Proceso cautelar y

proceso provisional
Dr. Sebastián Laulhé
Derecho Procesal I – Grupo Dra. Magdalena Prato
Concepto
 Medidas cautelares: Resolución procesal dictada en el marco de un proceso
principal y calificada por su finalidad, consistente en intentar evitar la
frustración de una exitosa ejecución forzada de otras eventuales resoluciones
procesales (así, intentar evitar la frustración de la exitosa ejecución de una
sentencia de condena.
 Dentro de estas podemos diferenciar entre medidas cautelares conservativas
(tienen por objeto impedir que se realice una actividad que altere las
circunstancias que en determinado momento se presentan, y harían posible
que una eventual sentencia de condena sea ejecutada forzosamente de forma
exitosa), y medidas cautelares innovativas (son aquellas destinadas a lograr
que se realice una actividad que permita mantener las circunstancias que
hacían posible la ejecución forzada de una eventual sentencia de condena).
 Medidas provisionales: Son aquellas medidas que tienen por finalidad evitar el
perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su
pretensión, durante el período de tiempo que demora el proceso,
anticipándose para ello el dictado de sentencia de definitiva acogiendo su
pretensión provisoria o provisionalmente.
Presupuestos y requisitos para el dictado de
medidas cautelares
Presupuestos: 1- Existencia de un proceso jurisdiccional
2- Humo de buen derecho (fumus bonis iuris)
3- Peligro en la demora (periculum in mora)
4- Prestación de contracautela
Requisitos: - Aptitud para evitar la frustración
- Adecuada relación entre la importancia de la medida cautelar y la
gravedad del peligro de frustración
- Adecuada relación entre la importancia de la medida cautelar y la
gravedad de una eventual frustración
Presupuestos y requisitos para el dictado
de medidas provisionales
Presupuestos: 1- Existencia de un proceso jurisdiccional
2- Inexistencia de sentencia de condena
3- Humo de buen derecho (fumus bonis iuris)
4- Especial gravedad de la insatisfacción de la pretensión durante
el proceso
5- Prestación de contracautela
Requisitos: - Aptitud de la medida para obtener la satisfacción provisional
- Adecuada relación entre la importancia de la medida provisional y la
gravedad de la no satisfacción de la pretensión durante el proceso.
- La medida provisional no debe referir a una pretensión de aplicación
de una pena o sobre el estado civil de las personas.
Procedimiento para el dictado de
medidas cautelares
 Competencia: Tribunal que este conociendo o deba conocer en el asunto (art. 311.
1 CGP). A pesar de ello, conforme el art. 314. 1 las medidas ordenadas por un
tribunal incompetente serán igualmente válidas si cumplen los demás requisitos
legales, sin implicar prórroga de competencia, ya que deberán remitirse las
actuaciones al tribunal competente en tanto se advierta la incompetencia o sea
requerido.
 Inicio a solicitud del interesado, y bajo responsabilidad del solicitante, a pesar de
que la ley pueda autorizar su disposición de oficio (art. 311. 3 CGP).
 Si la medida cautelar es solicitada como medida preparatoria, la medida caduca si
no se presenta la demanda a los 30 días de cumplida, siendo de cargo del
solicitante los gastos del proceso, daños y perjuicios causados (art. 306 num. 4 y
311. 1 CGP). En caso de requerirse inscripción en un registro, el plazo de
caducidad se cuenta desde el décimo día hábil, posterior al libramiento del oficio.
Luego de caducada la medida no podrá volver a plantearse salvo que existieren
circunstancias supervinientes.
 Requisitos de la solicitud (art. 314. 2 CGP), debe contener el alcance de la
medida, así como sus fundamentos de hecho y de derecho, tanto respecto de la
eventual sentencia de condena, como de la probable frustración de la exitosa
ejecución forzada. Debe incluir además el ofrecimiento de prueba sumaria.
 La tramitación de la medida cautelar es unilateral (reservada para contra
quien se solicita la medida).
 El afectado por la medida cautelar será notificado, en su domicilio conforme
el régimen general, luego del tercer día de cumplida la medida. Esta
notificación no será necesaria cuando en ocasión de la ejecución de la medida
el afectado haya tomado conocimiento de forma clara y concreta (315. 2).
 Régimen recursivo: La sentencia que resuelve sobre una medida cautelar es
una sentencia interlocutoria simple, pasible de recursos de aclaración,
ampliación, reposición y apelación.
 Efectos del recurso de apelación: Si la resolución deniega o dispone el cese de
la medida cautelar tiene efecto suspensivo, en tanto que si admite, modifica
o sustituye la medida tiene efecto no suspensivo (art. 315. 3)
 El Tribunal ad-quem conforme el art. 251 num. 2 CGP, puede suspender el
proceso una vez que toma conocimiento de la apelación, así como también
puede disponer la suspensión de la ejecución de la medida cautelar apelada.
Procedimiento para el dictado de
medidas provisionales
 Se debe partir de la remisión que el art. 317 CGP hace a la regulación de las
medidas cautelares, esto implica que la competencia, la solicitud ya sea en
un proceso en trámite o como medida preparatoria, y los requisitos de la
solicitud se regulen de igual forma que para las medidas cautelares.
 El procedimiento posteriori a la solicitud si es diferente (art. 317. 3 inc.
segundo). Esto en tanto, el trámite de las medidas provisionales es bilateral,
y no unilateral o reservado como en las cautelares. En razón de esto a la
contraparte del solicitante se le confiere traslado por seis días o en audiencia
convocada con carácter urgente, resolviéndose posteriormente la adopción de
la medida.
 En caso de solicitarse la medida provisional como diligencia preparatoria, la
bilateralidad puede cumplirse, sin conferir traslado, al disponerse la medida
con citación (307. 2) (Abal).
 El régimen impugnativo es el mismo que para las medidas cautelares.
Cumplimiento de medidas cautelares y
provisionales
 Estas medidas dado que se disponen en base a un juicio de probabilidad, conllevan
que deban disponerse buscando causar el menor perjuicio posible.
 A partir de esto se plantean dos cuestiones: 1) Ejecución de las resoluciones que
disponen medidas cautelares o provisionales. Es posible la ejecución forzada? Si,
en caso que hayan adquirido calidad de cosa juzgada, a lo cual pueden llegar más
allá de ser sentencias rebuc sin stantibus.
 2) Efectos que podrían tener sobre la ejecución la recurrencia de las resoluciones
que disponen las medidas. Se plantea que dado que los efectos de una resolución
pasan en autoridad de cosa juzgada cuando ya no sea más recurrible, por haber
vencido el plazo o haberse desestimado los recursos. Esto daría a entender a priori
que la sentencia que dispone una de estas medidas no podría ejecutarse hasta
tanto venciera el plazo para recurrirla o se resolvieran negativamente los
recursos. Sin embargo, los arts. 315. 3 salva esta discusión (luego de la Ley
19.090), dado que dan a esta apelación efecto no suspensivo, por lo cual, la
apelación no obstaculizará la ejecución, agregando además que ningún incidente
petición del destinatario detendrá el cumplimiento de la medida (art. 315. 1).
Cese, modificación y sustitución de
medidas cautelares y provisionales
 Es competente para entender en el cese, modificación y sustitución de
medidas cautelares y provisionales el tribunal que este conociendo o deba
conocer en el asunto (art. 311. 1), pudiendo disponerse de oficio o a petición
de parte.
 Tanto las medidas cautelares, como las provisionales, cesan naturalmente
cuando se cumple el plazo o condición establecido en la resolución que las
dispuso. En los demás casos, cesan cuando deja de existir alguno de sus
presupuestos o requisitos.
 Estas medidas pueden ser también modificadas, en caso de variar alguna de
las circunstancias que llevaron a su adopción.
 Las medidas cautelares pueden también ser sustituidas, no así las medidas
provisionales, las cuales no admiten sustitución, dado que implican el
acogimiento provisional de la pretensión principal.
 El procedimiento para el cese, modificación o sustitución de estas medidas
(313 num. 4) seguirá el trámite de los incidentes (art. 318 y stes. CGP).
Responsabilidad por los perjuicios
causados
 En el caso de medidas cautelares, el art. 311. 2 establece que se condena al
solicitante a pagar todos los gastos del proceso y los daños y perjuicios
causados en caso de no presentar la demanda dentro de los 30 días de
cumplida la medida, si se solicitare como medida preparatoria. Esto se
reafirma por el art. 311. 3 del cual surge que las medidas cautelares se
adoptarán bajo responsabilidad del solicitante. De acuerdo a estas normas
cabe afirmar que el solicitante de la medida cautelar tiene responsabilidad
objetiva respecto de los daños causados por la medida.
 Respecto a las medidas provisionales, cabe afirmar que la situación es aún
más gravosa dado que el acogimiento provisional de la pretensión conlleva no
solo un beneficio del solicitante, sino también un perjuicio a su contraparte. A
partir de esto por vía analógica podría ser aplicable el art. 275. 2 CGP
(ejecución provisional de sentencias recurrida por casación), el cual también
establece un supuesto de responsabilidad objetiva.