 75 ibid. Se amplía la responsabilidad de los socios frente a terceros en las siguientes hipótesis: a) de
manera solidaria e ilimitada, en caso de omisión, con daño para tercero, de la expresión “sociedad de
responsabilidad limitada” o sus abreviaturas, en los documentos, facturas, publicaciones o anuncios de la
sociedad (art. 77); b) de manera solidaria y sin límite, para el socio gerente o subgerente que cause daños a
terceros, con vulneración de la ley o la escritura social (art. 92); c) el socio gerente o subgerente responde
personalmente por las distribuciones a los socios sin previa comprobación de las ganancias realizadas, o en
exceso de éstas (art. 100). De producirse la quiebra de la sociedad, se ha de decretar embargo en el patrimonio
personal del socio (cfr. arts. 101 y 960 del Código de Comercio).
1392
1238
§4. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

1. La responsabilidad limitada: sus ventajas y limitaciones.
Entre los factores a considerar a los fines de la elección de un tipo

societario, uno de los más relevantes es la limitación –o no-- de responsabilidad
de los socios Cuando alguien busca asesoría profesional sobre la mejor
estructura legal para organizar su negocio, el primer consejo que suele recibir
es formar una sociedad bajo un modelo que ofrezca responsabilidad limitada.
El objetivo es compartimentar el riesgo: lo único que se pone en juego son los
bienes o el dinero invertidos como aporte de capital. Si el negocio sale mal, el
patrimonio personal, o el patrimonio asignado a otros emprendimientos queda
a salvo de la persecución de los acreedores de la sociedad fallida.
Entre dos posibles modelos societarios, uno que ofrezca responsabilidad

limitada al socio socio y otro que no, no es difícil suponer cuál habría de preferir
un agente económico racional. Por ello es que los moldes legales societarios
que responsabilizan al socio por las deudas sociales tienden a caer en desuso –
o rara vez son utilizados--. Entre ellos, cabe mencionar a la sociedad en nombre
colectivo1393, la sociedad en comandita1394, las sociedades de actividades
profesionales1395 y las sociedades civiles1396. Correlativamente, no es de
1393
Art. 33 del Código de Comercio: “Sociedad en nombre colectivo es aquélla que existe bajo una razón
social y en la que todos los socios responden de modo subsidiario pero ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones sociales”.
1394
En la sociedad en comandita únicamente los socios pasivos gozan de responsabilidad limitada. Los socios
activos o gestores responden por las deudas sociales: Art. 60 del Código de Comercio: “La responsabilidad de
los socios gestores o comanditados es similar a la de los socios colectivos, pero la del socio o socios
comanditarios queda limitada al monto del capital suscrito”.
1395
Al tenor del artículo 14 de la Ley 2860 de 21 de noviembre de 1961, los socios de la sociedad de actividades
profesionales responden, solidaria e ilimitadamente, por las obligaciones de la sociedad.
1396
De conformidad con el artículo 1235 del Código Civil los socios de la sociedad civil responden
mancomunadamente por las deudas sociales.
1239
extrañar que los modelos legales que sí ofrecen responsabilidad limitada sean
los más utilizados en la práctica: la sociedad anónima1397, la sociedad de
responsabilidad limitada1398y la asociación cooperativa1399.
Desde el punto de vista de política pública, el otorgamiento de

responsabilidad limitada a las sociedades se basa en el incentivo a la inversión.
En lo concerniente a la atracción de inversiones, los países y estados que
reconocen la responsabilidad limitada suelen tener una relativa ventaja
competitiva.
Origen de responsabilidad limitada en el Derecho anglosajón 1400. Durante la

primera mitad del SXIX la concesión de responsabilidad limitada a las corporaciones fue
objeto de intenso debate en Inglaterra. Quienes estaban a favor invocaban el incentivo a la
inversión. Quienes se oponían sostenían que la responsabilidad limitada generaría injusticias,
al trasladarle a los acreedores los riesgos del negocio. En 1855 el Parlamento inglés aprobó
la Limited Liability Act. En los Estados Unidos se venía generando una discusión similar. El
Estado de Nueva York había aprobado, desde 1811, un estatuto de incorporación de
sociedades, bajo el sistema de double liability –doble responsabilidad--, conforme al cual si
la sociedad no pagaba sus deudas, los acreedores podían exigir de los socios otro tanto igual
al precio original de las acciones. En 1816 el Estado de Nueva Inglaterra instituyó la
responsabilidad limitada. Los Estados de Massachusetts y Rhode Island se plegaron a la
responsabilidad limitada en 1830 y 1847, a fin de mantener la competitividad en la atracción
de inversiones. El Estado de California se resistió a adoptar la responsabilidad limitada.
Mantuvo un sistema de responsabilidad a pro-rata de los socios por las deudas impagas de la
sociedad, hasta que en 1931 se plegó al sistema de la responsabilidad limitada.
La anterior nota sobre la evolución de la responsabilidad limitada en el

Derecho anglosajón, permite articular la conexión entre responsabilidad
limitada y la competitividad de una plaza en la atracción de inversiones.
Si varios ordenamientos ofrecen responsabilidad limitada y otro no, es claro que
éste se encuentra en posición de desventaja como sede potencial para negocios.
1397
“En la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios sólo se obligan al pago
de sus aportaciones.” Art. 104 del Código de Comercio.
1398
“En la sociedad de responsabilidad limitada los socios responderán únicamente con sus aportes, salvo los
casos en que la ley amplíe esa responsabilidad.” Art. 75 del Código de Comercio.
1399
“Todas las cooperativas del país deberán ajustarse estrictamente a los siguientes principios y normas: (…)
i) Responsabilidad limitada.”. Art. 3.i de la LACCI.
1400
V. GEVURTZ, Franklin: Corporation Law. Second Edition. West, Thomson Reuters. Hornbook
Series, 2010, pp. 25- 27.
1240
No es, ciertamente, el único factor que consideraría un inversionista, pero tiene

su peso pues, si de elegir de trata, el inversionista racional tiende a preferir el
modelo de responsabilidad limitada, como instrumento de delimitación y
contención del riesgo.
El sacrificio del principio de responsabilidad patrimonial universal,

aparejado a las personas jurídicas con responsabilidad limitada, se funda en un
quid pro quo: el beneficio de la limitación de responsabilidad tiene, como causa
o contrapartida, la realización de una inversión generadora de utilidad social,
v.gr., la generación de empleo, la construcción de vivienda, el intercambio
comercial, la producción de bienes, la contribución a la carga pública por vía de
tributos, etc.; en una palabra, la creación de riqueza. En un plano macro, la
responsabilidad limitada contribuye a vitalizar la Economía.
La responsabilidad limitada juega un rol determinante en lo que concierne

al levantamiento de capital por medio de venta de acciones a socios
inversionistas. En lugar de obtener financiamiento a base de préstamos y
acumular pasivos financieros, una sociedad puede robustecerse mediante la
captación de inversión accionaria. Pero, para ello, el requisito indispensable es
la responsabilidad limitada. Ningún inversionista racional asumiría, a ciegas,
el riesgo de invertir en acciones o cuotas de una sociedad, si con ello contrae
una contingencia de tener que responder ilimitadamente por todas las posibles
deudas de la empresa. Por otra parte, el agente racional normalmente condiciona
la inversión a la existencia de una puerta de salida, que le permita liquidar su
posición. Y dicha liquidez depende, principalmente 1401, de la existencia de un
mercado secundario, es decir, de que otros inversionistas estén, eventualmente,
interesados en adquirir las partes sociales –lo cual depende que haya limitación
de responsabilidad--. Lo dicho se aplica no sólo en pequeña escala, sino
también respecto de empresas cuyas acciones se cotizan y negocian en bolsas
de valores. La responsabilidad limitada es un requisito sine qua non de un
mercado organizado de valores accionarios. Sería imposible transar acciones
que arrastren cargas desconocidas, acaso superiores al valor de las acciones en
cuestión. De lo expuesto deriva la existencia de una conexión entre la
responsabilidad limitada y el desarrollo de mercados bursátiles de acciones.
1401
También puede haber otras puertas de salida, como la opción de redención: el accionista tiene el derecho
facultativo a constreñir a la sociedad o a otro socio a comprarle sus acciones.
1241
Desde el punto de vista del pequeño empresario que requiere

financiamiento bancario, la responsabilidad limitada no representa una ventaja
decisiva, por cuanto el financiador se cuidará de condicionar el otorgamiento de
crédito a la constitución de garantías personales de los socios –fianzas, avales-
por las obligaciones de la empresa.
Desde el ángulo visual de los acreedores involuntarios o

extracontractuales, o de los acreedores contractuales débiles (consumidores,
trabajadores, adherentes), la limitación de responsabilidad representa una
desventaja consistente en el incremento del riesgo de insolvencia,
particulamente cuando la sociedad no se encuentra suficientemente capitalizada
ni asegurada. Las ramas proteccionistas han buscado paliar esta desventaja, a
través de diversos medios técnicos. El Derecho del Trabajo ha echado mano a
la técnica del contrato realidad: es patrono no sólo es quien formalmente
aparece como tal, sino quien se beneficia de la prestación. Por lo demás, el
trabajador no está obligado a saber quién es su empleador. El Derecho del
consumo ha expandido la base subjetiva de obligados a la reparación, al incluir
a todos los participantes en la puesta en el mercado del producto o servicio. Sin
embargo, estas soluciones no son del todo satisfactorias, especialmente si, a la
hora de cobrar el crédido indemnizatorio, todos los obligados están
infracapitalizados o si su patrimonio está recubierto de un blindaje de garantías
específicas o universales a favor de acreedores preferentes. En ciertos casos, los
tribunales admiten el descorrimiento del velo de la personalidad jurídica, a fin
de responsabilizar a los socios por infracapitalización o por abuso de la
personalidad jurídica. La responsabilidad por infra capitalización termina
traduciéndose en una responsabilidad por falta de aseguramiento suficiente de
los daños previsibles. El estándar de conducta del bonus vir se integra por el
deber de dotar los recursos necesarios para asegurar razonablemente los
potenciales daños a terceros. De este modo, se internaliza y dispersa el riesgo
de la actividad empresarial, antes que recargarlo sobre los hombros de la parte
más vulnerable: el damnificado.
2. El principio de división de la personalidad jurídica:
El principio de división de la personalidad jurídica, se encuentra

profundamente arraigado en las economías de mercado. En virtud de dicho
principio, las personas morales han de ser consideradas sujetos de derecho con
existencia propia e independiente de la de sus socios, asociados, o
1242
representantes legales. El Código Civil recoge este principio en su artículo 33,

al disponer que:
“La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio

conforme a la ley.”
A la luz de este principio, las personas morales constituidas con arreglo

a la ley ostentan capacidad jurídica y de actuar propios y en tal condición
pueden ser sujetos de obligaciones y derechos. Por consiguiente, no es posible
establecer una identidad entre el personero o representante y legal y la persona
jurídica por él representada. En tal sentido, dispone el artículo 36 del Código
Civil:
“La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia de un

modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o se limita
conforme a la ley por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su
incapacidad legal. En las personas jurídicas, por la ley que las regula.”
Como todo principio, el de la división de la personalidad jurídica no es

absoluto, y cede en casos calificados de fraude o abuso. Sin embargo, tales
hipótesis son excepcionales y de ningún modo se pueden presumir, conforme al
principio dolus non praesumitur 1402. En algunos sectores fragmentarios, la ley
regula los grupos de sociedades a los fines de someterlos a determinados
regímenes normativos (así, por ejemplo, en materia financiera, en lo
concerniente a los grupos de interés económico1403). No obstante, resulta claro
que las disposiciones particulares no pueden aplicarse fuera de los contornos de
las parcelas específicas delimitadas por la respectiva lex specialis. Ello,
conforme al principio hermenéutico conforme al cual las normas excepcionales
no pueden aplicarse ni extensiva ni analógicamente 1404.
3. La doctrina anglosajona del piercing the corporate veil:
1402
Recogido en el art. 701 del Código Civil: “El dolo no se presume…”
1403
El Reglamento SUGEF 5-04 Sobre Límites de Crédito a Personas Individuales y Grupos de Interés
Económico define los grupos de interés económico como los grupos de dos o más personas que mantengan
relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas (art. 8). Los artículos 5, 6 y 7 establecen
ciertos parámetros para precisar qué debe entenderse por relaciones significativas.
1404
Artículos 12 y 13 del Código Civil.
1243
En un país emblemático del capitalismo, como los Estados Unidos de

América, la responsabilidad limitada de las corporaciones tiene como
contrapunto la doctina jurisprudencial del piercing the corporate veil, conocida
en español como el “levantamiento” o el “descorrimiento” del velo
corporativo1405. Se trata de un equitable remedy, es decir, un producto de la
aplicación jurisprudencial, que suele ser objeto de intensos debates. El principal
efecto del piercing es la desactivación de la limited liability (responsabilidad
limitada) de los socios, es decir, los socios quedan obligados a responder por
las deudas sociales.
Ya sabemos cuál es el efecto, pero ¿cuáles son las condiciones para

ordenar el piercing? La jurisprudencia suele invocar un conjunto de factores
que se suelen tomar en consideración. Sin embargo, por tratarse de una creación
pretoriana y no de una norma jurídica, no es fácil aprehender con precisión
cuántos factores deben concurrir en un caso específico, ni el peso relativo que
se les asigna para inclinar la balanza en uno u otro sentido. En ciertas
resoluciones se aprecia un razonamiento genérico, en la que se indica que la
corporación es una mera fachada o instrumento del socio.
Entre los factores que suelen sopesarse a los fines del analizar la
procedencia, o no, del levantamiento del velo corporativo, cabe citar los
siguientes1406:
• La infra capitalización. Se le reprocha a los socios no haber dotado

a la empresa de suficientes recursos como para poder hacer frente a
sus obligaciones. El quantum de una capitalización adecuada
depende del tipo de actividad a que se dedique la sociedad. Los
principales perjudicados de la infra capitalización son los acreedores
involuntarios o extracontractuales –por ejemplo, los consumidores
de productos defectuosos--, a quienes se les traslada el riesgo creado
por la empresa.
• El infra aseguramiento. Ligado a lo anterior, se responsabiliza a los
socios por la omisión de toma de seguros con cobertura suficiente
para reparar los daños previsibles de su operación.
1405
Las voces en español “levantamiento” o “descorrimiento”, por su efecto visual, producen la impresión –
no exacta—de que se trata de una técnica procesal, es decir, un mecanismo para conocer qué hay detrás de la
fachada social. Sin embargo, como veremos enseguida, el piercing tiene un efecto sustantivo: responsabilizar
al socio –especialmente a los que ejercen el control de la sociedad-- por las deudas de la corporación.
1406
V. GEVURTZ, Franklin: Corporation Law. Second Edition. West, Thomson Reuters. Hornbook
Series, 2010, pp. 69-111.
1244
• El fraude precontractual. Se responsabiliza a los socios por haber

inducido a error a su contraparte, sea mediante declaraciones falsas
o bien ocultándole información relevante. Por ejemplo, si se
acredita que, al momento de contratar, los socios que ejercen el
control sabían que la empresa no iba a poder cumplir con sus
compromisos. O si se crea en la contraparte la falsa expectativa de
que hay una tercera empresa o persona con capacidad económica,
que respalda la obligación.
• La auto-contratación abusiva. En principio, no está prohibido que
los socios celebren contratos con la sociedad, por ejemplo, que le
presten servicios, o que le otorguen financiamiento. Sin embargo,
si se demuestra que tales contrataciones fueron abusivas, un
mecanismo para extraer recursos de la empresa en perjuicio de los
acreedores, los jueces pueden encontrar viable el piercing.
• La confusión de patrimonios. Si propio el socio no respeta la
división entre su propio patrimonio y el de la empresa, y se comporta
como si la compañía fuera su caja chica –por ejemplo, para el pago
de sus gastos personales--, entonces los jueces no se ven obligados
a respetar tal división.
• La dominación o control. Se pondera si la sociedad tenía “mente
propia”, o si, por el contrario, era un mero instrumento al servicio
de los intereses personales del socio cuya responsabilidad se
reclama. La dominación se suele apreciar en sociedades cuyo
capital está concentrado en una o varias personas. Este factor no es
suficiente, por sí solo, para decretar el piercing –nada prohíbe que
una persona sea la única socia--. Sin embargo, puede explicar por
qué se producen otras irregularidades, como la auto-contratación
abusiva o la confusión patrimonial.
• La inobservancia de formalidades sociales y contables: Ciertas
circunstancias, como el que la sociedad nunca celebre asambleas de
accionistas, o que sus directores no se reúnan, o que sus órganos de
vigilancia no operen, ni se lleve una contabilidad separada, pueden
ser indicios de la falta de sustancia de la persona jurídica.
• La falta de distribución de dividendos: Esta circunstancia, que en sí
misma sería beneficiosa para los acreedores, puede ser indicadora
de que los socios han extraído recursos de la empresa a través de
otras vías, como por ejemplo, salarios excesivos, bonos, intereses
sobre el financiamiento de socios. Sería una evidencia de la auto-
contratación abusiva.
1245
• La fragmentación artificial de un mismo negocio: La utilización de

varias sociedades para desarrollar un mismo negocio, puede ser un
factor a tomar en cuenta para el piercing.
4. Distinción entre el levantamiento del velo y la responsabilidad

solidaria del socio y del administrador:
Trasplantada la doctrina del levantamiento del velo corporativo al

Derecho de tradición civilista, usualmente se desemboca en la aplicación de una
de dos instituciones: 1. La inoponibilidad de la personalidad jurídica; y 2. La
responsabilidad por abuso del derecho a la personalidad jurídica.
La inoponibilidad, por el socio, de la personalidad jurídica, consiste en

la negación de eficacia frente a terceros del pacto constitutivo de la entidad. La
membrana divisoria entre la persona jurídica y el socio se ignora, de tal suerte
que los actos de la sociedad se reputan como actos del socio y viceversa.
La responsabilidad por abuso de la personalidad jurídica, sea del

socio o del administrador, es un hecho generador de una obligación nueva,
distinta, que se alínea al mismo objeto de la obligación de la sociedad. Viene a
ser una obligación de carácter extracontractual, con objeto coincidente y causa
diversa (in solidum).
Conviene distinguir los anteriores remedios de las hipótesis en que, bien

por virtud de la ley o del negocio jurídico, el socio o el administrador responden
solidariamente por las deudas de la sociedad; o, inversamente, la sociedad
responde solidariamente por las obligaciones de los socios o admistradores.
En ciertos casos, la ley impone al socio responsabilidad solidaria por las

obligaciones sociales. Por ejemplo:
• En la sociedad en nombre colectivo, los socios responden por las deudas

sociales de manera solidaria, ilimitada y subsidiaria1407, incluyendo las
obligaciones indemnizatorias ex delicto penal1408.
1407
1408
V. el art. 137.5 del Código Penal de 1941, cuyas reglas de responsabilidad civil están vigentes, según Ley
4891 de 8 de noviembre de 1971.
1246
• En las sociedades en comandita, los socios comanditados responden por las

deudas sociales del mismo modo que los socios de las sociedades en nombre
colectivo1409.
• En todas las sociedades comerciales, los socios responden solidariamente: por
los daños y perjuicios derivados de la sobrevaloración de aportes sociales 1410;
por todas las deudas contraídas en nombre de la compañía antes de su
inscripción1411.
En otros casos, la ley responsabiliza solidariamente a la sociedad por las

obligaciones de los socios y administradores. Por ejemplo:
• Las compañías de transporte, hospedaje, de depósito y dueñas de

establecimientos responden por las obligaciones civiles de sus
administradores, originadas en un hecho punible1412.
• Las sociedades y asociaciones responden por las obligaciones de sus
administradores originadas en defraudaciones funcionales1413.
Y en otros muchos casos, los socios se constituyen, por medio de un

negocio jurídico (fianzas, avales, codeudas) en garantes solidarios de las
obligaciones sociales; y convexamente, las sociedades se constituyen en
garantes solidarias de las obligaciones personales de los socios.
La solidaridad legal o convencional sitúa a dos o más deudores en el

plano pasivo de la misma relación obligatoria. En cambio, la doctrina del
levantamiento del velo genera efectos netamente distinguibles: 1. Cuando
produce la inoponibilidad de la personalidad jurídica, se desconoce la
autonomía jurídica de la sociedad y se considera al socio y la sociedad como si
fueran un único sujeto: la sociedad es un alter ego del socio. Por esta vía, no
hay pluralidad de deudores –lo cual es es el presupuesto básico de la solidaridad
pasiva--. 2. Cuando hace surgir la responsabilidad del derecho por abuso del
derecho, se crea una nueva obligación, in solidum, alineada por su objeto con la
obligación de la sociedad. Por consiguiente, no se trata de la misma obligación
–lo cual es el presupuesto de la solidaridad--. Las obligaciones in solidum son
dos o más obligaciones de distinta causa y objeto total o parcialmente idéntico.
En cambio, las obligaciones solidarias presuponen la pluralidad de deudores
como parte de la estructura interna de una relación obligatoria.
1409
1410
Artículo 18.9 del Código de Comercio.
1411
1412
Art. 137 del Código Penal de 1941.
1413
Art. 137.5 ibídem.
1247
§5. LOS CONTRATOS PARASOCIALES:
1. Definición:
En virtud del contrato parasocial, los socios contraen obligaciones extra

estatutarias entre sí o con terceros, relacionadas con una sociedad.
Los contratos parasociales son, según veremos, heterogéneos.

Consideremos algunos ejemplos:
• Dos socios se obligan recíprocamente a realizar un incremento adicional de

capital, o a concederle un financiamiento a la compañía.
• Los socios se obligan a alternarse en el ejercicio de los cargos de gestión o
dirección de la sociedad.
• Un conjunto de socios minoritarios se obliga a ejercer el voto de manera conjunta
(sindicato de voto).
• El socio de una sociedad de personas asocia, en torno a sí, a un grupo de
asociados, formándose una sub sociedad particular1414.
• Etc.
El acuerdo parasocial genera obligaciones para los socios que lo

conciertan. No son, en principio, obligaciones de la sociedad. Se aplica,
respecto de estos contratos, el principio de relatividad contractual (res inter
alios acta), con sus respectivas excepciones: la estipulación a favor de tercero;
y la promesa de hecho de un tercero. Ese tercero bien puede ser la propia
sociedad. Desde luego, para integrarse al programa contractual, la sociedad
debe aceptar la estipulación a su favor, o hacer suya la promesa. En ambos
casos, la manifestación de voluntad de la sociedad debe canalizarse por medio
de sus conductos institucionales (v.gr., a través de su representante legal).
Los contratos parasociales producen obligaciones extra estatutarias.

Por consiguiente, no pueden ser exigidas a los socios actuales que no
concurrieron a su formación, ni tampoco a los socios nuevos. Los contratos
parasociales no están cubiertos por la norma fundamental del contrato social,
que da coercibilidad a las decisiones de la mayoría de las asambleas de socios.
1414
1248
Los acreedores de las obligaciones dimanantes de los acuerdos

parasociales pueden otros socios, la sociedad o bien otros terceros. Ejemplos:
• En un acuerdo de no-competencia de los socios con el giro social, los acreedores de

la obligación de no hacer, son tanto los restantes socios suscriptores del acuerdo,
como la propia sociedad (en cuyo beneficio se realizó la estipulación).
• En un acuerdo societario de realizar un financiamiento a la empresa, la acreedora es
la sociedad.
• En un acuerdo de voto conjunto, los acreedores son, recíprocamente, los socios
suscriptores del contrato sindical.
• En un acuerdo parasocial de no distribución de dividendos durante cierto período, el
acreedor de la obligación de no hacer puede ser un ente financiero, que exige tal
acuerdo como mecanismo de protección su crédito.
Es de observar que los acuerdos parasociales pueden anteceder a la propia

sociedad. Ello es común en el desarrollo de obras magnas, por ejemplo, la
futura construcción de una planta hidroeléctrica. De previo a la constitución de
la sociedad formal que será propietaria del bien, los participantes suscriben un
Acuerdo de Socios (en inglés, un Shareholders Agreement), en el que, entre
otros aspectos: describen el proyecto a desarrollar; programan y se obligan
recíprocamente a realizar los aportes del capital semilla; sientan las bases para
el financiamiento del proyecto; designan por anticipado a la empresa
constructora o el modo de elegirla; definen cómo se habrá de estructurar
jurídicamente su vínculo asociativo, v.gr., una sociedad anónima, una sociedad
de responsabilidad limitada –elección en la cual suelen dejarse establecidos
aspectos relativos a la transmisibilidad o no de las posiciones contractuales--;
etc. Es usual que, una vez constituida la sociedad, el Shareholders Agreement
conserve su vigencia y eficacia, como parte integrante y complementaria del
ordenamiento jurídico del proyecto. Pero también puede ocurrir que la
totalidad del contenido del Acuerdo de Socios se vierta en el molde estatutario
de la sociedad formal, con lo cual el primer contrato parasocial habría cumplido
una misión transitoria de precontrato de sociedad.
2. Validez de principio de los contratos parasociales:
Los contratos parasociales son, en principio, válidos. Son hijos legítimos

de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual y merecen, como
cualquier contrato, la coercitividad propia del principio pacta sunt servanda
1249
(artículo 1022 del Código Civil). Estos contratos pueden obedecer a un

sinnúmero de causas válidas. El propio Código Civil, en su artículo 1226,
reconoce la validez de un contrato parasocial de sociedad civil anidado en una
sociedad principal:
“Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede
incorporar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento unánime de sus
consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará
entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a
la parte del socio antiguo en la primera sociedad.” 1415
A menudo los contratos parasociales se forman por motivos –

perfectamente legítimos—de privacidad. El objeto y la causa del acuerdo
pueden ser la salvaguarda de derechos de propiedad intelectual sobre
información no divulgada relacionada con secretos comerciales o
industriales1416. La elevación a publicidad registral de un plan detallado de
negocios podría no solo dar al traste con el derecho, sino conceder ventajas a la
competencia1417.
En otras ocasiones, los socios, al suscribir un pacto parasocial unánime,

buscan sustraer tal o cual punto esencial del sistema institucional de toma de
decisiones por mayoría. La modificación de tal pacto requeriría, una decisión
igualmente unánime. De este modo, se pueden resguardar derechos
fundamentales de las minorías, como la prevención de la dilución 1418.
Los acuerdos parasociales están, como cualquier contrato, sujetos a las

limitaciones y controles del Derecho común, en lo concerniente a la
proscripción del abuso del derecho, el fraus legis, el fraude de acreedores, el
objeto lícito y posible, la causa justa, etc. Por aplicación de la doctrina del
fraus legis, por ejemplo, serían inválidos los contratos parasociales dirigidos a
vulnerar indirectamente una norma prohibitiva de carácter societario; v.gr., un
1415
Según veremos infra, el contrato parasocial de sociedad es bastante frecuente. Por ejemplo, en las
sociedades de profesionales, no es infrecuente que el socio de la entidad principal forme en torno suyo una
pequeña sociedad parasocial con profesionales asociados (lo que en los bufetes de abogados de conocen como
“grupos de trabajo”).
1416
V. la Ley 7975 de Información no Divulgada.
1417
V. NOVAL PATO, Jorge: Los Pactos Omnilaterales: Su Oponibilidad a la Sociedad. Diferencias y
Similitudes con los Estatutos y los Pactos Parasociales. Civitas/Thomson Reuters, Editorial Aranzadi,
Navarra, 2012, p. 94.
1418
Ibid.
1250
acuerdo dirigido a excluir a uno o más socios de la participación en las

ganancias (art. 25 del Código de Comercio); o un acuerdo dirigido a confiscar
total o parcialmente el valor del patrimonio accionario ajeno, por medio del
aumento diluyente de capital (ver infra); o un acuerdo dirigido a consolidar una
concentración monopolística1419.
También, en clave de validez, ha de tomarse en cuenta la normativa

especial que resultare aplicable. Por ejemplo, en relación con sociedades con
acciones cotizadas en bolsa, la normativa del mercado de valores suele ser muy
restrictiva respecto de operaciones realizadas “fuera de los mecanismos
normales de negociación”1420 – las llamadas operaciones OTC (over the
counter)--.
No es posible, a priori, establecer un elenco exhaustivo de contratos

parasociales prohibidos.
3. Distinción, en cuanto a sus efectos, entre las normas estatutarias

y los contratos parasociales:
a) Efecto vinculante general de las normas estatutarias:
Las normas estatutarias, sean originarias o sobrevinientes, vinculan a

todos los socios, aun cuando éstos no hubieren consentido en dichas normas.
Obligan, incluso, a los socios que, mediante voto de minoría, se hubieren
opuesto expresamente a la modificación del estatuto. Vinculan, por lo demás,
a los socios nuevos.
A priori, dicho efecto general vinculante de la norma estatutaria,

parecería contraponerse al principio de autonomía de la voluntad. Hay quienes
han llegado a insurreccionarse contra el pretendido carácter contractual de la
norma estatutaria.
En realidad, la norma estatutaria, sea originaria o sobreviniente, tiene una

innegable estirpe contractual. En el contrato constitutivo de la sociedad, que es
un contrato de organización, los socios fundadores pactan, por unanimidad, un
1419
Ver el artículo 16 de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
1420
Ver los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
1251
sistema de toma de decisiones sociales. Respecto de los sistemas para la toma

de decisiones colectivas, la libertad contractual de los socios se encuentra sujeta
a mayores o menores restricciones, dependiendo del tipo de sociedad de que se
trate. En las sociedades civiles, la ley exige, imperativamente, la unanimidad,
si lo que está en discusión es la modificación del pacto constitutivo o la
incursión en operaciones diversas a las determinadas en el contrato (art.1204
del Código Civil). En cambio, para el resto de las decisiones, bien puede
pactarse un sistema de votación mayoritaria (art. 1204 in fine). En las
sociedades comerciales, la ley tiende a ser más flexible, pero siempre existe un
espectro gradual. En las sociedades comerciales personalistas, como en la
sociedad de responsabilidad limitada, las modificaciones del estatuto que
impliquen el cambio de objeto de la sociedad, o la agravación de la
responsabilidad de los socios, requiere aprobación unánime (art. 97 del Código
de Comercio). Las restantes modificaciones al estatuto exigen el acuerdo de tres
cuartas partes del capital social (art. 97 in fine). La admisión de nuevos socios
requiere, en principio, unanimidad, salvo que el estatuto disponga expresamente
que se pueda aprobar dicha incorporación mediante votación mayoritaria, que
no podrá ser menor a las tres cuartas partes del capital social. En la sociedad
anónima, la ley se muestra más liberal: En general, las decisiones pueden ser
adoptadas, en segunda convocatoria1421, por mayoría de los votos presentes (art.
171 del Código de Comercio).
El punto que aquí interesa destacar es que, en las zonas donde las
decisiones se adoptan válidamente por mayoría, tales decisiones son
vinculantes para los socios ausentes y disidentes1422. El fundamento de tal
imposición no es otro que el principio de fuerza vinculante del contrato: Las
partes se obligaron a obligarse con el voto de la mayoría, aun cuando no
estuvieren de acuerdo en un determinado caso particular. He aquí la norma
jurídica fundamental del contrato societario (de algún modo análoga a la norma
jurídica fundamental de la pirámide kelseniana): el compromiso recíproco de
los socios de someterse a las decisiones válidamente adoptadas por la mayoría,
a través de las instancias institucionales de toma de decisiones. El sistema de
toma de decisiones colectivas tiene como soporte el contrato social.
1421
En primera convocatoria, se distingue según se trate de asambleas ordinarias o extraordinarias. En las
ordinarias, el quórum se forma con la mitad de las acciones con derecho a voto y las decisiones se adoptan por
la mayoría de los votos presentes (art. 169 del Código de Comercio). En las extraordinarias, el quórum se forma
con tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto y las decisiones se adoptan por más de mitad de los
votos correspondientes a la totalidad de las acciones con derecho a voto (art. 170)
1422
Sin perjuicio del derecho del socio disidente al retiro, ex art. 32 bis del Código de Comercio (ver infra).
1252
El efecto vinculante general de las decisiones institucionales unánimes

o mayoritarias --incluidas las relativas a la modificación del pacto social,
cuando son admisibles--, ha sido denominado con expresiones diversas (algunas
de ellas poco felices): cláusulas con eficacia corporativa, cláusulas con
eficacia societaria real, cláusulas con eficacia normativa1423.
b) Efecto relativo de los convenios parasociales:
En cambio, los contratos parasociales, concertados fuera de la estructura

institucional de toma de decisiones sociales, no pueden ser referidos a aquella
piedra fundamental del contrato societario, que es la obligación de plegarse a
los acuerdos válidos de la mayoría. Por consiguiente, se trata de acuerdos con
efecto relativo, es decir, limitado a los sujetos que prestan su consentimiento
en el acuerdo. Pero, ¿qué sucede si la totalidad de los socios consienten en el
contrato parasocial? En tal hipótesis, se estaría ante un pacto omnilateral,
cuyos efectos merecen un estudio aparte1424.
4. Oponibilidad a la sociedad de los pactos omnilaterales:
5. Sociedades parasociales:
Hay contratos societarios parasociales. El legislador civil detectó y

reconoció la validez de este tipo de acuerdos, poco estudiados por la doctrina.
El artículo 1226 del Código Civil contempla la figura de una sociedad civil que
se forma como contrato parasocial de otra sociedad civil:
1423
NOVAL PATO, Jorge, op.cit., p. 76.
1424
Muy recomendable, sobre este tipo de pactos, es el trabajo de Jorge NOVAL PATO, precitado.
1425
sociedades de profesionales, a menudo el socio de la entidad principal forme en torno suyo una pequeña
sociedad parasocial con profesionales asociados (lo que en los bufetes de abogados de conocen como “grupos
de trabajo”).
1253
En la práctica forense se encuentran sociedades mercantiles parasociales

de una sociedad civil de servicios profesionales. Por ejemplo, tres profesionales
en Derecho forman una sociedad civil para la prestación de servicios legales.
Paralelamente, forman una sociedad anónima, que será la propietaria del
mobiliario común, del nombre comercial y los signos distintivos del bufete.
Dicha sociedad fungirá como inquilina del local arrendado y como titular de las
licencias y patentes de funcionamiento. Sin embargo, el negocio central, que
es la prestación de servicios legales, no lo desarrolla la sociedad mercantil, sino
cada profesional individualmente, o en sociedad civil con alguno de los colegas.
SECCIÓN B:
LAS SOCIEDADES CIVILES Y DE
PROFESIONALES
Las sociedades regidas por el Código Civil se asemejan a la societas del
antiguo Derecho Romano1426, cuya notas distintivas eran: el intuitus personæ y
la inoponibilidad del vínculo societario a los terceros. Principio postulado por
“Los socios en cuanto a sus obligaciones respecto de terceros, deberán

considerarse como si entre ellos no existiera sociedad.”
§1. LAS SOCIEDADES CIVILES:

1. Constitución de las sociedades civiles: principio de libertad de
forma.
Las sociedades civiles se constituyen mediante acuerdo de, al menos, dos

socios. El pacto constitutivo de una sociedad civil es informal. Puede constar
por escrito, pero ello no es un requisito de validez. La ley reconoce las
1426
V. TALAMANCA, Mario: Società (dir. rom.), en: Enciclopedia del Diritto, XLIII Giuffrè Editore,
Varese, 1990, pp. 814-857
1254
sociedades civiles de hecho1427, las cuales, como veremos, son resiliables ad

nutum.
El Código Civil distingue dos tipos de efectos: 1. La formación del

contrato de sociedad; y 2. La formación de la sociedad como tal. Ambos
efectos pueden producirse de manera simultánea o diferida. En efecto, el
artículo 1200 del Código Civil admite la disociación de ambos efectos: el
contrato social puede sujetar la formación de la sociedad al transcurso de
término inicial o a la verificación de una condición suspensiva:
“No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se

entenderá contraída desde el momento mismo de la celebración del contrato.”
2. Elementos naturales del contrato de sociedad civil:
Los elementos naturales del contrato de sociedad civil son: el aporte de

capital, el riesgo compartido, la indivisibilidad interna de las operaciones
sociales y la distribuibilidad de las ganancias.
a) El aporte de capital:
“Es de esencia de toda sociedad que cada socio ponga en ella alguna parte de
capital, ya consista en dinero, créditos o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciables en dinero.”
El aporte de capital puede ser en dinero, en especie o en industria.

También puede consistir en el derecho al uso o goce de una cosa, con reserva
de la propiedad. La ley admite como aporte cualquier bien o trabajo con valor
económico, con tal que esté debidamente especificado. A contrario, quedan
excluidas las aportaciones a título universal1428. Los aportes se reúnen e
integran para constituir un fondo o haber social, un “arca común”. El fondo
social es un patrimonio, es decir una universalidad de activos y pasivos
fluctuantes. El dinero líquido y los inventarios aportados a la sociedad no están
destinados a permanecer estáticos, sino a ser empleados en un giro negocial.
1427
1428
1255
Los bienes aportados quedan expuestos a los riesgos propios los negocios de la
compañía. En efecto, el artículo 1205 del Código Civil prohíbe y reputa como
no escritas aquellas cláusulas del pacto constitutivo dirigidas a exonerar los
bienes aportados por alguno de los socios “…de toda contribución en las
pérdidas”. Una vez realizado el aporte, no hay marcha atrás: el socio no puede
retirarlo, sin pasar por los conductos y mecanismos de la disolución de la
sociedad1429. Al disolverse la sociedad, los socios no necesariamente recuperan
las cosas específicas que aportaron, sino que participan en la liquidación del
caudal social existente a la fecha del corte, en proporción a su respectiva cuota
de participación. Una vez disuelta la sociedad, se procede a dividir el fondo
social con arreglo a las reglas que gobiernan la partición de bienes
hereditarios1430. Cabe recordar que los derechos de herencia son cuotas
abstractas. Una vez pagadas las deudas de la sucesión, se procede a la
partición, y en ésta el heredero no siempre resulta adjudicado con el bien que
prefiere. Lo dicho tiene importantes consecuencias prácticas, como veremos en
el siguiente ejemplo.
Ejemplo: Una inversionista, un orfebre y un artesano, deciden crear una sociedad civil
para fabricar y vender joyas. La inversionista pone 50 millones en capital líquido. El orfebre,
se obliga a diseñar las joyas y a aportar los derechos de propiedad intelectual sobre sus
diseños. El tercero, un artesano, se obliga a aportar su trabajo manual en la fabricación de las
joyas. Formada la sociedad, el capital líquido aportado por la socia se emplea en la compra
de materiales, pago de alquileres, salarios, etc. Acaecida la causal de disolución, cada parte
tiene derecho a participar equitativamente en la repartición del haber social, una vez pagadas
las deudas. El dinero líquido, los remanentes de inventario, los derechos de propiedad
intelectual y cualesquiera otros bienes sociales se han de repartir entre los tres socios, con
arreglo a los principios que rigen la liquidación de herencias. Lo normal es que a cada parte
le corresponda una parte en dinero y otra en bienes y derechos.
En esto se distingue el contrato de sociedad de otros contratos asociativos,

por ejemplo, el de la explotación de cosas en común, donde no se produce una
fusión de los aportes. Si dos personas son codueñas de un barco, pueden
convenir en rentar el bien para paseos turísticos y repartirse las ganancias. En
en este caso, las partes no realizan un aporte, ni se forma un arca común.
Finalizado el contrato, cada parte queda con lo que, desde antes, le pertenecía,
en este caso, su derecho de copropiedad sobre la embarcación. La distinción
entre explotación de una cosa en común y un contrato societario es más sutil
1429
El artículo 1205 del Código Civil prohíbe y tiene por no puestas las cláusulas del pacto social que
faculten a un socio para retirar lo que tenga en la sociedad, “…cuando lo tuviere a bien”.
1430
Ver el art. 1250 del Código Civil.
1256
cuando el aporte de capital consiste, no en el derecho de propiedad sobre la cosa

en sí, sino en su uso o goce1431.
Prohibición de sociedades universales: A diferencia del antiguo Derecho Romano,

donde eran comunes las sociedades para la gestión total del patrimonio común y del
patrimonio de los socios individuales1432, el Código Civil prohíbe las sociedades universales
(art. 1197). Admite que se pongan en sociedad “cuantos bienes se quiera, especificándolos”.
b) El riesgo compartido:
El segundo elemento natural del contrato de sociedad es el riesgo

compartido. En la sociedad civil ese riesgo se bifurca en dos sentidos: 1. El
riesgo a que quedan expuestos los bienes aportados. La ley prohíbe las cláusulas
constitutivas destinadas a exonerar de todo riesgo los aportes de un determinado
socio; y 2. El riesgo patrimonial por las deudas sociales: como veremos, el
socio responde de manera subsidiaria y alícuota por las obligaciones de la
sociedad.
Una particularidad de la sociedad civil es que la asignación de pérdidas

no necesariamente ha de guardar proporción estricta con la participación en los
aportes sociales. A falta de pacto, se presume que la asignación de pérdidas es
proporcional al aporte. Sin embargo, la ley permite el pacto de moderación de
la pars damni, siempre y cuando no se llegue al extremo prohibido, que es la
exoneración total de uno de los socios de la atribuibilidad de pérdidas. Esto
permite armonizar los intereses de dos sujetos o más sujetos con distintos grados
de aversión al riesgo.
Ejemplo: Un joven se interesa en crear un negocio de enseñanza de idiomas en línea.

Tiene todas las ideas, pero carece del capital necesario para echar a andar su proyecto. Le
propone a su abuelo, ya retirado, invertir en su negocio: el abuelo pone un dinero, el joven
su industria y ambos son socios por partes iguales. El abuelo quiere ayudar a su nieto, pero
teme comprometer sus ahorros. Ambos socios pueden elaborar un contrato a la medida que
su propia actitud coyuntural frente al riesgo. Podrían pactar, por ejemplo, que si antes de un
año el negocio no llega al punto de equilibrio, la sociedad se disuelve, el abuelo tiene un
derecho de liquidación del 75%.
En las sociedades comerciales, donde las partes sociales son fungibles en

su respectiva clase –por ejemplo, las acciones comunes, que confieren
exactamente los mismos derechos--, la adecuación a los intereses particulares y
1431
1432
Por ejemplo, en la societas ómnium bonorum, v. TALAMANCA, op.cit., p. 825.
1257
a la aversión al riesgo de cada socio puede lograrse mediante la técnica de

emisión de acciones o cuotas preferentes.
c) La indivisibilidad interna de las operaciones sociales:
“La distribución de beneficios y pérdidas no podrá hacerse en consideración a la

gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
Las pérdidas habidas en un negocio se compensarán con las ganancias producidas
por otro, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las
operaciones sociales.
En el plano interno, los diversos negocios sociales quedan ligados entre

sí por un vínculo de indivisibilidad, con lo cual se suprime su capacidad de
generar créditos o débitos individuales a favor o en contra de los socios. Hasta
tanto no se produzca el corte parcial del respectivo ejercicio, o la liquidación
final de la sociedad, las operaciones individuales únicamente generan cargos
contables. No es sino hasta que se realice el corte, que resultarán créditos a favor
de los socios, por concepto de distribución de beneficios, o bien débitos
cargables contra los aportes, por concepto de asignación de pérdidas.
Ejemplo: Tres abogados, A, B y C, forman un bufete bajo la estructura de una

sociedad civil. En uno de los procesos judiciales dirigidos por A, se obtiene una victoria que
se traduce en un honorario de 100. En otro de los procesos judiciales, dirigido por B, se
obtiene una derrota, que se traduce en una pérdida de 20. En otro de los juicios, dirigidos
por C, se obtiene una ganancia de 5. Al momento de asignar pérdidas y ganancias, los tres
socios deben sumar los ingresos, restar las pérdidas, reponer los gastos y luego, si queda,
repartir la utilidad neta.
En síntesis: el contrato de sociedad es una técnica de conexión de

contratos, desde el ángulo particular de los socios. En esto se distingue el
contrato de sociedad civil de otros contratos asociativos para negocios aislados,
en los que la asignación de ganancias y pérdidas se realiza de manera individual,
operación por operación.
Ejemplo: Si los tres colegas de nuestro ejemplo anterior hubieran decidido asociarse
para lleva un juicio determinado, la repartición de ganancias y pérdidas debería hacerse en
función de los resultados del negocio específico.
1258
Una de las modalidades de competencia desleal entre un socio y la

sociedad, consiste en la ruptura del principio de indivisibilidad interna de los
negocios sociales.
Ejemplo: Uno de los socios vislumbra una operación muy ventajosa, propia del giro
social, y, en lugar de canalizarla a través de la sociedad, decide aprovecharla personalmente.
d) La repartibilidad de las ganancias:
De conformidad con el artículo 1201 del Código Civil, “las pérdidas y

ganancias se repartirán en conformidad con lo pactado”. He aquí una las
principales diferencias entre la sociedad civil y las sociedades mercantiles. En
la sociedad civil, los socios tienen derecho a la repartición total de las
ganancias, en la proporción correspondiente a cada cual. En cambio, en las
sociedades mercantiles la asamblea de socios puede acordar la repartición
parcial de las utilidades, a título de dividendos (art. 27 del Código de
Comercio). La fracción no distribuida se utiliza a los fines de la reinversión en
los negocios de la sociedad. Incluso, la asamblea puede acordar la no
repartición de utilidades, con el mismo fin. Como contrapartida, el socio de la
sociedad mercantil puede ejercer el derecho de retiro (ex art. 32 bis del Código
de Comercio) si la sociedad, no obstante tener utilidades durante dos períodos
consecutivos, no repartió en efectivo al menos el 10% en dividendos, en cada
período.
Sobre la desproporción de las partes lucri et damni: Las fuentes romanas recogen
un antiguo debate relativo a disparidad de la pars lucri y la pars damni para el mismo
socio1433. Mientras Q. Mucio consideraba contra naturam societatis el hecho de que se
asignara a un socio una cuota menor de las pérdidas que la que le correspondía de las
ganancias, Servio Suplicio defendía la tesis contrapuesta, considerando viable la eximición
total o parcial a un socio en las pérdidas (pars damni). Había consenso en cuanto al rechazo
rotundo de la hipótesis inversa: que un socio participara únicamente de las pérdidas y no de
las ganancias. Cassio calificaba dicho acuerdo como una societas leonina1434.
El artículo 1201 del Código Civil admite el pacto relativo a la disimilitud

de la pars lucri y la pars damni. Supletoriamente, se establece una regla de
paridad entre una y otra:
1433
V. TALAMANCA, op.cit., p. 835.
1434
Ibid. p. 836.
1259
“Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado. Si sólo se

hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las
pérdidas.
A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser
proporcionada a lo que respectivamente haya aportado.”
La ley patria admite (en el artículo 1202 del Código Civil) lo que los
antiguos romanos denominaban el arbitrium boni viri1435, que es un pacto en
virtud del cual se delega en un tercero (no puede ser uno de los socios) la
determinación equitativa de las partes de cada uno en las ganancias y las
pérdidas. Vale aclarar que el bonus vir no es, en el sentido técnico del término,
un árbitro; ni su decisión un laudo1436. El tercero actúa como mandatario común
de los socios y su decisión únicamente puede ser cuestionada “cuando
evidentemente haya faltado a la equidad” (art.1202). La acción para impugnar
la distribución caduca en tres meses y se tiene por tácitamente renunciada con
la ejecución –incluso parcial—de la decisión adjudicativa.
Cabe preguntar en cuál caso podría ser útil la designación de un bonus vir para la
determinación de la distribución de las pérdidas y ganancias. Consideremos el siguiente
ejemplo. Supóngase que tres profesionales en Derecho tienen un acuerdo societario para la
atención conjunta de procesos judiciales. Mientras todos están activos, normalmente tiene un
amigable esquema de distribución porcentual de ganancias netas (honorarios menos gastos
comunes). Al planificar a futuro, los tres abogados se plantean qué hacer al sobrevenir el
fallecimiento de uno ellos. En tal momento, razonan, van a existir juicios concluidos –con
honorarios ya devengados--, juicios a medio trámite –con una perspectiva incierta sobre
cuándo concluirán y si, eventualmente, generarán algún beneficio (suponiendo que se
hubieran pactado contratos de cuota litis o mixtos)--. Y también va a haber juicios en su fase
inicial. Para una relación como la descrita, puede resultar muy conveniente delegar en un
tercero la liquidación de las partes lucri et damni que les corresponden a los herederos del
decuius. De este modo, se puede acceder a una solución de equidad, imparcial, pacífica --
como vimos, el bonus vir no es un árbitro—y pre consentida por todos. Así, pueden evitarse
penosas desavenencias entre los adeudos y los socios del causante.
3. ¿Tienen personalidad jurídica propia las sociedades civiles?
Para los operadores jurídicos a acostumbrados a lidiar, en su práctica

cotidiana, con sociedades mercantiles inscritas, resulta difícil concebir que una
1435
Ibid., p. 838. El concepto de bonus vir alude al comerciante respetado por su honestidad y corrección.
1436
Aunque nada impediría, claro está, agregarle al acuerdo un acuerdo arbitral, para dirimir las eventuales
desavenencias contra la decisión del tercero.
1260
sociedad informal, no inscrita, posea personalidad jurídica propia, es decir, que

sea un sujeto de derecho, un centro autónomo de imputación de derechos y
obligaciones.
En efecto, las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Mercantil

proveen al operador y al juez la seguridad jurídica derivada de la publicidad
registral normativa. La certificación de personería prueba, sin más, la
existencia, vigencia y personalidad jurídica de la entidad. En cambio, respecto
de una sociedad extrarregistral, la existencia es una cuestión que no se da por
sentada.
Empero, lo cierto es que, en la lógica del legislador civil –y en la óptica

de la doctrina más autorizada1437--, no cabe ninguna duda sobre la personalidad
jurídica propia de las sociedades civiles.
Distinta es la cuestión de la limitación de responsabilidad. Según veremos, la

limitación de responsabilidad del socio al aporte, que es un efecto natural de la sociedad
anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada, no es un efecto propio de la sociedad
civil. En otras palabras: La sociedad civil puede existir como sujeto de Derecho autónomo,
con derechos y obligaciones, sin que de ese hecho derive, automáticamente, un principio de
irresponsabilidad personal del socio por las deudas de la sociedad. Según veremos, en la
sociedad civil los socios responden, a manera de principio, por las obligaciones de la
sociedad, en forma mancomunada y alícuota, salvo que expresamente se convenga en la
solidaridad. Por ejemplo: Si en una sociedad civil hay cuatro socios, y la deuda es por 100,
cada uno responde frente al acreedor por 25; salvo que de manera expresa se hubiere
convenido la responsabilidad de cada uno por el todo (la solidaridad). Esa responsabilidad
externa mancomunada es independiente de la proporción interna de la cuota del socio. Por
ejemplo, si en la misma sociedad, uno de los socios es titular de una cuota del 10%, siempre
respondería, frente a los terceros, por 25. El esquema interno distributivo no es oponible al
acreedor de la sociedad. Esto es así, pues el tercero no tiene una fuente fidedigna de
cognición de los acuerdos internos entre socios.
Si bien el Código Civil no contiene una norma que de manera explícita le

confiera personalidad jurídica a las sociedades, esta tesis se puede construir
certeramente a partir de diversas disposiciones:
• El artículo 1198 habla de la noción de existencia legal de la sociedad civil.

• El artículo 1229 instituye a la sociedad como acreedora de los aportes a que el
socio se obligó.
1437
V. BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratado de los Contratos, op.cit., pp. 472-473.
1261
• El artículo 1222 sitúa a la sociedad en posición acreedora de los daños y perjuicios

derivados de la mora en el pago del aporte.
• El ordinal 1123 califica a la sociedad como cesionaria de los créditos transferidos
por un socio como aporte de capital. En su condición de cesionaria, puede
cobrar el crédito al deudor.
• El artículo 1227 estatuye un principio general de responsabilidad civil subjetiva
del socio frente a la sociedad (es la sociedad la acreedora del crédito
indemnizatorio).
• El artículo 1228 preceptúa que el socio industrial le debe a la sociedad las
ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de la industria que constituye
el giro de la sociedad.
• El artículo 1248, párrafo tercero tutela el interés de la sociedad en posponer su
disolución, frente al interés (contrapuesto) del socio que renuncia de manera
intempestiva.
La personalidad jurídica de las sociedades civiles se refuerza por tres

órdenes de razones: La sociedad tiene su propio patrimonio, intereses y
voluntad, distintos de los de sus socios.
Su propio patrimonio, el cual responde con preferencia por las deudas de

la sociedad1438. Esta cualidad, por sí sola, no sería suficiente para reconocerle
a la sociedad civil el status de persona jurídica, pues el ordenamiento contempla
diversas hipótesis de patrimonios autónomos con activos y pasivos, como los
bienes fideicometidos y los fondos de inversión inmobiliaria. La diferencia se
encuentra en la segunda razón.
Sus propios intereses, distintos de los intereses particulares de los socios.

A diferencia del patrimonio fideicometido, que se destina a la satisfacción del
interés de los fideicomisarios, o del fondo de inversión, que se somete al interés
de los inversionistas, la sociedad civil tiene sus propios intereses, que pueden
no coincidir con los intereses individuales de los socios. Esos intereses se
aprecian objetivamente. Por ejemplo, el Código Civil dispone que renuncia de
mala fe “el socio que lo hace para aprovecharse de una ganancia que debe
pertenecer a la sociedad”1439.
Su propia voluntad: Al acordar un sistema de toma de decisiones

colectivas, mediante votación, los socios “se obligan a obligarse”, es decir,
reconocen el carácter vinculante de las decisiones válidamente adoptadas por
1438
1439
1262
mayoría, aun cuando, en el caso particular, tales decisiones no sean

compartidas.
4. Tipología de sociedades civiles:
a) Sociedades civiles a plazo determinado y por tiempo indefinido
Las sociedades civiles se pueden pactar a plazo determinado o por tiempo

indefinido. Las sociedades civiles de hecho se presumen por tiempo indefinido.
El interés de la distinción radica en que en las sociedades por tiepo

indefinido los socios tienen la facultad de resiliación, es decir la posibilidad de
desvincularse de la sociedad por un acto unilateral de voluntad, ad nutum1440.
En cambio, en las sociedades pactadas a plazo fijo esa facultad existe sólo se
da: 1. Si el pacto constitutivo la prevé expresamente. 2. Si sobreviene una justa
causa.
b) Sociedades civiles formalizadas y de hecho:
Las sociedades civiles formalizadas se forman mediante un “convenio

que le dé existencia legal”1441. La documentación por escrito de una sociedad
civil es una formalidad facultativa, que la ley no exige, pero que las partes eligen
con el fin de dejar constancia escrita de los términos y condiciones de su
relación asociativa.
Las sociedades civiles de hecho se forman sin que medie contrato escrito.
El interés de la distinción radica en que las sociedades de hecho son

resiliables ad nutum. Las sociedades formalizadas son resiliables ad nutum sólo
si se ha estipulado expresamente esa posibilidad, o si se ha pactado un plazo
indefinido. Las sociedades formalizadas a plazo fijo son resiliables ad causam.
c) Sociedades civiles sujetas a regímenes mercantiles:
1440
Ver el art. 1198, para las sociedades civiles de hecho, y para el resto de sociedades civiles, el artículo
1441
1263
Las partes de una sociedad civil pueden elegir, facultativamente, que la

compañía se discipline por las reglas de la sociedad comercial 1442.
5. Sistema de toma de decisiones en la sociedad civil:
a) Modificación del pacto social:
La modificación del pacto social requiere consentimiento unánime de los

socios, salvo que las partes hubieren acordado otra cosa, p.ej., un sistema de
mayorías1443.
b) Modificación del objeto social:
Salvo que mediare acuerdo unánime –o una estipulación que autorice una
modificación por mayoría--, la sociedad no puede “entrar en operaciones
diversas de las determinadas en el contrato”1444.
c) Regla residual para las restantes decisiones:
Para las restantes decisiones, rige el voto de mayoría. En la sociedad civil

rige el sistema 1 parte social/1 voto1445. La parte social se calcula del siguiente
modo: El que menos ha aportado tiene un voto. El que que aportó su industria
también tiene un voto. Los votos de los demás socios se calculan dividiendo su
respectivo aporte entre quantum del aporte del socio minoritario. El residuo
superior a la mitad del aporte minoritario otorga un voto adicional.
Ejemplo: En una sociedad de 3 socios, un socio aporta 100, el segundo 200 y el tercero
su trabajo. El primer socio tiene 1 voto, el segundo 2 y el tercero 1. En caso de que el
segundo socio hubiere aportado 260, tendría 3 votos.
6. Régimen de administración de la sociedad civil:
A diferencia de las sociedades comerciales, en las que la administración

puede ser delegada en administradores-no-socios, en las sociedades civiles se
1442
1443
Art. 1024, párrafo primero.
1444
Ibídem.
1445
1264
asume que uno o varios socios, o todos a la vez, participan personalmente en la

administración de la compañía.
La ley prevé tres posiblidades1446:
Primera: Que la administración hubiere sido encomendada a uno o varios

socios en el contrato social. Bajo esta hipótesis se considera que la designación
del administrador, salvo pacto en contrario, constituye una de las condiciones
esenciales de la sociedad, de tal suerte que si el socio administrador renuncia o
es destituido sin que medie causa grave o el acaecimiento de alguna de las
causales previstas en el contrato social, la sociedad se extingue. El socio
designado en el pacto social puede ejercer su función aun contra la oposición
expresa de sus asociados, salvada la hipótesis de fraude.
Segunda: Que la administración hubiere sido confiada a uno o varios

socios administradores por un acto posterior al contrato social. En tal caso, se
aplican las reglas sobre renuncia y revocación por mayoría, con arreglo a las
disposiciones del Derecho común del mandato, sin que se extinga la sociedad.
Tercera: Que la administración no hubiere sido confiada a ningún socio

en particular. En dado caso, cada uno de los socios puede ejercer actos de
administración de la sociedad, con algunas limitaciones: 1. Si el acto no ha
producido efectos legales, o está pendiente su ejecución, cualquier otro socio
tiene derecho a vetarlo; 2. Cada socio puede servirse de las cosas integrantes al
haber social, incluso para sus fines personales, siempre que ello no opere en
detrimento de la sociedad, del justo derecho de los otros socios y no se desvíe
el destino ordinario de los bienes. 3. Cada socio tiene legitimación para obligar
a los demás a contribuir al mantenimiento de las cosas sociales. 4. Las
innovaciones en los inmuebles sociales requieren consentimiento unánime.
7. Representación de la sociedad civil:
Si la sociedad ha designado expresamente uno o más socios

administradores, lo normal es que los otros socios confieran un mandato general
o generalísimo, inscribible en el Registro Público, Sección de Personas. Al
respecto, preceptúa el artículo 1214 del Código Civil:
1446
Artículos 1208 a 1219 del Código Civil.
1265
El socio o socios administradores deben ceñirse a los términos de su mandato; y

en lo que éste callare se entenderá que no les es permitido contraer a nombre de
la sociedad otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que
las comprendidas en el giro ordinario de ella.
Si el mandato conferido a más de un socio administrador es de ejercicio

conjunto, ni siquiera la hipótesis de imposibilidad levanta el requisito.
A falta de un mandato formal, cada uno de los socios puede concertar con
terceros negocios en nombre y por cuenta de la sociedad, que no se desvíe del
giro ordinario de la sociedad y se respeten los límites establecidos en el artículo
1219 del Código Civil. Además, el socio debe dejar en claro que actúa en
nombre de la sociedad. Establece, al efecto el artículo 1233 del Código Civil:
“No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo

expresa en el contrato, o las circunstancias, lo manifiestan de un modo
inequívoco. En caso de duda, se entenderá que contrata a su nombre particular.”
8. Transmisión de la participación del socio:
La incorporación de nuevos socios requiere el consentimiento unánime

de los demás1447. Esto evidencia el carácter personalista de la sociedad civil, la
cual se basa en el affectio societatis.
Sin embargo, nada impide al socio asociarse con otras personas,

configurando una sociedad particular, relativa a la cuota del socio en la sociedad
original.
Ejemplo: En los bufetes de abogados, es común que el socio conforme un grupo de

trabajo, al interno del cual se pueden configurar relaciones asociativas e, incluso, sociedades
particulares, parasociales a la sociedad principal.
9. Puertas de salida del socio de la sociedad civil:
El Código Civil prohíbe y reputa como no puestas las claúsulas del

estatuto social que estipulen:
1447
1266
“Que ninguno de los socios puede renunciar a la sociedad aunque haya justa
causa”1448.
La renuncia de un socio es una de las causales de extinción de la sociedad.

Hay dos tipos de renuncia: ad nutum y ad causam.
Renuncia ad nutum:
Procede en tres hipótesis: a) En presencia de una sociedad civil de hecho;

b) Si se trata de una sociedad formalizada con plazo indefinido; y c) Si lo
autoriza el pacto constitutivo de la sociedad formalizada a plazo fijo o por un
negocio de duración limitada.
Renuncia ad causam:
Se trata de una vía de salida en las sociedades formalizadas a plazo fijo o

para un negocio de duración limitada cuyo pacto social no contemple la facultad
de renuncia incausada. La ley admite la renuncia del socio en presencia de un
motivo grave. De manera enunciativa, el Código Civil ejemplifica, entre los
motivos graves habilitantes de la renuncia1449: la inejecución de las obligaciones
de otro socio; la pérdida de un administrador inteligente irremplazable entre los
demás socios; enfermedad inhabilitante; mal estado de los negocios en virtud
de circunstancias imprevistas.
10. Responsabilidad de los socios vis-à-vis a la sociedad:
El artículo 1227 del Código Civil estatuye un principio de responsabilidad

civil subjetiva del socio por los daños irrogados a la sociedad. La norma
proscribe la compensatio lucri cum damno:
“Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su
culpa le haya causado; y no puede compensarlos con los beneficios que por su
industria le haya proporcionado en otros negocios.”
La no compensación del lucro con el daño encuentra su explicación en la

naturaleza asociativa del contrato societario. Los incrementos que perciba la
1448
1449
Art. 1246 in fine.
1267
sociedad como producto de las iniciativas y esfuerzos de un socio, pertenecen a

la sociedad. La contrapartida del socio es la participación en una fracción en
las ganancias netas de la sociedad, en proporción a su aporte.
Lo que sí podría compensarse es el crédito del socio en la distribución de

ganancias, con el débito de responsabilidad civil, siempre y cuando ambas
obligaciones sean líquidas y exigibles (art. 806 del Código Civil).
El socio administrador que excediere su mandato es el único responsable

frente al tercero contratante1450.
11. Responsabilidad por las deudas sociales:
La ley1451 distingue entre: 1. Los contratos concertados por el socio a

nombre de la sociedad y 2. Los contratos celebrados a título particular.
En el primer caso, se configura un privilegio legal general a favor los

acreedores sociales respecto de los bienes que conforman el patrimonio social,
por sobre los acreedores personales de cada socio. Dispone el artículo 1236 del
Código Civil:
“Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores de cada socio,

sobre los bienes sociales.”
El privilegio crea un orden de prelación. El acreedor social tiene derecho

prioritario a ser pagado con los bienes sociales, antes que el acreedor personal
del socio. Si los intereses de acreedores llegan al rivalizar, tiene prioridad no el
que embargó primero, sino el que ostente el status de acreedor de la sociedad.
El acreedor de la sociedad puede perseguir todos los bienes sociales. En cambio,
el acreedor personal del socio puede perseguir una fracción de los bienes
sociales, hasta el límite de la parte del socio en los bienes sociales y con
subordinación frente a los créditos sociales. En tal sentido dispone la segunda
frase del art. 1236:
“Pero sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio
pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social. En este
caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione
responderá de los daños y perjuicios, si se verificare en tiempo inoportuno.”
1450
1451
Art. 1233 ibídem.
1268
¿Cómo se sabe si una deuda es de la sociedad o del socio a título

particular? Lo primero es determinar si el socio contrató a nombre de la
sociedad. Puede que el socio lo manifieste expresamente o que se infiera de
manera unívoca de las circunstancias. En caso de duda, se presume que contrató
a título particular1452. Lo segundo es precisar si el socio contratante tenía poder
suficiente para obligar a la sociedad.
El Código Civil distingue tres supuestos1453: 1. Que el socio contrate a

nombre de la sociedad, con poder suficiente; 2. Que el socio contrate a nombre
de la sociedad, pero extralimitando sus poderes; ó 3.Que el socio contrate en
nombre propio.
Bajo el supuesto #1, la totalidad del patrimonio social responde por la

obligación. También responde cada socio, con su propio patrimonio personal,
por una parte alícuota de la deuda. Esta responsabilidad personal por una
fracción de la deuda (obligación mancomunada), no varía aunque, en el plano
interno, los socios tengan intereses sociales dispares.
Bajo el supuesto #2, la sociedad responde hasta el límite de su beneficio,

de manera subsidiaria. Los demás socios, en este caso, tienen el beneficio de
excusión, que consiste en el derecho a negarse a pagar su parte, hasta tanto no
se agoten los esfuerzos cobratorios contra el patrimonio del socio que contrató
a nombre de la sociedad sin contar con poder suficiente.
Bajo el supuesto #3, la sociedad no queda obligada. El acreedor del socio

deudor puede perseguir la parte del socio y subrogarlo en sus acciones vis-à-vis
a la sociedad (acción oblicua).
Cabe observar que la nulidad del contrato social no exonera la

responsabilidad de los socios frente a los terceros de buena fe1454.
12. Transformación de una sociedad civil en una sociedad mercantil:
1452
1453
Art. 1234 ibídem.
1454
Art. 1199 ibídem.
1269
Una sociedad civil se puede transformar en una sociedad mercantil,

cumpliendo los requisitos formales de constitución de la sociedad
emergente1455.
La transformación no causa solución de continuidad en la existencia de

la sociedad, ni genera efecto liberatorio de las previas obligaciones de la
sociedad ni de sus socios.
13. Causales de disolución de las sociedades civiles:
El Código Civil consagra las siguientes causas de extinción de la

sociedad, que en lo fundamental coinciden con las hipótesis extintivas de la
societas romana1456:
a) Extinción del plazo o acaecimiento de una condición resolutoria:
El vencimiento del plazo social, o la verificación del supuesto de hecho

de una condición resolutoria, constituyen causales de extinción de la sociedad
(art. 1237).
Por acuerdo unánime, los socios pueden prorrogar la sociedad. Dicho

acuerdo no vincula a los codeudores por deudas de la sociedad contraídas a
partir de la prórroga –salvo, claro está, que medie consentimiento--.
b) Consumación del objeto:
Sin la sociedad se creó para un objeto específico, la consumación de éste

implica la extinción de la sociedad.
Por ejemplo: Dos profesionales en ingeniería conforman una sociedad para la

elaboración conjunta de los planos constructivos de un proyecto y para realizar la inspección
de la obra. Entregada la obra a satisfacción del cliente, se consuma el objeto social.
c) Consentimiento unánime:
1455
1456
V. TALAMANCA, op.cit. pp. 838-839.
1270
La sociedad puede disolverse en cualquier momento por el

consentimiento unánime de los socios1457. Conviene tener presente que ello no
implica una licencia para la defraudación de los acreedores. Acordada la
disolución, la sociedad entra en su fase de liquidación, lo cual implica el pago
prioritario de las deudas, antes de proceder a la distribución de remanentes.
d) Resiliación (renuntiatio):
En las sociedades pactadas por tiempo indefinido, el socio puede

renunciar a la sociedad en cualquier momento. La simple pérdida del affectio
societatis, en estos casos, basta para extinguir el contrato. En efecto, el derecho
al retiro, en las sociedades civiles a plazo indeterminado, se puede ejercer ad
nutum –es decir, sin que medie justa causa--, siempre y cuando se observe el
marco deóntico negativo que la propia ley fija: que la renuncia no sea
intempestiva ni de mala fe. La renuncia de uno solo de los socios es suficiente
para que se extinga la sociedad. Esto muestra hasta qué punto, en el modelo
legal de sociedad civil, el vínculo no sólo es personalísimo sino también
orgánico. Los socios conforman una suerte de fraternidad.
La ley exige que el derecho a la resiliación (que corresponde a la

renuntiatio del Derecho Romano) sea ejercido “de buena fe y en tiempo
oportuno” (art. 1248). El legislador dota de algunos contenidos a dichos
cánones. Se trata, claramente, de un contenido meramente enunciativo y no
limitativo. Por ejemplo, califica como de mala fe la renuncia oportunista, hecha
“para aprovecharse de una ganancia que debe pertenecer a la sociedad” (art.
1248 párrafo segundo).
Por otra parte, califica como “intempestiva” la renuncia hecha “cuando

al hacerse no se hallan la cosas íntegras y la sociedad está interesada en que
la disolución se dilate” (art. 1248, párrafo tercero). Es de hacer notar cómo el
legislador separa el interés social –el interés de la sociedad, como sujeto de
Derecho —del interés personal de los socios, y lo tutela independientemente.
Entre ambos órdenes de intereses puede existir una tensión. Ahora bien, salvo
que se trate de un negocio estacional, con ciclos productivos muy bien
definidos, siempre la sociedad va a estar interesada en que la disolución se
posponga, estando pendiente el desarrollo de proyectos productivos o la
maduración de tales o cuales oportunidades de negocios. Para no hacer
1457
1271
nugatorio el derecho al retiro, por tiempo oportuno debería entenderse un retiro

planificado con suficiente anticipación, a fin que todos los interesados puedan
adoptar las medidas conducentes a mitigar los daños.
El ejercicio abusivo del derecho de resiliación da pie a la obligación de

indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 1248 párrafo primero).
e) Renuncia o remoción injustificadas de socio administrador

instituido por el contrato social:
Según lo dispuesto en el artículo 1209 del Código Civil, la renuncia o la

remoción del socio administrador, sin causa justa o aceptación unánime, implica
la disolución de la sociedad. Esta regla se aplica únicamente a la separación
de los socios administradores designados en el pacto social.
f) Incapacidad sobreviniente e insolvencia de un socio (capitis

deminutio):
La sociedad se extingue, además, por “la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios” (art. 1244). La ley, sin embargo, admite que
el curador o los causahabientes ocupen el lugar del incapaz o insolvente. Si bien
no se dice expresamente, es claro que dicha sustitución requiere el
consentimiento unánime de los otros socios, lo cual se desprende del carácter
intuitus personæ del vinculo.
g) Incumplimiento de la obligación de aporte:
Si alguno de los socios incumple su obligación de aportar una cosa –o el

uso de ésta-- o de realizar el trabajo al que se comprometió, los demás tienen el
derecho para “dar la sociedad por disuelta”1458.
h) Pérdida del patrimonio e insolvencia:
Enuncia el artículo 1239 del Código Civil:
“La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, o por la extinción

completa de la cosa o cosas que forman su objeto.
1458
1272
Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios

para exigir su disolución, si en la parte que resta no pudiere continuar útilmente,
y sin perjuicio de lo prevenido en el artículo siguiente.”
A las sociedades civiles se les aplica el régimen civil de la insolvencia o

concurso de acreedores. La declaratoria de insolvencia implica la disolución de
la sociedad. Sin embargo, aun cuando no se declare formalmente la insolvencia,
la sociedad se extingue por la desaparición total de su capital, o por la pérdida
parcial que torne inútil el objeto social.
i) Pérdida de la cosa dada en goce o uso:
La sociedad no se disuelve en caso de pérdida de una cosa aportada en

propiedad, salvo que ello implique que se trate de una cosa esencial para el
cumplimiento del objeto de la sociedad1459 o que su pérdida implique la
insolvencia. En contraste, si la cosa dada a título de goce o uso se pierde, la
pérdida de la cosa implica la disolución de la sociedad, a menos que medie
acuerdo en contrario o que el socio reponga la pérdida a satisfacción de los
demás.
j) Fallecimiento de un socio:
A causa de la natureza personalizada del vínculo, el fallecimiento de

cualquiera de los socios implica, en principio, la disolución de la sociedad 1460.
Esta regla se exceptúa en presencia de pacto expreso en contrario o ley

especial. Se presume este pacto en dos tipos de sociedad civil que no implican
una contribución personal del socio, como las formadas para el arrendemiento
de un inmueble o para la explotación de minas.
La cuota de liquidación a favor de los herederos se calcula con arreglo al

estado de la sociedad a la fecha focal de la muerte del socio 1461.
14. Efectos de la disolución frente a los terceros:
1459
1460
1461
Art. 1243 ibídem.
1273
El artículo 1249 tutela a los terceros contra la disolución de la sociedad.

Se indica que la disolución no puede ser alegada contra tercero, salvo que: 1. El
tercero hubiere tenido noticia oportuna de la disolución, por cualquier medio; o
2. La sociedad se hubiere extinguido por vencimiento del plazo. En todo caso,
nada en esta norma implica que el acreedor no pueda cobrar su crédito en la fase
de liquidación.
15. Liquidación de la sociedad civil:
La liquidación de la sociedad civil se ha de realizar de conformidad con

las reglas que disciplinan la partición de bienes hereditarios y las obligaciones
entre coherederos. Cabe destacar que los acreedores sociales, como los
acreedores de la sucesión, tienen derecho a ser pagados antes de la repartición
definitiva1462.
§2. LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES:
La práctica de las profesiones liberales –v.gr., la Abogacía, la Medicina,

la Arquitectura, la Contaduría Pública, etc.—suele organizarse mediante
estructuras asociativas: bufetes de abogados, despachos de contadores
públicos, compañías consultoras, etc. A menudo, las uniones de profesionales
adoptan el modelo típico de una sociedad de capital, como una sociedad
anónima o una sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo,
especialmente en lo concerniente a la dimensión de relaciones internas entre los
miembros, suelen conformarse acuerdos parasociales más propios de una
sociedad de personas.
Se observa, en la práctica, un amplio espectro de modalidades gregarias,

desde el pequeño despacho donde varios profesionales atienden clientes
comunes y se distribuyen gastos operativos, hasta grandes organizaciones
empresariales, que aglutinan cientos de profesionales bajo una franquicia
internacional.
1. La Ley 2860 de Sociedades de Actividades Profesionales:
1462
V. los arts. 564 a 567 del Código Civil.
1274
Está vigente, en nuestro derecho positivo, la Ley de Sociedades de

Actividades Profesionales, número 2860 de 21 de noviembre de 1961. Sin
embargo, no obstante su vigencia formal, en la práctica es letra muerta. En
efecto, los profesionales han evitado organizarse al tenor del modelo establecido
por la Ley 2860, lo cual presupone su carácter dispositivo.
De acuerdo con la citada Ley 2860, las sociedades de actividades

profesionales se han de constituir por escritura pública, e inscribirse en el
Registro Público de Personas. Una vez inscritas, según el artículo 10, debe
presentarse la respectiva escritura al Colegio que rige la profesión
correspondiente, a los fines de su regulación y control a posteriori. El artículo
6 del derogado Arancel de Honorarios (Decreto 20307 de 11 de marzo de 1991)
preceptuaba que era competencia del Colegio de Abogados aprobar ex ante los
convenios de asociación profesional, y que era prohibido anunciar, ofrecer o
contratar servicios de profesionales en Derecho por entidades o asociaciones
cuyos convenios no hubieran sido aprobados por el Colegio de Abogados. La
Procuraduría General de la República, mediante Dictamen número C-073-2001
de 19 de marzo de 2001, recomendó, al Colegio de Abogados, desaplicar el
artículo 6 del Arancel por considerarlo violatorio de normas de rango superior,
entre ellos el derecho fundamental de libre asociación. En ese mismo Dictamen,
la Procuraduría reafirmó que las sociedades de actividades profesionales se
rigen por la Ley 2860 de 21 de noviembre de 1961.
De cara al citado dictamen y a la Ley 2860, surge la duda –acaso

extemporánea-- de si se estará en presencia de una normativa de orden público,
o si, por el contrario, existe en nuestro medio una suerte de principio de libertad
organizativa que permita, elegir, entre el catálogo legal de tipos de personas
jurídicas y contratos societarios, el que mejor convenga a los intereses de los
socios.
A primera vista, la Ley 2860 utiliza un lenguaje imperativo. Según el

artículo 3, estas sociedades “deberán constituirse por escritura pública y no
revestirán el carácter de compañías mercantiles, sino de sociedades civiles, de
la clase específica creada en la presente ley”
El artículo 6 estatuye la consecuencia para el caso de incumplimiento del

deber de inscripción: “La falta de inscripción en el Registro de Personas o de
publicación en el periódico oficial, hace incurrir a los socios, con respecto a
terceros, en responsabilidad económica solidaria e ilimitada.”
1275
La responsabilidad civil no se atenúa por la inscripción. Al tenor del

artículo 14, los socios responden, solidaria e ilimitadamente, por las
obligaciones de la sociedad.
La ley comentada es sumamente severa en materia de responsabilidad

disciplinaria. Según el artículo 25, los Colegios profesionales pueden
sancionar disciplinariamente a la sociedad. En tal caso, las suspensiones que
afecten a sociedad alcanzan a los socios durante el tiempo que dure la sanción.
Finalmente, cabe observar que el modelo de la sociedad es sumamente

rígido en materia de distribuciones y dividendos: De conformidad con el
artículo 23, “no podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún
género a los socios, sino sobre utilidades realizadas y líquidas.”
Las normas citadas permiten comprender por qué los profesionales

costarricenses, durante más de cincuenta años de vigencia de la Ley, han vivido
como si la ley no existiera. Ni siquiera se menciona su existencia. No vaya a
ser que un día a un acreedor se le ocurra solicitar una recalificación del contrato
societario de la sociedad anónima que presta servicios legales, a fin de activar
la responsabilidad solidaria e ilimitada que contiene la Ley 2860.
Dos palabras, inadvertidamente sembradas en el artículo 29, parecen

rescatar la libertad de elección del tipo societario, del lenguaje
prioritariamente imperativo de la ley: Indica el numeral 29: “Las sociedades de
responsabilidad limitada entre profesionales podrán transformarse en
sociedades de actividad profesional, sin perjuicio de terceros, y viceversa.” Ese
“podrán” y ese “viceversa”, abren una puerta de escape hacia otros modelos
societarios, de corte mercantil, para organizar el ejercicio conjunto de una
actividad profesional.
Esa parece haber sido la tesis acogida por muchas generaciones de

profesionales, durante más de medio siglo de vigencia de la ley. Los abogados
han sido los primeros, a la hora de conformar jurídicamente sus bufetes, en huir
del modelo de la sociedad de actividad profesional, tal y como aparece en la
Ley 2860. Históricamente, en efecto, los bufetes han elegido tres modelos de
organización societaria: la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad
limitada y la sociedad civil informal. Además, según veremos, se han
1276
conformado sociedades civiles detrás del telón de las sociedades mercantiles

formalmente constituidas.
Lo cierto es que la figura legal de la sociedad de actividades profesionales

de la Ley 2860, ha sido abandonada, ignorada, como si no existiera. Se asume
que hay libertad contractual. Distinto es el caso de la Ley española de
sociedades profesionales, de 15 de marzo de 2007, la cual posee una sólida
osamenta imperativa.
2. La Ley española de sociedades profesionales de 15 de marzo de

2007.
Conviene detenernos a examinar los temas abordados y resueltos por una

ley más reciente de sociedades de profesionales, como lo es la Ley española de
15 de marzo de 2007.
En lugar de pretender implantar un modelo típico nuevo –como lo intentó

hacer nuestra Ley de 1961--, la ley española define qué debe entenderse por
sociedad profesional, al tiempo que permite que las sociedades profesionales se
ahormen según cualquiera de los tipos sociales existentes en el ordenamiento
español, sean sociedades de capital o sociedades de corte personalista. A partir
de allí, se impone su tenor imperativo: Define la actividad profesional como
“aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o
titulación para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación
universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.
A diferencia de nuestra Ley de 1961, la ley española no deja ninguna duda sobre
su carácter imperativo. En la disposición transitoria primera se fija un plazo de
18 meses para que las sociedades previamente inscritas se adapten a las
previsiones de la ley, so pena de quedar disuelta de pleno derecho.
La ley española establece algunos requerimientos básicos que ha de tener

toda sociedad profesional, independientemente de que sea una sociedad
anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad civil. Se
exige, por ejemplo, que la sociedad tenga, como objeto exclusivo, el ejercicio
común de actividades profesionales, con el fin de evitar que la mezcla de
actividades profesionales y actividades no profesionales obren en detrimento de
las exigencias deontológico-corporativas propias de la respectiva profesión
(Yanes, 2007, p. 47). No obstante lo anterior, se admiten las sociedades
1277
multidisciplinares, “siempre que su desempeño no se haya declarado

incompatible por norma de rango legal o reglamentario” (art. 3).
Se distingue, en la ley española, entre dos categorías de socios:

profesionales y socios no profesionales –inactivos o capitalistas--. A fin de
evitar el intrusismo, se exige que las tres cuartas partes del capital, de los
derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número
de socios en las sociedades no capitalistas, han de pertenecer a socios
profesionales. La misma proporción se exige para los órganos de
administración.
La sociedad profesional debe formalizarse mediante escritura pública (un

pacto constitutivo), e inscribirse tanto en el Registro Mercantil –de lo cual
depende la personalidad jurídica-- como en el Registro de Sociedades
Profesionales del respectivo Colegio Profesional. El Colegio Profesional ejerce
el régimen disciplinario sobre los profesionales y respecto de la sociedad.
En el contrato social debe incluirse el sistema de distribución de

beneficios y el régimen de participación de los socios en los resultados de la
sociedad.
En materia de responsabilidad civil se establecen dos planos: Primer

plano: De las deudas sociales, en general, responde la sociedad. Los socios
responden de conformidad con la forma social adoptada. Segundo plano: De
las deudas sociales originadas en actos profesionales responden solidariamente
la sociedad y los profesionales que hayan actuado. Además se impone la
obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil.
La condición de socio profesional es, en principio, intransmisible, salvo

que medie unanimidad. Sin embargo, puede establecerse en el pacto social una
regla de mayoría. De este modo, aun cuando se trate de una sociedad anónima,
se impone el carácter intuitus personae. Queda, así, neutralizada la vocación
circulatoria de las acciones en las sociedades anónima.
La separación voluntaria de un socio profesional (el receso o retiro) se

regula distintamente, según se trate de sociedades profesionales por tiempo
indefinido o a plazo definido. En el primer caso, el socio se puede ir en cualquier
momento (ad nutum). El derecho a la resiliación debe ejercitarse de
conformidad con la buena fe. En las sociedades a plazo definido, el socio puede
1278
retirarse en las hipótesis contempladas en el pacto social, o en las que competan

al tipo de sociedad de que se trate, o cuando concurra justa causa (concepto
jurídico indeterminado, ad causam).
La exclusión del socio profesional procede, facultativamente en las

causas previstas en el contrato social, o cuando se infrinjan gravemente el marco
deóntico exigible, o cuando sufra una incapacidad permanente. Procede,
imperativamente, en caso de inhabilitación. A tal efecto se requiere acuerdo
motivado de la asamblea de socios, con el voto favorable de la mayoría del
capital y de la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.
La ley española permite pactar, en el contrato social, que en caso de

muerte del socio profesional, sus participaciones no se transmitan a sus
sucesores. En tal caso, se abonará la cuota de liquidación que corresponda. La
misma regla se aplica a la transmisión forzosa inter vivos.
El contrato social puede establecer libremente criterios de valoración o

cálculo del importe de la cuota de liquidación correspondiente al socio separado
o excluido, así como la que corresponde en los casos de transmisión mortis
causa y forzosa. Dichas cuotas pueden ser pagadas por la sociedad o por un
tercero.
Finalmente, la ley española regula un tema importantísimo, que en el

Derecho costarricense es particularmente caótico: el régimen de seguridad
social de los socios profesionales.
3. Las sociedades de profesionales organizadas bajo los modelos de

sociedades comerciales:
En la práctica costarricense, se utilizan tradicionalmente dos tipos

societarios para organizar formalmente una sociedad de profesionales: la
sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. A fin de paliar o
suplir las insuficiencias tipológicas de dichos esquemas negociales, con
frecuencia se pactan acuerdos parasociales (extra-estatutarios) de socios,
escritos o verbales.
Cabe mencionar algunos inconvenientes de la utilización de los esquemas

de las sociedades mercantiles a la empresa de servicios profesionales.
Posteriormente analizaremos los acuerdos parasociales.
1279
Comencemos por la sociedad anónima. En la sociedad anónima, una vez

realizado el aporte, es imposible expulsar a un socio. En la sociedad anónima,
los socios sólo se obligan al pago de sus aportaciones (art. 102 del Código de
Comercio). Por consiguiente, si el socio incurre en faltas profesionales, o
simplemente se va, conserva su acción, con sus respectivos derechos. Se va y
deja dicha la cuenta-cliente donde espera que le depositen sus dividendos y la
dirección para recibir las convocatorias a asambleas de socios. Deja de ser
socio, pero sigue siendo accionista.
En contraste, el ejercicio del receso, que es el derecho a liquidar la

inversión, está limitado a las causales taxativas estipuladas en el artículo 32
bis del Código de Comercio: prórroga del plazo social, traslado del domicilio
al extranjero, no repartición del 10% de las utilidades, en dividendos, durante
dos períodos consecutivos, y cambio perjudicial del giro del negocio.
Por otra parte, en la sociedad por acciones, rige un principio de libre

transmisibilidad de las acciones, lo cual puede ir en detrimento del intuitus
personae que caracteriza al ejercicio en común de una actividad profesional.
Es cierto que la ley permite incluir, en el estatuto, cláusulas para moderar dicho
principio. De conformidad con el artículo 138 del Código de Comercio, en la
escritura social puede pactarse que la transmisión de las acciones sólo pueda
hacerse con autorización del consejo de administración (art. 138). Esta
disposición se ha utilizado para neutralizar la natural circulación de las
participaciones accionarias.
En las sociedades profesionales constituidas como sociedad anónima, se

plantea una seria contingencia tributaria. Si la sociedad contrata, factura y
cobra, y uno o dos socios realizan el trabajo (llevan el juicio, prestan la
asesoría), lo razonable es que las distribuciones que se realicen a favor de los
socios, como retribución de su trabajo, se contabilicen como pago de servicios
profesionales, deducibles por la sociedad del impuesto sobre la renta. Esto es lo
coherente, claro está, respetando las reglas de precios de transferencia. La
Administración Tributaria ha considerado que tales pagos son dividendos,
sujetos a una tarifa tributaria del 45%: 30% por la sociedad y 15% que han de
ser retenidos a los socios.
A lo anterior cabe agregar una seria contingencia también tributaria, de

seguridad social. De conformidad con el Transitorio XII de la Ley de
1280
Protección al Trabajador (ley 7983 de 2000), en relación con los artículos 3 y

22 de la Ley de la CCSS –este último reformado por la Ley 7983--, los
trabajadores independientes deben cotizar a la CCSS un muy significativo
porcentaje de sus ingresos brutos.
La sociedad de responsabilidad limitada (SRL) parece ser el modelo más

adaptable al contrato de sociedad profesional. Su condición de sociedad cerrada
permite garantizar el intuitus personae. Salvo reducción estatutaria, impera la
regla de unanimidad para la incorporación de nuevos socios. Las cuotas de
sociedades de responsabilidad limitada no pueden cederse a terceros si no es
con el consentimiento previo y expreso de la unanimidad de los socios o, si el
pacto constitutivo lo permite, con el acuerdo de una mayoría no menor de tres
cuartas partes del capital social (art. 85 del Código de Comercio). Sin embargo,
en el supuesto de rechazo, la sociedad o los socios tienen opción para adquirir
las cuotas en iguales condiciones. De no ejercerse dicha opción, la cesión es
oponible a la sociedad y los socios (art. 86 ibídem).
Sin embargo, una vez admitido el socio, se aplican las mismas rigideces
en materia de retiro voluntario o expulsión. Para efectos prácticos: no hay
forma de excluir a un socio indeseable. En caso de que el socio abandone el
bufete, conserva su derecho de participación social, con todos los derechos
intactos –aunque ahora sea non grato, y franca competencia, hay que seguirlo
convocando--.
4. Los acuerdos parasociales entre socios:
En virtud del contrato parasocial, los socios contraen obligaciones extra

estatutarias entre sí o con terceros, relacionadas con una sociedad. Los contratos
parasociales son, en principio, válidos. Son hijos legítimos de la autonomía de
la voluntad y la libertad contractual y merecen, como cualquier contrato, la
coercitividad propia del principio pacta sunt servanda (artículo 1022 del
Código Civil). Estos contratos pueden obedecer a un sinnúmero de causas
válidas. Son muy comunes los sindicatos de voto y los convenios de
capitalización futura concertados por los socios o futuros socios. Además, en
lo que interesa a nuestro estudio, perfectamente puede formarse un acuerdo
asociativo parasocial. Según veremos infra, el propio Código Civil, en su
artículo 1226, reconoce la validez de un contrato parasocial de sociedad civil
anidado en una sociedad principal.
1281
El acuerdo parasocial genera obligaciones para los socios que lo

conciertan. No son, en principio, obligaciones de la sociedad. Se aplica,
respecto de estos contratos, el principio de relatividad contractual (res inter
alios acta), con sus respectivas excepciones: la estipulación a favor de tercero;
y la promesa de hecho de un tercero. Ese tercero bien puede ser la propia
sociedad. Desde luego, para integrarse al programa contractual, la sociedad
debe aceptar la estipulación a su favor, o hacer suya la promesa. En ambos
casos, la manifestación de voluntad de la sociedad debe canalizarse por medio
de sus conductos institucionales (v.gr., a través de su representante legal).
Los contratos parasociales producen obligaciones extra estatutarias.

Por consiguiente, no pueden ser exigidas a los socios actuales que no
concurrieron a su formación, ni tampoco a los socios nuevos. Los contratos
parasociales no están cubiertos por la norma fundamental del contrato social,
que da coercibilidad a las decisiones de la mayoría de las asambleas de socios.
Las normas estatutarias, sean originarias o sobrevinientes, vinculan a

todos los socios, aun cuando éstos no hubieren consentido en dichas normas.
Obligan, incluso, a los socios que, mediante voto de minoría, se hubieren
opuesto expresamente a la modificación del estatuto. Vinculan, por lo demás,
a los socios nuevos. En el contrato constitutivo de la sociedad, que es un
contrato de organización, los socios fundadores pactan, por unanimidad, un
sistema de toma de decisiones sociales. Respecto de los sistemas para la toma
de decisiones colectivas, la libertad contractual de los socios se encuentra sujeta
a mayores o menores restricciones, dependiendo del tipo de sociedad de que se
trate. En las sociedades civiles, la ley exige, imperativamente, la unanimidad,
si lo que está en discusión es la modificación del pacto constitutivo o la
incursión en operaciones diversas a las determinadas en el contrato (art.1204
del Código Civil). En cambio, para el resto de las decisiones, bien puede
pactarse un sistema de votación mayoritaria (art. 1204 in fine). En las
sociedades comerciales, la ley tiende a ser más flexible, pero siempre existe un
espectro gradual. En las sociedades comerciales personalistas, como en la
sociedad de responsabilidad limitada, las modificaciones del estatuto que
impliquen el cambio de objeto de la sociedad, o la agravación de la
responsabilidad de los socios, requiere aprobación unánime (art. 97 del Código
de Comercio). Las restantes modificaciones al estatuto exigen el acuerdo de tres
cuartas partes del capital social (art. 97 in fine). La admisión de nuevos socios
requiere, en principio, unanimidad, salvo que el estatuto disponga expresamente
que se pueda aprobar dicha incorporación mediante votación mayoritaria, que
1282
no podrá ser menor a las tres cuartas partes del capital social. En la sociedad
anónima, la ley se muestra más liberal: En general, las decisiones pueden ser
adoptadas, en segunda convocatoria, por mayoría de los votos presentes (art.
171 del Código de Comercio).
El punto que aquí interesa destacar es que, en las zonas donde las
decisiones se adoptan válidamente por mayoría, tales decisiones son
vinculantes para los socios ausentes y disidentes. El fundamento de tal
imposición no es otro que el principio de fuerza vinculante del contrato: Las
partes se obligaron a obligarse con el voto de la mayoría, aun cuando no
estuvieren de acuerdo en un determinado caso particular. He aquí la norma
jurídica fundamental del contrato societario (de algún modo análoga a la norma
jurídica fundamental de la pirámide kelseniana): el compromiso recíproco de
los socios de someterse a las decisiones válidamente adoptadas por la mayoría,
a través de las instancias institucionales de toma de decisiones. El sistema de
toma de decisiones colectivas tiene como soporte el contrato social.
En cambio, los contratos parasociales, concertados fuera de la estructura

institucional de toma de decisiones sociales, no pueden ser referidos a aquella
piedra fundamental del contrato societario, que es la obligación de plegarse a
los acuerdos válidos de la mayoría. Por consiguiente, se trata de acuerdos con
efecto relativo, es decir, limitado a los sujetos que prestan su consentimiento
en el acuerdo. Pero, ¿qué sucede si la totalidad de los socios consiente en el
contrato parasocial? En tal hipótesis, se estaría ante un pacto omnilateral.
Hay contratos societarios parasociales. El legislador civil detectó y

reconoció la validez de este tipo de acuerdos, poco estudiados por la doctrina.
El artículo 1226 del Código Civil contempla la figura de una sociedad civil que
se forma como contrato parasocial de otra sociedad civil:
1463
sociedades de profesionales, a menudo el socio de la entidad principal forme en torno suyo una pequeña
sociedad parasocial con profesionales asociados (lo que en los bufetes de abogados de conocen como “grupos
de trabajo”).
1283
5. Breve tipología de modelos relacionales entre la sociedad

mercantil formal y la sociedad parasocial:
Las relaciones e interacciones de la sociedad parasocial de personas con

la sociedad de capital suelen asumir esquemas muy variados. Para efectos de
estudio, podemos exponer tres modelos arquetípicos, tomados de un amplio
espectro de posibles variaciones.
Primer esquema: La sociedad mercantil cumple un rol meramente

formal. Los contratos de servicios profesionales se conciertan directamente
entre el profesional y el cliente, sin que la sociedad mercantil funja como parte
en dichos contratos. La sociedad no recibe ingresos por concepto de prestación
de servicios profesionales a clientes. Los profesionales pagan una cuota
periódica a la sociedad, para cubrir los gastos de operación y mantenimiento del
negocio. La sociedad contrata a los proveedores y trabajadores de la
organización.
Segundo esquema: La sociedad mercantil cumple un rol instrumental.

Los clientes contratan con la sociedad mercantil. Sin embargo, ésta no tiene
actividad económica propia, pues actúa como una especie de mandataria sin
representación del profesional “dueño” del cliente. La empresa recibe los pagos
e inmediatamente los distribuye a los profesionales que prestaron el servicio.
El carácter instrumental de la sociedad mercantil, se hace patente, bajo este
modelo, en la circunstancia de que la sociedad no acumula utilidades y, si lo
hace, no llega a distribuir dividendos, sino que utiliza tales excedentes para
sufragar costos de operación y mantenimiento que, en última instancia, reducen
la cuota que los profesionales han de pagar mensualmente por los mismos
conceptos. También, bajo este modelo asociativo, la canalización de los
ingresos percibidos por la empresa hacia los profesionales no se hace en función
a su porcentaje de participación accionaria, sino en función de quién ejecutó el
trabajo o “trajo” al cliente.
Tercer esquema: La sociedad mercantil opera como cualquier otra

sociedad de capital, y tiene su actividad económica propia: Contrata con los
clientes y recibe el pago de los servicios, pero no los distribuye ipso facto entre
los profesionales que ejecutaron el trabajo. Los profesionales perciben: a) Por
su trabajo, un salario de la sociedad y, eventualmente comisiones; y b) En
cuanto socios capitalistas, dividendos proporcionales a su participación social.
1284
En estos casos, la sociedad mercantil distribuirá utilidades netas por el

mecanismo normal de la declaración y repartición de dividendos. En estos
supuestos, la sociedad parasocial se limita a los aspectos que tienen que ver con
la integración subjetiva de los miembros del bufete.
6. Contenido básico de los acuerdos asociativos parasociales:
Los acuerdos asociativos parasociales a menudo coexisten con la

estructura societaria formal (la sociedad anónima o de responsabilidad
limitada). A través suyo los miembros de la agrupación regulan, entre otros
aspectos:
Las normas y requisitos de incorporación de nuevos miembros: Por

ejemplo: Los atestados profesionales que debe reunir el candidato; determinado
número de años de experiencia; la aprobación (a menudo unánime) de los
socios; la realización de un aporte económico inicial; etc.
Las distintas categorías de los miembros, v.gr.: fundadores, socios,

asociados, y las atribuciones y obligaciones de cada estamento. En los bufetes
de abogados, por ejemplo, es usual la clasificación tomada en préstamo de la
práctica estadounidense, entre socios (partners), asociados (associates),
asistentes (paralegals), etc. El status de cada miembro es un atributo
personalísimo –no cesible—y, en algunos casos, se establecen los requisitos
para el ascenso en la escala corporativa. Este tipo de sociedades de personas
son estamentarias.
Las reglas sobre realización de aportes de capital.
Las reglas de distribución y pago de gastos comunes. Es fundamental

instaurar un sistema equilibrado y justo de asignación de cuotas contributivas a
los gastos de operación.
Las reglas de distribución de honorarios.
Las reglas sobre propiedad de la clientela y derechos de referencia.
7. Los aportes de capital en las sociedades de profesionales:
1285
Independientemente del tipo societario elegido, el elemento natural de

toda sociedad es el aporte de capital para la formación de un patrimonio social.
En una sociedad de profesionales, los aportes de los socios suele ser una
combinación de dinero, bienes tangibles
–por ejemplo, el dinero necesario para costos de instalación,

mobiliariario, equipo, depósito de alquiler--, bienes –por ejemplo, el derecho de
uso de
8. El derecho de clientela: Nota sobre su naturaleza jurídica:
En las sociedades de profesionales –especialmente entre abogados--, se

suele dar gran importancia al así-llamado derecho de clientela
En el argot bufetal se habla de “propiedad sobre la clientela”, para

denotar una situación jurídica muy sui generis, oponible a los demás socios.
¿Qué es, en realidad, el derecho de clientela? ¿Será una forma de “propiedad”,
o será un derecho de crédito? Y, en tal caso, ¿quién es el deudor? En realidad,
el derecho de clientela es un derecho de crédito, cuyo deudor no es el cliente,
sino que son los demás miembros de la sociedad profesional. Tiene un
contenido positivo y un contenido negativo. El contenido positivo se traduce
el pago de porcentajes de referencia: Si yo le refiero un cliente a un colega, yo
como referente, soy el “dueño”, del cliente. El referido contrae la obligación
de pagar un porcentaje de los ingresos brutos facturados al cliente (normalmente
el 25%). Otro contenido positivo del derecho de clientela es el derecho de
acrecer –en caso de retiro o deceso de otro socio—. A menudo viene aparejado
de un derecho extensivo a la clientela derivada o atribuible: Los clientes
derivados de un primer derecho de clientela se suman al patrimonio de clientes
al titular original. Dependiendo del grado de vinculación emocional entre el
cliente y su abogado –en lo cual hay un amplísimo espectro--, el derecho de
clientela puede ser cesible y, por consiguiente, pignorable.
El derecho de clientela importa, también, contenidos negativos. Como

derecho subjetivo, el de clientela es el reverso material de las obligaciones de
no hacer de ciertos sujetos1464. Tanto el referido, como los demás colegas, deben
abstenerse de conductas que puedan interferir en la buena relación y en el
1464
Sobre el concepto de derecho subjetivo, ver: RECASENS SICHES, Luis: Tratado General de Filosofía
del Derecho, Decimoséptima edición, Porrúa, México, pp. 231-237.
1286
vínculo de confianza que une al titular del derecho de clientela con su cliente.
También deben abstenerse de incurrir en conflictos de interés u otras conductas
que puedan perjudicar el derecho de clientela ajeno. Se trata de una obligación
pasiva negativa general, cuyos deudores son los integrantes de la sociedad de
profesionales, razón por la que, a lo interno de ese microcosmos que es la
sociedad de profesionales, se considera al derecho de clientela como una
especie de propiedad, es decir un derecho privativo oponible erga omnes. Sólo
que, en este caso, ese “erga omnes” está circunscrito a un círculo mucho más
restringido: los habitantes de esa comunidad de trabajo que es el bufete o la
sociedad profesional. No sobra resaltar que el derecho de clientela puede
configurar un activo muy valioso: Si un profesional llega a consolidar cierta
clientela, que produce un promedio de facturación anual de $250.000,00, en
realidad posee un bien de gran valor. Ya tiene prácticamente resuelta su vida
económica. A menudo tales derechos pueden ser transferidos mediante actos
inter vivos, especialmente cuando el tradens consiente y contribuye a propiciar
una subrogación del vínculo de confianza con el cliente, por parte del accipiens.
Un aspecto vital a regular, en materia de derechos de clientela, es la sucesión
mortis causa. ¿Quién hereda a Mc Donald´s? ¿Quién hereda a Intel? ¿Quién
sustituye al de cujus en la atención de su clientela? Por su naturaleza, los
derechos de clientela no son susceptibles de ser inventariados, como tales, en la
masa de bienes hereditarios. Usualmente la clientela es redistribuida entre los
otros socios, pero ¿con base en cuáles criterios?
9. El aporte económico del nuevo socio: ¿Acción o licencia de

explotación profesional?
La incorporación de un nuevo socio a una sociedad parasocial de

personas usualmente presupone –además de la aceptación unánime de los otros
miembros, previa acreditación de los atestados profesionales y personales del
candidato—la realización de un aporte económico. Este aporte económico le
confiere al nuevo socio un conjunto de derechos que bien puede calificarse
como una concesión de explotación comercial –rectius: una licencia de
explotación profesional. Los contratos de concesión comercial facultan al
concesionario para emprender un negocio por cuenta y riesgo propios, pero no
a nombre propio, sino valiéndose de las ventajas derivadas de la notoriedad y el
poder de atracción de un nombre comercial y una marca de servicios que ya se
encuentran posicionados en el mercado. De esta forma, el licenciatario se
beneficia del reflejo y reacción favorables que el nombre comercial produce
entre los clientes actuales y potenciales, como símbolo de buena calidad,
1287
confiabilidad y prestigio. Este tipo de concesión viene a ser, en el ámbito de la

prestación de servicios profesionales, algo muy similar a una franquicia
comercial, donde el franquiciado se beneficia del poder de atracción de la marca
del franquiciante, amén de la transferencia de “know-how”.
En el caso de las licencias de explotación profesional, la transferencia

de conocimiento profesional no siempre se integra a la causa del contrato –
aunque sí a los motivos--, pero sí se produce una transferencia de conocimiento
comercial: El licenciatario, nuevo socio, tiene acceso a los secretos comerciales
del éxito y la notoriedad de la sociedad concedente; los cuales incluyen aspectos
organizativos, de mercadeo, etc. En otras palabras: el licenciatario tiene acceso
a un modelo negocial que ya ha demostrado ser exitoso. Como en todo
contrato de concesión comercial, el concesionario no tiene garantizado el éxito,
pero sí se beneficia de las fórmulas y la experiencia acumulada por otros sí han
conseguido éxito en el mercado.
El pago de la licencia de explotación profesional no suele ser

reembolsable. Esto se debe a la misma naturaleza del derecho y al esquema de
distribución de riesgos. El concesionario, al igual que el franquiciado,
emprende un negocio por cuenta y riesgo propios. Y si, en determinado
momento, decide desistir de la empresa o retirarse de la sociedad de personas –
lo cual, como vimos supra, es su legítimo derecho--, no tiene más remedio que
asumir, como costo hundido, la pérdida del aporte.
10. Extinción de las sociedades parasociales de profesionales:
Las sociedades parasociales de profesionales suelen pactarse por tiempo

indefinido. En tal sentido, son susceptibles de resiliación unilateral ad nutum.
Por tratarse de prestaciones personalísimas, nadie puede constreñir a un
profesional a continuar ligado a perpetuidad a la sociedad de personas, cuando
ya no media affectio societatis. El ejercicio del derecho de resiliación, como el
de cualquier derecho, no puede ser abusivo. Y si lo es, se generan las
consecuencias indemnizatorias que la ley atribuye al abuso nocivo del derecho
(artículo 22 del Código Civil). Pero tampoco se requiere justa causa, pues,
como se sabe, el Derecho civil no respalda las perpetuidades. Todo contrato
pactado por tiempo indefinido puede ser objeto de resiliación, es decir, de
terminación unilateral sin justa causa. En este aspecto, las sociedades
parasociales de profesionales se distinguen de la sociedad de capital: Mientras
1288
en la primera el socio puede separarse en cualquier momento (salvada la

responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del derecho de resiliación), en la
sociedad anónima el retiro del socio, en forma anticipada al vencimiento del
plazo social, únicamente procede, ad causam, en las hipótesis taxativas que
facultan el ejercicio del derecho de receso y retiro (artículo 32 bis del Código
de Comercio).
Otra característica de las sociedades parasociales de profesionales, es

que, por tratarse de sociedades de personas, son intuitus personæ. Si uno de los
socios fallece, los herederos tienen derecho a participar en la liquidación de esa
sociedad de personas, pero no tienen derecho, por más que compartan la misma
profesión que el causante, a ocupar la misma silla que ostentaba éste dentro de
la organización; salvo, claro está, que medie consentimiento de los restantes
socios supérstites. En esto, la sociedad parasocial de personas se asemeja a la
sociedad de responsabilidad limitada, la cual, en lo concerniente a la
incorporación de nuevos socios, se comporta como una sociedad cerrada de
personas. En cambio, en lo que concierne a la sociedad anónima, las acciones
del de cujus son perfectamente heredables. Pero si las relaciones entre la
sociedad de personas y la de capital están estructuradas de forma tal que ésta
nunca pueda generar utilidades (ver, supra, esquemas primero y segundo), tales
acciones no representan ningún valor económico. Estas acciones podrían tener
algún valor sólo si su tenencia es una precondición –necesaria, pero nunca
suficiente-- para que un nuevo profesional pueda incorporarse a la sociedad de
personas. En tal caso, si la sociedad no tiene acciones en tesorería ni realiza
una nueva emisión, la acción del causante podría revestir algún valor venal, por
tratarse de bienes escasos.
SECCIÓN C:
LAS SOCIEDADES COMERCIALES:
1289
§1. DERECHO COMÚN DE LAS SOCIEDADES

MERCANTILES:
El Capítulo 3 del Título Primero del Código de Comercio enuncia algunas
normas aplicables a las sociedades comerciales en general: La sociedad
anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en nombre
colectivo y la sociedad en comandita simple. A partir de ese conjunto de normas
se puede bosquejar, acaso fragmentariamente, un derecho común de las
sociedades mercantiles.
1. Naturaleza contractual originaria:
Las sociedades mercantiles reguladas por el Código de Comercio nacen

en virtud de un pacto constitutivo, es decir, mediante un negocio jurídico
bilateral o plurilateral.
La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil debe contener los datos de

identificación de las personas físicas o jurídicas que intervengan en la constitución de la
sociedad1465. Para constituir una sociedad anónima se requieren, al menos, dos socios
fundadores que suscriban cada uno, al menos, una acción1466. En cuanto a las sociedades de
responsabilidad limitada y a las sociedades en nombre colectivo, si bien no se establece un
número mínimo de socios fundadores, la ley en todo momento habla en modo plural. Para
constituir una sociedad en comandita, se requiere, al menos un socio comanditado y otro
comanditario1467.
El Código de Comercio admite la unipersonalidad originaria en la figura

de la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL)1468. Por su
parte, el artículo 202 de mismo cuerpo de leyes admite la unipersonalidad
sobreviniente en las sociedades anónimas:
“El hecho de que todas las acciones de una sociedad anónima lleguen a pertenecer
a una sola persona, no es causa de disolución de la sociedad.
1465
Art. 18, incisos 2 y 3 del Código de Comercio.
1466
Art. 104.a del Código de Comercio.
1467
1468
Arts. 9 a 16 del Código de Comercio. Este modelo de persona jurídica se constituye mediante un negocio
jurídico unilateral. Únicamente puede ser constituida por personas físicas. La EIRL adquiere su propia
autonomía como sujeto de derecho, con su propio patrimonio. Esta figura es poco utilizada. En la práctica, las
personas prefieren desarrollar sus negocios personales por medio de sociedades anónimas.
1290
En la práctica costarricense es muy frecuente la simulación de contratos

de sociedad. Alguna persona presta su nombre para cumplir el requisito de
constitución bilateral, realiza un aporte simbólico y, con frecuencia en el mismo
acto constitutivo, transfiere sus derechos de participación accionaria al otro
socio, que queda desde el origen como único dueño de la sociedad.
El artículo 202 del Código de Comercio, recién citado, se refiere a la

unipersonalidad sobreviniente en la sociedad anónima. Cabe preguntar si el
resto de las sociedades comerciales (limitada, en comandita y en nombre
colectivo) se disuelven en caso de unipersonalidad sobrevenida. En el elenco de
causales taxativas de disolución no se indica tal hipótesis, salvo que se interprete
que el objeto social deviene imposible a causa de concentración de partes
sociales en una sola cabeza. Sobre este tema se presenta una laguna normativa.
Se observa, en el Derecho comparado, una tendencia a eliminar la base contractual de

las sociedades por acciones. En Francia y en Colombia, las sociedades por acciones
simplificadas admiten la unipersonalidad originaria1469.
2. Constitución de la sociedad mercantil y contenido del pacto

constitutivo:
La sociedad mercantil se constituye mediante la inscripción registral del

pacto constitutivo y publicación de un extracto en el periódico oficial La
Gaceta. Ese pacto ha de contener una serie de requisitos (enumerados en el
artículo 18 del Código de Comercio). Antes de la inscripción del pacto
constitutivo los socios fundadores responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por cuenta de la sociedad1470. El socio proactivo en la
inscripción de la escritura puede eximirse de este tipo de responsabilidad.
El pacto constitutivo es público: Se constituye en escritura pública y se

inscribe en la Sección Mercantil del Registro Público. La nueva entidad
adquiere personalidad jurídica a partir de la inscripción registral del pacto
constitutivo.
1469
V. REYES VILLAMIZAR, Francisco: La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis, tercera edición,
2015, pp. 96-99.
1470
1291
Los contenidos del pacto constitutivo vinculan a los socios fundadores y

a los socios sobrevinientes. La adquisición derivativa de una parte social
implica consentimiento adhesivo del pacto constitutivo.
a) Objeto de la sociedad:
La voz objeto en el contexto societario, se utiliza en diversos sentidos.

Los más comunes son: 1. Objeto como finalidad u objetivo1471. Esa concepción
teleológica del objeto aparece en el artículo 18.5 del Código de Comercio
“objeto que persigue”; y 2. Objeto como actividad económica. Normalmente
la cláusula del pacto social intitulada “objeto” se refiere a las actividades
económicas que se propone realizar. En Costa Rica se acostumbra –sin que la
ley lo prohíba, salvo algunas excepciones—estipular un objeto genérico (ej. “la
sociedad se dedicará a la agricultura, la industria, la ganadería, el comercio y
cualquier otra actividad lícita”).
Para que la sociedad pueda concertar negocios jurídicos en calidad de

fiduciaria, se requiera una autorización estatutaria expresa1472.
Ciertas sociedades han de tener objeto único:
• Las sociedades anónimas operadoras de bolsas de valores1473.

• Las sociedades anónimas operadoras de pensiones complementarias1474
• Las sociedades anónimas adjudicatarias de concesiones de obra pública1475.
• Las sociedades operadoras de almacenes generales de depósito1476.
• Las sociedades controladoras de grupos financieros1477.
• Las sociedades anónimas titularizadoras de hipotecas1478.
• Las sociedades administradoras de fideicomisos emisores de valores de oferta
pública1479.
1471
El art.1 de la Ley de Asociaciones delimita su ámbito de aplicación a las entidades “…que no tengan por
único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia”.
1472
Art. 637 del Código de Comercio: “En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe
expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria”.
1473
Art. 27 de la Ley 7732 Reguladora del Mercado de Valores.
1474
Art. 3 del Reglamento de la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias.
1475
Art. 31 de la Ley 7762 General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.
1476
Art. 2 de la Ley 5 de Almacenes Generales de Depósito.
1477
Art. 142 de la Ley 7558 Orgánica del Banco Central de Costa Rica.
1478
Reglamento a la Ley 8507.
1479
Art. 3.b del Reglamento de Sociedades Fiduciarias que Administren Fideicomisos Emisores de Valores de
Oferta Pública.
1292
b) Denominación social:
La denominación o razón social es el nombre de la persona jurídica.
El nombre o denominación social no constituye, per se, un derecho de

propiedad intelectual. Conviene distinguir la denominación social, que
identifica a la persona jurídica, con el nombre comercial, que constituye un
derecho de propiedad intelectual sobre el signo distintivo que identifica a la
empresa o establecimiento comercial. Ambos pueden coincidir: Una sociedad
podría identificar sus establecimientos o empresas con el signo distintivo
homónimo de su razón social. Pero no necesariamente 1480.
Cabe distinguir entre persona jurídica y empresa: La persona jurídica es un sujeto

inmaterial de derecho, que nace jurídicamente con su inscripción formal con arreglo a la ley.
Una empresa una organización de elementos tangibles e intangibles para la realización de
una actividad económica. No toda persona jurídica califica como empresa: Hay sociedades
mercantiles inactivas. Por otra parte, si bien la mayor parte de las empresas operan bajo
sociedades, nada impide que una persona física desarrolle una empresa.
El Registro Nacional debe rechazar la inscripción de nombres o

denominaciones sociales invasivos de la esfera privativa de signos distintivos
protegidos. Hay un filtro de protección ex ante, al momento de la inscripción de
la sociedad. Cabe tomar en cuenta que el concepto de signos distintivos
protegidos es más amplio que el de signos inscritos. En efecto, hay signos
distintivos que reciben protección sin estar inscritos. Entre ellos, los nombres
comerciales, cuya propiedad se adquiere por su primer uso en el comercio1481 y
las marcas notorias1482.
De llegar a inscribirse una sociedad cuya denominación infringiere un

derecho de propiedad intelectual, el derechohabiente puede acceder a remedios
ex post.
1480
La distinción entre denominación social y nombre comercial se puede ejemplificar con un caso que resulta
muy familiar a los consumidores costarricenses: El nombre comercial “McDonald´s” distingue los restaurantes
de esa conocida cadena internacional. La sociedad franquiciataria costarricense tiene por denominación social
“Arcos Dorados, S.A”.
1481
Art. 64 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.
1482
Cfr. los arts. 44 de la LMOSD y el art. 6 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial, ratificado por Costa Rica mediante Ley 7484.
1293
Por ejemplo, en el caso Hard Rock Limited vs. Hard Rock Resort & Casino1483, el
Tribunal Primero Civil consideró que la denominación social inscrita por la sociedad
demandada no justificaba la vulneración de los derechos exclusivos de la actora sobre el
signo “hard rock”.
c) Plazo social:
El inciso séptimo del artículo 18 del Código de Comercio establece, como

requisito de constitución de las sociedades mercantiles, estipular su “duración
y posibles prórrogas”. A priori, si nos atenemos a la literalidad, de la norma
nada se opondría a que se pacte una “duración indefinida”. Sin embargo, en la
práctica forense se interpreta que el requisito de duración implica plazo
definido. Es usual que se estipule un plazo superior al resto estimado del ciclo
de vida de los fundadores (normalmente, 99 años). La razón por la que se
establece plazo es para evitar la posibilidad de resiliación ad nutum,
característica de los contratos a plazo indefinido.
En cuanto al requisito legal --¿o consuetudinario?—de la estipulación de

un plazo definido, es posible distinguir las sociedades mercantiles: de las
sociedades civiles, las cuales se pueden pactar a plazo indefinido 1484; de las
asociaciones cooperativas, las cuales son de duración indefinida1485; y de las
sociedades de-hecho, las cuales, por su naturaleza informal, también se suelen
pactar a plazo indefinido.
d) Monto del capital y estipulaciones sobre su integración:
El artículo 18.8 del Código de Comercio exige indicar, en el pacto

constitutivo, el “monto del capital social y forma y plazo en que deba pagarse”.
En general, el Código de Comercio no exige un capital mínimo, para

ninguna de las sociedades mercantiles típicas.
Excepcionalmente, se exige un capital mínimo para ciertos tipos de

actividades, especialmente en el ámbito financiero. Por ejemplo:
1483
Tribunal Primero Civil, número 323-2C de las 7:50 horas del 15 de abril de 2011.
1484
1485
V. art. 2 de la Ley 4179 de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP.
1294
• Las sociedades operadoras de bolsas de valores deben contar con un capítal

mínimo de 200 millones de colones, ajustable periódicamente1486.
• Las sociedades anónimas operadoras de puestos de bolsa deben tener un
capital social mínimo de 50 millones de colones, ajustables
periódicamente1487.
• Las sociedades anónimas administradoras de fondos de inversión deben tener
un capital social mínimo de 30 millones de colones, ajustables
periódicamente1488.
• Para constituir sociedades calificadoras de riesgo, se requiere un capital social
mínimo de 58 millones de colones, ajustable anualmente con base en el índice
de precios al consumidor, invertido en efectivo, valores de oferta pública o
activos fijos1489.
• El capital mínimo de los bancos privados, también ajustable periódicamente,
se estableció, en 2015, en C12.946 millones de colones1490.
• Las centrales de valores que presten servicios de administración de valores
mediante anotación electrónica en cuenta, deben contar un capital mínimo de
150 millones de colones, ajustable periódicamente conforme al IPC1491.
• Las entidades de liquidación y compensación de valores deben tener un capital
social mínimo de 300 millones de colones, ajustable periódicamente con
relación al IPC1492.
• Las sociedades titularizadoras deben contar con un capital mínimo de 125
millones de colones, ajustable con referencia al IPC 1493.
• Las sociedades administradoras de fideicomisos emisores de valores de oferta
pública deben tener un capital mínimo de 125 millones de colones, ajustable
con arreglo al IPC1494.
• Las sociedades autorizadas para actuar como casas de cambio deben contar
con un capital social mínimo de 15 millones de colones1495.
Capital mínimo y responsabilidad civil por infra capitalización e infra

aseguramiento. Uno de los temas más controvertidos en materia mercantil, es el
concerniente al capital mínimo de las sociedades. Uno de los principales argumentos en pro
de la exigencia de un capital mínimo, es que conceder limitación de responsabilidad a los
socios de una sociedad infra capitalizada implica trasladar los riesgos del negocio a los
acreedores. Se trata de un argumento en contra del concepto mismo de limitación de
1486
Art. 28.c de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
1487
Art. 54.c ibídem.
1488
Art. 66.a ibídem.
1489
Art. 4.c del Reglamento sobre Calificación de Valores y Sociedades Calificadoras de Riesgo, aprobado en
la Sesión número 801-2009 del CONASSIF.
1490
Sesión de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica número 127-2015.
1491
Reglamento sobre los Sistemas de Anotación en Cuenta, art. 24.
1492
Reglamento de Compensación y Liquidación de Valores, art. 9.
1493
Reglamento sobre Procesos de Titularización, art.24.
1494
Art. 3.c del Reglamento de Sociedades Fiduciarias que Administren Fideicomisos Emisores de Valores de
Oferta Pública.
1495
Art. 16.d del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado.
1295
responsabilidad de la sociedad. Sin embargo, ese argumento choca contra la realidad de la

competitivad de las plazas: un mercado que conceda limitación de responsabilidad es más
atractivo para el inversionista. Si las políticas públicas tienen por objetivo atraer inversiones
externas y estimular las internas, resulta inviable la exclusión de la limitación de
responsabilidad. A partir de esa realidad, pueden implementarse paliativos. Una forma de
moderar el traslado del riesgo a los acreedores es exigir un capital mínimo, según el tipo de
sociedad. Sin embargo, los capitales mínimos son siempre arbitrarios, pues las necesidades
de capital son muy variables, según el tipo de actividad que desarrolle la empresa. A nivel de
política legislativa, la discusión se bifurca principalmente en dos sentidos: 1. Si conviene
instituir uno o varios modelos de sociedad apto para empresas de ciertas dimensiones
mínimas y, a tal propósito, fijar capitales mínimos como línea divisoria entre la pequeña,
mediana y pequeña empresa. 2. Si, para ciertas actividades especialmente delicadas, donde
está comprometido cierto interés público, se requiera cierta dotación mínima de capital. En
Costa Rica, el primer planteamiento no ha calado. El modelo la sociedad anónima se utiliza
indistintamente para empresas de cualquier envergadura, e incluso, como receptáculo pasivo
de activos. En cambio, como vimos supra, sí se ha considerado útil exigir capitales mínimos
para ciertas actividades económicas sensibles, especialmente en el ámbito financiero y
bancario. El capital mínimo funge como barrera de entrada –no vaya a ser que cualquiera
vaya a abrir un banco privado, o a instalar una operadora de pensiones complementarias y
poner así en riesgo el ahorro público—y como instrumento de garantía a los acreedores,
habida cuenta del conjunto de disposiciones que velan por la preservación de la integridad o
intangibilidad del capital social, como veremos infra. Por otra parte, la limitación de
responsabilidad de los socios puede activarse en ciertos supuestos establecidos por la ley o
por la jurisprudencia. La ley responsabiliza a los socios por la sobrevaluación de bienes
aportados en especie, o por la no realización de aportes líquidos declarados como integrados.
La infra capitalización puede ser calificada, bajo ciertas circunstancias, como un hecho
generador de responsabilidad civil para los socios, sobre la base de la doctrina de la
proscripción del abuso de la personalidad jurídica. También puede engendrar la
responsabilidad de los socios la ausencia o insuficiencia de coberturas de seguros para
responder por el riesgo creado y trasladado a los acreedores de la sociedad, máxime si se trata
de acreedores extracontractuales vulnerables, como consumidores. La responsabilidad por la
infra capitalización puede, en última instancia, convertirse en el reproche a los socios de no
haber dotado a la sociedad con suficiente capital ni haber acordado la toma de seguros de
responsabilidad civil con cobertura suficiente para cubrir los daños previsibles.
El pacto constitutivo ha de estipular lo concerniente a la suscripción y a

la integración de participaciones sociales. La suscripción es el negocio jurídico
en virtud del cual el socio manifiesta su consentimiento en adquirir una
determinada cantidad de partes sociales y se obliga a realizar un aporte. La
integración es el cumplimiento de la promesa, es decir, el pago del aporte.
Ambos actos jurídicos pueden ocurrir en forma simultánea o diferida. La
integración puede ser progresiva.
1296
En materia de integración hay, libertad de estipulación. Sin embargo, hay

ciertas reglas que disciplinan la integración mínima en el momento constitutivo;
las cuales también se aplican al aumento de capital.
En relación con sociedades de responsabilidad limitada la ley exige. 1.

La suscripción de la totalidad del capital social al momento de la constitución;
y 2. La integración de, al menos, la cuarta parte del aporte. El resto debe ser
integrado a más tardar dentro del plazo de un año a partir de la constitución de
la sociedad1496.
Respecto de las sociedades anónimas, se distingue según se trate de

aportes en efectivo o en especie1497. Si se trata de acciones a ser integradas en
dinero, se exige un pago de, al menos, la cuarta parte al momento de la
constitución. Si se trata de acciones cuya integración se ha de realizar, total o
parcialmente, mediante el aporte de otro tipo de bienes, deben quedar totalmente
integradas al momento de la constitución.
Las sociedades comerciales típicas, reguladas por el Código de

Comercio, se caracterizan por tener un capital nominal fijo, el cual es
susceptible de aumento o reducción mediante un acto formal inscribible en el
Registro Mercantil. El capital nominal es, como veremos, relevante en cuanto
concierne a la actuación del principio de intangibilidad o integridad del capital
social. Ese monto fijo establece un punto de referencia por debajo del cual la
sociedad tiene pérdidas. Una sociedad con pérdidas no puede distribuir
dividendos. En caso de que insuficiencia patrimonial, definida por debajo del
50% del capital nominal, se configura una causal de disolución.
En otros ordenamientos las sociedades pueden constituirse a capital

variable. En nuestro país las asociaciones cooperativas ostentan capital
1498
variable .
e) Descripción de los aportes y responsabilidad solidaria de los socios

por falta de integración del capital
El inciso noveno del artículo 18 del Código de Comercio exige expresar,

en el pacto constitutivo, en qué consiste el aporte de cada socio. Los aportes
1496
1497
1498
Art. 3.h de la LACCI.
1297
pueden ser “en dinero, en bienes o en otros valores”. Esta norma guarda
silencio en materia de aportes industriales (en trabajo).
La ley exige concordancia entre el capital nominal fundacional y el

patrimonio social inicial. Los socios son solidaria y subjetivamente
responsables frente a terceros: 1. Por la sobrevaluación de aportes en especie.
Por ejemplo, que se estime en 100 el aporte de un lote que vale 50; y 2. Por la
no realización de las aportaciones pecuniarias cuya integración se hubiere
declarado.
f) Domicilio social:
El inciso décimo del artículo 18 del Código de Comercio, reformado

mediante Ley 7413 de 3 de junio de 1994, exige consignar, como domicilio, una
“dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán
entregarse válidamente notificaciones”. Esta disposición debe concordarse con
los artículos 20 y 21 de la Ley 8687 de Notificaciones Judiciales, que
preceptúan:
“Artículo 20.- Notificaciones a personas jurídicas. Las personas jurídicas, salvo

disposición legal en contrario, serán notificadas por medio de su representante,
personalmente o en su casa de habitación, o en el domicilio real de este. Además,
podrá notificarse en el domicilio contractual, en el domicilio social, real,
registral, o con su agente residente cuando ello proceda. En este último caso, la
notificación será practicada en la oficina que tenga abierta para tal efecto. Si la
persona jurídica tiene representación conjunta, quedará debidamente notificada
con la actuación efectuada a uno solo de sus representantes.
Artículo 21.- Domicilio registral. Las personas, físicas y jurídicas, para efectos
de las notificaciones personales, deberán mantener actualizado su domicilio en
el registro respectivo. Se entiende por domicilio, la casa de habitación de las
personas físicas y la sede social para las jurídicas.”
g) Forma de administración y facultades de los administradores:
El inciso undécimo del artículo 18 se refiere a la administración de la

sociedad.
1298
Salvo la sociedad en comandita, que ha de ser administrada por los socios

comanditados o gestores, las restantes sociedades comerciales pueden ser
administradas por socios o por personas que no ostenten tal condición.
Las sociedades de responsabilidad limitada han de ser administradas por uno o varios
gerentes o subgerentes, socios o no. Las sociedades anónimas han de ser administradas por
una junta directiva integrada por, al menos, tres miembros, presidente, secretario y tesorero,
socios o no. Las sociedades en comanditas han de ser administradas administradas por los
socios comanditados. Las sociedades en nombre colectivo han de ser administradas por la
persona o las personas a quienes se hubiere encomendado esa misión en el pacto constitutivo.
El administrador no necesariamente ha de ser un socio, siempre que la escritura social lo
autorice expresamente.
h) Nombramiento de administradores y representantes legales:
En la escritura constitutiva deben designarse los administradores, con

indicación de cuáles de ellos han de tener la representación de la sociedad.
Si bien se requiere dejar constancia de la aceptación, no se acostumbra

hacer comparecer a los administradores no-socios en la escritura constitutiva.
i) Nombramiento de agente residente:
El agente residente ha de ser un(a) abogado(a) con oficina abierta en el

territorio nacional. Su función se limita recibir notificaciones judiciales y
administrativas en nombre de la sociedad, “…cuando ninguno de sus
representantes tenga su domicilio en el país”. A contrario, si alguno de los
representantes tiene su domicilio en el territorio nacional, la notificación al
agente residente sería inválida.
j) Modo de elaboración de balances:
La ley establece una serie de obligaciones legales de los comerciantes en

materia de contabilidad1499. La contabilidad debe ser llevada por un contabilista
legalmente autorizado.
k) Reglas de distribución de utilidades y pérdidas:
1499
V. arts. 251 a 271 del Código de Comercio.
1299
La distribución de las utilidades (pars lucri) y de las pérdidas (pars

damni) ha de ser, en principio, proporcional a la participación social de cada
socio. Sin embargo, en materia de sociedades anónimas la ley flexibiliza tal
principio, pues la sociedad puede emitir acciones preferentes y obligaciones, en
las que se establezcan reglas especiales, ajustables a diferentes grados de
aversión al riesgo.
El artículo 25 del Código de Comercio proscribe los pactos leoninos:
“No producirá ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más
socios de la participación en las ganancias, salvo lo que en contrario se dispone
en cuanto a las acciones no comunes de sociedades anónimas.”
l) Estipulaciones sobre la reserva legal, cuando proceda:
La reserva legal es procedente respecto de sociedades anónimas y de

responsabilidad limitada1500. Estas sociedades deben, cada daño, asignar el 5%
de sus utilidades netas a la creación de un fondo de reserva, hasta llegar al 10%
del capital social en las SRL y al 20% del capital social en las SA. El destino
natural de este fondo es su capitalización.
m) Causales de disolución anticipada:
El inciso décimosexto del artículo 18 del Código de Comercio prescribe

la necesidad de consignar en la escritura constitutiva los “casos en los que la
sociedad haya de disolverse anticipadamente”.1501
Cabe preguntar si las partes pueden pactar causales atípicas de disolución

anticipada, o incluso, la posibilidad de disolución ad nutum a favor de alguno o
todos los socios.
n) Estipulaciones sobre la liquidación:
1500
1501
Ver infra, el estudio sobre liquidación de sociedades.
1300
El estatuto social debe contener algunas disposiciones en materia de

liquidación de la sociedad: las bases de la liquidación, la elección anticipada de
liquidadores o las reglas para su elección posterior.
Debe tomarse en cuenta que en materia de liquidación de sociedades entra

en juego el orden público a favor de los acreedores de la sociedad, los cuales
tienen prelación sobre los socios1502.
o) Otras estipulaciones convencionales:

El Código de Comercio deja abierta la posibilidad de ejercicio de la
autonomía de la voluntad. El dilema es hasta qué punto el modelo legal elegido
sea suficientemente elástico como para admitir elementos de otros tipos
societarios y combinaciones híbridas. ¿Se podrá pactar, por ejemplo, la
obligación de los socios de contratar con la sociedad, como en una cooperativa?
¿Se podría instituir un régimen de expulsión de accionistas de una sociedad
anónima? En esta materia los registradores del Registro de Personas Jurídicas
ejercen control ex ante, al calificar la escritura constitutiva.
3. Publicidad registral en las sociedades mercantiles:
Las sociedades mercantiles están sujetas a publicidad registral, a lo largo

de sus diversos ciclos existenciales. Sin embargo, la ley reconoce la existencia
de sociedades mercantiles de hecho, como veremos enseguida.
a) Sociedades mercantiles de hecho:
Las sociedades mercantiles de-hecho se forman y operan de manera

informal ajenas a la inscripción registral. No tienen personalidad jurídica, como
las sociedades constituidas e inscritas formalmente. Y, sin embargo, existen:
“A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditar la existencia

de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por
todos los medios probatorios comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto
de comprobar el contrato entre ellos.”1503
Se trata, no obstante, de una existencia jurídica precaria, que no ofrece

responsabilidad limitada a los socios. Por el contario, mientras la sociedad no
1502
1503
1301
esté inscrita, los socios fundadores responden solidariamente por las

obligaciones contraídas por cuenta de la sociedad.
Las sociedades mercantiles de hecho y las sociedades civiles se asemejan

en cuanto ambos tipos de entidades tienen existencia jurídica en el plano extra
registral. Sin embargo, se distinguen en cuanto, en las primeras, la
responsabilidad del socio por las deudas sociales es solidaria e ilimitada,
mientras que en las segundas la responsabilidad del socio es mancomunada y
subsidiaria.
Las sociedades mercantiles de-hecho pactadas por plazo indefinido

pueden ser disueltas ad nutum, a través de una declaración unilateral recepticia
de resiliación. Si bien el Código de Comercio no menciona esta posibilidad, a
esta solución se llega por vía de la aplicación del derecho común de los contratos
pactados por plazo indefinido y de la aplicación analógica de las reglas sobre
disolución de sociedades civiles de hecho (ver supra).
b) Sociedades irregulares:
Con el nombre “sociedad irregular” se conoce, en doctrina, a la sociedad

constituida en escritura pública, pero aún no inscrita. El Código de Comercio
las regula en el artículo 22. Durante el ínterin entre la constitución por escritura
pública y la inscripción, las sociedades irregulares, como las de-hecho, tienen
existencia jurídica como fenómeno contractual, pero aún no tienen la personería
jurídica independiente, que permita delimitar subjetivamente los socios de la
sociedad, en especial en lo que concierne a terceros. El Código preceptúa que
mientras no se hayan realizado la publicacón y la inscripción de la sociedad, el
contrato social es inoponibles a los terceros. Durante este período los socios
fundadores responden solidariamente frente a los terceros por las obligaciones
contraídas por cuenta de la compañía. Se le brinda al socio fundador la
oportunidad de eximirse de esa responsabilidad solidaria, pero para ello debe
levantar una carga: debe gestionar formalmente la inscripción.
c) Inscripción:
Con la inscripción, la sociedad adquiere personería jurídica1504. El

concepto de personería no puede equipararse al de existencia de la sociedad,
1504
1302
pues la misma ley permite a acreditar la existencia de la sociedad no inscrita1505.

La personería es el reconocimiento pleno de personalidad jurídica autónoma.
Significa, simplemente, que la sociedad ha de ser considerada erga omnes –
salvadas las hipótesis de nulidad y abuso del derecho declarados—como un
sujeto distinto de sus socios. No implica, necesariamente, limitación de
responsabilidad, pues ese efecto no se produce en las sociedades en nombre
colectivo, ni respecto de los socios comanditados de la sociedad en comandita.
d) Modificaciones estructurales:
Las modicaciones en la estructura de la sociedad deben ser objeto de

inscripción registral, a los fines de su oponibilidad, tanto a a terceros y como a
los socios sobrevinientes. Conviene recordar que los acuerdos parasociales
vinculan únicamente a quienes han prestado su consentimiento en ellos, en
virtud del principio de relatividad contractual. Para poder vincular a los socios
ausentes, disidentes y sobrevinientes, lo acuerdos sociales deben formalizarse a
través del sistema institucional de toma de decisiones: acuerdo de asamblea,
protocolización, publicación e inscripción regitral.
4. Órganos de las sociedades mercantiles:
Las sociedades mercantiles tienen los órganos básicos de cualquier

persona jurídica: 1. Una asamblea general, que es la instancia donde, por
votación, se adoptan las decisiones colectivas más importantes, incluyendo,
aunque no exclusivamente: las concernientes a la estructura de la sociedad, los
lineamientos generales del giro comercial, los planes de negocios, la elección y
remoción de los miembros de los órganos de administración y de vigilancia, la
aprobación o improbación de la gestión administrativa, los presupuestos
anuales, la aprobación o improbación de estados financieros. 2. Un órgano de
administración, que puede ser colegiado (ej., la junta directiva de las sociedades
anónimas) o singular (el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada),
cuya misión es adoptar las decisiones ejecutivas. 3. Un órgano de vigilancia,
denominado el fiscal, que es el encargado de controlar el cumplimiento de los
estatutos sociales y acuerdos de la asamblea.
1505
Art. 23 ibídem.
1303
Los órganos de las sociedades mercantiles no están alineados en posición

de supremacía1506. Si bien en el organigrama de una sociedad la asamblea de
accionistas aparecerá en la cúspide, sobre el órgano de gestión y del órgano de
control, no puede afirmarse que exista, entre ellos, una relación de hegemonía.
Cada órgano tiene sus propias competencias y funciones, y el uno no puede
arrogarse las competencias del otro. La asamblea no podría arrogarse las labores
administrativas que competen al órgano de gestión (el gerente en la sociedad de
responsabilidad limitada, el consejo directivo en la sociedad anónima). El fiscal
ejerce funciones de control interno, pero no co-administra la sociedad.
5. Proscripción del pacto leonino:
El artículo 25 del Código de Comercio proscribe lo que el Derecho

Romano se denominó societas leonina:
“No producirá ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más
socios de la participación en las ganancias, salvo lo que en contrario se dispone
en cuanto a las acciones no comunes de sociedades anónimas”.
La norma proscribe la exclusión de la pars lucri. Sin embargo, no se dice

nada en cuanto a las estipulaciones que exoneren a algún socio en la pars damni.
Queda, por consiguiente, la duda sobre la validez de las cláusulas que confieran
a alguno de los socios un privilegio de eximición en las pérdidas de la sociedad.
La misma ley otorga al socio industrial un privilegio, que es la percepción de
utilidades equivalentes al salario y demás derechos laborales. Dispone, al
efecto, el artículo 29 in fine del Código de Comercio:
“Al socio industrial se le asignará, por su trabajo, una suma que guarde relación
con la cooperación que preste, pero nunca será menor del salario acordado para
trabajos de esa índole, tomando en cuenta el lugar donde se preste esa
cooperación personal. En todo caso, el socio industrial gozará de los derechos
estipulados en el Código de Trabajo.”
En las sociedades anónimas se permite la emisión de acciones

preferentes, a través de las cuales se puede conciliar la diversidad de grados de
aversión al riesgo.
1506
V. FERRI, Giuseppe: I controlli interni nelle società per azioni, en: Controlli interni ed esterni delle
società per azioni, Giuffrè Editore, Varesse, 1972.
1304
Prácticas societarias leoninas: En la práctica son –lamentablemente—muy comunes

algunas prácticas que, en sus efectos, implican la exclusión del socio minoritario en la
equitativa participación en las ganancias, por medio del recurso a diversos artilugios y actos
jurídicos aparentemente legítimos pero que, en sus resultados, evidencian un fraus legis. Por
ejemplo, el socio controlante provee financiamiento a la empresa, mediante préstamos
onerosos. A partir de allí, la empresa existe para pagar los intereses, lo cual consume toda
posibilidad de repartición equitativa de dividendos. Otro mecanismo de extracción dispareja
de utilidades lo constituyen las remuneraciones y las bonificaciones a favor de los socios
gestores. Se observan, además, contrataciones en conflicto de interés, de la sociedad con
otras empresas del socio que ejerce el control; o economías parasitarias de éstas, que operan
bajo el subsidio operativo de la sociedad común; o el aprovechamiento particular de
oportunidades de negocios gestados por la sociedad.
6. Contenido y límites del derecho a la información:
El derecho a la información integra el conjunto de derechos que la ley

confiere a los socios de las sociedades mercantiles. Por tratarse de un derecho
consubstancial a la cualidad de socio, basta con que el socio tenga una sola
acción de la empresa, para que pueda disfrutar de ese derecho.
El contenido y los medios de tutela del derecho de información del socio

se encuentran consagrados en el primer párrafo del artículo 26 del Código de
Comercio, que preceptúa:
“Los socios tendrán el derecho de examinar los libros, la correspondencia y

demás documentos que comprueben el estado de la sociedad. Si se estorbare en
forma injustificada el ejercicio de este derecho, el juez, a solicitud del interesado,
ordenará el examen de libros y documentos, a fin de que éste obtenga los datos
que necesita.”
Como puede apreciarse, el derecho a la información del socio se limita a

aquellos documentos que comprueben el estado de la sociedad. El concepto de
“estado” alude, fundamentalmente, a la situación económica de la compañía. A
contrario, ese derecho no contempla los secretos comerciales y la información
no divulgada (know-how) de la empresa, a lo cual nos referiremos más adelante.
Cabe observar que se trata de un derecho a examinar –no a fotocopiar, ni,

mucho menos, a divulgar—la documentación.
Tampoco se trata de un derecho a auditar la empresa. Para solicitar una

auditoría de la sociedad, se requiere la conjunción de un porcentaje mínimo del
1305
20% de participación en la titularidad del capital social. En tal sentido,

preceptúa el artículo 26, párrafo segundo, del Código de Comercio:
“A solicitud del socio o socios que representen por lo menos el veinte por ciento
(20%) del capital social, el juez ordenará un auditoraje de la compañía conforme
con las normas generalmente aceptadas en contabilidad, por cuenta de los
solicitantes. Este porcentaje puede ser disminuido en los estatutos.”
Por otra parte, como cualquier otro derecho, el de información está sujeto
al límite de la proscripción del abuso del derecho (artículo 22 del Código Civil).
Calificaría, en nuestra opinión, como abusivo, el que se ejerza el derecho de tal
modo que se causen interrupciones graves o trastornos a las operaciones de la
compañía. El derecho de información ha de ser ejercido por el socio dentro de
cánones de normalidad y con arreglo a la buena fe: Por ejemplo, con la debida
anticipación, a fin que la empresa pueda programar y organizar adecuadamente
sus actividades. La sociedad, como todo comerciante, tiene la obligación legal
(conforme al art. 234 del Código Comercio) de conservar sus comprobantes
contables por cinco años. Sería abusivo, y contrario a la buena fe, el que el
socio pretendiera examinar documentación con una antigüedad mayor a los
cinco años, que ya ha perdido interés actual.
El derecho a la información del socio no se extiente a los secretos

industriales y comerciales de la sociedad. De conformidad con el artículo 2 in
fine de la Ley 7975 de Información no Divulgada, para ser susceptible de
protección, el know-how debe estar documentado:
“La información que se considere como no divulgada deberá constar en

documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes,
películas u otros elementos similares.”
Información inaccesible al socio: El contenido de la información no divulgada es

variado. Comprende, desde aspectos organizativos y administrativos, hasta procedimientos
detallados para la elaboración de productos y prestación de servicios. Conviene tener en
cuenta que, para poder encuadrar dentro del concepto legal de “información no divulgada”,
los conocimientos han de ser, en su conjunción, secretos, originales y con valor comercial.
A contrario, no han de ser conocimientos fácilmente accesibles u obvios. De acuerdo con el
artículo 2 de la LIND, es tutelable la información que reúna los siguientes atributos (además
de estar documentada):
“a) Sea secreta, en el sentido de que no sea, como cuerpo ni en la configuración

y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente
1306
accesible para las personas introducidas en los círculos donde normalmente se

utiliza este tipo de información.
b) Esté legalmente bajo el control de una persona que haya adoptado medidas
razonables y proporcionales para mantenerla secreta.
c) Tenga un valor comercial por su carácter de secreta.
La información no divulgada se refiere, en especial, a la naturaleza, las

características o finalidades de los productos y los métodos o procesos de
producción.”
Los manuales que contienen el know how comercial suelen comprender diversos
aspectos del negocio: Por ejemplo:
• Procedimientos operativos
• Abastecimiento y relaciones con proveedores
• Atención y servicio a los clientes
• Publicidad y mercadeo
• Procedimientos de control administrativo y contable
• Recetas y procedimientos para la preparación de productos
• Procedimientos de producción
• Aspectos relacionados con la organización de los recursos humanos (ej.,
perfil de puestos)
• Etc.
7. El capital social:
La noción de capital social es polisémica1507. Cabe destacar tres

acepciones:
• Como información jurídica oficial sobre los aportes de los socios;
• Como información contable sobre los aportes de los socios;
• Como conjunto de los aportes de los socios;
• Como límite de la disponibilidad de los activos por los socios
a) Capital social como información legal sobre aportes sociales:
1507
V. VÍTOLO, Daniel Roque: Aportes, Capital Social e Infracapitalización en las Sociedades
Comerciales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, pp. 56-62.
1307
En el lenguaje forense, con frecuencia se formulan enunciados de este

tipo: “De acuerdo con el pacto social, el capital social de esta empresa es la
suma de 10 millones de colones, representado por mil acciones comunes y
nominativas, suscritas y pagadas en dinero efectivo, de mil colones cada una”.
En este sentido, el concepto de capital social denota un conjunto de

datos oficiales, plasmados en documentos legales, relativos a aspectos
cuantitativos y cualitativos de los aportes realizados o prometidos por los socios
a favor de la sociedad, como contrapartida de la adquisición de una determinada
cantidad de partes sociales (las partes sociales reciben distintos nombres, según
el tipo de sociedad: acciones en la sociedad anónima, cuotas en la sociedad de
responsabilidad limitada). Técnicamente, se dice del aporte pagado, que es un
aporte integrado; y del aporte prometido, que es un aporte suscrito. Integrar el
capital es acto de realizar, efectivamente, el aporte que los socios se han
comprometido a dar. Dicha integración puede ser voluntaria o forzosa, según
veremos infra.
En el plano cuantitativo, el capital social indica una cifra global,

representativa de la totalidad de los aportes, tanto en el momento constitutivo
como en otras fechas focales subsecuentes, dado el caso de aumento o reducción
del capital. También denota el número de partes sociales en que se encuentra
fraccionada la participación social, de tal suerte que los interesados puedan
realizar cálculos sobre porcentajes de propiedad.
En el plano cualitativo, el capital social ofrece información sobre el tipo

de aporte realizado o prometido por el socio, que bien puede ser en numerario
(dinero) o en especie (el traslado de dominio de una cosa, la concesión del
derecho de uso de un bien, la realización de determinadas prestaciones de
hacer). También, a nivel cualitativo, el capital social expresa información sobre
las categorías de partes sociales, que bien pueden ser homogéneas (por
ejemplo, un número de acciones comunes), o heterogéneas (v.gr., una
combinación de acciones comunes y de acciones preferidas). Usualmente el
interesado puede, a la luz de los estatutos inscritos, determinar en qué consisten
los beneficios, derechos y limitaciones aparejados a cada clase especial de
participaciones sociales.
En el pacto constitutivo se ha de consignar, por primera vez, el monto,

composición, estructura y fraccionamiento del capital social. Esta información
se inscribe en el Registro Público. También se inscriben las subsecuentes
1308
modificaciones operadas a lo largo de la vida de la sociedad: aumentos o

reducciones.
De los datos relativos al capital social, postulados en la escritura y en el

Registro mercantil, puede predicarse su veracidad o falsedad, es decir su
concordancia o discordancia con la realidad. Por ejemplo, puede ser que en la
escritura constitutiva se documente la manifestación de los socios relativa al
aporte de cierta cierta cantidad de dinero, o de bienes de cierto valor. Pero puede
ocurrir, en la realidad, que los socios no hubieran realizado el aporte en cuestión,
o que la estimación del bien aportado no corresponda a su verdadero valor de
mercado. Según veremos, la ley exige, en el momento constitutivo –y, por
extensión, en el momento modificativo--, concordancia entre los enunciados
relativos al capital social y la realidad del aporte.
El artículo 20, inciso 9 del Código de Comercio exige incluir, en la

escritura constitutiva de la sociedad comercial:
“ Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores.

Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la
estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al
verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el
exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren.
Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren
reales las aportaciones consignadas como hechas en efectivo”
b) Capital social como información contable sobre aportes sociales:
En un segundo sentido, la noción de capital social alude a los registros

contables sobre los aportes realizados por los socios. Es de observar que,
contablemente, puede ser que se registren aportes de los socios “a cuenta de
adelantos de futuros aportes de capital”, que no concuerden con la información
jurídica registral. También puede ocurrir que se consignen “préstamos
otorgados por los socios” que, sustantivamente, fungen como aportes
extraordinarios de capital. En síntesis, puede ocurrir que la “cuenta de capital”
contenga información que no necesariamente corresponda al capital nominal
inscrito en el Registro público.
c) Capital social como conjunto de los aportes realizados por los

socios:
1309
En un tercer sentido, la noción de capital social alude a los aportes

realmente realizados o prometidos por los socios. Se trata de los primeros
recursos económicos propios con que cuenta la empresa para el desarrollo del
objeto social. En el momento fundacional, el capital social corresponde al de
patrimonio social.
En principio, debería existir concordancia entre los aportes efectivamente

realizados, su información oficial y su registro contable. Sin embargo, no
siempre es así. Por ello, la ley responsabiliza a los socios, subjetivamente, por
los daños y perjuicios que pudieran derivar de la sobrevaloración de los activos
aportados en especie y de la inexistencia de las aportaciones consignadas como
realizadas en efectivo (art. 20, inciso 9 in fine del Código de Comercio).
d) Capital social como límite de la disponibilidad de los activos por

los socios:
El capital social define un nivel mínimo de recursos que la sociedad debe

tener, a lo largo de su existencia. Si la sociedad tiene pérdidas, de tal suerte que
nivel descienda por debajo de la raya, los socios deben optar entre 1508: 1.
Reintegrar el capital social, con recursos frescos; ó 2. Reducirlo legalmente,
para que el público pueda conocer la realidad económica de la sociedad.
Entretanto no se ejecute una u otra solución, queda congelada la posibilidad de
repartir o asignar utilidades. Y si, a pesar de ello, se realizan distribuciones, los
administradores son personalmente responsables1509.
Desde el ángulo visual de los terceros, la conjunción de dos factores: la

cuantía del capital social inscrito + la repartición de dividendos, constituyen un
signficante sobre la solidez económica de dividendos.
8. Las funciones del capital social:
a) Función de información:
El capital social ofrece, a los potenciales interesados, un primer

indicador, aproximativo, sobre la capacidad económica de la sociedad y sobre
1508
V. el párrafo tercero del art. 27 del Código de Comercio.
1509
Art. 27 in fine.
1310
el posible valor de las acciones. Es, desde luego, un punto de partida, que debe
ser complementado con otras fuentes de información, como los estados
financieros y otros datos que permitan precisar con mayor exactitud el estado
económico de la sociedad, en un momento dado. Entre los potenciales
interesados, se encuentran los posibles acreedores de la sociedad, los socios, y
los sujetos que consideren la posibilidad de realizar un negocio jurídico en
relación con partes sociales: Por ejemplo, adquirir acciones o recibirlas como
garantía de un financiamiento.
b) Función de garantía de los acreedores:
Se suele afirmar que el capital social funge como garantía de los

acreedores de la sociedad. Esta afirmación merece ser correctamente
dimensionada, para evitar confusiones y no dar falsas expectativas al acreedor.
La voz “garantía” se utiliza, en el lenguaje jurídico, en diversos sentidos:
• Como garantía real: Un bien o un conjunto de bienes quedan afectados a la

satisfacción de un crédito, de tal suerte que, en última instancia, el acreedor pueda
pagarse con el producto de su valor. Esta noción comprende tanto las garantías reales
convencionales, como las hipotecas, las prendas, los fideicomisos de garantía; como
las garantías reales de origen legal: los privilegios especiales.
• Como garantía personal: Un sujeto distinto del deudor se obliga a ejecutar una
prestación para satisfacer el crédito. Así por ejemplo, en las fianzas, avales, cartas de
crédito standby y seguros de fidelidad.
• Como garantía ediliciana (redhibitoria o de evicción): El tradens asume los costos
de reparación y las pérdidas por los vicios ocultos de la cosa y por los hechos que
puedan interferir en el goce pacífico de la cosa por parte del accipiens (excluyendo
las vías de hecho de terceros).
• Como derecho de agredir el patrimonio del deudor: Como “todos los bienes que
constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas 1510”, el
patrimonio es, como lo indica el aforismo, prenda –rectius, garantía--común de los
acreedores.
Lo primero que debe quedar claro es que el capital social no brinda al

acreedor seguridad o garantía en ninguno de los sentidos antedichos.
1510
1311
El capital social es la cristalización conceptual del valor económico de

los aportes realizados o prometidos por los socios en el momento fundacional y
en otras coyunturas subsiguientes. No debe confundirse el capital social –que
es una cifra abstracta, una medida de valor--, con los aportes en sí, ni con el
patrimonio de la empresa1511. El capital social es una cifra estática. El
patrimonio es una universalidad de derecho compuesta por activos y pasivos,
cuyo valor neto fluctúa en el curso del tiempo, de acuerdo con la actividad que
realice la sociedad. Incluso en las sociedades pasivas, que únicamente tienen
bienes, el patrimonio varía al ritmo de la plusvalía o la depreciación de los
bienes.
Ejemplo sobre la distinción entre patrimonio social y capital social: Si para

constituir una sociedad de transportes cada uno de los tres socios fundadores aporta un
vehículo valorado en 100 unidades monetarias, el capital social es de 300 unidades
monetarias. Los vehículos pasan a integrar el patrimonio de la sociedad, el cual pasa a ser –
según el impreciso aforismo-- “prenda común de los acreedores”. Si los acreedores comunes
necesitan pagarse un crédito, lo harán contra el patrimonio de la sociedad: embargarán y
sacarán a remate la flotilla de vehículos. En cambio, los acreedores no pueden agredir “el
capital social”, que es una cifra abstracta e inmaterial, inasible y carente de todo valor
comercial intrínseco.
Cuando se dice que el capital sirve de garantía de los acreedores, lo que

se quiere dar a entender es que el capital permite trazar una raya bajo la cual se
encuentra limitada la libertad de disposición de los socios, administradores y
de la propia sociedad, respecto del patrimonio social1512. Dentro del contorno
de la zona perimetral delimitada por el capital social, impera el principio de
intangibilidad del capital social. En esta zona de restricción, están vedados
ciertos actos jurídicos y operaciones que pueden interesar a los socios, pero que
pueden ser perjudiciales para los acreedores:
• La repartición de dividendos y la asignación prematura de utilidades1513:

Antes de realizarse distribuciones, se debe constatar: 1. Que la sociedad
cuente con un patrimonio con un valor igual o superior al capital social,
1511
Sobre la confusión frecuente entre aportes y capital social y sobre la noción de capital social como “técnica
de medida de sumas disponibles”, ver MORTIER, Renaud: Opérations sur capital social. LexisNexis Litec,
París, 2010, pp. pp. 29-35.
1512
V. MORTIER, op.cit., pp. 34-35.
1513
Art. 27, párrafos segundo y tercero del Cód. de Com: “No podrán pagarse dividendos ni hacerse
distribuciones de ningún género, sino sobre utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado
por la asamblea.// Si hubiere pérdida del capital social, éste deberá ser reintegrado o reducido legalmente
antes de hacerse repartición o asignación de utilidades.”
1312
es decir, que no hay pérdidas; y 2. Que haya utilidades realizadas y

líquidas, resultantes de un balance elaborado con arreglo a reglas
estandarizadas de Contabilidad (las NICs) aprobado por la asamblea de
accionistas legalmente convocada y celebrada. De este modo, los
acreedores pueden tener la tranquilidad de que los socios no van a ejercer
su poder de decisión para canibalizar la sociedad y que el capital define
un mínimo de valor que los socios no se pueden repartir, pues está
reservado, en caso de liquidación, al pago preferencial de los acreedores.
La cuota de liquidación de los socios, que es el crédito final del socio,
queda subordinada al pago de las deudas sociales.
• La adquisición a título oneroso, por la sociedad anónima, de acciones

representativas de su propio capital1514.
• La adquisición, por cualquier título, de acciones representativas de su

propio capital que no hubieran sido ya integradas o liberadas 1515.
• La reducción del capital social, mediando oposición fundada de

acreedores1516;
Es en este sentido que el capital social constituye una garantía para los
acreedores: el capital social bloquea la adopción de decisiones dirigidas a
expoliar el patrimonio social en provecho de los socios.
Es generalmente aceptado que el capital social cumple una función de

garantía para los acreedores, especialmente de cara a aquellas estructuras
organizativas donde los socios son personalmente irresponsables por las deudas
1514
Art. 129. “La sociedad no podrá adquirir, a título oneroso, acciones representativas a su propio capital,
si no es mediante autorización previa de la asamblea de accionistas, con sumas provenientes de utilidades
netas resultantes de un balance legalmente aprobado, siempre que se trate de acciones totalmente liberadas.
provenientes de utilidades netas resultantes de un balance legalmente aprobado, siempre que se trate de
acciones totalmente liberadas. En ningún caso la sociedad podrá ser dueña de más del cincuenta por ciento
(50%) de su propio capital.// Para que la sociedad adquiera sus propias acciones a título gratuito, sólo se
requiere que éstas estén totalmente liberadas.”
1515
Ibid. La noción de integrar o liberar una acción alude al pago del aporte prometido por el socio al suscribir
la emisión.
1516
Art. 31 del Cód de Com: “La disminución de capital no afectará a terceros sino después de tres meses de
publicada por tercera vez en el diario oficial " La Gaceta ". //Durante ese término, cualquier acreedor de la
compañía podrá oponerse a la disminución de capital, si prueba que le causa perjuicio. //La oposición se
substanciará por el trámite de los incidentes.”
1313
de la sociedad, como ocurre en la sociedad anónima1517 y en la sociedad de

responsabilidad limitada1518. Bajo estos modelos, la ley permite el
desdoblamiento de la personalidad jurídica, con lo cual se logra el efecto de
desactivar el principio de derecho común de responsabilidad general del
patrimonio, estatuido en el art. 981 del Código Civil, conforme al cual “todos
los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de
sus deudas”. En la sociedad, el citado principio se desactiva mediante la
creación de una nueva persona, con su propio patrimonio. En el fideicomiso,
se alcanza el mismo resultado, mediante la creación de un patrimonio
autónomo. El efecto es el mismo: Las actividades económicas llevadas a cabo
por la sociedad, o por el fiduciario en nombre del fideicomiso en cuestión, no
tocan ni comprometen el patrimonio personal de quien, sustantivamente,
controla una y otro –el socio, el fideicomisario--.
Por el contrato social, se da vida a un nuevo sujeto de derecho, a una

nueva persona jurídica dotada de su propio patrimonio. El efecto práctico es la
ruptura de la responsabilidad patrimonial del socio: el patrimonio del socio no
responde por las obligaciones contraídas por la sociedad. Una vez constituida
la sociedad, es ésta la que debe responder, con su propio patrimonio, por el pago
de sus propias deudas. De este modo, el socio segrega una parcela del riesgo de
su actividad económica, protegiendo su patrimonio personal frente a los pasivos
que puedan surgir en el curso de los negocios de la sociedad. Pero ¿qué sucede
si la sociedad carece de patrimonio propio, con qué responder a sus
obligaciones? Los potenciales acreedores contractuales en virtud de negocios
de libre discusión, pueden elegir si aceptan, o no, a una sociedad sin patrimonio
como su contraparte contractual y deudora. Ese tipo de acreedores negociales
voluntarios pueden decidir si aceptan correr el riesgo de conferir crédito a una
sociedad carente de patrimonio suficiente para responder al pago de sus deudas.
Sin embargo, otros acreedores, cuyo crédito no tenga como causa productora
un negocio jurídico de libre discusión, no se encuentran en la misma posición.
En efecto, los acreedores en virtud de contratos de adhesión, como los
consumidores, o los acreedores cuyo crédito surga de causas cuasicontractuales
y aquilianas, quedan totalmente desprotegidos, en caso de que la sociedad
deudora termine siendo un mero cascarón jurídico vacío, carente de pulpa
patrimonial.
1517
Art. 102 del Código de Comercio: “En la sociedad anónima (…) los socios sólo se obligan al pago de sus
aportaciones”.
1518
Art. 75 ibid.: “En la sociedad de responsabilidad limitada los socios responderán únicamente con sus
aportes, salvo los casos en los que la ley amplíe esa responsabilidad”.
1314
De cara a esta realidad, sería razonable que la ley condicionara la división

patrimonial de la persona jurídica, y la consecuente irresponsabilidad del socio,
a la dotación, a la persona jurídica, de un patrimonio propio suficiente, según el
tipo de actividad a que se dedique, para la satisfacción de sus posibles deudas
contractuales y extracontractuales. De otro modo, se estaría creando un
incentivo perverso, un portillo abierto hacia la preordenación del fraude de
acreedores1519. Este fenómeno, conocido como infracapitalización (o
subcapitalización), plantea un injusto sistema de repartición de riesgos: Si la
empresa tiene éxito, el beneficio es de los socios. Si la empresa deviene incapaz
de honrar sus obligaciones, la pérdida se traslada a los acreedores1520.
Algunos ordenamientos jurídicos exigen, como parte de los requisitos de

la constitución de sociedades con limitación de responsabilidad de los socios,
la aportación de un capital social mínimo inicial. En Costa Rica, el Código de
Comercio no exige ningún mínimo para la constitución de las sociedades. El
inciso noveno del artículo 18 se limita a establecer la responsabilidad personal
y solidaria de los socios por los daños y perjuicios derivados de la
sobrevaloración de los bienes aportados en especie y por la falta de integración
culposa de los aportes consignados como hechos en dinero efectivo. Sin
embargo, no se establece un mínimo. En la práctica notarial, muchas sociedades
se constituyen e inscriben con un capital social irrisorio, v.gr. de diez mil
colones (equivalentes a unos veinte dólares estadounidenses), a todas luces
insuficiente para la realización de cualquier objeto social. Además, se suele
insertar una cláusula de estilo, relativa a un objeto social universal.
Evidentemente, en estas sociedades la función de garantía es nula,
especialmente en lo concerniente a acreedores sin poder de discusión o elección,
como consumidores o damnificados extracontractuales.
9. El principio de intangibilidad del capital social:
a) Concepto:
1519
Como bien lo expresa VÍTOLO, op.cit.: “…una sociedad comercial que no cuente con un capital
adecuado, lo que está haciendo es transferir a los acreedores y terceros que puedan llegar a vincularse con la
sociedad el riesgo de los avatares empresariales” (p. 398). En efecto, “se advierte como un contrasentido que
pueda darse nacimiento a un sujeto de derecho con autonomía patrimonial conformando un centro de
imputación diferenciado de conductas cuando dicho sujeto carece de patrimonio alguno, al carecer de capital
fundacional (p. 461).
1520
Ibid.
1315
El principio de intangibilidad del capital social es el sustrato

axiológico de un conjunto de reglas que protegen el capital de una sociedad
mercantil de cara a actos jurídicos modificativos o dispositivos perjudiciales
para los acreedores de la sociedad o para mismos socios ausentes y
disidentes1521. Se busca impedir que la sociedad se descapitalice mediante
atribuciones patrimoniales a favor de los socios --sean distribuciones, adelantos,
préstamos o compra de acciones--. En caso de verificarse una pérdida de
capital, se proscriben las reparticiones de utilidades, hasta tanto no se reponga
la pérdida, o bien se reduzca legalmente el capital social inscrito, a fin que los
nuevos acreedores no sean inducidos a error sobre la solidez de la empresa. Los
acreedores preexistentes tienen derecho a oponerse a la reducción del capital,
en defensa de sus créditos. Las cuotas de liquidación a favor de los socios están
subordinadas al previo pago de las obligaciones de la sociedad.
.
b) Aplicaciones prácticas del principio de intangibilidad del capital

social:
• Limitaciones a la repartición de dividendos y otras distribuciones
a los socios: La ley prohíbe la realización de distribuciones entre
los socios, salvo que se trate de utilidades “realizadas y
líquidas1522”. El concepto de “realizadas”, alude a ganancias netas
después de impuestos, que ya han ingresado al patrimonio de la
empresa (y que, por consiguiente, ya no están expuestas a riesgo
de incumplimiento del deudor, ni sujetas a gravámenes u otras
1521
Enseña VÍTOLO que, de conformidad con dicho principio, “el capital social no podrá ser modificado, en
más o en menos, sino en los casos y bajo los procedimientos y recaudos expresamente previstos en la ley”.
VÍTOLO, Daniel Roque: Aportes, Capital Social e Infracapitalización en las Sociedades Comerciales, op.
cit., pp. 69-71.
1522
El artículo 27, párrafo segundo, del Código de Comercio, en su versión dimanante de la reforma introducida
por la Ley 7201 de 1990, establece, en materia de sociedades mercantiles: “No podrán pagarse dividendos ni
hacerse distribuciones de ningún género, sino sobre utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance
aprobado por la asamblea”. Dicho principio ya lo establecía materia de sociedades de responsabilidad limitada,
el art. 100 del Código de Comercio: “No podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún género
a los socios, sino sobre utilidades realizadas y líquidas. El gerente o subgerente, en su caso, serán
personalmente responsables de toda distribución hecha sin comprobación previa de las ganancias realizadas,
o por suma que exceda de éstas.”
1316
cargas). La noción de “líquidas” alude al dinero efectivo, lo cual

excluye utilidades en especie. Esta regla busca que, al hacerse la
distribución, el capital queda intacto. A contrario, de no mediar
este límite a la realización de distribuciones, se correría el riesgo
de descapitalización de la empresa, lo cual implicaría un
incremento del riesgo de los acreedores que han depositado su
expectativa de cobro en la solidez económica en parte representada
por el capital social inscrito. Por otra parte, bajo el supuesto de
pérdida del capital social la ley proscribe el pago de dividendos o
la asignación de utilidades a los socios, hasta tanto no se reintegre
el capital1523. Los socios no tienen una obligación, en sentido
técnico, de reintegrar el capital social, sino una carga: Si quieren
volver a colocarse en posición de poder percibir rendimientos
sobre su inversión accionaria, deben, primero, recomponer el
capital social real al monto inscrito como capital social nominal.
• Limitaciones a la libertad de reducción del capital social inscrito:

Si los socios no pueden repartirse dividendos hasta tanto no se
reintegre la pérdida del capital social, puede surgir el interés de
reducir el capital social inscrito. La ley concede, a los acreedores
de la sociedad, el derecho de oponerse a las reducciones de capital
social que les resulten perjudiciales1524.
• Restricción a la compra de acciones por propia la sociedad

emisora: Surgen, en la práctica, hipótesis en las que puede
convenir a la sociedad anónima comprar acciones de ella misma.
Por ejemplo, supóngase que uno de los socios quiere retirarse de
la empresa. Puede ser que los otros socios acuerden comprarle su
participación, pero con recursos de la sociedad. En tal caso sería la
sociedad la adquirente de sus propias acciones. Por ejemplo:
Rojo, S. A., le compra al socio saliente “X” sus treinta acciones de
la empresa Rojo, S. A. Este tipo de negocio, si bien es, en
principio, viable, enfrenta algunas limitaciones, que encuentran
explicación en el principio de intangibilidad del capital social. De
1523
Según lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 27 del Código de Comercio: “Si hubiere pérdida del
capital social, éste deberá ser reintegrado o reducido legalmente antes de hacerse repartición o asignación
de utilidades.”
1524
De conformidad con el artículo 31 del Código de Comercio, los acreedores pueden oponerse a la reducción
del capital social, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la tercera publicación en La Gaceta del
aviso de reducción.
1317
modo similar que con las distribuciones y dividendos, existe el

riesgo de que la sociedad se descapitalice, si se utiliza una fracción
de los aportes de los socios, para pagar las acciones. A fin de evitar
tal riesgo, la ley permite que la sociedad compre sus propias
acciones (con un límite máximo de hasta el 50%), siempre y
cuando: 1. Lo haga con recursos “provenientes de utilidades netas
resultantes de un balance legalmente aprobado”1525; y 2. Se trate
de “acciones totalmente liberadas”1526. Esto significa que el socio
vendedor debe haber cumplido con el aporte al que se
comprometió.
• Subordinación de la cuota de liquidación del socio en relación con

los créditos de los acreedores. En caso de liquidación de la
sociedad comercial, el pago de la cuota de liquidación a los socios
queda subordinado al pago de las obligaciones de la sociedad. Es
decir, primero se pagan las deudas de la sociedad. El remanente
puede ser distribuido entre los socios a título de cuota de
liquidación, en proporción a sus respectivos porcentajes de
participación1527.
c) Debilidades e intersticios del principio de intangibilidad del

capital social:
Si bien el principio de intangibilidad del capital social está encarnado en

diversas figuras (ver supra), la protección dada por el ordenamiento
costarricense a acreedores y socios, presenta ciertas fisuras y flancos débiles.
Entre ellos, cabe citar los siguientes:
• Ausencia de capitales fundacionales mínimos. Se pregunta: ¿Qué

utilidad puede representar, para el acreedor de la sociedad, el
derecho de oposición a la reducción al capital social, si éste es de
diez mil colones? Nuestra legislación no exige capitales
fundacionales mínimos, como sí es requerido en otras
legislaciones.
1525
1526
Ibídem.
1527
1318
• Ejercicio del derecho de receso y retiro. La ley1528 establece

algunas hipótesis en las que el socio puede ejercer el llamado
derecho de receso y retiro de la sociedad. En tal caso, la sociedad
debe pagarle al socio el valor de sus acciones, en proporción al
patrimonio de la sociedad. Dicho pago puede implicar una
liquidación parcial del capital de la sociedad, perjudicial para los
acreedores. Frente al ejercicio del derecho de receso por parte de
un socio, los acreedores no pueden ejercer el derecho de oposición
a la reducción del capital.
• Modificaciones diluyentes de capital. El aumento de capital puede
provocar un enriquecimiento incausado del suscriptor del
aumento, si el capital nominal (inscrito en el Registro) es menor al
patrimonio de la sociedad. Para evitar dichas distorsiones es
conveniente insertar cláusulas específicas en el pacto social, que
obliguen a revaluar las acciones preexistentes de previo al aumento
de capital, y a exigir una prima de emisión que compense la
diferencia entre valor nominal y valor venal de las acciones.
También es útil insertar –especialmente en las sociedades
anónimas, donde la ley es omisa—el derecho de los socios a la
suscripción preferente, en caso de aumento de capital.
10. Los acuerdos restrictivos a la libertad de disposición de partes

sociales:
Si bien, en principio, la libertad de disposición es intrínseca a la

propiedad, son comunes las cláusulas restrictivas a la libertad de disposición y
adquisición de partes sociales. Estas estipulaciones se suelen insertar en
acuerdos parasociales de accionistas, o bien en el estatuto, y tienen como
finalidad conservar un status quo.
Entre ellas, cabe enunciar las siguientes:
a) Derecho de suscripción preferente:
En caso de aumento de capital, los socios tienen derecho preferente a

suscribir tantas acciones o partes sociales, como fueren necesarias para
1528
Art. 32 bis del Código de Comercio.
1319
mantener su participación proporcional en la sociedad. Esta cláusula restringe

el derecho de los demás accionistas a adquirir acciones o cuotas de nueva
emisión, el cual queda subordinado al no ejercicio, por el derechohabiente, del
respectivo derecho de suscripción preferente.
b) Derecho de adquisición preferente (first right of refusal):
El derecho de adquisición preferente, conocido en inglés como el first

right of refusal, limita el derecho del socio de vender sus partes sociales a
terceros, mediante negocios jurídicos inter vivos. En la sociedad de
responsabilidad limitada este derecho también se extiende a los negocios
jurídicos mortis causa, en cuanto se requiere unanimidad o, en su defecto, una
mayoría calificada, para admitir al heredero o legatario del socio extinto. En la
práctica, este derecho se traduce en la obligación, de quien pretenda vender sus
acciones, de ofrecerlas primero a los restantes socios, a fin de que éstos tengan
el chance de mantener su porcentaje de propiedad del capital social. En caso
de haber una oferta formal de un tercero, los socios tienen derecho de adquirir
las partes sociales, equiparando los términos y condiciones de la oferta del
tercero.
c) El pacto de indivisión convencional (tag along):
Por este acuerdo, conocido en inglés como el tag along, el socio se obliga
a no vender en forma aislada su parte sin convidar a los demás socios a
participar en el negocio. Por consiguiente, si ofrece su parte a un tercero, debe
concederles a los demás socios el derecho de vender también la suya al mismo
comprador, en los mismos términos y condiciones. A través de una cláusula
como esta, el socio minoritario se asegura de no quedar relegado en caso de que
el socio mayoritario decida vender a un tercero la parte representativa del
control de la sociedad.
d) Pacto de disposición obligatoria (drag along):
Puede pactarse que cada socio pueda constreñir a los demás socios a
vender su parte a un tercero. Por esta cláusula, conocida en inglés como drag
along, los socios autolimitan su libertad de no contratar. Por medio de esta
cláusula, el socio mayoritario se asegura de poder vender el negocio a un
potencial adquirente totalitario, sin quedar sujeto al veto de un socio
minoritario.
1320
e) Pacto de estabilidad temporal (stand still):
Por esta cláusula los socios se obligan recíprocamente a abstenerse,

durante un determinado período, de promover iniciativas dirigidas a modificar
el equilibrio de las participaciones sociales. Por ejemplo, los socios se obligan
a no emprender, dentro de cierto horizonte temporal, proyectos de expansión o
crecimiento, que requieran nuevos aportes sociales. De esta manera, el socio se
asegura de mantener su proporción social, sin estar expuesto a diluciones.
11. La modificación diluyente del capital social:
a) Premisa y ejemplo:
En la modificación diluyente de capital el socio diluido sufre la

mutilación parcial –y a veces total-- del valor económico de su participación
social, y este valor se integra al patrimonio del socio diluyente. Uno (el socio
diluyente) se enriquece a costa del patrimonio del otro (el socio diluido), en
detrimento la justicia distributiva 1529. Consideremos el siguiente ejemplo:
Ejemplo de aumento diluyente de capital:

Supóngase que las acciones de una sociedad anónima tienen, en total, un valor nominal de 10 millones
de colones (que es el capital inscrito en el Registro), pero un valor venal de 100 millones de colones.
Supóngase, también, que uno de los socios, “X”, tiene el 40% de las acciones; es decir, tiene acciones con
un valor nominal de 4 millones de colones con un valor venal de 40 millones de colones. Otro de los socios,
“Z”, tiene el 60% de las acciones, cuyo valor nominal es de 6 millones y su valor venal es de 60. Supongamos,
además, que “Z” propone a la asamblea de accionistas un aumento de capital de 10 millones de colones y
que el socio “X” no quiere realizar más aportes (no se puede constreñir a un socio a realizar nuevos aportes,
ex art. 29 del Código de Comercio) o está ausente (en buena parte de los supuestos el socio diluido ni siquiera
comparece a una asamblea subrepticiamente convocada). “Z”, en ejercicio de su mayoría, logra que la
Asamblea de accionistas apruebe el aumento de capital propuesto, sin previo avalúo de las acciones
existentes. Entonces, el capital social nominal pasa a ser de 20 millones de colones y, como resultado del
aumento, el valor venal del capital asciende a 110 millones. Luego del aumento, “Z” queda con el 80% de
las acciones y “X” con el 20%. El resultado económico final es que “X” queda con acciones con un valor
venal de 22 millones de colones y “Z” queda con acciones con un valor venal de 88 millones de colones.
1529
“En este juego con la economía, ni siquiera los accionistas no pertenecientes a la clase directora están
libres de peligro, pues el valor de sus acciones queda “aguado” con la emisión de nuevas acciones; además
de siempre estar expuestos a un reparto ruinoso de dividendos pasivos y a ver los beneficios de la Sociedad
pasar a otra que se le superpone o yuxtapone.” DE CASTRO Y BRAVO, Federico: La Persona Jurídica.
Segunda edición, Civitas, Madrid, 1984, pp. 66-67.
1321
Como puede apreciarse, con un aporte de 10 millones “Z” obtuvo un incremento patrimonial de 18 millones;
en tanto que “X” ve reducido el valor de sus acciones en 18 millones de colones. El aumento de capital
descrito implica, para “X”, una pérdida de 18 millones que pasan directamente a la bolsa de “Z”. Por el
contrario, de haberse realizado un avalúo de las acciones existentes de previo al aumento de capital, “X”
hubiera conservado acciones por su valor venal de 40 millones, y el 36.36% del capital social.
b) Elementos y modus operandi:
El socio diluyente normalmente toma partido de dos circunstancias: a)

De la falta de equivalencia entre el valor nominal de las acciones y su valor
venal o de mercado. En buena teoría, dicha discordancia entre los valores
nominal y venal debería eliminarse mediante un avalúo de las acciones
existentes, de previo al aumento de capital; y/o b) De su control sobre los
pasivos de la empresa. Con frecuencia el nuevo aporte no resulta ser sino la
capitalización de créditos contabilizados a favor del accionista diluyente o de
una interpósita persona. El modus operandi del aumento diluyente usualmente
se recorta bajo el mismo patrón: Una convocatoria sorpresiva y furtiva a una
asamblea de accionistas –convenientemente publicada en un intersticio del
periódico menos leído--; un orden del día ambiguo; la reticencia del socio gestor
que, pudiendo sin mayor esfuerzo convocar a los socios inversionistas, prefiere
guardar silencio; el carácter dudoso o inflado del nuevo aporte (normalmente
consistente en la capitalización de supuestos pasivos); y, fundamentalmente, la
realización del aumento de capital sin previo avalúo de las acciones
preexistentes, que se estiman por su valor nominal, sin relación con el verdadero
valor de mercado de la empresa. Todo lo cual redunda en el enriquecimiento
sin causa del socio diluyente, con la correlativa disminución del valor
económico de la participación societaria del socio diluido; amén de la
consecuente exclusión del ofendido de los órganos de dirección.
Se pregunta:¿Ofrece, el ordenamiento costarricense, remedios capaces de

neutralizar este tipo de fraude societario? ¿Qué puede hacer el socio víctima de
la dilución? Consideremos las siguientes posibilidades, a la luz del Derecho
positivo.
c. Remedios preventivos contra la dilución:
En el Derecho comparado se utilizan diversos mecanismos preventivos

de la dilución. Cabe estudiar, en este punto, dos de ellos: el derecho de
1322
suscripción preferente y la prima de emisión. El Código de Comercio

costarricense únicamente contempla el primero, pero limitado a las sociedades
de responsabilidad limitada. Tal laguna puede ser suplida mediante la
incorporación de ambas figuras a los estatutos.
El derecho de suscripción preferente –en cuya virtud el accionista goza

un derecho prioritario para adquirir las nuevas acciones resultantes del aumento
de capital, en proporción a su participación accionaria y de previo a que las
acciones sean ofrecidas a terceros-- puede servir como un mecanismo
preventivo de la dilución1530. El artículo 82 del Código de Comercio estatuye
tal derecho, de modo imperativo, a favor de los cuotistas de la sociedad de
responsabilidad limitada:
“En los aumentos de capital social se observarán las mismas reglas que en la
constitución de la sociedad; los socios tendrán preferencia para suscribirlo, en
proporción a sus partes sociales. A este efecto, si no hubieren asistido a la
asamblea en que se acordó el aumento, deberá comunicárseles lo resuelto en la
forma indicada para la convocatoria de asamblea. Si algún socio no ejerce el
derecho que este artículo le confiere dentro de los quince días siguientes a la
comunicación, se entenderá que renuncia a él y el aumento de capital podrá ser
suscrito y pagado por los otros socios en la misma proporción indicada. El
aumento podrá ser suscrito por terceros en cuanto no haya socios que le
suscriban, si se llenan los requisitos legales para su admisión como nuevos
socios”.
Sin embargo, en la sociedad anónima el derecho de suscripción preferente

no deriva de modo directo e imperativo de la ley, sino que procede del convenio.
En una palabra, existe sólo si está contemplado en los estatutos.
Para que la suscripción preferente pueda cumplir eficazmente su misión

antidilusiva, conviene que la referida cláusula estatutaria se complemente con
un mecanismo seguro de notificación al socio, con la anticipación suficiente
para que éste pueda adoptar las medidas de protección de sus derechos.
1530
“Most jurisdictions accept the right o shareholders to subscribe to new shares following an increase of
capital, before such shares are offered to third parties (“pre-emption” or “pre-emptive right”) (…). This is the
most efficient anti-dilution measure (…). It is also an efficient means to prevent unfairly low issue prices
benefiting third parties.” PERAKIS, Evenghelos: Rights of Minority Shareholders General Report, en:
Rights of Minority Shareholders. XVIth Congress of the International Academy of Comparative Lae.
Brisbane 2002, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 79.
1323
Otro mecanismo preventivo de la modificación diluyente del capital

social es la denominada prima de emisión1531, o emisión sobre la par (por un
valor superior al valor nominal). En el Derecho positivo costarricense no se
encuentra dicha figura, razón por la cual habría de ser convenida
estatutariamente. La prima de emisión es un monto adicional que el suscriptor
de un aumento de capital debe pagar a la sociedad, en exceso al valor nominal
de las acciones que suscribe. La emisión de acciones con prima persigue
diversos fines1532: equilibrar la diferencia entre el valor nominal de las acciones
prexistentes y su valor venal; evitar que los nuevos aportantes se beneficien, sin
contrapartida, de las reservas acumuladas, y de activos intangibles (ej., un valor
no susceptible de ser contabilizado en el balance, como derechos autogenerados
de propiedad intelectual, una licencia administrativa para el desarrollo de una
actividad regulada, como banca, seguros, telecomunicaciones, la expectativa
razonable de una futura apreciación de las acciones a raíz de la concertación de
nuevos contratos, etc.-); retribuir a los fundadores por la creación de un valor;
etc. Si la prima se determinada adecuadamente, puede evitarse que las acciones
preexistentes se desvaloricen a consecuencia de –y por el solo hecho de-- la
nueva emisión. Puede que el accionista antiguo que no suscriba el aumento vea
disminuido su porcentaje de participación accionaria, pero, al menos, sus
acciones no se deprecian; ni, por consiguiente, el nuevo suscriptor se enriquece
a base de la absorción del patrimonio ajeno. La idea es cauterizar la
transferencia de valor entre dos patrimonios: el del antiguo accionista y el
nuevo. Para cuantificar la prima en un monto bastante para que pueda cumplir
una función antidilusiva, es necesario antes valorar la empresa, es decir,
revaluar las acciones preexistentes.
Los ingresos por concepto de prima de emisión normalmente se destinan

a la creación de una reserva o un fondo especial. Este tipo de recursos pueden
ser empleados para aumentar el capital social1533. Este aumento incrementa la
1531
Para el Derecho argentino, ver: VÍTOLO, Daniel Roque: Aportes, Capital Social e Infracapitalización
en las Sociedades Comerciales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, pp. 269-273. Dicho autor da cuenta
de la discordia, entre la doctrina, sobre si la emisión con prima es facultativa u obligatoria, a la luz del artículo
202 de la Ley de Sociedades argentina. Ver, también: RODRÍGUEZ, Leonardo: La Prima de Emisión de
Acciones. Consecuencias Prácticas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001. En Francia, el art. L.225-128
del Code de commerce contempla esta figura, como manifestación de la libertad contractual: “Les titres de
capital noveaux sont émis à leur montant nominal, soit à ce montant majoré dúne prime démission”. La prima
de emisión “corresponde generalmente a la diferencia entre el valor nominal y el valor real de las acciones, y
tiene por tanto en cuenta las reservas acumuladas”. V. LE CANNU, Paul y DONDERO, Bruno: Droit des
sociétés. 5e édition. LGDJ, París, 2013, pp. 770-771 (traducción libre por el autor).
1532
V. VITOLO, ibidem.
1533
Ver el art. 30 del Código de Comercio.
1324
inversión accionaria de todos los socios de manera proporcional, con lo cual se

neutraliza el efecto dilusivo.
Ejemplo práctico de una capitalización mediante emisión de acciones con prima.

Supóngase que el valor real o venal de una empresa es de 1 millón, pero su capital nominal
inscrito en el Registro es de 100.000. Se busca atraer a un nuevo socio, quien está dispuesto
a invertir 1 millón. Lo justo y equitativo es que con este nuevo aporte de capital fresco, el
nuevo socio quede con un 50% de participación social. Para lograr este cometido, y evitar la
dilución que resultaría de aumentar el capital en un millón sobre una base de capital nominal
de 100.000, lo que se hace es emitir acciones con un valor nominal de 100.000 y una prima
de emisión de 900.000. Como resultado de este primer aumento de capital, la sociedad queda
con un capital social nominal de 200.000. El nuevo socio queda con una participación del
50%. Con la prima de emisión se crea una reserva, contabilizada como un fondo especial.
Ahora bien, en un segundo momento, se acuerda aumentar el capital social mediante la
capitalización del fondo especial creado con los 900.000 de la prima de emisión. Como
consecuencia de lo anterior, el capital social nominal de la empresa queda en 1.100.000.
Como el aumento es proporcional, el nuevo socio siempre queda con el 50% y los socios
originales con el 50% de la participación social en la empresa.
c) Remedios correctivos de la dilución:
El Código de Comercio costarricense no contiene reglas claras de

protección del accionista minoritario, ni tampoco proscribe expresamente el
aumento diluyente. Sin embargo, la solución pro accionista diluido se construye
sobre la base del siguiente razonamiento: 1. En los aumentos de capital se han
de observar las mismas reglas establecidas para la constitución de la sociedad
(norma imperativa del artículo 30); y 2. En la constitución los aportes distintos
del numerario deben someterse a un avalúo (norma imperativa del artículo 18,
inciso 9). Conviene observar que en el aumento de capital los socios antiguos
realizan un aporte en especie, a saber: sus propias acciones. En efecto, el aporte
original realizado al constituirse la sociedad, pasó a integrar el capital social
perteneciente a la empresa. Los socios, por su parte, recibieron acciones
representativas de su participación. Al realizarse, en un momento posterior, el
aumento de capital, los socios antiguos lo que aportan no es otra cosa que las
acciones que tienen en su poder. Por consiguiente, tratándose de un aporte en
especie, debe necesariamente ser objeto de un avalúo previo. Ahora bien:
¿Cuál es el efecto de la omisión de avalúo de las acciones preexistentes? El
Código de Comercio costarricense establece que el aumento de capital realizado
en contra de sus disposiciones “se tendrá por no realizado” (art. 30 in fine). En
otros términos, se trata de un acto inexistente, incapaz, incluso, de convalidarse
1325
por prescripción negativa o de servir como antecedente de una adquisición

subsecuente a non domino. La noción de inexistencia es mucho más drástica
que la noción de nulidad absoluta. Mal podría convalidarse un acto “no
realizado”.
El examen del resultado económico de la operación de aumento de capital

sin previo avalúo de las acciones revela los tres componentes del fraus legis
(art. 20 del Código Civil): a) Una norma de cobertura: En general, las reglas
relativas a la toma de decisiones por mayoría de acciones en el contrato de
sociedad anónima; b) Una norma eludida: Las reglas sobre avalúo de aportes
al constituir la sociedad y al modificar el capital social (artículos 18 y 30 del
Código de Comercio); y fundamentalmente, el resultado prohibido: el
enriquecimiento ilegítimo de un accionista a costa del empobrecimiento de otro.
La doctrina del abuso del derecho ha sido aplicada, por la jurisprudencia

francesa, a la protección de las minorías societarias. El abus de majorité ha sido
definido como “…una decisión tomada contrariamente al interés social, con el
único designio de favorecer a los miembros de la mayoría en detrimento de la
minoría”1534. Como factor de atribución de responsabilidad civil, el abuso del
derecho de mayoría societario puede dar pie a, bien a una reparación in natura
(la restitución del estado de cosas preexistente al abuso, v.gr.: la composición y
proporción originarias del capital social, o la redistribución de las proporciones
resultantes del aumento de capital), bien a una reparación por equivalente
pecuniario.
12. El acuerdo parasocial de aumento o modificación del capital

social:
Un contrato que suele pasar desapercibido es el acuerdo parasocial de

aumento o modificación del capital social. Este contrato suele confundirse con
el acuerdo social oficial por el que la asamblea de accionistas modifica el pacto
constitutivo en lo concerniente a la estructura y conformación del capital social.
El acuerdo parasocial de modificación del capital social suele ser

imperceptible a la retina natural del analista jurídico. Sin embargo, al aplicar
1534
Cass. com. 18 avril 1961, D. 1961, p. 661, cit. por: GERMAIN, Michel: Les droits des minoritaires (Droit
français des sociétés). En: Rights of Minority Shareholders. XVIth Congress of the International Academy
of Comparative Lae. Brisbane 2002, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 387.
1326
un instrumento más potente de análisis, se puede identificar su existencia

autónoma, como los gérmenes bajo el microscopio. Y es que en algunos casos
puede resultar de especial interés sacar a la luz este acuerdo parasocial, si es del
caso para impugnarlo. Ello es particularmente útil si la acción de anulación del
acuerdo social de modificación del estatuto ya se encuentra prescrita (en nuestro
país el plazo de la acción rescisoria es muy breve, de un año).
El acuerdo bajo estudio se aprecia muy claramente en las hipótesis en las

que se aumenta el capital social con el aporte de un nuevo socio. Para modificar
el pacto social, se ha de convocar a una asamblea de accionistas en la que los
socios actuales votan a favor de la modificación del pacto constitutivo. El
nuevo socio no puede votar ese acuerdo, pues para entonces todavía no es,
formalmente, socio, por lo que carece del derecho a voto. El acuerdo de
modificación de los estatutos es un negocio jurídico eminentemente societario:
La asamblea de accionistas, por el mecanismo oficial establecido en el pacto
constitutivo, adopta una decisión. Pero al lado de este acuerdo oficial, coexiste
un acuerdo parasocial, por el que el nuevo socio consiente en realizar un aporte
a cambio de una participación social.
El acuerdo parasocial usualmente se negocia con anterioridad a la

asamblea, y se ejecuta con posterioridad a ésta, o incluso durante la misma
asamblea, una vez adoptado el acuerdo formal de modificación del estatuto. El
nuevo socio realiza o se obliga a realizar un aporte a cambio de una
participación en el capital social.
Cabe preguntar: ¿Se trata de un negocio jurídico unilateral o bilateral?

Claramente, el negocio por el cual el nuevo socio realiza o se compromete a
realizar un aporte, es un negocio jurídico bilateral. Antes de la asamblea, se
trata de un acuerdo entre los socios promotores y el nuevo socio potencial, que
contiene una estipulación a favor de un tercero (la sociedad), sujeto a la
condición suspensiva de que la sociedad, mediante acuerdo de asamblea,
consienta en aumentar el capital y ofrecer las acciones. Una vez adoptado el
acuerdo de la asamblea, se perfecciona un acuerdo entre el nuevo socio y la
sociedad, por el cual el nuevo socio realiza un aporte y la sociedad le atribuye
la participación social proporcional a su aporte, representada por un conjunto
de acciones. Cabe analizar si se trata de un único acuerdo que se modifica, o si
se trata de dos acuerdos.
1327
Pero, antes de ello, lo que sí resulta muy claro es que el acuerdo de

asamblea de modificación del estatuto es un negocio jurídico instrumental, por
el que se forma oficialmente el consentimiento de la sociedad con miras a
transformar su estructura de capital social. También es claro que ese acuerdo
de asamblea es interno, en el sentido de que no contiene el consentimiento del
nuevo socio. El consentimiento del nuevo socio se vierte en un negocio jurídico
distinto al acuerdo de asamblea. Ello puede cobrar importancia si se trata de
invalidar el acuerdo de nuevo aporte concertado, por un lado, entre el nuevo
socio y, por otro, los socios propulsores y/o la sociedad.
13. El aumento del capital social:
El aumento de capital social de las sociedades mercantiles se puede

realizar de dos maneras1535: 1. Mediante aportes de socios actuales o socios
nuevos; y 2. A través de la capitalización de reservas y fondos especiales.
a) Capitalización mediante nuevos aportes:
Al realizarse un aumento de capital se deben observar “las mismas reglas

que en la constitución de la sociedad”. Por consiguiente, si los aportes son en
especie se les debe dar y consignar la estimación correspondiente. Los socios
son solidariamente responsables por los daños derivados de las sobreestimación
de los aportes no pecuniarios1536. Es de observar que en el aumento de capital
se reproduce el momento fundacional del contrato social. Conviene, a tal efecto,
valorar con arreglo a mercado el aporte de los socios preexistentes, que es el
valor venal de sus acciones. A fin de evitar la dilución de la participación de
los socios preexistentes, conviene: 1. Determinar el valor venal, real o de
mercado de las acciones. 2. Establecer una prima de emisión (ver supra).
Es común que el aporte se realice mediante la capitalización de créditos

que los socios tengan vis-à-vis a la sociedad: los socios aceptan convertir sus
créditos en partes sociales. De este modo, la empresa se ve liberada de pasivos.
Los créditos a favor de socios pueden tener diversas causas jurídicas. Por
ejemplo: préstamos otorgado por los socios a la sociedad; retribuciones
acumuladas a su favor, por concepto de prestación de servicios; etc. Este tema
es particularmente delicado por su proclividad al conflicto de interés,
especialmente cuando el socio acreedor es también el gestor de la empresa.
1535
1536
Art. 18.9 ibidem.
1328
b) Capitalización de reservas y fondos especiales:
El capital social puede aumentarse sin que medien nuevos desembolsos

de los socios. La ley admite la capitalización de “reservas y fondos especiales
que aparezcan en el balance”1537. Por este medio, se pueden capitalizar
utilidades, montos provenientes de primas de emisión, etc 1538.
14. La reducción del capital social:
Los artículos 27 y 31 del Código de Comercio, en su versión resultante

de la reforma operada por la Ley 7201 de 10 de octubre de 1990, preceptúan:
“Artículo 27. La sociedad no podrá hacer préstamos o anticipos a los socios sobre
sus propias acciones o participaciones sociales.
No podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún género, sino
sobre utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado por la
asamblea.
Si hubiere pérdida del capital social, éste deberá ser reintegrado o reducido
legalmente antes de hacerse repartición o asignación de utilidades.
Los administradores serán personalmente responsables de toda distribución
hecha en contravención con lo establecido.”
“Artículo 31. El capital podrá disminuirse:

a) Mediante el reembolso a los socios o la liberación de sus obligaciones
pendientes por concepto de aporte.
b) Por absorción de pérdidas.
La disminución de capital no afectará a terceros sino después de tres meses de
publicada por tercera vez en el diario oficial " La Gaceta ".
Durante ese término, cualquier acreedor de la compañía podrá oponerse a la
disminución de capital, si prueba que le causa perjuicio.
La oposición se substanciará por el trámite de los incidentes.
El Registro Público no inscribirá los acuerdos que contravengan lo prescrito en
este artículo y el anterior.”
El primer párrafo del art. 27 impide que la sociedad reciba acciones por
ella emitidas, como garantía de operaciones de crédito a favor de los accionistas.
1537
Art. 30.b del Código de Comercio.
1538
Sobre este tema, ver la tesis de licenciatura de Karime RODRÍGUEZ LARA y Lucía QUESADA LEÓN:
Naturaleza jurídica de las Reservas y Fondos Especiales del Balance (artículo 30 inciso b del código de
comercio) como método permitido para incrementar o aumentar el capital: Análisis normativo y
jurisprudencial. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2017.
1329
Y es que, en caso de tener que ejecutar la garantía, la sociedad podría terminar

adjudicándose las acciones en pago del crédito, con el riesgo de
descapitalización.
15. El derecho de receso o de retiro:
Además de la venta de sus acciones, sea a la misma sociedad, a otros

socios o a terceros, la ley confiere al accionista otra puerta de salida para la
liquidación de su inversión accionaria. Se trata de la figura del receso o retiro,
regulada en el artículo 32 bis del Código de Comercio.
a) Ámbito de aplicación: ¿Se aplica el receso a todas las sociedades

mercantiles?
Por su ubicación –en el Capítulo 3 del Título primero del Libro primero
del Código de Comerico, dedicado, en general, a las sociedades mercantiles—
parece que el derecho de receso lo puede ejercer el socio de cualquier tipo de
sociedad mercantil, incluyendo cuotistas, comanditarios, etc.. Sin embargo, por
su letra, parece que el artículo 32 bis se refiere únicamente al accionista:
“Los socios disidentes de los acuerdos de prórroga del plazo social, traslado del
domicilio social al extranjero y transformación y fusión que generen un aumento
de su responsabilidad, tienen derecho a retirarse de la sociedad y a obtener el
reembolso de sus acciones…”.
Asumiremos que si el legislador de 19901539 hubiera querido limitar el

receso a la sociedad anónima, hubiera ubicado la norma que disciplina tal figura
bajo el Capítulo 7, dedicado específicamente a S.A., y que cuando el texto
normativo habla del reembolso de las acciones, se quiso decir “de las partes
sociales”; y que, por consiguiente, tienen derecho al receso los socios de
cualquier tipo de sociedad mercantil.
b) Causales legales de receso:
1539
El artículo 32 bis, que regula la figura en estudio, fue injertado al Código de Comercio mediante la Ley
7201 de 10 de octubre de 1990.
1330
Las causales legales para el ejercicio del derecho de receso son de orden
público. El último párrafo del artículo 32 bis estatuye la nulidad de “…cualquier
pacto que tienda a entorpecer, limitar o excluir el derecho de receso”.
Primera causal: Mutación, por mayoría –contra el voto del recedente--

de ciertos aspectos estructurales de la sociedad: a) Plazo social: El retiro
procede en caso de prórroga de dicho plazo; b) Domicilio: El retiro procede en
caso de acordarse el traslado del domicilio al extranjero; c) Responsabilidad del
socio: El retiro procede en caso de y transformación o fusión generadoras de
aumento de la responsabilidad de los socios. Para ejercer el retiro, el socio
disidente debe cumplir oportunamente con las siguientes cargas: 1. Comunicar
a la sociedad su decisión de retiro, dentro de un plazo de 5 días siguientes a la
inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil. 2. Depositar las acciones en
una central de valores o en una entidad financiera, a partir de la notificación de
la decisión de retiro.
Segunda causal: No repartición de dividendos durante dos períodos

consecutivos, pese a tener utilidades. En caso de que la sociedad no reparta, al
menos, el 10% de las utilidades durante dos ejercios consecutivos, el socio
puede ejercer el derecho al retiro.
Tercera causal: Modificación nociva del giro social: Procede el retiro

en caso de que se produzca un cambio en el giro de negocios de la sociedad,
que resulte perjudicial para el socio. El derecho para ejercer el retiro caduca en
un año a partir de la realización de la causal.
c) Causales atípicas de receso:
Cabe preguntar si las partes pueden estipular otras causales atípicas de

receso, es decir, distintas a las contempladas en la ley. En nuestra opinión las
causales atípicas serían válidas, siempre y cuando queden establecidas en el
estatuto y se respete el principio de intangibilidad del capital social. Los terceros
que contratan con la sociedad tienen derecho a conocer las hipótesis que,
eventualmente, pueden dar pie a una reducción del capital social.
La siguiente pregunta es si la nulidad establecida en el artículo 32 bis

también alcanza a los pactos tendientes a entorpecer, limitar o excluir el derecho
de receso establecido en una causal estatutaria atípica. Tales pactos podrían ser
1331
sociales –v.gr., un acuerdo de modificación de las cláusulas del pacto social

relativas al receso—o parasociales --por ejemplo, un acuerdo entre socios de
renuncia al ejercicio del receso, o de modificación de las bases de la
cuantificación del valor de liquidación de las acciones del recedente--. La
respuesta, en nuestra opinión es afirmativa, no sólo por la literalidad de la
norma, sino porque los acuerdos sobre receso, que en última instancia
constituyen remedios de preservación del valor de una inversión accionaria,
suelen ser determinantes del consentimiento del socio.
d) Ejercicio del derecho de receso:
Si la causal se receso se basa en un acuerdo inscribible de asamblea, el

socio que intervino en la asamblea cuenta con un plazo de 5 días, a partir de la
incripción del acuerdo en el Registro Mercantil, para notificar a la sociedad su
decisión de retiro.
Si la causal que legitima el receso es el cambio perjudicial del giro de la

actividad de la sociedad, el plazo de caducidad de la acción es de un año. Al
referirse a la acción –en sentido procesal--, la ley da por sentado que el socio va
a establecer un proceso judicial.
La ley es omisa en muchos puntos procedimentales. Enumeremos los más

evidentes: 1. No indica qué ocurre si el acuerdo de asamblea que da pie al receso
no es susceptible de inscripción en el Registro, o si, siéndolo, no se inscribe. 2.
Tampoco indica cómo ni cuando debe ejercer el derecho el socio cuyas acciones
o cuotas no estuvieron representadas en la asamblea. 3. No se indica qué ocurre
si el hecho que motiva el receso no es un acuerdo de asamblea.
e) Forma de la comunicación de la decisión de receso:
La decisión de retiro se ha de comunicar a la sociedad “por carta

certificada o por otro medio de fácil comprobación”.
f) Depósito de las acciones:
La ley preceptúa que para efectos del ejercicio del receso, “las acciones
del recedente deben ser depositadas en una entidad financiera o bancaria, o en
una central para el depósito de valores, desde la notificación” de la declaración
de retiro.
1332
Lo primero que salta a la vista es que, si bien la figura del receso se aplica
–lo cual se infiere por su ubicación topográfica—a todo tipo de sociedades
mercantiles, la ley únicamente exige el depósito de las acciones. No sería
necesario, a contrario, el depósito de los certificados de cuotas de sociedades
de responsabilidad limitada, los cuales no son transmisibles por endoso. La ratio
legis del depósito parece ser evitar la circulación de los títulos entretanto se
lleva a cabo el trámite del receso. Sin embargo, surgen algunas dudas sobre la
naturaleza y función del depósito.
La primera pregunta es: ¿De qué tipo de depósito habla la ley? ¿Se tratará
de un depósito típico o de un depósito sui generis, v.gr., tipo “escrow”? La
pregunta viene a cuenta propósito de que el depósito legalmente típico es
esencialmente revocable. En efecto, el depositante puede revocar ad nutum el
depósito, en cualquier momento. Lo cual nos lleva a preguntarnos sobre la
función del depósito de las acciones del socio recedente. A priori, parecería que
ese depósito, al tiempo que saca de circulación los títulos endosables, le permite
a la sociedad tener la garantía de que podrá tener acceso a los títulos tan pronto
pague al recedente el valor de liquidación. Si embargo, esta es una mera
suposición, pues la ley nuevamente es omisa en cuanto a quién tiene derecho a
retirar las acciones depositadas, ni cuándo, ni contra cuáles condiciones.
Quizá sea útil otear cómo opera el receso en otros ordenamientos. En

Italia, como veremos infra, el socio recedente de una sociedad por acciones
también debe depositar sus títulos, pero en la sociedad. Se trata de un depósito-
para-la-venta, digamos, una especie de entrega en consignación que faculta a
los administradores para intentar colocar las acciones primero entre otros
socios, luego frente a tercero y, en última instancia, por la propia sociedad. El
depósito funge como un mecanismo para la obtención de los recursos
económicos que permitirán el pago del valor de liquidación al recedente,
preferiblemente sin descapitalizar a la sociedad.
Nuestra legislación en esta materia es inacabada. No se sabe si el depósito

es revocable o no, ni si se trata de un depósito de garantía, ni si la sociedad
tienen derecho, y bajo qué condiciones, a recibir los títulos depositado por el
socio recedente.
El vacío legal tiene otras implicaciones. No se sabe cuál es el status de

las acciones mientras estén depositadas. ¿Puede, el socio recedente, continuar
1333
ejerciendo sus derechos accionarios entretanto se tramita o se discute

judicialmente el receso? Tampoco se sabe en qué momento, exactamente, se
produce la transferencia de dominio de las acciones, ni a favor de quién.
g) Determinación del valor de liquidación:
Si las acciones se cotizan en bolsa, el valor de liquidación se determina

con arreglo al precio promedio del último trimestre.
Si las acciones o partes sociales no se cotizan en bolsa el valor de

liquidación de determina “proporcionalmente al patrimonio social resultante
de una estimación pericial”.
Cabe observar que el elegido por la ley no es el único método de

valoración de una empresa1540.
h) Plazo y forma del reembolso:
El valor de liquidación le ha de ser pagado al socio recedente “…en

dinero efectivo”, en un plazo máximo de 60 días contado a partir de la
notificación de la decisión de retiro a la sociedad. Tal obligación pesa sobre la
sociedad.
Se produce una mutación en el derecho del recedente: de socio para a ser

acreedor quirografario. La ley no confiere privilegios generales ni especiales al
recedente. Tampoco se prevé la conformación de un título ejecutivo.
i) ¿De dónde sale el dinero para reembolsar al recedente?
La ley costarricense a diferencia de otros ordenamientos1541, se limita a

regular el derecho del socio al recibir el reembolso en dinero efectivo, pero no
se ocupa –al menos en el marco la disciplina del receso—de la cuestión de las
posibles fuentes de liquidez.
1540
Ver: CARVAJAL ZAMORA, Jose Julio: Metodología para la Valoración de una Empresa Industrial
del Sector Calzado en Costa Rica. Tesis para la Maestría Profesional en Administración y Dirección de
Empresas. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, mayo de 2001.
1541
Según veremos infra, en el Derecho italiano la sociedad, como depositaria para la venta de las acciones
del recedente, puede revenderlas prioritariamente entre socios, luego entre terceros. Si no hay compradores, la
sociedad las puede comprar con utilidades disponibles, o, en su caso reducir el capital o entrar en liquidación.
1334
Lo más saludable, para las finanzas de una empresa, sería obtener

recursos frescos sin comprometer el capital de la empresa ni sobrecargarla con
costos financieros. Por ejemplo, se podría intentar vender las acciones, si fuere
del caso confiriendo a los socios un derecho de suscripción preferente. La otra
opción es que la sociedad misma adquiera las acciones, pero, en tal caso deben
observarse las reglas que disciplinan la adquisición, por la empresa, de acciones
representativas de su propio capital1542. En efecto, la adquisición a título onero
de sus propias acciones, por la sociedad emisora, tiene ciertos límites legales:
La sociedad no puede adquierir más del 50%. Únicamente se pueden aplicar, a
tal fin, utilidades netas resultantes de un balance legalmente aprobado. Etcétera.
j) ¿Qué ocurre si la empresa es incapaz de pagar el valor de

liquidación?
La ley no da una respuesta. El recedente-devenido acreedor podría

intentar un cobro compulsivo o requerir la quiebra de la empresa, lo cual
generaría una injusticia, pues el ex socio se beneficiaría de la preferencia de los
acreedores quirografarios sobre los socios.
En Italia, como veremos infra, si la sociedad acuerda la liquidación, queda ineficaz el

derecho al receso.
k) ¿Qué ocurre con los derechos del recedente durante el período

comprendido entre la declaración de retiro y la recepción del
reembolso?
La ley no responde a la pregunta planteada. Si bien se prevé un plazo

máximo de 60 días entre la declaración del retiro y el pago del reembolso, en la
práctica ese período se puede extender en caso de sobrevenir un litigio –v.gr.,
sobre el quantum debitur--. Durante ese período las acciones han de estar
depositadas “para efecto del ejercicio del derecho”.
Lo cierto es que 60 días despúes de la notificación de la decisión de retiro,

la obligación pecuniaria a cargo de la sociedad es exigible. Para ser congruente,
mal podría haber una obligación exigible si antes no se ha producido la
metamorfosis del derecho de participación en un crédito.
1542
1335
El derecho de receso en Italia. El Codice civile regula minuciosamente el instituto

del receso1543. Tales disposiciones se aplican, en lo compatible, a las acciones redimibles1544.
Causales aplicables a las sociedades pactadas a plazo definido: Tienen derecho a receder,
total o parcialmente, los socios que no han concurrido a la deliberación relativa a: a) la
modificación de la cláusula relativa al objeto social, cuando esté de por medio un cambio
significativo de la actividad de la sociedad; b) la transformación de la sociedad; c) el traslado
de la sede social al exterior; d) la revocación del estado de liquidación; e) la eliminación de
una o más causales estatutarias de receso; f) la modificación de los criterios de determinación
del valor de la acción en caso de receso; g) la modificación del estatuto en lo concerniente a
los derechos de voto o de participación. Salvo que el estatuto disponga lo contrario, tienen
derecho a receder los socios que no han concurrido a la aprobación de las deliberaciones
relativas a: a) la prórroga del plazo social; b) la imposición o la eliminación de restricciones
a la circulación de títulos accionarios. Receso de las sociedades pactadas a plazo indefinido:
En las sociedades pactadas a plazo indefinido que no coticen en bolsa, los socios pueden
receder ad nutum con un preaviso mínimo de 180 días. El estatuto puede fijar un plazo mayor,
aunque no superior a un año. Causales atípicas de receso: Se pueden establecer
estatutariamente causales atípicas de receso, siempre que no se trate de sociedades que
accedan al mercado de capitales de riesgo. Ejercicio del derecho: El derecho de receso se
ejerce por escrito dentro de los 15 días siguientes a la inscripción, en el registro de la empresa,
de la deliberación que lo legitima. Si la causal de receso se basa en un hecho distinto de una
deliberación, el derecho se ha de ejercer dentro de los 30 días siguiente a su conocimiento
por parte del socio. Revocación del acuerdo y disolución: El receso no se puede ejercer si la
sociedad revoca el acuerdo que lo legitima dentro de plazo de 90 días, o si se ha acordado la
disolución de la sociedad. Depósito de las acciones: Las acciones respecto de las cuales se
ejerce el receso no pueden ser transferidas, sino que deben ser depositadas en la sede social.
Contenido del derecho: El socio recedente tiene derecho a la liquidación de sus acciones.
Criterios para la determinación del valor de liquidación: El valor de liquidación lo
determinan los administradores, tomando en cuenta el criterio del colegio sindical y del sujeto
encargado de la revisión legal de la contabilidad. Se debe tomar en cuenta la consistencia
patrimonial de la sociedad y sus perspectivas de réditos, además del eventual valor de
mercado de las acciones. El valor de liquidación de las acciones de sociedades que cotizan
en bolsa se calcula con referencia a la media aritmética del precio de cierre de los seis meses
anteriores a la publicación o de la recepción del aviso de convocatoria a la asamblea cuyas
decisiones legitiman el receso. En este tipo de sociedades el estatuto puede prever que se
tomen en cuenta los factores a considerar en sociedades que no cotizan en bolsa, siempre y
cuando el resultado no sea inferior al promedio de los últimos seis meses. Respecto de las
sociedades cuyas acciones no circulanen mercados organizados de valores, el estatuto puede
establecer otros criterios para establecer el valor de liquidación. Los socios tienen derecho a
1543
Artículos 2437, 2437-bis, 2437-ter, 2437 quater y 2437 quinquies del Codice civile.
1544
Art. 2437 sexies, ibid.
1336
conocer la determinación del valor en los quince días precedentes a la fecha fijada para la
asamblea. Procedimiento de liquidación: Los administradores han de conferir a los restantes
socios y titulares de obligaciones convertibles un plazo para optar por la adquisición
proporcional de las acciones del socio recedente. Los socios que ejerzan la opción tienen
derecho preferente a adquirir las acciones remanentes. De quedar acciones libres, los
administradores las pueden ofrecer a terceros. En caso de que las acciones no fueran
colocadas dentro de los 180 días desde la comunicación del receso, la sociedad puede utilizar
sus reservas disponibles para adquirirlas. A falta de reservas disponibles, se debe convocar a
asamblea para reducir el capital o, en su caso, disolver la sociedad.
16. Los convenios sobre el voto:
Exceptuando algunas disposiciones fragmentarias, nuestro Código de

Comercio guarda silencio en manera de convenios sobre el voto, también
conocidos como pactos de sindicación de acciones. Se trata de acuerdos
parasociales en virtud de los cuales los socios se obligan a votar en determinada
manera, o de delegar el ejercicio del voto en una persona o cuerpo colegiado.
En ciertas legislaciones se regula minuciosamente dicho acuerdo, el cual es
oponible a la sociedad y susceptible de ejecución forzosa 1545.
Cierta doctrina patria ha procurado sustentar la validez de los convenios sobre el voto
en distintas figuras: cesión, mandato irrevocable, fideicomiso o un negocio sui generis1546.
Las disposiciones fragmentarias sobre convenios de voto se refieren a la

concurrencia de derechos reales sobre una acción: Copropiedad, pignoración
(rectius, garantía mobiliaria) y usufructo1547. En caso de copropiedad, los
codueños han de designar un representante y, en caso de desacuerdo, el juez lo
ha de nombrar. En caso de usufructo y pignoración, la ley admite el pacto en
contrario derogatorio de ciertas reglas dispositivas no muy nítidamente
redactadas.
1545
Ver, para la figura colombiana de la sociedad anónima simplificada: REYES VILLAMIZAR, Francisco:
La Sociedad Anónima Simplificada, Temis, tercera edición, Colombia, 2015, pp. 243-249.
1546
V. FOURNIER, Fernando: “Convenios sobre el Voto”. Extracto editado por la Escuela de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, sin fecha pero al parecer publicado en los primeros años de vigencia del Código de
Comercio de 1964. Concluye dicho autor su trabajo con la siguiente afirmación: “…sea que se trate de un
mandato, irrevocable, o de una cesión o fideicomiso especiales, o sea que se trate de un pacto especial, a la
luz de las legislaciones, sentencias y doctrinas de autores contemporáneos de muy diversos países, pareciera
que la institución debe ser admitida como un instrumento de los negocios con perfecta validez. Como
fideicomiso o garantía colateral, o como sindicato de accionistas, un convenio de esta naturaleza pareciera
revestir el carácter de legítimo, aun en una legislación como la nuestra que nada dice sobre un contrato de esa
clase.”
1547
Arts. 123 y 139 bis del Código de Comercio.
1337
17. La disolución de las sociedades comerciales:
La disolución es el evento cuyo acaecimiento determina el inicio de la

liquidación de la sociedad.
Las causales de disolución pueden ser legales o estatutarias.
a) Causales legales de disolución:
El artículo 201 del Código de Comercio enuncia las siguientes causales

de disolución:
Vencimiento del plazo social:
En Costa Rica las sociedades mercantiles típicas se pactan a plazo

definido prorrogable1548. Los socios disidentes del acuerdo de prórroga del
plazo social tienen derecho al receso1549.
La disolución por vencimiento del plazo opera de pleno derecho, sin que
sea necesario inscribir en el Registro acuerdos o declaraciones de disolución.
Imposibilidad de realización del objeto social:
Dado el lenguaje genérico con el que suele describirse el objeto social,

rara vez se produce en la práctica esta causal.
Consumación del objeto social:
Esta causal se aplica a las sociedades pactadas para un proyecto concreto:

Ej., crear un consorcio formal para participar en una licitación pública,
desarrollar un proyecto constructivo, etc.
La pérdida definitiva del 50% del capital social:
Como vimos supra, la noción de capital social es polisémica. Aquí la

norma se refiere al cociente entre el patrimonio social neto y el capital nominal
1548
Art. 18.7 del Código de Comercio.
1549
Art. 32 bis del Código de Comercio. Sobre la figura del receso, ver supra.
1338
(la cifra formal inscrita en el Registro Mercantil como capital social). La causal
de disolución es:
“c) La pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo que los
socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente.”
Para que se configure esta causal, la pérdida patrimonial ha de ser

definitiva (ej., por tener créditos incobrables). Los socios pueden enervar la
disolución haciendo nuevos aportes o reduciendo formalmente el capital
nominal.
Ejemplo: Tres socios aportan $50.000 cada uno para instaurar una empresa
importadora. Una vez recibido el aporte, la sociedad emplea el dinero en gastos
preoperativos, operativos e importaciones de mercadería. Al finalizar el ejercicio anual se
emiten los estados financieros del período. En caso de determinarse que la empresa ha
sufrido pérdidas definitivas por más de $75.000, los socios deben tomar la decisión de: 1.
Recapitalizar la sociedad; 2. Disminuir legalmente el capital; ó 3. Disolver y liquidar la
compañía.
El acuerdo de los socios:
La disolución se puede acordar ex profeso. Por lo general se requiere, a

tal efecto, una mayoría calificada.
Falta de pago de impuestos:
El artículo 6 de la Ley 9024 del Impuesto a las Personas Jurídicas

establece, como causal de disolución de las sociedades mercantiles, el no pago
del impuesto a las personas jurídicas durante tres períodos constitutivos.
El Registro Nacional ha de publicar un aviso de disolución en La Gaceta

y proceder a la cancelación de la inscripción de la sociedad. La ley establece
una hipoteca legal y una garantía mobiliaria de origen legal sobre los activos de
la sociedad disuelta, para el pago del crédito fiscal.
b) Reglas especiales de disolución aplicables a ciertas clases de

sociedades:
1339
En las sociedades de responsabilidad limitada es válida la cláusula que

estipule la disolución por causa de muerte, exclusión o retiro de alguno de los
socios1550; lo cual es congruente con la vocación personalista y cerrada de este
tipo de entidades.
En las sociedades en nombre colectivo y en comandita se puede

establecer de modo expreso la disolución en caso de retiro o exclusión de un
socio colectivo o comanditado1551. A falta de una estipulación expresa, se
entiende que la sociedad subsiste. En el caso de muerte de gestores la regla es a
la inversa: Salvo que se diga lo contrario en los estatutos, la sociedad se disuelve
en caso de fallecimiento de un socio en nombre colectivo o de un comanditado.
Las sociedades anónimas no se disuelven a causa de unipersonalidad

sobrevenida1552.
c) Causales estatutarias atípicas de disolución:
La rigidez de los esquemas societarios parece constituir un límite a la

libertad contractual en materia societaria. Se puede preguntar, por ejemplo, si
sería válida, en una sociedad anónima, la cláusula estatutaria que establezca la
disolución por muerte o retiro de un accionista específico. Esta cláusula sería
contraria a la naturaleza “capitalista” (al menos en teoría) de la sociedad
anónima, aunque, como sabemos, ese esquema se utiliza con frecuencia en la
práctica para albergar empresas personalistas. También surge la duda sobre la
validez de la cláusula que faculte a un socio o a todos los socios para disolver
la sociedad ad nutum, cual si se tratare de una sociedad de hecho o de una
sociedad pactada plazo indefinido.
d) Efectos jurídicos de la disolución:
El principal efecto jurídico de la disolución es el inicio de la fase de

liquidación de la sociedad.
1550
1551
Art. 204 ibíd.
1552
Art. 202 ibid.
1340
Cabe observar que la disolución no produce la pérdida de la personalidad

jurídica de la sociedad. Éste subsiste, con la diferencia que el objeto se reduce
a las actividades conducentes a la liquidación de la empresa 1553.
La disolución no produce la pérdida del beneficio de la responsabilidad

limitada. Sin embargo, los administradores devienen solidariamente
responsables por las operaciones efectuadas a partir del vencimiento del plazo
social, o del acuerdo o declaración de disolución.
e) Distinción entre la causal de disolución y su eficacia:
Conviene distinguir entre el evento que causa la disolución y el hecho

jurídico a partir del cual la sociedad se considera disuelta e inician los efectos
jurídicos antedichos.
En materia de vencimiento del plazo, ambos eventos coinciden.
En todos los demás supuestos, se debe inscribir en el Registro Mercantil

un acuerdo de disolución o una declaración efectuada por el representante de la
sociedad, indicando que se ha producido una causal de disolución1554. Además,
debe publicarse un aviso en La Gaceta, en el que se otorga un plazo de 30 días
dentro del cual cualquier interesado puede oponerse a la disolución.
18. La liquidación de las sociedades mercantiles:
Las sociedades disueltas entran en liquidación, conservando su

personalidad jurídica para tales fines1555. La preservación de la personalidad
jurídica, durante la fase de liquidación, queda estatuida en los artículos 209 y
219 del Código de Comercio:
“Artículo 209. Disuelta la sociedad, entrará en liquidación, conservando su

personalidad jurídica para los efectos de ésta.”
“En lo que sea compatible con el estado de liquidación, la sociedad continuará

rigiéndose por las normas correspondientes a su especie.”
1553
1554
Art. 206 in fine.
1555
El Código de Comercio dedica los artículos 209 a 219 a la materia de liquidación.
1341
La conservación de la personalidad jurídica, durante la fase de

liquidación, es necesaria para que la sociedad pueda concluir sus negocios
pendientes, reclamar judicial y extrajudicialmente sus derechos.
Correlativamente, los acreedores pueden dirigir sus reclamos contra la sociedad
en liquidación. Además, el proceso mismo de liquidación puede requerir la
realización de negocios jurídicos, como la contratación de contadores,
abogados, peritos valuadores, etc.
Sin embargo, la Ley 9428 del Impuesto a las Personas Jurídicas

(LIPJ)1556, establece una sanción más drástica para la hipótesis de la falta de
pago del impuesto durante tres años consecutivos. La sociedad no sólo se
disuelve, sino que además se desinscribe. Preceptúa el artículo 7, párrafo
segundo:
“La Dirección General de Tributación enviará al Registro Nacional un informe

que contenga el detalle de las sociedades (…)que no paguen el impuesto por tres
períodos consecutivos, para que el Registro Nacional envíe el aviso de disolución
al diario oficial La Gaceta (…) y procederá a la cancelación de la inscripción
y anotación de bienes.”
La desinscripción de la sociedad implica la pérdida de la personalidad

jurídica. En materia de sociedades mercantiles, la personalidad jurídica
depende de la inscripción. Al tenor del artículo 20 del Código de Comercio:
“Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería jurídica.”
A contrario sensu, las sociedades desinscritas por no pago de impuestos

pierden el status de sujeto de derecho. Cabe recordar que, en materia de
sociedades civiles --las cuales, salvo en lo concerniente al mandato conferido al
socio administrador, no están sujetas a inscripción-- se planteaba una antigua
discusión sobre si eran sujetos de derecho (ver supra). Sin embargo, en materia
de sociedades mercantiles el legislador zanjó el dilema al ligar adquisición de
la personalidad jurídica al cumplimiento de un acto formal: la inscripción en el
Registro Público.
Al perder la personalidad jurídica, las sociedades desinscritas se

transforman en una universalidad patrimonial en liquidación. Corresponde al
liquidador la tarea de liquidar dicho patrimonio, en nombre y por cuenta de los
comuneros, que serían los socios. Si en la sociedad disuelta por otros motivos
1556
De 21 de marzo de 2017.
1342
diversos al impago del impuesto establecido en la LIPJ, el liquidador es un

representante de la sociedad-en-liquidación, en el caso bajo estudio el
liquidador viene a ser un mandatario del conjunto de socios.
La pérdida de la personalidad jurídica no implica la extinción del contrato

social, como negocio jurídico. Hasta allí no llegó la LIPJ. El contrato societario
sigue vinculando a los socios, por la fuerza del pacta sunt servanda. Es de
esperar que el pacto social contenga disposiciones sobre las bases para practicar
la liquidación de la sociedad, sobre la designación anticipada o el modo de
elección de liquidadores y sobre las facultades conferidas a éstos, pues así lo
exige el artículo 18 del Código de Comercio, entre los requisitos de constitución
de todo tipo de sociedades mercantiles. Tales reglas, por su naturaleza
contractual, priman aun en esta hipótesis de desaparición de la persona jurídica
por falta de pago de impuestos.
Mediante Ley número 9486 de 9 de octubre de 2017 se reformó el artículo

129 del Código Notarial para autorizar la liquidación de sociedades en sede
notarial. En lo que interesa, dispone esta norma:
“Artículo 129- Competencia material. Los notarios públicos podrán tramitar (…)
la liquidación de sociedades mercantiles, cuando sea solicitada mediante acuerdo
unánime de los socios. Si la sociedad no cuenta con libros legalizados, la solicitud
de la liquidación se hará en escritura pública. // El trámite ante notario será
optativo y solo podrán ser sometidos al conocimiento de esos funcionarios
cuando no figuren como interesados menores de edad ni incapaces.”
Durante la fase de liquidación la administración y representación de la

sociedad –cuando ésta conserva la personalidad jurídica—o de los socios –en
las sociedades extintas por falta de pago de impuestos-- corresponde al o a los
liquidadores.
Los liquidadores se designan: 1. Conforme a lo previsto en el pacto social.

Usualmente se predesignan como liquidadores a las personas que ocupaban los
cargos de directores al momento de producirse la disolución 2. A falta de
estipulación en el pacto social, la designación la hacen los socios
convencionalmente, al acordarse o reconocerse la disolución. 3. A falta de
acuerdo, la designación de los liquidadores la realiza el juez.
1343
La liquidación se rige por las siguientes fuentes: 1. El estatuto; 2. Los

acuerdos de socios adoptados por mayoría suficiente para la reforma estatutaria;
y 3. La ley.
Cuando los liquidadores fueren sujetos distintos a los administradores,

éstos quedan en la obligación de entregar a los primeros todos los bienes,
documentos y libros de la sociedad. Los administradores responden
solidariariamente por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de
esta obligación.
Las funciones de los liquidadores son: 1. Concluir las operaciones

sociales pendientes. 2. Cobrar los créditos de la sociedad. 3. Pagar las deudas
sociales. 4. Vender los bienes de la sociedad. 5. Elaborar un estado final de
liquidación. 6. Someter dicho estado a la discusión y aprobación de los socios.
7. Entregar a cada socio la parte que corresponda del haber social.
19. Fusión de sociedades:
La ley prevé y permite la fusión de sociedades1557. Por medio de la fusión

dos o más sociedades se integran para, en lo sucesivo, formar una sola sociedad.
El Código de Comercio prevé dos modalidades de fusión: 1. Fusión por
novación: Se forma una nueva sociedad a partir de la integración de las
sociedades constituyentes. 2. Fusión por absorción: Una de las sociedades es la
prevaleciente. A partir de la fusión, la sociedad naciente o prevaleciente asume
los derechos, obligaciones y posiciones procesales de las sociedades fusionadas,
sin solución de continuidad.
Cabe recordar que el socio disidente del acuerdo de fusión que genere
aumento de responsabilidad tiene derecho a ejercer el derecho de retiro de la
sociedad1558.
20. Transformación de sociedades:
El artículo 225 del Código de Comercio regula, en forma bastante liberal,

la materia de transformación de sociedades civiles y mercantiles. Nada impide,
por ejemplo, convertir una sociedad civil en una mercantil y viceversa, siempre
que se cumplan con los requisitos legales del tipo social emergente.
1557
Arts. 220 a 224 del Código de Comercio.
1558
Art. 32 bis del Código de Comercio.
1344
La ley recuerda el derecho común de obligaciones, en el sentido de que

los actos unilaterales del deudor –como podría ser la transformación de su
naturaleza jurídica—no producen efecto liberatorio de las obligaciones
previamente contraídas por la sociedad o por sus socios.
21. Escisión de sociedades:
La escisión es división una persona jurídica en dos o más personas

jurídicas. El Código de Comercio es omiso en materia de escisión de
sociedades.
Se encuentran algunas disposiciones fragmentarias sobre escisión:
• El art. 57 de la Ley 8642 General de Telecomunicaciones indica que la Sutel

puede condicionar la autorización de una concentración a la separación o
escisión del operadora o proveedor.
• El Reglamento sobre Oferta Pública de Valores no. 571-2006 menciona los
acuerdos de fusión o escisión de sociedades emisoras de oferta pública.
22. El impuesto a las personas jurídicas: aspectos de Derecho Privado
Antecedentes. Mediante Ley 9024 de diciembre de 2011, “Ley del Impuesto a las
Personas Jurídicas”, se instituyó un impuesto anual a las sociedades mercantiles, por el solo
hecho de existir. Los artículos 1, 3 y 5 de dicha ley fueron declarados inconstitucionales
mediante Voto 1241 de 2015. La Sala Constitucional, observó yerros formales en el
procedimeinto de aprobación legislativa. Sin embargo, dimensionó la declaratoria,
otorgándole efectos ex nunc a partir del período fiscal 2016. Mediante Ley 9428 de 21 de
marzo de 2017 se promulgó una nueva Ley del Impuesto a las Personas Jurídicas, que derogó
expresamente su antecesora, la Ley 9024. La vigencia de la Ley 9428 se condicionó
suspensivamente a la entrada en vigencia de su Reglamento, lo cual se produjo el 1 o de
setiembre de 2017. Mediante Ley 9485 de 9 de octubre de 2017, se modificó el Transitorio
II de la Ley 9428, a fin de permitir el “cese de la disolución” –rectius, la resurrección—de
aquellas sociedades que habían quedado disueltas por el impago de tres períodos
consecutivos del impuesto a las personas jurídicas, desde el 2011. El retorno a la vida jurídica
quedó condicionado al cumplimiento del pago del impuesto (antes del 15 de diciembre de
2017) y a la presentación de una escritura de “cese de disolución” ante el Registro Público,
antes del 15 de enero de 2018. Por Ley número 9486 de 9 de octubre de 2017 se reformó el
artículo 129 del Código Notarial para autorizar la liquidación de sociedades en sede notarial.
1345
Interesa destacar los siguientes aspectos atinentes al Derecho Privado1559.
a) Ámbito de aplicación:
A pesar de que su denominación congloba el género de las personas
jurídicas, la Ley 7428 se aplica únicamente a las sociedades mercantiles
inscritas, las sucursales de sociedades extranjeras o su representante y empresas
individuales de responsabilidad limitada. No se aplica, en cambio, a sociedades
cooperativas ni a otros tipos de personas jurídicas como asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles, etc.
b) Responsabilidad de representantes legales y socios:
El artículo 4 in fine de la LIPJ edicta:
“Los representantes legales de las sociedades mercantiles, las empresas

individuales de responsabilidad limitada y las sucursales de una sociedad
extranjera o su representante serán solidariamente responsables con esta por el
no pago del impuesto establecido en la presente ley.”
A priori, la responsabilidad es por el importe del impuesto. Sin embargo,

la letra admite una lectura más amplia, al decir que es una responsabilidad
solidaria “por el no pago del impuesto”. El no-pago del impuesto puede ser la
fuente de daños a diversos sujetos, como accionistas y acreedores de la
sociedad. ¿Se está ante una hipótesis de responsabilidad civil indirecta,
susceptible de ser reclamada por cualquier tercero? Esta pregunta la deberá
responder la jurisprudencia.
Por otra parte, los socios oficialmente registrados1560 son solidariamente

responsables por el pago del impuesto. Cabe recordar que los socios son, en
general, responsables por las obligaciones fiscales de las sociedades
liquidadas1561.
c) Limitaciones a la capacidad de actuar:
1559
Sobre los aspectos tributarios, pueden consultarse los artículos publicados por José María OREAMUNO
LINARES en la versión digital de El Financiero.
1560
Cfr. el art. 5 de la Ley 9416 con el art. 7 in fine LIPJ y el art. 12 del Reglamento a la Ley del Impuesto a las
Personas Jurídicas (Decreto Ejecutivo 40.417-H de 8 de mayo de 2017).
1561
V. art. 22 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
1346
La simple mora en el pago del impuesto implica restricciones directas e

indirectas a la capacidad de actuar de las entidades. Dispone el artículo 5 de la
LIPJ:
“Los contribuyentes de este impuesto que se encuentren morosos no podrán

contratar con el Estado o cualquier institución pública.”
La veda negocial alcanza tanto la contratación administrativa, como la

contratación privada concertada con entes públicos.
Por otra parte, se proscribe la emisión de certificaciones de personería y

la inscripción de documentos en el Registro Público, en relación con personas
jurídicas morosas1562.
d) Gravámenes legales:
El artículo 5 in fine crea un gravamen legal sobre los activos de la

sociedad, para asegurar el pago del impuesto:
“Las deudas derivadas de este impuesto constituirán hipoteca legal preferente o

prenda preferente, respectivamente, si se trata de bienes inmuebles o bienes
muebles propiedad de las sociedades mercantiles, empresas individuales de
responsabilidad limitada o sucursales de una sociedad extranjera o su
representante.”
No deja de llamar la atención cómo el legislador, al hablar de “prenda

preferente”, olvida el concepto técnico de garantía mobiliaria establecido en la
Ley de Garantías Mobiliarias. De conformidad con lo establecido en los
artículos 49 y 50 de la LGM la prelación de los gravámenes administrativos
está, también, sujeto a la publicidad.
e) Disolución y desinscripción registral:
La falta de pago del impuesto durante tres períodos anuales engendra dos
efectos: la disolución de la sociedad y la cancelación de la inscripción registral
de la entidad1563.
1562
A la luz de las Circulares D.P.J. 011 y 012, emitidas por el Registro de Personas Jurídicas, para la renuncia
de directores y fiscal el impuesto a las personas jurídicas debe estar al día; no así para la renuncia de apoderados
no directores y de agente residente.
1563
V. art. 7 LIPJ.
1347
Con lo anterior, se exceptúa el derecho común de la disolución y

liquidación de las sociedades, conforme al cual la sociedad disuelta conserva su
personalidad jurídica durante la fase de liquidación, para los efectos de ésta1564.
La cancelación de la inscripción implica la supresión de la personalidad

jurídica: En materia de sociedades mercantiles la obtención del reconocimiento
estatal de la personalidad jurídica se alcanza –y se conserva-- por hecho formal
de la inscripción. Recordemos que de conformidad con el artículo 20 del Código
de Comercio: “Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrá
personería jurídica”. Leída esta norma a contrario sensu, parece claro que la
sociedad desinscrita pierde su condición de sujeto de derecho. Subsiste el
contrato societario, pero éste, como todo contrato, queda sujeto al principio de
relatividad.
El patrimonio de la sociedad desinscrita pasa a ser una universalidad en

liquidación, perteneciente en copropiedad a los socios. Esta situación ha de
suponer graves inconvenientes para los acreedores de la sociedad, a desaparecer
el centro unitario de intereses en cabeza de la persona jurídica, como sujeto de
derecho. Ante el vacío normativo, el supuesto más cercano de una sociedad no
inscrita en liquidación es la hipótesis de la sociedad civil (ver supra), cuyas
reglas se podrían aplicar por analogía.
Apreciación crítica: Al disponer, la LIPJ, la cancelación de la personalidad jurídica

previa a la liquidación, el legislador tuvo a la mira el interés fiscal del Estado. De hecho, se
aseguró una preferencia mediante una hipoteca legal y una prenda (rectius, garantía
mobiliaria) general. Sin embargo, no consideró el interés de otros acreedores, como
proveedores comerciales, consumidores con garantía y trabajadores, quienes se han de
enfrentar a la desaparición repentina de su deudor, con la consecuente agravación del riesgo
de incobrabilidad. Los mismos acreedores quirografarios ven en riesgo la actuación del par
condicio creditorum (mal podría decretarse la quiebra de un sujeto inexistente).
§2. DERECHO ESPECIAL DE LA SOCIEDAD DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA:
1. Perfil de la SRL como sociedad cerrada y personalista:
1564
1348
La sociedad de responsabilidad limitada (SRL) es un modelo de sociedad

comercial diseñado para emprendimientos cerrados, donde las partes prefieren
una vinculación estable en cuanto al componente subjetivo. Los derechos de
participación de los socios de una sociedad de responsabilidad están
representados por cuotas nominativas no endosables, los cuales son bienes
muebles incorporales. Los certificados de las cuotas tienen únicamente valor
probatorio y –a diferencia de las acciones de una sociedad anónima—no
incorporan el derecho. La transmisión a terceros de tales partes sociales se
efectúa mediante cesión y requiere el asentimiento unánime, previo y expreso
de los demás socios. El requisito de la unanimidad puede flexibilizarse en el
pacto social, pero, al menos, se requiere el consentimiento de tres cuartas partes
de la representación del capital social1565. Este tipo de esquema es útil para
proyectos societarios en los que las cualidades específicas de los socios y la
estabilidad de la cohesión son determinantes del affectio societatis.
La SRL es una sociedad personalista, en lo que concierne a los vínculos

de los socios. Pero no lo es en cuanto concierne a la administración de los
negocios sociales. Se se compara la SRL con otro modelo de sociedad
personalista como la sociedad civil, se aprecian diferencias en este aspecto. En
la sociedad civil, se espera que uno, varios o todos los socios asuman
personalmente la gestión de los negocios sociales. En la SRL la gestión la
desempeñan uno o varios gerentes o subgerentes, que pueden ser socios o
extraños1566.
El carácter personalista de la SRL puede acentuarse al punto que se puede

incluir convencionalmente, entre las causas de disolución, la muerte, el retiro o
la exclusión de algún socio1567.
2. Constitución de la sociedad, integración, aumento y reducción del

capital social:
La SRL se constituye mediante escritura pública inscribible en el

Registro. En el acto constitutivo debe quedar suscrita la totalidad de capital
social, y pagada al menos la cuarta parte de las acciones. El resto debe quedar
1565
1566
1567
Art. 205 ibídem.
1349
integrado en un plazo no mayor a un año1568. La sociedad tiene acción ejecutiva

contra los socios para el pago de los aportes prometidos. Esta acción subsiste a
la disolución de la sociedad1569.
En los aumentos de capital, la ley estatuye un derecho de suscripción

preferente1570, cuyo no ejercicio acrece el mismo derecho de los demás socios,
todo a fin de que se conceda el derecho de mantener el equilibrio originario.
La reducción del capital debe ser publicitada en el periódico oficial, y no

surte efecto sino hasta tres meses después de la primera publicación. Los
acreedores y demás interesados pueden objetar la reducción, con efecto
suspensivo. Mientras las oposiciones no sean retiradas o desechadas por
resolución judicial, el capital social no puede ser reducido. Por consiguiente, los
socios no pueden distribuirse dividendos hasta tanto no se reponga la pérdida.
3. Imposibilidad de emisión de títulos de deuda:
Una de las principales diferencias entre la sociedad de responsabilidad

limitada y la sociedad anónima es que solamente a éstas se les permite la
emisión de obligaciones1571, o títulos de deuda. Esta limitación dificulta la
obtención de financiamiento mediante emisiones públicas o privadas.
4. Traspaso, gravamen y concurrencia de derechos sobre la cuota

nominativa:
a) Traspaso de cuotas a favor de terceros:
El traspaso a favor de terceros de cuotas de la SRL, tanto inter vivos,

como mortis causa, queda suspensivamente condicionado a la aprobación
unánime de los demás socios –o, si el estatuto lo permite, a la aprobación de
tres cuartas partes del capital social--1572. Para su oponibilidad a terceros y a la
sociedad, el traspaso debe quedar inscrito en el registro privado del emisor.
Facultativamente, el traspaso de cuotas se puede inscribir en el Registro
Público.
1568
Art. 80 ibídem.
1569
Art. 84 ibídem.
1570
Art. 82 ibídem.
1571
Art. 106 ibídem.
1572
1350
En caso de improbación del traspaso inter vivos a favor de terceros tanto

la sociedad como los socios tienen un plazo de 15 días para adquirir las cuotas
bajo los mismos términos y condiciones ofrecidos por los terceros. Si no se
ejerce la opción, la cesión se tiene por aprobada 1573. En caso de rechazo del
traspaso mortis causa, el heredero puede instar su admisión ante un tribunal
arbitral ad hoc, integrado por un miembro designado por la sociedad, otro por
el interesado y un tercero por la Cámara de Comercio 1574.
b) Traspaso de cuotas a favor de otros socios:
Nada en la ley impide la libre trasmisión de cuotas a favor de otros socios.

Nada impide, tampoco, insertar reglas especiales de transmisión de cuotas,
como derechos de suscripción preferente.
c) Redención de cuotas:
La sociedad únicamente puede redimir cuotas con recursos provenientes

de utilidades efectivas. Las cuotas redimidas no votan mientras permanezcan
en la esfera patrimonial de la sociedad.
El Código de Comercio es omiso en cuanto a qué hacer si la sociedad

carece de suficientes recursos provenientes de utilidades para readquir las
cuotas de los socios rechazados. La única solución, en tal caso, es la reducción
del capital social.
d) Garantías mobiliarias sobre cuotas:
Las cuotas nominativas son susceptibles de ser dadas en garantía

mobiliaria convencional. Sin embargo, debe tomarse en cuenta el sistema
cerrado de incorporación de nuevos socios. En última instancia, el adjudicatario
puede hacer valer el régimen del nuevo socio rechazado. Salvo pacto en
contario, el socio conserva el derecho a voto durante la vigencia de la
garantía1575.
1573
Art. 86 ibídem.
1574
Art. 88 ibídem.
1575
Art. 95 del Código de Comercio, en relación con el artículo 3, párrafo cuarto de la Ley de Garantías
Mobiliarias.
1351
La cuota nominativa, como derecho intangible registrable, es susceptible

de embargo. Este embargo, en tanto garantía mobiliaria de origen legal, es
oponible erga omnes a partir de su inscripción en el Sistema de Garantías
Mobiliarias, lo cual es necesario a fin de asegurar la prelación del acreedor
embargante frente a intereses rivales. El dueño conserva el derecho a voto de
la cuota embargada1576.
e) Copropiedad y usufructo de cuotas:
En caso de copropiedad de cuotas, solamente uno de los copropietarios

puede ejercer el voto.
La ley admite el desmembramiento de la cuota. El voto corresponde al

usufructuario en los asuntos administrativos y al nudo propietario en los demás.
§3. DERECHO ESPECIAL DE LA SOCIEDAD

ANÓNIMA:
Apunte histórico. Las sociedades anónimas, o sociedades por acciones, se originaron

en la Europa de los siglos XVII y XVIII, como instrumentos de organización jurídica de las
empresas colonialistas de América y de las Indias Orientales 1577. La perspectiva de la
realización de un lucro inconmensurable --a costa de grandes depredaciones--, fue el señuelo
para atraer a los inversionistas. En un inicio, se apeló a la técnica de la copropiedad: El
inversionista se convertía, mediante un título a la orden, en codueño de una fracción de uno
de los buques de la expedición. Posteriormente el título a la orden dio paso a la acción al
portador, lo cual derivó en dos de los más significativos atributos de este tipo de sociedad:
su fácil negociabilidad y la limitación de responsabilidad del socio. La retribución del
inversionista progresivamente evolucionó, desde un reembolso del capital más intereses,
hacia la constitución de un capital no reembolsable, generador de dividendos ilimitados. La
primera regulación positiva de las sociedades anónimas aparece en 1807, en el Código de
Comercio francés.
1. Versatilidad de la sociedad anónima:
1576
1577
V. GAY DE MONTELLÁ, R.: Tratado de Sociedades Anónimas. Bosch, Barcelona, 1961, p. 8 y ss.
1352
En nuestro país la sociedad anónima ha sido el modelo societario más

apetecido. Sus usos son múltiples y variados. Bajo su esquema se organizan
desde verdaderas empresas con multiplicidad de accionistas, hasta sociedades
de pocos socios, familiares, y unipersonales; sociedades pasivas, activas;
pequeñas, medianas y grandes empresas; grupos empresariales; empresas
estatales, etc.
¿A qué se debe el atractivo de la sociedad anónima? La popularidad de la sociedad

anónima obedece --desde nuestra óptica—a varias razones, unas válidas, otras no tanto. La
primera, es sin duda, la responsabilidad limitada concedida a los socios, lo cual la sitúa por
encima de otros esquemas asociativos que no confieren tal eximición a los socios por las
deudas de la sociedad. Se trata de una limitación incondicional de responsabilidad, al menos
en cuanto concierne a las fuentes escritas. Siempre existe el riesgo de que un juzgador –
especialmente de las materias proteccionistas, como Familia y Laboral—aplique
pretorianamente la teoría del piercing the corporate veil, en sus modalidades civilistas de
inoponibilidad de la personalidad jurídica, responsabilidad del socio por abuso del derecho
de la personalidad jurídica, responsabilidad del socios por infra capitalización y
responsabilidad civil por infra aseguramiento. Sin embargo, en lo fundamental los
adjudicadores tienden a respetar el principio de división de la personalidad jurídica. La
segunda es la privacidad. Hasta el momento en que escribimos este párrafo, el registro de
socios sigue siendo privado e informal. La tercera es la economía fiscal: En lugar de pagar el
impuesto de traspaso de inmuebles, era práctica común traspasar, “libres del impuesto”, las
acciones de la sociedad dueña del inmeuble. El legislador ha procurado clausurar ese portillo,
al gravar con el impuesto el traspaso indirecto de inmuebles realizado a través del traspaso
de acciones. Sin embargo, la privacidad del registro de emisores facilita la no declaración del
traspaso –rectius, a la evasión del impuesto--. La cuarta es la inembargabilidad-de hecho-de
las acciones. De conformidad con el artículo 674 del Código de Comercio, el embargo sobre
un título valor no surte efecto si no se lleva a cabo sobre el título mismo. Basta con que el
accionista mantenga los títulos a buen recaudo, para que estén libres de la persecución de
acreedores. Lo anterior puede haber cambiado a la luz de lo preceptuado en el artículo 33.1
de la Ley de Garantías Mobiliarias. En efecto, a la garantía mobiaria sobre títulos valores se
le puede dar publicidad mediante su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias. Los
embargos tipifican como garantías mobiliarias de origen judicial.
2. Constitución de la sociedad anónima:
La sociedad anónima se constituye mediante escritura pública e

inscripción registral.
3. Las acciones de la sociedad anónima:

1353
El principal rasgo distintivo de la sociedad anónima es que la propiedad

sobre el capital social se representa por acciones. Las acciones son títulos
valores nominativos transmisibles por: 1. Endoso nominativo con tradición; y
2. Inscripción en el registro del emisor. Ambos requisitos son conocidos como
la doble intestación. Son agregativos y definen la ley de circulación de las
acciones.
A menudo se pregunta si, con todo, las acciones son cesibles, es decir,
transmisibles por el medio técnico común de la circulación de derechos. En
nuestra opinión sí. Lo que ocurre es que ese contrato de cesión únicamente
puede producir efectos inter partes, pues, de cara a la sociedad y a los terceros,
debe cumplirse subseuentemente --como parte del cuadro de efectos de la
cesión—con el transfert, que implica la entrega material de las acciones al
accipiens y la inscripción respectiva en el registro de accionistas del emisor.
Lo dicho sobre la cesión puede ser reiterado respecto de otros vehículos

traslativos de dominio: el fideicomiso, la permuta, etc.
En cuanto a la donación de acciones, caben las siguientes posibilidades.

Primera: Que la donación se configure como una donación manual, con entrega
material del título al donatario y cumpliendo los requisitos de la doble
intestación. Si la donación cumple formalmente con las reglas especiales que
disciplinan la circulación de acciones, no es necesaria la escritura pública, pues
dichas reglas operan como ius singulare. Naturalmente, no basta con la entrega
material, el endoso nominativo y la inscripción en el registro del emisor. Se
requiere, además, el elemento natural sustantivo de toda donacción: el animus
donandi. Segunda: La segunda opción es que la donación se configure sin
tradición, endoso e inscripción. En tal caso, para su validez inter partes, se
requiere el otorgamiento en escritura pública. Una vez perfeccionado el
contrato formal de donación, el donatario puede instar el cumplimiento de los
requisitos de doble intestación, para efectos de su oponibilidad a la sociedad y
a los terceros.
La mejor prueba de que la doble intestación no es el único medio técnico

de enajenación de acciones, lo ofrece la adjudicación mortis causa. Las
acciones del causante ingresan al patrimonio del heredero por vía de
adjudicación sucesoria. Posteriormente, el heredero puede hacer valer su
derecho vis-à-vis a la sociedad.
1354
Se pregunta: ¿Por qué es que adquirente mortis causa o inter vivos de las
acciones de una sociedad debe inscribir su derecho ante el registro del emisor.
Antes de responder, conviene matizar ese debe. Se trata de un deber en provecho
propio, es decir, una carga. Y la respuesta a la pregunta la da el artículo 140 del
“La sociedad considerará como socio al inscrito como tal en los registros de
accionistas.”
4. Acciones preferentes y obligaciones: Las ventajas de la

flexibilidad
El artículo 121 del Código de Comercio permite la emisión de clases

especiales de acciones u otros títulos valores.
“Además de las acciones comunes, la sociedad tendrá amplia facultad para

autorizar y para emitir una o más clases de acciones y títulos valores, con las
designaciones, preferencias, privilegios, restricciones, limitaciones y otras
modalidades que se estipulen en la escritura social y que podrán referirse a los
beneficios, al activo social, a determinados negocios de la sociedad, a las
utilidades, al voto, o a cualquier otro aspecto de la actividad social.”
Por medio de la emisión de clases especiales de acciones u otros títulos

valores, se pueden ofrecer diversas modalidades de inversión, que puedan
satisfacer las expectativas y preferencias de los potenciales socios o
inversionistas.
Por medio de la emisión de obligaciones –que son títulos de deuda--, se

puede atraer a aquellos inversionistas menos dispuestos a correr riesgo
empresarial, y prefieren mantenerse como acreedores inversionistas. Estas
obligaciones se pueden condimentar con un derecho de pago preferente –se
paga al obligacionista antes que al accionista—y una opción de convertibilidad,
es decir, un derecho facultativo a transformar la inversión crediticia en una
inversión accionaria; la cual puede ser muy valiosa si el negocio llega a
prosperar. Puede ocurrir que el inversionista, en un inicio, se encuentre
escéptico, pero que, conforme la empresa se vaya desarrollando, se decida a
pasar de acreedor a accionista. Si se piensa hacer una emisión de obligaciones,
conviene tomar en cuenta la regulación sobre oferta pública de valores.
1355
§4. LA SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA:

Conviene dedicar un parágrafo al estudio de las modernas tendencias del
derecho de sociedades. A tal propósito, reviste especial interés la figura
colombiana de la sociedad anónima simplificada (SAS), la cual por su
versatilidad y cercanía cultural, podría guiar la futura evolución de nuestro
derecho positivo.
1. Origen de la SAS colombiana:
El modelo colombiano de la SAS fue instituido mediante la Ley 1258 de

1578
2008 , sin derogar las figuras societarias tradicionales que reposaban en el
Código de Comercio. Desde entonces su éxito ha sido rotundo 1579.
2. La SAS colombiana ¿Cuáles son las claves de su éxito?
El éxito de la SAS, nos parece, se debe a cuatro causas principales: su

ductilidad, su competitividad, su receptividad y su fortaleza institucional.
El principal atributo de la SAS es, definitivamente, su ductilidad, tanto

cuantitativa como cualitativa. En efecto, se trata de un modelo adaptable a
empresas de cualquier tamaño, desde PYMES hasta grandes conglomerados
empresariales –siempre que sus acciones no se coticen en bolsa--. Tampoco hay
limitaciones en cuanto al número de accionistas: se admite la unipersonalidad
originaria y no hay límites máximos. La flexibilidad es, asimismo, cualitativa:
Se trata de un modelo adaptable a empresas tanto de corte capitalista como
personalista1580, o mixto. Se posibilita la satisfacción de intereses diferenciados
de socios gestores y pasivos, inversionistas e industriales, así como la
1578
La paternidad intelectual de la SAS le corresponde al ilustre Profesor colombiano Dr. Franciso Reyes
Villamizar. Para profundizar sobre esta figura, nada mejor que consultar directamente la obra del autor: REYES
VILLAMIZAR, Francisco: SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Tercera edición, Legis, 2015. En
dicho texto el autor hace un recuento de las múltiples fuentes que le sirvieron de inspiración, en especial la
legislación francesa sobre sociedades anónimas simplificadas y la legislación y jurisprudencia anglosajonas.
1579
Buena parte de las sociedades organizadas bajo las estructuras tradicionales de la sociedad anónima y la
sociedad de responsabilidad limitada migró hacia la estructura de la SAS. Cuatro años después de promulgada
la ley, cerca del 95% de las nuevas sociedades constituidas en Colombia adoptaban la figura de la SAS. Ibidem,
prólogo a la Tercera edición, p. xxiii.
1580
Por ejemplo, se pueden estipular causales y procedimientos de expulsión de socios, lo cual no es viable en
las sociedades anónimas tradicionales.
1356
integración de socios con distintos grados de aversión al riesgo. La ductilidad

es beneficiosa para oponibilidad de la persona jurídica al Estado1581. El principio
dominante en la SAS es el de la autonomía de la voluntad; restringido con
muy pocas normas imperativas y calibrado con remedios preventivos y
correctivos contra el abuso del derecho.
La SAS se caracteriza por su competitividad. Al contrastarla con los

modelos societarios tradicionales, la SAS ofrece múltiples ventajas. En general,
se trata de un modelo menos formalista1582, lo cual genera economías en costos
transaccionales. Por ejemplo, ni la constitución ni la modificación estatutaria
requieren escritura pública. Tales actos realizan mediante documento privado
inscribible en las Cámaras de Comercio regionales. Las asambleas se pueden
realizar en línea.
Un tercer atributo de la SAS es su receptividad a las cláusulas y pactos

comunes en otras latitudes. Algunas de las figuras constan en el texto
normativo. Otras se pueden incorporar mediante estipulación negocial. La SAS
tiene vocación cosmopolita, lo cual facilita la interacción económica con otros
sistemas de cultura jurídica. El proyecto base de la Ley 1258 de 2008, elaborado
por el Dr. Reyes Villamizar, combina ingredientes de Derecho colombiano1583,
estadounidense1584, francés1585, brasileño1586.
En el plano institucional, se da especial énfasis a los mecanismos de

resolución de conflictos societarios. En Colombia, esa misión le fue
encomendada a la Superintendencia de Sociedades, la cual fue dotada de
funciones jurisdiccionales. Paralelamente, la resolución alternativa de
conflictos societarios por vía arbitral se expandió, al admitirse la arbitrabilidad
1581
Bajo un régimen jurídico con modelos societarios rígidos, el principio de autonomía de la voluntad choca
continuamente con el principio de tipicidad de las personas jurídicas. Basta una leve desviación del modelo
legal, para que se pueda argüir, por ejemplo, por las autoridades tributarias, que se trata de un uso
manifiestamente inapropiado de las formas jurídicas (ex art. 8 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios) que da pie a la prescindencia de tales formas, con desconocimiento de la autonomía de la persona
jurídica y de la limitación de la responsabilidad de los socios.
1582
Nada impide, sin embargo, que las partes pacten formalidades facultativas, v.gr., en materia de
convocatorias.
1583
La Ley 1258 se integra, en algunos aspectos, con el Código de Comercio colombiano. La limitación de
responsabilidad se apoya en la importante sentencia de la Corte Constitucional colombiana, número C-865 de
2004.
1584
Como los fiduciary duties (deberes fiduciarios) y los administradores-de-hecho, entre otros desarrollos de
la jurisprudencia estadounidense.
1585
La denominación “SAS” emula la homónima francesa creada por la Ley de 3 de enero de 1994.
1586
Por ejemplo, las reglas sobre pactos de sindicación de accionistas se inspiraron en las reformas a la
legislación societaria brasileña operadas en 2001.
1357
de las impugnaciones de acuerdos de asamblea y de junta directiva. Para el

funcionamiento efectivo de un sistema societario no basta con la promulgación
de una ley. Es crucial la presencia del “buen juez de sociedades”, que posee
conocimiento especializado y confianza para resolver sabiamente y con
prontitud y, de paso, enriquecer el acervo jurisprudencial. Ese ideal del buen
adjudicador de sociedades lo encarnan, en los Estados Unidos, las Cortes del
Estado de Delaware.
3. Principales rasgos de la SAS:
SECCIÓN D:
LAS COOPERATIVAS:
La ley las denomina “asociaciones de personas y no de capitales”1587.
Sin embargo, en la práctica estas personas jurídicas fungen como el soporte
subjetivo de importantes empresas agrarias, industriales, mercantiles y
financieras, que ofrecen un modelo organizativo de sociedades de capital
variable.1588
Algunos hitos en la historia del cooperativismo costarricense1589:
1587
Art. 2 LACCI.
1588
Sobre el Derecho cooperativo, ver: CRACOGNA, Dante, FICI, Antonio y HAGEN, Henrÿ (Editors):
International Handbook of Cooperative Law, Springer, 2013; DE MIRANDA, José Eduardo, DE SOUZA,
Leonardo Rafael y GADEA, Enrique (organizadores): Derecho Cooperativo e Identidad Cooperativa. Brazil
Publishing, 2019. FERRI, Giusseppe: Le società. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1971, pp.
721-740.
1589
V. LI BONILLA, Federico: El Modelo Cooperativo Costarricense, EUNED, San José, 2013.
1358
• 1893: El inmigrante italiano Enrico Pucci propone la creación de una cooperativa

agrícola, con el fin de cultivar y colonizar el territorio nacional.
• 1899: Se forma la “Sociedad Cooperativa” de artesanos.
• 1907: Se forma la “Sociedad Obrera Cooperativa”, dirigida la comercialización
de alimentos y otros artículos de consumo.
• 1919: Al reestablecerse la Constitución de 1897, se le agrega un artículo por el
que el Estado se compromete a fomentar “las formas de actividades cooperativas
como medio de facilitar mejores condiciones de vida a los trabajadores”.
• 1923: Se forma la “Sociedad Cooperativa Constructora”.
• 1943: Se promulga el Código de Trabajo, que contiene un capítulo dedicado a las
asociaciones cooperativas.
• 1949: Se consagra en la Constitución Política el fomento estatal a la creación de
cooperativas.
• 1978: Se promulga la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del
INFOCOOP (LACCI)
• 1994: Se aprueba la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación
Financiera de las Organizaciones Cooperativas.
§1. LA COOPERATIVA, EN GENERAL:

1. Fuentes internacionales:
En el plano internacional, son especialmente relevantes las siguientes

fuentes:
• La Declaración de la Alianza Cooperativa Internacional (ACI) sobre la

Identidad Cooperativa, del año 1995; y los Principios allí contenidos.
• La Recomendación sobre la Promoción de las Cooperativas No 193/2002 de
la Organización Internacional del Trabajo.
2. Definición y principales rasgos distintivos:
La Declaración de la ACI de 1995 postula la siguiente definición:
“La cooperativa es una asociación autónoma de personas que se

agrupan voluntariamente para satisfacer sus necesidades y
aspiraciones comunes de carácter económico, social y cultural
mediante una empresa de propiedad conjunta y gestionada
democráticamente.”
1359
La asociación –o sociedad—cooperativa es una persona jurídica de

duración indefinida y responsabilidad limitada, que se forma en virtud de un
contrato social por medio del cual se organizan: 1. El régimen de incorporación
y salida de asociados, bajo un principio de puerta abierta. 2. Los aportes de los
asociados, con los que se configura un capital social variable. 3. Las relaciones
contractuales entre la cooperativa y los cooperadores. 4. La repartibilidad de los
excedentes de la actividad cooperativizada. 5. Las relaciones contractuales con
terceros. 6. Las relaciones contractuales entre la asociación y los terceros. 5. La
repartibilidad de los excedentes de la actividad cooperativizada y la asignación
de las pérdidas.6. La retribución a las aportaciones de capital, mediante
intereses 7. La irrepartibilidad de los excedentes generados en contratos con
terceros. 8. El sistema de toma de decisiones colectivas, bajo el esquema 1
persona/1 voto.”
a) Principio de puerta abierta:
La LACCI define las cooperativas como asociaciones voluntarias de

personas, y postula un principio de libre adhesión y de retiro voluntario de los
asociados; lo que se conoce como el principio de puerta abierta.
En lo concerniente al ingreso a la asociación, la ley promueve la

afiliación de cualquier persona que desee integrarse, siempre y cuando: 1. No
sea una persona jurídica con fines de lucro; y 2. Cumpla los requisitos subjetivos
del giro del negocio, establecidos en el estatuto. Si bien en el pacto constitutivo
pueden establecerse criterios de admisión, éstos no pueden ser
discriminatorios1590. Se admiten, sin embargo, criterios valorativos como
“solvencia moral” y “buena conducta”, como complemento a otros datos
objetivos como el lugar de residencia, la dedicación a un determinado origicio,
arte o profesión.
En lo que respecta al egreso de la cooperativa, los asociados pueden, en

cualquier momento, retirarse de la entidad ad nutum, recuperando el monto neto
del valor de sus aportaciones. En esto se distingue la sociedad cooperativa de
la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, donde el retiro
1590
Arts. 56 y 60 LACCI.
1360
es, únicamente, ad causam1591. La LACCI permite limitar el retiro de asociados

para evitar la disolución repentina a falta del número mínimo de asociados.
b) Capital social variable:
Si bien la LACCI postula, en su artículo 2, la noción de que las

cooperativas son asociaciones de personas “…y no de capitales”, el patrimonio
social se integra, entre otras fuentes, por las aportaciones de los asociados, las
cuales conforman el capital social de la cooperativa1592. En consonancia con el
principio de puerta abierta, el capital social de las cooperativas es variable, a
diferencia de lo que ocurre en materia de sociedades mercantiles, donde el
capital social se mantiene fijo hasta que no medie un acuerdo social de
incremento o reducción. Con todo, la asamblea de la cooperativa también puede
acordar el aumento o la reducción del capital social. El acuerdo de aumento es
vinculante para los asociales, quienes quedan obligados a realizarlo.
Las aportaciones de los socios pueden ser en dinero, otros bienes o

trabajo. Estas aportaciones se representan mediante certificados de aportación
que se emiten a la par, es decir, por el valor del aporte. Si el aporte es en especie,
se deben valorar con fecha focal al ingreso de la persona a la asociación.
Los certificados de aportación generan, de tanto en tanto, intereses,

acordados por la asamblea.
c) Relaciones contractuales entre la asociación y los cooperadores:
En las sociedades mercantiles se proyecta una nube de duda sobre las

relaciones contractuales entre el socio y la sociedad, por los posibles conflictos
de interés.
En contraste, las cooperativas nacen para contratar con sus asociados. Si

el asociado es agricultor, la cooperativa le vende insumos y le compra la
cosecha. Si el asociado es artesano, la cooperativa le comercializa sus
productos. Lo que se busca en la cooperativa es evitar un eslabón en la cadena
económica: En lugar que tener que lidiar con un comerciante ávido de
maximizar sus ganancias, el cooperador trata con una contraparte más amigable,
su cooperativa y participa de los excedentes de ésta.
1591
V. art. 32 bis del Código de Comercio.
1592
V. arts. 66 y 67 de la LACCI.
1361
El cooperador se obliga a contratar con la cooperativa, so poena de tener

que soportar consecuencias de orden disciplinario:
“Los asociados de una cooperativa tienen el deber de realizar sus transacciones

y operaciones con la misma; en caso de que no lo hicieran, sin razón que lo
justifique, sufrirán las sanciones previstas en la presente ley y en los estatutos de
la cooperativa.”
Se pregunta si este deber podría, en algún momento, contravenir el interés

general en la libre competencia.
d) La repartibilidad de los excedentes de la actividad

cooperativizada:
Al fin de cada ejercicio anual, la cooperativa les devuelve 1593 a los

cooperadores los excedentes generados por actividad económica
cooperativizada. Ambas nociones, “devolución” y “excedentes”, resultan clave
para entender la lógica detrás de los beneficios fiscales que gozan las
cooperativas. Se considera que la cooperativa gestiona un patrimonio ajeno,
que es de los cooperadores. Actúa por cuenta ajena. Por ello los excedentes les
pertenecen directamente a los cooperadores y la asociación sencillamente se los
devuelve. No son utilidades de la asociación, sino excedentes propiedad de los
cooperadores. De este modo, se elude legalmente el impuesto sobre la renta.
Preceptúa, a tal fin, el artículo 78 de la LACCI:
“Para los efectos legales y de acuerdo con los principios establecidos en el

artículo 3º, se estimará que las cooperativas no tienen utilidades. Los saldos a
favor que arroja la liquidación del ejercicio económico correspondiente, son
ahorros o excedentes que pertenecen a sus miembros, producidos por la
gestión económica de la asociación, y por ello no se pagará el Impuesto sobre la
Renta.”
La no repartición de excecentes es causal de disolución de la

cooperativa1594.
e) Relaciones contractuales con terceros:
1593
El artículo 3.c de la LACCI utiliza ese término: devolución de excedentes, el cual se enumera entre los
principios fundamentales del cooperativismo.
1594
Art. 87.d LACCI.
1362
A priori, y visto desde afuera, parecería que la cooperativa instaura un

microcosmos autosuficiente, dentro del cual se producen contratos únicamente
entre los cooperadores y la cooperativa. Sin embargo, el modelo también
contempla una dimensión externa, donde la cooperativa concierta relaciones
contractuales con el mundo exterior, es decir con terceros no asociados.
Ejemplo: Entre los productores de leche asociados a la Cooperativa Dos Pinos, y ésta,
se conciertan contratos de venta y suministro de leche, en una dimensión interna. Entre la
Cooperativa y los establecimientos comerciales y demás puntos de venta, se conciertan
relaciones contractuales, en una dimensión externa.
f) La irrepartibilidad de los exedentes generados en contratos con

terceros:
La LACCI postula, entre los principios esenciales del cooperativismo, la

irrepartibilidad de los excedentes producidos a raíz de operaciones contractuales
con terceros, es decir, con “personas que, sin ser asociados, hubieran usado los
servicios de la cooperativa”1595.
Los excedentes de las cooperativas se destinan a la conformación de

reservas legales y estatutarias1596. Los fondos y reservas permanentes integran
–junto con el capital social variable y otros ingresos--, el patrimonio social1597.
g) Duración indefinida:
Las cooperativas tienen duración indefinida. En el evento de sobrevenir

una causal estatutaria o legal de disolución, se procede a su subsecuente
liquidación. En este aspecto se diferencian las cooperativas de las sociedades
civiles y mercantiles a plazo indefinido –que, en este último caso, serían las
sociedades mercantiles de hecho--, En las sociedades por tiempo indefinido,
cualquiera de las partes puede poner fin al contrato ad nutum. Las cooperativas
únicamente se disuelven únicamente ad causam, pero los asociados pueden salir
voluntariamente.
h) Responsabilidad limitada de los asociados:
1595
Artículo 3.j de la LACCI.
1596
V. los arts. 80 a 83 de la LACCI.
1597
Art. 66 de la LACCI.
1363
La competitividad del modelo cooperativo, en comparación con el de las

sociedades mercantiles, es el atributo común de la responsabilidad limitada.
Como se sabe, la responsabilidad limitada implica: 1. Riesgo limitado a la
aportación realizada o debida; 2. Ausencia de responsabilidad del asociado por
las deudas de la entidad.
i) Sistema de toma de decisiones colectivas, bajo el esquema 1

persona/1 voto
A diferencia de las sociedades civiles y mercantiles, en las que impera el

sistema 1 parte social/1 voto, en las cooperativas el principio democrático se
decanta por el esquema 1 persona/1 voto. Ello refuerza los principios
filosóficos del cooperativismo. En la cooperativa no gobierna quien ha
invertido más, sino que cada cooperador tiene el mismo peso relativo de
influencia en la toma de decisiones colectivas, con abstracción de quién ha
realizado mayores aportaciones de capital.
3. Formación del contrato social constitutivo de la cooperativa:
Las cooperativas se forman mediante una asamblea constitutiva, con al

menos 20 miembros --salvo que se trate de una cooperativa de autogestión, que
requiere un mínimo de 12 asociados fundadores--. De dicha asamblea
constitutiva se levanta un acta, la cual, conjuntamente con los documentos que
se dirán, se presenta al Ministerio de Trabajo para su inscripción en el
Departamento de Organizaciones Sociales.
El acta constitutiva debe ser presentada junto con los siguientes

documentos: 1. Los estatutos sociales. 2. Un estudio de factibilidad. 3. Prueba
de la suscripción de la totalidad del patrimonio social inicial; 4. Prueba de la
integración de, al menos, el 25% de dicho patrimonio.
Cabe analizar la naturaleza jurídica de la asamblea constitutiva. En

nuestro criterio, se trata de un contrato para cuya validez se requiere el in ídem
placitum de todos los suscriptores. Se trata de un negocio jurídico multilateral
que requiere un concurso unánime de voluntades. Esa unanimidad es necesaria
para que surta efectos la piedra angular del contrato social, que el
consentimiento en el sistema estatutario de toma de futuras decisiones
colectivas, en cuya virtud la mayoría puede adoptar disposiciones vinculantes
para la totalidad de los asociados, incluida –como es característico de las
1364
cooperativas--, la obligación de realizar nuevos aportes1598. Los asociados que

se incorporen a la entidad con posterioridad al acto constitutivo, consienten en
adherir el estatuto. En el fondo, las obligaciones impuestas a los socios por la
asamblea, tienen substrato en un negocio jurídico.
El proceso constitutivo de la asociación cooperativa concluye con la

inscripción y autorización de funcionamiento, por parte del Estado (Ministerio
de Trabajo). A partir de allí, la entidad adquiere personalidad jurídica
independiente1599.
4. El patrimonio social:
El patrimonio social de las cooperativas se nutre de diversas fuentes de

recursos, enuncadas en el artículo 66 de la LACCI. En primer lugar, el
patrimonio se forma con el capital social de la cooperativa. Este capital se
forma por el conjunto de aportaciones de los socios, tanto las integradas (ya
pagadas) como las suscritas (prometidas). En segundo lugar, el patrimonio se
acrecienta con los fondos y reservas de carácter permanente. Cabe recordar que
los excedentes provenientes de operaciones contractuales con terceros son
irrepartibles1600. En tercer lugar, el patrimonio social se alimenta de las cuotas
de admisión de los nuevos asociados. Conviene no confuntier las cuotas de
admisión con las aportaciones de capital. Las cuotas de admisión son sumas
módicas que la asociación puede cobrar a los nuevos afiliados 1601. En cuarto
lugar, el patrimonio social se incrementa con las porciones de excedentes que
la asamblea o el estatuto dispongan. Y, finalmente, se compone de cualquier
otra fuente extraordinaria, como liberalidades y subvenciones.
5. Administración y control:
La LACCI establece un modelo supletorio de administración y control de

las cooperativas, a través de varios órganos: asamblea general, consejo de
1598
Preceptúa el artículo 69 de la LACCI: “La asamblea podrá acordar la ampliación o reducción del capital
social cada vez que lo considere necesario y conveniente. En estos casos los asociados quedan obligados a
suscribir el aumento o aceptar la devolución en la forma que lo disponga la asamblea”. Esta obligación sería
inviable a falta de una disposición constitutiva en la que cada fundador preste su consentimiento en la obligación
de obligarse por las decisiones mayoritarias, aun cuando, en el caso concreto, su voto fuere negativo.
1599
Arts. 29 y 30 de la LACCI.
1600
Art. 3.j de la LACCI.
1601
Art. 64 LACCI.
1365
administración, gerentes y subalternos, comité de educación y bienestar social,

comité de vigilancia y las demás comisiones que se considere conveniente
integrar.
6. Derechos y obligaciones de los asociados:
La condición de asociado encarna un haz de derechos y obligaciones.
Entre los derechos económicos, cabe citar. 1. El derecho a percibir

intereses sobre el importe de los certificados de aportación. 2. El derecho a la
devolución de los excedentes de la actividad cooperativizada. 3. El derecho a la
cuota de liquidación.
Entre las obligaciones merece citarse: 1. La obligación de realizar los

aportes extraordinarios que acuerde la asamblea. 2. En caso de retiro, el derecho
a una cuota neta de liquidación, a la devolución de excedentes 3.Dentro de los
límites de la cuota de liquidación, la responsabilidad por las pérdidas de las
operaciones sociales, con fecha focal al día del retiro o exclusión1602.
Los derechos políticos incluyen: 1. El derecho al voto igualitario en

asambleas, bajo el sistema 1 persona /1 voto. 2. El derecho de libre expresión
en las asambleas. Este derecho se ejerce personalmente, sin posibilidad de
sindicalización1603. Sin embargo, los asociados no pueden intervenir
directamente en la administración y la dirección de los negocios sociales 1604.
7. Disolución y liquidación:
La disolución procede en presencia de alguna de las siguientes

causales1605: 1. Acuerdo de dos tercios de los asociados. 2. Cumplimiento de los
fines o imposibilidad de su cumplimeinto. 3. Fusión e incorporación a otra
cooperativa. 4. Reducción del número de asociados a una cifra inferior a la legal.
5. Falta de cumplimiento de requisitos legales. 6. No inicio de operaciones
dentro de los 90 días siguientes a la constitución. 7. No repartición de
excedentes. 8. Reducción del patrimonio social por debajo de un monto inferior
al legal.
1602
Art. 59 LACCI.
1603
Art. 61 LACCI.
1604
Art. 65 LACCI.
1605
Arts. 85-86 LACCI.
1366
Acordada u ordenada la liquidación, la cooperativa inicia la fase de

liquidación, conservando su personalidad jurídica a tal efecto.
SECCIÓN E:
OTROS CONTRATOS ASOCIATIVOS
§1. SOCIEDADES DE HECHO Y SOCIEDADES

IRREGULARES:
A priori, las locuciones “sociedad de hecho” y “sociedad irregular”
parecen denotar situaciones contrarias a Derecho, como decir “vías de
hecho”1606 o “asociación ilícita”1607. Sin embargo, tales expresiones
constituyen el nomen iuris de esquemas contractuales que, en principio, son
perfectamente válidos.
El Código Civil, en su artículo 1198 reconoce la existencia de sociedades

civiles de hecho:
“Si se formare de hecho una sociedad sin convenio que le dé existencia legal,
cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores
y de sacar sus aportes; salvo que se trate de sociedades que son nulas por lo ilícito
de la causa u objeto, a las cuales se aplicará lo dispuesto por el Código Penal.”
El Código de Comercio, por su parte, también da reconocimiento legal a

las sociedades mercantiles de hecho (art. 23):
“A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditar la existencia

de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por
todos los medios probatorios comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto
de comprobar el contrato entre ellos.”
1606
Cfr. art. 1136 del Código Civil y 32 de la LGAUS.
1607
En el lenguaje jurídico el adjetivo “irregular” a menudo se utiliza como sinónimo de “ilícito” (ej., art. 812
del Código de Comercio).
1367
Se trata, en uno y otro caso, de contratos en principio válidos, salvo, claro

está, que medie ilicitud de la causa u objeto. Pero este principio se aplica a
todas las sociedades (rectius, a todos los contratos).
La sociedad civil de hecho no se distingue significativamente de la

sociedad civil formalizada mediante convenio expreso. La sociedad de hecho,
como cualquier contrato, requiere, para su formación, del consentimiento de
las partes. Lo que ocurre es que dicho consentimiento se puede manifestar de
manera tácita o progresiva, mediante una estela de actos concertados que, vistos
en retrospectiva, dibujan los trazos inconfundibles de un concurso de voluntades
de naturaleza societaria. Cabe recordar que en materia de sociedades civiles el
principio rector es el de la libertad de formas. La constitución por escrito de
una sociedad civil, lejos de ser un requisito de validez, es una mera formalidad
ad probationem. El único efecto que la ley particulariza, en torno a las
sociedades civiles de hecho, es la resiliación o receso ad nutum del socio. Se
asume que, a falta de acuerdo sobre el plazo, el contrato se pacta por tiempo
indefinido. A tales contratos se les aplica el principio del Derecho común de los
contratos, conforme al cual la parte de un contrato concertado por plazo
indefinido puede poner fín al vínculo en cualquier momento, sin justa causa,
siempre y cuando dicha facultad se ejerza de buena fe, de manera no abusiva y
con un preaviso razonable; principio que se confirma en el primer párrafo del
artículo 1246 del Código Civil, aplicable a todas las sociedades civiles pactadas
por tiempo indefinido.
El contrato de sociedad civil de hecho produce los mismos efectos inter

partes y frente a terceros que la sociedad civil formada mediante convenio
expreso.
En contraste, el Código de Comercio admite, a regañadientes, la

existencia y validez legal de las sociedades mercantiles de hecho y, en general,
de las sociedades extrarregistrales. Las recibe en la casa, pues no tiene otro
remedio, pero las trata como a cenicientas. Y es que en el ámbito mercantil –
donde en teoría las formas ceden a la sustancia (los contratos de comercio no
están sujetos, para su validez, a formalidades especiales… 1608)--, el legislador
se muestra quisquilloso y severo en materia de las solemnidades que han de
tener las sociedades:
1608
1368
“La constitución de la sociedad, sus modificaciones, disolución, fusión y

cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán
ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en
el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil.”
Pretende, el legislador, instituir un sistema de publicidad registral

normativa, que sea la fuente exclusiva de cognosibilidad y prueba de los
contratos societarios mercantiles (al menos, de su estructura básica). Para
mostrar su abierta preferencia por la sociedad inscrita, crea incentivos
indeseables para los socios de las sociedades extrarregistrales y sanciona con
inoponibilidad a terceros a los acuerdos sociales (y parasociales) no elevados a
publicidad registral. Así, el artículo 22 del Código Comercio postula este
edicto:
“Mientras no se hayan efectuado la publicación y la inscripción a que se refiere

el Artículo 19, las resoluciones, los pactos y los documentos sociales, no
producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros, y los socios fundadores
responderán solidariamente a dichos terceros de las obligaciones que en tales
circunstancias se contrajeren por cuenta de la compañía. Cualquier socio podrá
gestionar la inscripción de la escritura y si prueba su actividad en ese sentido
cesará la responsabilidad en cuanto a él, desde el momento en que inició
gestiones formales para la inscripción.”
Los socios fundadores de la sociedad mercantil no inscrita (que incluye a

la sociedad mercantil de hecho y a la sociedad irregular, que es una sociedad
formada por escritura pública no inscrita en el Registro Público), responden
solidariamente vis-à-vis a los terceros por las obligaciones sociales. (Sólo se
salva el socio proactivo que llama al notario tres veces al día, o que va
personalmente al Registro Público a increpar al registrador 1609). En esto –en
cuanto a la responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales--se
distinguen de los socios de las sociedades civiles (de hecho o formadas por
convenio expreso), cuya responsabilidad frente a los terceros es mancomunada
y por partes iguales (aunque sea distinta la participación entre los socios) salvo
que de manera expresa se pacte la solidaridad (art. 1235 del Código Civil).
El Código de Comercio en su artículo 20, preceptúa:
“Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería jurídica”
1609
Así lo dispone el art. 22 in fine.
1369
Pero no dice si las sociedades extrarregistrales también tienen

personalidad jurídica propia. Interpretando el artículo 20 a contrario, podría
afirmarse que no la tienen. El legislador dice: “Las sociedades inscritas tienen
derecho a sentarse a la mesa”. Pero no dice nada sobre las cenicientas de la
casa. A buen entendedor…En cambio, el viejo Código Civil trata mejor a las
sociedades civiles de hecho, sin discriminaciones.
§2. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN:

1. Definición:
Por el contrato de cuentas en participación, uno o más partícipes (o

asociados) convienen con el gestor la distribución interna y proporcional de las
pérdidas o ganancias derivadas de relaciones jurídicas externas del gestor con
terceros.
El Código de Comercio define así el contrato de cuentas en participación

(art. 663):
“Por el contrato de cuentas en participación dos o más personas toman interés en

una o más negociaciones determinadas que debe realizar una sola de ellas en su
propio nombre, con la obligación de rendir cuenta a los participantes y dividir
con ellos las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”
a) Separación definitiva de las dimensiones interna y externa:
Este contrato se caracteriza por la radical separación de dos órdenes de

relaciones jurídicas económicamente ligadas1610. Existe, por una parte, una
dimensión interna, que es el contrato de cuentas en participación, que une y
1610
Así como hay figuras contractuales que implican, como parte de su esquema natural, el ligamen o
tratamiento unitario de relaciones jurídicas en principio independientes (v.gr., la cuenta corriente mercantil
aglutina en una masa un conjunto de operaciones contractuales en serie), hay otras, como la que aquí
estudiamos, que se construyen a base de separar entre relaciones jurídicas que, por su proximidad económica,
tenderían a la vinculación. La concertación de un contrato de cuentas en participación es un antídoto contra la
contaminación recíproca de las vicisitudes de uno u otro campo. Así, los contratos concertados por el gestor
con los terceros permanecen inmunes a cualquier vicisitud del contrato interno de cuentas en participación,
v.gr., la nulidad o la anulablidad; y viceversa.
1370
regula los intereses y relaciones de los participantes y del gestor. A diferencia

de la sociedad, donde impera el principio mayoritario y las decisiones son
fruto de la voluntad común de los socios, los partícipes carecen de derecho a
voto. El gestor toma las decisiones negociales, de manera individual. Nada
impide que se obligue, frente a los partícipes, a seguir tal o cual curso prefijado
de acción. Sin embargo, no habría manera de impedir que el gestor realice a
voluntad los negocios que elija con los terceros. Los partícipes carecen de poder
suficiente como para destronar al gestor1611. El incumplimiento, por el gestor,
de los lineamientos a que se obligó, podría acarrearle responsabilidad al gestor
vis-à-vis a los partícipes, a quienes ha de rendir cuentas.
En el plano externo, se producen vínculos jurídicos entre el gestor y los

terceros. Los negocios jurídicos concertados en el plano externo son
independientes del contrato de cuentas en participación. La presencia del
gestor es el denominador común de ambos planos, interno y externo, pero no
puede decirse que haya una puerta de acceso entre ambas dimensiones. Se trata
de dos submundos divididos por una muralla infranqueable, aunque sea
transparente. Aun cuando unos y otros sepan de su respectiva existencia y del
rol específico que cumplen en su respectiva dimensión, entre partícipes y
terceros no llegan a configurarse vínculos jurídicos recíprocos. La ley les niega
toda acción directa (art. 665 in fine):
“Los terceros sólo tienen acción contra el gestor; los partícipes inactivos
carecen de ella contra terceros.”
Los asociados no pueden interferir en modo alguno –ni como

representantes de la colectividad, ni en defensa de sus intereses particulares--
en las relaciones jurídicas que el gestor entabla con los terceros. A diferencia
de los comanditarios, que no pueden inmiscuirse en la administración de la
sociedad en comandita (so pœna de tener que responder vis-à-vis a los terceros
solidariamente por los daños y perjuicios derivados de su gestión1612), nada
impediría que los partícipes actúen como mandatarios o empleados del gestor.
Pero carecerían de poder de decisión. Jurídicamente todo vínculo se establece
con el gestor. Los asociados no podrían intervenir para desautorizar al gestor
en sus negocios con los terceros. Aun cuando llegaren a develar su interés en
el negocio, carecerían de músculo jurídico para revertir, de cara a los terceros,
1611
Si lo tuvieran, el contrato ameritaría otra calificación jurídica: Posiblemente se trataría de un mandato
común o, incluso, de una sociedad interna.
1612
Ex art. 65 del Código de Comercio.
1371
las decisiones negociales del gestor. Entre ambos planos se configura un velo
divisorio impenetrable.
A menudo, los terceros ni siquiera se llegan a percatar de la existencia de

un contrato de cuentas en participación. Pero aún si lo hicieren, nada cambiaría.
El tercero negocia y contrata directamente con el gestor, quien es su única y
exclusiva contraparte contractual. Se aplica aquí, con rigor, el principio de
relatividad contractual (art. 1025 del Código Civil). Ni los terceros pueden
responsabilizar a los participantes pasivos por cualquier incumplimiento del
contrato suscrito con el gestor, ni los participantes pueden reclamarle al tercero
los daños sufridos en el contexto del contrato de cuentas en participación.
Los participantes, en cambio, sí tienen derecho a conocer –como

acreedores de la obligación de rendición de cuentas a cargo del gestor- sobre la
existencia de los terceros y de los negocios concertados por el gestor con éstos.
Sin embargo, de cara a los terceros contratantes, y a los penitus extranei, el
gestor es el único dominus negotii (art. 665 del Código de Comercio).
“El gestor es el único que se considera dueño del negocio en las relaciones
externas que produce la participación.”
Los participantes ostentan, exclusivamente, derechos de crédito vis-à-vis

al gestor. Esto puede representar un considerable riesgo, tanto en caso de
infidelidad del gestor, como en caso de embargo o liquidación universal del
patrimonio del gestor (quiebra, sucesión). Los participantes vendrían a ser
acreedores comunes.
b) Participación proporcional en las ganancias y pérdidas:
El contrato de cuentas en participación es un contrato asociativo. Los

asociados no pueden reclamarle al gestor una contraprestación directa,
correlativa a su aporte, sino que quedan a la espera de que el negocio rinda
resultados favorables, una vez descontados los gastos. La participación es en
las ganancias netas del negocio.
3. Similitudes y diferencias con otras figuras:
a) Con la sociedad formal:
1372
A semejanza de la sociedad formalmente constituida, los asociados en las

cuentas en participación comparten, como los socios, riesgos comunes y
participan proporcionalmente en las utilidades o pérdidas del negocio.
A diferencia de la sociedad formalmente constituida, el contrato de

cuentas en participación no engendra una nueva persona jurídica. Dispone, en
tal sentido, el artículo 21 del Código de Comercio:
“La Ley reconoce además las cuentas en participación, sin atribuirles personería
jurídica distinta de la de los asociados.”
El contrato de cuentas en participación se perfecciona consensualmente

(art. 664 ibid.), a diferencia del contrato de constitución de una sociedad formal
–que requiere escritura pública e inscripción registral:
“Este contrato no está sujeto a prueba escrita ni a registro.”
Los asociados en las cuentas de participación tienen, tanto como los

socios de las sociedades formales, derecho a la información y derecho a la
auditoría judicial (ver el artículo 26 in fine del Código de Comercio). La
diferencia radica en que tales derechos, que el socio tiene de cara a la sociedad,
el participante en las cuentas los tiene vis-à-vis al gestor. El artículo 26 les
reconoce, a los participantes respecto del gestor de la cuenta en participación,
los mismos derechos que tiene el socio en relación con la sociedad, respecto a
la información sobre el estado de la sociedad y a la realización de una auditoría
judicial.
b) Con la sociedad de hecho
En la sociedad de hecho, el vínculo entre socios es cognoscible por el

tercero contratante. En cambio, en las cuentas en participación la presencia de
los asociados pasivos puede pasar desapercibida, desde el ángulo visual del
tercero contratante. En el contrato de cuentas en participación el tercero
contrata directamente con el socio gestor, quien actúa en nombre propio.
Si el gestor, en lugar de contratar en nombre propio, contrata mediante

un nombre comercial común a los participantes, las cuentas en participación se
desnaturalizan. En tal caso, el contrato se transforma en una sociedad de hecho,
1373
y todos los participantes responden solidariamente frente al co-contratante

(art.664 in fine).
c) Con el mandato:
El gestor, como el mandatario, actúa –al menos en parte—por cuenta

ajena. Como el mandatario no representativo, el gestor actúa en nombre propio
y tiene la obligación de rendir cuentas a los participantes.
A diferencia del mandatario, el gestor actúa por iniciativa propia, no en

ejecución de un encargo. Los participantes carecen de poder de decisión sobre
el modo cómo el gestor lleva a cabo las negociaciones. El gestor conserva una
suerte de autonomía decisional. En cambio el mandario, aun cuando actúe en
nombre propio, tiene por función central la ejecución del encargo que le fue
encomendado, incluso tratándose de un mandato de interés común.
A diferencia del mandatario representativo, el gestor actúa en nombre

propio.
A diferencia del gestor, el mandatario no suele participar en las ganancias

o pérdidas del negocio. Unas y otras se repercuten sobre el mandante.
d) Con el fideicomiso:
Como el fideicomiso, el contrato de cuentas en participación es un

contrato de confianza. Fideicomisarios y asociados en las cuentas comparten el
mismo riesgo de probidad (o de falta de ella) del fiduciario y del gestor, el cual
se instituye como el dominus, en un caso, del patrimonio fideicometido, en otro,
del negocio concertado con el tercero y sus resultas. Ambos tienen, como
dueños, poder de disposición de cara a los terceros.
Hay, sin embargo, una sutil diferencia. Quien contrata con un fiduciario
–identificado como tal--, sabe que el contenido de su derecho sobre los bienes
fideicometido tiene como marco de referencia el acto constitutivo del
fideicomiso. Un tercero prudente debería exigirle al fiduciario demostración de
sus potestades fiduciarias, y de la inexistencia de limitaciones a la disposición.
Si acaso el fideicomiso fuere confidencial, al menos debería exigir una
declaración afirmativa del fiduciario, sobre la inexistencia de limitación a sus
1374
facultades dispositivas. En otras palabras: La contraparte de un fiduciario sabe

que hay terceros beneficiarios, y que deber practicar las diligencias del buen
padre de familia, en virtud del deber genérico neminem laedere. En cambio, la
contraparte del gestor a menudo ni siquiera se percata de la existencia de un
contrato de cuentas en participación.
En lo que concierne a formalidades ad substantiam, cabe observar que,

mientras el fideicomiso se ha de constituir “por escrito” (art. 635 del Código de
Comercio), el contrato de cuentas en participación “no está sujeto a prueba
escrita ni a Registro”(art. 664 ibid.).
A diferencia de los fideicomisarios, quienes ostentan acción directa para

“perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio
fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste” (art. 654, inciso b
del Código de Comercio)”, los participantes pasivos de las cuentas en
participación carecen de acción real o personal fuera de los límites de la
dimensión interna. Los participantes tienen un riesgo más acentuado de
infidelidad del gestor.
A diferencia del patrimonio fideicometido, que es autónomo y no se

mezcla con el patrimonio personal del fiduciario –lo cual constituye una
protección frente a los acreedores y causahabientes universales de éste--, los
derechos que el gestor derive de los contratos con terceros se integran a su
patrimonio personal, y están, por consiguiente, expuestos a la persecución de
sus propios acreedores y a la incorporación al inventario de liquidación
universal, en caso en quiebra o sucesión.
§3. EL CONSORCIO:
El contrato de consorcio es un vínculo asociativo entre dos o más sujetos
–usualmente empresas-- dirigido a la participación en una licitación pública o
privada.
1. Constitución:
El consorcio usualmente se conforma mediante contrato privado,

mediante el cual se estipulan los derechos y obligaciones de las partes, a lo largo
de las distintas fases del proyecto. En ciertos casos, el acuerdo consorcial
1375
implica la constitución de una nueva sociedad, que será la contratista. En otros,

las partes simplemente actúan bajo una denominación, por ejemplo “Consorcio
X-Y”, sin que se llegue a constituir una nueva persona jurídica.
2. Dimensión externa del consorcio:
Por lo general, el contratante exige que los consortes se obliguen de

manera solidaria al cumplimiento de la prestación contratada. Por lo general se
designa a un representante del consorcio, que es el legitimado frente a la
Administración contratantes para producir comunicaciones y suscribir
enmiendas. También suele designarse un mecanismo de facturación y pago,
de tal suerte el que pago a uno de los consortes libere a la contratante.
3. Dimensión interna del consorcio:
En ejercicio de la libertad contractual, la partes pueden pactar, en el plano

interno, aspectos como la repartición de funciones, los aportes que cada
consorte se obliga a realizar, la asignación de costos, la repartición de utilidades,
las cuotas responsabilidad por las eventuales multas u otras indemnizaciones a
pagar al contratante, etc.
A falta de acuerdo, se aplica la regla establecida en el artículo 649 del

Código Civil, conforme a la cual “los codeudores solidarios se dividen entre sí
la deuda por partes iguales, a menos que hubiere pacto en contrario”.
Es usual que el acuerdo de consorcio se ligue a un acuerdo arbitral. En los contratos

consorciales de dan vida a una nueva sociedad, puede surgir la duda sobre si ésta queda
vinculada por el acuerdo arbitral. Esa discusión se planteó en el caso Disexport Internacional
y Auto Chic vs. Societé Génerales de Surveillance Holding1613. La Corte consideró extendido
el convenio arbitral a la nueva sociedad creada a los fines de la licitación.
1613
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 766-F-01 de las 16:10 horas del 26 de setiembre de
2001.
1376
CAPÍTULO XIX:
EL SUMINISTRO
§1. EL CONTRATO DE SUMINISTRO, EN

GENERAL:
1. Carácter atípico:
El contrato de suministro mercantil carece de regulación legalmente

típica en el ordenamiento costarricense. Sin embargo, se trata de una figura
socialmente típica, lo cual implica que se trata de un instrumento de uso común
en la formación de redes locales e internacionales de distribución comercial.
2. Parentesco con la compraventa:
El suministro es más que una sumatoria de compraventas individuales.

En el Código Civil y en el Código de Comercio, la compraventa se concibe
como un vehículo para la transmisión singular de bienes a cambio de un precio.
Si bien la compraventa puede ser de ejecución diferida –por ejemplo, cuando se
establecen términos iniciales y condiciones suspensivas—se trata de un
esquema legal diseñado para operaciones traslativas aisladas. El suministro, en
cambio, es un contrato marco por el que se predefinen ciertas reglas generales
que habrán de gobernar las futuras operaciones individuales y se conecta una
pluralidad de operaciones traslativas, bajo un programa contractual unitario. De
este modo, las partes se evitan el tener que negociar ex profeso cada vez que
una requiera una determinada provisión, lo cual se traduce en la economía en
costos transaccionales. El contrato de suministro normalmente toma la forma
de un contrato marco. El contrato de suministro establece, por anticipado y con
carácter reglamentario, los términos y condiciones generales que habrán de regir
las futuras entregas periódicas de bienes, en el curso de una relación jurídica
con vocación de estabilidad. Por consiguiente, especialmente cuando se
conviene en un plazo, el suministro permite planificar con anticipación: El
suministrador puede proyectar sus ventas a lo largo de un período. El
1377
suministrado, puede asegurar la satisfacción de necesidades periódicas y

recurrentes.
Si bien las diferencias entre el suministro y la compraventa son notables,

ante la ausencia de reglamentación típica del primero, algunas lagunas del
programa contractual se pueden colmar mediante la aplicación analógica del
estatuto de la compraventa, el cual sirve como modelo arquetípico de los
contratos traslativos a título oneroso.
En el caso Empaques Santa Ana vs. Frutpac1614, se discutió la calificación jurídica de

un contrato de entrega de cajas de cartón destinadas a ser utilizadas en la exportación de
melón a Inglaterra y Holanda. La parte demandada requería la calificación del contrato como
compraventa, a los fines de la aplicación de los plazos cortos de caducidad y precripción
establecidos, en materia de vicios redhibitorios de la compraventa mercantil, por el artículo
450 del Código de Comercio. El Juzgado de Primera instancia acogió la defensa de
caducidad. El Tribunal Ad Quem calificó el contrato como un contrato de suministro, a los
fines de la aplicación del plazo cuatrienal del artículo 984 del Código de Comercio. La Sala
Primera avaló la sentencia del Tribunal. Consideró el Tribunal Segundo Civil: “En criterio
de este Tribunal es necesario destacar en relación a la naturaleza de la relación
contractual pactada por las partes, que no se trata de una compraventa mercantil simple o
instantánea, como lo aduce la parte demandada, sino de una variante de la compraventa
consistente en el encargo de suministrar una materia prima -cartón y cajas- que debían
reunir ciertas estipulaciones. Dicho convenio no encaja en la situación que regula el ordinal
450 del Código de Comercio, el cual se refiere a las compraventas de mercaderías
terminadas que inmediatamente se ponen a disposición del adquirente, que es lo propio de
transacciones comerciales ágiles. Por ejemplo, venta de frijoles o metros de tela destinados
a consumo inmediato, en cuyos casos el comprador puede constatar el vicio oculto al
utilizarlo, verbigracia si aparecen gorgojos en los frijoles, o fallas en la tela. Sin embargo
la situación en este caso es radicalmente opuesta. Aquí se trata del suministro de material
de empaque, que constituye materia prima y es parte de un proceso productivo, y por eso
fue hasta el final del proceso, en la etapa en que las cajas se pusieron en uso y llegaron a su
destino, cuando pudo observarse el presunto defecto de calidad, y comprobarse que no eran
aptas para la función que debían cumplir, lo cual tuvo que ser constatado por expertos.”.
3. Definición del contrato de suministro:
1614
Sala Primera la Corte Suprema de Justicia número 963-F-2005 de las 13:40 horas del 15 de diciembre de
2005, y Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, número 415 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2004.
1378
El suministro es un contrato de ejecución sucesiva en cuya virtud el

suministrador promete proveer regularmente ciertas cantidades de bienes al
suministrado, y éste se obliga a pagar por ellas en forma oportuna, en los
términos y precios acordados. A través de este contrato, el suministrado procura
asegurarse el oportuno y constante abastecimiento, a precios predecibles, de
mercaderías, materias primas, insumos u otros bienes muebles corporales útiles
y necesarios para la continuidad de sus propias actividades productivas,
comerciales o de consumo1615. El suministrador, por su parte, busca asegurarse
un flujo continuo de ingresos por las ventas periódicas al suministrado.
4. Elementos naturales del suministro:
Los elementos naturales del contrato de suministro son:

• El compromiso de entrega periódica;
• De bienes muebles corporales; a cambio de:
• La promesa recíproca de pago.
El contrato de suministro se caracteriza por la estabilidad. En el acto de

la formación del contrato las partes convienen los términos en que habrán de
satisfacerse las necesidades periódicas del suministrado. En esto se distingue
el suministro de la compraventa: en la compraventa las partes tienen a la mira
el intercambio de la cosa y el precio, como operación individual. En el
suministro se produce un inmediato intercambio de promesas de seguridad: de
abastecimiento de mercancías e insumos y de afluencia de ingresos1616. El
intercambio de cosas y precios es un efecto mediato y diferido.
5. Suministro con y sin cuenta corriente mercantil:
En la práctica, las transacciones comerciales individuales efectuadas al

amparo del contrato de suministro suelen recibir dos tipos de tratamiento: 1.
Como contratos particulares de compraventa, generadores de obligaciones y
1615
El suministro es un modelo contractual muy dúctil. Puede asumir las características de un contrato de
consumo: por ejemplo, el suministro ciertos bienes para uso personal o doméstico. Pero también puede haber
un suministro comercial, como es el caso bajo estudio.
1616
El suministro ha sido definido, por la doctrina mercantil tradicional, como “aquel por el que una parte
(suministrador) se obliga a realizar a favor de otra (suministrado) entregas sucesivas y periódicas de una
determinada cosa a cambio de un precio”. Desde el punto de vista del suministrado, la causa del contrato de
suministro no es tanto la adquisición de bienes específicos, sino “la seguridad de que se obtendrá repetidamente
de una forma constante y periódica merced a la organización adecuada de la empresa suministradora”. V.
URÍA, Rodrigo: Derecho Mercantil, Décima edición, Madrid, 1958, p. 496.
1379
créditos independientes, documentados en facturas; ó 2. Como remesas

destinadas a generar cargos en una cuenta corriente mercantil, la cual engendra
un único crédito a la fecha de la liquidación periódica. Tales entregas suelen
documentarse en órdenes de pedido y recibos de entrega. La cuenta corriente
mercantil permite controlar el nacimiento de múltiples créditos individuales1617.
6. Suministro civil, de consumo y mercantil:
El contrato de suministro puede ser tanto civil, de consumo o mercantil.

Es de consumo cuando liga a un comerciante con un consumidor final, en ese
caso, un adquirente regular de productos destinados al uso personal o
doméstico. Es civil cuando liga a dos sujetos que no revisten la calidad de
comerciantes. Es mercantil el suministro de bienes destinados a su ulterior
comercialización. En el suministro mercantil los bienes tienen el carácter de
inventarios, es decir, bienes que se integran al giro ordinario de los negocios del
suministrado. El suministrado recibe los bienes, no para utilizarlos ni
consumirlos, sino con el propósito de extraer de ellos su valor comercial. Por
su parte, el suministrador sabe que su cliente no será el usuario ni el consumidor
final de los productos, sino una estación en la cadena comercial.
§2. EL SUMINISTRO MERCANTIL:
1. Particularidades del suministro mercantil:
En el suministro mercantil, de modo similar que la compraventa

mercantil1618, el ciclo económico de los bienes no se agota con la entrega, sino
que los bienes están destinados a ser recolocados en el mercado, sea en su
mismo estado o bien transformados en otros productos.
1617
Ver infra, el capítulo dedicado a la cuenta corriente mercantil.
1618
En tal sentido, preceptúa el artículo 438 del Código de Comercio: “Será compra-venta mercantil: a) La
que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la explotación normal de su negocio ya sea de
objetos comprados para revenderlos en el mismo estado o después de elaborados;”
1380
2. Suministro mercantil puro y suministro para la distribución:
En el suministro mercantil puro, la entidad suministradora únicamente

asume el compromiso de entrega periódica de bienes. Se limita a entregar los
pedidos y hasta allí llega su participación en la cadena distributiva.
Subsecuentemente, el adquirente desarrolla su propia actividad de forma
totalmente independiente y soberana, sin injerencia alguna de parte del
suministrador. En el suministro mercantil puro el suministrador mantiene un
rol pasivo y neutral en lo concerniente a las actividades industriales y
comerciales del suministrado y a su modo de aproximarse al mercado.
En el suministro mercantil para la distribución, el suministrador asume

un rol activo en cuanto a la determinación de las políticas de comercialización
de los productos y coadyuva con el suministrado en la realización de metas
comunes. El suministro para la distribución tiene las características de un
contrato de colaboración empresarial.
Cuando el suministro se realiza con el propósito común de que el

suministrado promueva la reventa de los productos en un determinado territorio,
se está en presencia de un suministro para la distribución comercial. El rasgo
distintivo de la distribución comercial, es la adquisición continua, por el
distribuidor, de bienes destinados a la reventa. En este supuesto ambas partes
visualizan la comercialización, entendida como la apertura, mantenimiento y
expansión de una cuota de mercado para los productos, como un asunto de
interés común.
La especificidad del suministro para la distribución comercial repercute
sobre la causa socialmente típica del negocio. Mientras en el suministro
comercial el ulterior destino de los bienes suministrados pertenece al ámbito de
los motivos de las partes1619, en el suministro comercial para la distribución ese
objetivo se integra a la causa del contrato.
En el suministro para la distribución comercial ambas partes comparten

visiones y aspiraciones comunes respecto del mercado al cual habrá de acceder
el suministrado. Del éxito de éste en la colocación de los productos dependerá
1619
Los motivos internos que llevan a una parte a concertar un contrato, carecen de relevancia jurídica, a menos
que éstos hubieren sido incorporados a la causa del convenio. Ejemplo: Si un suministrado adquiere una
sustancia química con el fin personal (motivo) de revenderlos a fabricantes de explosivos caseros, el contrato
de suministro, como tal, no es necesariamente ilícito. En cambio, si el suministrador llega a conocer y compartir
esa finalidad, el motivo se integra a la causa, tiñéndola de invalidez.
1381
el volumen y la frecuencia de los siguientes pedidos. La existencia de un interés

común, de cara al mercado, determina la caracterización del contrato de
suministro para la distribución mercantil como un contrato de colaboración
empresarial.
3. Caracterización del suministro mercantil para la distribución

como un contrato de colaboración empresarial:
La teoría general del contrato distingue, tradicionalmente, entre contratos

sinalagmáticos y contratos asociativos. En los contratos sinalagmáticos se
produce una relación económica de intercambio, e intereses contrapuestos. En
los contratos asociativos, en contraste, se produce una relación económica de
cooperación, pues las partes comparten riesgos e intereses comunes. El contrato
de colaboración empresarial viene a ubicarse en un punto intermedio. Se trata,
en efecto, de un tertium genus, que combina elementos de una y otra clase de
negocios jurídicos.
En los contratos de colaboración empresarial, de los cuales el suministro

para la distribución mercantil es un buen ejemplo, confluyen elementos de
ambos tipos de contrato. Las partes del contrato de colaboración comercial
tienen, tanto intereses contrapuestos, como intereses comunes. La faceta
sinalagmática se hace patente en la determinación de los precios entre las partes,
donde los contratantes tienen intereses contrapuestos. La faceta asociativa -
rectius, colaborativa- aparece de cara al mercado, donde ambas partes
comparten intereses comunes. En efecto, conviene, a ambos contratantes unir
esfuerzos con miras a captar más clientela e incrementar los volúmenes de
ventas. De la penetración y posicionamiento de la marca en el mercado habrá
de depender la expansión de la cuota de mercado, en beneficio de ambas partes
de la relación comercial.
En el contrato de suministro comercial para la distribución, las

obligaciones principales son, respectivamente: la entrega periódica y oportuna
de los productos y mercaderías y el pago puntual del precio, en la forma
convenida. Sin embargo, por tratarse de un contrato normalmente entretejido
en una red de comercialización, es usual la presencia de otras obligaciones
accesorias. Por ejemplo: las obligaciones relativas al acatamiento de políticas
generales en materia de marcas; y las obligaciones de colaboración de cara al
mercado.
1382
Los participantes en una red regional o internacional de distribución

comercial normalmente se obligan a respetar las políticas generales establecidas
por el titular de la marca comercial. Son muy frecuentes, en los contratos de
suministro y de distribución comercial, las obligaciones de no-hacer, en virtud
de las cuales el comerciante se obliga, en primer lugar, a no adueñarse ni
apropiarse de las marcas que distinguen a los productos comercializados y, en
segundo lugar, a no realizar actos perjudiciales para la integridad, la
distintividad y la imagen de la marca. También son muy comunes las
obligaciones positivas de sometimiento a las políticas comerciales impuestas
por la casa dueña de la marca, o por la empresa encargada de la distribución
regional o internacional. En el suministro internacional, normalmente el
suministrador se reserva la coordinación de las políticas generales de la red
comercial, de cara al mercado. Tal dirección normalmente implica la definición
de los mercados meta, el diseño de campañas de publicidad y promoción, la
determinación de los métodos y canales de venta y distribución, etc. 1620
Es usual, asimismo, que las partes del contrato de suministro para la
distribución comercial se comprometan a coadyuvar con miras a la realización
del objetivo que les es común, cual es la maximización de las ventas y la
apertura y mantenimiento de cuotas de mercado para la marca en cuestión. En
ciertos casos, las partes se obligan a presupuestar recursos para financiar
campañas de promoción y mercadeo. También son usuales las obligaciones de
cooperación con miras al cumplimiento de trámites y permisos regulatorios –
ej., despachos de importación y exportación, obtención de licencias de
comercialización, etc.--.
4. El contrato de suministro comercial no es un contrato de

transferencia de know-how:
Si bien el contrato de suministro para la distribución es un contrato de

colaboración entre empresas, no suele ser un contrato de transferencia de
tecnología, como sí lo serían otros modelos contractuales, como el contrato de
know-how y el contrato de franquicia.
1620
“Le concédant conduit la politique générale du réseau et définit la stratégie globale de lénsemble dans la
conquête de la clientèle. Il crée une image autour de sa marque, par une publicité nationale et internationale
et impose des méthodes uniformes de vente ou de distribution de services. » JACQUET, Jean-Michel y
DELEBECQUE, Philippe : Droit du commerce international. 2e édition, Dalloz, Paris, 1999, p. 197.
Traducción libre : « El concedente dirige la política general de la red y define la estrategia global del
conglomerado en la conquista de la clientela. Crea una imagen en torno a su marca, por medio de publicidad
nacional e internacional e impone métodos uniformes de venta o de distribución de servicios”.
1383
En el contrato de know-how, el transmitente y el adquirente convienen la

transferencia y la utilización, por el segundo, de conocimientos secretos no
patentados en poder del primero, aplicables a la actividad industrial o
comercial1621. Asimismo, el transmitente normalmente se obliga a enviar
personal técnico especializado “con el objeto de realizar las transformaciones
adecuadas al fin perseguido”1622.
En el suministro comercial, el suministrado no requiere información, sino

la seguridad de entrega de productos, en los tiempos y en las cantidades
necesarios para su propio giro comercial. El objeto del contrato se concentra
en la promesa de entrega oportuna de mercadería tangible comercializable, no
en la adquisición de una fuente de conocimiento especializado –que es el núcleo
del contrato de know-how-. En el suministro la transferencia ocasional o regular
de información, antes que un derecho del suministrado, viene a ser una
manifestación, sea del deber general, a cargo del suministrado, de sometimiento
a las políticas comerciales del suministrador, o bien del deber recíproco de
colaboración, en función del interés común que liga ambas partes. En el
suministro el precio corresponde a los productos despachados.
En el contrato de know-how, el precio es la prestación correlativa al

conocimiento recibido. La relación de intercambio, en el contrato de know-how,
es entre precio y conocimiento. El objeto central del contrato es un bien
intangible o una conducta. Cabe observar que en la redacción de un contrato de
know-how uno de los aspectos cardinales es la descripción precisa del tipo de
conocimiento a ser transmitido, así como la contraprestación correlativa a cargo
del adquirente.
En el contrato de know-how la retribución suele ser de dos tipos: un pago

único a forfait, o bien un pago por vía de regalías o royalties, como en ocurre
en el contrato de franquicia. En el contrato de suministro comercial, por lo
general se echan de menos estipulaciones relativas a tales aspectos.El contenido
preceptivo del contrato de suministro suele gira en torno a los términos y
condiciones del suministro periódico de productos tangibles, sin que haya
regulación alguna relativa a la obligación de transmitir conocimientos ni, mucho
menos, a la retribución de dicha transmisión de bienes intangibles.
1621
CHULÍA VICENT, E. y BELTRÁN ALANDETE, T.: Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos.
I. Cuarta edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 251 y ss.
1622
Ibidem, p. 257.
1384
CAPÍTULO XX:
CUENTAS CORRIENTES
§1. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

MERCANTIL, EN GENERAL:
1. Definición:
En virtud del contrato de cuenta corriente mercantil, las partes –

denominadas corresponsales o cuentacorrentistas—acuerdan someter a un
tratamiento conjunto los créditos individuales que habrían de derivar de sus
relaciones comerciales estables, el cual consiste en la progresiva contabilización
de los cargos generados por cada remesa y en la liquidación periódica de la
cuenta, de la cual emana un único débito por el saldo deudor, exigible de
contado o a plazo.
“…someter a un tratamiento conjunto”
El rasgo definitorio de la cuenta corriente es la decisión convencional de

dar un tratamiento unitario, indivisible, a un conjunto de operaciones que, de
otro modo, generarían obligaciones y créditos individuales. Esto es lo que se
conoce como el principio de indivisibilidad de la cuenta corriente. El
contrato de cuenta corriente mercantil es un modelo típico de anudamiento
convencional de contratos. Hay, de por medio, un claro interés práctico. Por
ejemplo, supóngase que una marisquería recibe, diariamente, entregas de
mercadería fresca, de parte de su proveedor. Cada entrega genera una factura
pagadera a un mes plazo, cuyo importe puede ser variado, dependiendo de la
pesca del día y de las necesidades cotidianas o estacionales del restaurante. Las
partes tienen dos modos de organizar sus relaciones comerciales, tomando como
1385
base el tracto de un mes: a) Considerar que entre ambos ha habido treinta

compraventas individuales, que generan treinta obligaciones, cada una con
distinto plazo de vencimiento (y, por consiguiente, con distinto plazo de
prescripción negativa); y treinta créditos independientes, cada uno susceptible
de ser transferido a terceros por separado; y treinta potenciales juicios
cobratorios; ó b) Aglutinar convencionalmente todas las compraventas
individuales dentro de la red de una cuenta corriente, de la que, al cabo de un
mes, surge un único saldo deudor. Advirtamos, desde ahora, que ello no
implica la concesión de plazos de gracia, ni que los intereses tengan que
computarse hacia adelante a partir de la fecha de la liquidación. Perfectamente
las partes pueden pactar que los intereses de cada partida corran a partir de cada
remesa.
“…sus relaciones comerciales estables”
La conveniencia de concertar un contrato de cuenta corriente se hace

patente cuando dos partes mantienen relaciones comerciales repetitivas, de
largo plazo. En el ejemplo arriba expuesto, vimos la combinación de un
contrato de suministro con un contrato de cuenta corriente. Pero la cuenta
corriente es un esquema convencional muy dúctil, que se puede adaptar a otro
tipo de relaciones contractuales de tracto sucesivo. Por ejemplo: Una agencia
de aduanas concede a sus clientes una línea de crédito aplicable al pago de
impuestos de nacionalización, costos de trasporte y bodegaje y a los servicios
de la agencia. Cada cargo, incluidos los intereses del financiamiento, se
asientan en una cuenta corriente, de la cual efluye, periódicamente, en cada
fecha de corte, un único saldo deudor, a cargo del cliente.
“…progresiva contabilización”
Los cargos que se van generando como producto de las operaciones

individuales, se registran en la contabilidad de cada una de las partes. A menudo
se inserta, en los contratos, la obligación recíproca de contabilizar los cargos
conforme a los principios contables (ej., las NICs). Esto cobra importancia,
pues de la precisión de contabilización de los cargos –y de su verificabilidad
por parte de auditores-- depende del reconocimiento pacífico del saldo deudor.
La ley faculta a los contadores públicos autorizados para emitir certificaciones
1386
de saldos deudores de las cuentas corrientes, y dispone que a tales

certificaciones se reconozca fuerza ejecutiva1623.
“…de los cargos”
La necesidad de registrar un asiento contable, obliga a cuantificar el

cargo. De allí que, si bien las remesas pueden ser en especie o en servicios,
deben ser reconducibles a un valor económico.
“…por cada remesa”
La remesa es el hecho que genera el cargo en la cuenta corriente. En el

ejemplo arriba utilizado, cada entrega diaria de mariscos sería una remesa. Sin
embargo, es de advertir que el concepto de remesa es mucho más amplio y
abstracto, y no puede ser reconducido a la noción de “entrega material”. Si la
cuenta corriente está ligada a un contrato de correduría, cada negocio individual
generado por el corredor sería una remesa. Las comisiones generadas por el
corredor, que a falta de cuenta corriente serían créditos individuales, se registran
como cargos en la cuenta corriente, sujetos a la liquidación respectiva en la
fecha convenida.
Puede ser que el cuentacorrentista tenga la obligación de realizar una

remesa. Pero el origen de dicha obligación a menudo debe encontrarse en el
convenio complementario a la cuenta corriente. Por ejemplo, puede ser que en
el contrato de suministro, el proveedor se haya obligado, al franquiciatario de
un restaurante de comidas rápidas, un mínimo de quince toneladas semanales
de pollo en trozos. O también, puede ser que en el contrato de distribución, el
distribuido se haya obligado a conceder al distribuidor una línea de crédito
revolutivo para el despacho de café empacado, por un valor de hasta treinta
millones de colones mensuales. En ambos casos, resulta claro que existe una
obligación de realizar la remesa. Sin embargo, dicha obligación no es
consubstancial al contrato de cuenta corriente mercantil. Puede ser que la
remesa no sea una obligación, sino una carga del cuenta correntista, es decir,
un deber en interés propio, no exigible por la contraparte.
Lo propio puede afirmarse en cuanto a la obligación de recibir la remesa.
1623
1387
“…liquidación periódica de la cuenta”
La liquidación de la cuenta –también denominada “cierre”,

“terminación”1624, o “corte”-- es la fecha focal en la cual se suman y restan los
cargos a favor y en contra de cada parte, a fin de determinar el saldo deudor. En
una relación de largo plazo, la liquidación se realiza periódicamente y, por
supuesto, al extinguirse el contrato.
“…emana un único saldo deudor exigible”
La concatenación voluntaria de un conjunto de operaciones individuales

–que es la esencia misma de la cuenta corriente--, tiene por efecto el neutralizar
el efecto jurídico normal de las operaciones individuales. El efecto normal –a
falta de un convenio de cuenta corriente—de cada entrega, sería el surgimiento
de débitos y créditos correlativos, exigibles, transmisibles y compensables en
forma individual. Cada operación individual, en lugar de crear un crédito
aislado, genera un “cargo” en una cuenta contable; el cual puede, si así se pacta,
devengar intereses corrientes desde el mismo momento de su contabilización en
la cuenta o, desde el momento mismo de la ejecución de la remesa. No obstante,
durante el período comprendido entre la realización de la remesa y la
liquidación de la cuenta, los cargos no son jurídicamente exigibles. Se trata,
por consiguiente, de un período de pendencia, durante el cual se suspende la
eficacia de la exigibilidad del pago. Antes de la liquidación de la cuenta, se
aplica, a favor de la parte que en definitiva resultará deudora, la (no del todo
exacta) máxima según la cual “quien plazo tiene nada debe”. El período de
pendencia concluye con la liquidación de la cuenta, que es una operación
aritmética de la cual resulta un saldo deudor: un único crédito, --éste sí--
exigible, compensable, cesible, etc.
“de contado o a plazo”.

Las partes pueden pactar que el crédito resultante del saldo deudor sea
exigible ipso iure, o bien que se conceda al deudor un plazo para la realización
del pago.
Contraste de la definición propuesta con la definición legal: El artículo 602 del

Código de Comercio contiene la siguiente definición de la cuenta corriente: “La cuenta
1624
El artículo 611 del Código de Comercio habla de “terminación”. A priori, parecería que la norma habla
de la extinción del contrato. Sin embargo, si se considera que normalmente la cuenta corriente es cíclica, la
voz terminación debe interpretarse como sinónimo de “liquidación”.
1388
corriente es un contrato por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella, en
propiedad, cantidades de dinero, mercaderías, títulos valores u otros efectos de tráfico
mercantil, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una
cantidad o un valor equivalente, pero con el deber de acreditar al remitente tales remesas,
de liquidarlas en las épocas convenidas, de compensarlas hasta la concurrencia del " débito
" y el " crédito " y de pagar de inmediato el saldo en su contra si lo hubiere”. Dicha
definición concuerda, en términos generales, con la arriba propuesta, con algunas diferencias
que merece la pena comentar. La primera es que la ley concibe la remesa como un acto
traslativo de dominio: “remite o recibe en propiedad”. En la práctica mercantil, el contrato
se aplica, no sólo a la entrega en propiedad de bienes, sino también a otras prestaciones, como
la entrega en consignación de mercaderías, la realización de pagos a terceros por cuenta del
corresponsal, la ejecución de servicios, etc. La segunda es que la liquidación de la cuenta no
es, jurídicamente una compensación de créditos y débitos, pues, como tenemos dicho, la
esencia misma de la cuenta corriente es que cada operación individual no genere créditos ni
débitos (en sentido técnico-jurídico), sino cargos contables. El débito surge de la liquidación
de la cuenta. Y la última es que no necesariamente el saldo deudor ha de ser pagado “de
inmediato”. Nada impide la concesión de un plazo al cuentacorrentista deudor para que
realice el pago en forma diferida, si es del caso, junto con intereses.
2. Atributos del contrato de cuenta corriente:
Cabe destacar algunos atributos del contrato de cuenta corriente.
a) Carácter sinalagmático:
Si bien de la cuenta corriente suele surgir un único crédito pecuniario

producto de la liquidación, lo cierto es que se trata de un contrato bilateral,
generador de obligaciones correlativas. La cuenta corriente hace nacer la
obligación recíproca de privar a cada negocio individual del efecto generador
de créditos aislados. Ambas partes se obligan a contabilizar los cargos y a
realizar la liquidación en la fecha convenida. Cada parte, en su condición de
remitente, se obliga a no cobrar por separado cada factura, ni a descontarla
aisladamente. En su condición de receptora, cada parte se obliga a no compensar
el débito, ni prematura ni universalmente (es decir, antes de la liquidación, ni
contra créditos de su contraparte no nacidos de la cuenta corriente).
En contraste, la obligación de entrega de la remesa es un elemento

accidental del contrato (ver infra).
b) Adaptabilidad como contrato de crédito:
1389
El contrato de cuenta corriente crea un período de pendencia en la

exigibilidad de ciertas obligaciones. El cuentacorrentista receptor tiene derecho
a realizar un pago diferido. En lugar de tener que tener a mano el dinero
disponible para pagar de contado cada remesa, el cuentacorrentista recibe el
pedido, suscribe la factura y paga al recibir el estado de cuenta con el corte
periódico. Este esquema se presta –aunque no es de la esencia del contrato—
a la configuración de relaciones de financiamiento, comúnmente como
“apertura de línea de crédito” en cuenta corriente. Desde el ángulo visual del
otorgante del crédito, el negocio se abre a una faceta distinta: Su interés ya no
es sólo vender la mercadería, sino realizar un negocio financiero: obtener un
beneficio por la concesión a otro de la utilización temporal de su capital. Desde
el punto de vista del receptor del crédito, el cuentacorrentista puede “trabajar”
con el capital de su proveedor. Si el financiamiento es, por ejemplo, a treinta
días plazo, el cuentacorrentista receptor procurará vender la mercadería recibida
y pagarle al proveedor una vez realizada la utilidad de la reventa.
c) No es un contrato intuitus personae:
El contrato de cuenta corriente no es personalísimo. Por consiguiente, el

fallecimiento o la incapacidad sobrevenida de uno de los corresponsales
constituyen no causales de extinción del contrato 1625 (art. 609 del Código de
Comercio).
§2. TIPOLOGÍA DE CUENTAS CORRIENTES

MERCANTILES:
1. Cuentas corrientes unilaterales y recíprocas:
En la cuenta corriente unilateral sólo una de las partes recibe remesas y,

por consiguiente, sólo hay un obligado al pago del saldo deudor. En la cuenta
bilateral, ambas partes entregan y reciben remesas, de tal suerte que el rol
acreedor y deudor puede alternar.
En uno y otro caso, el contrato es sinalagmático o bilateral, pues ambas

partes partes son recíprocamente deudoras de la prestación característica de la
1625
No obstante, los sucesores del de cujus y los representantes legales del incapaz tienen la potestad de
resiliación del contrato (v. art. 609 del Código de Comercio).
1390
cuenta corriente. En efecto, uno de los elementos naturales del contrato es la

obligación recíprocamente contraída por ambas partes, de ahormar un conjunto
de operaciones sucesivas dentro de un único molde, a fin de impedir la
generación de créditos individuales con cada pedido o remesa.
2. Cuentas corrientes financieras y cuentas simples:
Es de la esencia del contrato de cuenta corriente el pago diferido. El

corresponsal receptor no está constreñido a realizar un pago inmediato de cada
remesa, sino que puede posponer el pago hasta la liquidación en la fecha
convenida.
En el pago diferido puede haber, o no, una relación de financiamiento.

En los usos mercantiles, el pago diferido a un mes se reputa como un pago de
contado. Las partes pueden convenir la concesión de financiamiento, v.gr., el
otorgamiento de una “línea de crédito” en la que los intereses corran desde la
fecha de la realización de cada remesa.
3. Cuentas corrientes traslativas y no traslativas:
Como vimos supra, el Código de Comercio costarricense supone que la

cuenta corriente importa siempre la remisión o la entrega en propiedad de
bienes. Sin embargo, perfectamente pueden pactarse cuentas corrientes en las
que la causa productora de los cargos (rectius, la remesa) no sea el traslado de
dominio de mercaderías al corresponsal, sino otro tipo de prestaciones que
aprovechan al receptor, como la realización por su cuenta de pagos a terceros.
En las cuentas corrientes traslativas el tradens debe, necesariamente,

tener facultades de disposición de la mercadería entregada en propiedad. De
otra forma, se aplicaría el derecho mercantil de la compraventa de cosa
ajena1626, donde el verus domino tiene derecho a reivindicar1627.
Correlativamente, el accipiens o su representante deben estar facultados para
adquirir. Se aplican, a las cuentas corrientes traslativas, las disposiciones legales
1626
Ex. art. 440 del Código de Comercio.
1627
No debe confundirse la figura de la compraventa de cosa ajena (ex art. 440 del Código de Comercio) con
la adquisición a non domino de cosas muebles adquiridas en establecimientos abiertos al público (art. 449
ibídem) o de títulos valores (669 bis). En la adquisición a non domino el verus domino no tiene posibilidad de
reividicar.
1391
sobre conflictos de interés del comprador y del mandatario 1628. En principio,

los actos del factor notorio estarían cubiertos por la presunción de validez del
artículo 315 del Código de Comercio y, en tal sentido, deberían vincular al
cuentacorrentista receptor, aun cuando no mediare autorización escrita del
factor para recibir el pedido. En estricto sentido, no se debería aplicar, a la
recepción de la remesa, la lex specialis aplicable a las facturas (artículo 460 del
Código de Comercio) en lo concerniente a la exigencia de que el suscriptor por
cuenta ajena, haya de estar “debidamente autorizado por escrito”. En la cuenta
corriente, la expedición de la factura no posee el efecto natural de la
compraventa mercantil, como los es la constitución de un título ejecutivo de un
crédito (individual) transmisible por endoso (ex arts 460 y 460 bis). En la cuenta
corriente, la factura emitida contra la recepción de la remesa, es un documento
probatorio de la entrega, apto para producir un cargo en la cuenta corriente. La
remesa, por sí, no hace nacer ningún crédito exigible, aunque se expida una
factura comercial. El contrato de cuenta corriente bloquea la producción un
crédito autónomo por cada remesa.
Sin perjuicio de lo anterior, es recomendable, desde el punto de vista del

remitente, asegurarse que el suscriptor del documento probatorio de la remesa
cuente con poder o autorización escrita del cuentacorrentista receptor, a fin que
no se llegue a cuestionar la legitimidad del cargo en la cuenta.
SECCIÓN B: FORMACIÓN Y EFECTOS DE LA

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
§1. FORMACIÓN DE LA CUENTA CORRIENTE
MERCANTIL:
1. Principio de libertad de formas:
1628
Cfr. los arts. 1068 y 1263 del Código Civil.
1392
El Código de Comercio no exige ningún tipo de formalidad ad

substantiam para la formación de la cuenta corriente. El acuerdo relativo a
intereses, sin embargo, ha de constar por escrito.
§2. EFECTOS DE LA CUENTA CORRIENTE

MERCANTIL:
1. Absorción de las operaciones individuales:
La cuenta corriente mercantil opera como una suerte de membrana que

atrae, absorbe y procesa las operaciones contractuales individuales que las
partes convinieron incorporar a la cuenta. El contrato de cuenta corriente evita
que con cada pedido o entrega (con cada remesa) se configure un nuevo
contrato, y que este nuevo contrato genere sus propios créditos y débitos
independientes.
2. ¿Obligaciones de entrega y de recepción de remesas?
Cabe analizar si los corresponsales contraen, necesariamente,

obligaciones de entregar y/o de recibir remesas; o si, por el contrario, puede
haber un contrato de cuenta corriente donde la entrega o recepción sea un asunto
discrecional. En nuestra opinión, el contrato de cuenta corriente es
suficientemente dúctil como para albergar diversos esquemas convencionales,
dependiendo de los intereses de las partes. Consideremos los esquemas básicos:
Primer esquema: Perfectamente puede haber un contrato marco de cuenta

corriente que disponga que cada entrega haya de ser convencionalmente
aceptada. Las partes no se obligan a aceptar ni a entregar la remesa,
reservándose el derecho de consentir, en cada caso, la entrega o la recepción.
Por ejemplo, un proveedor de vegetales frescos que negocia cada día los
productos y los precios con el cheff de un restaurante: puede ser que un día el
comprador se niegue a recibir la mercadería ofrecida ad gustum. No hay, en el
ejemplo dicho, un contrato de suministro que obligue a las partes a proveer y a
recibir (asumamos, para dar credibilidad, que existen diversos proveedores
ambulantes diarios, y que el cheff elige libremente a quién comprar). El anterior
modelo no es incompatible con un contrato de cuenta corriente: a pesar de no
haber obligación de entregar ni obligación de recibir, puede ser que las partes
1393
hayan convenido que, los días en los que sí se perfecciona la compraventa, en

lugar de generarse los créditos individuales, se generen cargos en la cuenta
corriente, con miras a producir un único saldo deudor sujeto a la liquidación
periódica.
Segundo esquema: Puede ocurrir que, dentro del propio contrato de

cuenta corriente, las partes se hubieran obligado a entregar o a recibir remesas.
Por ejemplo, en un contrato de concesión de financiamiento en cuenta corriente,
un proveedor se obliga a entregar mercadería al corresponsal, hasta por cierto
valor que representa el límite de la línea de crédito concedida; mercadería cuya
entrega el receptor tiene derecho a exigir mediante órdenes de pedido y que el
proveedor se obligó entregar. Con cada entrega, se realiza el respectivo cargo
en la cuenta corriente, la cual se ha de liquidar cada cierto tiempo,
estableciéndose allí el saldo deudor comprensivo del valor de las remesas y los
intereses acumulados por cada partida.
Tercer esquema: Puede ser que la obligación de realizar o de recibir

remesas se encuentre en un contrato externo a la cuenta corriente. Por
ejemplo, en un contrato de suministro, por el cual una empresa se obligó a suplir
las necesidades de pollo en trozos para una cadena de establecimientos de
comida rápida. Es en el contrato de suministro donde se estipulan las
obligaciones de cada parte en lo concerniente al abastecimiento de la materia
prima básica de los restaurantes. Dicho contrato se puede complementar con
una cuenta corriente conforme al cual cada entrega de mercadería genera, en
vez de un crédito, un cargo en la cuenta sujeta a una posterior liquidación.
En suma, podemos concluir que la obligación de entrega o de recepción

de remesas, antes que un elemento natural del contrato de cuenta corriente, es
un elemento accidental. En cambio, la obligación que sí adquieren
recíprocamente ambos cuentacorrentistas es la dar, a cada remesa ingresada en
la cuenta, el tratamiento convencional que hemos descrito: impedir la
generación de créditos individuales, asentar anotaciones o cargos en la cuenta,
y que se pague el saldo deudor efluyente de la liquidación.
3. Control de la natalidad de obligaciones y créditos:
Al impedir que, con cada remesa, se forme un nuevo contrato, las partes
evitan el nacimiento de múltiples créditos y obligaciones. Por el contrato de
cuenta corriente las partes contraen una obligación de no-hacer: no exigir
1394
individualmente los créditos que, a falta del acuerdo, hubieren correspondido a

cada remesa1629.
4. Período de pendencia:
En lugar de producir créditos y obligaciones, las remesas generan cargos

contables: simples anotaciones en cuenta. Durante el período de pendencia,
tales cargos son simples datos sin relevancia jurídica obligacional. La
contabilización de pasivos en el “Debe”, no implica la existencia de un débito,
en sentido jurídico. Las remesas y las sumas que se abonen a la cuenta durante
el período de pendencia no son pagos, en sentido jurídico –es decir, actos de
cumplimiento liberatorio de una obligación--, sino cargos contables en el
“Haber”.
Durante el período de pendencia, los cargos se mantienen flotando en un

limbo extraobligacional. Jurídicamente, las partes se obligan a llevar una cuenta
detallada de los cargos pasivos y activos, pero queda suspendida la eficacia
innovativa constitutiva de obligaciones. Sería incorrecto afirmar que, durante
el período de pendencia, exista un débito pecuniario en sentido jurídico. El
artículo 603 del Código de Comercio preceptúa:
Antes de la liquidación de la cuenta corriente, ninguno de los contratantes será

considerado acreedor o deudor del otro. La liquidación determinará la persona
del acreedor, la del deudor y el saldo adeudado.
Es de reconocer que, no obstante la contundencia del texto normativo, no

es del todo cierto que antes de la liquidación las partes no sean deudoras ni
acreedoras. Lo son, pero de otro tipo de obligaciones, válidas y eficaces desde
el perfeccionamiento (previo) del contrato: La obligación recíproca de aglutinar
operaciones contractuales bajo un único vínculo; la obligación recíproca de
registrar los cargos pasivos y activos; la obligación de neutralizar la capacidad
productiva de obligaciones y créditos de cada prestación individual.
Cabe observar, además, que el período de pendencia no es un período

de gracia. Es muy común que las partes convengan que los cargos activos
devenguen intereses.
1629
“Para estar en presencia de un contrato de cuenta corriente, es necesario que las partes se obliguen de
modo recíproco a no exigir aisladamente los créditos anotados en la cuenta y a pagar periódicamente, o al
término del contrato, el saldo o diferencia entre las partidas del Debe y del Haber que resulte a cargo de
cualesquiera de ellas”. URÍA, Rodrigo: Derecho Mercantil. Décima edición, Madrid, 1975, pp. 627-628.
1395
5. Neutralización de la negociabilidad de los cargos individuales:
Al quedar “atrapados” en la red de la cuenta, los cargos individuales no

son susceptibles de ser traspasados de manera aislada. Podría cederse o
descontarse el crédito futuro o eventual1630 que resultare de la liquidación global
de la cuenta. Pero cada cargo contable, en sí mismo considerado, carece del
status jurídico de crédito (la cara activa de la obligación). Si, por razones
operativas, se emite una factura por cada remesa, ésta no sería susceptible de un
endoso traslativo, de manera autónoma. El quid pro quo de las ventajas
derivadas de la cuenta corriente es el sacrificio de la negociabilidad individual
de los créditos que, a falta de la cuenta, hubieran surgido de cada operación
individual.
6. Posibilidad de incorporar créditos individuales preexistentes:
El contrato de cuenta corriente tiene, en principio, efectos ex nunc: hacia

adelante. Pero se admite que las partes acuerden incorporar a la cuenta créditos
pre-existentes.
En tal caso, se produce una novación del crédito. Dispone el numeral 607
del Código de Comercio:
“La admisión en la cuenta corriente de obligaciones anteriores de cualquiera de

los contratantes en favor del otro, producirá novación, a menos que el acreedor o
deudor hagan una formal reserva a este respecto. En ausencia de reserva expresa,
la admisión de un valor en cuenta corriente se presumirá hecha pura y
simplemente.”
Al entrar en la cuenta, el crédito original deja de existir, jurídicamente,

como crédito individual, para transformarse en un cargo contable más, que se
tritura, muele y procesa a través de los engranajes internos de la cuenta
corriente, hasta arrojar su producto final, que es el crédito único al saldo deudor.
La cuenta corriente se alimenta de remesas sobrevinientes y de los créditos pre-
existentes que las partes deciden integrar a la cuenta. Como en toda novación,
la obligación primigenia se extingue, pero reencarna en otra obligación. En
1630
Recuérdese que los créditos eventuales son cesibles, conforme al artículo 1102 del Código Civil.
1396
efecto, el crédito original, individual, es sustituido por un crédito distinto, con

objeto mixto: El acreedor adquiere, inmediatamente, el derecho a que se realice
un cargo a su favor en la cuenta corriente. De manera mediata, mantiene un
interés sobre el valor económico representado por el crédito primigenio, el cual
se verá reflejado en el balance de la cuenta corriente.
Analicemos la excepción a la regla. Se pregunta si la reserva expresa a la

que se refiere la norma en estudio, se refiere a la entrada del crédito individual
en la cuenta o al efecto novativo. En cuanto a lo primero, no se requeriría
acuerdo expreso para evitar que un crédito invidual pre-existente se incorporte
a la cuenta. Al contrario, se requeriría acuerdo expresa para que tal crédito entre
en la cuenta. Cuando la norma habla de “reserva expresa” se refiere,
claramente, al efecto novativo inmediato. Las partes pueden sujetar el efecto
novativo, es decir, la extinción de la obligación original y su procesamiento por
la cuenta, a condiciones suspensivas o resolutorias.
7. Subsistencia de las garantías accesorias (derogación del derecho

común de la extinción por novación):
A priori, se habría de suponer que la inserción incondicional de créditos

preexistentes implica la extinción de las garantías accesorias de tales créditos
(fianzas, hipotecas). Tal suposición se afincaría en el principio accesorium
sequitur principale: Si la obligación principal se extingue por novación, igual
suerte deberían correr las obligaciones accesorias de garantías. Dado el caso de
novación, las garantías no reencarnan en la obligación sustituta –salvo, claro
está- se cuente con el consentimiento expreso del garante. Este principio, de
derecho común, lo postula el artículo 820 del Código Civil:
“La novación hecha con el deudor principal libra a los fiadores; la hecha con uno
de los deudores solidarios, libra a los codeudores respecto del acreedor. Los
privilegios, prendas o hipotecas de la primera deuda no pasan a la segunda,
salvo que el deudor y el dueño de la cosa dada en prenda o en hipoteca, en su
caso, lo consientan expresamente.”
Sin embargo, el artículo 604 del Código de Comercio exceptúa la regla

de derecho común del artículo 820 del Código Civil, disponiendo la vigencia de
las garantías accesorias de los créditos preexistentes incorporados a la cuenta,
no obstante la extinción por novación de la obligación principal:
1397
“El cuentacorrentista que incluya en la cuenta un crédito garantizado con prenda

o hipoteca, tendrá derecho de hacer efectiva la garantía por el importe del
crédito garantizado, en cuanto resulte acreedor del saldo.
Si por un crédito comprendido en la cuenta hubiere fiadores o co-obligados, éstos

quedarán obligados en los términos de sus contratos por el monto de ese crédito
en favor del cuentacorrentista que hizo la remesa y en cuanto éste resulte acreedor
del saldo.”
La novación legal de las garantías, en principio, no perjudica al garante,

por cuanto su grado de responsabilidad se mantiene inalterado en el plano
cuantitativo. A fin de respetar el principio de autonomía de la voluntad del
garante, debería aplicarse a la obligación de garantía las otras causas de
extinción que hubiera tenido el crédito original, como la prescripción.
8. Liquidación periódica:
Los cargos se suman y restan en la fecha focal de la liquidación. Ello no

impide que cada cargo genere intereses retroactivos a la fecha de la respectiva
remesa, o desde su entrada en la cuenta.
Nota sobre el anatocismo: El Código de Comercio proscribe el acuerdo relativo a la

capitalización de intereses futuros. Admite, sin embargo, la capitalización de intereses
devengados. Dispone el artículo 505:
“Es prohibido capitalizar intereses. Sin embargo, si hecha la liquidación de una

deuda se estuvieran debiendo intereses, se podrán sumar éstos al capital para
formar un solo total. Al otorgar nuevo documento o prorrogar el anterior pueden
estipularse intereses sobre la totalidad de la obligación.”
En la cuenta corriente mercantil, es común la práctica conforme a la cual el saldo

deudor del mes anterior (que incluye intereses) sea colocado como primer cargo en el balance
del mes siguiente (el cual, a su vez, devenga intereses). Esto implica la capitalización de
intereses. Salvo que se considerare que la aceptación sin protesta del estado de cuenta,
implica el consentimiento del deudor en la prórroga, no se ve cómo pueda eludirse el
cuestionamiento de anatocismo.
1398
CAPÍTULO XXI:
LOS SEGUROS
§1. EL CONTRATO DE SEGURO, EN GENERAL:
1. Definición:
Por el contrato de seguro, el asegurador y el tomador convienen que el

primero, a cambio del pago de una prima, cubra un riesgo del asegurado y
ejecute, en caso de realizarse el siniestro, una o diversas prestaciones a favor
del beneficiario.
Analicemos los componentes de la definición:
“…el asegurador y el tomador convienen”
El contrato de seguro se perfecciona mediante un acuerdo entre el

asegurador y el tomador o suscriptor. Según veremos infra, el tomador, el
asegurado y el beneficiario pueden ser la misma persona, o sujetos diferentes.
El nudo pacto basta para que se perfeccione el contrato.
“…a cambio del pago de una prima”
La prima es la retribución del asegurador, el precio del seguro. El pago

de la prima es un efecto del contrato, no una condición para su formación.
“…cubra un riesgo del asegurado”

1399
La primera obligación del asegurador es la de cobertura de un riesgo.

Esta noción evoca, metafóricamente, un techo, una cueva, un sitio dónde
guarecerse. El seguro es una técnica de anticipación racional de las
eventualidades negativas. El asegurado y el asegurador permutan riesgo por
seguridad: El asegurador se representa a sí mismo como un sujeto solvente,
capaz de transmitirle al asegurador la tranquilidad de que, en caso de sobrevenir
una calamidad prevista en el contrato y cubierta por el seguro, dispondrá de los
recursos económicos suficientes –dentro del límite de la cobertura—para
hacerle frente a las consecuencias del siniestro. La cobertura del riesgo por el
asegurador es un efecto inmediato del contrato de seguro y tiene repercusiones
en el presente, aun cuando no haya ocurrido ningún siniestro. La cobertura del
riesgo le aporta al asegurado beneficios actuales: su patrimonio cobra solidez,
ante la adecuada gestión de riesgo y su psique se descarga de una preocupación
adicional. En nuestra opinión, la cobertura del riesgo a cargo del asegurador –
especialmente en los seguros de vida y salud, y en la de otros bienes que colman
necesidades primarias, como la vivienda y los medios de subsistencia--, no sólo
tiene un componente económico, sino también moral. Por ello es que, cuando
un asegurador, inicuamente, abandona a su asegurado a su suerte en el peor
momento de su vida –aduciendo algún argumento espurio para eludir su
obligación indemnizatoria--, el asegurado percibe no sólo un agravio en su
patrimonio, sino una herida muy profunda en su persona y afectos, al venir a
desengañarse de su cándido sentimiento de seguridad.
“…y ejecute, en caso de realizarse el siniestro…”
El siniestro es la condición suspensiva que dispara la obligación más

característica a cargo del asegurador: la indemnización de los daños, el pago la
suma previamente convenida o la realización de otras prestaciones curativas. Si
el siniestro no se realiza, el asegurador gana: se ahorra las indemnizaciones. Si
el siniestro se realiza, el asegurador pierde (en el sentido de que las obligaciones
a su cargo no guardan –ni deben guardar- proporción conmutativa con la prima
recibida). En el seguro, como en todo contrato aleatorio, las partes pactan que
uno gane y otro pierda, dependiendo del curso que adopten los eventos. Para
lidiar con su propio riesgo, el asegurador amasa el capital proveniente de
muchas primas acumuladas, y toma reaseguros.
“…una o diversas prestaciones a favor del beneficiario.”
1400
La prestación a cargo del asegurado puede ser pecuniaria o bien de otra

naturaleza (ej., defender una causa, reparar un bien, brindar servicios médicos
directamente, etc.). La prestación pecuniaria puede ser un monto predefinido
en el contrato (como en los seguros de vida), o bien un monto por definir una
vez acaecido el siniestro (como en los seguros de daños).
Entre las prestaciones a cargo del asegurador, se incluyen los servicios

auxiliares directos o indirectos1631.
Si bien nuestro estudio se dirige al análisis del contrato individual de

seguros, no se debe perder de vista que la actividad aseguradora es una técnica
colectiva de gestión de riesgo. El contrato de seguros forma parte de una
actividad en gran escala, por la que una empresa aseguradora capta grandes
sumas de dinero por concepto de primas, y se mutualizan o dispersan los riesgos
de muchos asegurados. La Ley 8653 Reguladora del Mercado de Seguros, en
su artículo 2, enuncia la siguiente definición de actividad aseguradora:
“La actividad aseguradora consiste en aceptar, a cambio de una prima, la

transferencia de riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas,
con el fin de dispersar en un colectivo la carga económica que pueda generar su
ocurrencia. La entidad aseguradora que acepte esta transferencia se obliga
contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo, a indemnizar al beneficiario
de la cobertura por las pérdidas económicas sufridas o a compensar un capital,
una renta u otras prestaciones convenidas.”
La Ley 8959, Reguladora del Contrato de Seguros, define así el contrato

en estudio:
“El contrato de seguros es aquel en que el asegurador se obliga, contra el pago

de una prima y en el caso de que se produzca un evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar el daño producido a la persona asegurada, o a satisfacer
un capital, una renta u otras prestaciones, dentro de los límites y las condiciones
convenidos. (…)”
2. Fuentes normativas:
1631
Art. 18 de la LRMS. En el dictamen PJD-126 de 27 de noviembre de 2008, la División de Asesoría Jurídíca
de la SUPEN realiza un análisis sobre los servicios auxiliares directos e indirectos, internos y transfronterizos,
y define sus aspectos regulatorios en lo concerniente al deber de inscripción de proveedore
1401
El contrato de seguro se rige, desde el 12 de setiembre de 2011--, por la

Ley Reguladora del Contrato de Seguros, (LRCS) número 8959. Dicha
regulación debe integrarse con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros
(LRMS) número 8653 de 1 de julio de 20081632.
Al tenor del artículo primero de la LRCS, son fuentes supletorias el

Código de Comercio y el Código Civil. Además, tanto la LRCS (artículo 2)
como la LRMS (artículos 4, 5 y 6) reenvían a la normativa de protección al
consumidor, concretamente a la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor. Además, la LRMS cita, entre las fuentes de
integración normativa, “…la jurisprudencia nacional aplicable, así como los
principios técnicos, los usos, las costumbres y la jurisprudencia internacional
compatibles con nuestro ordenamiento”.
El artículo primero de la LRCS excluye de su ámbito de aplicación: el

seguro de riesgos del trabajo; el seguro obligatorio automotor; los sistemas de
seguridad social administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social; los
regímenes especiales de pensiones; y la póliza mutual obligatoria administrada
por la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional.
3. Propiedades del contrato de seguro:
El contrato de seguro es aleatorio, consensual, bilateral, oneroso, de

adhesión y de consumo.
a) Carácter aleatorio:
El contrato de seguros es el prototipo del contrato aleatorio: Ni la

empresa aseguradora, ni el asegurado, pueden predecir con exactitud, ex ante,
si el riesgo cubierto se va a materializar en un contrato particular, es decir, a
transformarse en un siniestro. Como en todo contrato aleatorio, las partes
convienen en que, dependiendo de la realización de un álea, una de ellas gane y
1632
Coexisten algunas leyes especiales: La Ley del Seguro de Fidelidad, número 40 de 30 de marzo de 1931;
La Ley de Anualidad del Seguro de Incendio, número 59 de 5 de febrero de 1925; La Ley de Seguro Integral de
Cosechas, número 4461 de 10 de noviembre de 1969; La Ley de Universalización del Seguro Integral de
Cosechas, número 5932 de 27 de setiembre de 1976; La Ley de Seguro de Exportaciones, número 7107 de 26
de octubre de 1988.
1402
la otra pierda. En un plano general, las empresas de seguros se valen de técnicas

científicas para lidiar con el azar:
“ La técnica (estadística) permite determinar con razonable aproximación

cuántos siniestros va a acontecer dentro de una rama o especie de seguro
determinada en virtud de la información estadística procesada y analizada en
función de la ley de los grandes número; pero no se sabe cuál de los bienes o
personas aseguradas resultarán individualmente afectados. De allí que esa
incertidumbre (que es relativa, ya que opera respecto de cada caso individual,
considerado aisladamente, pero que se reduce si se la evalúa tomando la totalidad
de las coberturas del grupo) mantenga el carácter aleatorio esencial del contrato
de seguro”1633.
De la naturaleza aleatoria del contrato de seguros derivan diversas

consecuencias. El álea es un factor de incertidumbre sobre la realización futura
de un siniestro. Si, durante la vida del contrato, el asegurado llega a tener
conocimiento sobre circunstancias de agravación del riesgo, el asegurado tiene
la obligación de notificar tal agravación al asegurador (art. 52 LRCS). Según
la ley, la agravación “deberá ser tal que el asegurador, de haberla conocido al
momento del perfeccionamiento del contrato, no habría asegurado el riesgo o
lo habría hecho en condiciones sustancialmente distintas” (art. 52 LRCS).
Como puede apreciarse, la relevancia de la agravación sobreviniente tiene que
ver con el desbalance en la medición del riesgo, tomando como fecha focal el
“momento de perfeccionamiento del contrato”. Si el riesgo se agrava, el
asegurador tiene derecho a saberlo. Pero, además, tiene derecho a la
modificación del contrato. Esta circunstancia sobreviniente le confiere al
asegurador derecho a la revisión del contrato y, en caso de no llegar a un acuerdo
con el asegurado sobre los nuevos términos y condiciones, a la rescisión (art.
54 LRCS).
En los seguros de vida y salud, el asegurador no tiene derecho a la

modificación del contrato por agravación del riesgo (art. 52, in fine). Tampoco
tiene el asegurado la obligación de notificar tal agravación. Este aspecto se
encuentra íntimamente ligado a la particularidad de tales seguros, en cuanto a
la prórroga obligatoria del contrato para el asegurador (art. 14 LRCS). El
asegurador que ofrece pólizas de vida y salud sabe muy bien que al concertar
un contrato con un nuevo asegurado, quedará vinculado por un contrato de largo
plazo. El álea tiene un único momento focal de valoración: la fase de formación
del contrato. Los eventos sobrevinientes a la formación, que reduzcan la
1633
HALPERIN, Isaac, Seguros. Tercera Edición, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 19.
1403
incertidumbre sobre los siniestros –por ejemplo, se le diagnostica al paciente

una enfermedad crónica, o incurable, disminuyen, ciertamente, el álea, pero el
asegurador no puede valerse de esa información para recalcular la prima,
ajustándola a la agravación del riesgo. Esto implicaría que el contrato se
desnaturalice al perder el carácter aleatorio.
b) Estricta sujeción a normas imperativas y controles regulatorios
En el contrato de seguro el principio de autonomía de la voluntad

encuentra constreñido dentro de estrictos límites. Se produce, en torno al
contrato de seguro y a la actividad aseguradora en general, una convergencia
del interés público y el interés privado. El contrato, como tal, pertenece al
ámbito de la contratación privada, incluso cuando el asegurador es una empresa
estatal1634. Sin embargo, los actores principales han de contar con autorización
administrativa, y están sometidos a supervisión regulatoria. Los contratos tipo,
según veremos, han de contar con la bendición estatal. Se hacen, en este terreno,
muy patentes las dificultades de la delimitación apriorística del Derecho Público
y el Derecho Privado1635.
En primer lugar, el legislador ha restringido, en ciertos ámbitos, la

libertad de no contratar. La toma de seguros un requisito sine qua non para el
desarrollo de ciertas actividades económicas. Por ejemplo, en materia de
transporte aéreo1636, estacionamientos públicos1637, servicios de seguridad
privada1638, etc.
En segundo término, la Ley Reguladora del Contrato de Seguros se

autodefine, en su artículo primero, como una ley imperativa, que admite pacto
en contrario únicamente cuando la ley lo estipule expresamente.
Finalmente, compete a la Superintendencia General de Seguros

(SUGESE) autorizar el registro de los tipos de póliza y la nota técnica de los
1634
V: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 903 de las 9:25 horas del 21 de octubre de 2004;
y 153 de las 10:30 del 17 de marzo de 2005.
1635
“La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no es clara y tajante porque la materia a que se
refieren es sólo formalmente deslindable, pero no sustancialmente porque los intereses humanos se encuentran
entrelazados, por lo que solamente caso por caso es posible establecer preferencias jurídicas en las hipótesis
conflictivas.” PEREZ VARGAS, Víctor: Derecho Privado. Tercera edición, San José, 1994.
1636
Ley General de Aviación Civil, art. 276 y ss.
1637
Ley Reguladora de los Estacionamientos Públicos, art. 3.
1638
Ley 8395 de Servicios de Seguridad Privados, art. 13, inciso (f).
1404
productos (art. 25, inciso k de la LRMS), así como requerir modificaciones a

los contratos (art. 29, inciso d ibídem). Únicamente están exentos de registro
previo los contratos de no adhesión cuya complejidad no los haga susceptibles
de estandarización.
c) Consensual:
Los artículos 18 y 24 de la LRCS consagran la primacía del principio

consensual en la formación del contrato de seguro. El contrato se perfecciona,
según veremos infra, por la aceptación del destinatario de la propuesta de
seguro, sea el asegurador o el tomador. Si bien la ley exige que el contrato, sus
modificaciones y sus adiciones se formalicen por escrito en idioma español, la
emisión de la póliza es un efecto del contrato, no una condición para su
formación (art. 18). La preexistencia del contrato de seguro a la emisión de la
póliza, efluye con claridad del párrafo segundo del artículo 18, que reza:
“Si el asegurador no entrega la póliza a la persona asegurada será prueba

suficiente, para demostrar la existencia del contrato, el recibo de pago de la
prima o el documento provisional de cobertura. De igual manera, se tendrán
como condiciones generales acordadas las contenidas en los modelos de póliza
registrados por el asegurador en la Superintendenciapara el mismo ramo,
cobertura y modalidad del contrato, según la prima que se haya pagado. Si
hubiera varias pólizas de ese asegurador a las que esa prima sea aplicable se
entenderá que el contrato corresponde a la que sea más favorable para la persona
asegurada.”
El principio de informalidad tiene una excepción, prevista en el artículo

94 de la LRCS. Se refiere a la toma de un seguro sobre la vida ajena, hipótesis
en la que se requiere el consentimiento escrito de la persona cuya muerte activa
el seguro. Dispone la norma citada:
“Artículo 94.- Seguros sobre la vida de un tercero

Para la validez de los seguros sobre la vida de un tercero se requiere el
consentimiento escrito de la persona asegurada en la solicitud de seguro que
presente al asegurador.
Si la persona asegurada es menor de edad será necesaria la autorización, por
escrito, de sus padres o de quien legalmente lo represente o tenga su tutela.”
d) De adhesión y de consumo:
1405
La LRMS, en sus artículos 4,5 y 6 y la LRCS, en su artículo 2, enmarcan

el contrato de seguros en el Derecho del Consumo. Ambos cuerpos normativos
contienen reglas de protección a los consumidores de seguros, las cuales son
extensivas a los beneficiarios de los seguros (artículo 4, párrafo quinto de la
LRMS).
§2. ASPECTOS SUBJETIVOS:
Las partes del contrato son el asegurador y el tomador. Junto a ellos, hay
otros terceros interesados en la formación del contrato: el asegurado, el
beneficiario y los intermediarios.
1. El asegurador:
Únicamente pueden fungir como aseguradores y reaseguradores las

entidades autorizadas y supervisadas por la Superintendencia General de
Seguros. A tal fin, la LRMS estatuye los requisitos organizativos, de capital y
de solvencia. Las aseguradoras y reaseguradoras deben tener y mantener
capital “suficiente para cubrir al menos la estimación del riesgo técnico, el
riesgo de crédito, el riesgo de mercado y el riesgo operacional que enfrenta la
entidad aseguradora.” (art.12 LRMS). Las empresas aseguradoras , además,
deben “constituir y mantener, en todo momento, provisiones técnicas
suficientes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones asociadas a sus
contratos de seguros y reaseguros, según corresponda. Igualmente,
constituirán y mantendrán reservas suficientes para poder afrontar los demás
riesgos que puedan afectar el desarrollo del negocio.” (art.13 LRMS
2. El tomador:
El tomador es quien contrata el seguro y quien se obliga vis-à-vis al
asegurador. El artículo 5 (b) de la LRCS define al tomador como la:
“…persona física o jurídica que, por cuenta propia o ajena, contrata el seguro y
traslada los riesgos al asegurador. Es a quien corresponden las obligaciones que
se deriven del contrato, salvo las que por su naturaleza deban ser cumplidas por
1406
la persona asegurada. Puede concurrir en el tomador la figura de persona

asegurada y beneficiaria del seguro.”
3. El asegurado:
El asegurado quien corre el riesgo asegurable. Puede, o no, ser parte del
contrato. En defecto del tomador, el asegurado “asume los derechos y las
obligaciones derivadas del contrato” (art. 5,b de la LRCS)
4. El beneficiario:
El beneficiario es el sujeto “…en cuyo favor se ha establecido lícitamente
la indemnización o prestación a la que se obliga el asegurador.” (art.5, b de la
LRCS).
Los roles de tomador, asegurado y beneficiario pueden coincidir en

cabeza del mismo sujeto, o bien corresponder a personas distintas.
5. Los intermediarios de seguros:
La LRMS, en sus artículos 19 y siguientes, regula la figura de los

intermediarios de seguros. Para fungir como intermediario de seguros se
requiere una autorización o licencia administrativa.
La ley tipifica diversos tipos de intermediarios, según el grado de

representatividad. Las agencias y los agentes de seguros tienen un contrato
con una o varias empresas aseguradoras, en cuya virtud pueden actuar bajo uno
de dos esquemas: a) En nombre y por cuenta de la empresa aseguradora, caso
en el cual los contratos por él concertados en nombre del principal vinculan a la
aseguradora; o b) En nombre propio y por cuenta de la aseguradora, caso en el
cual la aseguradora ha de ratificar las actuaciones del intermediario.
Por su parte, las sociedades corredoras y sus corredores de seguros

actúan por cuenta y nombre propios, como intermediarios entre los oferentes y
demandantes de seguros.
§3. ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO

DE SEGURO
1407
Los elementos naturales del contrato de seguro son:
• Un interés asegurable
• Un riesgo asegurable
• La obligación de pago de la prima a cargo del tomador
• La obligación de cobertura de un riesgo a cargo del asegurador, la
cual implica la obligación de pagar la prestación o la
indemnización en caso del acaecimiento de un siniestro
El artículo de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros enuncia dichos

elementos naturales, más el consentimiento –que es un elemento esencial de
todo contrato--:
“ARTÍCULO 8.- Elementos esenciales del contrato de seguro

Son elementos esenciales del contrato de seguro:
a) El consentimiento de las partes.
b) El interés asegurable presente o futuro.
c) El riesgo asegurable.
d) La prima del seguro o el procedimiento para determinarla.
e) La obligación del asegurador.”
1. El interés asegurable:
El artículo 9 de la LRCS define el interés asegurable como “…un interés

lícito en que no ocurra el siniestro”. Dicho interés varías dependiendo de si se
está en presencia de un seguro de daños o de personas. En los seguros de daños
–que son aquellos relativos a riesgos cuya realización puede perjudicar el
patrimonio del asegurado--, el interés asegurable es interés jurídico en la
conservación del bien, cimentado en un derecho real, personal, de propiedad
intelectual, o bien en una situación de hecho digna de tutela legal. Este interés
se extiende, además, a “la integridad patrimonial de la persona asegurada” –
v.gr., en un seguro de responsabilidad civil por hecho ajeno--.
En los seguros de personas, la ley enuncia las siguientes hipótesis de

interés asegurable: El aseguramiento de la propia vida; de los acreedores o
deudores alimentarios; de las personas cuya incapacidad o muerte pueden
originar un daño económico directo (v.gr., el deudor de una operación
hipotecaria en el seguro de saldos deudores); de las personas con quienes se
1408
mantenga un lazo afectivo y siempre y cuando medie consentimiento de las

partes; de los trabajadores, siempre y cuando sea el asegurado quien designe al
beneficiario.
Salvo pacto en contrario, la desaparición del interés asegurable extingue

el contrato de seguro. Si la desaparición es temporal, el contrato simplemente
se suspende. El interés asegurable debe verificarse a la fecha focal del siniestro.
2. El riesgo asegurable:
El artículo 40 de la LRCS define así el riesgo asegurable:
“Se denomina riesgo asegurable la posibilidad de que ocurra un evento futuro e

incierto que no depende de la voluntad del asegurado. Los hechos ciertos y los
físicamente imposibles, así como el juego y la apuesta no constituyen riesgos
asegurables.”
En la fase de tratativas, el tomador debe realizar una declaración completa

y precisa del riesgo (ver infra).
Una vez perfeccionado el contrato de seguros, el asegurado tiene la

obligación de comunicar al asegurador toda circunstancia de agravación del
riesgo (art. 52). Esta obligación no se aplica a los seguros de vida y salud (art.
52 in fine).
Si el riesgo asegurable desaparece, el contrato se extingue (art. 41). El

riesgo asegurable desaparece si la cosa asegurada se destruye o se pierde por
una causa no cubierta por el contrato de seguro (ej., robo, no mediando tal
cobertura). Si el riesgo disminuye, el asegurado tiene derecho a la restitución
parcial de la prima no devengada (art. 56).
3. La prima:
La prima es el precio del seguro. Sobre la prima, preceptúa el artículo 34

de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros:
1409
“Independientemente de su denominación y forma de pago, la prima es el precio

que debe satisfacer el tomador al asegurador, como contraprestación por la
cobertura de riesgo que el asegurador asume.
El monto de la prima que cobre el asegurador deberá incluir todos los gastos, las
comisiones, los costos, los márgenes y los aportes definidos por ley. El
asegurador no podrá cobrar ninguna suma adicional a la prima, salvo tributos
aplicables y demás gastos que hayan sido establecidos expresamente en la
póliza.”
a) Componentes: Prima pura y cargos adicionales:
El monto de la prima comercial (el precio que pagan el tomador o el

asegurado) se compone de dos tipos de rubros: En primer término, incluye la
prima pura o de riesgo, que es “la esperanza matemática de siniestralidad”1639.
El RARR (Reglamento sobre Autorizaciones Registros y Requisitos de
Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia General
de Seguros) 1640 define la prima pura como “aquella necesaria para hacer frente
a los costos derivados de la prestación, estimada con base en técnicas
actuariales”.
En segundo lugar, hay un conjunto de cargos adicionales, que el

artículo 34 LRCS refiere como los “gastos, comisiones, costos, márgenes y
aportes definidos por la ley”. Se incluyen, por ejemplo: gastos administrativos,
comisiones de los intermediarios, la remuneración al capital de los accionistas,
etc. En última instancia, se repercuten sobre el consumidor final los costos del
asegurador.
En los seguros de gastos médicos y de vida el asegurador la prórroga del

contrato es obligatoria, “…en tanto se cancele la prima determinada
técnicamente”. En nuestra opinión, el cálculo de la siniestralidad debe
realizarse con la información que disponía el asegurador al momento de la
formación del contrato, no al momento de la renovación. De permitirse al
asegurador recalcular la prima con base en los siniestros sobrevenidos durante
la vigencia del contrato (el deterioro de la salud del asegurado), ello vulneraría
el principio de prórroga obligatoria de este tipo de contratos. Equivaldría a la
1639
WALHIN, Jean-François: Le réassurance. Larcier, Bruselas, 2007, p.19.
1640
Acuerdo SUGESE 01-08, Sesión del CONASSIF número 744-2008 del 18 de setiembre de 2008, publicado
en La Gaceta de 24 de setiembre de 2008.
1410
concertación de un contrato nuevo, en el cual los problemas de salud del

candidato, o se excluyen de la cobertura –en tanto condiciones preexistentes-, o
se cubren bajo una prima prohibitiva1641.
b) La prima como efecto del contrato:
La Ley Reguladora del Contrato de Seguros en su artículo 35, estipula

que la prima es debida por el tomador “…desde el perfeccionamiento del
contrato de seguros”, y otorga un período de gracia de 10 días hábiles. El pago
de la prima es, por consiguiente, un efecto del contrato, no una condición para
su perfeccionamiento.
Esta regla tiene una excepción en lo concerniente a seguros auto-

expedibles y a los seguros con un plazo de vigencia inferior a los diez días, en
los que el pago de la prima constituye un requisito para la formación del
contrato. Los seguros auto-expedibles están diseñados para cubrir el riesgo
asociado a un evento específico.
c) El pago de la prima como condición suspensiva de la obligación

del asegurador:
4. La obligación del asegurador:
La prestación más característica del contrato de seguro es la obligación

del asegurador en caso de siniestro. En los seguros de daños, la obligación del
asegurador consiste en pagar al beneficiario una indemnización equivalente a
los daños efectivamente sufridos por el asegurado, dentro de los límites de la
cobertura. Conviene tener presente que, en los casos de infraseguro (el bien se
asegura por un valor inferior a su valor del interés asegurable), la obligación del
asegurado se rige por el principio de proporcionalidad (cristalizado en el
artículo 66 de la LRCS), salvo que medie acuerdo en contrario:
1641
Sobre este tema retornaremos infra, en la subsección correspondiente a los seguros de personas.
1411
“Si el valor asegurado es inferior al valor del interés asegurable, solo se

indemnizará el daño en la proporción que resulte de ambos valores, salvo que las
partes establezcan lo contrario.”
Por ejemplo: Si el interés asegurable deriva del derecho de propiedad

sobre un vehículo que, al acaecer el siniestro vale 100; y el valor asegurado es
50, en caso de pérdida del cincuenta por ciento del bien, el asegurador estaría
obligado a pagar únicamente la mitad del valor asegurado, a saber: 25.
En los casos de sobreseguro (el valor asegurado sobrepasa el valor de

interés asegurable), el asegurador únicamente está obligado a indemnizar “la
pérdida efectivamente sufrida”. Si el sobreseguro se pactó con dolo (“...con la
intención de enriquecerse indebidamente con el excedente asegurado”), el
contrato es nulo.
En los seguros de personas (ej. seguros de vida, de incapacidad, de

saldos deudores, etc.), el asegurador se obliga a pagar la suma preestablecida en
el contrato.
Las obligaciones del asegurador pueden abarcar otro tipo prestaciones,

v.gr., reparar un bien, asumir una defensa en juicio, brindar asistencia, etc.
SECCION B:
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE
SEGURO
§1. DEBERES PRECONTRACTUALES:

1. Deber de información de los oferentes de seguros:
El artículo 12 de la LRCS postula y desarrolla el deber precontractual de

información a cargo de las aseguradoras y de los intermediarios de seguros. La
infracción a dicho deber el mismo artículo lo califica como infracción muy
grave, a los fines del Derecho administrativo sancionatorio (art. 37 de la
LRMS).
1412
Los oferentes de seguros deben informar por escrito sobre:
“a) (…) el producto, incluyendo los riesgos asociados, los beneficios, las
obligaciones y los cargos.
b) (…)las coberturas y exclusiones de la póliza.
c) Período de vigencia del seguro.
d) Procedimiento para el pago de la prima y el reclamo en caso de siniestro.
e) Causas de extinción del contrato.
f) Derecho de desistimiento del contrato, penalidades, plazo y procedimiento.
g) Derecho a recibir respuesta oportuna a todo reclamo, petición o solicitud que

presenten, personalmente o por medio de su representante legal, ante una entidad
aseguradora o ante las personas físicas o jurídicas que realicen actividades
destinadas a la promoción, la oferta y, en general, los actos dirigidos a la
celebración de un contrato de seguros, su renovación o modificación y el
asesoramiento que se preste en relación con esas contrataciones, dentro de un
plazo máximo de treinta días naturales.
h) Las empresas que conforman la red de proveedores de servicios auxiliares para

las prestaciones por contratar. En el momento de requerir los servicios, el
consumidor escogerá libremente entre los distintos proveedores que conformen
la red.”
2. Deber de información del solicitante:
Correlativamente, los solicitantes de seguro deben informar al asegurador

sobre diversos extremos. En primer lugar, si el riesgo que se pretende asegurar
ya está cubierto por otra póliza de seguros, el asegurado tiene la obligación de
notificar a ambos aseguradores sobre la pluralidad de seguros (arts. 56 y 57
de la LRCS).
En la fase precontractual, el tomador debe declarar el riesgo de modo

preciso. De incurrir en reticencia, el asegurador puede dar por terminado el
contrato y retener las primas (arts. 31 y 32). Dispone el artículo 31 de la Ley
Reguladora del Contrato de Seguros:
1413
“El tomador está obligado a declarar al asegurador todos los hechos y las
circunstancias por él conocidas y que razonablemente pueda considerar
relevantes en la valoración del riesgo. Quedará relevado de esta obligación
cuando el asegurador conozca o debiera razonablemente conocer la situación.”
Esta norma puede presentar serias dificultades de aplicación práctica.

Como bien ha señalado la doctrina1642, el asegurado, por lo general, carece de
conocimientos técnicos suficientes para juzgar qué tipo de información es
“relevante en la valoración del riesgo”. Compete, por consiguiente, al
asegurador informarle al tomador cuál es la información requerida, para lo cual
ha de ser suficientemente preciso. La dificultad de la operatividad de la norma
radica en que cuando el asegurador le reclame al asegurado no haber declarado
tal o cual circunstancia, éste estaría en posibilidades de contra argumentar que
él (o el tomador), como consumidores, tenía(n) derecho a recibir información
suficiente y veraz de parte del asegurador, al momento de tomar el seguro. Este
debate de derechos recíprocos de información puede generar zonas de duda e
incertidumbre, es decir, el caldo de cultivo ideal para el litigio o la transacción
(con los sacrificios parciales que ésta implica).
¿Cómo se ha lidiado con este problema en otros ordenamientos? En

Francia, a partir de una reforma operada en 1989, la declaración espontánea
del tomador fue sustituida por un cuestionario limitativo y preciso1643.
Limitativo, en el sentido de que, si el asegurador omite algún punto relevante a
los fines de la ponderación del riesgo, no se puede reprochar tal omisión al
asegurado. Preciso, en el sentido de que las ambigüedades o anfibologías corren
por cuenta del asegurador1644.
La LRCS clasifica las faltas del tomador a su deber precontractual de

información en dos categorías: a) La falsedad intencional o dolo y b) la
reticencia o inexactitud no intencional. La falsedad es la declaración contraria
a la realidad. Su efecto es la nulidad absoluta del contrato, razón por la cual
no es subsanable. La reticencia es una falta menos grave, consistente en
omisiones o inexactitudes no intencionales en la declaración. Al descubrir la
reticencia el asegurador tiene un mes, so pœna de caducidad, para elegir una
entre dos opciones: (art. 32): a) Proponerle al asegurado una renegociación; o
1642
Ver: LAMBERT-FAIVRE, Ivonne: Droit des assurances, 11e édition, Dalloz, París, 2001, p. 244.
1643
LAMBERT-FAIVRE, op. cit., p. 244.
1644
“Cuando, antes del perfeccionamiento del contrato, el asegurador ha planteado preguntas por escrito, o
por cualquier otro medio, no se puede valer del hecho de que una pregunta expresada en términos generales
haya recibido una respuesta imprecisa”. Traducción libre del artículo L.112-3, inciso 2 del Código francés de
seguros.
1414
b) Si la reticencia es determinante de su consentimiento, rescindir el contrato.

En todo caso, en los seguros de personas, la reticencia precontractual no dolosa
se convalida por el transcurso del plazo bianual de indisputabilidad (ex art. 91
LRCS).
3. Responsabilidad de las entidades financieras por la creación de

seguros putativos:
Un seguro putativo es un seguro que alguien tiene por válido o vigente,

pero que en realidad es inexistente. Son muy diversas las causas que pueden
conducir a una persona a una falsa convicción sobre la existencia de una
cobertura asegurativa: El fraude, el error, el disenso o, simplemente, la
desinformación imputable al profesional, en el contexto de una relación de
consumo.
El caso Sucesión de Israel Goldgewicht vs. Banco Popular y de Desarrollo

Comunal1645, ofrece un buen ejemplo de la responsabilidad de una entidad financiera por
vulneración de los deberes de información vis-à-vis a los clientes-consumidores de servicios
bancarios. Los hechos son los siguientes: Cada prestatario del Banco Popular, debía
integrarse a una póliza colectiva de saldos deudores con el Instituto Nacional de Seguros, la
cual cubría total o parcialmente el saldo de las operaciones crediticias en caso de
fallecimiento del deudor. En vida del causante, el Banco facturó y cobró al deudor, como
parte de la cuota del préstamo, los cargos de las primas correspondientes a una cobertura
total. De este modo, el prestatario tuvo la convicción de contar con un seguro sobre la vida
suficiente para saldar la totalidad del débito. Al sobrevenir el fallecimiento del causante, los
sucesores requirieron la actuación de la póliza a los fines de la cancelación del saldo. En ese
momento, se supo que, si bien el seguro existía, la cobertura solamente alcanzaba para cubrir
una fracción menor a una tercera parte de la deuda. Se dijo, en ese momento, que la entidad
aseguradora había comunicado al Banco, en su momento, que, para brindar la cobertura
plena, requería que el cliente presentara requisitos adicionales. En ese punto se produjo una
ruptura en la línea de comunicación: El Banco nunca le informó al cliente que debía aportar
nuevos requisitos. El cliente dio por hecho que la póliza existía y estaba vigente, pues los
recibos incluían el rubro de la prima de un seguro total de saldos deudores. Tanto el Tribunal
de Juicio, como el Tribunal de Casación, consideraron que el Banco Popular había vulnerado
sus obligaciones de información y que, por consiguiente, era responsable frente a la Sucesión
actora, al tenor del régimen establecido en artículo 35 de la LPCDEC. Es de observar que la
sentencia le impuso a la entidad financiera obligaciones de responsabilidad civil que
mimetizaron el efecto económico de un seguro con cobertura total: Se tuvo por cancelado el
saldo de la operación de crédito y se obligó al Banco a restituir, con intereses, las cuotas
1645
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Octava, número 210-2011 de las 10:30
horas del 15 de diciembre de 2011 y Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, número 116-F-TC-2013, de las 8:40 horas del 12 de diciembre de 2013.
1415
indebidamente pagadas. En otras palabras: El Banco creador del seguro putativo, terminó
fungiendo como asegurador.
§2. PERFECCIONAMIENTO Y FORMALIZACIÓN:

1. Perfeccionamiento:
a) La solicitud de seguro y la nota de cobertura:
La solicitud de seguro y la nota de cobertura son los documentos por los

que tomador y asegurado manifiestan su consentimiento.
La solicitud de seguro es un documento por el cual el tomador solicita al

asegurador la cobertura de un riesgo. Usualmente se trata de un formulario que,
además, contiene una declaración de riesgo. Este documento vale como
propuesta contractual y no compromete al asegurador. El silencio del
asegurador no equivale a aceptación de la propuesta.
La nota de cobertura es un documento por el cual el asegurador o su

agente manifiestan el consentimiento. Debido a la urgencia con la que se emiten
ciertos seguros, la póliza se emite en un momento posterior al
perfeccionamiento del contrato.
Ambos documentos constituyen parte integrante de la póliza (art. 22).
b) La propuesta de contrato:
El artículo 24 de la LRCS regula el perfeccionamiento del contrato de

seguro:
“ARTÍCULO 24.- Perfeccionamiento del contrato

La solicitud de seguro que cumpla con todos los requerimientos del asegurador
deberá ser aceptada o rechazada por este dentro de un plazo máximo de treinta
días naturales, contado a partir de la fecha de su recibo. Si el asegurador no se
pronuncia dentro del plazo establecido, la solicitud de seguro se entenderá
aceptada a favor del solicitante. En casos de complejidad excepcional, así
determinados en el reglamento de la presente ley, el asegurador deberá indicar al
solicitante la fecha posterior en que se pronunciará, la cual no podrá exceder de
dos meses.
1416
La solicitud de seguro no obliga al solicitante sino hasta el momento en que se

perfecciona el contrato con la aceptación del asegurador. A la solicitud de seguro
se aplicará lo establecido en los artículos 1009 y 1010 del Código Civil.
La propuesta de seguro vincula al asegurador por un plazo de quince días hábiles
y la notificación de su aceptación dentro de ese plazo, por parte del tomador,
perfecciona el contrato.
En los casos de pólizas autoexpedibles o preacordadas la simple aceptación del
tomador perfecciona el contrato.
Se admite el acuerdo de las partes para retrotraer en el tiempo los efectos del
contrato.
Lo anterior será aplicable a las modificaciones hechas a pólizas vigentes, según
corresponda.”
La norma reproduce el esquema propuesta-aceptación. Una y otra parte

–tomador o asegurador—pueden fungir como proponentes. Analicemos ambas
hipótesis:
b-i) Revocabilidad de la propuesta de contrato del tomador:
La solicitud de seguro es una propuesta contractual del tomador, dirigida

al asegurador. El artículo indica que la solicitud de seguro “no obliga al
solicitante”, y reenvía al artículo 1010. Queda claro que, respecto del
solicitante, la propuesta contractual está sujeta al principio de revocabilidad
de la oferta.
b-ii) Irrevocabilidad de la propuesta de contrato del asegurador:
En cambio, la propuesta de seguro emanada el asegurador, cuando éste

asume el rol de policitante sí es vinculante (es decir, irrevocable) por un plazo
de quince días hábiles.
c) La aceptación:
La aceptación del asegurador puede ser tácita (si no responde en el plazo

de treinta días) o expresa. El asegurador puede prorrogar expresamente su
respuesta a la solicitud de seguro, hasta por un máximo de dos meses.
La aceptación del tomador debe notificarse al asegurador antes de

caducar el plazo legal de vigencia de la propuesta, que es de quince días hábiles.
1417
En los seguros preacordados o autoexpedibles no se requiere una

propuesta ex profeso del asegurador. Por ello, la aceptación del tomador
perfecciona el contrato.
Desde el momento de la aceptación, en los términos anteriormente

expuestos, el contrato de seguro se reputa perfecto.
2. Formalización del seguro: La póliza
a) Plazo para la expedición de la póliza:
El asegurador tiene la obligación de expedir y entregar la póliza al

tomador en un plazo máximo de diez días a partir del perfeccionamiento del
contrato (art. 18 LRCS). Dicho plazo se puede extender por convenio en casos
complejos, siempre que el asegurador entregue al tomador un documento
provisional de cobertura, dentro del plazo de los diez días hábiles indicado.
b) Contenido de la póliza:
El artículo 20 de la LRCS contiene un elenco de los requisitos mínimos

de la póliza de seguro. Cabe recordar que, a la luz de la LRMS, los contratos-
tipo han de contar con la previa autorización de la SUGESE.
La póliza debe, entre otros aspectos, describir con claridad los riesgos
asegurados, las coberturas, los montos asegurados (o la forma de precisarlos),
el importe de las primas (o el modo de calcularlos), etc. La póliza ha de incluir
las condiciones generales, especiales y particulares. Conviene tener presente
que las condiciones especiales y particulares prevalecen sobre las generales (art.
10 in fine). La ley impone al asegurador el deber de hablar claramente:
“Las condiciones generales, particulares y especiales del contrato de seguros se

redactarán en forma clara y precisa, utilizando un lenguaje sencillo, destacando
de modo especial las definiciones y las cláusulas limitativas de derechos de la
persona asegurada y las exclusiones del contrato, siguiendo los lineamientos que
al efecto emitirá el Conassif.” (art. 10)
1418
En caso de duda, prevalece el principio interpretativo contra proferentem,

conforme al cual, entre diversos sentidos posibles, ha de elegirse el que
favorezca a la parte que no redactó el contrato, en este caso el asegurado.
Por otra parte, la póliza ha de indicar con claridad su período de vigencia,

“…con expresión del día y la hora en que comienzan y terminan sus efectos”
(art 20, inciso h, LRCS). Usualmente la póliza se extiende por períodos anuales.
Sin embargo, en materia de seguros de vida y gastos médicos, existe un
principio de prórroga obligatoria (ver infra).
c) Clasificación de las pólizas según su ley de circulación:
A semejanza de los títulos valores, las pólizas pueden ser nominativas, a

la orden o al portador. Las pólizas al portador circulan por simple tradición.
Las pólizas a la orden se transmiten por endoso en blanco y notificación al
asegurador dentro de un plazo máximo de quince días hábiles. Las pólizas
nominativas se transmiten por endoso nominativo y notificación al asegurador
dentro del mismo plazo quincenal.
Las pólizas de seguros de personas son intransferibles.
Conviene tener presente que la póliza ha de ser transferida a quien ostente

el interés asegurable, el cual debe ser verificable a la fecha del siniestro. Por
ejemplo, si se vende un vehículo cuyo riesgo de robo está cubierto por un seguro
de daños, lo lógico es que la póliza sea endosada al nuevo dueño, quien ostenta
el interés asegurable (interés económico lícito en que no ocurra el siniestro).
El endoso de una póliza de seguros, a diferencia del endoso de un título

valor cambiario, no produce el efecto de abstracción característico del endoso
de un título valor cambiario de previo a su vencimiento 1646. El endoso de la
póliza de seguros no impide que el asegurador le oponga al endosatario todas
las excepciones que podía haberle opuesto al endosante (ex. art. 29 LRCS).
Conviene distinguir la transmisión de la póliza, que implica la cesión de

la posición contractual del asegurado, derechos, cargas y obligaciones
correlativas, de la cesión de créditos específicos del asegurado. Por ejemplo,
1646
Ver, en el Capítulo III, Sección B, §3, el principio de abstracción en la circulación de títulos valores.
1419
si el taller se encarga de la reparación, el asegurado puede cederle el crédito a

la indemnización específica del respectivo siniestro; lo cual no implica
transmitirle la póliza. Esta distinción está claramente contemplada en el párrafo
segundo del artículo 24 de la LRCS:
“Sin perjuicio de la posibilidad de transmisión de la póliza, la persona asegurada

podrá ceder a un tercero uno o más de los derechos a su favor contenidos en la
póliza.”
SECCION C:
LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE
SEGURO
§1. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR:
1. Obligación de cobertura:
La obligación de cobertura es eficaz desde el perfeccionamiento del

contrato, aun cuando el asegurado no haya pagado aún la prima (para su pago
existe, según se verá infra).
La LRCS, en su artículo 15, admite dos sistemas de medición del período

cobertura: a) Por fecha del siniestro; o b) Por fecha del reclamo. En el primer
caso, la póliza cubre los siniestros acaecidos durante su vigencia, aun cuando el
reclamo se efectúe con posterioridad a la fecha de expiración del contrato. En
el segundo, la póliza únicamente los reclamos presentados por el asegurador
dentro del período de vigencia de la póliza.
En caso de duda, se ha de aplicar el sistema más favorable al asegurado.
2. Obligación de confidencialidad:
El artículo 21 de la LRCS impone al asegurador una estricta obligación

de confidencialidad respecto de la información de sus clientes. La infracción a
dicha obligación genera responsabilidad civil y sanciones administrativas.
1420
3. Obligación de responder a los reclamos:
El asegurador tiene la obligación de dar respuesta motivada y por escrito

a los reclamos que le sean formulados. Esta es una obligación autónoma y
formal, que tiene, como plazo máximo de ejecución, el plazo legal de treinta
días naturales (art. 48, párrafo primero).
4. Obligación de cumplir la prestación convenida para el caso de

siniestro:
Acaecido el siniestro, deviene exigible la principal obligación del

asegurador vis-à-vis al asegurado y al beneficiario: el pago de la indemnización
o la ejecución de la prestación convenida (art.40 in fine). El cumplimiento debe
efectuarse en un plazo máximo de treinta días naturales a partir de la
notificación de la respuesta escrita en que se acepta el reclamo (art. 48, párrafo
segundo). El asegurador está obligado a ejecutar la prestación a su cargo, aun
cuando no medie pleno acuerdo del asegurado sobre el importe debido. La
solución del desacuerdo se puede ventilar posteriormente por la vía
correspondiente.
En los seguros indemnizatorios, el pago de la indemnización por el

asegurador produce la subrogación de pleno derecho, a favor del asegurador,
contra el responsable del siniestro (art. 49). La subrogación presupone el pago
por el asegurador, el cual constituye el límite de su derecho. No procede la
subrogación en perjuicio del asegurado. Se excluye la posibilidad de
subrogación contra parientes del asegurado por consanguinidad o afinidad hasta
el segundo grado inclusive.
5. Responsabilidad civil por mora del asegurador:
El asegurador debe indemnizar al beneficiario los daños y perjuicios

derivados de la mora. De conformidad con el art. 48, párrafo tercero de la LRCS,
el resarcimiento de daños y perjuicios,
“…para el caso específico de mora en el pago de la indemnización consistirá en el pago

de intereses moratorios legales, conforme a lo establecido por el artículo 497 del Código
de Comercio, sobre la suma principal adeudada.”
1421
Esta norma, en nuestra opinión, resulta excesivamente indulgente con el

asegurador, por las siguientes razones. El pago de intereses, como sistema
legamente tasado de reparación de daños y perjuicios, está, en el Derecho
común (ex art. 706 del Código Civil), reservado a las obligaciones pecuniarias,
es decir aquellas cuya prestación principal, desde su origen, consiste en el pago
de una suma de dinero determinada. En cambio, respecto de incumplimiento
de obligaciones de valor, rige el principio de reparación integral del daño. La
norma comentada instituye incentivos perversos a la mora del asegurador, en la
medida en que la rentabilidad de sus inversiones puede ser superior al interés
legal. En nuestra opinión, a pesar de lo indicado por el texto normativo citado,
el asegurador quedaría obligado a la reparación integral de los daños y
perjuicios, en caso de demostrarse, de su parte, un incumplimiento doloso.
Quien incurra en dolo, al tenor del artículo 701 del Código Civil “queda siempre
obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se
hubiere pactado lo contrario.”
Se pregunta si el asegurado puede reclamar, al asegurador, el

resarcimiento del daño moral derivado de la denegación de la prestación. La
infundada negación de la prestación puede ser muy gravosa para el asegurado,
en particular en presencia de coberturas destinadas a paliar los efectos de
afectaciones a la salud e incapacidades. En el caso Chacón Badilla vs. Instituto
Nacional de Seguros1647 la Sala Primera aprobó —si bien rebajando
sustancialmente el monto— la condenatoria por daño moral impuesta en
primera instancia a la aseguradora que se negó a cubrir una póliza de saldos
deudores por incapacidad sobreviniente. El Tribunal Contencioso
Administrativo había fijado una indemnización de 15 millones de colones por
el daño moral subjetivo irrogado al asegurado. La Corte lo redujo a 500 mil
colones. Cabe acotar que, si bien el caso se falló antes de la promulgación de la
LRCS en 2011, cuyo artículo 48, párrafo tercero, parece circunscribir los
efectos de la mora del asegurador al reconocimiento de intereses legales.
Puede ocurrir que el asegurador, además de denegar el reclamo, incurra

en otros hechos generadores de responsabilidad civil. Por ejemplo, en la
práctica hemos visto casos en los que el asegurador renuente, no sólo se limita
a rechazar el reclamo, sino que profiere juicios denigratorios contra su cliente,
p.ej., atribuyéndole fraude, o repudiando sus obligaciones en el momento en
1647
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 517 de las 10:25 horas del 27 de mayo de 2009.
1422
que el asegurado más requiere de la respuesta fiel del asegurador (ej., estando
internado en un hospital). Tales vejaciones constituyen, en sí mismas, hechos
autónomos de responsabilidad civil sujetos al principio de reparación integral
del daño. Se produciría un doble hecho generador de responsabilidad: (1) el
incumplimiento de la obligación de reparación; y (2) la afrenta a los derechos
de la personalidad del asegurado o beneficiario.
El asegurador se libera de su obligación si el siniestro es consecuencia

del dolo o culpa grave del asegurado (art.46 de la LRCS), o si la declaración del
siniestro, por dolo o culpa grave del asegurado, resulta ser inexacta o
fraudulenta (art.47). El hecho de que el legislador haya contemplado la culpa
grave del asegurado, como eximente del asegurador, constituye, en nuestra
opinión, un grave yerro, pues en la práctica es muy difícil discernir entre la
culpa grave y la culpa simple. La línea divisoria entre ambos conceptos es muy
borrosa, y depende en gran medida de la opinión subjetiva del adjudicador. Esta
norma abre el camino para que el asegurador alegue culpa grave como
justificante para denegar el reclamo.
6. Obligación de pago de los costos de mitigación:
Si bien el asegurado tiene el deber de mitigar los efectos nocivos del

siniestro, el asegurador tiene la obligación de reembolsar los gastos incurridos,
siempre y cuando la suma a reembolsar no supere “por sí sola el monto
asegurado” (art. 45). No queda claro, en la LRCS, si dicha obligación es en
exceso al monto asegurado o si se descuenta de éste.
§2. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO:
1. Obligación de pagar la prima:
El tomador debe pagar la prima por adelantado, salvo pacto en contrario.

La prima ha de pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes al
perfeccionamiento del contrato (también salvo pacto en contrario en beneficio
del asegurado). Excepcionalmente, para los seguros pactados por un plazo
1423
menor a los diez días, o para seguros autoexpedibles1648, la prima ha de ser

pagada al suscribirse el contrato.
El pago de la prima puede ser fraccionado. El plazo de los diez días de

gracia rige también para el pago de las cuotas periódicas de la prima.
Sobre la mora en el pago de la prima, preceptúa el artículo 37 de la Ley

Reguladora del Contrato de Seguros:
“ARTÍCULO 37.- Mora en el pago

Si la prima no ha sido pagada dentro de los plazos establecidos en esta ley, el
asegurador podrá tomar una de las siguientes acciones:
a) Dar por terminado el contrato, en cuyo caso, salvo pacto en contrario, el
asegurador quedará liberado de su obligación en caso de cualquier siniestro
ocurrido a partir de la mora. Deberá notificar su decisión al tomador, a los
asegurados o a ambos, según corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles
siguientes a la fecha en que se incurrió en mora.
b) Mantener vigente el contrato y cobrar la prima en la vía ejecutiva, más el
interés legal o pactado, en cuyo caso, el asegurador será responsable por los
siniestros que ocurran mientras el tomador se encuentre en mora. La facultad aquí
otorgada caducará en la mitad del plazo que falte para el vencimiento del seguro.
En caso de caducar este derecho, se entenderá que el contrato queda extinguido
a partir de la fecha de caducidad, debiendo notificar tal situación al tomador, a
1648
El concepto de los seguros autoexpedibles está definido en el artículo 24 de la Ley Reguladora del Mercado
de Seguros.“Artículo 24.- Seguros autoexpedibles. Las entidades aseguradoras podrán acordar contratos
mercantiles con personas diferentes de los intermediarios regulados en esta Ley para la distribución de seguros
autoexpedibles. Se considerarán seguros autoexpedibles lo que cumplan, simultáneamente, las siguientes
características:
a) Protejan intereses asegurables y riesgos comunes a todas, o la mayoría de las personas físicas.
b) Sus condiciones generales, particulares y especiales se redactarán en forma clara y precisa,
utilizando un lenguaje sencillo, destacando de modo especial las definiciones y las cláusulas
limitativas de derechos del asegurado y las exclusiones del contrato, así como siguiendo los
lineamientos que al efecto podrá emitir la Superintendencia.
c) Sean susceptibles de estandarización y comercialización masiva por no exigir condiciones
específicas en relación con las personas o los intereses asegurables.
d) Su expedición no requiera un proceso previo de análisis y selección de riesgo.
e) No sean susceptibles de renovación.
El Consejo Nacional reglamentará los requisitos y las demás condiciones que se deberán cumplir
para la comercialización de este tipo de seguros.”
Ejemplo de seguros autoexpedibles: Los que se toman al alquilar un vehículo, los que se toman al
viajar respecto del equipaje, etc.
1424
los asegurados o a ambos, según corresponda, dentro del plazo de cinco días
hábiles siguientes a la fecha de caducidad.
Se entenderá que el asegurador escoge mantener vigente el contrato y cobrar la
prima en la vía ejecutiva, si no notifica su decisión de dar por terminado el
contrato, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se
incurrió en mora.
Para el cobro en la vía ejecutiva de la prima dejada de pagar, más el interés legal
o pactado, servirá de título ejecutivo la certificación del monto de la prima
devengada no pagada que emita un contador público autorizado.
El asegurador deberá informar oportunamente su decisión al contratante,
cualquiera que ella sea.”
2. Obligación de evitar la agravación del riesgo:
Excepción hecha de los seguros de vida y de gastos médicos, el asegurado

tiene la obligación de evitar la agravación del riesgo asegurado (art. 52).
3. Obligación de notificar la agravación del riesgo:
El asegurado tiene la obligación de comunicar al asegurador el

acaecimiento de hechos que impliquen la agravación del riesgo (art. 52).
Si la agravación del riesgo depende de la voluntad del asegurado, éste

debe notificar al asegurador con un preaviso de diez días hábiles. En caso
contrario, la notificación debe realizarse dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la fecha en que el asegurado tuvo (o debió razonablemente tener)
conocimiento de la agravación.
4. Notificación del siniestro:
El asegurado tiene la carga de notificar el siniestro al asegurador en un

plazo máximo de siete días hábiles siguientes a la fecha en que tuvo (o debió
razonablemente tener) conocimiento de su ocurrencia. El plazo de los siete días
hábiles puede extenderse a favor del asegurado, mediante una cláusula
contractual. El asegurador no puede invocar la falta de notificación, si se trata
de un hecho que conoció (o debió razonablemente conocer).
La notificación extemporánea no implica, salvo que en medie dolo o

culpa grave, pérdida del derecho a la indemnización:
1425
“El incumplimiento de los plazos establecidos en la póliza de seguros por parte

del tomador del seguro, la persona asegurada o beneficiaria no conllevará efecto
adverso alguno a sus intereses económicos derivados de su solicitud de
indemnización, salvo el atraso en su gestión indemnizatoria. En todo caso, la
pérdida del derecho a indemnización solo se producirá en el supuesto de que
hubiera concurrido dolo o culpa grave.”1649.
Dicha regla se exceptúa en materia de seguros de responsabilidad civil,

donde media un plazo de caducidad de 5 días hábiles contados a partir de la
recepción de un reclamo judicial o extrajudicial:
“La persona asegurada deberá notificar al asegurador sobre un hecho que origine
su responsabilidad dentro de los cinco días hábiles siguientes a que le sea
presentado el reclamo judicial o extrajudicialmente. La falta de notificación
liberará al asegurador del pago de las indemnizaciones debidas por este
seguro.”1650
El artículo 42 de la Ley 8959 establece que la comunicación del siniestro

deberá ser hecha por el tomador, por el asegurado o por el beneficiario. Basta
con la comunicación de uno de ellos –v.gr., para que se deba tener por cumplida
la carga a favor de los demás--. Esto es consecuencia, no sólo de la literalidad
de la norma, que liga el elenco sujetos con una conjunción alternativa, sino
también de lo dispuesto en el párrafo primero in fine, en el sentido de que si el
asegurador, dentro del plazo legal, conoció o debió conocer del siniestro, no
puede negarse a cumplir sus obligaciones aduciendo la inercia pasiva del
reclamante en cuanto al levantamiento de la carga de notificación. La finalidad
de la notificación oportuna al asegurador es que éste pueda hacer valer sus
derechos para verificar el status quo posterior al acaecimiento del siniestro,
identificar sus causas, sopesar la magnitud de los daños, etc.
Ahora bien, si la notificación la realiza un tercero, parece claro que se

cumple el supuesto de hecho contemplado en la última frase del primer párrafo
del artículo 42: “El asegurador no podrá alegar el incumplimiento de la
anterior obligación si ha conocido o debido conocer la ocurrencia del siniestro
dentro de ese plazo.”
1649
V. el art. 42 de la LRCS. Sobre este tema, ver la tesis de Mónica ROMÁN TAYLOR y Luis Diego
ZÚÑIGA ARLEY: Deber de notificación, prueba y colaboración del consumidor de seguros ante un siniestro.
Legislación y técnica del seguro. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria
Rodrigo Facio, 2018.
1650
Art. 86 de la LRCS.
1426
5. Obligación de brindar información sobre las circunstancias del

siniestro:
El asegurado, el tomador y el beneficiario tienen la obligación de brindar

al asegurador “toda clase de información sobre las circunstancias y
consecuencias del siniestro” (art. 42 in fine).
El suministro, con dolo o culpa grave, de informaciones inexactas con

incidencia determinante en la exigibilidad o el contenido de la obligación del
asegurador, da pie a la extinción de la obligación del asegurador (art. 47).
6. Obligación de mitigar las consecuencias del siniestro:
El asegurado tiene la obligación de adoptar las medidas razonables

conducentes a la mitigación del daño derivado del siniestro. El incumplimiento
doloso o con culpa grave de esta obligación, libera por completo al asegurador.
En caso contrario, la falta de mitigación del daño por el asegurado, da pie a una
reducción de la indemnización, proporcional a la contribución causal de su
inercia pasiva en el resultado final.
§3. PLAZO Y VIGENCIA DEL CONTRATO DE

SEGURO
1. El plazo
2. Sobre el carácter obligatorio de la prórroga en los seguros de vida y

gastos médicos:
El artículo 14 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros preceptúa:
Artículo 14.- Prórroga del contrato
El plazo del contrato podrá prorrogarse expresa o tácitamente. Cuando la

prórroga sea tácita deberá estar establecida expresamente en el contrato y esta se
entenderá hecha por un año. La prórroga del plazo no implicará un nuevo
contrato.
1427
No operará la prórroga tácita si una de las partes le notifica a la otra su decisión

de no prorrogar el contrato, al menos con un mes de anticipación al vencimiento
del plazo.
En el caso de los seguros de vida y gastos médicos la prórroga del contrato

será obligatoria para el asegurador en tanto se cancele la prima determinada
técnicamente. La anterior obligación no aplica en los seguros autoexpedibles
que sean emitidos por un plazo o evento específico.
La prórroga obligatoria del contrato de seguros de gastos médicos y vida

constituye una lex specialis, cuya razón de ser se explica del siguiente modo.
Cuando el asegurado toma el seguro de gastos médicos y de vida, las
enfermedades futuras se visualizan como hechos futuros e inciertos. Esto
significa que las enfermedades presentes, en su condición de condiciones
preexistentes, no son cubiertas por la póliza. Si el asegurado se enferma una
vez vigente la póliza, dichas enfermedades se convierten –en la póliza de gastos
médicos—en siniestros, que activan la obligación indemnizatoria del
asegurador. Ahora bien, una vez que se manifiesta la enfermedad, se configura
el siniestro y se indemniza el gasto médico, puede ocurrir que el asegurador
quiera desvincularse de sus obligaciones de cobertura vis-à-vis a su asegurado,
pues ahora dispone de nueva información sobre hechos sobrevenidos sobre la
propensión del asegurado a deterioros en su estado de salud. Si se le permitiera
al asegurador desligarse de su acreedor, el asegurado, éste quedaría en franco
estado de desprotección, pues, entonces, debería salir al mercado a buscar una
nueva póliza de seguros, con el agravante de que las enfermedades sobrevenidas
durante la vigencia de la primera póliza pasarían a ser, en términos de la segunda
póliza, condiciones preexistentes no asegurables. Algo similar ocurriría en
relación con la póliza de vida: El asegurado la toma en perfecto estado de salud.
Si se le permitiere al asegurador desligarse de sus obligaciones de cobertura al
vencimiento de cada año, la póliza perdería su razón de ser.
Los deterioros de la salud cubiertos por la póliza no pueden ser valorados

a los fines de calcular la prima de renovación. De admitirse lo contrario, se
estaría aceptando que el asegurador tiene derecho, año con año, a reevaluar la
siniestralidad del asegurado por vida y gastos médicos, lo cual implicaría la
desnaturalización de este tipo de seguros. Si se autoriza al aseguradora para
valorar año con año la siniestralidad particular del asegurado, entonces se
estaría quebrantando el principio de renovación obligatoria del seguro: El
asegurado contrata sano, pero como en el curso de la vigencia del seguro sufre
1428
deterioro en su salud, el asegurador se niega a asumir en lo sucesivo dicho

riesgo, a menos de que se le pague una prima back-to-back, es decir, una suerte
de prepago de servicios médicos. El cálculo de siniestralidad lo puede hacer el
asegurador de gastos médicos y vida, antes del perfeccionamiento del contrato,
no después, una vez materializado el siniestro.
Una de las particularidades del contrato aleatorio es que la parte que

pierde, por la realización en contra de la condición suspensiva, no puede
reclamar el restablecimiento de una proporcionalidad conmutativa. Por la
misma razón que la inmensa mayoría de los asegurados sanos no pueden repetir
lo pagado por concepto de primas, el asegurador no puede incrementarle
individualmente la prima al asegurado que, por un deterioro en su salud,
requiere de prestaciones periódicas y continuas, cubiertas dentro de los
riesgos asegurados, como parte de las obligaciones del asegurador. El
contrato aleatorio no puede ser anulado por lesión (desequilibrio originario de
las contraprestaciones), ni por ausencia o insuficiencia originaria de causa.
Tampoco cabe, en los contratos aleatorios, la corrección judicial de la excesiva
onerosidad sobreviniente. En otras palabras: No puede aducirse, por el deudor
de la prestación aleatoria, un desequilibrio originario o sobreviniente de las
contraprestaciones.
3. Las pólizas con cláusulas claims made:
Las pólizas con cláusulas claims made limitan la obligación del

asegurado a aquellos reclamos presentados durante la vigencia de la póliza. A
falta de tales cláusulas, el asegurador está obligado a cubrir el siniestro ocurrido
durante la vigencia de la póliza, aun cuando el reclamo se presentare con
posterioridad. Evidentemente, los aseguradores y reaseguradores tienen interés
en incluir este tipo de cláusulas en sus pólizas de seguros, especialmente en las
de responsabilidad civil, donde los reclamos de los terceros damnificados
pueden presentarse muchos años después del acaecimiento del evento (dentro
del plazo de prescripción negativa de la responsabilidad civil).
La validez de las cláusulas claims made ha sido objeto de tensión y debate

entre aseguradores y asegurados (y, en los países donde cabe la acción directa,
entre los terceros damnificados y los aseguradores del civilmente responsable).
En Estados Unidos, se reconoce, en general, la validez de dichas cláusulas1651.
1651
V. KENDE, Christopher: Le contrat dássurance aux États-Unis, en: Encycolpedie de lÁssurance, p.
1011; ver, también: KIMBALL, Spencer: Cases and Materials on Insurance Law, Aspen Law & Business,
1429
En Italia, la Corte de Casación, en Sezione Unite ha dispuesto que su inclusión

en seguros de responsabilidad civil no califica como cláusula vejatoria 1652. Su
justificación se basa en razones de utilidad social: Al quedar comprimida la
exposición dentro de claras coordenadas temporales, los aseguradores pueden
calcular con mayor precisión los riesgos y las primas, lo cual se traduce en la
reducción del precio de éstas1653 y mayor seguridad sistémica: las compañías
aseguradoras pueden prever con mayor facilidad las provisiones requeridas para
cada período.
Es de notar que, normalmente, las pólizas claims made de responsabilidad civil

profesional incluyen una cobertura retroactiva. Por ejemplo, la póliza emitida hoy cubre
los reclamos formulados durante la vigencia de la póliza, por eventos de la malapraxis
acaecidos dentro de un período anterior a la emisión de la póliza. En el caso Sparks v. St.Paul
Ins Co.(100 N.J.225, 495 A.2d.406(1985)1654, el Justice Stein consideró que la cobertura
retroactiva es un elemento esencial de las pólizas claims made, un quid pro quo que
compensa la reducción de cobertura prospectiva concerniente a reclamos formulados con
posterioridad a la extinción de la póliza1655. Señaló, el magistrado, que una póliza que
circunscriba la cobertura a los siniestros ocurridos y reclamados en un plazo de doce meses,
es excesivamente estrecha, incompatible con las expectativas razonables de las partes. En la
práctica, la víctima de malapraxis a menudo toma consciencia de su daño mucho tiempo
después de la comisión u omisión del profesional. No obstante lo anterior, habría
circunstancias especiales en las que la cobertura retroactiva se pueda eximir, siempre y
cuando dicha exclusión sea acordada y razonable: Por ejemplo, a cambio de una prima
reducida, o para el nuevo profesional que recién inicia su carrera1656.
Nuestra LRCS reconoce expresamente la validez de las cláusulas claims

made, sin reservas de ningún tipo. No se requiere, por consiguiente, la
incluisión de una cobertura retroactiva. Dispone, al efecto, el artículo 15:
1992, pp. 291-295. En el caso Zuckerman v. National Union Fire Ins.Co. (100 N.J. 304, 495, A.2d.395 (1985),
la Corte de New Jersey hizo ver cómo, a lo largo de territorio estadounidense, usualmente se reconoce la validez
de las pólizas “claims made”, no obstante su constante cuestionamiento en clave de vulneración al orden público
(public policy). En el caso Sparks v. St.Paul Ins Co.(100 N.J.225, 495 A.2d.406(1985), el mismo tribunal
invalidó una póliza claims made, por considerar que se apartaba del estándar (se omitió la usual cobertura
retroactiva).
1652
Cass. Sez.un. 6-5-2016, n. 9140, cit. por SACCO y NOVA: Obbligazioni e Contratti-II, Quarta edizione,
en: Trattato di diritto privato, dir. Pietro RESCIGNO, Utet, 2018, pp. 109- 111.
1653
Como vimos supra, el cálculo de la prima pura es una función de la probabilidad matemática del siniestro.
1654
KIMBALL, loc.cit.
1655
“…the essential trade-off inherent in the concept of “claims-made” insurance”. Ibid.
1656
Ibid., p. 295.
1430
“Los contratos de seguros podrán regular el período de cobertura del seguro bajo
la base de la ocurrencia del siniestro o de la presentación del reclamo.
En el primer caso, el seguro cubrirá únicamente reclamos por siniestros acaecidos

durante la vigencia de la póliza, aun si el reclamo se presenta después de vencida
esta vigencia y de conformidad con lo convenido por las partes.
En el segundo caso, el seguro solo cubrirá los reclamos que presente la

persona asegurada al asegurador dentro de la vigencia de la póliza, siempre
y cuando el siniestro haya acaecido durante la vigencia del contrato o después de
la fecha retroactiva si esta se hubiera pactado por las partes.
La póliza deberá indicar cuál período de cobertura aplica al caso respectivo. En

caso de duda se aplicará el período de cobertura que mejor convenga a la persona
asegurada.”
SECCION D:
ESPECIES DE SEGUROS
La LRCS clasifica los seguros en dos grandes ramas, según el tipo de
riesgo cubierto: los seguros de daños, que “cubren los riesgos que pudieran
causar una pérdida en el patrimonio de la persona asegurada” (art. 62) y los
seguros de personas, que “…comprenden todos los riesgos que puedan afectar
la vida, la integridad corporal o la salud de la persona asegurada” (art.90).
§1. LOS SEGUROS DE DAÑOS:

1. Nociones generales:
Los seguros de daños cubren riesgos que pueden afectar el patrimonio del
asegurado. La indemnización puede abarcar tanto el daño emergente como el
lucro cesante. En este último caso deben pactarse expresamente los parámetros
de cálculo de la indemnización (art. 62 in fine).
En este tipo de seguros impera el principio indemnizatorio, conforme

al cual está proscrito el enriquecimiento sin causa (art.62 LRCS).
1431
De conformidad con el principio indemnizatorio, la indemnización no puede,

salvo pacto en contrario, exceder el valor real del interés asegurable al momento
del siniestro o el monto del perjuicio patrimonial sufrido (art.64). La
indemnización debe estar dentro de los límites de la suma máxima asegurada,
pero no puede exceder el valor del perjuicio efectivamente sufrido. Conviene
tener presente que el sobreseguro no equivale a pacto en contrario del principio
indemnizatorio. En efecto, si un bien está asegurado por un valor superior al
del interés asegurable, en caso de un siniestro el asegurador únicamente está
obligado a indemnizar el daño efectivo a la fecha del siniestro. En caso de
sobreseguro el asegurado sólo queda obligado a restituir el exceso de la prima
percibida (art. 67).
A la luz del principio de proporcionalidad, si un bien está infra

asegurado por un valor inferior al del interés asegurable, en caso de pérdida
parcial el asegurador únicamente está obligado a pagar el porcentaje de la
pérdida con referencia al valor asegurado. Por ejemplo: Un vehículo que vale
cien mil es infra asegurado por ochenta mil. Si, al sobrevenir el siniestro, se
produce la pérdida del cincuenta por ciento del valor del bien, el asegurado
tendría derecho a cuarenta mil (la mitad del valor asegurado), no a cincuenta
mil (la mitad del valor venal). El principio de proporcionalidad aplicable al
infra seguro se encuentra consagrado en el artículo 66 del la Ley 8956:
“Artículo 66.- Infraseguro
Si el valor asegurado es inferior al valor del interés asegurable, solo se

indemnizará el daño en la proporción que resulte de ambos valores, salvo que las
partes establezcan lo contrario.”
Es usual que los seguros de daños incluyan cláusulas sobre

coparticipación del asegurado en la pérdida. Estas cláusulas reciben
distintos nombres: Deducibles, coaseguros, franquicias. Al hacer que el
asegurado comparta la pérdida, se procura conjurar o, al menos, aminorar el
llamado riesgo moral, que es la tendencia del asegurado, a relajar las medidas
de prevención del daño. Se procura, mediante incentivos económicos,
ahuyentar de la mente del asegurado estólidos razonamientos que partan de una
premisa como esta: “Ya que estoy cubierto, y que el asegurador paga…”.
No obstante, el art. 68 de la LRCS garantiza la libertad del asegurado para

contratar otro seguro para cubrir esta franja de riesgo, siempre que se cumplan
1432
con las cargas informativas en materia de pluralidad de seguros. Como

contrapartida, cabe recordar que, en todo caso, “el asegurador queda liberado
si la persona asegurada provoca el siniestro con dolo o culpa grave” (art.46
ibidem).
La obligación a cargo del asegurador puede satisfacerse, según lo

pactado, mediante una prestación pecuniaria, o bien mediante la reposición,
reparación o reconstrucción del bien.
2. Seguro de incendio:
El seguro de incendios cubre el llamado fuego hostil (el que es capaz de

propagarse) y el rayo.
Salvo pacto en contrario, se excluyen de la cobertura (art. 76):
“i) Los daños provenientes de combustión espontánea.
ii) Los daños que cause el incendio en títulos valores de cualquier especie,
efectos de comercio, billetes de banco, piedras y metales preciosos, objetos de
arte, croquis, planos, objetos de colección, monedas o cualesquiera otros
objetos de similar naturaleza que se hallen en el bien asegurado, aun cuando la
persona asegurada pruebe su preexistencia o su destrucción, o deterioro por el
siniestro.
iii) Los daños que se causen a los bienes de los vecinos de las cosas aseguradas.
iv) Los daños sufridos por los objetos asegurados fuera del lugar descrito en la
póliza.”
El artículo 76 indica que “bajo ninguna circunstancia” el asegurador

responderá por los daños originados en un incendio causado “por dolo o culpa
grave de la persona asegurada”. La exclusión de la culpa grave parece
excesiva. También se excluyen los daños causados por fuego no hostil, pero se
admite el pacto en contrario.
La obligación indemnizatoria del asegurador cobija:

• El daño material a las cosas aseguradas
• Los daños originados en las medidas adoptadas para controlar el
fuego
• Los bienes asegurados hurtados durante el incendio.
1433
3. Seguro de transporte:
El seguro de transporte de mercancías se puede pactar por tiempo o por

viaje, y cubre (art. 77):
• Los daños a la mercancía, acaecidos desde la entrega al porteador
hasta la entrega al destinatario.
• Los daños a los vehículos de transporte
• El flete
• La responsabilidad del transportista
Se excluye la cobertura en hipótesis de cambio de ruta con incremento de

riesgo, salvo consentimiento del asegurador, o que el cambio de ruta se hubiera
hecho para evitar la realización del riesgo cubierto. Los restantes cambios en
el programa original (itinerario, medio de transporte, plazos del viaje), deben
ser notificados al asegurador, para el respectivo ajuste de prima por agravación
del riesgo. El asegurador no podrá dar por terminado el contrato, salvo que
demuestre que, ante las nuevas circunstancias, no hubiera consentido en
asegurar (art. 81).
4. Seguro de responsabilidad civil:
El artículo 83 de la LRCS dispone:
“El seguro de responsabilidad civil impone al asegurador la obligación de

responder de las indemnizaciones que deba pagar la persona asegurada a favor
de terceros, por daños causados a la propiedad, por lesión o muerte.
Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, no

así la responsabilidad derivada de dolo o culpa grave de la persona asegurada o
de las personas por las que este responda civilmente.
El seguro de responsabilidad civil no cubre multas, penas u otras sanciones

similares que se impongan en contra de la persona asegurada.”
a) Causa del seguro de responsabilidad civil:
La causa –o función económica social— del seguro de responsabilidad

civil varía, según se trate de seguros voluntarios u obligatorios.
1434
En los seguros voluntarios de responsabilidad civil, la causa del contrato

es la indemnidad patrimonial del potencial deudor de la responsabilidad civil.
Se trata, por consiguiente, de un contrato concertado en interés del potencial
deudor de la responsabilidad civil.
En los seguros obligatorios de responsabilidad civil, la causa es,

prioritariamente, la tutela del interés del potencial acreedor de la
responsabilidad civil, En efecto, en ciertos ámbitos la ley impone,
obligatoriamente la toma de seguros de responsabilidad civil. Ejemplos:
transporte terrestre de pasajeros1657, transporte aéreo1658, estacionamientos
públicos1659, servicios de seguridad privada1660, escuelas de manejo1661,
arrendamiento de vehículos para turismo 1662, etc. La ratio legis de los seguros
obligatorios de responsabilidad civil es asegurar la suficiencia de recursos
económicos para la efectiva reparación del daño. Antes que la salud financiera
del potencial responsable, el legislador tiene en mente la tutela efectiva de las
víctimas.
b) Riesgos asegurables mediante el seguro de responsabilidad civil:
En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador asume un riesgo

primario o principal: el riesgo de surgimiento de obligaciones de pago de daños
y perjuicios, a cargo del asegurado; y algunas coberturas conexas, como la
concerniente a la defensa en juicio del asegurado.
En cuanto al riesgo de responsabilidad civil, es usual que el asegurador

se reserve el derecho de contender el reclamo del tercero. De este modo, son
usuales las cláusulas por las que se liga la eficacia de la obligación de pago del
asegurador, al dictado de una sentencia firme contra el asegurado. Desde el
punto de vista del asegurado, esto puede representar serios inconvenientes. En
primer lugar, si el monto de la cobertura está fijado en una moneda suave, con
tendencia a la depreciación –como lo ha sido, históricamente, la nuestra--, el
transcurso del tiempo habrá de implicar una progresiva reducción cuantitativa
de la cobertura del asegurado y, correlativamente, de la obligación del
1657
Ley 3503, Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, art. 19.
1658
Ley General de Aviación Civil, art. 276 y ss.
1659
Ley Reguladora de los Estacionamientos Públicos, art. 3.
1660
Ley 8395 de Servicios de Seguridad Privados, art. 13, inciso (f).
1661
Ley 8709 de Regulación de las Escuelas de Manejo, art.12 (g).
1662
Decreto Ejecutivo número 25148-H-TUR de 20 de marzo de 1996, art. 39.
1435
asegurador. De este modo, se incrementa la exposición al riesgo de que la

condenatoria llegue a exceder el límite máximo de la cobertura, generándose un
saldo en descubierto a cargo del asegurado y la aplicación de las reglas del
infraseguro (ex art. 66 de la LRCS). En segundo término, sería razonable
asumir que, cuanto más se postergue la reparación del daño, el quantum debitur
habrá de crecer –claro está, presuponiendo que los adjudicadores concedan
relevancia jurídica al valor de los bienes en el tiempo (lo cual, no siempre es
así) y que reconozcan que al hecho primario generador de responsabilidad civil
se suma otro más: la responsabilidad por el pago tardío de la obligación de
reparar el daño--. Finalmente, sería preferible, para el asegurado, evitarse el
desgaste emocional, la exposición lesiva para su imagen y reputación (ill will),
así como otros efectos negativos de la pendencia misma del conflicto (v.gr., la
necesidad de aprovisionar reservas y de empañar los estados financieros con
notas sobre litigios y contingencias de difícil cuantificación). Una de las
razones que podría llevar al asegurado a tomar un seguro de este tipo es no sólo
conjurar el riesgo de una condena, sino, fundamentalmente, el evitarse el riesgo
de litigio. En un contrato ideal para el asegurado, el asegurador quedaría
obligado a indemnizar extrajudicialmente, cuando la procedencia del reclamo
sea evidente.
El seguro de responsabilidad civil cubre, además, los gastos y costos de

la defensa. Sin embargo, de conformidad con el artículo 85 de la LRCS, tales
rubros se descuentan de la suma máxima de la cobertura. De este modo, al
consumirse los recursos de la póliza en el pago de costos de defensa, se reduce
progresivamente el monto disponible para cubrir el riesgo primario, que es la
obligación de responsabilidad civil. Por otra parte, no puede perderse de vista
el riesgo, siempre presente, de tener que incurrir en costos de defensa en el
extranjero. Recordemos que las sentencias extranjeras son susceptibles de
ejecución en Costa Rica, previo exequátur y que en materia de pretensiones
personales no hay exclusividad del juez costarricense 1663.
c) Riesgos no asegurables en el seguro de responsabilidad civil:
La LRCS excluye del seguro de responsabilidad civil “la responsabilidad

civil derivada de dolo o culpa grave de la persona asegurada o de las personas
por la que ésta responda civilmente” (art. 83, párrafo segundo). Esta
1663
Cfr. los arts. 47 y 705 del Código Procesal Civil.
1436
disposición, en nuestro criterio, contiene sendos errores que suplican enmienda

legislativa. El primero de ellos es excluir, como riesgo asegurable, la culpa
grave del asegurado. En la práctica, es muchas veces indiscernible la simple
negligencia de la culpa grave. La línea divisoria entre una y otra depende de un
juicio emotivo de valor, fundado en criterios muy subjetivos. Ello implica que
la cobertura del asegurado sería muy frágil, quedando siempre expuesta a la
exclusión por parte del asegurador, en el momento más crítico, al sobrevenir el
siniestro. El segundo yerro de la disposición comentada es excluir la cobertura
en las hipótesis de responsabilidad indirecta o por hecho ajeno doloso o
gravemente culpable. Con ello se queda sin colmar una de las zonas más
riesgosas –desde el punto de vista del potencial responsable—de la
responsabilidad civil: la responsabilidad vicaria, o responsabilidad objetiva por
hecho ajeno. En este terreno, el principal no tiene otro modo de proteger su
patrimonio que el seguro de responsabilidad civil, ya que de nada le sirven las
alegaciones de descargo en clave de culpa (in eligendo, in vigilando), las cuales
carecen de virtud eximente. La exclusión del riesgo de responsabilidad objetiva
indirecta se agrava, por la abundancia de regímenes especiales que, en nuestro
ordenamiento, consagran este tipo de responsabilidad civil1664.
Por otra parte, si bien la LRCS indica que la responsabilidad civil

contractual es asegurable, excluye del seguro de responsabilidad civil las
“…multas, penas u otras sanciones similares que se impongan en contra de la
persona asegurada”. Con ello, queda excluida buena parte de la
responsabilidad civil contractual, la pretasada convencionalmente por medio de
cláusulas penales. Si bien la figura de la cláusula penal tiene, en teoría, una
doble función, indemnizatoria y punitiva, en el ámbito mercantil la segunda es
predominante. En efecto, el Código de Comercio prescribe que “la cláusula
penal deberá cumplirse aunque el acreedor no hay sufrido daño” (art.427).
El asegurado tiene la carga de comunicar al asegurador de cualquier

reclamo que le sea incoado, sea judicial o extrajudicial. Esta comunicación debe
hacerse en el plazo máximo de cinco días hábiles (art. 86).
El asegurado no puede transigir ni conciliar sin la anuencia previa y por

escrito del asegurador. En caso de colusión entre el asegurado y el tercero, el
asegurador queda liberado de su responsabilidad (art.87). El reconocimiento de
1664
Ver un elenco de este tipo de regímenes en: TORREALBA NAVAS, Federico: Responsabilidad Civil.
Editorial Juricentro, 2011, pp. 477-478.
1437
hechos, dentro del proceso, no implica la liberación del asegurador (art. 87). La
admisión de hechos ciertos, aun cuando de ellos pueda derivarse una
consecuencia negativa, es un imperativo deóntico de la buena fe procesal.
El artículo 88 de la LRCS excluye la acción directa del tercero

damnificado contra el asegurador de responsabilidad civil. Preceptúa la norma:
“El seguro de responsabilidad civil no otorga al tercero acción contra el

asegurador”.
La exclusión de la acción directa es una rara avis en el Derecho

comparado1665. No obstante la rotundidad del texto legal, parece claro que en
los seguros obligatorios de responsabilidad civil, el tercero sí goza de acción
directa contra el asegurador del civilmente responsable. Ello es así, pues la
razón de existir de tales seguros es la de proporcionar a las potenciales víctimas
una fuente de recursos indemnizatorios. Mal podría cumplirse tal función del
seguro obligatorio, si se concediera el derecho pero no la acción para ejercerlo.
Curiosamente, la misma ley, al tiempo que niega la acción del tercero vis-
à-vis al asegurador, consagra el pago liberatorio de éste al tercero. De este
modo, el pago no se hace directamente al acreedor (el asegurado), sino al
acreedor de éste. Dispone el artículo 88 in fine:
“…pero éste (el asegurador) podrá pagarle directamente a ese tercero las
indemnizaciones correspondientes.”
El artículo 89 estatuye que, en caso de existir una pluralidad de terceros,
“…el asegurador les pagará la indemnización a prorrata”.
Esta disposición establece una suerte de par condicio creditorum entre

los terceros damnificados. Sin embargo, su aplicación puede presentar muy
serias dificultades, pues suele ocurrir que los daños sufridos por los terceros
sean de muy diversa entidad y magnitud y no siempre están liquidados al
momento del pago de la indemnización. Por otra parte, puede ser que no todos
los damnificados presenten la reclamación simultáneamente, razón por la que
1665
Ver: LÓPEZ LÓPEZ, Juan José, y LÓPEZ MOLINA, Aracelly en: La Acción Directa en los Contratos
de Seguros Voluntarios de Responsabilidad Civil. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, 2011, p. 109 y ss.
1438
el asegurador debería identificar a todos los potenciales “terceros-acreedores”,

a los fines de la justicia distributiva.
§2. LOS SEGUROS DE PERSONAS:

1. Nociones generales:
Los seguros de personas cubren los “riesgos que puedan afectar la vida,
la integridad corporal o la salud de la persona asegurada”. Los asegurados
pueden ser individuales o grupales. Los contratos de seguro de personas son
intuitu personæ, razón por la cual son intransferibles (art.25 de la LRCS)1666.
En la fase precontractual, el asegurado tiene la carga de someterse a los

exámenes médicos “que razonablemente le sean requeridos por el asegurador”.
Si bien la ley no lo dice, resulta claro que el asegurado no tiene, durante la
vigencia del contrato, la obligación de someterse a exámenes médicos. Esto es
así, pues el asegurador no puede revalorar la siniestralidad del asegurado, ni
tomar en cuenta los desmejoramientos del estado de salud de su acreedor, a los
fines, por ejemplo, de recalcular la prima o de dar por concluido el seguro.
El artículo 91 regula la indisputabilidad, que es una forma caducidad.

Transcurrido un plazo no mayor a dos años a partir del perfeccionamiento del
contrato, le caduca el derecho al asegurador de cuestionar la validez del contrato
sobre la base de declaraciones inexactas, reticencia no dolosa, o condiciones
preexistentes. Sin embargo, como se vio supra, dicho plazo se reduce a un mes
a partir del momento el asegurador tiene conocimiento de la inexactitud de la
declaración precontractual de riesgo (art.32 LRCS).
El artículo 92 proscribe la utilización de la información genética del

asegurado, a los fines de ponderar la siniestralidad o calcular la prima. La ratio
legis de esta norma es evitar la discriminación con base en cuestiones
genéticas, tan odiosa como cualquier otra forma de segregación de seres
humanos.
1666
En cambio, según se vio supra, las pólizas de seguro de daños son transmisibles por endoso.
1439
2. El seguro sobre la vida
En los seguros sobre la vida los efectos del contrato dependen de la

longevidad de una persona. La condición suspensiva es, al tenor del artículo 93
de la LRCS, “la eventual muerte o la sobrevivencia de la persona asegurada”.
El en el seguro de vida tradicional, el asegurador se obliga a pagar una

prestación determinada a los beneficiarios, una vez acaecida la muerte del
asegurado. Sin embargo, el seguro de vida puede pactarse bajo otras
modalidades, según veremos enseguida.
a) Tipología1667:
Se encuentran, en el mercado internacional, diversas clases de seguros

para el caso de muerte del asegurado: Primera: “Seguro de vida entera”: El
asegurador se obliga a pagar el monto acordado, al acaecer el fallecimiento del
asegurado. La longevidad del asegurado favorece al asegurador. Segunda:
“Seguro de vida entera diferida”: El asegurador paga únicamente si el deceso
ocurre con posterioridad a una determinada fecha. Si el asegurado muere antes,
el asegurador no tiene obligación alguna. Tercera: Seguro temporal: Bajo este
esquema el asegurador está obligado a pagar la suma acordada si el asegurado
fallece dentro de un período determinado. Si sobrevive, el asegurador se libera
de la obligación. Cuarta: Seguro condicionado a la sobrevivencia del
beneficiario: El asegurador se obliga a pagar una suma al beneficiario al fallecer
el asegurado, pero únicamente si en tal fecha el beneficiario está aún vivo.
En los seguros para el caso de sobrevivencia del asegurado, el

asegurador se obliga a pagar un capital o una renta vitalicia, si el asegurado
llega a determinada edad. Este tipo de seguros permite planificar el retiro o la
vejez. Si el asegurado no llega a la edad pactada, el asegurador no tiene ninguna
obligación.
El denominador común de todas las formas de seguro anteriormente

citadas es que la duración de la vida humana determina cuál parte es la más
beneficiada.
b) No sujeción al principio indemnizatorio:

1667
Según AUBERT, Jean-Luc: Láléa et lássurance sur la vie, en: Etudes offertes a Hubert Groutel.
Responsabilité civile et assurances. Lexis Nexis Litec, París, 2006, pp. 14-15.
1440
La obligación característica del asegurador es la de pagar al beneficiario

una suma predeterminada en el contrato. El seguro de vida es un contrato no
sujeto al principio indemnizatorio. Esto tiene importantes implicaciones en
materia de reclamos de responsabilidad civil: Si, como consecuencia de un
hecho atribuible a un sujeto a título de responsabilidad civil, fallece el
asegurado, el beneficiario puede: a) Recibir del asegurador el pago de la suma
prefijada en el contrato; y, además, b) Reclamar al civilmente responsable la
reparación integral de los daños y perjuicios sufridos: ej., el daño moral de
afección, el lucro cesante por la desaparición del deudor alimentario, etc.
Ambos reclamos son compatibles. El deudor de la responsabilidad civil no
puede alegar que el damnificado está recibiendo una doble indemnización, ni
que se está enriqueciendo sin causa, pues el seguro de vida carece de función
indemnizatoria. Por la misma razón, el asegurador no se subroga el derecho de
reclamarle al responsable la restitución de lo pagado al asegurado, como sí
ocurre en los seguros sujetos al principio indemnizatorio, como los seguros de
daños y los seguros de gastos médicos; los cuales, no obstante calificar como
seguros de personas, cumplen una función indemnizatoria.
c) Seguro sobre la vida de un tercero:
Si el tomador contrata un seguro sobre la vida de un tercero, se requiere

el consentimiento de éste por escrito (art.94). En el caso de los menores de
edad, se requiere el consentimiento escrito del representante legal.
d) Designación y remoción del beneficiario:
La designación de beneficiarios es un derecho personalísimo del

asegurado (art. 95). El asegurado puede revocar la designación del beneficiario
y designar a otra persona. La revocación surte efecto desde su comunicación al
asegurador. El derecho a la revocación del beneficiario es renunciable, pero no
transferible. La renuncia puede sujetarse a condiciones resolutorias expresas
(art. 95).
Se puede designar como beneficiario a una persona específica, o a un

género de personas que reúnan tal o cual condición a la fecha focal del
fallecimiento del asegurado. Por ejemplo: “mis hijos(as)”, “mi cónyuge” “mis
herederos” (art. 97). Es válida la asignación proporcional del beneficio (art.98).
1441
Si por cualquier causa el seguro queda sin beneficiario, la prestación se

canaliza hacia la Sucesión del asegurado. En caso de pluralidad de
beneficiarios, la ineficacia o invalidez de la designación de un beneficiario,
acrece el derecho de los demás (art. 95 in fine).
e) Premoriencia del beneficiario:

Si el beneficiario muere antes o conjuntamente1668 con el asegurado, se
extingue su derecho, y la parte que le correspondía acrece el derecho de otros
beneficiarios, de haberlos. Si no los hay, el beneficio se canaliza por el
conducto sucesorio (art. 99).
f) Postmoriencia del beneficiario:
Si el beneficiario muere después que el asegurado, el beneficio se encauza

hacia los herederos del beneficiario (art.99, in fine). El derecho ingresa a su
patrimonio con la muerte del asegurado.
g) Embargabilidad del beneficio:
El acreedor del seguro es el beneficiario. El artículo 93, párrafo segundo,

de la LRCS, protege dicho crédito contra reclamos de los acreedores del
asegurado. Les concede a éstos, una acción pauliana limitada a los actos de
disposición patrimonial efectuados por el asegurado: El importe de las primas.
Dispone la norma:
“La prestación del asegurador deberá ser entregada a la persona beneficiaria, en

cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los acreedores del
tomador del seguro. Sin embargo, tales acreedores podrán exigir a la persona
beneficiaria el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante
en fraude de sus derechos.”
1668
Cabe recordar que el artículo 35 del Código Civil establece una presunción iuris tantum de conmoriencia:
“Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, o por cualquier otra causa no fuere
posible saber el orden en que han muerto, se presumirá que esas personas han fallecido en un mismo momento.”
1442
Correlativamente, surge la pregunta sobre la embargabilidad de los

derechos del beneficiario por sus propios acreedores. Esta pregunta cobra
mayor interés si se toma en cuenta que la ley prevé la instauración de un registro
oficial de beneficiarios de pólizas de vida, ante la SUGESE (art. 96). La ley no
establece ninguna regla de inembargabilidad de los créditos de los beneficiarios
de seguros de vida. Por tratarse de bienes adquiridos a título gratuito, el efecto
de inembargabilidad se puede lograr por la vía del artículo 984 inciso 7 del
Código Civil, mediante una condición contractual de no persecución por deuda
del beneficiario.
h) ¿Qué ocurre si el asegurado fallece por culpa del beneficiario?
En caso de que el asegurado fallezca por dolo o culpa grave del

beneficiario, se extingue la obligación del asegurador. Ante la pluralidad de
beneficiarios, la obligación del asegurador se extingue únicamente en la cuota
correspondiente al culpable, sin que los co-beneficiarios tengan derecho de
acrecer (art. 100).
i) Indignidad del beneficiario y derecho de acrecer de los co-

beneficiarios:
Se le aplican al beneficiario las causales de indignidad del heredero (art.

100 in fine de la LRCS, en relación con el art. 523 del Código Civil). Cabe
preguntar cuál ha de ser el efecto de la declaratoria de indignidad del
beneficiario. La LRCS únicamente regula la hipótesis de la participación causal
dolosa o con culpa grave del beneficiario en la muerte del asegurado. En tal
caso, como vimos, se extingue parcialmente la obligación del asegurador. En
los restantes casos de indignidad, no se produciría tal efecto. Por consiguiente,
los restantes beneficiarios tendrían derecho de acrecer (como ocurre respecto de
los coherederos, ex art. 568 del Código Civil). De no haber otros beneficiarios
además del indigno, el beneficio habría de asignarse a la sucesión.
Cabe analizar la aplicabilidad de las reglas de la representación

hereditaria a las hipótesis de indignidad del beneficiario. De conformidad con
los artículos 568 in fine y 574 del Código Civil, si uno de los herederos es
excluido de la herencia por una causal de indignidad 1669, deja una silla vacía, a
1669
1443
la cual se le asigna una cuota que le hubiera correspondido al indigno. Ese

campo lo pueden ocupar los descendientes y los sobrinos, como representantes
del indigno. La asignación de una cuota hereditaria a los representantes del
indigno, prevalece sobre el derecho de acrecer de los coherederos. Se pregunta
si estas reglas se pueden aplicar a los descendientes y sobrinos del beneficiario
indigno, por vía del artículo 100 in fine de la LRCS, que dispone:
“En lo que resulte aplicable, la persona beneficiaria estará sujeto a las normas
sobre indignidad, contenidas en el artículo 523 y siguientes del Código Civil,
para el caso de las sucesiones.”
En nuestra opinión, no se podrían aplicar las reglas de la representación

hereditaria a favor de los descendientes y sobrinos del beneficiario indigno,
pues la LRCS contiene una lex specialis que expresamente establece el derecho
de acrecer de los otros beneficiarios del seguro; derecho que deviene
automáticamente eficaz al producirse la ineficacia de la designación de uno de
los beneficiarios (art. 95 in fine):
“En caso de que, en una póliza con varias personas beneficiarias, quede sin efecto
la designación de uno o varios de ellos, acrecerá la proporción determinada a
favor de las demás personas beneficiarias.”
j) Suicidio del asegurado:
El suicidio del asegurado, tradicionalmente, ha sido una causal de

liberación del asegurador. La LRCS dispone el efecto liberatorio si la muerte
del asegurado ocurre “dentro del plazo de dos años a partir del
perfeccionamiento del contrato”. Leída dicha norma a contrario sensu, si la
muerte ocurre más de dos años después de la toma del seguro, el asegurador ha
de cumplir con la obligación.
3. Seguro de subsidios por accidentes personales e incapacidad:
La LRCS contempla dos tipos de seguros de salud: Los seguros de

subsidios por accidentes personales e incapacidad (art. 103) y los seguros de
gastos médicos (arts. 104, 105 y 107).
En los seguros de subsidios por accidentes personales e incapacidad, el

asegurador se obliga a pagar una “indemnización convenida, en caso de que la
1444
persona asegurada sufra una lesión corporal, derivada de un hecho súbito,

imprevisible y ajeno a su intencionalidad o de una enfermedad que le produzca
algún grado de incapacidad”. Si bien la ley habla de “indemnización”, este tipo
de seguros no están sujetos al principio indemnizatorio: el asegurado tiene
derecho a cobrar la suma acordada, aunque dicho monto no guarde equivalencia
o proporcionalidad con el monto real del perjuicio sufrido. El asegurado puede
reclamar, al civilmente responsable, la reparación integral de los daños y
perjuicios sufridos –v.gr., el lucro cesante--, sin necesidad de deducir, de su
reclamo, el monto recibido de parte del asegurador. Tampoco se produce, aquí,
la subrogación a favor del asegurador al tenor de lo preceptuado por el artículo
49 in fine de la LRCS. Tal subrogación únicamente procede en los seguros de
daños y en los seguros de personas de carácter indemnizatorio (v.gr., los seguros
de gastos médicos). En los seguros de incapacidad y accidentes personales, la
prestación a cargo del asegurador no tiene ese carácter, lo cual lo aproxima, en
su naturaleza, al seguro de vida.
De conformidad con artículo 106, párrafo primero de la LRCS, el

contrato de seguro de accidentes personales e incapacidad se integra,
supletoriamente, por “las disposiciones del seguro sobre la vida”, “en cuanto
no contraríen su naturaleza”. Ello confirma la tesis establecida, en el sentido
de que las prestaciones a cargo del asegurador, en este tipo de seguros, no tienen
carácter indemnizatorio.
4. Seguro de gastos médicos:
a) Objeto:
El seguro de gastos médicos cubre “los costos de las prestaciones

médicas requeridas por la persona asegurada” (art. 104)
b) Exclusión de condiciones preexistentes:
El seguro no cubre enfermedades o lesiones preexistentes al

perfeccionamiento del contrato. En caso de duda, se presume la no
preexistencia (art. 105 in fine). Pesa sobre el asegurador la carga de romper
dicha presunción. A tal efecto, el asegurado tiene la obligación de someterse a
los exámenes médicos que razonablemente le sean sometidos por el asegurador,
“a fin de determinar o no una preexistencia” (art. 105). En cambio, el
1445
asegurado no está obligado a someterse a exámenes médicos a fin de que el

asegurador revalore su siniestralidad sobrevenida.
c) Período de carencia:
El traslado de riesgos al asegurador se produce desde el momento del

perfeccionamiento del contrato, salvo que se hubiere diferido tal efecto,
mediante un plazo inicial denominado período de carencia.
Es usual que algunas de las coberturas a cargo del asegurador queden

ligadas, a los fines de su eficacia, al transcurso sin novedad de un plazo inicial
contado a partir de la formación del contrato, denominado período de carencia.
Los siniestros acaecidos u originados durante el período de carencia no están
cubiertos por la póliza. Conviene no confundir el período de carencia, que es
una situación de pendencia del traslado de riesgos al asegurador, con el plazo
de indisputabilidad (ex art. 91), que es un plazo de caducidad del derecho del
asegurador a liberarse de sus obligaciones mediante la invocación de la
reticencia no dolosa (ver supra).
d) La notificación del siniestro:
En el seguro de gastos médicos la notificación del siniestro es la solicitud

del beneficio1670.
e) Derecho a una segunda opinión médica:
El artículo 104 de la LRCS regula el así llamado derecho a la segunda

opinión médica. Dispone la norma:
“Cuando se le prescriba a la persona asegurada un tratamiento, examen, prueba

técnica o análisis de cualquier índole, en el caso de que la aseguradora considere
que la prescripción es innecesaria o que esta se encuentra fuera de la cobertura
del contrato, la persona asegurada tendrá derecho a someter la decisión de la
aseguradora a consideración de la instancia de protección de derechos de la
persona asegurada contemplada en el inciso n) del artículo 29 de la Ley N.º 8653,
Ley Reguladora del Mercado de Seguros, de 22 de julio de 2008. El
1670
V. PIEDECASAS, Miguel: Seguro de Salud, en: Temas de Seguros. IJSA Investigaciones Jurídicas,
San José, 2012, p. 194.
1446
procedimiento para ejecutar la petición y todos sus alcances será definido

mediante reglamento.”
f) Prórroga obligatoria
El seguro de gastos médicos se caracteriza por ser obligatoriamente

prorrogable para el asegurador (ver supra).
g) ¿Qué debe entenderse (y qué no debe entenderse) por “prima

determinada técnicamente”?
El artículo 14 de la LRCS preceptúa:
“En el caso de los seguros de vida y gastos médicos la prórroga del contrato será
obligatoria para el asegurador en tanto se cancele la prima determinada
técnicamente.”
La ley no define qué debe entenderse por “prima determinada

técnicamente”. Lo que sí es muy claro es qué no debe entenderse por prima
determinada técnicamente. El asegurador no puede basarse en los siniestros
acaecidos durante la vigencia de la póliza, para recalcular la prima individual
del asegurado. Ello implicaría negar, por un lado, el carácter obligatorio de la
renovación y, por otro, el carácter aleatorio del contrato de seguros. Desde que
el asegurador ofrece el producto a un potencial asegurado, sabe que debe
realizar una valoración de siniestralidad sobre este sujeto, no por el próximo
año, sino por el resto de su vida. Es a la fecha focal de la formación del contrato
que se valora la siniestralidad, no a la fecha de la renovación. Si se le permitiera
al asegurador reevaluar la siniestralidad particular de cada asegurado, con base
en circunstancias sobrevinientes de agravación de riesgo, ya no sería el mismo
contrato, sino uno nuevo. Ya no sería un contrato aleatorio, sino uno
conmutativo. Por ejemplo: Supóngase que, en el curso de la vigencia de la
cobertura, se le diagnostica al asegurado una enfermedad que le implicará,
durante el resto de su vida, una serie de gastos médicos en el orden de 100 por
año. Si se le permitiera al asegurador tomar esta información sobreviniente,
para recalcular la prima del próximo año, ya no habría aleatoriedad: ya el
asegurador conocería el importe económico del siniestro, y podría ajustar la
póliza a un monto suficiente para cubrir los 100; o sea, 100. Ello
desnaturalizaría el seguro, convirtiéndolo en un mecanismo de medicina pre-
1447
pagada. De este modo, se perdería el beneficio que el asegurado buscaba al

tomar el seguro: Poder, mediante el pago de una prima accesible a su
presupuesto, sufragar costos médicos personalmente impagables. Esa es la
promesa que el asegurador le da a su cliente. Es ésa la esencia de la actividad
aseguradora: la dispersión de riesgos en un colectivo.
Sobre la migración de los asegurados sanos a una nueva póliza: exposición de

una práctica perversa. Se han observado casos en los que las compañías de seguros instan
a sus clientes sanos a novar su póliza original por una segunda póliza, con mejores
condiciones. Atrás, bajo la primera póliza, quedan los asegurados enfermos o con mayor
propensión a enfermarse. De este modo, las aseguradoras pueden justificar técnicamente un
incremento general de las primas de la primera póliza, habida cuenta de reducción del número
de asegurados en la primera mutualidad. Así, se deshacen progresivamente de sus “malos
clientes”, es decir aquellos con mayor propensión a enfermarse. La desarticulación de dicha
práctica perversa compete al legislador y a las autoridades reguladoras.
h) Fuentes de integración del contrato:
Dispone el artículo 106, párrafo segundo de la LRCS:
“Son aplicables al seguro de gastos médicos, en cuanto no contraríen su

naturaleza, las normas sobre indemnización, conforme a lo dispuesto para el
seguro de daños y respecto del seguro de accidentes personales, en cuanto sean
compatibles con este tipo de seguros.”
El seguro de gastos médicos, no obstante calificar como seguro de

personas, está sujeto, en lo concerniente a la obligación del asegurador de
sufragar los costos de la atención médica del asegurado, al principio
indemnizatorio. Ello implica que el asegurado no puede, en caso de que su
dolencia fuere atribuible a un tercero a título de responsabilidad civil, recibir un
doble pago de los gastos médicos ya cubiertos por el asegurador. Éste, al tenor
del artículo 49 LRCS, se subroga el derecho frente al tercero hasta el monto de
lo erogado, presuponiendo que no se esté en una de las hipótesis en las que no
procede la subrogación (cuando es en perjuicio del asegurado).
Puede que el seguro de gastos médicos contemple algunas prestaciones

no sujetas al principio indemnizatorio, como subsidios fijos. En lo concerniente
a estos extremos, se aplican supletoriamente las reglas de los seguros de
accidentes personales, las cuales, a su vez, reenvían, en un segundo nivel de
subsidiariedad, a las reglas sobre el seguro de vida.
1448
§3. EL REASEGURO
1. Definición:
En virtud del contrato de reaseguro, el reasegurador se obliga, frente al

asegurador (el “cedente”), contra el pago de una prima, a cubrir parcialmente
un riesgo que éste se ha previamente obligado a cubrirle al asegurado. Es
común la concertación de convenios marcos de reaseguro (denominados
“tratados”) en cuya virtud se fijan las bases para la transferencia de un conjunto
de riesgos determinados (un “portafolio”), a lo largo de un período que suele
ser anual.
El reaseguro es una operación de seguro de segundo grado, donde es el

asegurador quien figura como asegurado. Se trata de una técnica de gestión del
riesgo de las aseguradoras, consistente en transferir al reasegurador una porción
de los efectos económicos negativos de los potenciales siniestros.
El reaseguro admite, a su vez, la concertación de operaciones sucesivas

de reaseguro, donde es el reasegurador original (el “retrocedente”), quien
transfiere parcialmente el riesgo a otro reasegurador. De este modo, se logran
varios efectos1671: En primer lugar, se reparten más ampliamente los riesgos a
escala mundial; lo cual permite la aplicación de la ley de los grandes números,
que presupone riesgos independientes y homogéneos. Un portafolio muy
reducido de riesgos puede tornar inoperantes las leyes estadísticas. En tercer
lugar, se expande la capacidad sistémica para afrontar económicamente los
siniestros, al quedar repartidos los costos de las coberturas entre numerosos
reaseguradores a nivel mundial. Se reduce, por consiguiente, el riesgo de
insolvencia de la aseguradora local. El reaseguro es el único modo de asegurar
eficazmente los riesgos masivos, como las grandes catástrofes naturales. En
cuarto lugar, los aseguradores directos, al transferir a otro sus propios riesgos,
se alivianan financieramente, lo cual incrementa su capacidad de suscripción y
cobertura y, por consiguiente, de crecimiento.
Económicamente, el seguro y el reaseguro son operaciones íntimamente

ligadas. Jurídicamente, en cambio, se trata de contratos independientes. De este
modo, entre el reasegurador y el asegurado nunca se establecen ligámenes
obligacionales, ni, por consiguiente, existe acción directa de uno respecto del
1671
V. WALHIN, Jean-François: Le réassurance. Larcier, Bruselas, 2007.
1449
otro. De hecho, los contratos de reaseguro normalmente se documentan bajo

estrictos criterios de confidencialidad. Los términos y condiciones de dichos
contratos suelen quedar cubiertos por un sello inexpugnable para el asegurado.
Se sabe que el reasegurador está allí, se percibe su presencia, se padece su
influencia o se agradece su solvencia (a lo lejos). De vez en cuando, a algún
bisoño funcionario de la empresa aseguradora, incautamente se le escapa, por
efecto reflejo de alguna indiscreción involuntaria 1672, mencionar al
reasegurador, dando a entender que es éste quien, en última instancia, aprueba
o declina el reclamo. Pero se trata de un destello fugaz. El reasegurador nunca
deja ver su rostro. Para el asegurado, el reasegurador es una presencia real, pero
fantasmagórica; una voz proveniente de un ultra mundo, que sólo el asegurador
escucha.
2. El reaseguro proporcional:
a) La tasa de cesión:
En el reaseguro proporcional el asegurador y el reasegurador pactan una

tasa de cesión, que es un porcentaje que se aplica a las primas originales
(cobradas por el asegurador a sus clientes) y a los siniestros1673. El reasegurador
1672
WALHIN (op.cit., p.1) refiere que a lo interno de las compañías de seguros, la relación con los
reaseguradores usualmente es manejada por pocos funcionarios: el director general de la compañía y los
empleados del departamento de reaseguros, quienes hacen voto de silencio.
1673
WALHIN, p. 11.
1450
recibe una porción de las primas originales, por concepto de prima de

reaseguro, y se obliga a pagar los siniestros en la misma proporción.
Cuando se pacta una tasa fija para todos los riesgos de un portafolio de
pólizas, se habla de un reaseguro en cuota-parte (en inglés, quota share), o en
participación. También puede pactarse una tasa variable en función del monto
asegurado. En algunos casos se fija un límite (en inglés, line), a partir
b) La comisión de reaseguro:
§4. LOS SEGUROS MARÍTIMOS

La importancia de los seguros marítimos se hace patente a la vista de las
siguientes circunstancias: 1a: La preeminencia del comercio marítimo. La
mayor parte del comercio internacional de mercancías pasa por el mar; 2a: La
limitación de la responsabilidad civil de los transportistas1674; 3a: El
considerable valor de los buques y de las cargas transportadas; y 4a: Los peligros
intrínsecos del mar.
1. Influencia del mercado británico:
Es muy notable la influencia del mercado británico sobre mercado

mundial de seguros marítimos1675.
2. Evolución:
1674
Ver supra, el capítulo sobre transporte marítimo.
1675
En el Informe sobre Aspectos jurídicos y documentales del contrato de seguro marítimo, emitido por la
UNCTAD en 1982, se lee: “…dado el dominio que ejercía la marina mercante británica en el comercio mundial
en la época en que las prácticas y condiciones de cobertura del seguro marítimo cristalizaron en formas
claramente modernas en el último cuarto del SXIX y a principios del actual, nada más lógico, habida cuenta,
además, de la ascendencia de que en ese momento disfrutaba el Reino Unido en el ámbito general del comercio
y de las finanzas, que pasara a ser el centro del mercado internacional de seguros marítimos. Por esta razón,
una característica propia del seguro marítimo es la profunda influencia que, en la práctica internacional de
ese seguro, sobre todo en relación con los países en desarrollo, ha tenido el mercado británico, así como los
formularios de las pólizas, las cláusulas y las disposiciones legislativas vigentes en dicho mercado.”
1451
Durante la Edad Media, los armadores se protegían de los riesgos

marítimos mediante la figura del préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo1676.
El armador tomaba en préstamo una determinada suma y se obligaba a
restituirla, junto con el premio pactado para el caso de buen retorno. En caso
contrario, si la nave sucumbía, la obligación del armador quedaba extinta.
El Código de Comercio de 1853, aún vigente en lo concerniente a comercio marítimo,

regula minuciosamente, en sus artículos 752 a 779, la figura del contrato a la gruesa; el cual,
con el advenimiento de los seguros marítimos, cayó en desuso.
El seguro marítimo se remonta a finales del SXV.
Por aproximadamente dos siglos, los seguros marítimos se basaron en un

formulario tipo denominado la “Lloyd´s SG policy”, la cual, para la fecha de su
implementación a mediados del Siglo XVIII, ya era arcaica. El contenido de
esta póliza fue objeto de enmiendas y adiciones por parte del “Institute of
London Underwriters”, conocidas como las “cláusulas del Instituto”1677.
En 1906 se promulgó, en el Reino Unido, la “Marine Insurance Act

1906”, redactada por Sir Mackenzie Chalmers. Esta ley ha ejercido notable
influencia internacional. Se complementa con el Common Law precedente y
subsecuente y con las fórmulas modelo del “Institute of London Underwriters”,
el cual ha pasado a denominarse el IUA, “International Underwriters
Association”.
Entre los años 1960 y 1970 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD) inició trabajos con miras a la promulgación
de una convención internacional sobre seguro marítimo. Si bien el proyecto de
elaboración de una convención fue descartado, en 1978 la UNCTAD publicó
un informe sobre los seguros marítimos, que influyó en la modificación de las
pólizas-tipo en los principales mercados de seguros. Como reacción, el
mercado londinense elaboró una versión sintética de la póliza modelo y
reelaboró algunas de las cláusulas del Instituto, “haciendo redundante el trabajo
de la UNCTAD”.1678
1676
BONASSIES, Pierre, SCAPEL, Christian : Traité de droit maritime. 3e édition, LGDJ, Paris, 2016, p.
991.
1677
ROSE, Francis: Marine Insurance Law and Practice. Second Edition, Informa, London, 2012, p. 3.
1678
Ibidem. En Francia, si bien las pólizas tipo se habían adaptado mejor que las inglesas a la evolución de los
tiempos, se produjo una reacción similar a raíz a la publicación, en 1978, del informe de la UNCTAD sobre
contratos de seguro marítimo. Así, el 30 de junio de 1983, la FFSA (Federación francesa de sociedades
1452
En 1982 se publicaron cláusulas actualizadas del Instituto sobre riesgos

marítimos. En 1983 se publicaron reglas actualizadas sobre seguro de cascos
(“hulls”) y flete (“freight”). Simultáneamente se elaboraron cláusulas sobre
huelga y guerra aplicables a carga, cascos y flete.
Se han emitido, además, cláusulas especializadas.
En 1995 se publicaron cláusulas revisadas sobre tiempo y viaje, tanto para

cobertura de guerra y de huelga, las cuales no llegaron a desplazar, en la la
práctica, las cláusulas del 1983.
Entre 2002 y 2003 se emitieron “International Hull Clauses”, las cuales

han sustituido las de 1983.
En 2009 se publicaron las “basic Institute cargo clauses”.
3. Fuentes:
El Código de Comercio de 1853 dedica una amplia sección a los seguros

marítimos. Sin embargo, tratándose de reglas dispositivas, en la práctica los
contratos de seguro marítimo se regulan mediante pólizas emitidas por las
aseguradoras, con referencia a los formularios-tipo del Instituto de Londres1679.
4. Particularidades de los seguros marítimos:
a) Carácter profesional:
aseguradoras) publicó, en 1983, nuevas versiones de las pólizas de seguro de mercancías (police sur facultés)
y de seguro de cascos (police sur corps). BONASSIES/SCAPEL, p. 994.
1679
Por ejemplo, en la póliza de seguro de carga de importación y exportación del Instituto Nacional de Seguros
(código de producto G05-48-A01-069, versión 5), las coberturas se realizan con referencia al Instituto de
Londres. En las definiciones se indica: “Instituto de Londres: Nombre con el que se conoce a la Asociación
Internacional de Aseguradores de Londres (IUA por sus siglas en inglés). Esta Asociación agrupa a las
compañías aseguradoras y reaseguradoras más grandes y representativas del mundo, líderes en el mercado de
los seguros marítimos y de carga, por lo que sus criterios marcan las pautas que va a seguir el resto de las
compañías aseguradoras a nivel mundial. Lo anterior hace que las coberturas que ofrece el Instituto de Londres
sean las más conocidas por los participantes del mercado (Aseguradores, Reaseguradores, Asegurados,
etcétera) y se apliquen en la mayoría de condicionados a nivel mundial, de ahí que su referencia en el
condicionado tiene como finalidad proveer al Asegurado claridad en cuanto al ámbito de cobertura de los
productos que se le ofrecen. Debido a que este producto implica la realización de transacciones a nivel
internacional, es relevante que tanto el Asegurado como su contraparte comercial conozcan claramente el
alcance de las coberturas que esta póliza ofrece, según los parámetros que se ofrecen internacionalmente”.
1453
A diferencia de los seguros terrestres, que generalmente vinculan a

aseguradores con asegurados consumidores, los seguros marítimos suelen
establecer relaciones entre profesionales1680, con predominio de la libertad
contractual.
1680
V. BONASSIES/SCAPEL, op. cit., No 1283.
1454
CAPÍTULO XXII:
JUEGO, APUESTA Y OTROS CONTRATOS
ALEATORIOS
§1. EL CONTRATO ALEATORIO, EN GENERAL:
6. Noción de contrato aleatorio:
Hasta cierto punto, todo contrato es aleatorio, en especial cuando contiene

promesas de ejecución diferida. Al proyectar hacia adelante los efectos del
negocio, las partes visualizan el futuro; y, a menos que posean aptitudes
proféticas, apuestan a lo que podría o no ocurrir: las futuras condiciones del
mercado; la continuidad o la evolución de determinadas circunstancias, el
acaecimiento de infortunios o buenaventuras; el arribo a buen puerto1681; el
plazo de una vida.
Si bien todo contrato contiene cierta dosis de azar, la doctrina y la ley han
acuñado la subcategoría de los contratos aleatorios, a los que se les niega, en
principio, la revisión por desequilibrios originarios (lesión) y sobrevinientes
(imprevisión) —a menos que el alea manifestado sobrepuje el alea
convenido1682—. A ciertos contratos aleatorios se les niega, incluso, la
coercitividad1683
1681
El préstamo a la gruesa ventura, antecedente del seguro, era un contrato en por el que el prestamista
financiaba un viaje marítimo. Si el viaje era exitoso, el naviero debía restituir el capital más el interés convenido.
Si el viaje fracasaba o el buque naufragaba, el prestamista sufría la pérdida.
1682
El artículo 1091 del CCCN argentino admite la revisión por imprevisión de los contratos aleatorios “si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”. En contraste, el artículo
1469 del Codice civile excluye el contrato aleatorio de la disciplina de la excesiva onerosidad sobreviniente:
“Le norme degli articoli precedenti (1467 ss.) non si applicano ai contratti aleatori per loro natura (1879,
1882, 1933) o per volontà delle parti (1448, 1472).”
1683
El artículo 1409 del Código Civil preceptúa: “La ley no concede acción para reclamar lo que se ha ganado
en juego de cualquier clase que sea; (…) Esta disposición se aplica igualmente a las apuestas”. Durante la
crisis de los tulipanes, en el Amsterdam del SXVI, las cortes holandesas unánimemente se negaron a intervenir,
1455
§2. JUEGO Y APUESTA:
1. Definiciones:
En virtud del contrato de juego, los contratantes pactan una atribución

patrimonial u otra prestación a favor de quien, sin estar previamente obligado a
participar en virtud de otra relación jurídica, resulte limpiamente vencedor en
una actividad recreativa o deportiva en cuyo resultado, además del azar, influye
la destreza física y/o mental de, al menos, una de las partes potencialmente
acreedoras.
En el contrato de apuesta, se condiciona unilateral o bilateralmente,

gratuita u onerosamente, la promesa de una atribución patrimonial u otra
prestación a la ocurrencia de un evento que, desde el punto de vista de las partes,
depende del puro azar o de una combinación de suerte con la destreza de otras
personas o seres vivos, sin que intervenga, a falta del contrato, un interés
legítimo del beneficiario, en que no se produzca el evento.
Hemos puesto una definición a la par de la otra, por dos razones: 1. Para
proyectar ambas figuras en la retina en una sola imagen, con sus similitudes y
diferencias; y 2. Para anunciar, desde ahora, que nuestro Código Civil –a
diferencia de otros ordenamientos1684—les brinda a ambas un trato idéntico.
Analicemos la definición del contrato de juego:
“pactan una atribución patrimonial u otra prestación a favor quien…

resulte limpiamente vencedor…”
En el contrato de juego se pacta un premio –que puede ser en dinero, en

especie o en otra prestación reductible a una suma de dinero-- a favor de un
bajo la tesis de que las deudas de juego no son obligaciones jurídicas: V. KALBAUGH, Gary E., Derivatives
Law and Regulation, Second Edition, Carolina Academic Press, North Carolina, 2018, pp. 38-40.
1684
Según veremos infra, el Código Civil y Comercial de la Argentina, de 2014, da un tratamiento diferenciado
a ambos contratos.
1456
ganador. Se presupone que hay una competencia, o, al menos, un envite o

desafío (ej., “A que no podés comerte 100 galletas en 2 minutos.”). Ese premio
se pacta a favor de un participante que juega limpio, conforme a las reglas del
juego en cuestión. El acreedor del premio es, o una parte del contrato, o un
tercero en cuyo favor se estipula y que se termina por integrar al vínculo
contractual al prestar su consentimiento.
“…sin estar previamente obligado a participar en virtud de otra relación

jurídica…”
El típico juego es una actividad de esparcimiento, en la cual el sujeto

participa espontáneamente –a lo sumo motivado por la promesa del premio--,
pero ciertamente sin mediar una obligación que lo constriña a participar.
Cuando, en virtud de otro contrato –v.gr., laboral, de locación de servicios, de
patrocinio publicitario--, una persona contrae la obligación de participar en un
juego, ya no se está en presencia de un contrato de juego, sino de ese otro
contrato. Por ejemplo, un jugador de fútbol profesional tiene la obligación de
participar en los juegos de la liga respectiva. Es usual que, como parte de las
prestaciones del contrato laboral, se fijen premios por resultados, v.gr., en caso
de ganar el campeonato. Si se llega a producir ese resultado, el futbolista tiene
un crédito perfectamente coercible contra el club que es su patrono, como parte
de los derechos dimanantes del contrato de trabajo. Lo mismo ocurre en caso
de una pareja de bailarines que, en virtud de un contrato con un empresario de
espectáculos, se obliga, a lo largo de una temporada a participar en un concurso
de baile en un programa de televisión. Los premios a que tengan derecho los
ganadores dimanan del contrato de servicios concertado con la empresa de
espectáculo, y son, susceptibles de ejecución forzosa. Lo cual no ocurre, como
veremos –al menos en nuestro país--, con los premios devengados en juego, los
cuales carecen de acción legal para el cobro coactivo.
“…una actividad recreativa o deportiva en cuyo resultado, además del

azar, influye la destreza física y/o mental…”
Tanto el contrato de juego como el de apuesta son aleatorios, es decir, la

prestación a cargo de una de las partes depende, total o parcialmente, de un
albur. Sin embargo, en los contratos de juego, la suerte se mezcla con la
destreza y habilidad del jugador.
1457
El mejor ejemplo es el fútbol, donde el resultado depende en parte de la habilidad y

condición física y mental de los jugadores, y en cierta medida del capricho del balón que
pega en el poste y se niega a cruzar la línea…
“…de, al menos, una de las partes potencialmente acreedoras…”.
Sea que el ganador del juego hubiere concurrido a la formación del

contrato, o que se hubiere integrado subsecuentemente al nexo contractual al
aceptar una estipulación a su favor, lo cierto es que en el contrato de juego el
acreedor juega un rol activo. Si el acreedor no participa con sus habilidades
físicas o mentales en el juego, el contrato ya no es de juego sino de apuesta. La
principal distinción entre los contratos de juego y de apuesta consiste en que,
mientras en el juego al menos una de las partes participa activamente en la
actividad, con posibilidad de influir en el resultado a base de destreza, habilidad
o inteligencia, en la apuesta ambas partes se mantienen al margen del desarrollo
del evento1685.
Analicemos seguidamente la definición del contrato de apuesta.
“se condiciona unilateral o bilateralmente, gratuita u onerosamente, la

promesa de una atribución patrimonial u otra prestación…”
Los contratos de apuesta se estructuran como una promesa

suspensivamente condicionada al acaecimiento de un evento aleatorio. Esa
promesa puede ser unilateral o bilateral: en la unilateral solo una de las partes
se obliga a realizar la prestación, en la bilateral ambas partes son recíprocamente
promitente y promisario (el que pierde paga). La promesa puede ser gratuita u
onerosa: ej., prometo pagar tanto a cambio de una suma fija. El contenido de la
prestación suele ser una atribución patrimonial, pero también puede ser otro tipo
de prestación: ej., me comprometo a dar una presentación musical.
“…a la ocurrencia de un evento que, desde el punto de vista de las partes,

depende del puro azar o de una combinación de suerte con la destreza de otras
personas o seres vivos…”
El evento condicionante de la prestación puede ser totalmente azaroso

(como llenar un cartón de un bingo), o una mezcla de suerte con habilidad de
1685
V. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean: Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera, Vol. IV, traducción de
Luis ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, p. 593.
1458
otros seres vivos (ej., una pelea de boxeo, una carrera de caballos, un juego de
ajedrez entre un Gran Maestro y una máquina –el programa es en última
instancia atribuible a la inteligencia humana--).
“…sin que intervenga, a falta del contrato, un interés legítimo del

beneficiario de que no se produzca el evento.”
La ausencia de un interés jurídico individualizado extracontractual de

que no ocurra el evento condicionante, es lo que permite distinguir el contrato
de apuesta de otros contratos aleatorios como el seguro o el contrato de
asistencia de la persona en necesidad.
2. Distinción con el contrato de seguro:
En el contrato de juego las partes pactan una atribución patrimonial a

condición que alguna de ellas obtenga un resultado favorable en una actividad
recreativa o deportiva. En el contrato de seguro, se pacta una atribución
patrimonial a condición de que el asegurado o el beneficiario sufran un
resultado desfavorable como consecuencia de la materialización del riesgo.
En el contrato de seguro la eficacia de la prestación a cargo del asegurador

depende de que, al acaecer el siniestro, el asegurado ostente un interés
asegurable, es decir un interés legítimo en que no ocurra el siniestro. En el
contrato de apuesta la prestación se condiciona a un evento aleatorio que, en sí
mismo considerado, es irrelevante para los participantes.
3. Derecho común de los contratos de apuesta y de juego:
El Código Civil dedica un único artículo a la disciplina común de los

contratos de juegos y de apuestas. Preceptúa el artículo 1409:
“La ley no concede acción para reclamar lo que se ha ganado en juego de

cualquier clase que sea; pero el perdidoso no puede repetir lo pagado
voluntariamente, salvo el caso de fraude.
Esta disposición se aplica igualmente a las apuestas.”
1459
La norma citada no proscribe las apuestas ni, ---desde luego--, los juegos.
Pero sí hace patente la política pública de desincentivo a los contratos de juego
y de apuesta. La cual se hace patente en la supresión de sendas acciones --
entendidas como medios para hacer valer un derecho--: la de ejecución forzosa
y la de repetición de pago no originado en fraude. A contrario, es perfectamente
viable la acción de pago indebido basada en el fraude.
En otras palabras, no es que los contratos de apuesta o de juego sean nulos

de pleno de derecho, sino que la ley los desincentiva mediante el debilitamiento
de su eficacia.
4. ¿Es la deuda de juego una obligación natural?
Hay quienes califican a la deuda de juego como una obligación

natural1686, es decir una promesa con sustento ético pero incoercible, la cual,
cumplida voluntariamente, confiere derecho al accipiens para adueñarse
definitivamente de lo recibido (soluti retentio). En la obligación natural
cumplida, el sustrato ético muta en causa jurídica impeditiva de la acción
cuasicontractual de restitución por pago indebido.
Sin embargo, en las deudas de juego o de azar no siempre está presente

el componente moral característico de las obligaciones naturales: podría estar,
acaso, presente en promesas inocuas, como las que surjan entre dos amigos que
apuesten quien pagará el almuerzo a una partida de ping-pong. Pero, en otros
casos podría estar totalmente ausente, por ejemplo, cuando el jugador ha caído
en una adicción y su conducta es autodestructiva y su contraparte lo sabe y se
aprovecha de ello.
Pero, si no es obligación natural, a falta del componente ético, ¿será

entonces que la imposibilidad de repetición se deba a estar en presencia de un
contrato con objeto o causa ilícitos? Lo es, ciertamente, en los casos en los que
la ley prohíbe la actividad de las apuestas o los juegos. Pero no lo es en los
demás casos.
5. Nulidad y anulabilidad del contrato de juego o de apuesta:
1686
Sobre el concepto de obligación natural, puede revisarse nuestro trabajo Principios del Derecho Privado.
1460
Nada impediría incoar una acción de nulidad absoluta del contrato por
falta de causa, en aquellos casos en los que alguna de las partes no hubiere
estado expuesta al azar. Cabe recordar que en los contratos aleatorios la causa
del contrato es la participación común en el álea. Faltaría la causa, por ejemplo,
en el supuesto de que una de las partes hubiere preordenado el resultado a base
de malas artes, como utilización de cartas marcadas o dados cargados,
vulneración de las reglas del juego, pago de sobornos a los jugadores, etc.
También sería viable una acción de anulación por un vicio del

consentimiento o por incapacidad relativa de actuar (v.gr., al sufrir, el jugador
o apostador, atrofia de sus facultades volitivas o cognitivas1687).
6. ¿Ameritan, el juego y la apuesta, un tratamiento diferenciado?
Ya hemos visto cómo nuestro Código Civil da un tratamiento idéntico a

ambos contratos. Pero, si toma en cuenta que en el juego intervienen otros
factores además del azar, como la destreza física y mental del participante, ¿no
será oportuno moderar la ineficacia de los créditos devengados? Por otra parte,
se pregunta si no cabrá reservar una suerte distinta a los juegos concertados
mediante oferta pública, en atención al carácter vinculante de la publicidad
dirigida al consumidor.
Los contratos de juego y de apuesta en el código argentino unificado. El Código

Civil y Comercial argentino de 2014 opta por una solución diferenciada 1688. Las deudas
provenientes del contrato de juego (definido legislativamente como aquel en el que “dos o
más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo
parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”) son
coercibles, pero se confiere al juez la facultad de “reducir la deuda directamente originada
en el juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor”. Se mantiene, sin
embargo, la denegación de acción para juegos y apuestas “de puro azar”, estén o no
prohibidos. Si los juegos y apuestas no están prohibidos, “lo pagado es irrepetible”. Se
reserva el derecho de repetición a favor de la “persona incapaz, o con capacidad restringida,
o inhabilitada”. Asimismo, las apuestas y los sorteos ofrecidos al público “confieren acción
para su cumplimiento”.
1687
1688
Artículos 1609 a 1613 del Código Civil y Comercial de la Nación.
1461
La Ley de Juegos (LJ), número 3 de 31 de agosto de 1922, proscribe los

juegos de azar determinantes de atribuciones patrimoniales1689:
“Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la

suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también
prohibidos aquellos en que intervenga el envite.”
En el artículo 29 de la Ley de Loterías (LL), número 7395 de 3 de mayo

de 1994, se exceptúa el régimen general de prohibición de juegos de azar
onerosos.
La Junta será la única administradora de las loterías excepto del Juego Crea. La
distribución la efectuará, en las condiciones que garanticen mejor su seguridad
económica y brinden participación en el negocio al mayor numero de personas,
de conformidad con los términos de la presente ley.
Prohíbense todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen
en efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según
se establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951.
Artículo 29.-
Autorízase a la Cruz Roja Costarricense para que, en los diferentes lugares del
país donde funcionen, debidamente autorizados, sus comités auxiliares, o donde
estos se organicen, se le tenga como única institución con derecho al juego de
bingo popular con cartones, en forma periódica y permanente.
Otras instituciones solo podrán realizar esos bingos con ocasión de turnos o ferias
y únicamente en los días autorizados para tales actividades.
Donde no funcionen comités de la Cruz Roja, podrán organizarse juegos de bingo

con cartones para otras instituciones, siempre y cuando la Cruz Roja
Costarricense lo regule y autorice.
1689
Sobre la historia de la prohibición de los juegos de azar onerosos, en Costa Rica, ver la Opinión Jurídica
de la Procuraduría General de la República, número 106-J, de 16 de diciembre de 2010, donde se cita el informe
de constitucionalidad rendido por la Procuraduría General de la República dentro del expediente número 93-
0044-007-CO.
1462
CAPÍTULO XXIII:
ACUERDO ARBITRAL
SECCIÓN A:
CONDICIONES DEL ACUERDO ARBITRAL
§1. GENERALIDADES:
1. Definición:
En virtud del acuerdo o compromiso arbitral, dos o más partes convienen
dirimir, por medio de árbitros y con arreglo a determinadas fuentes sustantivas,
sus controversias patrimoniales presentes o futuras fundadas en derechos
disponibles.
2. Atributos:
El convenio arbitral se caracteriza por los siguientes atributos.
a) Autonomía:
El acuerdo arbitral es considerado, en sí mismo, como un contrato
autónomo, aunque aparezca como una “cláusula arbitral” inserta en el texto de
un contrato de diversa naturaleza. Una de las consecuencias de la autonomía es
que la eventual invalidez del contrato al cual se refiere el acuerdo arbitral no
implica la invalidez del convenio arbitral1690. El artículo 37 de la Ley 7727
preceptúa:
“(…) Para los efectos de este artículo, una cláusula arbitral que forme parte de
un convenio y disponga la celebración del arbitraje con arreglo a la presente ley,
se considerará un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
convenio. La decisión del tribunal arbitral de que el convenio es nulo, no
implicará, necesariamente, la invalidez de la cláusula arbitral.”
1690
V. PÉREZ VARGAS, Víctor: La continuidad entre la Convención de Viena, los Principios Unidroit, la
jurisprudencia de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la jurisprudencia arbitral
costarricense. Conferencia pronunciada en San José, en el marco del Congreso Internacional “Presente y
Futuro del Arbitraje Comercial Internacional en Costa Rica”, San José, 24 y 25 de febrero de 2010.
1463
La falta de timbres en el contrato principal no torna ineficaz el convenio arbitral.

En el caso Construcciones Generales de Costa Rica vs. Interbolsa Finanzas Corporativas
IFC1691, la parte demandada adujo que la falta de timbres fiscales en el contrato de
construcción implicaba la ineficacia del compromiso arbitral. Dicho argumento fue
rechazado, sobre la base del principio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral.
Cabe preguntar si el convenio arbitral, per se, es inestimable. En todo caso, lo cierto es que,
según se desprende de la sentencia comentada la cuantía del contrato principal no sería un
parámetro para cuantificar el impuesto fiscal, ni la ausencia de timbres sería un óbice para el
desenvolvimiento del proceso arbitral.
El principio de autonomía o separabilidad cobra relevancia en materia del

tipo de facultades representativas requeridas para poder concertar una cláusula
arbitral en nombre de otro. El poder especial conferido a un mandatario para
concertar el negocio principal –v.gr., un fideicomiso, una compraventa, un
arrendamiento--, no es, per se, suficiente para concertar el convenio arbitral,
aun cuando éste se incluya como una “cláusula” más injertada “dentro” del
contrato principal. La ubicación tipográfica no excluye la separabilidad jurídica
del convenio arbitral como negocio jurídico autónomo. Según veremos
enseguida, el convenio arbitral es un negocio jurídico de disposición, para el
cual se requiere, o un poder generalísimo o un poder especial ex profeso. Con
todo, la Sala Primera de la Corte, fiel al principio Kompetenz-Kompetenz, ha
considerado que la acción de nulidad del convenio arbitral suscrito por un
mandatario especial sin poderes representativos suficientes, debe discutirse en
sede arbitral, aun cuando éste no haya suscrito –ni, por consiguiente,
consentido-- la cláusula arbitral a título personal (Guanacaste Tropical
Landscape vs. Blue Aligator S. A. et al1692).
b) De disposición:
En la dicotomía contrato de administración/ contrato de disposición, el
acuerdo arbitral encuadra en la segunda categoría. La caracterización del
acuerdo arbitral como acto de disposición deriva, en primer término, del estudio
de las normas fragmentarias sobre la capacidad de actuar en nombre de otro.
Para comprometer en árbitros en nombre de un mandante se requiere poder
generalísimo o especial, siendo insuficiente, a tales fines, el poder general1693.
16911691
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 90-C-S1-2010 de las 14:30 horas del 14 de enero
de 2010.
1692
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 471-A-SI-2010, de las 10:35 horas del 15 de abril
de 2010.
1693
Cfr. Arts 1253 y 1255 del Código Civil.
1464
Los administradores de patrimonios sustancialmente ajenos, como los

poseedores provisionales de bienes del ausente1694, los albaceas1695, curadores
de concursos1696 y quiebras1697, fiduciarios1698, etc., requieren autorización –
usualmente judicial-- para comprometer en árbitros. Sin embargo, si el
mandante del apoderado general ratifica tácita o expresamente el acuerdo
arbitral, queda subsanada la nulidad relativa derivada de la extralimitación de
funciones por parte del mandatario1699.
El apoderado general judicial sí puede concertar acuerdos arbitrales en

representación de su mandante, pero ya se sabe que el poder general judicial no
es una subespecie del poder general, pues permite incoar acciones legales que
únicamente están reservadas para el apoderado generalísimo1700.
El compromiso arbitral es un acto de disposición, además, por su aptitud

para producir cambios significativos en el status quo del patrimonio de las
partes. Tales cambios no se producen inmediatamente, sino por efecto de la
cosa juzgada material de las adjudicaciones declaradas por el eventual laudo
arbitral.
Cabe preguntar si el acreedor de la parte del convenio arbitral puede entablar una
acción pauliana contra el compromiso concertado perjudicialmente mediante consilium
fraudis, a fin que se declare la ineficacia a su respecto de la cláusula, v.gr., a los fines de la
adjudicación en remate judicial de los créditos derivados del contrato principal. No vemos
obstáculo a tal hipótesis.
c) ¿Solemne?
A priori, sobre la base de algunos textos normativos1701, podría
considerarse al acuerdo arbitral como un contrato solemne, en cuanto se exige
la forma escrita. Sin embargo, según veremos, tanto la jurisprudencia arbitral
internacional, como la costarricense han moderado dicha exigencia, a fin de
extender el convenio arbitral a sujetos que no han prestado su consentimiento
1694
1695
Art. 549, inciso (2) del Código Civil.
1696
1697
1698
1699
1700
1701
Cfr., los artículos II.2 de la Convención de Nueva York y el 18 de la Ley 7727 Sobre Resolución Alterna
de Conflictos y Promoción de la Paz Social.
1465
por escrito, pero que sí han tenido un rol activo en la ejecución de los contratos
que incorporan el compromiso.
d) Típico
El acuerdo arbitral se encuentra reconocido y regulado en diversas
fuentes normativas escritas, a nivel supra legal y legal.
3. Fuentes normativas del acuerdo para arbitrar:

El acuerdo arbitral se encuentra reconocido y regulado en distintos
sectores de nuestro ordenamiento positivo:
a) Nivel constitucional:
El artículo 43 de la Constitución Política establece:
“Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio
de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.”
La Sala Constitucional ha calificado el derecho al arbitraje como un

derecho fundamental1702 (ver infra).
b) Tratados internacionales:
La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de

Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de 1958 –incorporada al Derecho
positivo costarricense por Ley 6157 de 2 de diciembre de 1977--, en su Artículo
II, preceptúa:
“1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.”
1702
Así, por ejemplo, en el Voto 2999-2005. Ver el estudio que, sobre el arbitraje como derecho fundamental,
aparece en: JINESTA LOBO, Ernesto y MILANO SÁNCHEZ, Aldo: El Arbitraje en el Derecho Público.
Editorial Jurídica Continental, San José, 2008, p. 21 y ss.
1466
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

–adherida por Costa Rica mediante Ley 6165 de 2 de diciembre de 1977--,
dispone, en su artículo primero:
“Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a
decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre
ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo
constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o
comunicaciones por télex.”
Algunos tratados internacionales comerciales suscritos por Costa Rica

contemplan la solución de conflictos por vía arbitral.
El Tratado de Libre Comercio Costa Rica-México, en su artículo 13-24,

establece que el sometimiento de una reclamación a arbitraje por parte de un
inversionista presupone el cumplimiento del artículo II de la Convención de
Nueva York, que exige un acuerdo por escrito.
c) Nivel legal:
El Código Civil regula el compromiso en los artículos 1386 y siguientes.
La Ley 7727 Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la

Paz Social dispone, en su artículo 18:
“Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias
relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje tales
controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de
lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las
disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley.
Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o

futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos
respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la
jurisdicción de los tribunales comunes.
Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus

controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el
inciso 3) del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.”
1467
La Ley 8937 sobre Arbitraje Comercial Internacional1703, en su artículo

7, dispone:
“Artículo 7.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter

a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de
una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de

su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se
haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por
cualquier otro medio.
4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con

una comunicación electrónica, si la información en ella consignada es accesible
para su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje
de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada
por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pueden ser, entre
otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el
télex o el telefax.
5) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en

un intercambio de escritos de demanda y contestación, en los que la existencia
de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
6) La referencia hecha en un contrato, a un documento que contenga una cláusula

compromisoria, constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”
4. El acuerdo para arbitrar como derecho fundamental:
Como vimos, el derecho al arbitraje tiene rango constitucional (art. 43 de

la Constitución Política). De tan alto linaje derivan algunas importantes
consecuencias:
1703
Ley 8937 de 27 de abril de 2011.
1468
a) Proscripción del arbitraje obligatorio:
La raíz del arbitraje es la libertad de elegir y, por consiguiente de

renunciar al derecho de ventilar los diferendos ante la jurisdicción común.
Sobre la base de este principio, la Sala Constitucional consideró que no

se podía imponer, a los asegurados, durante la época del monopolio de seguros,
el arbitraje como único y exclusivo medio de solución de disputas. En el Voto
2307-951704, la Sala Constitucional interpretó conforme al derecho de la
Constitución el artículo 25 de la antigua Ley de Monopolios y del Instituto
Nacional de Seguros de 1924, en el sentido de que los asegurados podían optar
entre el arbitraje o el juicio judicial –a pesar de que el texto de la norma dijera
lo contrario--.
b) ¿Arbitraje obligatorio en los contratos de construcción?
En el caso Desarrollos y Proyectos vs. Anduril1705, la parte demandada

adujo la inexistencia del acuerdo arbitral en dos contratos de construcción. La
Sala Primera de la Corte dedujo la existencia de un acuerdo arbitral a partir de
dos premisas: Que, de acuerdo con la ley, todo contrato de construcción se ha
de plasmar en los formularios-tipo del Colegio Federado de Ingenieros y de
Arquitectos; y que dichos formularios contienen una cláusula arbitral. Se
consideró que la constancia del registro, ante el Colegio Federado, de los
contratos en cuestión, era suficiente prueba del convenio arbitral.
Cabe preguntar si la cláusula arbitral es obligatoria o si puede ser excluida

por contrario imperio. Según lo expuesto líneas arriba, resultaría contrario al
Derecho de Constitución interpretar que necesariamente, cada vez que se
perfecciona un contrato de construcción, se ha de convenir, imperativamente,
en un acuerdo arbitral. Nos inclinamos, entonces, por la segunda tesis: La
cláusula arbitral contenida en el contrato tipo puede ser objeto de exclusión
voluntaria. Desde el punto de vista probatorio, se configura una presunción
iuris tantum de acuerdo arbitral adscrito al contrato de construcción. Pesaría
sobre la parte que niegue la existencia de la cláusula, la carga de probar el pacto
en contrario.
1704
Ver el minucioso estudio jurisprudencial que, sobre este tema, realizan JINESTA y MILANO, op. cit.,
p. 39 yss.
1705
Sala Primera de la Corte, número 1545-C-S1-2010, de las 10:39 horas del 16 de diciembre de 2010.
1469
c) Constitucionalidad de las disposiciones generales que estatuyen

una presunción de acuerdo arbitral:
El texto actual del artículo 7 de la Ley 6209 de Protección al

Representante de Casas Extranjeras1706 establece una presunción iuris tantum
de existencia de un convenio arbitral aparejado a los contratos regidos bajo
dicha ley:
“La ausencia de una disposición expresa en un contrato de representación,

distribución o fabricación para la solución de disputas, presumirá que las partes
tuvieron la intención de dirimir cualquier disputa por medio de un arbitraje
vinculante. Dicho arbitraje podrá desarrollarse en Costa Rica. No obstante, la
presunción de la intención de someter una disputa a arbitraje no aplicará cuando
una de las partes objete el arbitraje.”
La Sala Constitucional, mediante Voto 17104-07, emitido con motivo de

una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, consideró que dicho
texto no reñía con el carácter facultativo del arbitraje, al tenor del artículo 43 de
la Constitución Política. Llama la atención que la presunción de existencia del
acuerdo arbitral es sumamente frágil, pues se rompe, no mediante la prueba de
la existencia de una declaración bilateral en contrario, sino mediante una simple
manifestación unilateral de oposición al arbitraje. En otras palabras: El
silencio de las partes no impone un acuerdo arbitral vinculante, sino que el
sujeto a quien se comunica un requerimiento arbitral puede objetar el arbitraje
y reencauzar el pleito por vía jurisdiccional.
5. Presupuestos de la arbitrabilidad:
a) Naturaleza patrimonial de la controversia:

Son arbitrables, únicamente, las controversias patrimoniales. No lo son,
en consecuencia, y a modo de ejemplo:
1706
Reformado por ley 8629 de 26 de noviembre de 2007.
1470
• Las cuestiones de filiación, aunque sí los aspectos patrimoniales de la

filiación ya legalmente declarada1707.
• Las cuestiones de Familia, como la custodia de menores, la
configuración de causales de divorcio, etc.
• Las cuestiones de responsabilidad penal, aunque sí lo son los aspectos
de responsabilidad civil derivada del mismo hecho.
b) Naturaleza disponible del derecho base:
Puede ocurrir que la controversia verse sobre aspectos patrimoniales,

pero que el derecho base no sea disponible, in abstracto, o in concreto. La falta
de disponibilidad del derecho puede deberse, bien a aspectos generales de
irrenunciabilidad, o aspectos concretos de falta de legitimación de la parte para
comprometer en árbitros. Pasamos a analizar ambas hipótesis:
Derechos irrenunciables:
El ejemplo arquetípico de los derechos irrenunciables es el de los

contratos laborales1708.
Falta de legitimación:
El acuerdo arbitral es un acto de disposición patrimonial, aunque no sea

un acto traslativo de dominio. Por consiguiente, es indispensable que la parte
ostente, respecto de la cosa o situación jurídica a que se refiere la controversia,
facultades dispositivas suficientes. Por ejemplo, el copropietario de una finca
indivisa no puede comprometer en árbitros la controversia relativa a los linderos
del inmueble, pues dicho compromiso perjudica a su cotitular. También,
cuando se actúe en nombre de otro, el contratante debe ostentar suficientes
facultades representativas del principal.
6. El contrato de amigable composición:
1707
1708
El artículo 11 del Código de Trabajo preceptúa: “Serán absolutamente nulas, y se tendrán por no puestas,
las renuncias que hagan los trabajadores de las disposiciones de este Código y de sus leyes conexas que los
favorezcan.”
1471
La LACI, en su artículo 28, dispone:
“El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor solo si
las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
Se pregunta, de cara a dicho texto, si la figura de la amigable composición

es, tan solo, otro nombre para el arbitraje de equidad o si, por el contrario, se
trata de una institución con su propia autonomía.
En algunos ordenamientos se asimilan las figuras de la amigable composición y la del

arbitraje de equidad. En otros, el contrato de amigable composición ha evolucionado por su
propio cauce, hasta convertirse en un mecanismo sui generis de solución alternativa de
conflictos. En una tesis defendida en 2019, se preconiza la segunda vía, la cual hallaría
asidero positivo en el carácter numerus apertus de los mecanismos RAC.
El contrato de amigable composición es un acuerdo en cuya virtud dos o

más partes delegan a tercero imparcial, el amigable componedor, la regulación
de ciertos puntos en discordia, sobre la base de una relación de mutua confianza.
La decisión del amigable componedor no es un laudo -y en eso se distingue del
arbitraje-, razón por la que no puede ser impugnada mediante un recurso de
nulidad. Tal decisión es un contrato vinculante para ambas partes. El
componedor actúa como mandatario común de ambas partes.
§. FORMACIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL:
1. La necesidad de un acuerdo vinculante.
Para que el acuerdo arbitral sea vinculante, las partes debe expresar
claramente su consentimiento en la renuncia al juez natural. Con frecuencia se
encuentran, en los textos contractuales, cláusulas arbitrales redactadas con
fórmulas lingüísticas potestativas u optativas (“…las partes podrán ventilar sus
diferencias en vía arbitral”) que evocan una obligación alternativa sujeta a la
elección del acreedor. Por consiguiente, si la parte decide incoar una demanda
judicial, puede surgir la duda sobre si una redacción semejante entraña, en
verdad, una obligación de no hacer –la de no acudir ante la jurisdicción común-
1472
-, o si, por el contrario, la elección del foro arbitral o judicial queda librada a la
discrecionalidad de la parte1709.
2. ¿La necesidad de una forma escrita?
a) La forma escrita en la Convención de Nueva York:

La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de 1958 –aprobada por la
Asamblea Legislativa costarricense mediante Ley 6157 de 2 de diciembre de
1977--, preceptúa, en su Artículo II:
“1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos
en un canje de cartas o telegramas.
3. (…)
Cabe preguntar si el requisito de que el acuerdo conste por escrito

constituye una formalidad ad substantiam, sin la cual el acuerdo carecería de
validez; o si, por el contrario existe alguna otra vía interpretativa que permita
vincular a un arbitraje internacional –sea como actor o como demandado—a
algún sujeto que no haya suscrito el compromiso. De entrada, basta una lectura
inicial para constatar que la noción “acuerdo por escrito” no equivale a acuerdo
firmado, sino que ostenta un contenido más amplio, para abarcar las
declaraciones de voluntad no necesariamente suscritas, como las contenidas en
telegramas y la correspondencia.
A lo largo de más de medio siglo de vigencia de la Convención de Nueva

York, las interpretaciones sobre el requisito de forma escrita han oscilado desde
1709
Sobre este tema, ver: CONEJERO ROOS, Cristián: ¿Cláusulas Amplias o Cláusulas Detalladas?:
Lecciones y Reflexiones bajo la Convención de Nueva York, en: El Arbitraje Comercial Internacional.
Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50ᵒ aniversario. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2008, p. 149.
1473
posiciones férreas hasta otras más flexibles1710, y algunos propugnan por su

eliminación1711.
Ejemplos de interpretaciones restrictivas del Art. II.2 de la Convención

de Nueva York:
• La Corte de Casación italiana, en un fallo de 1978 (Gaetano Butera v. Pietro e

Romano Pagnan1712), consideró que la forma escrita, al tenor del Artículo II del a
Convención de Nueva York, debía considerarse como solemnidad ad
substantiam.
• En 1994 (Smal v. Goldroyce1713), la Corte de Hong Kong rechazó la configuración
del acuerdo arbitral en un caso en que el destinatario de una orden de compra que
contenía una cláusula arbitral, sin responder expresamente, ejecutó el contrato:
entregó la mercadería y recibió el precio.
• En 1999, la Corte de Apelación de Hålogaland consideró que un acuerdo arbitral
convenido por correo electrónico no cumplía las exigencias formales de la
Convención1714.
• En el 2000 (Ganitalia v. Agencia Marítima Sorrentini1715), la Corte Suprema
italiana consideró incumplido el requisito formal si el conocimiento de embarque
suscrito por las partes refería, en términos genéricos, a otro documento (un
contrato de referencia) en el cual constaba la cláusula de arbitraje.
• También en el 2000 (Kraus Maffe Verfahrentechnik GMGH v. Bristol Myers
Squibb1716) la corte italiana consideró insuficiente, para la formación de acuerdo
arbitral, la aceptación genérica de los términos de la venta, efectuada por el
destinatario de una oferta que, además, contenía una cláusula arbitral.
Sin embargo, han sido postuladas otras líneas interpretativas más

dúctiles, que admiten la aceptación meramente consensual de una cláusula
escrita preexistente, en aquellos casos en que un tercer sujeto no suscriptor de
la cláusula ha participado activamente en la ejecución del contrato que
incorpora la cláusula. Un caso líder, representativo de esta interpretación
1710
Para un recuento de interpretaciones estrictas y amplias del Art. II.2 de la Convención, ver: GRAHAM
TAPIA, Luis Enrique: ¿Qué es el acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York), ibídem,
pp. 227-245.
1711
Ver: SALDARRIAGA, Andrea El requisito de forma escrita en el Artículo II.2 de la Convención de
Nueva York y la doctrina del grupo de sociedades: ¿Están de más en el arbitraje internacional? En: El
Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50
aniversario. Guido TAWIL y Eduardo ZULETA, Directores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008 pp. 262-
282.
1712
Corte Di Cassazione (Sez. Un.), 18/9/1978, cit. Por SALDARRIAGA, Andrea, op.cit. p. 266.
1713
Corte de Hong Kong, 1994, cit. por GRAHAM TAPIA, op. cit., p. 237.
1714
Corte de Apelación de Hålogaland, 16/8/1999, cit. por GRAHAM TAPIA, op.cit., p. 233.
1715
Corte Suprema italiana, 22/12/2000, cit. por GRAHAM TAPIA, op. cit., p. 234.
1716
Corte Suprema italiana, 10/3/2000, ibid.
1474
extensiva del Artículo II de la Convención de Nueva York, es el caso Dow

Chemical France v. Isover-Saint Gobain1717, donde se postuló, con el aval de
la Corte de Apelaciones de París, que una cláusula arbitral suscrita
expresamente por ciertas sociedades de un grupo empresarial podía vincular a
otras sociedades del mismo grupo que asumieron un rol activo en la ejecución
o resolución de los contratos que contienen la cláusula. La Corte de
Apelaciones de París invocó la existencia de usos mercantiles internacionales
comprensivos de la teoría del grupo de sociedades, propia de la lex mercatoria.
Las cortes estadounidenses, sin adherir la doctrina del grupo de

sociedades, han invocado argumentos más cercanos a su tradición jurídica,
como la doctrina jurisprudencial de la agencia y el carácter indivisible de la
disputa, para extender la cláusula arbitral a sujetos que, sin haber firmado la
cláusula arbitral, sí han prestado su consentimiento en forma tácita a un
compromiso suscrito por otros. No basta, sin embargo, la simple existencia de
un grupo de sociedades controladas por una casa matriz, para que sea factible
involucrar a ésta al proceso arbitral establecido contra las subsidiarias. Por
ejemplo en el caso Sarhank Group v. Oracle Corporation, la Corte de
Apelaciones del Segundo Distrito revocó la decisión de la Corte del Distrito Sur
de Nueva York, al considerar que la casa matriz no había consentido en la
cláusula compromisoria suscrita por su subsidiaria egipcia 1718.
Por su parte, la Corte Suprema de Italia, en el 2001 (American Bureau of

Shipping v. Tencara S.p.A1719) consideró válidamente formado el acuerdo
arbitral en un caso donde el demandante no había firmado el acuerdo arbitral
contenido en la propuesta contractual del demandado. Se consideró suplido el
requisito con la presentación del requerimiento arbitral.
La Ley Modelo de la UNCITRAL, del año 1985, mantiene el requisito de

constancia escrita del acuerdo arbitral. Sin embargo, atenúa el formalismo,
admitiendo cualquier medio que deje constancia por escrito, así como la
incorporación por referencia a un documento que contenga una cláusula
compromisoria (art. 7.2). La propia UNCITRAL, en el 2006, emitió una
recomendación interpretativa del art. II.2 de la Convención de Nueva York, en
el sentido de que los medios de comunicación citados en el instrumento de 1958
1717
Caso CCI número 4131, confirmado por la Corte de Apelaciones de París el 11/10/1983, cit. Por
SALDARRIAGA, Andrea, op.cit p. 275.
1718
Ibidem P. 277.
1719
Corte Suprema de Italia, 26/6/2001, cit. por GRAHAM TAPIA, op. cit., p. 238.
1475
(intercambio de cartas y télex), no deben considerarse exhaustivas1720. En el

caso Compañie de Navigation et Transports SA v. Mediterranean Shipping
Company1721, el Tribunal Federal suizo consideró que el artículo II.2 de la
Convención de Nueva York debía ser interpretada evolutivamente en armonía
con el art. 7.2 de la Ley Modelo de la UNCITRAL.
Cabe acotar que, si bien muchos opinan que el acuerdo arbitral debería
ser liberado de requisitos formales, se ha considerado inconveniente promover
una reforma del Art. II.2 de la Convención de Nueva York, pues se dividirían
los estados suscriptores en dos subconjuntos, según que hubieran adherido la
versión de 1958 o la versión reformada.
b) La forma escrita en la Ley sobre Arbitraje Comercial

Internacional:
Mediante ley número 8937 de 27 de abril de 2011, la Asamblea

Legislativa Costarricense promulgó la Ley sobre Arbitraje Comercial
Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional.
La Ley Modelo de la CNUDMI, del año 1985, fue reformada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 4/12/2006. Entre las reformas,
cabe destacar la operada sobre el párrafo segundo del artículo 7.
El texto original de 1985, indicaba:
“2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el

acuerdo es escrito cuanto esté consignado en un documento firmado por las partes
o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de
escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un
1720
V. SALDARRIAGA, op.cit., p. 280. La recomendación adoptada el 7 de julio de 2006, en el 39o período
de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, exhorta a aplicar
el art. II.2 de la Convención de Nueva York “reconociendo que las circunstancias que describe no son
exhaustivas”, tomando en cuenta “la necesidad de promover el reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales”.
1721
Cit. por FERNÁNDEZ-ARMESTO, Juan: Artículo II.3: La remisión de las partes al arbitraje, en: El
Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50
aniversario, p. 289, quien a su vez toma la referencia de LEW: Law applicable to the arbitration clauses: en:
VAN DEN BERG (ed.): Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards, ICCA Congress
Series, n. 9, p. 173.
1476
contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye

acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato.”
El texto aprobado en 2006, que es el reproducido por el artículo 7 de la

Ley 8937, dispone:
“ (…)
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de

su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se
haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por
cualquier otro medio.
4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con

una comunicación electrónica, si la información en ella consignada es accesible
para su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje
de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada
por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pueden ser, entre
otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el
télex o el telefax.
5) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en

un intercambio de escritos de demanda y contestación, en los que la existencia
de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
6) La referencia hecha en un contrato, a un documento que contenga una cláusula

compromisoria, constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”
En la fase previa a la reforma del 2006 a la Ley Modelo de la CNUDMI,

se propuso eliminar por completo el requisito de la forma escrita 1722. Luego de
un intenso debate, se acordó mantener el requisito de la forma escrita, pero
suavizado mediante amplios criterios de interpretación del significado de
“constancia por escrito”: Este concepto se estira hasta el punto de
desgarramiento del sentido natural de las palabras 1723. Constar por escrito, se
1722
V. VON WOBESER, Claus: La Incorporación por Referencia, en: El Arbitraje Comercial
Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50 aniversario, op.cit., p. 252,
nota 11.
17231723
Este tipo de licencias gramaticales no son inusuales en el lenguaje jurídico, donde se a menudo se fuerza
a todo trance el sentido de las palabras, para satisfacer un determinado interés. Por ejemplo: cuando se califica
1477
dice, equivale a acuerdo verbal, o incluso, a acuerdo tácito, expresado mediante

la “ejecución de ciertos actos”. Claramente, la definición quiere capturar bajo
su red cualquier acuerdo arbitral consensual, como la hipótesis del vendedor
que despacha en silencio la orden de pedido comprensiva de una cláusula
compromisoria, sin hacer mención al acuerdo arbitral.
El inciso cuarto abarca las nuevas formas de comunicación electrónica,

dejando la puerta abierta a los avances tecnológicos. Cabe recordar que también
en el 2006 la CNUDMI emitió una recomendación interpretativa del artículo
II.2 de la Convención de Nueva York de 1958, en el sentido de que los medios
de comunicación allí mencionados (telegramas) no deben considerarse
exhaustivos.
El inciso quinto contempla la figura del acuerdo arbitral presunto, cuya

existencia una parte afirma y la otra no niega, en un contexto litigioso. En el
plano de la teoría del contrato, esta norma obliga a recalificar la naturaleza
jurídica de la exigencia de acuerdo por escrito: de formalidad ad substantiam,
pasa a ser una mera formalidad ad probationem. A nivel operativo, esta
disposición constriñe a revisar la práctica establecida en algunos centros
institucionales de arbitraje, que exigen al requirente la prueba de la constancia
escrita del acuerdo arbitral. Debería bastar la afirmación del petente, para que
el centro confiera traslado al requerimiento. No sería hasta la emergencia de un
conflicto de partes sobre la existencia del acuerdo, que habría que procederse a
la evacuación de pruebas a tal efecto.
El inciso sexto señala la incorporación por referencia1724 a otro

documento comprensivo de una cláusula arbitral. No basta la simple mención
de otro documento, sino que es necesaria la manifestación de voluntad de
vinculación al contenido preceptivo del documento relacionado.
c) La forma escrita en la Ley RAC

La Ley RAC, en su artículo 18, claramente exige la forma escrita:
a los programas de cómputo como “obra literaria o artística”, para conferirles acceso a los medios de protección
desde el momento de la creación.
1724
“La incorporación por referencia es un instrumento jurídico en virtud del cual un documento se convierte
en parte de otro simplemente por la mera referencia a aquél”: VON WOBESER, Claus: La Incorporación
por Referencia. El trabajo citada precisa distinciones fundamentales entre la simple referencia y la
incorporación por referencia, y entre la incorporación por referencia general o específica.
1478
“Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias
relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje tales
controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de
lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las
disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley.”
3. Extensión del convenio arbitral a los no signatarios:

La Sala Primera de la Corte costarricense ha admitido la extensión del
acuerdo arbitral a los no signatarios, cuando éstos han participado en la
ejecución del convenio marco que incorporaba la cláusula arbitral. En el caso
Disexport y Autochic vs. SGS Societé Génerale de Surveillance Holdings1725, la
Sala consideró que la cláusula compromisoria incorporada a una carta de
intenciones era extensible a un sujeto (Autochic, S. A.) que no figuró en la citada
carta de intenciones, pero sí en la fase de ejecución del acuerdo asociativo
originalmente pactado. En el caso concreto, Autochic, S. A. fue la sociedad que
acordaron formar los consortes (Disexport y Societé Génerale) a los fines de la
participación conjunta en una licitación pública relativa a la revisión técnica de
vehículos. Cabe observar que la Corte aludió, no a la doctrina del “grupo de
sociedades”, donde el factor aglutinante es de tipo subjetivo, sino a la existencia
de una concatenación de contratos derivados de un convenio marco que sí
contiene una cláusula compromisoria. Esta tesis fue desarrollada en el caso
Compañía Hidroeléctrica Doña Julia vs. Grupo Corporativo Saret y Saret de
Costa Rica1726), donde se dijo:
“La Sala ha admitido que si en un convenio marco se inserta una

cláusula arbitral válida para todo conflicto suscitado en la
ejecución del negocio descrito en el documento, salvo disposición
expresa en contrario, ésta vincula incluso a las personas
sobrevinientes al negocio. Esto es así, porque en principio lo
general comprende a lo particular. Lo que no puede aceptarse;
excepto por disposición expresa, es lo contrario, vale decir que de lo
singular se acceda a lo general.”
1725
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 766-F-01 de las 16:10 horas del 26 de setiembre de
2001.
1726
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 475-C-2001, de las 14:40 horas del 27 de junio del
2001.
1479
En el citado caso Hidroeléctrica Doña Julia vs. Grupo Corporativo Saret

y Saret de Costa Rica, la Sala Primera de la Corte postuló algunos enunciados
que conviene analizar en detalle. Consideró el Alto Tribunal:
“Ciertamente, como lo señala el Tribunal Arbitral, no hay disposición inequívoca

alguna por la que el Grupo Corporativo Saret S.A. se haya obligado más allá de
financiar el contrato E.P.C.. Pero de toda suerte no hay manifestación suya clara
y concluyente de que hubiese admitido la cláusula arbitral, cuya redacción misma
concibe a dos partes bien singularizadas, ninguna de las cuales es el indicado
Grupo. El problema, de orden jurídico, sobre si hay responsabilidad del Grupo
Corporativo por las actuaciones de Saret de Costa Rica S.A., supone una plena
identidad de intereses y una estructura formal concebida para ocultar esa realidad
en perjuicio de los acreedores, cuestión que manifiestamente excede la
competencia de un tribunal arbitral de equidad, cuya responsabilidad en el caso
concreto se limita a dirimir las disputas entre el propietario y el constructor.
Asumir que Grupo Saret tuvo en el contrato E.P.C una participación mayor que
la estipulada en el Acuerdo de Codesarrollo, Financiamiento y Distribución de
Acciones, es ir a un tema desorbitante de lo convenido en la cláusula y por lo
mismo ajeno a la competencia del Tribunal arbitral. De toda suerte, la conducta
y las manifestaciones provenientes del Grupo Saret, a juicio de esta Sala, de
ningún modo permiten concluir que esta persona, fuera de toda duda, haya
querido corresponsabilizarse por los incumplimientos de Saret de Costa Rica
S.A. y mucho menos consentir, frente a una diferencia, la sumisión a un arbitraje.
Valga una vez más recordar que el efecto negativo de una cláusula arbitral es la
renuncia a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente
implícita, sino expresa, aunque no sea formal. Aquí la renuncia, en esos
términos, por parte del Grupo Saret no se ha dado, lo que obliga a confirmar el
pronunciamiento del Tribunal Arbitral.”
Cabe destacar es que lo que la Corte echa de menos en el sub litem es la

prueba una manifestación expresa de consentimiento en el compromiso
arbitral. No exige una manifestación formal de consentimiento, pero tampoco
se da por satisfecha con una manifestación implícita, por la consecuencia
trascendental de la renuncia a la jurisdicción común ínsita en el compromiso
arbitral. De lo anterior se infiere nítidamente que para la Corte costarricense el
acuerdo arbitral no exige una manifestación escrita, a modo de solemnidad ad
substantiam. Porque si así lo fuere, hubiera bastado con hacer ver la ausencia
de dicha formalidad para descartar la vinculación de la parte demandada al
proceso arbitral. Sin embargo, a los fines de escudriñar el consentimiento, la
Corte admite que se valoren “la conducta y las manifestaciones” de la parte.
En el caso concreto, la parte actora invocaba aspectos como la relación de
control (holding) que la empresa corporativa ostentaba respecto de la
1480
subsidiaria que había suscrito el compromiso arbitral, y la existencia de un

grupo de interés económico. Dicho argumento fue insuficiente, a juicio del Alto
Tribunal, para involucrar a la empresa holding al proceso arbitral. La Corte
hizo ver la necesidad de una manifestación indubitable ex profeso, o la
demostración de la asunción de un rol activo en la ejecución del contrato. Con
ello, la Sala adhiere a la posición de la mayoría de las jurisdicciones integrantes
de la Convención de Nueva York, que rechaza la teoría del grupo de sociedades
como argumento per se para extender el acuerdo arbitral a las empresas
relacionadas de un mismo consorcio económico que no hubieren suscrito la
cláusula compromisoria1727. Tal rechazo se funda en el principio de división
de la personalidad jurídica, el cual se encuentra profundamente arraigado en
las economías de mercado. Una de las razones de ser de las sociedades
comerciales es, precisamente, limitar el riesgo de los socios. Como todo
principio, el de la división de la personalidad jurídica no es absoluto, y admite
excepciones en caso de fraude o abuso, pero tales aspectos usualmente
extralimitan las competencias delegadas en los tribunales arbitrales.
El caso Desarrollos y Proyectos vs. Anduril1728 ofrece un buen ejemplo

de la presunción de la existencia de convenios arbitrales. Entre la actora,
una empresa consultora en arquitectura e ingeniería y la demandada, una
empresa desarrolladora, se concertaron tres contratos de consultoría en relación
con un proyecto constructivo en Jacó, Puntarenas, dos ellos relativos a sendos
edificios, y un tercero relativo a obras de infraestructura. Los tres contratos se
plasmaron en los formularios oficiales de contratos, requeridos
obligatoriamente por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa
Rica, al tenor de lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Colegio
Federado de Ingenieros y de Arquitectos. Quedó acreditado, en autos, que
dichas fórmulas incluyen una cláusula arbitral. El tribunal arbitral, con el aval
de la Sala Primera, infirió la existencia del convenio arbitral con base en la
certificación, emitida por el Colegio Federado, de los respectivos contratos.
Razonó la Sala Primera de la Corte:
“Como se observa, los ingenieros y arquitectos están obligados a suscribir

contratos con los clientes para la prestación de sus servicios profesionales y para
ello, deben necesariamente recurrir a las fórmulas oficiales que emite el Colegio
Federado de Ingenieros y de Arquitectos (CFIA), a efectos de consignar su
voluntad contractual. Dichos formularios, como consta en autos, incluyen dentro
1727
Excepción hecha de la Corte de Apelaciones de París, que funda la aplicación de dicha teoría en los usos
sustantivos de la lex mercatoria. Ver, SALDARRIAGA, Andrea, op.cit., pp. 273-282:
1728
Sala Primera de la Corte, número 1545-C-S1-2010, de las 10:39 horas del 16 de diciembre de 2010.
1481
de su clausulado el compromiso de quienes los suscriben de recurrir a la

conciliación o al arbitraje como medio para resolver sus controversias o
diferendos, que se deriven de la interpretación o ejecución de los contratos. Exige
la normativa citada, además, el registro de los contratos de consultoría ante el
CFIA, de previo al inicio de los servicios profesionales pactados. Partiendo de lo
anterior, constando en los registros del CFIA la referencia de los contratos en
cuestión, según se consignó en las certificaciones aportadas en autos, es claro que
necesariamente acudieron las partes a las fórmulas oficiales, documentos en los
que expresamente se consigna la cláusula arbitral. Sólo así se explica ese registro.
De ahí, que sí convinieron las partes por escrito acudir a la vía arbitral y, por
tanto, es competente el Tribunal para conocer de las controversias relacionadas
con los contratos sometidos a arbitraje, según dispuso éste.”
Apreciación crítica: La inserción, en las fórmulas oficiales del Colegio Federado de

Ingenieros y de Arquitectos, de un convenio arbitral obligatorio, riñe, en nuestra opinión, con
el principio de libertad contractual. Tal y como lo expone la sentencia recién citada, la
inscripción de los contratos de construcción en el citado Colegio Federado es obligatoria, por
mandato legal. Pero no lo es la concertación de convenios arbitrales, los cuales son
autónomos –al tenor del principio de separabilidad (ver supra). En la Consulta de
Constitucionalidad número 2307-95, de las 16:00 horas del 9 de mayo de 1995 la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia consideró contraria a la constitución la
imposición forzosa de cláusulas arbitrales, contemplada en la antigua Ley de Monopolios y
del Instituto Nacional de Seguros. Las valoraciones allí contempladas parecen guardar
paridad de razón con la imposición de convenios arbitrales en contratos de construcción y de
consultoría. La voluntad de construir obedece a un impulso volitivo completamente distinto
a la decisión de renuncia al principio del juez natural. ¿Por qué se ha de imponer, a todo
aquel que anhele construir, el acceso a la jurisdicción común? ¿No es ello un quebranto al
principio de acceso a la justicia? Conviene traer a cuenta los razonamientos de la Sala
Constitucional en materia de convenios arbitrales insertos en los contratos de seguros:
“III) El artículo 25 de la ley 5279 obliga a las partes a acudir al procedimiento de

arbitraje para solucionar toda diferendo que se presente en un contrato póliza que
no sea de riesgos profesionales. Para la Sala esa disposición normativa,
interpretada en su literalidad, no sólo excede la disposición 43 constitucional sino
que, además, lesiona los numerales 43 y 153 de ese mismo cuerpo normativo ya
que impide el acceso a los Tribunales de Justicia a quienes - en razón del
monopolio de los seguros- se hayan visto obligados a suscribir un contrato con
el Instituto Nacional de Seguros.
IV) De la relación de los artículos 41 y 152 de la Constitución Política la Sala

deriva el derecho de los habitantes del país de contar con la posibilidad de acudir
ante los Tribunales de Justicia y obtener de ellos una sentencia "pronta y
cumplida". Por otra parte del derecho de defensa en juicio, que reconoce el
artículo 39 constitucional se deriva para todo tipo de procesos, y no solamente
para el penal, el derecho genérico a la defensa en juicio de la persona y de sus
1482
derechos e intereses legítimos. La Doctrina del Derecho Constitucional Español

ha reconocido como un derecho constitucional de las personas la "tutela efectiva
de los jueces y Tribunales" en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos
sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Este derecho tiene una de
sus manifestaciones en la prohibición que tiene el legislador para negar a las
personas su acceso a los Tribunales de justicia. Cabe recordar que la Sala en la
sentencia número 7006-94 de las 9:24 horas del 2 de diciembre de l994 reconoció
el derecho a la jurisdicción como un derecho fundamental. En similar sentido
pueden consultarse la sentencia número 3095 de las 15,57 horas del 3 de agosto
de l994.
V) Por otra parte, en forma paralela al derecho que tienen los particulares de
acudir a los Tribunales de Justicia a obtener un pronunciamiento "cumplido" es
decir; correcto, útil, el constituyente previó en el artículo 43 "el derecho" de toda
persona de acudir, desde luego, voluntariamente, al procedimiento arbitral para
dilucidar sus diferencias patrimoniales. La utilización de esta vía alternativa
supone un acuerdo de voluntades entre las partes. El Instituto Nacional de
Seguros sugiere que al incorporarse al contrato-póliza una cláusula que establece
que el arbitraje es el medio por el que se solucionarán los conflictos que se
presenten en esos mismos contratos el aspecto obligatorio que se cuestiona se
supera. Para la Sala esa tesis no es recibo habida cuenta de que la norma
contractual lo que hace es reiterar la disposición 25 legal y además no se debe
olvidar que estamos en presencia de un contrato tipo o de adhesión, con una
institución aseguradora que tiene el monopolio de la actividad, de tal suerte que
la facultad del asegurado para introducir aspectos de su interés o voluntad en el
contrato de seguros no existe. No resulta entonces admisible la tesis que defiende
el Instituto Nacional de Seguros en el sentido de que la sola introducción de una
cláusula compromisoria en el contrato de seguros la hace consensual. Ninguna
duda existe de que la voluntad es el primer elemento constitutivo del acuerdo
compromisorio y si no hay posibilidad alguna para el asegurado de manifestarla
se produce un vicio de constitucionalidad de la norma y de la cláusula contractual
que, aniquilando la voluntad de una de las partes, la reitera.
VI) Ahora bien, ya hemos indicado que el constituyente creó en el artículo 43

constitucional una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales
y que la misma puede resultar celera y ágil de ahí que la opción que prevé el
artículo 25 de la ley 5279 pueda razonablemente ser utilizada por los interesados
en la solución de sus conflictos patrimoniales con el Instituto Asegurador sin que
ello resulte inconstitucional en los términos que se dirán. La aplicación directa
del Derecho de la Constitución obliga a la Sala a indicar que el artículo 25 de la
ley 5279 -y la cláusulas contractuales que la reiteren- sólo resulta constitucional
en tanto se interprete que toda cuestión de hecho o de derecho que surja entre el
Instituto y el Asegurado relativa al contrato póliza, será resuelta por juicio arbitral
cuando así lo elija el asegurado. No se podrá impedir a ninguna persona en virtud
de esta disposición normativa -ni de una cláusula contractual que la reitere- el
acceso a los tribunales de justicia para obtener tutela judicial efectiva.”
1483
El caso Caribbean Best vs. Agrocomercial Montiel et al1729 ofrece un buen

ejemplo de la posición de nuestra Corte Suprema de Justicia, resistente a
extender la cobertura de la cláusula arbitral a sujetos que no han suscrito la
cláusula arbitral, ni han manifestado su consentimiento en dicho compromiso.
En el caso concreto, la parte actora reclamaba el cumplimiento forzoso de una
promesa de venta de un bien, la cual se había visto imposibilitada por la
enajenación de la cosa a favor de un tercero. Se pretendía la declaratoria de
nulidad del traspaso, por simulación. El actor, acreedor de la promesa,
pretendía aglutinar dentro del mismo proceso arbitral a promitente, que sí había
suscrito la cláusula arbitral, y al tercero adquirente. A tal fin, la parte actora
invocó, infructuosamente, la existencia de un grupo de interés económico y
reclamó la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario. La Sala
Primera de la Corte consideró, por una parte, que la falta de consentimiento del
accipiens en la cláusula arbitral constituía un obstáculo insalvable para
vincularlo al arbitraje; y, por otro, que al existir una litis consorcio pasiva
necesaria la totalidad de la discusión debía ser ventilada ante la jurisdicción
común:
“Como se observa, la señora (…) no concurrió con su firma a ese contrato, sin
que se pueda extender sus efectos en virtud de la relatividad del acuerdo frente a
las partes. Por sus implicaciones de renunciar a la jurisdicción estatal, se requiere
de una manifestación expresa de todos y cada uno de los involucrados para acudir
al arbitraje y concederle competencia funcional al Tribunal en esa sede. Si bien
éste órgano no pretende desconocer la situación de la apelante, en concreto, la
necesidad de integrar la litis consorcio necesario pasiva, ese argumento no es
suficiente para revocar lo resuelto y mantener el asunto en el Centro designado
para resolver el conflicto. No obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo
106 del Código Procesal Civil, en virtud de la naturaleza de la relación jurídico
procesal, es indispensable la presencia de la señora Rojas Umaña. En la petitoria,
la sociedad actora solicita la ejecución forzosa del contrato de opción de venta,
pero para ello, de previo, se debe analizar la bondad de la compraventa a favor
de la señora Rojas. Resulta imposible e inútil, un proceso -arbitral o ante el juez-
donde no se pueda abordar la simulación del traspaso y del cual dependerá si el
inmueble regresa al patrimonio de los otros co-demandados para ejecutar la
opción. En ese sentido, la falta de competencia del Tribunal arbitral no solo se
limita a quien no suscribió el acuerdo, sino a la totalidad de la demanda ante la
imposibilidad de integrar la litis consorcio necesaria. Como bien lo dice la
recurrente, excluir la petitoria tres deja sin fundamento jurídico las restantes. Su
1729
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 746-C-2007 de las 8:45 horas del 19 de octubre de
2007.
1484
apelación pretende se integre la litis para la simulación dentro del arbitraje, lo

cual es inadmisible.”
En el caso en cuestión, la eficacia de la cláusula arbitral se inclinó ante la

realidad impuesta por la litis consorcio necesaria.
4. El Derecho aplicable a la cláusula arbitral:
De conformidad con el principio de separabilidad, el acuerdo arbitral es

independiente de la relación jurídica al cual se encuentra ligado. Una de las
consecuencias de este principio es que el Derecho aplicable al convenio arbitral
no necesariamente coincide con el Derecho aplicable al contrato1730.
Este tema reviste especial interés en presencia de arbitrajes

internacionales, o bien en materia de arbitrajes locales en los que las partes han
decidido ventilar sus diferencias con arreglo a una ley sustantiva extranjera. Por
ejemplo:
• El compromiso establece que el arbitraje se llevará a cabo en Costa

Rica, conforme a las leyes sustantivas de la República Argentina.
• El compromiso estatuye que el arbitraje se llevará a cabo en Los
Ángeles, California, con arreglo al procedimiento de la AAA
(American Arbitration Association), pero el contrato establece que
la ley aplicable al contrato principal es la costarricense.
Si el arbitraje tiene como sede Costa Rica, la jurisdicción costarricense

es competente en materia de medidas cautelares, apelación sobre competencia
del tribunal arbitral, recusaciones y nulidad del laudo. En principio, el derecho
sustantivo aplicable al acuerdo arbitral sería el de la sede del arbitraje (lex
arbitri), aun cuando el contrato principal esté gobernado por una legislación
distinta. En el ejemplo, la lex contractus es la argentina.
Si el arbitraje se radica en Los Ángeles, el tema cobra mayor complejidad,

dada la dialéctica permanente del Derecho estadounidense, entre el derecho
estatal y el derecho federal.
1730
Ver: AGUILAR-ÁLVAREZ, Guillermo y MONTT, Santiago: El Derecho Aplicable al Acuerdo
Arbitral. En: El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo
de su 50 aniversario. Guido TAWIL y Eduardo ZULETA, Directores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008,
pp. 168-186.
1485
Una vez dictado el laudo, puede surgir la necesidad de ejecutarlo en un

Estado extranjero, a fin de perseguir los activos que la parte vencida ostente en
dicho territorio. Eventualmente, el juez del estado requerido para la ejecución,
puede revisar nuevamente la cuestión de la existencia, validez y eficacia del
acuerdo arbitral. Esta vez, el acuerdo arbitral puede ser valorado a la luz del
derecho del Estado ante el cual se requiere la ejecución. Uno de los fines de la
Convención de Nueva York es, precisamente, el establecimiento, en los Estados
contratantes, de reglas y principios uniformes para la ejecución de laudos
extranjeros.
SECCIÓN B:
EFECTOS DEL ACUERDO ARBITRAL
El acuerdo arbitral tiene tanto efectos procesales como sustantivos.
§1. EFECTOS PROCESALES DEL ACUERDO

ARBITRAL:
Los efectos principales del convenio arbitral son de naturaleza procesal
y consisten en la exclusión de la jurisdicción común, la fijación del ámbito de
competencia de los árbitros y la determinación –provisional—de las reglas del
procedimiento del arbitraje--.
1. Exclusión de la jurisdicción común:

El primer efecto procesal del convenio arbitral, el llamado “efecto
negativo”, es la exclusión de la competencia de los tribunales comunes, siempre
y cuando la parte demandada solicite la remisión a la vía arbitral.
a) Fundamento constitucional de la exclusión del juez natural:

A priori, parecería que el proceso arbitral reñiría con la garantía
constitucional al juez natural, estatuido en el artículo 35 de la Constitución
Política, y que reza:
1486
Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado
para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con
esta Constitución.
Sin embargo, la propia Constitución establece una excepción en el

artículo 43, al preceptuar que:
“Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio
de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.”
El acuerdo arbitral implica una renuncia –constitucionalmente válida- al

principio del juez natural. De ahí que se propugne por la interpretación
restrictiva de la cláusula arbitral1731.
b) La solicitud de remisión:
Cabe preguntar si el juez puede inhibirse de oficio en presencia de una
cláusula arbitral, o si, por el contrario, requiere de la instancia de parte en tal
sentido, la llamada “solicitud de remisión” a la vía arbitral. Es claro, a la luz
del Derecho positivo, que se requiere la instancia de parte. Así lo dispone
expresamente la Convención de Nueva York, cuyo Artículo II.3 estipula:
“El tribunal de todo Estado contratante, al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo,
deberá, a la instancia de una de ellas, remitirlas a arbitraje, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”
Por su parte, el Código Procesal Civil contempla, en su elenco de

excepciones previas, la del “acuerdo arbitral” (art. 298, inciso quinto). Su
interposición es facultativa para la parte, al tenor del principio dispositivo. El
Código Procesal Contencioso Administrativo no contempla expresamente la
excepción previa de acuerdo arbitral, pero ella tiene plena cabida dentro de la
hipótesis del inciso (a) del artículo 66: “Que su conocimiento no corresponde
a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”. La no interposición de la
defensa de acuerdo arbitral implica un acuerdo tácito de revocación del
compromiso.
1731
Por todos, PÉREZ VARGAS, Víctor, “La continuidad…”, y la bibliografía allí citada.
1487
Sin embargo, en el caso Procecar vs. BCT Bank International1732, la Sala

Primera de la Corte manifestó que el juez está facultado para pronunciarse de
oficio sobre su incompetencia, en presencia de una cláusula arbitral:
“Conviene aclarar que si una demanda es presentada a un juez civil, éste puede
declinar oficiosamente su competencia, al estimar que las partes acordaron
resolver sus diferencias en vía arbitral, renunciando con ello a la ordinaria civil.”
La posibilidad de decretar de oficio la incompetencia, por razones de litis

consorcio pasiva necesaria, fue reconocida en el caso Caribbean Best vs.
Agrocomercial Montiel et al1733.
c) ¿A quién corresponde invalidar el acuerdo arbitral? Rigor y

efectos del principio Kompetenz-Kompetenz
El acuerdo arbitral, como cualquier contrato, puede padecer todo tipo de
vicios de invalidez: Por ejemplo:
• Problemas de capacidad y legitimación – v.gr., el acuerdo arbitral
suscrito por un apoderado general, o por un apoderado especial sin
facultades suficientes--;
• Vicios del consentimiento (dolo, error, coacción);
• Vulneración de normas de orden público –por ejemplo, el acuerdo
arbitral para establecer la filiación--;
• Fraude a la ley, abuso del derecho y cláusulas abusivas: La
cláusula del contrato de adhesión que faculta al predisponente a
designar, él, a todos los integrantes del tribunal arbitral;
• etc.
La pregunta que se plantea, y que siempre ha atraído la atención de los

estudiosos es: ¿A quién corresponde declarar la invalidez o la ineficacia del
acuerdo arbitral? ¿Al juez o a los propios árbitros?
La doctrina suele abordar este problema a la luz del principio

“Kompetenz-Kompetenz”, o principio de auto competencia, con arreglo cual
corresponde, al adjudicador de la acción, pronunciarse sobre la excepción. En
1732
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 518-F-S1-2009, de las 15:30 horas del 27 de mayo
de 2009.
1733
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 746-C-2007 de las 8:45 horas del 19 de octubre de
2007.
1488
otras palabras: Compete a los árbitros, con exclusión de la jurisdicción común,

decidir si el acuerdo arbitral es o no válido y si son o no competentes para
decidir la controversia. La Ley 7727, en su numeral 37, confirma
expresamente el principio “Kompetenz-Kompetenz”, en materia de discusiones
relativas a la existencia o validez del acuerdo arbitral:
“El tribunal arbitral tendrá competencia exclusiva para decidir sobre las
objeciones referentes a su propia competencia y sobre las objeciones respecto
de la existencia o validez del acuerdo arbitral.
Además, estará facultado para determinar la existencia o validez del

convenio del que forma parte una cláusula arbitral. Para los efectos de este
artículo, una cláusula arbitral que forme parte de un convenio y disponga la
celebración del arbitraje con arreglo a la presente ley, se considerará un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del convenio. La decisión del tribunal
arbitral de que el convenio es nulo, no implicará, necesariamente, la invalidez de
la cláusula arbitral.”
En el caso Procecar vs. BCT Bank International1734, la Sala Primera de

la Corte confirmó la decisión del tribunal Ad Quem, en cuanto a que era
competencia del tribunal arbitral, y no del juez común, pronunciarse sobre la
validez o inexistencia del acuerdo arbitral:
“A juicio de esta Sala y como bien lo sostuvo el Tribunal, la controversia atinente

a la validez y eficacia, tanto de los contratos cuestionados como de la cláusula
arbitral, así como la determinación, a partir de ella, del órgano competente para
resolver el debate de fondo, encuentra respuesta, clara y determinante, en el
artículo 37 de la Ley 7727, de cuyo tenor “El tribunal arbitral tendrá competencia
exclusiva para decidir sobre las objeciones referentes a su propia competencia y
sobre las objeciones respecto de la existencia o validez del acuerdo arbitral.
Además, estará facultado para determinar la existencia o validez del convenio del
que forma parte una cláusula arbitral. Para los efectos de este artículo, una
cláusula arbitral que forme parte de un convenio y disponga la celebración del
arbitraje con arreglo a la presente ley, se considerará un acuerdo independiente
de las demás estipulaciones del convenio. La decisión del tribunal arbitral de que
el convenio es nulo, no implicará, necesariamente, la invalidez de la cláusula
arbitral”. La precisión y contundencia de la norma legal es evidente y, en el
mismo orden, su inobjetable aplicación al sub-examine, donde se debate sobre la
existencia o validez del convenio del que forma parte una cláusula arbitral, así
como el valor y efectos jurídicos del susodicho acuerdo arbitral y la
1734
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 518-F-S1-2009, de las 15:30 horas del 27 de mayo
de 2009.
1489
determinación de la competencia. En definitiva, en este estadio procesal, el

meollo del asunto gira sobre objeciones relativas a la existencia y validez del
acuerdo arbitral. Por consiguiente, dispuesta por el legislador, en la citada ley
especial, la solución expresa al tema en disputa, el Ad quem ha resuelto, en forma
atinada, el acogimiento de la defensa previa de acuerdo arbitral, sobre la base
normativa que al efecto resulta procedente.”
En el caso Guanacaste Tropical Landscape vs. Blue Aligator S. A. et al1735,

relativo a la nulidad de un acuerdo arbitral suscrito por un apoderado especial
sin facultades suficientes (el poder era para la celebración de un contrato de
promesa de venta, no para la concertación de un convenio arbitral), la Sala
Primera de la Corte remitió el asunto a arbitraje. Cabe señalar, sin embargo,
que la demanda se incoó, además, contra el mandatario especial que suscribió
la cláusula arbitral en nombre de la empresa actora. Es claro que el mandatario
representativo no es parte, a título personal, de los convenios que firma, razón
por la cual se presenta, en la especie, una litis consorcio necesaria entre un
suscriptor de la cláusula arbitral y un no suscriptor. En otras palabras: El
mandatario consintió en el acuerdo arbitral en nombre de su mandante, no en
nombre propio. Aun así, la Sala Primera de la Corte remitió el litigio a arbitraje.
La Convención de Nueva York contempla, en su Artículo III.3., la figura

de la remisión a arbitraje a instancia de parte, pero le reconoce al juez la potestad
de denegar la remisión en caso de comprobar que el acuerdo arbitral fuere nulo,
ineficaz o inaplicable:
“El tribunal de todo Estado contratante, al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo,
deberá, a la instancia de una de ellas, remitirlas a arbitraje, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”
Conviene tener presente que el artículo III.3 de la Convención pertenece,

en cuanto tratado internacional, a un estrato normativo jerárquicamente
superior al del artículo 37 de la Ley 7727, que es ley común1736. Por
consiguiente, en los arbitrajes internacionales los jueces ostentan una potestad
de valoración sobre la validez o la eficacia del convenio, que le es negada en
relación con los arbitrajes internos.
1735
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 471-A-SI-2010, de las 10:35 horas del 15 de abril
de 2010.
1736
Cfr., los artículos 7 de la Constitución Política y 2 del Código Civil.
1490
2. Definición del marco de competencias de los árbitros:

El segundo efecto procesal del convenio arbitral es la habilitación de la
vía arbitral, con la consecuente delimitación del marco de competencias de los
árbitros.
La competencia de los árbitros proviene del convenio de las partes y, por
consiguiente, debe ceñirse estrictamente al perímetro de los puntos que las
partes acordaron someter a arbitraje. La extralimitación a tal marco de
competencias puede implicar la nulidad del laudo, en todo cuanto exceda las
facultades de los árbitros enraizadas en el compromiso.
3. Determinación provisional de las reglas procesales:

El tercer efecto procesal del acuerdo para arbitrar es determinar,
provisionalmente, las reglas de procedimiento arbitral. Vale decir,
provisionalmente, por cuanto la ley 7727, en su ordinal 39, faculta a los árbitros
para modificar las reglas procesales elegidas por las partes, si ello resulta
necesario para el respeto de los principios de contradicción, defensa y debido
proceso.
El caso Hije Ingeniería y Soluciones Integrales, S. A. vs. McPhail Hermosa Status

Limitada1737, ilustra el carácter provisional y modificable de las reglas procesales del acuerdo
arbitral. Las partes habían convenido que el arbitraje, de equidad, habría de laudarse en un
plazo máximo de tres días. El Tribunal Arbitral, alegando la imposibilidad de respetar dicho
plazo sin vulnerar el principio del debido proceso, se declaró incompetente. En apelación, la
Sala Primera de la Corte revocó la decisión y le recordó al Tribunal Arbitral la potestad que
el artículo 39 de la Ley RAC otorga a los árbitros para modificar las reglas procesales elegidas
por las partes, si ello resulta necesario para resguardar los principios de defensa, debido
proceso y contradicción.
4. Definición del perfil de los adjudicadores:

En el acuerdo arbitral las partes pueden elegir libremente el perfil que ha
de caracterizar a los adjudicadores, lo cual es impensable en materia de
tribunales comunes. Dicha libertad se ve limitada en materia de arbitrajes de
Derecho, pues la ley exige que sean abogados1738. Pero nada impide establecer,
como requisito, el que se deba tener alguna especialidad afín a la materia del
contrato (ej., Derecho Bursátil). En cuanto a los arbitrajes de equidad, no
1737
Sala Primera de la Corte, número 836-F-S1-09, de las 9:50 horas del 13 de agosto de 2009.
1738
V. art. 20 de la Ley 7727.
1491
existen limitaciones, y las partes pueden elegir libremente requisitos

profesionales (ej., “ingenieros con especialidad en metalurgia”), o personales
(ej., “no menores de 50 años”).
5. Consolidación de cláusulas arbitrales
Cuando existen cláusulas arbitrales equivalentes en diversos

contratos ligados entre sí, es factible la consolidación de cláusulas
arbitrales. Esta doctrina permite unificar, en un solo proceso arbitral, las
controversias emanadas de contratos diversos. La finalidad es la
economía procesal.
Por ejemplo: Se celebra un primer contrato, concertado entre “X” y

“Y”, para la realización de una obra constructiva. Luego “Y” suscribe un
segundo contrato con “Z”, para la subcontratación de obras del mismo
proyecto. Si en ambos contratos pactan cláusulas compromisorias
equivalentes -v.gr., en cuanto a la sede del arbitraje, tipo de arbitraje (ej.,
iuris), procedimiento con arreglo a las normas de un mismo centro
institucional--, es posible unificar toda la controversia bajo un único
proceso arbitral.
§2. EFECTOS SUSTANTIVOS DEL

ACUERDO ARBITRAL:
Los efectos del convenio arbitral no se limitan a lo adjetivo, sino que,
además, se extienden a los aspectos sustantivos. En efecto, en ejercicio de la
libertad contractual, las partes pueden seleccionar convencionalmente las
fuentes normativas y deónticas que habrán de guiar e inspirar, por el fondo, el
laudo arbitral.
La eficacia sustantiva del acuerdo arbitral puede derivar, bien del tipo de
arbitraje pactado o bien de la designación expresa de la ley sustantiva aplicable.
Pero, además, la concertación de un acuerdo arbitral implica la elección de una
cultura jurídica, la de los árbitros, que no necesariamente coincide con la visión
de mundo de los jueces.
1. Definición de la jerarquía de fuentes sustantivas:

1492
La Ley 7727 distingue entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de

equidad y ofrece a las partes uno u otro plato como parte del menú. Dicha
elección tiene importantes repercusiones sustantivas, pues en uno y otro caso
pueden variar significativamente las fuentes normativas, es decir, los principios
o normas que habrán de inspirar la resolución de la controversia.
a) Arbitraje de derecho:
En el arbitraje de derecho los árbitros han de resolver con arreglo a la

estructura y jerarquía de fuentes del ordenamiento privado. El artículo 1 del
Código Civil enuncia las fuentes del ordenamiento privado y las jerarquiza
postulando la primacía de las fuentes escritas (la Constitución Política, los
tratados internacionales, la ley) sobre las no escritas (la costumbre, los usos y
los principios generales de Derecho). Tal armazón de fuentes tiene algunas
excepciones según la rama de especialidad de que se trate 1739. Incluso, la Ley
7727, en su artículo 22, faculta a los árbitros –incluidos los de derecho-- para
dar prioridad a las fuentes no escritas, por sobre la ley escrita. Dispone el
artículo 22 de la Ley RAC:
“El tribunal arbitral aplicará la ley sustantiva que las partes hayan seleccionado.
Si las partes no lo hubieren hecho, el tribunal arbitral aplicará la ley costarricense,
incluyendo las normas sobre conflicto de leyes.
En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones
del acuerdo arbitral y tendrá en cuenta, además, los usos y las costumbres
aplicables al caso, aun sobre normas escritas, si fuere procedente.”
b) Arbitraje de equidad:
El arbitraje de equidad faculta a los árbitros para resolver en conciencia,

con arreglo al sentido de equidad y justicia de los integrantes del panel
arbitral1740. Esto implica la variación de la jerarquía de fuentes del Derecho
Privado estatuida por el artículo primero del Código Civil, que sitúa las fuentes
escritas por encima de las fuentes no escritas. En el arbitraje de equidad las
fuentes no escritas pasan a un primer plano, sobre el derecho escrito.
1739
Cfr., los artículos 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria, 493 del Código de Trabajo y 2 del Código de
Comercio.
1740
Ver el artículo 20 in fine de la Ley 7727
1493
A falta de acuerdo expreso, se presume que el arbitraje es de derecho. Así

lo ordena el artículo 19 de la Ley 7727:
“El arbitraje podrá ser de derecho o de equidad. Cuando no exista acuerdo

expreso al respecto, se presumirá que el arbitraje pactado por las partes es de
derecho.”
2. Definición directa de la ley sustantiva aplicable

La Ley RAC faculta a las partes expresamente para elegir la ley sustantiva
que habrá de aplicarse para la solución del conflicto. Dispone el artículo 23 de
la Ley RAC:
“El tribunal arbitral aplicará la ley sustantiva que las partes hayan
seleccionado. Si las partes no lo hubieren hecho, el tribunal arbitral aplicará la
ley costarricense, incluyendo las normas sobre conflicto de leyes.
En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones
del acuerdo arbitral y tendrá en cuenta, además, los usos y las costumbres
aplicables al caso, aun sobre normas escritas, si fuere procedente.”
1494
CAPÍTULO XXIV:
TRANSACCIÓN Y CONCILIACIÓN
SECCIÓN A:
LA TRANSACCIÓN
(Conforme al Código Civil)
§1. GENERALIDADES:
1. Definición:
En virtud del contrato de transacción, las partes, mediante concesiones

recíprocas, ponen fin a una controversia patrimonial, o evitan su surgimiento.
El Código Civil no define este contrato1741, sino que describe sus efectos:
“Artículo 1367. Toda cuestión esté o no pendiente ante los Tribunales puede
terminarse por transacción.”
¿Qué debe entenderse por “cuestión”? Entre las distintas acepciones de

esta voz, la ley alude a asuntos discutibles, dudosos o conflictivos. La misión
del contrato de transacción es procesar una materia prima opaca, caracterizada
por la incertidumbre y la discrepancia, y engendrar una situación jurídica
cristalina, cierta e indisputada –al menos en cuanto concierne a las relaciones
jurídicas inter partes, ya que, como todo contrato, la transacción está sujeta al
principio de relatividad contractual--.
1741
Como sí lo hace el artículo 2044 del Code Napoléon: “La transaction est un contrat par lequel les parties
terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.”
1495
Los elementos naturales de la transacción son:
• La existencia de una cuestión dudosa o conflictiva

• Un arreglo relativo a derechos disponibles
• El otorgamiento de concesiones recíprocas
a) Pre existencia de una cuestión dudosa o conflictiva:
La transacción se enmarca en contexto de incertidumbre, generado por la

contraposición de, al menos, dos tesis antagónicas, cada cual con algún grado
de probabilidad de prevalecer. No se requiere que las partes estén enemistadas
o que ya se hayan iniciado acciones legales; pero sí que se pueda anticipar el
eventual surgimiento de una discrepancia relativa a algún punto de interés para
ambas, sobre el cual no exista consenso. En otras palabras: No es necesaria una
previa declaratoria de guerra. La transacción puede versar sobre controversias
potenciales fundadas en la eventual colisión de interpretaciones o
representaciones divergentes sobre una determinada situación jurídica o de
hecho.
A causa de lo anterior, la transacción se cataloga, por un sector de la

doctrina, como un contrato aleatorio1742. Cada parte debe hallarse expuesta al
riesgo de que llegue a prevalecer la tesis contraria a sus intereses, o que no
llegue a prevalecer la propia de modo absoluto, en caso de que ambas se
enfrentaren en juicio o arbitraje. La transacción, es, en tal sentido, una técnica
de neutralización de riesgos. Quien transige, gana seguridad jurídica, pero
sacrifica algo: la oportunidad de que su tesis hubiera podido prevalecer a
plenitud. La transacción encarna el consabido adagio popular de que “es mejor
un mal arreglo que un buen pleito”, tan frecuente en boca de quienes ya vamos
superando los ardores de abril.
La preexistencia indispensable de una dialéctica, explica porqué el

artículo 1379 sanciona con nulidad la transacción relativa a una controversia
que previamente ha sido dirimida mediante una sentencia irrevocable --rectius,
mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada material—cuya
existencia era desconocida para alguna de las partes:
1742
Ver: BENAVENT, p. 641. Ver infra, los atributos del contrato de transacción.
1496
“Es nula la transacción sobre cualquier negocio que esté decidido judicialmente
por sentencia irrevocable ignorada por los interesados o por uno de ellos.”
Ejemplo: Dos partes transigen sobre la compraventa de un inmueble, habiendo

recaído previamente una sentencia penal que, en aplicación del artículo 483 del Código
Procesal Penal, se declara la falsedad instrumental del documento por el que se inscribió un
antecedente de dominio y decreta la supresión todos los actos posteriores concatenados,
incluida la compraventa sobra la cual versó la transacción.
b) Arreglo sobre derechos disponibles
El contrato de transacción es, en sí, un acto de disposición patrimonial.

De ahí que únicamente puedan transigir quienes tengan “…la libre facultad de
enajenar sus bienes y derechos” (art. 1373).
Además, la transacción ha de versar sobre derechos disponibles per se.

Los artículos 1375 a 1377 del Código Civil enuncian algunas hipótesis de
derechos indisponibles que, sin embargo, admiten se transija en cuanto a
determinadas ramificaciones que no comprometen el orden público.
Básicamente, se trata de los aspectos de carácter patrimonial.
No se puede transigir sobre: Pero sí se puede transigir sobre:

El estado civil Los derechos patrimoniales derivados del
estado civil de una persona
La validez del matrimonio Los derechos patrimoniales derivados su
validez o invalidez
Delito, dolo o culpa futuros1743 Las consecuencias civiles de los hechos
ilícitos consumados
La acción civil derivada del futuro delito, Las consecuencias civiles del hecho ilícito
dolo o culpa consumado.
La sucesión futura Los derechos de herencia, a partir del
fallecimiento del causante en la sucesión
legítima, y a partir de la apertura de la
sucesión testamentaria
El derecho a recibir alimentos Las pensiones alimentarias debidas
1743
Este principio se recoge en las fuentes romanas: Conventio ne quis teneatur de dolo, non valet (Acursio):
No vale el pacto según el cual no se responde por dolo.
1497
Conviene tener presente que, estando de por medio una póliza de

responsabilidad civil, el arreglo transaccional debe contar con la anuencia del
asegurador (ex art. 87 de la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguro).
c) Otorgamiento de concesiones recíprocas:
A pesar de que el Code no lo exige expresamente, la doctrina y la jurisprudencia

francesas coinciden en que el otorgamiento de concesiones recíprocas es consubstancial a la
transacción. Se dice que el reconocimiento pleno de una pretensión no es transacción sino
aquiescencia o aceptación del derecho ajeno. 1744.
La doctrina1745 y la jurisprudencia1746 costarricense también han

considerado que el otorgamiento de concesiones recíprocas constituye uno de
los elementos característicos del contrato de transacción. En la sentencia de
casación dictada en el litigio Castro Morice vs. Castro Barrientos et al1747, la
Sala Primera enunció:
“Mediante el contrato de transacción, las partes en conflicto le ponen fin a éste de

común acuerdo, exista o no proceso pendiente, haciéndose recíprocas
concesiones.”
Este elemento permitió, en el caso Abarca Valverde vs. Caja

Costarricense del Seguro Social1748, discernir el contrato de transacción de otra
figura, la satisfacción extraprocesal de la pretensión. Mientras ésta implica
el reconocimiento in integrum de la pretensión, la transacción implica un
sacrificio recíproco parcial de las pretensiones de cada contratante.
Es de observar que se precisan concesiones recíprocas, pero no

concesiones equivalentes. Es decir, no se requiere una ecuación económica
1744
V. BENAVENT, op. cit., p. 644.
1745
Desde principios del SXX, enseñaba don Alberto BRENES CÓRDOBA: “Lo que caracteriza la
transacción es, por un lado, que se trate de un asunto susceptible de contención judicial; y por otro, que medien
en el arreglo concesiones mutuas, de suerte que cada parte ceda en uno o varios puntos, a cambio de la ventaja
que la contraria le otorgue en otros. Porque si una parte se allana por completo a las pretensiones de la otra
sin obtener nada en recompensa, no puede decirse que ha mediado transacción en la contienda. De este modo,
cuando el demandado contesta afirmativamente la demanda, no se produce transacción, sino el reconocimiento
categórico del derecho que asiste al demandante.” Tratado de las Obligaciones y Contratos. Segunda
edición, 1936, Librería e Imprenta Lehmann, San José, pp. 563-564.
1746
Así por ejemplo, en la sentencia de la Sala Primera de la Corte número 592 de las 10:35 horas del 18 de
agosto de 2000 (reiterada en la sentencia 971-F-2005 de las 15:20 horas del 15 de diciembre de 2005) se dijo:
“Mediante el contrato de transacción, las partes en conflicto le ponen fin a éste de común acuerdo, exista o no
proceso pendiente, haciéndose recíprocas concesiones.”
1747
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 592-F-2000 de las 10:35 del 18 de agosto de 2000.
1748
Sala Primera de la Corte, número 971-F-2005 de las 15:20 horas del 15 de diciembre de 2005.
1498
entre las ventajas que cada parte obtenga, pues el grado de probabilidad de éxito
de una de las tesis contrapuestas puede ser mayor. En este sentido, no puede
calificarse la transacción como un contrato conmutativo. De allí que se deba
descartar, en este campo, la lesión. Como dice la doctrina francesa: “lálea
chasse la lesion”.
d) ¿Acuerdo justo?
Cabe preguntar si, de previo a homologar la transacción judicial, el juez

puede ejercer control apriorístico en clave de justicia contractual, es decir,
sobre la proporcionalidad de las atribuciones patrimoniales y renuncias
resultantes del acuerdo. En el caso Castro Morice vs. Castro Barrientos et
al1749, la Sala Primera se pronunció a favor de una posición liberal: El control
judicial del juzgador a cargo de la homologación se limita a la concurrencia de
los elementos esenciales y naturales del negocio, pero no llega a auditar el
equilibrio económico de las atribuciones y renuncias. Éste queda librado a la
autonomía de la voluntad:
“…en esta clase de transacción, el juez no interviene más que para homologar el
acuerdo. Constata la concurrencia en él de los elementos del contrato, si el derecho
es susceptible de transar, y si existe capacidad de los firmantes. No puede
prejuzgar si es fundado o es más perjudicial para una de las partes. Prima en
la especie la autonomía de la voluntad.”
3. Similitudes y diferencias con el contrato de conciliación:
a) Similitudes:
Tanto la transacción, como la conciliación, tienen en común ser acuerdos

dirigidos a la pacificación extrajudicial de una divergencia de naturaleza
patrimonial1750.
Ambos producen cosa juzgada material1751.
Ambos producen eficacia preclusiva: permiten la producción de efectos

cuya causa es el mismo acuerdo conciliatorio o transaccional, que no
1749
1750
La figura procesal penal de la conciliación —que en nuestra opinión es una convención no contractual—
tiene un objeto distinto: la extinción de una acción penal; aunque, como se verá infra, nada impide incluir
aspectos patrimoniales.
1751
Ver los artículos 9 de la Ley RAC, para la conciliación y 1385 del Código Civil, para la transacción.
1499
necesariamente están vinculados en tracto sucesivo con situaciones jurídicas

precedentes.
b) Diferencias:
La transacción se puede concertar directamente entre las partes en

disputa. En contraste, la conciliación requiere la intervención de una tercera
persona neutral, quien funge como conciliadora o mediadora. Gráficamente: La
transacción se puede visualizar como una línea recta en cuyos extremos se
ubican las dos partes contratantes. La conciliación, por su parte, se puede
representar por un triángulo en cuyos vértices se sitúan: la parte 1, la parte 2 y
la persona mediadora o conciliadora.
La transacción se caracteriza por las concesiones recíprocas (ver supra).

Tal reciprocidad marca la línea divisoria entre la transacción y el
reconocimiento de deuda. La conciliación no excluye necesariamente la
posibilidad de que una parte reconozca a la otra la totalidad de sus pretensiones,
renunciando a las propias. Nada impide una conciliación por reconocimiento de
deuda. Se sigue, de lo anterior, que mientras la transacción es un contrato
necesariamente bilateral, la conciliación puede ser bilateral o unilateral.
4. Atributos del contrato de transacción:
El contrato de transacción es oneroso, bilateral, aleatorio y de

disposición.
a) Oneroso:
En los contratos onerosos, las atribuciones patrimoniales tienen, como

causa, la ventaja o contrapartida convenida1752. En la transacción el beneficio
de la pacificación de un conflicto actual o potencial tiene como contrapartida el
sacrificio de los posibles beneficios que hubiera podido deparar la defensa a
ultranza del derecho. Las figuras de la concesión y de la transacción suponen
que cada parte acepta sacrificar parte de sus pretensiones, a fin de alcanzar un
objetivo más valioso, no solo desde el punto de vista económico, sino además
social1753.
1752
V. GHESTIN: Jacques: Cause de léngagement et validité du contrat. L.G.D.J, París, 2006.
1753
El interés general en la pacificación de las controversias, es explícito en la Ley 7727 sobre Resolución
Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social y en el artículo 7 del Código Procesal Penal. Los
mecanismos de resolución alterna de conflictos fomentan la cultura de la paz.
1500
b) Bilateral:
Las concesiones o renuncias recíprocas no son liberalidades, sino el fruto

de un intercambio. En los contratos sinalagmáticos o de intercambio, lo que
una parte da se explica por el beneficio recibido a cambio. En los contratos de
conciliación y transacción la renuncia o concesión de la parte se explica por el
beneficio representado por las concesiones o renuncias de la contraparte. la
causa de las renuncias de una parte, es la renuncia de la contraparte. No se trata
de una renuncia altruista, sino una renuncia onerosa recíproca, donde cada parte
se da por satisfecha con una fracción de sus pretensiones. El equilibrio de
intereses que permite la concertación del contrato conciliatorio o transaccional,
se logra mediante la renuncia recíproca de pretensiones. Si un sujeto consiente
un contrato de conciliación o transacción, no es porque actúa bajo el impulso
de un animus donandi, sino porque, como agente económico racional, llega a la
convicción racional de que, en el contexto, resulta ser la opción
económicamente más eficiente. En determinados contextos lo más razonable
es neutralizar las actuales o eventuales contingencias litigiosas.
c) Eventualmente aleatorio:
Es de observar que se precisan concesiones recíprocas, pero no

concesiones equivalentes. Al momento de la formación del negocio
transaccional las partes no están en capacidad de valorar con exactitud la
proporción de los beneficios netos en relación con el sacrificio de parte de las
pretensiones. Hay un elemento de incertidumbre sobre cuál habría sido el
desarrollo de los eventos a falta de transacción. Por ello, no se requiere, en el
contrato de transacción, una ecuación económica entre las ventajas que cada
parte obtenga, pues el grado de probabilidad de éxito de una de las tesis
contrapuestas puede ser mayor. En este sentido, no puede calificarse la
transacción como un contrato conmutativo. De allí que se deba descartar, en
este campo, la lesión.
¿Son deducibles, del impuesto sobre la renta, los créditos devenidos incobrables
en virtud de una transacción? El artículo 8, inciso (e) de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta estatuye el carácter deducible de las deudas manifiestamente incobrables. En el caso
1501
Improsa SAFI vs. El Estado1754, el Tribunal Contencioso Administrativo consideró que el

contrato de transacción implicaba liberalidades inoponibles al Fisco y que, por tanto, los
créditos cuyo cobro se renunció no podían ser considerados como incobrables a los fines de
su deducción del impuesto sobre la renta. Apreciación crítica: Las renuncias de una parte,
en el contexto de un contrato de transacción, no son liberalidades, sino la contrapartida de la
renuncia recíproca de la otra parte. Como vimos supra, el contrato de transacción es oneroso.
Si en un contrato de conciliación o transacción, como parte de las concesiones bilaterales, se
ha estipulado la renuncia al cobro de créditos, es claro que tales créditos devinieron
incobrables –manifiestamente incobrables--, en virtud del efecto de cosa juzgada que la ley
atribuye a tales negocios jurídicos. De conformidad con el artículo 162 del Código Procesal
Civil las relaciones jurídicas cubiertas por la cosa juzgada devienen indiscutibles en un
proceso posterior. La cosa juzgada produce eficacia preclusiva. Salvo que en el caso concreto
se establezca un uso manifiestamente inapropiado (ex art. 8 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios) del esquema negocial de la transacción, debería primar la
autonomía de la voluntad.
d) De disposición:
Solo pueden transigir quienes tengan “…la libre facultad de enajenar sus
bienes y derechos” (art. 1373). Para transigir en nombre de otro se requiere
poder generalísimo o especial, salvo que, tratándose de una operación de poca
trascendencia relativa, pueda reputarse como un acto de administración.
§2. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE

TRANSACCIÓN
1. El requisito de constancia por escrito:
1754
Tribunal Contencioso Administrativo, Segundo Circuito Judicial, Goicoechea, Sección Sexta, sentencia
número No. 75-2015-VI de las 9 horas 55 minutos del 8 de mayo del 2015
1502
“Cuando la transacción previene controversias futuras, debe constar por escrito

si el interés pasa de doscientos cincuenta colones.
En los litigios pendientes cualquiera que sea el valor de la acción, debe hacerse
constar por escrito.”
En los casos en los que el Código Civil vincula la exigencia de una

formalidad a una más que obsoleta cuantía negocial (p.ej., que el valor del
negocio exceda los 250 colones1755), resulta atrayente la idea de indexar el valor
original (p.ej., los 250 colones de 1888) y expresarlo su equivalente monetario
actual. ¿Cuál habría de ser el valor presente de 250 colones de 1888? Sin
embargo, hasta donde sabemos, esta hipótesis interpretativa nunca ha tenido
acogida en la jurisprudencia, no obstante que el Código Civil, en su artículo 10,
legitima la interpretación evolutiva. En cambio, cuando la letra de la ley lo
permite (como vimos en materia de donaciones verbales), se ha encontrado el
modo de eludir el imperio de un quantum hoy irrisorio. Y cuando no, como
parece ser el caso del art. 1370 bajo la lupa, se termina por aceptar la
generalización de la formalidad escrita a todas las controversias.
Cabe preguntar si se está en presencia de una formalidad ad substantiam

o si, por el contrario, se trata de una formalidad ad probationem, susceptible de
ser suplida por testimonios en los casos de prueba de la imposibilidad de
procurarse una prueba literal, o de pérdida documental originada en un caso
fortuito1756.
Por otra parte, cabe reparar en que la ley exige la constancia por escrito,
no un escrito firmado de manera autógrafa. Por consiguiente, perfectamente
puede concertarse un acuerdo transaccional mediante un intercambio de
mensajes electrónicos. Es imposible no establecer el parangón con la tendencia
hacia la liberalización progresiva de formalidades observada en otro convenio
sobre el litigio: el acuerdo arbitral. Según veremos infra, la exigencia de
constancia por escrito del acuerdo arbitral, que se encuentra en diversos
instrumentos normativos locales e internacionales, ha sido objeto de
interpretaciones cada vez menos estrictas. En virtud del principio de
equivalencia funcional del documento electrónico al físico (art. 3 de la Ley 8454
de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos), perfectamente
satisfacerse el requisito de constancia por escrito por vía de un intercambio de
1755
Así lo establecían los ya derogados artículos 752 a 757, en relación con ciertos aspectos de prueba en
materia de actos jurídicos y contratos con un valor superior a 250 colones; y así lo establecen aún el 991en
materia de deudas equiparables a deudas de la masa concursal y el 1397 en materia de donaciones verbales.
1756
V. el art. 351 del Código Procesal Civil.
1503
mensajes electrónicos recuperables. Incluso, podría ser que el texto escrito

contenido en la propuesta, fuere aceptado mediante conductas con valor
expresivo, como lo sería, sin duda, la ejecución de las prestaciones del contrato.
2. Contenido mínimo del contrato de transacción:

El ordinal 1369 del Código enuncia los elementos mínimos que “debe
contener” el acuerdo transaccional:
“Toda transacción debe contener los nombres de los contratantes; la relación

puntual de sus pretensiones; si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien
pende; la forma y circunstancias del convenio y la renuncia que los contratantes
hagan de cualquier acción que tenga el uno contra el otro.”
Obviando el trivial primer requisito, digamos que la exigencia de una

relación puntual de las pretensiones sirve, por un lado, a la demarcación del
objeto del contrato (la parte de la realidad que será alcanzada por el acuerdo) y,
por otro, al establecimiento de un marco inicial a partir de la cual se podrá
corroborar la existencia de concesiones recíprocas. La misma función
delimitadora del objeto lo tiene la mención del proceso judicial transigido, de
ser el caso. La indicación de la“forma y circunstancias” del contrato alude a
las prestaciones y demás contenidos preceptivos del contrato. La exigencia de
la renuncia de acciones recíprocas constituye el núcleo mismo de la figura en
su perfil funcional, a saber: la pacificación de un conflicto. Conviene observar
que ni la norma comentada, ni ninguna otra disposición, exige la realización de
concesiones recíprocas. Sin embargo, se ha considerado que tal renuncia parcial
a las pretensiones es un aspecto consubstancial –un elemento natural—de la
figura de la transacción. A contrario, se estaría en presencia de un mero
reconocimiento del derecho ajeno.
3. Contenido prohibido del contrato de transacción:

A priori, el contrato de transacción contribuye a la paz social y, en tal
sentido, goza del beneplácito estatal. Nada mejor que sean las mismas partes
quienes auto-compongan sus diferencias. Sin embargo, bien puede ocurrir que
un acuerdo transaccional o conciliatorio contravenga el interés general, por
ejemplo, a crearse concentraciones o monopolios ilegales.
Los reverse payments en la transacción de litigios de propiedad intelectual y su

control por el Derecho de la Competencia. Se ha cuestionado, en la jurisprudencia
1504
internacional, si ciertos acuerdos transaccionales o conciliatorios, concertados en el curso de

litigios sobre patentes –especialmente médicas--, pueden ser objetados por su carácter
anticompetitivo. La discusión se originó en los tribunales estadounidenses, donde ha escalado
hasta la más alta cumbre de dicho sistema de justicia, la Corte Suprema de Justicia. Un buen
indicador de la tensión dialéctica generada por el tema en cuestión, es la decisión dividida
vertida en el caso Federal Trade Commision v. Actavis Inc1757, del año 2013, en la que tres
de los ocho Justices votantes disintieron de la decisión mayoritaria, sobre la base de
postulados dogmáticos de Propiedad Intelectual (el alcance de los derechos de una patente
de invención) y del Derecho anglosajón de los contratos (la teoría de la consideration). La
tesis de mayoría se basó en argumentos de Derecho de la Competencia (antitrust Law). Con
la noción de reverse payments se denota, en la jurisprudencia estadounidense, el contenido
de ciertos acuerdos conciliatorios o transaccionales (settlement agreements), en los que se
establece, a cargo del titular de un derecho de propiedad intelectual –por lo general, de una
patente de invención—, la obligación de pagar sumas de dinero, por lo general cuantiosas, a
empresas que han desafiado la validez o el alcance de la patente, a cambio de que éstas se
abstengan de: 1. Cuestionar la patente; y 2. Competir en el mercado. Se les llama “reverse
payments”, pues el dinero circula en dirección inversa a lo normal: En lugar de que sea el
derechohabiente quien reciba pagos por concepto de royalties o derechos de licencia, es el
éste el obligado a realizar los pagos1758. La pregunta es si tales pagos contravienen las
reglas y principios del Derecho de la competencia, postulados en la Sherman Act y en la
jurisprudencia, especialmente cuando se trata de sumas cuantiosas que no encuentran
explicación razonable otra contraprestación más que la promesa de no competir. Se discute
si la división, entre las partes del contrato de conciliación, de los beneficios económicos de
la exclusividad de la patente, produce, o no, efectos anticompetitivos. Los acuerdos sobre
reverse payments se suelen concertar en la industria de medicamentos.
Existe, en los Estados Unidos, una ley, la “Hatch-Waxman Act”, que faculta a los
productores de medicamentos genéricos solicitar una “Abbreviated New Drug Application”
en la que se especifica que un genérico tiene los mismos ingredientes activos que un producto
original. El productor de genéricos debe asegurarle a la FDA (Federal Drugs
Administration) que el producto genérico no infringirá los derechos de patentes de invención
de los productores originales. Esta ley crea una vía procedimental, la del “paragraph IV”,
en la que el productor de genéricos manifiesta que una patente determinada “no será
infringida o es inválida”. Cuando los solicitantes optan por esta ruta, se declara una guerra
contra el titular de la patente, la cual se pone en entredichos. Esta “declaración de guerra”
suele desembocar en litigios judiciales. Si el titular de la patente presenta un proceso judicial
dentro de los 45 días siguientes, la FDA suspende la aprobación del genérico, por un plazo
que normalmente es de 30 días. Esa ley, crea un incentivo para ser el primero en presentar
una solicitud de este tipo. El primer solicitante goza de un plazo de 180 días de exclusividad
1757
133 S.Ct.2223 (2013), citada por SULLIVAN, THOMAS y HOVENKAMP: Antitrust Law, Policy, And
Procedure: Cases, Materials, Problems. Lexis Nexis. Seventh Edition, 2014.
1758
En español, se los ha traducido como “pagos compensatorios”, pero, en realidad, esta expresión no es muy
adecuada, pues alude a la figura del pago por compensación, como mecanismo de extinción de obligaciones.
1505
para impedir que otro solicitante compita con la marca original. En términos económicos,
este plazo de exclusividad puede ser muy valioso.
Planteado el litigio, es común que las partes suscriban acuerdos de conciliación. Los
genéricos aceptan desistir del cuestionamiento a la patente, a cambio de la promesa de pago
a cargo del derechohabiente. En términos económicos, las partes se reparten los beneficios
de la exclusividad conferida por la patente. Se pregunta si este acuerdo es válido o si, por el
contrario, se trata de una colusión donde todos ganan menos el consumidor, a quien
finalmente se traslada el costo del acuerdo. El caso Federal Trade Commision v. Actavis Inc.,
se refiere al cuestionamiento efectuado por el gobierno estadounidense a través de la Federal
Trade Commision (FTC), al acuerdo de conciliación concertado entre la titular de la patente
sobre el medicamento AndroGel, Solvay Pharmaceuticals y los fabricantes de medicamentos
genéricos Actavis, Paddock y Par, en virtud del cual Solvay se obligó a pagar 12 millones de
dólares a Paddock, 60 millones de dólares a Par, y un monto de entre 19 y 30 millones por
año a Actavis. En el acuerdo se indicó que los pagos compensaban ciertos “servicios” que
los fabricantes de genéricos prometieron prestar. La FTC impugnó dicho acuerdo, aduciendo
que en realidad los pagos eran la contraprestación de la promesa de no competir contra el
producto AndroGel hasta el año 2015.
Las cortes distrital y de apelaciones del Undécimo Circuito rechazaron la demanda

de la FTC por una vía procesal expedita (la “dismissal”), aduciendo que un reverse payment
es inmune a cuestionamientos desde el Derecho de la competencia, en la medida en que cae
dentro del potencial de exclusividad de la patente.
La Corte Suprema estadounidense, por votación de mayoría, revocó el fallo y reenvió

el caso a los tribunales de instancia para que, en un proceso completo, conociera del caso de
la FTC. Cabe aclarar que no fue que la Corte se pronunciara sobre el carácter anticompetitivo
de los reverse payments, sino que tuvo por establecido que el tema debe ser evaluado en un
proceso legal, con arreglo a la “rule of reason” (regla de la razón).
§3. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN
1. Efectos entre las partes:
a) Efecto preclusivo o de cosa juzgada:
El principal efecto del contrato de transacción es la preclusión de la

controversia. Este efecto lo estatuye el artículo 1385 del Código Civil, al
preceptuar:
1506
“La transacción tiene respecto de las partes la misma eficacia y autoridad que la
cosa juzgada.”
En el caso Castro Morice vs. Castro Barrientos et al1759, la parte actora intentó hacer
valer, sin éxito, la tesis según la cual únicamente el acuerdo de transacción homologado por
el juez produce el efecto de la cosa juzgada. En realidad, la norma concede el efecto
preclusivo a toda transacción, sea judicial o extrajudicial.
b) Delimitación restrictiva y puntual de los aspectos transigidos, no

obstante mediar declaraciones generales de renuncia:
Es común encontrar, en los acuerdos de transacción, enunciados de este

tipo: “Las partes se extienden recíprocamente el más amplio y pleno finiquito,
renuncian cualesquiera derechos adicionales, presentes o futuros, a los aquí
establecidos y se obligan irrevocablemente a no incoar ulteriores acciones
judiciales o reclamos”.
A priori, una cláusula semejante habría de bloquear cualquier reclamo

adicional en virtud de situaciones sobrevinientes, o no tenidas en consideración
a la firma del finiquito. Por ejemplo, la agravación de los daños psicofísicos de
la víctima, o el descubrimiento de nuevos defectos constructivos en el inmueble,
etc. Sin embargo, la ley reduce el alcance de tales enunciados de corte general
a los derechos relacionados con la controversia, que son los puntos sobre los
que ha recaído el consentimiento contractual:
“Artículo 1372. La renuncia general de los derechos no se extiende a otros que a

los relacionados con la disputa sobre la que ha recaído la transacción y a los que,
por una necesaria inducción de sus palabras, deban reputarse comprendidos.”
c) Garantía de evicción y saneamiento, únicamente respecto de bienes

ajenos a la disputa
Si, como parte del acuerdo transaccional, una de las partes da a la otra un
bien distinto y ajeno a los que han sido objeto de la controversia, el tradens
garantiza la evicción y el saneamiento:
“Artículo 1383. En las transacciones da lugar a la evicción y saneamiento

únicamente en el caso en que por ellas, dé una de las partes a la otra alguna cosa
que no era objeto de la disputa.”
1759
1507
En cambio, respecto de los bienes que han sido objeto de disputa, quien
resulte adjudicatario no puede –salvo pacto en contrario-- exigir a la contraparte
las garantías edilicias.
3. Efectos respecto de los terceros:
La transacción, como cualquier contrato, está sujeto al principio res inter

alios acta y, por ello, sólo puede obligar a quienes han prestado su
consentimiento. El artículo 1374 del Código Civil reitera el principio de
relatividad contractual:
“La transacción hecha por uno de los interesados, no perjudica ni aprovecha a

los demás si no la aceptan.”
Dicho principio se respeta aun mediando vínculos de solidariedad y

accesoriedad:
“Artículo 1315.-
La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el
deudor principal.
La hecha por éste, tampoco surte efecto para con el fiador contra su voluntad.”
El acreedor de una de las partes puede oponerse a la transacción mediante

el ejercicio de la acción oblicua subrogatoria, ex art. 717 del Código Civil:
“Desde que se notifique al deudor y al tercero la demanda del acreedor sobre

subrogación, no puede el tercero descargarse de su obligación con perjuicio del
acreedor demandante, ni puede el deudor disponer de los derechos y acciones que
tenga contra el tercero.”
En el núevo Código Procesal Civil (vigente a partir de octubre de 2018)

se dispone que, mediando un contrato de cuota litis o mixto, la parte no puede
transigir en perjuicio del abogado1760.
1760
Dispone el art. 76.5 in fine: “El cliente no podrá transigir ni renunciar a la parte de los
honorarios que corresponde al abogado.”
1508
5. Efectos procesales:
En el caso de la transacción judicial, el proceso se da por terminado

mediante un dictado de un auto-sentencia por el que el juez homologa la
transacción. En caso de incumplimiento del contrato de transacción, no se
reabre la litis, sino que se ejecuta forzosamente el acuerdo transaccional, dentro
del mismo proceso y ante el mismo juzgado 1761.
SECCIÓN B:
LA CONCILIACIÓN
(Conforme a la Ley R.A.C. y otras leyes especiales)
§1. CONDICIONES DE LA CONCILIACIÓN:

Conviene distinguir dos contratos:
• El contrato para llevar a cabo un proceso de conciliación o mediación; y
• El contrato de conciliación propiamente dicho.
El primero es preparatorio del segundo. El consenso para el participar en

un proceso mediación no garantiza que se llegará a un acuerdo conciliatorio de
la controversia en cuestión.
1. Definiciones:
1761
Explica la Sala Primera en la resolución Corte número 592 de las 10:35 horas del 18 de agosto de 2000:
“Asimismo, puede sobrevenir ya iniciado, en cuyo caso se configura la transacción judicial o procesal. En este
segundo supuesto, el juez determina el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la procedencia de la
transacción, verbigracia, capacidad de las partes, objeto o cosa cierta o posible, causa justa, así como de lo
dispuesto en el artículo 1369 del Código Civil. De ser admisible la transacción, el juez dicta un auto con carácter
de sentencia, homologando ese acuerdo. Esta resolución produce los efectos de cosa juzgada, la cual extingue la
fase de conocimiento. Sea, el proceso concluye con la homologación. Si alguna de las partes incumple el acuerdo
transaccional, en el mismo proceso, y por la vía de ejecución de sentencia, la parte cumplidora puede exigir lo
pertinente. Sea, no renace la fase de conocimiento. Simplemente se ejecuta ante el juez que homologó el acuerdo,
sin necesidad de nuevo proceso.”
1509
En virtud del contrato para el proceso de conciliación, las partes

designan, directamente o a través de una entidad institucional, a una o más
personas físicas para que funja como mediadora(s) o conciliadora(s), durante el
diálogo y las tratativas a sostener con miras a la posible concertación de un
contrato de conciliación.
En virtud del contrato de conciliación, las partes adoptan, con

participación de un tercero neutral que puede ser una autoridad judicial
homologadora (en la conciliación judicial) o una persona conciliadora o
mediadora (en la conciliación extrajudicial), acuerdos para la pacificación total
o parcial de una controversia de naturaleza patrimonial, los cuales producen
cosa juzgada material.
Se trata de dos contratos diferentes: uno define las reglas del proceso de
negociación1762 y el otro pone fin al litigio o la controversia.
2. Fuentes:
La Ley 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la
Paz Social (ley RAC), regula la figura de la conciliación.
El Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), en sus artículos

72 y siguientes, regula la conciliación por parte de las administraciones
públicas.
El Código Procesal Penal, en sus artículos 32 y 36, norma el instituto de la

conciliación de la acción penal. Pese a la homonimia, la conciliación penal es una convención
no contractual, como veremos infra.
3. ¿Quiénes pueden conciliar?
a) En principio, toda persona puede conciliar:

Dispone el artículo 2 de la ley RAC:
1762
Al género de los contratos de negociación pertenece también el contrato de due diligence relativo a la
negociación para la futura adquisición o fusión de empresas.
1510
“Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la

mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar
sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.”
Para conciliar en nombre propio, se debe contar con capacidad de

actuar, conforme al derecho común y derecho de libre disposición de los bienes
o derechos en juego. En materia de capacidad de actuar, cabe tener presente la
evolución que se ha dado en materia de capacidad progresiva de las personas
menores de edad y de capacidad de actuar de las personas con discapacidad1763.
Para conciliar en nombre de otro, ha de tomarse en cuenta que, por

tratarse de un acto de disposición de derechos, se requiere poder generalísimo
o poder especial. Los mandatarios generales y, en general, los administradores
de patrimonios ajenos, como tutores, curadores, padres y madres1764,
albaceas1765, requieren, para conciliar, autorización especial de terceros (ej.,
autorización judicial1766, convenio de los interesados1767, autorización del
jerarca1768)
Es de observar que cuando la conciliación versa sobre obligaciones de

responsabilidad civil cubiertas por una póliza de seguros, la conciliación
requiere la anuencia previa y por escrito del asegurador (art. 87 de la Ley 8956
Reguladora del Contrato de Seguros).
b) Las administraciones públicas:

De conformidad con el artículo 72 del CPCA:
“1) La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa,

su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada.”
El artículo 73 CPCA establece a quién corresponde autorizar la

conciliación por parte de la Administración:
1763
Sobre estos temas, ver el tomo I de mis Principios del Derecho Privado.
1764
V. el art. 145 del Código de Familia.
1765
1766
Ver, en materia de patria potestad, el artículo 147 del Código de Familia.
1767
Ver, para los albaceas, los artículos 549 y 550 del Código Civil.
1768
Así, en materia de conciliaciones por la Administración Pública, según el art.73 del CPCA. Sobre este
tema, ver infra.
1511
“2) Cuando corresponda conciliar a la Procuraduría General de la República, se

requerirá la autorización expresa del procurador general de la República o del
procurador general adjunto, o la del órgano en que estos deleguen.
3) En los demás casos, la autorización será otorgada por el respectivo superior
jerárquico supremo o por el órgano en que este delegue.”
4. Objeto de la conciliación: Diferencias patrimoniales disponibles:

La conciliación regida por la ley RAC ha de referirse a “diferencias
patrimoniales de naturaleza disponible”. En esto se distingue, la figura en
estudio, de la conciliación penal, regulada por el artículo 36 del Código
Procesal Penal, cuyo objeto es la extinción convencional de la acción penal. La
conciliación RAC recae sobre cuestiones patrimoniales, quedando excluidos
otro tipo de aspectos, como la constitución o disolución de vínculos jurídicos
de naturaleza familiar.
En materia laboral, la conciliación es viable siempre que se respeten “los

derechos irrenunciables, indisponibles e indiscutibles de las personas
trabajadoras”.1769
5. ¿Es necesaria la preexistencia de un proceso?

Para algunos estudiosos, la conciliación RAC constituye un mecanismo
de solución institucional de conflictos. Es decir, que se requiere la previa
existencia de un proceso judicial o administrativo, y la intervención, como
tercero neutral, de un juez o de un conciliador1770. Ciertamente, buena parte de
1769
Art. 457 del Código de Trabajo, reformado por Ley 9343.
1770
Es la posición expresada por don Carlos Adolfo PICADO VARGAS en su interesante monografía sobre
la imparcialidad del juez “…se puede definir como conciliación al mecanismo de resolución de conflictos, a
través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda del
juez o conciliador, en una posición de tercero neutral. Entonces, en el caso específico de Costa Rica, solamente
existirá conciliación en un proceso judicial pendiente o en un procedimiento ante un Centro autorizado. Por
ello, quien intervenga como tercero debe ser parte de la Administración de Justicia o de un Centro. (…) Este
carácter de actividad dentro de un proceso diferencia, a nuestro criterio, a la conciliación con la mediación.
// Es un acto procesal, lo cual lo distingue de la figura de la mediación y, a diferencia de cualquier otro negocio
jurídico convencional tiene la particularidad muy especial de que su eficacia está respaldada de la figura de
la cosa juzgada material, por lo que su ejecución forzosa –en caso de incumplimiento—no necesita de un
proceso de conocimiento previo-ordinario, abreviado o sumario—entrando de plano a la fase de ejecución de
sentencia.” PICADO VARGAS, Carlos Adolfo: La Imparcialidad del Juez. IJSA Investigaciones Jurídicas,
San José, 2012.
1512
las disposiciones que la Ley RAC dedica a la figura de la conciliación tienen

como destinatario al conciliador: su misión, sus deberes, su responsabilidad.
Sin embargo, la misma ley es clara al admitir la figura de la mediación y la
conciliación extrajudiciales, las cuales están sujetas al principio de autonomía
de la voluntad, “...con las limitaciones que establece esta ley”, y gozan de los
mismos efectos Disponen los artículos 5 y 9:
“Artículo 5. La mediación y la conciliación extrajudiciales podrán ser practicadas
libremente por los particulares, con las limitaciones que establece esta ley.
Las partes tienen el derecho de elegir con libertad y de mutuo acuerdo a las
personas que fungirán como mediadores o conciliadores.”
“Artículo 9. Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el

juez, y los extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material
y serán ejecutorios en forma inmediata.”
Del reconocimiento expreso de la factibilidad de la conciliación

extrajudicial, se infiere la viabilidad de una conciliación pre-judicial, es decir,
la solución conciliada a un conflicto que aún no ha trascendido a estrados
judiciales o administrativos. Esta tesis encuentra asidero, además, en el artículo
12, inciso (e), relativo a los requisitos del acuerdo conciliatorio, que preceptúa:
“e) Si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, indicar,

expresamente, la institución que lo conoce, el número de expediente y su estado
actual y la mención de la voluntad de las partes de concluir, parcial o totalmente,
ese proceso.”
El encabezado “…si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o

pendiente”, permite inferir que, para el legislador, es perfectamente admisible
la hipótesis contraria, a saber: “que no hubiere un proceso iniciado”. Esta
solución armoniza, en nuestro criterio, con los fines de la Ley RAC, que no
solamente persigue el apaciguamiento del conflicto ya declarado, sino también
la prevención del estallido del litigio.
6. ¿Es indispensable la intervención de un conciliador?

La siguiente cuestión a analizar es si la intervención del conciliador,
como tercero neutral, constituye un elemento natural de la figura, requerida a
los fines de que el convenio produzca los efectos ejecutorios y preclusivos
indicados en el artículo 9. Al respecto, cabe señalar que nada impide que las
1513
partes convengan transigir directa y bilateralmente sus disputas patrimoniales,

sin necesidad de la intervención de terceros.
A la luz del artículo 12, relativo a los requisitos del acuerdo conciliatorio,
es indispensable la intervención de un conciliador. En efecto, dicha norma
preceptúa que las conciliaciones judiciales y extrajudiciales deberán cumplir,
entre otros, los siguientes requisitos:
“f) El conciliador o mediador deberá hacer constar en el documento que ha

informado a las partes de los derechos que se encuentran en juego y les ha
advertido que el acuerdo puede no satisfacer todos sus intereses. También deberá
hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que las asiste de
consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de firmarlo.
g) Las firmas de todas las partes involucradas, así como la del mediador o
conciliador.”
7. ¿Es indispensable que cada parte cuente con asesoría legal

independiente?
Lo ideal es que cada parte cuente, durante el proceso de conciliación, con
su propia asesoría legal independiente. Dicha asesoría es facultativa en el
marco del artículo 12.f de la Ley 7727:
“También deberá hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que
las asiste de consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de
firmarlo.”
En materia laboral, la parte trabajadora ha de contar con asesoría legal o

sindical, si la mediación se lleva a cabo ante un centro RAC.
“La conciliación, la mediación y el arbitraje serán utilizados prioritariamente

como instrumentos de paz entre las partes y para la sociedad. En los procesos
judiciales, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de promover una solución
conciliada del conflicto, por encima de la imposición que implica la sentencia.
Extrajudicialmente, con la intervención de mediadores del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social o de un centro de resolución alterna de conflictos, en este
último caso con la presencia de una persona abogada o de un representante
1514
sindical que asista a la parte trabajadora, podrán transigirse entre las partes los
derechos en litigio, salvo los derechos indicados en el artículo siguiente.”1771
8. Fase de tratativas:
La fase de tratativas de una conciliación suele estar teñida de situaciones

de tensión y desconfianza. Es normal que las partes se aproximen al proceso
conciliatorio con la aprensión de que sus manifestaciones y posiciones puedan,
eventualmente, revertirse en su perjuicio. Máxime si quien actúa como
conciliador es el eventual juez decisor del litigio. Por ello, es que la Ley RAC
busca crear las condiciones idóneas para disipar tales recelos. Por ejemplo, le
impone a las partes y al conciliador deberes recíprocos de confidencialidad
sobre lo ocurrido o expresado en las audiencias de mediación o conciliación
(art. 14). Asimismo, a modo de regla negativa de tasación legal, se suprime
todo valor probatorio a los testimonios y confesiones relativos a lo acaecido o
dicho a lo largo de las sesiones de conciliación. Para reforzar dicha seguridad,
es usual que los mediadores y conciliadores hagan circular un acuerdo ex
profeso de confidencialidad al inicio de la sesión.
6. Formalidades y requisitos de la conciliación:
El artículo 12 de la Ley RAC enuncia, de modo imperativo, una serie de
requisitos que han de cumplir los acuerdos conciliatorios, en general.
“a) Indicación de los nombres de las partes y sus calidades.
b) Mención clara del objeto del conflicto y de sus alcances.
c) Indicación del nombre de los mediadores, los conciliadores y, si se aplica, el

nombre de la institución para la cual trabajan.
d) Relación puntual de los acuerdos adoptados.
e) Si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, indicar,

expresamente, la institución que lo conoce, el número de expediente y su estado
actual y la mención de la voluntad de las partes de concluir, parcial o totalmente,
ese proceso.
1771
Art. 457 del Código de Trabajo, reformado por ley 9343.
1515
f) El conciliador o mediador deberá hacer constar en el documento que ha

informado a las partes de los derechos que se encuentran en juego y les ha
advertido que el acuerdo puede no satisfacer todos sus intereses. También deberá
hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que las asiste de
consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de firmarlo.
g) Las firmas de todas las partes involucradas, así como la del mediador o
conciliador.
h) Indicación de la dirección exacta donde las partes recibirán notificaciones.”
Resulta clara la exigencia, a modo de formalidad ad substantiam, una

declaración escrita y firmada por todas las partes, incluido el conciliador.
Para efectos prácticos, suele plantearse la duda sobre si ha de ser una
declaración conjunta o si bien pueden ser declaraciones independientes, en
documentos separados. La ley no exige que el acto de la firma sea simultáneo
ni conjunto. Bastaría con que cada una de las declaraciones escritas cumpla con
los requisitos de ley y que, naturalmente, sean congruentes entre sí. Nada
impide, por consiguiente, la concertación de una conciliación entre ausentes.
Para el perfeccionamiento de un acuerdo conciliatorio, no basta con la

realización de un pago. Un ejemplo de lo dicho lo ofrece el caso Sotela Leiva
vs. Autos Oval1772, relativo a la extinción de un contrato del arrendamiento de
un local destinado a la operación de un negocio de lavado de vehículos, a causa
de la falta de permisos regulatorios. El arrendatario incoó contra el arrendante,
una demanda de resolución por incumplimiento y de responsabilidad civil
contractual. El demandado adujo que ambas partes habían convenido en dar
por terminado el contrato, y que en el acto de la restitución del inmueble el
arrendante había pagado al arrendatario la suma de dos mil quinientos dólares,
pactada a título de acuerdo extrajudicial. Como prueba, el arrendante ofreció
un recibo del pago de los dos mil quinientos dólares. Los tribunales de instancia
consideraron que ese documento era insuficiente para tener por demostrado el
perfeccionamiento de un acuerdo conciliatorio1773.
1772
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, número 411 de las 10:20 horas del 30 de noviembre de 2010
y Sala Primera de la Corte, número 854-F-S1-2012 de las 9:00 horas del 20 de julio de 2012.
1773
Consideró el Tribunal Segundo Civil: “El recibo que acredita tal pago, que es el número
36196 y está fechado 12 de diciembre de 2005, cuyo original se guarda en sobre aparte, lo
que indica es que es por concepto de "Entrega de local 24 horas según contrato de
arrendamiento", según lo afirmó la actora en su demanda, y no por finiquito, rescisión o
1516
7. Reglas aplicables al conciliador:

La Ley RAC enuncia un conjunto de reglas y principios aplicables al
mediador y conciliador, que conviene estudiar en detalle.
a) Capacidad de actuar e impedimentos:
En general, cualquier persona con capacidad de actuar puede fungir como
mediador. No se requiere –aunque, ciertamente, es lo idóneo- que la persona
haya recibido capacitación en el arte y técnica de la mediación. Empero, es
claro que no se requiere ni certificación institucional ni licencia administrativa
para ejercer la función.
El mediador y el conciliador que previamente han participado en la

concertación de un acuerdo conciliatorio, quedan inhabilitados por ley para
participar posteriormente como tercero neutral en cualquier proceso relacionado
con la desavenencia (art. 16). Por ejemplo, en caso de sobrevenir un conflicto
relativo a la interpretación o a la ejecución del acuerdo conciliatorio original.
Esta prohibición admite pacto en contrario.
b) Selección del conciliador:
Las partes eligen libremente y de mutuo acuerdo al conciliador y al

mediador (art.5). Si se trata de un proceso judicial, el juez competente puede
asumir las funciones de conciliador, aunque esta función puede ser ejercida,
también, por un juez conciliador; lo cual es ideal, a fin que las partes puedan
tener la confianza suficiente como para dialogar con candidez, sin el temor de
estar exhibiendo las debilidades de su caso ante el mismo juez que
eventualmente fallaría el caso, de no fructificar la negociación.
c) Deberes del conciliador:
El candidato a conciliador tiene el deber precontractual de excusarse en

caso de mediar conflicto de interés (art. 13, inciso b).
extinción total de dicho contrato.” La Sala de Casación declinó revisar este punto, por
carencias formales del recurso.
1517
El artículo 13 estatuye las siguientes obligaciones y deberes

contractuales: Mantener la imparcialidad, guardar confidencialidad e informar
sobre el procedimiento de la mediación o conciliación y sus implicaciones
legales. En materia de obligaciones de información, el artículo 12 preceptúa
que el mediador debe informar a las partes que el acuerdo puede no satisfacer
todos sus intereses y sobre los derechos que se encuentran en juego. Además,
el conciliador debe advertir a las partes sobre su derecho a consultar un abogado
antes de firmar el acuerdo. Este último aspecto reviste importancia capital,
pues el conciliador debe, en todo momento, mantener la imparcialidad,
especialmente al referirse a las probabilidades de éxito de las tesis de cada parte,
suponiendo que el asunto se ventile en juicio o arbitraje. La obligación de
informar “sobre los derechos que se encuentran en juego” no puede
transformarse en una obligación de consejo y asesoría legal; labores, éstas, que
competen al abogado de confianza de cada parte.
El deber de confidencialidad del conciliador subsiste como obligación

post contractual, con las siguientes excepciones: Primera: Si se entabla un
proceso penal o civil sobre la responsabilidad del mediador, éste puede ejercer
su defensa. Segunda: Si se entabla un proceso sobre la validez o eficacia del
acuerdo conciliatorio, el conciliador es tenido como testigo privilegiado sobre
el contenido del acuerdo y de su fase precontractual (art. 14).
d) Responsabilidad civil del conciliador:
El artículo 17 de la Ley RAC establece una regla especial de

responsabilidad civil del conciliador, limitada a las hipótesis de dolo o culpa
grave. Responde civilmente “…cuando se hayan violado gravemente los
principios éticos que rigen la materia o se haya incurrido en conducta dolosa
en daño de una de las partes o de ambas”. Interpretada dicha norma a contrario
sensu, queda exonerada la responsabilidad del conciliador por simple
negligencia, imprudencia o impericia. Se requiere, por consiguiente, la
acreditación de una culpa calificada.
8. Homologación:
Las conciliaciones judiciales requieren la homologación judicial.
Dispone el artículo 9:
1518
“Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los
extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán
ejecutorios en forma inmediata.”
Si bien la ley es omisa en cuanto a los alcances de la función

homologatoria, resulta claro que se trata de una labor intelectual que va más
allá de una simple aprobación mecánica o formal. El juez debe velar por que el
acuerdo refleje la voluntad interna de las partes, es decir, que no haya vicios
evidentes del consentimiento, ni errores obstativos, ni contenidos preceptivos
incompatibles1774. A pesar de que la conciliación versa sobre derechos
disponibles, una desproporción manifiesta de las contraprestaciones podría ser
sintomática de un estado de error o coacción. Además, el juez debe verificar
la compatibilidad de las declaraciones relativas a las atribuciones convenidas, a
fin de evitar disensos. Es indispensable, además, revisar si las partes
contratantes ostentan poderes de disposición plenos e independientes sobre los
derechos en cuestión y si no se está vulnerando la esfera patrimonial de terceros.
En todo caso, cabe tener presente que la homologación judicial en modo alguno
impide la revisión ex post de la validez y eficacia del acuerdo.
§2. EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN:
1. Fundación de situaciones jurídicas originarias:

Las atribuciones patrimoniales resultantes de la conciliación tienen, como
causa jurídica, el propio acuerdo conciliatorio. Este negocio jurídico permite
fundar situaciones jurídicas originarias, las cuales no necesariamente guardan
un estricto vínculo de derivación con sus antecedentes1775. La conciliación se
1774
En el ámbito de la homologación de acuerdos conciliatorios de procesos tramitados ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ha dicho: “…no se trata de arribar a “cualquier” solución amistosa,
sino a una solución justa, como es propio de un verdadero sistema de protección de derechos, al que repugna
cubrir arreglos injustos con el prestigio de la justicia”. “la homologación de la Corte (…) no se limita a
verificar las condiciones formales del acuerdo y las voluntades expresadas en éste, sino lo confronta con las
violaciones cometidas, la naturaleza y gravedad que aquéllas revisten, la reparación pertinente y razonable,
las exigencias de la justicia y la equidad y las circunstancias del caso y de las partes”. GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio: La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones, en:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San José, 2005, p. 19. Cabe acotar que las anteriores reflexiones se refieren a los aspectos
conciliables de los litigios de derechos humanos: los derechos disponibles.
1775
Lo cual corresponde al concepto de eficacia preclusiva desarrollado por FALZEA, Angelo en Efficacia
Giuridica, Enciclopedia del Diritto, XIV, Giuffrè Editore, Milán, 1965, p. 499-500.
1519
puede perfeccionar, aun cuando las partes mantengan posiciones divergentes

sobre ciertos hechos históricos y sus respectivos efectos jurídicos. Por ejemplo:
Si el conflicto orbita en torno al mejor derecho de posesión sobre un fundo, el
acuerdo conciliatorio puede ser que una de las partes conserve la finca y la otra
reciba una suma de dinero. Para llegar a dicho acuerdo, no necesariamente debe
mediar una decisión consensuada sobre cuál, en definitiva, era el mejor derecho
posesorio. Dicha discusión se deja para siempre sin resolver, sepultada bajo la
lápida inamovible de la cosa juzgada material. He aquí la nota más característica
del acuerdo de conciliación: Las partes pueden llegar a soluciones pragmáticas
a sus conflictos, sin necesidad de consensuar acuerdos de principio sobre la
valoración jurídica de las situaciones fácticas preexistentes. El acuerdo es
válido aunque se haga explícito el disenso. Nada se opone a que cada parte haga
insertar, en el acuerdo conciliatorio, declaraciones unilaterales para perpetua
memoria. Consideremos los siguientes ejemplos:
• En un litigio relativo a la responsabilidad civil, es perfectamente viable que en

el acuerdo conciliatorio la parte accionada acepte pagar una suma de dinero,
“pero sin que ello implique reconocimiento alguno de culpa ni de
responsabilidad civil”. En el texto del convenio se puede indicar que el pago se
acuerda “a fin de dar por concluida la divergencia”. Pues bien: La causa jurídica
de la atribución patrimonial resultante del arreglo se encuentra, no en la
obligación de responsabilidad civil (que jamás se admitió), sino en el propio
acuerdo conciliatorio, en sí mismo considerado. De este modo, el acuerdo
conciliatorio se abstrae de las relaciones jurídicas preexistentes. Las partes
aceptan, pragmáticamente, dar por terminado el conflicto, pero sin dar su brazo
a torcer…
• En un litigio entre el verus domino y el adquirente a non domino de un bien
inmueble, se concierta un acuerdo conciliatorio en virtud del cual uno conserva
la finca y el otro paga una suma de dinero. En los antecedentes, cada cual puede
exponer “su verdad”, compatible o no con la de su contraparte. El verus domino
puede dejar dicho que fue víctima de un traspaso fraudulento. El adquirente a
non domino, que fue un tercero de buena fe. Nada se opone a tales declaraciones
unilaterales. Donde sí debe mediar consenso (el in idem placitum) es respecto
de los acuerdos puntuales donde se plasman las atribuciones patrimoniales
convenidas con el fin de pacificar la controversia. Esta finalidad de pacificación
le sirve a la conciliación de causa típica suficiente para que las nuevas
situaciones jurídicas emerjan revestidas de legalidad, purificadas de su pasado
borrascoso. Al preguntarse sobre la justificación razonable de los actos de
disposición patrimonial convenidos, la respuesta se focaliza en la nuda voluntad
de conciliar, no en los antecedentes de la finca.
2. Efecto preclusivo del conflicto: Cosa juzgada material

1520
El acuerdo conciliatorio equivale a una sentencia con autoridad de cosa

juzgada material:
“Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los
extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán
ejecutorios en forma inmediata.”
Conviene recordar que, respecto de las sentencias, la cosa juzgada

material se circunscribe “a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos,
lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existencia de la
relación jurídica que ella declara” (artículo 162 del Código Procesal Civil).
Aplicando dicho concepto analógicamente al acuerdo conciliatorio, puede
decirse que la cosa juzgada recae sobre las pretensiones de las partes, las
cuales devienen indiscutibles en un proceso posterior. La determinación del
alcance de la cosa juzgada es tarea relativamente simple en materia de
conciliación de procesos en trámite, con pretensiones deducidas. En cambio, en
materia de conciliaciones extrajudiciales, es recomendable redactar con
precisión el objeto del conflicto, sus alcances y los acuerdos adoptados.
Es de observar que la cosa juzgada no cubre al acuerdo conciliatorio per

se. Perfectamente podría darse un proceso posterior relativo a la ejecución,
inejecución, interpretación o invalidez del acuerdo conciliatorio.
SECCIÓN C:
LA CONCILIACIÓN PENAL Y SUS EFECTOS
CIVILES
El Código Procesal Penal, vigente desde el 1o de enero de 1998, introdujo
la figura de la conciliación de la acción penal, regulada en los artículos 30,
inciso k) y 36. Se trata de un acuerdo entre víctima e imputado, homologado
por el Juez, cuyo efecto principal es la extinción de la acción penal. Es una
figura eminentemente procesal penal, razón por la que su análisis, a priori,
quedaría excluido de un estudio de Derecho Civil. Sin embargo, tomando en
1521
cuenta que se trata de una convención que, a menudo, engendra efectos civiles,
conviene dedicarle algunas reflexiones.
§1. GENERALIDADES:
1. Naturaleza jurídica: Convención no contractual

La conciliación penal no es un contrato. El contrato, como sabemos, es
un acuerdo de dos o más sujetos dirigido a producir efectos jurídicos lícitos de
naturaleza patrimonial. La conciliación penal, muy a menudo, origina efectos
de naturaleza patrimonial, pero no necesariamente. Perfectamente puede haber
una conciliación de la acción penal basada en una simple reconciliación de las
partes, sin que medien atribuciones económicas. El núcleo central de la
conciliación penal es el acuerdo tendiente a la extinción de la acción penal, en
las hipótesis en las que la ley procesal penal lo permite.
Una razón decisiva para descartar la naturaleza contractual de la

conciliación penal, es la imposibilidad de ejecución forzosa de las promesas
de ejecución diferida realizadas por el imputado. Dispone el artículo 36 del
Código Procesal Penal, a partir de su cuarto párrafo:
“…la extinción de la acción penal tendrá efectos a partir del momento en que el
imputado cumpla todas las obligaciones contraídas. Para tal propósito, podrá
fijarse un plazo máximo de un año, durante el cual se suspende la prescripción
de la acción penal.
Si el imputado no cumpliere, sin justa causa, las obligaciones pactadas en la
conciliación, el procedimiento continuará, como si no se hubiere conciliado.
En caso de incumplimiento por causa justificada, las partes podrán prorrogar el
plazo hasta por seis meses más. Si la víctima no aceptare prorrogar el plazo, o
este se extinguiere sin que el imputado cumpla la obligación, aun por justa causa,
el proceso continuará su marcha, sin que puedan aplicarse de nuevo las normas
sobre la conciliación.”
El efecto del incumplimiento, por el imputado, de las “obligaciones” por

él contraídas, no es ni la ejecución forzosa ni la ejecución por equivalente (vía
responsabilidad civil obligacional), sino la continuación del procedimiento
penal, “…como si no se hubiera conciliado”. El mismo efecto se produce aún
en caso de incumplimiento “por justa causa”. La falta de coercibilidad de las
“obligaciones” asumidas por el imputado, permite poner en entredicho la
naturaleza propiamente obligacional del vínculo. En nuestra opinión, más bien
1522
se trata de “cargas”, es decir, deberes jurídicos en interés propio, cuyo

cumplimiento no es exigible por la contraparte ni por la autoridad. El
levantamiento de la carga es, desde el ángulo visual del solvens, una condición
pactada para el despliegue de un efecto favorable, en este caso, la extinción de
la acción penal. En principio, nadie podría constreñir al imputado al
cumplimiento de las prestaciones a que se comprometió. El incumplimiento –
salvo pacto en contrario--, no acarrea más consecuencias que la ineficacia del
acuerdo conciliatorio: “El procedimiento penal continuará como si no se
hubiera conciliado”. Pero, cabe preguntar, ¿qué suerte cabe reservar a las
atribuciones patrimoniales parciales? Por ejemplo, si el imputado se
comprometió a realizar cuatro pagos consecutivos de un millón, ¿qué ocurre si
realiza únicamente dos? Desde el punto de vista procesal penal, el efecto está
muy claro en la ley: El proceso continúa. Pero desde el punto de vista civil, el
Código Procesal Penal es lagunoso: ¿Se estará en presencia de un pago
incausado? ¿Podría, el imputado, repetir lo pagado? ¿Es factible insertar, en el
acuerdo de conciliación penal, cláusulas penales ligadas al incumplimiento, por
el imputado, de los compromisos asumidos? Antes de abordar estas preguntas,
conviene analizar una cuestión fundamental: si, en forma paralela o coincidente,
las partes pueden realizar una conciliación (ex Ley RAC) o transigir los
aspectos civiles (ex Código Civil), de manera autónoma, es decir, no ligada a la
eficacia de la conciliación penal.
2. Transacción o conciliación civil paralela:

Paralela o coincidentemente con el acuerdo de conciliación penal, las
partes en litigio pueden transigir o conciliar sus diferencias patrimoniales. El
interés de concertar un contrato de este tipo, radicaría en darle fuerza
vinculante y coercitividad a las promesas del imputado. Atributos de los que,
como vimos arriba, carecen los compromisos asumidos por el imputado en el
marco de la conciliación penal.
Por otra parte, la concertación de un contrato conciliatorio paralelo a la

conciliación penal, permite la estipulación de obligaciones coercibles a cargo
de sujetos distintos del imputado, como los codemandados civiles. Decir
obligaciones coercibles es un pleonasmo. Sin embargo, dicho adjetivo permite
distinguir el concepto técnico de la obligación civil, de la pseudo-obligación a
plazo contraída por el imputado en el marco de la conciliación penal; la cual,
como vimos supra, no es, una obligación el sentido técnico del término, sino un
compromiso no coercible del cual depende un efecto jurídico procesal: la
1523
extinción de la acción penal. El cumplimiento de la prestación diferida es una

carga: Una actividad que el solvens debe ejecutar –pero que su acreedor no
puede exigir--, a fin de activar un efecto jurídico favorable –en este caso, el
sobreseimiento de la acción penal--.
3. Garantías y cláusulas penales ligadas al cumplimiento del

imputado:
No es infrecuente que la víctima condicione su consentimiento en la
conciliación penal a la constitución de garantías de cumplimiento, por el
imputado, de sus promesas de ejecución diferida. De este modo, es común que
se constituyan fideicomisos, hipotecas, depósitos en escrow, fianzas, etc.
También es usual, en la práctica, la concertación de cláusulas penales ligadas al
eventual incumplimiento del imputado, por ejemplo, la pérdida de las arras y
los abonos periódicos realizados.
Digamos, en principio, que tales acuerdos son válidos, como ejercicio de

la libertad negocial. Ahora bien, si partimos de sendas verdades generalmente
aceptadas: 1.Que las garantías son situaciones accesorias a una obligación
principal y 2. Que las cláusulas penales cumplen las funciones de satisfacción
por equivalente de un crédito y de indemnización de daños y perjuicios al
acreedor; entonces, la pregunta que surge es: ¿Qué suerte cabe reservar a tales
pactos de garantía y cláusulas penales en caso de incumplimiento, por el
imputado, de sus promesas –en principio no coercibles-- de ejecución diferida,
contraídas en el marco de una conciliación penal? La respuesta a tales
preguntas debe partir del hecho de que las partes, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, decidieron dar cierta forma de coercibilidad convencional a las
promesas del imputado. Es decir, se quiso transformar una promesa que, en
principio, no era susceptible de ejecución forzosa, en una obligación. De lo
dicho, podemos concluir que la presencia de garantías y cláusulas penales
ligadas al incumplimiento de las promesas del imputado, es la luz refleja que
permite identificar la presencia oculta de otro negocio jurídico distinto de la
conciliación penal (ex art. 36 CPP): una transacción (ex Código Civil) o una
conciliación civil (ex Ley RAC), presuponiendo que el juez penal haya actuado
como conciliador y que el acuerdo conste por escrito firmado.
1524
§2. EFECTOS CIVILES DE LA CONCILIACIÓN

PENAL
El efecto típico central de la conciliación penal es la extinción de la acción
penal. Nos interesa analizar los efectos civiles que suelen acompañar dichos
acuerdos conciliatorios.
1. Cargas del imputado:
Es común que el acuerdo conciliatorio contemple indemnizaciones y, en
general, actos de disposición patrimonial a favor del ofendido. La primera
pregunta es si tales pagos constituyen parte de las condiciones de la conciliación
o si, por el contrario, son sus efectos. En nuestra opinión, el acuerdo se
perfecciona con la homologación del juez penal. El cumplimiento, por el
imputado, de los compromisos asumidos vis-à-vis al ofendido, es parte del
cuadro de efectos del acuerdo. A su vez, el cumplimiento efecto del acuerdo
conciliatorio es una de las condiciones necesarias para la producción de un
efecto procesal ulterior: La extinción de la acción penal por sobreseimiento
definitivo.
2. Falta de coercibilidad de los compromisos asumidos por el

imputado:
El artículo 36 del Código Procesal Penal preceptúa que, en caso de
incumplimiento del imputado, el procedimiento penal continuará como si no se
hubiera conciliado. Ello implica que los compromisos de ejecución diferida
asumidos por el imputado, no siendo susceptibles de ejecución forzosa, no
califican, técnicamente, como obligaciones. El incumplimiento de sus
compromisos tampoco le engendra responsabilidad civil obligacional al
imputado. El único efecto, a la luz del CPP, es la continuación del proceso
penal. Nada impediría que --como vimos supra-, paralelamente a la
conciliación penal, las partes concierten una transacción o una conciliación
civiles (ex Código Civil o Ley RAC), los cuales son ejecutorios y producen la
eficacia preclusiva de la cosa juzgada (ver supra).
1525
1526

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Nos hemos planteado varios objetivos. En primer lugar, hemos querido

Nos motiva, en segundo término, el poder poner, en manos de los/las

Finalmente, el libro aspira a contribuir a la formación de las y los jóvenes

El primer capítulo, dedicado a la compraventa, inicia con una exposición

En el segundo capítulo se exponen la permuta tradicional, traslativa

En el tercer capítulo se analiza la cesión, en general (Sección A), y en

El cuarto capítulo trata los contratos comerciales de factoring —

En el quinto capítulo, se estudian las donaciones. En la Sección A,

El sexto capítulo, sobre los fideicomisos, inicia con la explicación de los

El capítulo séptimo se refiere a los arrendamientos de cosas. Luego de

El capítulo octavo de dedica a los contratos de licencia de propiedad

El capítulo noveno enfoca los préstamos y otros contratos de

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En el capítulo décimo cuarto estudiaremos los principales tipos de

El capítulo décimo quinto se dedica a los contratos de transporte,

El capítulo décimo sexto se concentra en el estudio del depósito, tanto en

En el capítulo décimo séptimo estudiamos los contratos asociativos,

El capítulo décimo octavo cubre los contratos de distribución comercial,

El capítulo décimo noveno aborda los contratos de suministro.

El capítulo vigésimo se centra en los contratos de cuenta corriente

El capítulo vigésimo primero discurre sobre el contrato de seguro: Sus

En el capítulo vigésimo segundo analizamos otros contratos aleatorios:

El capítulo vigésimo tercero trata sobre el acuerdo arbitral, figura

El libro cierra, en su vigésimo cuarto capítulo, con un estudio sobre los

§1. LA COMPRAVENTA, EN GENERAL:

En virtud del contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir

Comencemos nuestro estudio por el análisis de la definición planteada.

“…el vendedor se obliga a transferir…”:

Obsérvese que no se dice: “…el vendedor transfiere…”. Si bien es cierto

transferencia de dominio es inmediata, lo cierto es que en plano jurídico cabe

Esta dualidad de efectos no siempre es perceptible, especialmente si se

De lo anterior, se infiere claramente que la transferencia efectiva de

“…la propiedad sobre una cosa…”:

Sigue diciendo la definición: “…el vendedor se obliga a transferir al

conjunto de atributos que configuran, bajo un determinado ordenamiento

Ha de tomarse en cuenta que los contenidos del derecho de propiedad

desprovisto de contenido y de valor, expuesto a la expropiación por parte de un “verdadero”

“…sobre una cosa…”:

“…y sus accesorios…”:

La cosa puede traer aparejados accesorios materiales y jurídicos. Por

Entre los accesorios jurídicos se pueden incluir derechos de crédito

accesorios cabe incluir el acuerdo arbitral incorporado a un anillo precedente de

“…a cambio de…”:

La compraventa es el arquetipo del contrato bilateral, sinalagmático o de

Conviene observar que, si bien la compraventa es sinalagmática, no

“…la promesa del pago de un precio.”

Por tratarse de un contrato consensual –salvo las excepciones que se

El precio es una suma finita de dinero que constituye la contrapartida del

El estudio de un contrato especial desde el punto de vista funcional

a) Función adquisitiva de dominio:

Desde el punto de vista del comprador, la principal función de la

b) Función de liquidación de activos:

Desde el punto de vista del vendedor, la compraventa permite convertir

A menudo sobre el filo de la ilicitud y la licitud —por sus roces con el

El socio mayoritario de una empresa puede vender una parte de sus

Inversamente al esquema anterior, el socio de una empresa puede vender

3. Atributos del contrato de compraventa

Los principales atributos del contrato de compraventa son: