EXAMEN FINAL TFG:

RICARDO MELLADO CAMPOS

Sevilla, 8 de enero de 2.015

ÍNDICE

1. Antecedentes 1

2. Cuestiones que son objeto de este Dictamen 3

3. Normativa Aplicable 4

4. Fundamentos Jurídicos 6

5. Conclusiones 26

El presente Dictamen es emitido a solicitud de GOLF A TOPE, S.A. y el Sr.

Vázquez.

1. Antecedentes

Los antecedentes que sirven de base a este Dictamen son los siguientes:

(i) La mercantil GOLF A TOPE, S.A. tiene prevista llevar a cabo la

construcción de un complejo que incluye viviendas y campo de golf de
18 hoyos. A tal efecto, en fecha 24 de enero de 2.013 se le es
concedida autorización por el Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía.

Un año más tarde, en fecha 24 de enero de 2.014, el mismo órgano

revoca la autorización concedida por falta de recursos hidráulicos
suficientes para mantener un campo de golf de tales dimensiones,
concediéndose nueva autorización en la misma fecha para la
construcción de un campo de golf de 9 hoyos y un parque público en
el terreno sobrante.

La resolución en cuestión es notificada en fecha 20 de febrero de

2.014.

1
(ii) En fecha 1 de enero de 2.013, el Sr. Vázquez compra sobre plano a
GOLF A TOPE, S.A. una de las viviendas proyectadas frente al campo
de golf, de 250 metros cuadrados de superficie. El día de entrega
fijado es el 1 de enero de 2.015.

Con el cambio de autorización, la vivienda, que quedaba proyectada

frente al campo de golf, se sitúa ahora frente a los terrenos del parque
público, habiendo sido su localización previa clave para que el Sr.
Vázquez procediera a la compra dada su afición al golf.

El Sr. Vázquez ya ha procedido al pago de 300.000 euros de un total

de 600.000 euros del precio de la vivienda.

(iii) GOLF A TOPE, S.A., con la finalidad de compensar al Sr. Vázquez,

decide construir una casa de 350 metros cuadrados, en lugar de los 250
previstos. A tales efectos, en fecha 23 de septiembre de 2.014 se le
concede licencia de obra a pesar de que la edificabilidad máxima
permitida en el planteamiento es de 250 metros cuadrados.

La especial relación de la empresa con varios funcionarios del

ayuntamiento ha sido clave para la concesión de la licencia en
cuestión.

El acuerdo del pleno del Ayuntamiento por el que se concede la

licencia no se notifica al Sr. Vázquez, que conoce de su existencia por
un tercero.

(iv) Los contratos de compraventa de las viviendas sobre plano fueron

suscritos por el Sr. Beláustegui como administrador de la mercantil
GOLF A TOPE, S.A. Su nombramiento se produjo el 23 de febrero de
2.010 por el plazo de dos años.

(v) Por otra parte, el propietario del terreno colindante se opone a la

construcción alegando que parte de los terrenos pertenecen a un
camino privado de su finca.

2
 (vi) Al mismo tiempo, una asociación ecologista del municipio se opone a
la construcción argumentando que el proyecto afecta a un camino
público, habiendo ocupado el terreno en que el mismo está proyectado
hace 2 meses.

2. Cuestiones objeto de este dictamen

Las cuestiones que se someten a análisis del despacho en este Dictamen son las
siguientes:

(i) Análisis de validez de la revocación de la autorización del proyecto

inicial y plan de actuación para la defensa de derechos.

(ii) Vías judiciales para conseguir el desalojo del terreno ocupado por la
asociación ecologista.

(iii) Vía judicial para conseguir la declaración de total propiedad del

terreno ante la reclamación del propietario colindante.

(iv) Vías jurídicas del Sr. Vázquez para evitar la consolidación de la

licencia de construcción.

(v) Estrategia procesal a seguir por el Sr. Vázquez para la recuperación de

la inversión.

a. Falta de validez del contrato de compraventa por carecer de

legitimidad el administrador de GOLF A TOPE, S.A.

b. Incumplimiento del contrato de compraventa.

c. Transcurso del plazo de entrega de la vivienda.

(vi) Posible responsabilidad penal de los funcionarios del ayuntamiento en

la concesión de licencia.

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3. Normativa Aplicable

Para la resolución de las cuestiones jurídicas planteadas se puede acudir a la

siguiente normativa y doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación a las mismas:

- Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.

- Real Decreto, de 24 de julio de 1889, por el que se aprueba el Código

Civil.

- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

- Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento del Procedimiento de la Administración sobre
Responsabilidad Patrimonial.

- Sentencia 26/2003, de 24 de enero, del Tribunal Supremo.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1.982.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.012

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 enero 1991 (RJ 1991\500).

- Sentencia del Tribunal Supremo de 28 noviembre 1998 (RJ 1998\9967).

- Sentencia del Tribunal Supremo de 17 abril 1998 (RJ 1998\3832).

- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1998.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1984 (RJ

1984/1107).

4
- S743/2013, de 11 de octubre, del Tribunal Supremo. (RJ 2013, 6936)

- Sentencia 18/2013 del TSJ de Navarra (RJ 2014\1565)

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4. Fundamentos Jurídicos.

Les exponemos a continuación el resumen de las conclusiones.

A) En relación a la validez de la revocación de la autorización del

proyecto inicial y plan de actuación para la defensa de derechos.

Las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recoge la posibilidad de que la
Administración Pública revoque actos o rectifique errores.

Artículo 105 Revocación de actos y rectificación de errores

1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus ac

tos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación noconstituya disp
ensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igua
ldad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier mo

mento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, dehec
ho o aritméticos existentes en sus actos.

Artículo 106. Límites de la revisión

Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción

de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio
resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a
las leyes.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de mayo de 2.012, aclaró la naturaleza de

esta revocación de actos diciendo que:

“la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la

Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una
fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos
consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad”.

6
La revocación permite a las administraciones públicas anular los actos que sean
inadecuados para cubrir los intereses públicos y sustituirlos por otro acto de
contenido diferente con una fuerza ejecutiva y ejecutoria idéntica, sin necesidad de
recurrir a los tribunales de justicia. Además, no existe un procedimiento formalizado
para ello.

De esta manera, se podría pensar en varios motivos para interponer un recurso ante la
notificación recibida en 20 de febrero de 2.014, recurso que al haber transcurrido el
plazo de un mes no podría ser potestativo de reposición o contencioso-
administrativo, sino que habría de fundarse en causa de nulidad e instar a la
Administración a revisión de oficio del artículo 102 LRJPAC.

Las causas de nulidad aparecen en el art. 62 de esta misma ley, y la única por la que
podría haber posibilidades sería:

Artículo 62 LRJPAC. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en

los casos siguientes:

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los

que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición.

Se consideraría contrario al ordenamiento jurídico de no respetar los requisitos del

art. 105 pero, en particular, de ser cierto que se crearía un problema de aguas en la
región no se puede considerar que vaya contra el interés general, principio de
igualdad o buena fe.

Vista la dificultad de conseguir la nulidad de la revocación del acto, la opción más

aconsejable, en vista de los posibles problemas y reclamaciones que van a presentar
los compradores de viviendas, será instar la responsabilidad patrimonial de la
Administración.

Es la propia Constitución la que recoge el derecho de los ciudadanos a ser

indemnizados por la actuación de los poderes públicos, en su art. 106.2

7
 “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Siguiendo el mandato constitucional del artículo anterior en el que habla de los

términos establecidos en la ley, la LRJPAC ha entrado a regular la materia.

Artículo 139 LRJPAC Principios de la responsabilidad

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas

Esto se completa con el art. 141. LRJPAC que dispone “Sólo serán indemnizables las
lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, es decir, que el daño sea antijurídico.

Existe abundante y consolidada jurisprudencia sobre la materia, definiendo más

claramente los conceptos subrayados anteriormente. En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de enero de 1991 dispone:

“servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y para su

calificación hay que atender, más que a una tipificación especial de alguna de
las formas en que suele presentarse, al conjunto que abarca todo el tráfico
ordinario de la Administración;[…] de ahí que siempre que se produzca un
daño en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado a
soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender
que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se
cumplen los requisitos exigibles para ello; ya que al operar el daño o el

8
 perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la
imputación de los mismos a la Administración, que ésta haya obrado en el
estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de mera actividad
material o en omisión de una obligación legal”.

Aquí se observa la objetivización del daño, fácilmente demostrable y evaluable e

individualizable en el caso en cuestión al hablar de cantidades económicas que van a
reclamar los particulares, siendo clave demostrar que existe la relación de causalidad,
es decir, que la Administración es la culpable del daño.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998, recoge el requisito

de responsabilidad directa que existe “por cuanto ha de mediar una relación de tal
naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la
Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que
vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste
normal o anormal, que la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente
exigiendo”. Es obvio que la Administración ha actuado, en este caso además de
manera deficiente, concediendo una autorización de construcción sin haber llevado a
cabo las averiguaciones correspondientes a la viabilidad ambiental del proyecto,
averiguaciones que sí llevó a cabo un año más tarde, una vez que todo estaba en
marcha e incluso con casas vendidas. De esta manera, el nexo causal queda
claramente demostrado, ya que de no haberse producido la revocación de la
autorización en ningún momento habría habido queja alguna por parte de los nuevos
propietarios.

La responsabilidad de la Administración puede ser tanto objetiva como culposa y el

perjudicado tiene derecho a la indemnización de todos aquellos daños que,
provocados por la Administración, no haya razón para soportarlos, de tal modo que
no responderá la Administración sólo por aquellos daños que tengan como raíz la
realización de una actuación ilegal o culposa. Lo que interesa por tanto es resarcir el
daño causado y no sancionar una actividad administrativa. En este sentido se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias 6 de noviembre de 1998, FJ 2º y
28 de noviembre de 1998, FJ 2º, con el mismo contenido en ambas.

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 La responsabilidad patrimonial de la Administración consagrada en el
artículo 106.2 de la Constitución y regulada con anterioridad en el artículo 40
de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy en los
artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es de
carácter objetivo y directo. Al afirmar que es objetiva se pretende significar
que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la
tradicional responsabilidad subjetiva propia del derecho civil ya que se trata
de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de
voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es
ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 de la Ley antes
citada, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento
debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un
sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en
algunos casos, debe ser soportada por la comunidad.

Finalmente, a efectos de cuantificación de la indemnización, es principio consagrado

de la jurisprudencia el de reparación integral, apareciendo entre ellas en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1998:

“A través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, se persigue la consecución de una situación de indemnidad, o
reparación integral, para aquel que ha sufrido una lesión antijurídica como
consecuencia del normal o anormal funcionamiento de un servicio
público […] Aquella indemnidad debe ser apreciada en su conjunto sin
abstracción de las cantidades percibidas por el perjudicado por otras vías sin
perjuicio del carácter compatible o no de aquellas percepciones”

En lo que se refiere al ámbito subjetivo, el art. 139.1 LRJPAC dictamina que los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados “por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos”,
no planteándose duda alguna sobre el particular que sufre la lesión, GOLF A TOPE,

10
S.A. Tampoco se plantea duda sobre la calificación como Administración Pública del
Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

En relación al ámbito objetivo, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido

como requisitos “Que la lesión o daño producido sea efectivo, evaluable
económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o
grupo de personas, y que sea antijurídico, es decir, que no exista obligación de
soportarlo”. (STS de 29 de enero de 1998, FJ 3º).

El daño es efectivo desde el momento en que se empiezan a producir reclamaciones

por los propietarios, evaluable económicamente ya que estas suelen ser dinerarias,
individualizado en GOLF A TOPE, S.A. que habrá de lidiar con estas reclamaciones
e incluso devolver el dinero, y antijurídico ya que no tiene deber alguno de soportar
esto debido a una actuación cuanto menos negligente de la Administración, al no
hacer los controles medioambientales oportunos en el momento de conceder la
autorización.

Con todo lo expuesto queda fundado que existe responsabilidad patrimonial de la

Administración por los daños derivados de la revocación de la autorización. El
procedimiento general para instar a la responsabilidad de la Administración Pública
aparece regulado entre los artículos 4 y 13 del Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento de la Administración
sobre Responsabilidad Patrimonial. En particular, para comenzar este procedimiento
hay que estar al artículo 6:

Artículo 6. Iniciación por reclamación del interesado

1. Cuando el procedimiento se inicie a instancia del interesado, la

reclamación se dirigirá al órgano competente y deberá ajustarse a lo previsto
en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En la reclamación se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta

relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la
evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el

11
 momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de
cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la
proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el
reclamante.

B) En relación a la vías judiciales para conseguir el desalojo del terreno

ocupado por la asociación ecologista.

La tutela judicial de la propiedad y de la posesión aparece regulada en el Código

Civil. El mecanismo de defensa de la propiedad que nos atañe es la acción
reivindicatoria, que se regula en concreto en el siguiente artículo.

Artículo 348 CC

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más

limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para

reivindicarla.

El Código Civil reconoce el derecho del propietario para reivindicar la cosa contra el
tenedor y el poseedor. En este caso, GOLF A TOPE, S.A. es propietario del terreno.

Esta acción permite al propietario reclamar la entrega de la cosa que le pertenece y

que se halla en la posesión o, lo que es lo mismo, en poder de alguien que carece de
título para poseerla. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo la ha definido a lo largo
de los años, como la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario para exigir la restitución de la cosa y reintegrarla a su poder.

La acción reivindicatoria sobre bienes inmuebles es de naturaleza real y, como tal,

está sujeta al plazo de prescripción extintiva de treinta años fijado en el artículo
1.962 del Código Civil. Se puede ejercitar contra cualquiera que perturbe o lesione la
propiedad, y persigue como efecto primordial la condena al demandado a la
restitución del inmueble reclamado.

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El ejercicio de la acción reivindicatoria ante los Tribunales exige la concurrencia de
tres requisitos:

En primer lugar, que se pruebe el derecho de propiedad del actor, o lo que es lo

mismo, que justifique ser titular legítimo del dominio sobre el inmueble. Ante la
dificultad en muchos casos de esta prueba, ha ido surgiendo una subespecie de
reivindicatoria, llamada acción publiciana, que suaviza la prueba del reivindicante en
este punto, exigiendo sólo la prueba de su mejor derecho a poseer en relación con el
del demandado; es decir, que tenga una posesión exclusiva, de buena fe, con justo
título y en concepto de dueño -Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de
1.982, de 13 de enero de 1.984 y de 12 de mayo de 1.992, entre otras-.

El segundo requisito para el ejercicio de la acción reivindicatoria implica la falta del

derecho a poseer del demandado que la está poseyendo; y, por último, el tercer
requisito exige la total identidad del bien reivindicado, su situación, cabida y
linderos, pues solo procede la reivindicatoria para reclamar una cosa concreta y
determinada, de modo que no se pueda dudar de cuál es la finca que se reclama.

En este sentido, en Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.003 se

repasan los requisitos jurisprudenciales de la siguiente manera:

Así se decía en SS. De 28-3-1996 ( RJ 1996, 2201) , 1-4-1996 ( RJ 1996, 2876)

y 13-3-2002 ( RJ 2002, 5697) , respectivamente:

«La acción reivindicatoria exige, como es sabido, acreditar el título de

dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por
el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la
actora...».

«Con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 9 de junio de 1982 [

RJ 1982, 3411] ; 4 de junio [ RJ 1983, 3289] y 23 de diciembre de 1983 [ RJ
1983, 6998] y 9 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 582] ) para la estimación de la
acción reivindicatoria se requiere título de dominio, identificación de la finca y
posesión de la misma por el demandado, pero es que, además y es lo que
justifica la formulación autónoma del motivo, la jurisprudencia ( Sentencias de

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 31 de octubre de 1983 [ RJ 1983, 5852] ; y 26 de enero [ RJ 1985, 201] y 18
de mayo de 1985 [ RJ 1985, 2399] ) exige como requisito indispensable para
la acción dicha “la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se
susciten dudas racionales sobre cuál sea”, añadiéndose ( Sentencias de 9 de
junio de 1982 [ RJ 1982, 3411] ; 22 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6992] y
25 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 811] )

que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con
claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se
acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la
identificación se refiere...».

«La acción reivindicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para

prosperar, sendos requisitos relativos al demandante, al demandado y a la
cosa (son de especial interés las sentencias de 25 de junio de 1998 [ RJ 1998,
4750] y 28 de septiembre de 1999 [ RJ 1999, 7085] ). En cuanto al
demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su derecho de
propiedad; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de
la acción probando su derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los
requisitos de identidad e identificación...».

En este caso es fácil demostrar la propiedad de la finca, al ser propietarios

totalmente legítimos y la posesión sin justo título por parte de los ecologistas ya
que están acampados. La parte de mayor carga probatoria será demostrar que no
existe camino público, lo cual deberá hacerse mirando el Registro de la Propiedad
y documentos municipales.

En relación al procedimiento, la acción reivindicatoria viene regulada en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, en concreto.

Artículo 250 LEC Ámbito del juicio verbal

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas

siguientes

14
 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca
rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier
otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Esta acción entra dentro del ámbito de juicio verbal y deberá presentarse demanda
ante el Tribunal de primera instancia competente.

Por otra parte, sería posible argumentar responsabilidad penal de los ocupantes.

Artículo 245 CP

1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa

inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le
impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas,
la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la
utilidad obtenida y el daño causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio

ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad
de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

El Código Penal recoge el delito de usurpación y, en concreto, el punto 2 de este

establece los requisitos para que se considere que existe delito de usurpación, en caso
de que no medie violencia o intimidación.

C) En relación a la vía judicial para conseguir la declaración de total

propiedad del terreno ante la reclamación del propietario colindante.

La solución a esta cuestión es similar a la anterior, con la diferencia de que no existe

posesión injustificada del propietario colindante sino tan solo una afirmación de tener
un derecho sobre este terreno.

Por ello habrá que interponer acción declarativa de dominio que tiene por finalidad la
declaración judicial de que el demandante es propietario del inmueble, acallando a la
parte contraria, que discute, abroga o se atribuye ese derecho. Esta acción va dirigida
únicamente a obtener la declaración de que el derecho de propiedad existe, creando

15
una situación de certidumbre jurídica. Como aclaró la Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de junio de 1.982, la acción meramente declarativa de la propiedad
se detiene en los límites de la declaración, sin pretender una ejecución.

La distinción de esta acción con la reivindicatoria es clara. Mientras esta última es la

vía protectora del dominio frente a una privación o detentación posesoria y se dirige
a la recuperación de la posesión mediante la condena a entregarla, la acción
declarativa de dominio trata de obtener una mera declaración o constatación de la
propiedad, no exigiendo que el demandado sea poseedor.

El ejercicio de esta acción exige los mismos requisitos señalados para la

reivindicatoria, excepto el de la posesión o detentación de la finca por el demandado,
ya que al no perseguir la recuperación de la posesión, el propietario demandante
puede tener la posesión y tenencia material del inmueble.

D) En relación a las vías jurídicas del Sr. Vázquez para evitar la

consolidación de la licencia de construcción.

La licencia de construcción es concedida en fecha 23 de septiembre de 2.014, por lo

que en principio no cabría interponer recurso potestativo de reposición o contencioso
administrativo ante resolución del Pleno del Ayuntamiento. Es de destacar que en
esta fecha, el Sr. Vázquez es propietario de la futura casa, desde que el 1 de enero
comprara la vivienda, incluso habiendo llegado a desembolsar 300.000 €.

En lo referente a las notificaciones, se encuentra su regulación de nuevo en la

LRJPAC.

Artículo 59 LRJPAC Práctica de la notificación

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener

constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la
fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

16
Es pacífico que el propietario de una vivienda o terreno sobre el que recae una
licencia de obra es lógicamente interesado en el procedimiento. De esta manera, al no
haberse notificado al Sr. Vázquez se produce un defecto.

Igual que sucede con la generalidad de los defectos de forma en las actuaciones de la
Administración, el incumplimiento de la normativa reguladora sólo acarrea
consecuencias cuando «las imperfecciones han secundado verdaderamente en
perjuicio del notificado, le han producido indefensión o limitado las posibilidades de
ejercicio de sus derechos», como dispone el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de
febrero de 1984. Aquí se considera que este mero hecho sea causa suficiente de
nulidad, ya que no crea tal indefensión, pero sí va a tener consecuencias en el
transcurso del plazo para interponer recurso potestativo de reposición basado en
causa diferente, ya que su efecto principal es la ineficacia del acto defectuosamente
notificado; es un acto válido pero ineficaz (artículo 57.2 LRJAP).

En este caso, el interesado ha tenido un conocimiento del otorgamiento de licencia

posterior al transcurso del mes, sin que haya llevado a cabo ninguna actividad que
suponga la aceptación tácita de la misma. Por ello, el Sr. Vázquez al no haber sido
notificado deberá personarse e interponer recurso potestativo de reposición del
artículo 116 LRJPAC, o directamente recurso contencioso-administrativo.

Artículo 116 LRJPAC. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser
recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los
hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo.

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea

resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del
recurso de reposición interpuesto.

El acto es expreso y, al ser del Pleno, agota la vía administrativa. La cuestión de

fondo para interponer recurso es la concesión de licencia contraria a la ley dado que

17
la edificabilidad máxima del plan aprobado era de 250 metros cuadrados, habiéndose
concedido para edificar una vivienda de 350 metros cuadrados.

En el recurso, con objeto de parar la construcción de la vivienda en cuestión, será

necesario que se inste a la suspensión del acto de otorgamiento de licencia.

Artículo 111 LRJPAC. Suspensión de la ejecución.

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una

disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto
impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa

resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el
perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el
perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia
inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del
recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las
siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil

reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de

pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

La ejecución del acto crea un perjuicio de difícil reparación desde el momento en que
se está construyendo una casa que, de prosperar, habría de ser derribada, por lo que
se encuentra totalmente justificado en este sentido. Además, no se causa perjuicio
alguno al interés público y sí un perjuicio mucho mayor por el hecho de seguir
construyendo esta vivienda que el que se causa a la constructora por parar una de las
muchas viviendas en construcción, por si quedara alguna duda en el sentido de los
trabajadores de la misma.

Tras recurso potestativo de reposición, o sustitutivamente, el Sr. Vázquez podrá

interponer recurso contencioso administrativo de los artículos 45 y 46 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
18
basada en las mismas causas previamente comentadas. En este procedimiento
también será necesario, mediante OTROSÍ, solicitar la suspensión de la eficacia y
ejecución del acto administrativo impugnado, en concordancia con los artículos 129
y siguientes de la LJCA.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de 2006, recogió los requisitos

exigidos para aceptar las medidas cautelares que aparecen en la LJCA, señalando
que:

“La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso

administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio se integra, como se ha
expresado, por un sistema general (Arts. 129 a 134) y dos supuestos especiales
(Arts. 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del

periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que la
<medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o
aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al
recurso>.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención al anterior criterio, el nuevo

sistema exige, al mismo tiempo una detallada valoración o ponderación del
interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que,
no obstante la concurrencia del periculum in mora <la medida cautelar podrá
denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses
generales o de tercero>.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse

constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente
cita debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo
general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los
elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y que por
lo demás se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a
la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también

19
 fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual
es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial sigue contando con singular

relevancia la doctrina de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), la
cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del ámbito de la
pieza separada de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día
declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los
fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela
cautelar”.

Para pedir en este recurso la suspensión se cumplen todos los requisitos, tanto legales
como jurisprudencias, con lo que no habría ningún problema para que fuera
concedida, en particular por el grave perjuicio que se causaría en el Sr. Vázquez y
porque no se causa ningún tipo de perjuicio a tercero o al interés general, existiendo
tanto periculum in mora como apariencia de buen derecho.

E) En relación a la estrategia procesal a seguir por el Sr. Vázquez para la

recuperación de la inversión.

a. Falta de validez del contrato de compraventa por carecer de

legitimidad el administrador de GOLF A TOPE, S.A.

La regulación en lo que se refiere a nombramiento y caducidad del nombramiento de

los administradores de las sociedades anónimas se encuentra en la Ley de Sociedades
de Capital.

Artículo 221 LSC. Duración del cargo.

1. Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán

su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo
determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por
períodos de igual duración.

20
 2. Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el
plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y
deberá ser igual para todos ellos.

Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces,
por períodos de igual duración máxima.

Artículo 222 LSC. Caducidad.

El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo,

se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la
celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas
del ejercicio anterior.

El Sr. Beláustegui es nombrado el 23 de febrero de 2.010 y, de acuerdo a los

estatutos sociales, hasta el mismo día de 2.012, firmándose el contrato de
compraventa el 1 de enero de 2.013. En este caso, y salvo que se dé la extraña
casualidad que GOLF A TOPE, S.A., haya de celebrar la junta para la aprobación de
las cuentas del ejercicio anterior entre el 1 de enero y el 23 de febrero, el
nombramiento como administrador de la sociedad habrá caducado tras producirse la
misma.

De esta manera, el Sr. Beláustegui no tendría capacidad para firmar el contrato,

faltando un elemento básico del contrato que es el consentimiento de una de las
partes, según el artículo 1.261 CC y siendo así nulo.

b. Incumplimiento del contrato de compraventa.

Para instar al incumplimiento del contrato de compraventa habría que estar al

contenido del mismo, pero es probable que el contrato, dada la importancia que le
daba el Sr. Vázquez al hecho de estar cerca de un campo de golf, apareciera la
obligación de entregar una vivienda colindante al campo de golf, o cláusula similar.

Por ello, se seguirá la vía del art. 1124 del CC en el que se dispone lo siguiente:

21
Artículo 1124 CC

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para

el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la

obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.
También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el
cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas

que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a
los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

De esta manera se podría instar tanto al cumplimiento como a la resolución de la

obligación, junto al resarcimiento de daños y abono de intereses. Esta demanda se
llevará a cabo mediante juicio ordinario, de acuerdo a la LEC, al ascender a la
cantidad de 600.000 euros, presentándola ante la audiencia provincial competente:

Artículo 249.2 LEC

2. Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de

seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni
siquiera de modo relativo.

c. Incumplimiento del contrato de compraventa por transcurso

del plazo de entrega.

Otra opción es la de instar a la resolución o cumplimiento de la obligación, al igual

que se hizo en el apartado anterior y por la misma vía procesal, basada en el
transcurso del plazo de entrega de la vivienda.

Esta vivienda debió haber sido entregada el día 1 de enero de 2.015, fecha ya pasada.
Además, una vez que se conceda la suspensión cautelar de la licencia y finalmente se

22
revoque la misma, la construcción de la vivienda se habrá demorado por un tiempo
considerable.

Es de reiterada jurisprudencia que no existe incumplimiento por el mero transcurso

del plazo sino que se necesita un incumplimiento grave y en este caso no cabe duda
que así es, como recoge la Sentencia 18/2013 del TSJ de Navarra (RJ 2014\1565)
que relativo al plazo dispone:

No puede olvidarse que la promotora, además de cumplir con la obligación

que le compete (no sólo contractualmente) de contar con las licencias
administrativas de primera utilización y cédula de habitabilidad, debe entregar
la cosa sin la existencia de vicios que denoten una inhabilidad del objeto y la
consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza,
funcionalidad y destino de la cosa comprada, cuyo evento permite acudir a la
protección del artículo 1.124 del Código Civil a fin de resolver el contrato
por incumplimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de
1.987 (RJ 1987, 7473) , entre otras).

Es por ello por lo que, transcurrido el referido plazo de un año, la inidoneidad

de uso de las viviendas, derivado de los defectos importantes observados, el
deber de transcurso de un plazo prolongado para la realización de las obras
tendentes a paliar aquellos, que, en nuestro supuesto se prolongó varios meses,
a la vista de la negativa de la empresa constructora (segunda de las que
realizaron las obras) a acometer las reformas y que exigió que se ejecutaren
las mismas «por gremios», conduce a entender que se está obligando a los
compradores a una espera excesiva e indeterminada, que les faculta, según se
ha expuesto con anterioridad a resolver el contrato por no tener que soportar
una tan prolongada espera en la entrega por la vendedora de las viviendas, en
condiciones de uso y habitabilidad inmediatos.

De proseguir el cauce lógico de los acontecimientos, el Sr. Vázquez habrá sufrido

esta espera excesiva e indeterminada que le facultaría a resolver el contrato, al no
tener por qué soportar esta prolongada espera.

23
 F) En relación a la responsabilidad penal de los funcionarios del
ayuntamiento en la concesión de licencia.

El artículo 404 CP que podría llevar a castigar penalmente la actuación del

funcionario particular que concediera la licencia de ocupación.

Artículo 404 CP

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare

una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
siete a diez años.

En este tipo penal es de especial importancia demostrar dos cosas, el dolo ya que
exige que se lleve a cabo la conducta típica “a sabiendo de su injusticia” y la
arbitrariedad.

Respecto de la arbitrariedad en la STS 743/2013, de 11 de octubre (RJ 2013, 6936),

con citación de otras muchas, se dice que:

“Tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se

manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún
método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una
fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o
cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta
cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones
Interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la
autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el
derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a
las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin
fundamento técnico-jurídico aceptable”

Parece clara que esta conducta es arbitraria ya que no existe fundamentación jurídica
razonable que justifique conceder licencia por 100 metros cuadrados más de los
permitidos.

24
La dificultad va a residir en probar el dolo de los funcionarios que dieron el visto
bueno para enviarlo al pleno. Sin embargo, del hecho de que sea su trabajo conocer
esta normativa y de una prueba de la relación existente con la empresa se podría
demostrar la existencia de este delito.

25
5. Conclusiones

Les exponemos a continuación el resumen de las conclusiones.

- La revocación de la autorización llevada a cabo por el Consejo de

Gobierno de la Junta de Andalucía es correcta, por su finalidad de defensa
de interés general y no exigir procedimiento. Sin embargo, da pie a exigir
para la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de
la Administración, al producir un perjuicio en GOLF A TOPE, S.A. que
cumple los requisitos evaluados previamente.

- Habrá que interponer acción reivindicatoria contra los ocupantes de la

asociación ecologista para acabar con esta perturbación de la propiedad.
Además, incurren en delito de usurpación del artículo 245.2 CP.

- Contra la pretensión del propietario del terreno colindante será necesario

interponer acción declarativa de dominio, al no estar este poseyendo sin
justo título sino solo afirmando.

- Al no producirse notificación de otorgamiento de licencia al Sr. Vázquez,

en su condición de interesado, sigue siendo posible interponer recurso
potestativo de reposición y/o contencioso-administrativo para conseguir la
cancelación de una licencia otorgada de forma contraria a la
edificabilidad máxima del planteamiento.

- Con objeto de que el Sr. Vázquez recupere su inversión se presentan

varias alternativas:

o Instar a la nulidad del contrato de compraventa por falta de

capacidad del Sr. Beláustegui una vez que su mandato como
administrador había caducado.

o Exigir el cumplimiento o la resolución por incumplimiento del

contrato debido a no cumplir la entrega de vivienda colindante a
campo de golf, para lo que habrá que estar al tanto del contrato de
compraventa y los planos.

26
 o Instar a la resolución por incumplimiento del contrato debido al
transcurso de un plazo de espera que el comprador no tiene deber
de tolerar.

- Los funcionarios que otorgaron la licencia de construcción 350 metros

cuadrados estarían incurriendo en un delito de Prevaricación de
funcionarios públicos del artículo 404 CP.

Esta es nuestra opinión, que sometemos a cualquier otra mejor fundada en Derecho:

Ricardo Mellado Campos

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