¿Consumir drogas es una acción privada?

1
Derecho Penal y teorías políticas: liberalismo, perfeccionismo, paternalismo y moralismo;
garantías constitucionales: principio de privacidad, principio de lesividad.
Reseña y comentario de Guadalupe Lanzaco*
I. Hechos
El 29 de octubre de 2005, en el marco de una investigación por comercialización
de drogas llevada a cabo en la ciudad de Rosario, personal de la Policía Federal Argentina
encontró que Gustavo Alberto Fares tenía tres cigarrillos de marihuana de armado manual
en uno de los bolsillos de su pantalón.
Luego, el 18 de enero de 2006, en el mismo lugar y contexto, la policía federal
halló tres cigarrillos de marihuana en el en el bolsillo del pantalón que vestía Marcelo
Ezequiel Acevedo. A su vez, ese mismo día, a Mario Alberto Villarreal le encontraron un
cigarrillo de marihuana en el bolsillo derecho de su pantalón.
Por último, el 26 de abril del 2006, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés
Cortejarena tenían tres cigarrillos de marihuana de armado manual cada uno, guardados en
etiquetas. Al ver a personal de la Policía de la Provincia de Santa Fe las dejaron caer. Sin
embargo, agentes de la fuerza de seguridad mencionada las encontraron.

II. Postura del tribunal

Por el hecho descripto más arriba, los cinco sujetos mencionados fueron
condenados por la Cámara Federal de Rosario por el delito de tenencia de estupefacientes
para consumo personal (art. 14, segundo párrafo, de la Ley n.° 23737).
En contra de esa resolución se presentaron distintas impugnaciones.
Concretamente, en lo que respecta a este trabajo, la defensa de los imputados interpuso un
recurso solicitando que se declare inconstitucional la figura penal mencionada, que fue
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) en el año 2009.
En esa oportunidad, el tribunal hizo lugar al pedido, y declaró la inconstitucionalidad
solicitada. Ese fallo es conocido como “Arriola”.

* Abogada (UNC); magíster en Derecho y Argumentación (UNC); adscripta de Derecho Penal I, Derecho
Penal II y Derecho Procesal Penal (UNC). Guada.lanzaco@gmail.com.
1
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Auto n.° 891, 25/08/2009, “Arriola”.

1
 La decisión fue adoptada por unanimidad por los entonces integrantes de la Corte
Elena I. Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Ricardo L. Lorenzetti, Carlos S. Fayt,
Enrique S. Petracchi, Eugenio Raúl Zaffaroni, y Carmen M. Argibay. Salvo la vocal
Highton de Nolasco y el ministro Maqueda, que votaron conjuntamente, el resto ofreció sus
propios argumentos para justificar la decisión. Por la pluralidad de razones planteadas, aquí
haré referencia solamente las que tienen especial utilidad para el estudio de la materia que
nos compete.
En primer término, Highton y Maqueda sostuvieron que la norma bajo examen
fue legítima en su origen, pero se volvió inconstitucional por el transcurso del tiempo,
porque habían fracasado las razones prácticas que inicialmente se usaron para justificarla.
En efecto, a pesar de su existencia, el comercio de estupefacientes había aumentado
notablemente en el último tiempo y, encima, a costa de interpretar el alcance de derechos
individuales de manera restrictiva (considerandos2 11, 13, 14 y 15).
Además, destacaron la influencia de la reforma constitucional de 1994, que resaltó
la vigencia de las garantías constitucionales.
Dentro del elenco de garantías, mencionaron el derecho a la privacidad, que
“impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida” (art.
11.2 de la CADDHH; 5.1 de la DADDH; art. 12 de la DUDH y el art. 17.1 del PIDCP).
Asimismo, lo vincularon con el principio de autonomía personal, que tutela la posibilidad
del ser humano de desarrollar su vida, de decidir cuál es la mejor manera de hacerlo, de
emplear con libertad los medios para lograrlo, y de poder rechazar legítimamente las
interferencias indebidas que padezca (cons. 16 y 17).
También remarcaron la relevancia del principio de la dignidad de la persona
(preámbulo del PIDCP, y de la CADH), según el cual la persona es un fin en sí mismo y no
puede ser utilizada como instrumento para otros propósitos. Es decir, no permite que se
supriman, restrinjan o desnaturalicen sus derechos individuales para lograr objetivos
colectivos -como por ejemplo, para garantizar el “bien común”- (cons. 18). También

2
Con este término se hace referencia a la razón en la que se apoya la decisión. Cuando en una resolución se
plantean varios argumentos -como en este caso-, se suelen enumerar en distintos apartados (considerandos 1,
2, 3, etc.). Por eso, cito concretamente a cuál hago referencia, para que sea más fácil ubicarlo. A su vez, a
continuación, emplearé “cons.” como forma breve de la misma palabra.

2
precisaron que no modificaba esa postura el hecho de que algunos intereses de la
colectividad también hayan adquirido rango constitucional (cons. 21 y 22).
Otro de los principios consagrados en el marco normativo internacional que
mencionaron es el “pro homine”. Esa manda exige que, en el caso de un conflicto de
normas, prevalezcan aquellas que ofrezcan la mayor protección a los individuos, así como
también que estas siempre se interpreten en el sentido menos restrictivo para la aplicación
del derecho fundamental comprometido (arts. 5 del PIDCP y 29 de la CADDHH) (cons.
23).
En virtud de esto último, afirmaron que la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, tipificada en el segundo párrafo del art. 14 de la Ley n.° 23737 bajo
examen, está al resguardo del art. 19 de la CN, por lo que el Congreso había sobrepasado
sus facultades al sancionar acciones privadas. Puntualizaron que estaban adoptando una
decisión de suma gravedad, pero que el Poder Judicial no debe legitimar las decisiones
mayoritarias, simplemente porque sean mayoritarias. Agregaron que la preferencia general
de las personas por una política no puede reemplazar las preferencias individuales, y que
ese es el espíritu liberal en el que se asienta la CN (cons. 31, 32, 33 y 34).
Sin perjuicio de lo expuesto, se aclaró que la decisión no implicaba negar la
preocupación mundial sobre el tráfico de estupefacientes, ni "legalizar la droga". En este
sentido, remarcaron también que el pronunciamiento aludía exclusivamente a conductas
que, en sus específicas circunstancias, no causaban daños a terceros (cons. 24, 27 y 29).
Por otra parte, Lorenzetti refirió que el art. 19 CN es una frontera que protege la
libertad de la persona de cualquier intervención ajena. Tutela las acciones que realiza en
privado, y la posibilidad de que adopte decisiones sobre el estilo de vida que desea seguir.
Por ello, se invierte la carga argumentativa y, siempre que se quiera restringir ese ámbito de
libertad, se tendrá que justificar la legalidad constitucional; pues, en principio y siempre
que no causen daños a terceros, esas conductas son lícitas. De esta manera, el Estado no
puede establecer una moral, ni tampoco castigar el ejercicio de la autonomía las personas.
Por el contrario, debe garantizarlo (cons. 11 y 13).
Igualmente, afirmó que la distribución de estupefacientes es un problema que tiene
consecuencias negativas en distintas esferas, y que tiene que ser combatido. Al respecto,

3
citó el voto del juez Petracchi en el precedente “Bazterrica”3, en el que sostuvo que la droga
producía consecuencias atroces en las sociedades modernas, porque permitió la
conformación de un negocio administrado por consorcios internacionales, ya que el tráfico
y el consumo se han desbordado y los Estados no pueden controlarlo. A su vez, porque
cada vez más víctimas de la adicción ven su salud afectada, y su existencia empobrecida.
Asimismo, remarcó que la difusión del consumo de drogas se ha ido extendiendo hacia los
sectores menos protegidos de la sociedad -la infancia y la adolescencia-, y desde ahí se ha
consolidado una estructura de tráfico organizado con fuerza suficiente para atentar contra
las instituciones. No obstante, remarcó que, si bien la adicción puede afectar la libertad
personal, eso no justifica una intervención punitiva del Estado (cons. 19).
El juez Fayt también sostuvo que el Estado está impedido de llevar adelante toda
injerencia sobre la persona individualmente considerada cuando se desenvuelve en el marco
de su autonomía (cons. 18). A su vez, mencionó el derecho a la salud y especificó que, si
bien la respuesta estatal no debe darse en clave punitiva, el uso de estupefacientes no es
legítimo. Por ello, se debe intervenir de manera preventiva y asistencial, pero no a través
del castigo penal, porque el proceso criminal implica estigmatización e incertidumbre
(cons. 27).
Sobre esto último, puntualizó que no es deber del derecho penal prevenir los daños
que una persona se pueda causar a sí misma; y que tampoco se puede admitir que el Estado
de Derecho juzgue la existencia, el proyecto de vida y la realización de una persona (cons.
30).
Por otro lado, Zaffaroni también examinó el contenido del art. 19 de la CN, y dijo
que, a su entender, constituye un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico, que
consagra la separación del derecho y la moral individual. En consecuencia, el Estado debe
respetar el ámbito de libertad moral de la persona. En este sentido, el tipo penal bajo
examen genera molestias y limitaciones a la libertad individual de habitantes que llevan a
cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos (cons. 11, 19 y
23).

3
CSJN, 29/08/1986. En ese caso, se declaró la inconstitucionalidad de la figura penal de tenencia de
estupefacientes para consumo personal (si bien era otra ley, el tipo era similar al cuestionado en la causa bajo
examen). Para mayor ilustración, agrego que la CSJN modificó la doctrina sentada por “Bazterrica”, a través
del fallo “Montalvo”, del 11/12/1990, en el que declaró que ese ilícito sí respetaba los postulados de la CN.
Entonces, a través de “Arriola” se vuelve a lo resuelto por la CSJN más de veinte años antes.

4
 En último término, Argibay indicó que la descripción de la conducta típica no
incluye ninguna referencia sobre quiénes serían las víctimas de la acción de consumir
estupefacientes, de manera tal que no brinda pautas para el examen de los efectos dañinos
de la acción, como sí lo hacen otras leyes penales. Por ese motivo, la definición legal
probablemente incluya comportamientos que no se conectan, o lo hacen de una manera
muy imprecisa, con los intereses que busca proteger la Ley n.° 23737 (cons. 11).
A su vez, agregó que las acciones privadas no son solamente las que se llevan a
cabo en el interior de un determinado ámbito espacial. Sin embargo, dijo que se debía tener
en cuenta esa circunstancia para evaluar la licitud o no de la conducta, así como también
que se tenía que considerar si los actos de consumo se realizaban ostensiblemente, o cuánta
sustancia estupefaciente se secuestraba. Conforme esos parámetros, cuando se determine
que el accionar alcanza a la persona que la lleva a cabo y a nadie más, no debería ser
castigado, pues si no ello constituiría un intento de protegerla contra la propia elección de
su plan de vida, y esa es una finalidad paternalista o perfeccionista que el art. 19 de la CN
rechaza.
Por ello, indicó que se deberá examinar en el caso concreto si la tenencia de
estupefacientes para consumo personal se realizó en condiciones que hayan traído
aparejado un peligro concreto o un daño a bienes o derechos de terceras personas, porque
solamente en ese caso puede ser castigada. De lo contrario, es decir, si se trató de una
acción privada, está protegida por la Constitución (cons. 13).
En conclusión, por las razones expuestas –entre otras-, la CSJN resolvió declarar
la inconstitucionalidad, para el caso concreto, del art. 14, segundo párrafo, de la Ley n.°
23737, que contempla la figura penal de tenencia de estupefacientes para consumo
personal, toda vez que las conductas reprochadas a las personas acusadas no tenían
virtualidad para afectar derechos de otras, de manera tal que deben ser consideradas
acciones privadas al amparo del art. 19 de la CN.

III. Doctrina
En función de los argumentos citados por la CSJN, en este apartado quiero
exponer algunas consideraciones teóricas que permiten enmarcar dichas razones.

5
 En primer lugar, voy a explicar las teorías políticas que estudiamos en la materia
(liberalismo, paternalismo, perfeccionismo y moralismo), y las voy a relacionar con los
motivos expuestos en los votos examinados.
Luego, voy a hacer una breve alusión a las garantías constitucionales, y me voy a
centrar en precisar en qué consisten los principios de privacidad y lesividad. También voy a
vincular esas aproximaciones teóricas con el caso examinado. En este sentido, la CN es el
cuerpo normativo que recepta y consagra los principios políticos que informan nuestro
Estado de Derecho. Constituye la base que debe respetar toda la legislación penal, porque
los postulados de la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos son la
norma de mayor jerarquía de nuestro sistema, y todas las demás deben adecuarse a su
contenido (esto se denomina supremacía constitucional, art. 31 CN).
III. 1. Derecho penal y teorías políticas
Inicialmente corresponde precisar que las teorías políticas hacen referencia a la
relación que tiene el Estado con la ciudadanía, y que, según cuál sea la postura que se
adopte, la configuración del derecho penal será diferente.
Entonces, en primer lugar, el liberalismo implica una menor intervención del
Estado para regular aspectos de la vida de las personas, es decir, limita el uso del poder
penal. Está comprometido con el principio de la autonomía de la persona (art. 19 CN), que
proscribe entrometerse en la libre elección y materialización del ideal de excelencia
humana que cada quien adopte. También establece que solamente se puede castigar
conductas que dañen o afecten la autonomía de terceras personas, o si se consiente la
restricción (Nino: 2007, 413). Entonces, la libertad no se circunscribe a un ámbito físico
privado íntimo (presupuesto en el art. 18 CN), sino que va más allá y alude a aquéllas
acciones que no lesionan a otros. En este sentido, el liberalismo incluso permite que, quien
lo desee, se dañe a sí mismo.
Al respecto, De la Rúa y Tarditti (2014) explican que el art. 19 CN tutela las
conductas que integran la potencialidad de las personas como seres libres, esto es, el poder
de ejercer esa libertad.

6
 En este orden de ideas, una expresión del liberalismo es el desarrollo actual de la
idea político criminal de bien jurídico protegido, que delinea el límite de aquello que puede
ser tutelado a través del derecho penal (Roxin: 1997, 52-57)4.
Pues bien, podemos advertir que esos ideales se plasmaron en distintos argumentos
del fallo “Arriola”. Por ejemplo, primero Highton y Maqueda refirieron que la figura
examinada castigaba acciones privadas que no dañaban a terceras personas, y que por ello
estaban fuera del alcance de las leyes emanadas por el Congreso. En este mismo sentido,
expusieron que la CN se asienta en principios liberales, por lo que las preferencias
colectivas no pueden reemplazar las individuales (cons. 24, 27, 29, 31, 32, 33 y 34).
También Lorenzetti puntualizó que el Estado no puede establecer una moral (cons.
13).
Por último, Zaffaroni remarcó que la CN consagra una separación entre el derecho
y la moral individual, y que esta última debe ser respetada por el Estado (cons. 11, 19 y 23).
En contraposición con la teoría expuesta, el paternalismo admite la intervención
Estatal por el bien del agente, aun cuando no se cause ningún daño a terceras personas. No
se impone un ideal personal o de vida buena, sino “cursos de acción aptos para que las
personas satisfagan sus preferencias subjetivas y el plan de vida que adoptaron libremente”
(Nino: 2007, 414).
En este sentido, en relación a la penalización de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, Carlos Nino (2007) examina los posibles argumentos tendientes a
justificarla, y plantea algunas razones que se pueden considerar paternalistas. Un ejemplo
sería intentar fundamentar el castigo como forma de desalentar el consumo, toda vez que, a
través de esa ingesta, las personas se pueden autoinflingir daños físicos y psíquicos. De esta
manera, no se impone un ideal de excelencia humana, sino que se busca preservar la
integridad de las personas para que no se dañen y puedan llevar adelante el plan de vida que
ellas mismas deseen. Entonces, si la norma tuviera una base paternalista sostendría que la

4
Recordemos que en el material de estudio de la cátedra se distingue el concepto dogmático de bien jurídico,
que tiene un carácter descriptivo, respecto del político criminal, que es al que hago referencia aquí y que alude
a los objetos que pueden reclamar tutela penal (Roxin: 1997, 120).

7
salud y la capacidad de elegir son requisitos que toda persona necesita para llevar a cabo
cualquier otro fin5.
De otro lado, el perfeccionismo se diferencia del paternalismo porque no busca
que la persona esté mejor en un futuro, sino que interviene en pos de garantizar el logro de
un ideal de virtud humana, es decir, que las personas sean mejores personas. En palabras de
Nino, esta concepción considera que es una misión legítima del Estado hacer que la
ciudadanía acepte y materialice ideales válidos de virtud personal (2007: 413). Es más, se
basa en la idea de que el Estado “no puede permanecer neutral respecto de concepciones de
lo bueno de la vida, y debe adoptar medidas educativas o punitivas necesarias para que las
personas ajusten su vida a los verdaderos ideales del bien” (p. 413). En este contexto, la
autodegradación moral habilita la interferencia estatal.
Entonces, si la norma tuviera una base perfeccionista, se basaría en la idea de que
el consumo de drogas no lleva a una vida virtuosa.
En consecuencia, si lo que persigue el Estado es que la persona pueda lograr lo que
se proponga, pero a través de los mecanismos seleccionados institucionalmente (como por
ejemplo, gozar de salud), estamos ante una política paternalista. Si, por el contrario, lo que
se decide es cuál debe ser la finalidad que tiene que perseguir, conforme un ideal de virtud
humana, el argumento es perfeccionista.
En este marco, Highton y Maqueda plantearon que era posible que el Estado, bajo
una supuesta intención de beneficiar a una persona, establezca qué es lo que le conviene y
condicione sus decisiones en ese sentido (cons. 16 y 17). Aquí hacen referencia a una
política paternalista o perfeccionista, según si solamente se establecen los medios, o
también el fin al que se debe aspirar.
Además, Argibay ilustró que castigar una acción que solamente tiene
consecuencias para la persona que la realiza, con el argumento de protegerla de llevar
adelante el plan de vida que eligió porque es indeseable, es una razón que el art. 19 CN no
admite. De esta manera, la jueza rechaza argumentos perfeccionistas que busquen justificar
el castigo de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

5
Nino en este caso reconoce la posible existencia de una política paternalista que sea aceptada desde una
concepción liberal, si la medida tiende a proteger los intereses reales de la persona, es decir, aquéllos que su
titular efectivamente reconoce como tales, y que puede afectar con su conducta (2007, 431).

8
 Por último, el moralismo busca conservar la moral pública, sin pensar en el
beneficio de la persona ni la perfección individual. Se basa en la idea de que hay ciertas
cosas en la sociedad que nos parecen correctas, y por ello es necesario tutelarlas. Entonces,
como explica Garzón Valdés (1988, 157), conforme esta teoría el orden jurídico tendría una
función moralizante, que busca prohibir conductas porque las considera como
intrínsecamente inmorales. Bajo esta idea, la prohibición del consumo basado
exclusivamente en que el hábito de ingerir estupefacientes es reprobable, o en que la salud
individual en abstracto es un bien que hay que custodiar, tendría un respaldo moralista.
Podemos ver en el fallo estudiado que Highton y Maqueda hicieron referencia al
reconocimiento constitucional de los bienes jurídicos colectivos (en los cons. 21 y 22).
Sostuvieron que, si bien pueden ser entendidos en algún sentido como valores sociales (en
cuyo caso podemos pensar que el castigo de conductas con la finalidad exclusiva de tutelar
ese interés cumpliría una función moralista); afirmaron que no puede ser un motivo de
avasallamiento de la esfera de derechos individuales de las personas. Entonces, vemos un
ejemplo de un argumento moralista, que el voto de la Corte rechaza por razones liberales.

III. 2. Garantías constitucionales individuales

Seguidamente, y dada la estrecha conexión que tienen con los temas ya
examinados, quiero hacer una breve mención a algunos principios constitucionales que
limitan el poder punitivo estatal. Si bien hay varios postulados que podrían vincularse con
la materia que abordo, haré referencia concretamente a los principios de lesividad y de
privacidad.
El primero se encuentra en la base del derecho penal liberal, cuyas características
ya fueron examinadas, e impide que se sancionen acciones humanas que no perjudiquen
derechos individuales o sociales de terceras personas (art. 19, primer párrafo, CN).
En este sentido, podemos advertir que el voto de la ministra Argibay estuvo
direccionado a justificar que no se castigue la tenencia de estupefacientes para consumo
personal en función de este principio de lesividad. Ello es así, pues afirmó que la
descripción de la conducta no permitía precisar cuál era el efecto dañino que se prevenía.
Entonces, incluía acciones que podían no menoscabar ningún interés (cons. 11).

9
 Por otra parte, el principio de privacidad surge de la segunda parte del art. 19 CN
y se lo vincula también con el art. 18 CN. Se entiende que hay una zona en la cual la
persona no puede ser amenazada ni tampoco lesionada por el poder estatal. Ese ámbito está
conformado por un área de intimidad, que comprende los actos que se realizan a puertas
cerradas; y también por un fuero interno, que puede tener trascendencia exterior, y está
constituido por ideas o pensamientos, y por acciones que no afectan el orden social, la
moral pública, ni tampoco perjudican a otros (Bonetto: 2005, 118-119).
En el fallo estudiado, Highton y Maqueda hicieron específica referencia a este
principio y lo vincularon con la autonomía personal, pues el derecho a que se garantice una
esfera en la cual el Estado no interviene, permite que las personas puedan conducir su vida
libremente.
Lorenzetti también se apoyó en el principio de privacidad. Al respecto, asumió la
distinción entre acciones realizadas en un ámbito de intimidad y aquéllas que, aun cuando
se llevan a cabo en el exterior, no menoscaban a terceras personas y hacen a la forma de
vida que se quiere seguir. A su vez, agregó que, si se quiere restringir ese ámbito, se tendrá
que acreditar cuál es el daño que causa la conducta (cons. 11).

IV. Conclusión
En función de todo lo expuesto, hemos visto que en el fallo “Arriola” primó una
política liberal, mediante la cual se buscó garantizar un ámbito de acción para las personas,
en el que el Estado no puede intervenir. Es decir, se afirmó que no era admisible que el
poder público imponga una moral, conductas, o planes de vida que estime virtuosos.
Ese ideal liberal, que condiciona el vínculo entre el Estado y la ciudadanía y, por
consiguiente, también la configuración en concreto del Derecho Penal, se encuentra en las
bases de nuestra Constitución Nacional. Podemos verlo en los principios de lesividad y
privacidad examinados, que están consagrados en los arts. 18 y 19.
El primero de estos principios, concreta la idea de que no se pueden castigar
conductas inocuas. Por su parte, el segundo, establece cuáles son los ámbitos en el que las
personas se pueden desenvolver sin injerencia estatal, que son su intimidad o aquello que
realizan a puertas cerradas; y los actos que exteriorizan, sea a través de pensamientos o
acciones, pero que no vulneran a otras personas ni el orden social.

10
 V. Bibliografía adicional consultada
- Nino, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 2007.

- Bonetto, Luis M. (2005). Lección 4: Derecho Penal y Constitución, pp. 100-137, en

Lascano, Carlos J. (Manual).

11