RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA

DELEGACIÓN

-Propuesta para fijar el ámbito de aplicación de la Sentencia C-372/02-

Por:
PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ1

Bogotá D.C., septiembre de 2011

1

1
Abogado Universidad Nacional de Colombia. Postgrados en Derecho Constitucional, Administración
Municipal y Gestión Pública en la Universidad Javeriana, Instituto Brasileño de Administración Municipal –
IBAM – Río de Janeiro, Instituto Internacional de Administración Pública –IIAP París y Universidad de París
II. Se ha desempeñado como Jefe de Contratos de TELECOM, Magistrado Auxiliar de la Corte
Constitucional y Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Autor de varias
publicaciones, entre ellas Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia – Legis 1999. En la
actualidad, Presidente de la firma P.A.H. Abogados; Presidente de la Corporación Función Pública – C.F.P.,
Vicepresidente del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario -CADD; Conjuez de la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura; Conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Profesor en
los Departamentos de Postgrado de Derecho Administrativo y de Derecho Laboral de la Universidad
Externado de Colombia y profesor de la Maestría en Derecho en la Universidad Nacional de Colombia.
PRESENTACIÓN

Dispone el artículo 211 de la Constitución Política que “La delegación exime

de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario”.

Con base en esa disposición, en los años 90 las autoridades administrativas

asumieron que al delegar a sus subordinados quedaban protegidas contra
toda irregularidad cometida en la entidad cuando las decisiones fueran
adoptadas por los delegatarios, por cuanto entendían que, por mandato del
Constituyente, la responsabilidad correspondía exclusivamente a sus
subordinados.

En ese ámbito, aunque las decisiones administrativas no fueran suscritas por

los jefes de la entidad, en la práctica ellos las imponían a los delegatarios, en
ocasiones como presupuesto para la permanencia laboral de sus
subordinados en la entidad. Luego, en los procesos que se llevaban a cabo 2
para investigar irregularidades cometidas en materias cuyo ejercicio había
sido objeto de delegación, los delegantes se excusaban ante los órganos de
control invocando la plena aplicación a su favor del mandato consagrado en
el artículo 211 Superior y solían poner de presente que ellos no habían
suscrito ninguna de las decisiones objeto de reproche penal, fiscal o
disciplinario y que, por mandato constitucional expreso, únicamente los
delegatarios era quienes deberían rendir las cuentas que se les solicitaban.

Por no compartir la interpretación y la práctica que las autoridades

administrativas hacían de dicha regla constitucional, en el libro
“Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia”,
publicado por Legis en 1999, propuse una interpretación del artículo 211 de
la Constitución, la cual tenía como propósito evitar que los funcionarios
titulares de atribuciones como la celebración de contratos o la ordenación
del gasto público, bajo el amparo de la norma constitucional en referencia,
siguieran acudiendo a la delegación para eludir el régimen de prohibiciones,
incompatibilidades, impedimentos o conflictos de interés en las actuaciones
administrativas.

Resaltaba en el libro que al delegante correspondía asumir, como parte de

sus deberes funcionales por el hecho de delegar, labores de dirección,
instrucción, orientación, control y seguimiento al ejercicio de la delegación,
además de las facultades para revocar actos del delegatario o para revocar el
acto de delegación (L. 489/98) y que él estaba llamado a responder por el
ejercicio de esas atribuciones. Señalé en esa ocasión que:

“Aunque el delegante no es responsable por las decisiones que tome el

delegatario en uso de la delegación, ello no significa que él no sea
responsable por las consecuencias de su decisión: la delegación.
Existen principios constitucionales complementarios del artículo 211
que consagran la responsabilidad del delegante: artículos 6, 90, 95,
122, 123 y 124 de la Constitución Política. (…)

“En síntesis, la expresión constitucional y legal según la cual “la 3

delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario”, se refiere únicamente a las decisiones que
tome el delegatario en ejercicio de la delegación, pero no se aplica, en
ningún momento, a las obligaciones y a las consecuencias de la
decisión de delegar por parte del delegante”.2

El mismo enfoque de responsabilidad en la delegación expuesto en el libro

del año 99 fue usado en la demanda de inconstitucionalidad que presenté
contra varios artículos de la Ley 489 y sobre la cual la Corte Constitucional
se pronunció en la Sentencia C-727/00.

Una de las normas demandadas fue el parágrafo del artículo 12 de la Ley

489. El legislador, luego de reiterar que la delegación exime de
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario, agregó, con cierto matiz de excepción a la regla constitucional
2
Pedro Alfonso Hernández. Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia. Bogotá D.C.,
Legis, 1999. Pp. 247 y 249.
prevista en el artículo 211, que “En todo caso relacionado con la contratación, el
acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal civil y
penal al agente principal”.

La Corte abordó el estudio de constitucionalidad de esta norma pero no

profundizó ni desarrolló en detalle el tema de la responsabilidad del
delegante a partir de lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución. En
la Sentencia C-727/00 concluyó que en la delegación de la firma del contrato
no se logra configurar la delegación administrativa a que alude el artículo
211 Superior en cuanto el delegatario se limita a suscribir el contrato y que,
por ello, el único responsable en la correspondiente actividad contractual es
el delegante, “sin perjuicio de la responsabilidad del delegatario, en la medida de
sus atribuciones”.

Con posterioridad, la Ley 678 de 2001 reguló la acción de repetición y, para

fines de acción de repetición y llamamiento en garantía, amplió la regla de
responsabilidad del delegante al ámbito de la contratación estatal.
4
Al examinar la constitucionalidad de la norma prevista en la Ley 678, la
Corte Constitucional se pronunció sobre los alcances de la referida expresión
del artículo 211 de la Constitución. Lo señalado en la sentencia C-372/02
constituye, desde entonces, la interpretación legítima de la regla de
responsabilidad en la delegación administrativa. Para la Corte, “En suma, la
expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del
delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u
omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y
seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción
a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P.,
arts. 6º, 121 y 209)”3.

En este escenario, el objeto de esta publicación es proponer ciertos límites a

los alcances de la Sentencia C-372/02 pues parece razonable sostener que en
el ámbito de la delegación administrativa existen eventos en los cuales no
3
Corte Constitucional. Sent. C-372/02, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
resulta exigible al delegante que cumpla labores de dirección, orientación o
seguimiento al ejercicio de la delegación por el delegatario, como parece que
lo generalizara dicha providencia del año 2002, o que hay eventos en los
cuales la delegación sí exime de responsabilidad al delegante y que por su
ejercicio respondería exclusivamente el delegatario como de manera literal
lo dispone la Constitución. Se trata de señalar esos eventos de la delegación
administrativa en que no regirían las reglas fijadas en dicha providencia.

Para tales fines, en este documento se alude, en la primera parte, a algunos

aspectos generales sobre la delegación; en la segunda parte, a los elementos
más característicos de la delegación en la función administrativa y, en la
parte final, a los escenarios de aplicación de la Sentencia C-372/02, con base
en los cuales se estructura la propuesta de aplicación de esta sentencia tan
sólo a uno de los eventos de delegación en la función administrativa
previstos en la Constitución Política.

En la elaboración de este escrito se conserva la noción, los elementos y la

estructura de la delegación señalados en la publicación de 1999, con las 5
adecuaciones que han surgido en los cursos de postgrados que imparto en
estos temas, en especial en los Departamentos de Derecho Administrativo y
de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia desde el año
2000.

Por último, es del caso señalar que este documento está elaborado con base
en los principios y reglas constitucionales y legislativas en la materia y que
expresa únicamente la apreciación personal del autor en este tema. Se
incluyen algunas pocas referencias de carácter jurisprudencial. Por ello,
como no tiene la pretensión de constituirse en un estudio de derecho
comparado ni en debate doctrinal sobre la materia, no hay referencias a
textos nacionales o extranjeros que desarrollen el tema.
 I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DELEGACIÓN

1. Normas constitucionales sobre delegación

La delegación es una figura del derecho público, que cuenta con diferentes
manifestaciones reconocidas en la Constitución Política.

Los fundamentos normativos de la delegación se hallan en varias

disposiciones constitucionales y en diferentes desarrollos legislativos. A
manera de ejemplo se señalan las siguientes disposiciones superiores:

El artículo 150.10 establece las condiciones para que el Congreso de la

República delegue el ejercicio de la función legislativa en el Gobierno
Nacional, a través de ley de facultades extraordinarias. Esta materia está
desarrollada por la Ley Orgánica del Congreso de la República.

El artículo 209 señala que la delegación es uno de los principios para el 6

cumplimiento de la función administrativa. Los artículos 9 a 14 de la Ley 489
contienen las reglas generales en este campo.

El artículo 267 asigna el carácter de función pública al control fiscal y la Ley

610 regula la delegación en esta materia.

Los artículos 150.19 y 202 contienen restricciones en asuntos de delegación.

El primero impide la delegación legislativa en asambleas departamentales y
concejos distritales y municipales para regular asuntos inherentes al régimen
de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial y el
segundo impide al Vicepresidente de la República ejercer como ministro
delegatario.

El artículo 196 señala que el ministro delegatario ejercerá bajo su propia

responsabilidad las funciones constitucionales que el Presidente le delegue.
El artículo 211 contiene varias reglas para el ejercicio de la delegación: 1)
Faculta al legislador para señalar las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en otras autoridades nacionales o territoriales; 2)
Asigna al legislador la función de fijar las condiciones para que las
autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras
autoridades; 3) Fija una regla específica en la responsabilidad en la
delegación, según la cual “La delegación exime de responsabilidad al
delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”; y, 4)
Dispone que el legislador establezca los recursos que se pueden interponer
contra los actos de los delegatarios.

Los artículos 300.9 y 313.3 consagran la figura de las facultades pro tempore a
través de la cual asambleas departamentales y concejos distritales y
municipales están facultados para delegar al gobernador y al alcalde,
respectivamente, el ejercicio de funciones que corresponden a la corporación
pública.

El artículo 301 establece que la ley señalará los casos en los cuales las 7
asambleas departamentales podrán delegar en los concejos municipales las
funciones que ella misma determine.

El artículo 302 dispone que la ley podrá delegar a uno o varios

departamentos atribuciones propias de los organismos o entidades públicas
nacionales.

El artículo 305.3 señala que corresponde al gobernador dirigir y coordinar

los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el
Presidente de la República. De manera adicional, el artículo 305.14 faculta al
gobernador para ejercer las funciones administrativas que le delegue el
Presidente de la República.

El artículo 318 señala que una de las funciones de las junas administradoras
locales es la de ejercer las funciones que les deleguen el concejo municipal y
otras autoridades locales.
El artículo 321 dispone que las provincias se organizarán para el
cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades nacionales o
departamentales y las que les asignen la ley y los municipios que las
integran.

El cuadro siguiente sintetiza las modalidades y expresiones de la delegación

previstas en la Constitución Política:

LA DELEGACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

FUNCIÓN TIPO DE EXPRESIÓN DE LA NORMA C.P.

PUBLICA DELEGACIÓN DELEGACIÓN
De corporación Pública Facultades extraordinarias del Art. 150.10
a funcionario público Congreso de la República al
Legislativa Gobierno Nacional
De corporación pública Delegación del Congreso de la Art. 302
a entidad territorial República a uno o a varios
departamentos 8
Delegación de asambleas Art. 301
De corporación pública departamentales a concejos
a corporación pública municipales
Delegación del concejo Art. 318.5
municipal a juntas
administradores locales
Facultades pro tempore de Arts. 300.9 y
asambleas departamentales y 313.3
De corporación pública concejos distritales y
a funcionario público municipales a gobernadores y
alcaldes, respectivamente
Administrativa Delegación del Presidente de la Art. 196
República al ministro
delegatario
Delegación del Presidente de la Art. 211
De funcionario público a República a los ministros,
funcionario público – directores de departamento
Con relación de administrativo,
subordinación superintendentes y
representantes legales de
entidades descentralizadas
 Delegación de las autoridades Art. 211
administrativas en sus
subordinados, según las
condiciones que fije la ley
De funcionario público a Delegación del Presidente de la Arts. 211, 305.3
funcionario público – República a gobernadores y y 305.14
Sin relación de alcaldes
subordinación
De autoridad Delegación de las autoridades Art. 211
administrativa a otras administrativas a otras
autoridades autoridades, según las
condiciones que fije la ley
De entidades públicas a Delegación de entidades Art. 321
entidad territorial nacionales o departamentales a
las provincias
Control Fiscal De funcionario público a Delegación del contralor a Art. 267 y L. 610,
dependencias dependencias de la Contraloría art. 64

Versión original: Pedro Alfonso Hernández

El contenido de este cuadro sobre las modalidades y expresiones

constitucionales de la delegación será usado más adelante para soportar la
propuesta académica que formulo en este documento sobre el
redimensionamiento de los alcances de la Sentencia C-372/02, por ser ésta la
sentencia hito en materia de responsabilidad en la delegación en la función
administrativa.

La descripción anterior ilustra sobre las diferentes expresiones y

modalidades de delegación previstas en la Constitución Política. De ellas se
extraen las siguientes afirmaciones:

 La delegación no sólo se presenta para el ejercicio de la función

administrativa. La figura también está prevista para el ejercicio de otras
funciones públicas, como la función legislativa (art. 150.10) o la función
de control fiscal (art. 267 y Ley 610).
 Entre delegante y delegatario no existe siempre una relación de
subordinación o jerarquía. En ocasiones se presenta entre autoridades
que están en el mismo nivel jerárquico (arts. 300.9 o 313.3).

 La delegación no sólo se presenta entre autoridades que pertenezcan a la

misma entidad u organismo público. También está prevista entre
autoridades de entidades u organismos públicos diferentes, incluso de
diferentes niveles del Estado (arts. 150.10, 301 o 305.3).

 Los funcionarios no son los únicos autorizados para delegar. También

pueden ser delegantes las corporaciones públicas (arts. 150.10, 300.9 y
313.3). Está prevista incluso la delegación de corporación pública a
corporación pública (arts. 301 o 318).

 Los delegatarios no son únicamente funcionarios o corporaciones

públicas. También pueden ser delegatarias las entidades territoriales
(arts. 302 o 321)
10

Según lo señalado, en la Constitución Política está previsto un escenario

amplio y diverso sobre la delegación y su desarrollo hace parte del ámbito
de configuración que asiste al legislador.

De manera complementaria a lo señalado sobre las modalidades de la

delegación, se señalan a continuación las materias y funciones en las cuales
resulta improcedente la delegación.

2. Funciones públicas en las cuales no procede la delegación

Hay funciones públicas que, por su naturaleza o por disposición

constitucional o legislativa, no admiten delegación. Entre ellas están la
función constitucional y la función judicial.

De una parte, la titularidad y los límites de procedimiento de los cuatro

mecanismos para ejercer el poder constituyente de reforma están señalados
en los artículos 374 a 378 de la Constitución y frente a ellos no está prevista
ni resulta admisible la delegación. Las reformas a la Constitución sólo
podrán efectuarse a través de acto legislativo, acto constituyente, referendo
aprobatorio o referendo derogatorio, de conformidad con el procedimiento y
la competencia señalados en los artículos en referencia.

De otra parte, el artículo 116 de la Constitución señala las autoridades que

tienen a cargo el ejercicio de la función jurisdiccional pero no faculta a
ninguna de ellas para delegar. El artículo 228 dispone que el funcionamiento
de la Administración de Justicia será desconcentrado y autónomo, sin aludir
a la delegación.

3. Otras expresiones de delegación en la Constitución Política

Otros artículos de la Constitución Política contienen reglas adicionales

relacionadas con la delegación: El artículo 108 señala que la inscripción de
candidatos a elecciones deberá ser avalada por el representante legal del 11
partido o movimiento político o por quien él delegue; el artículo 118 dice
que el Ministerio Público será ejercido, entre otros, por los procuradores
delegados y los artículos 249 y 250 señalan que la Fiscalía General de la
Nación estará integrada por el Fiscal General y los fiscales delegados y que
el fiscal general y sus delegados tienen competencia en todo el territorio
nacional.

En el cuadro del numeral anterior no incluyo la figura de los procuradores

delegados (art. 118) ni de los fiscales delegados (art. 249) por considerar que
son expresiones que corresponden a la denominación fijada para fines de
organización o estructura administrativa de la entidad sin que constituyan
per se una modalidad de delegación. Tampoco incluyo la “delegación” del
artículo 108 por tratarse de un trámite que debe surtirse al interior de un
partido o movimiento político para avalar la inscripción de candidatos a
elecciones populares. Estimo que ésta no es una modalidad de delegación
para el ejercicio de una función pública sino un trámite privado para la
validez de la inscripción de candidatos.
4. La delegación es un principio constitucional de funcionamiento. No es
un principio de organización.

Existen principios que inciden en la organización o en la estructura

administrativa del Estado o de las entidades y organismos públicos y otros
que orientan el cumplimiento de las funciones públicas, sin que incidan de
manera directa en la determinación de la estructura u organización. Unos
son los principios de organización y otros son los principios de
funcionamiento.

Los primeros, además de cumplir un papel en la determinación de una

estructura u organización administrativa, llevan consigo reglas para el
cumplimiento de funciones públicas. Los segundos sólo aplican para el
cumplimiento de las funciones públicas y su puesta en práctica se hace
efectiva a partir de las estructuras administrativas ya establecidas.
12
Son principios de organización, entre otros, la separación de poderes, la
descentralización territorial, la descentralización por servicios, la
desconcentración por funciones o la desconcentración por territorio. Son
principios de funcionamiento, entre otros, la delegación, la autonomía, la
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Desde esta óptica, la delegación no es un principio de organización sino un

principio de funcionamiento, es decir, que su puesta en práctica no se
expresa en la generación de estructuras administrativas sino que se hace
efectiva a partir de las estructuras ya constituidas. En sentido contrario a lo
señalado, la jurisprudencia constitucional, la doctrina y la academia asignan
a la delegación el carácter de “principio organizativo”.4

4
En fallos de la Corte Constitucional se señala que la descentralización, la desconcentración y la delegación
conforman los principios orgánicos u organizativos previstos en el artículo 209 de la Constitución.
Como principio de funcionamiento que es, la Constitución y la ley admiten
la delegación para el ejercicio de varias funciones públicas: de la función
legislativa (art. 150.10 y L. 5ª), de la función administrativa (art. 209 y L. 489,
art. 9 a 14) y de la función de control fiscal (art. 267 y L. 610, art. 64).

Hechos los anteriores comentarios generales sobre la delegación, en adelante

abordo la delegación en la función administrativa, sin perjuicio que algunas
de las expresiones que ésta asume bien puedan corresponder a asuntos
comunes con la delegación en otra u otras funciones públicas.

13
II. LA DELEGACIÓN EN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En los artículos 209 a 211 de la Constitución Política se fijan las reglas y

principios que rigen la función administrativa.

Para los fines de esta publicación resulta de particular interés el contenido

del último artículo en referencia y su desarrollo legislativo.

1. El artículo 211 de la Constitución Política

El artículo 211 de la Constitución contiene buena parte de las reglas de la

delegación en la función administrativa. El siguiente es su contenido:

ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República 14

podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá

exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar
o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los
delegatarios.

Además de los preceptos generales señalados en este artículo, en la

Constitución están por separado algunos eventos especiales de delegación
en la función administrativa, como son, por ejemplo, la figura del ministro
delegatario, el otorgamiento de facultades pro tempore de asambleas y
concejos a gobernadores y alcaldes o la delegación del Presidente de la
República en gobernadores y alcaldes, entre otros. (C.P., arts. 196, 300.9,
303.3, 303.14 y 313.3)

2. El desarrollo legislativo de la delegación administrativa

Algunos de los contenidos normativos del artículo 211 fueron desarrollados,

de la siguiente manera, por los artículos 9 a 14 de la Ley 489:

Artículo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo

dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley,
podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los
ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes,
representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura 15
independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y
decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos
respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor
vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a
los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la
Constitución Política y en la presente Ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas

podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios
establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que
prevean los estatutos respectivos.

Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que

siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o
asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
 El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento
administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas
deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones
que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las
funciones delegadas.

Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que
sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse
mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos

expresamente autorizados por la ley.
2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.
3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal
no son susceptibles de delegación.

Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos
por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos
16
establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán
susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá

exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto
en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en
cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el
delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo.

Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma

expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al
agente principal.5

Artículo 13. Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin

perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones

5
El Parágrafo del artículo 12 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-727/00.
 especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros,
directores de departamento administrativo, representantes legales de
entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y
agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los
numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la
Constitución Política.

Artículo 14. Delegación entre entidades públicas. La delegación de las

funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional
efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales
deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los
derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo,
en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la
entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones
delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige
para los convenios o contratos entre entidades públicas o
17
interadministrativos.6

6
El artículo 14 de la Ley 489 contenía un Parágrafo que fue declarado Inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-727/00. El siguiente era el contenido de la norma: “Parágrafo: Cuando la
delegación de funciones o servicios por parte de una entidad nacional recaiga en entidades territoriales, ella
procederá sin requisitos adicionales, si tales funciones o servicios son complementarios a las competencias ya
atribuidas a las mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata de asumir funciones y
servicios que no sean de su competencia, deberán preverse los recursos que fueren necesarios para el ejercicio
de la función delegada”. Estas fueron las razones por las cuales la Corte declaró la inexequibilidad: “A juicio
de la Corte, la exigencia de llevar a cabo un convenio entre delegante y delegataria, en todos aquellos casos
de delegación de funciones de organismos o entidades del orden nacional a favor de entidades territoriales,
no puede admitir excepciones. Ello por cuanto dicha delegación, si se lleva a cabo unilateralmente por el
organismo nacional, vulnera de manera flagrante la autonomía de la entidad territorial, a quien no compete
constitucionalmente llevar a cabo las funciones y competencias delegadas. La Carta es cuidadosa en la
defensa de esta autonomía y por ello, para el reparto definitivo de competencias entre la nación y las
entidades territoriales, ha diseñado mecanismos rigurosos, a través de trámites legislativos exigentes, como
los propios de las leyes orgánicas. Adicionalmente, la disposición no define la manera de establecer la
complementariedad o similitud de las funciones de las entidades comprometidas en la delegación, ni la
autoridad competente para ello, por lo cual el concepto resulta impreciso y vago, comprometiendo aún más
la autonomía territorial. Por ello, la Corte estima que el mencionado parágrafo debe ser retirado del
ordenamiento. Una vez pronunciada la referida inexequibilidad, conforme con lo dispuesto por el inciso
primero de la disposición, toda delegación de funciones entre entidades nacionales y territoriales, operará en
virtud de convenio en el que se definan los derechos de la delegante y la delegataria, y los recursos que
fueren necesarios para el ejercicio de la función delegada, dentro del marco de las disposiciones
presupuestales y de planificación. ”
Es de resaltar que los contenidos normativos previstos en el artículo 211 de
la Constitución Política y en los artículos 9 a 14 de la Ley 489 se refieren a la
regulación general de la delegación en la función administrativa. Además de
éstos, hay desarrollos legislativos de la delegación en algunos ámbitos
administrativos específicos como la contratación estatal o el ordenamiento
territorial (Leyes 80, 136 y 1150).

Con base en la existencia de varias expresiones de delegación en la función

administrativa se anticipa, como parte de la propuesta académica que aquí
se presenta, que las reglas sobre responsabilidad en la delegación fijadas en
la Sentencia C-372/02 no tienen carácter general en la materia y que ellas
estarían llamadas a ser aplicadas únicamente en algunas de las modalidades
de delegación en la función administrativa. En otras palabras, que el papel
asignado al delegante frente al ejercicio de la delegación no es el mismo en
todos los eventos de delegación y que, en efecto, hay casos en la delegación
administrativa en que “la delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”, como literalmente lo
postula el artículo 211 de la Constitución. 18

Antes de exponer las razones en que baso las anteriores afirmaciones,

presento a continuación algunas características de la delegación.

3. Intervinientes en la delegación

En la delegación intervienen tres autoridades.

En primer lugar, está la autoridad que asigna la función al empleo o

corporación pública y que autoriza a su titular para delegar. Por regla
general este papel corresponde al Constituyente o al legislador. Ejemplos:
arts. 211, 300.9, 313.3 y 318 de la Constitución; arts. 2, 11 y 12 de la Ley 80,
con las correspondientes modificaciones de la Ley 1150.

Una segunda autoridad que interviene en la delegación es el delegante. Es el

titular del empleo o función, que está previa y expresamente autorizado
para delegar el ejercicio de una o varias de las funciones asignadas a su
empleo o corporación. El delegante, por regla, es el jefe de la entidad u
organismo público, aquél que no tiene superior jerárquico en la organización
administrativa del Estado.

Como titular del empleo o función es el único legitimado para delegar. Por
ello, si el ejercicio de una función específica es autorizado o transferido a
otro por autoridad distinta a su titular, se estará ante una figura jurídica
diferente a la delegación. Por ejemplo, cuando la ley asigna a la
superintendencia o al empleo de superintendente o de superintendente
delegado funciones jurisdiccionales o de inspección, vigilancia o control de
una determinada actividad o sector económico, tales determinaciones no
hacen parte del ámbito de la delegación sino de la asignación de funciones.
En mi criterio, en la delegación el único legitimado para delegar es el titular
del empleo o función.

Un tercer interviniente en la delegación es el delegatario. Es el funcionario o

autoridad destinatario de la delegación; es quien, a través del acto de 19
delegación, queda investido de competencia para tomar decisiones legítimas
para el cumplimiento de funciones del empleo o cargo del cual es titular el
delegante.

El delegatario puede tener una relación de subordinación frente al delegante

o pertenecer al mismo nivel jerárquico en la estructura administrativa.
Cuando se trata de subordinados del delegante, la ley limita la delegación a
funcionarios de los niveles Directivo y Asesor; cuando no hay relación de
subordinación, la Constitución o la ley señalan de manera expresa quién
puede ser delegatario.

4. Decisiones en la delegación

En concordancia con lo señalado en el numeral anterior, en la delegación se

presentan tres tipos de decisiones: una es la decisión de asignar la función y
autorizar la delegación (la Constitución o la ley); otra es la decisión del
delegante por la cual delega a otra autoridad o funcionario el ejercicio de
una o varias de las funciones del cargo del cual es titular (acto de
delegación) y otras son las decisiones del delegante por medio de las cuales
ejerce la delegación (decisiones del delegatario).

En relación con estos últimos, “Los actos expedidos por las autoridades
delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su
expedición por la autoridad o entidad delegante”. (L. 489, art. 12)

Estos temas serán retomados más adelante para presentar la propuesta de

separación entre los deberes funcionales de delegante y los del delegatario.

5. Recursos contra los actos de delegatario

El artículo 211 de la Constitución asigna al legislador la función de

establecer los recursos que se pueden interponer contra los actos de los
delegatarios. 20

Como éste es un tema que hace parte del ámbito de configuración del
legislador, bien podrán fijarse reglas diferentes para la delegación en cada
función pública o incluso criterios diferentes en algunos eventos de la
delegación en la función administrativa.

Por ejemplo, la regla general de la delegación en la función administrativa es

que los actos de los delegatarios “serán susceptibles de los mismos recursos
procedentes contra los actos de la autoridad delegante” (L. 489, art. 12). Esta
regla se explica en cuanto las decisiones que tome el delegatario tienen, para
todos los efectos, el mismo carácter vinculante hacia terceros que las
decisiones que adopta el delegante.

No obstante, en el régimen de la delegación en la función de control fiscal se

fijó una regla diferente y se estableció el recurso de apelación contra los
actos que emita el delegatario.
 Artículo 64. Delegación. Para establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias
que, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad, existan, se
creen o se modifiquen, para tal efecto. En todo caso, los contralores podrán conocer
de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos de los delegatarios.

Así, entonces, en materia de recursos contra los actos del delegatario deberá
tenerse en cuenta en cada caso el correspondiente desarrollo legislativo pues
la regla general prevista en el artículo 12 de la Ley 489 no resulta de
aplicación en todos los eventos de delegación en la función administrativa.
Por ser un principio de derecho, la existencia de ley especial en la materia
prevalecerá sobre esta regla general.

6. Finalidad de la delegación: el mejor cumplimiento de los fines del

Estado y de los planes de desarrollo

La finalidad de la delegación es el efectivo cumplimiento de las funciones,

21
planes, proyectos, programas y metas a cargo de las entidades públicas y, de
esta manera, de los fines del Estado y de los planes de desarrollo.

La presencia de esta figura se legitima en cuanto, con base en la modalidad

de asignación legislativa de funciones al empleo del cual es titular la
máxima autoridad de las entidades y organismos públicos, sin considerar
aspectos objetivos como el tamaño de la entidad, el presupuesto asignado, el
tipo de objetivos misionales o el tamaño de su planta de personal, se
requiere de mecanismos que permitan la participación de otros funcionarios
para el cumplimiento de tales funciones.

Es tan particular la manera de asignación de funciones a los empleos

públicos que las funciones del alcalde mayor de Bogotá, una ciudad con más
de 7 millones de habitantes y una nómina de cerca de cincuenta mil
empleados, son las mismas que las asignadas al alcalde de un municipio de
sexta categoría, con menos de 100 habitantes y 10 empleados en su nómina.
Por esta razón, deberían establecerse criterios para dimensionar los
reproches por el incumplimiento de los deberes funcionales de los
servidores públicos en donde se consideren las circunstancias específicas en
que se cumple la labor. La ley y ante todo los intérpretes dan un tratamiento
semejante a la omisión de deberes funcionales del ministro, el gobernador,
del alcalde de la capital o del alcalde del pequeño municipio.

La delegación hace presencia como mecanismo a través del cual se

reconocen las limitaciones propias del ser humano y según la cual resulta
imposible la vinculación de “super-funcionarios”, aquellos que cuenten con
capacidades o facultades sobrenaturales como la omnipresencia o la
omnisapiencia. Como esas personas no existen en la vida real, la delegación
permite que las decisiones puedan ser tomadas por diferentes funcionarios
de la entidad aunque la ley las asigne sólo a uno de ellos.

Por ello, como lo señalo a continuación, estimo que acudir a la figura de la

delegación no es una opción sino una obligación para muchos funcionarios
delegantes. Para los funcionarios de las entidades de mediano y gran 22
tamaño en lo nacional y en lo territorial se presenta una disyuntiva. Es esta:
O se delega o no hay gestión eficiente en la entidad. Considero que la
disyuntiva debe resolverse a favor de la delegación pero ello no debería
servir luego para recriminar al delegante por el sólo hecho de haber
delegado, sin considerar las circunstancias del entorno administrativo y de
gestión en que se presenta la delegación. Por ejemplo, no pareciera fundado
el reproche disciplinario que se formule a un gerente público que tomó una
decisión administrativa con base en un documento falsificado en los niveles
inferiores de la pirámide de la jerarquía laboral y de lo cual no tenía
mecanismo administrativo viable ni poderes extraordinarios para
constatarlo luego de cuatro o cinco revisiones previas de la correspondiente
carpeta.
7. El ejercicio de la delegación no es una opción sino una obligación para
el delegante

Se suele afirmar que, en todos los eventos, la delegación es una opción para
el delegante. Es usual asignar responsabilidad a los servidores públicos bajo
el presupuesto que fue su voluntad delegar y se les recrimina porque su
decisión fue delegar a pesar de haber podido abstenerse de hacerlo.

Esta fue la apreciación que expuse en el texto de 1999, en donde señalaba

que “la delegación es una decisión discrecional para el delegante” y “El titular del
empleo no está obligado a delegar, aunque cuente con la respectiva autorización”. (p.
236)

Desde hace varios años he cambiado de criterio y ahora tengo una

apreciación diferente. Considero que en entidades de mediano o de gran
tamaño, como los ministerios, los órganos de control, las entidades
descentralizadas con presencia nacional o regional, las gobernaciones, las
alcaldías de ciudades y grandes municipios, entre otras entidades y 23
organismos públicos de cierto tamaño, el ejercicio de la delegación no es una
opción administrativa sino una obligación para la adecuada gestión pública.

En otras palabras, será inviable, desde el punto de vista de la gestión

pública, un ministerio, un órgano de control, una gobernación o una alcaldía
de un mediano o gran municipio, si el jefe de la entidad no acudiera a la
delegación y decidiera asumir de manera personal y directa el ejercicio de
todas y cada una de las funciones asignadas a su empleo, entre ellas las
relacionadas con la potestad sancionatoria; la facultad nominadora y la
resolución de las situaciones administrativas de todos sus servidores
públicos; la celebración de todos los contratos de su entidad; todos los
eventos de ordenación del gasto y de ordenación del pago; el otorgamiento
de poderes para la representación judicial o extrajudicial de la entidad, entre
las demás funciones asignadas a su empleo.

En estas y otras entidades la delegación para la toma de decisiones en

diferentes asuntos asignados al jefe de la entidad u organismo es una
condición ineludible para la efectividad de los principios que rigen la
función administrativa, en especial los de eficacia, economía y celeridad
(C.P., art. 209).

En tales casos, lo que corresponderá al delegante no es decidir si delega o no

delega, porque acudir a ella resulta obligatorio, sino fijar los límites de la
delegación, seleccionar los delegatarios o señalar las condiciones para el
ejercicio de la delegación.

Así, entonces, de acuerdo con el tamaño de la entidad, el uso de la

delegación no es una facultad sino una imposición para la autoridad
delegante. En tales casos, la delegación tampoco constituye una excepción
sino la regla para el buen funcionamiento de la institución.

Esta característica de la delegación debería ser tenida en cuenta en los casos

en que se evalúe el papel de las autoridades delegantes, en consideración a
las condiciones reales de su entidad y, de esta manera, evitar reproches de
conducta en forma abstracta o de manera generalizada por su condición de 24
delegante sin tener en cuenta el tamaño de la entidad o las condiciones
reales en que se lleva a cabo el proceso de toma de decisiones. Por ejemplo,
no pareciera razonable sancionar a un gerente público que ha delegado la
competencia para celebrar contratos en los secretarios de despacho cuando
en alguno de los procesos contractuales el delegatario acudió a un
mecanismos de selección del contratista diferente al que correspondía en
consideración el tipo de contrato de que se trate pues la labor del delegante
no es ejercer un control previo ni perceptivo a toda determinación del
delegatario.

La academia, la doctrina, la jurisprudencia y los órganos de control tienen,

por lo general, una lectura diferente sobre el tema y consideran que la
delegación siempre es una opción para el jefe de la entidad u organismo
público, y por eso fundan sus reproches al delegante “por haber delegado,
pudiendo no hacerlo”.
En mi caso no comparto tal tratamiento por no corresponder con las
circunstancias en que actúan las entidades públicas donde la delegación
termina siendo impuesta por el irrazonable número y naturaleza de las
decisiones asignadas al gerente público.

8. La delegación es vinculante para el delegatario

La delegación administrativa es un mecanismo que permite la participación

de otras autoridades en el cumplimiento de funciones regularmente
asignadas al empleo del delegante.

Cuando se produce la delegación, ingresa al ámbito de los deberes

funcionales del delegatario y, a partir de ese momento, es a quien
corresponde el cumplimiento de lo delegado.

No obstante, cuando el delegatario considere que la delegación no cumple

las condiciones jurídicas o administrativas previstas, podrá oponerse a ella a 25
través de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance.
Mientras se resuelve de fondo el tema, no podrá abstenerse de cumplir con
la delegación so pena de incurrir en omisión de sus deberes funcionales.

9. Funciones y competencia: dos figuras diferentes y separables en el

régimen jurídico de los servidores públicos

La separación entre funciones y competencia resulta de vital importancia

para señalar el objeto de la delegación.

Desde la perspectiva del régimen jurídico de los servidores públicos, las

funciones hacen parte de la configuración de los empleos públicos y
consisten en la descripción de las labores o actuaciones que deberá asumir
quien ejerza el cargo. En este sentido, el artículo 122 de la Constitución
señala que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o el
reglamento.
La competencia en la atribución de la cual queda investido el titular del un
empleo o cargo público que lo habilita para tomar decisiones válidas en
nombre de la entidad y con efectos vinculantes hacia sus subalternos o hacia
terceros destinatarios de la decisión. La competencia asiste a quien toma las
decisiones, es decir a los servidores públicos.

Así, entonces, mientras que las funciones son de los empleos, la competencia
es de los empleados.7

10. En la delegación se inviste de competencia al delegatario. No hay

delegación de funciones.

Para el artículo 211 de la Constitución hay delegación de funciones. Según

esta norma superior, la ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamento
administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, 26
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la
misma ley determine.

Este artículo es el referente para que la Sección Tercera del Consejo de

Estado en una sentencia del 31 de octubre de 2007 señalara “que si bien
tanto la ley8 y la jurisprudencia recién citada como la doctrina 9 han señalado,
en no pocas ocasiones que él objeto de la delegación en la competencia o
autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo’10,
es lo cierto que el propio Constituyente colombiano zanjó la cuestión al

7 La “Competencia” tiene otra acepción, desde la visión de las “competencias laborales”, como el conjunto de
conocimientos, habilidades, aptitudes, actitudes y valores que hacen que pueda desarrollar con eficiencia una
determinada actividad, en un contexto determinado. Esta versión de la “competencia”, que tiene un papel
relevante en el régimen disciplinario, no está asociada con el objeto de la delegación sino con las calidades de
delegantes y de delegatarios.
8
En el sentido de que la delegación recae sobre la autoridad o competencia que ostenta el delegante para el
ejercicio de las atribuciones o funciones a su cargo, pueden verse los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 148
de la Ley 734 de 2002.
9
HERNÁNDEZ M., Pedro Alfonso. Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia.
Segunda reimpresión, Legis, Bogotá, 2005, pp 191-195.
10
Corte Constitucional, sentencias C-372 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño y C-936 de
2001, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
establecer que lo delegable son las funciones propias del cargo del cual se
trate –artículos 196 inciso 4, 209 y 211 constitucionales-“.11

No obstante la redacción constitucional y la precisión del fallo citado, en

cuanto al objeto de la delegación conservo la lectura y la propuesta que
expuse en el texto publicado en 1999 y según la cual no hay delegación de
funciones. Afirmé en ese momento que: “Hay dos razones que confirman la
apreciación según la cual no hay delegación de funciones: una, las funciones
pertenecen a los empleos y no a los empleados, y dos, con la delegación no se produce
una modificación del manual de funciones por cargo”. (p. 193)

En mi criterio, lo que el delegante otorga al delegatario es lo que le hace falta

para tomar válidamente decisiones en la entidad y ese componente es la
competencia para decidir.

Así, por ejemplo, para que un Secretario de Despacho pueda celebrar un

contrato de la entidad o para aceptar la renuncia a un funcionario de su
dependencia requiere de algo con lo que no cuenta como secretario de 27
despacho porque las correspondientes funciones pertenecen al empleo del
alcalde municipal: es la competencia para tomar ese tipo de decisiones. Una
vez el Alcalde emite el acto de delegación, el Secretario queda habilitado
para celebrar contratos o aceptar renuncias aunque las funciones no hayan
dejado de hacer parte de las funciones asignadas al empleo del Alcalde. En
la delegación las funciones nunca salen del empleo del cual es titular el
delegante.

Si la delegación consiste en el proceso por el cual se inviste de competencia a

otra autoridad, entonces corresponderá hacer referencia a la delegación “en”
la función administrativa y no a la delegación “de” la función
administrativa, en cuanto no hay delegación de funciones.

11
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de octubre de
2007. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
11. El delegante no pierde ni ve suspendida su competencia para decidir
en los asuntos en los que recaiga la delegación

En este apartado se responde la siguiente pregunta: ¿El delegante puede

tomar decisiones en aquellas materias en las cuales haya efectuado la
delegación? Por ejemplo, ¿el alcalde, sin necesidad de revocar el acto de
delegación, podrá celebrar un contrato si delegó en los secretarios de
despacho la celebración de los contratos del municipio?

La respuesta generalmente aceptada y difundida es que al delegar se pierde

competencia para decidir porque la ha trasladado al delegatario. Entonces,
como el delegante no dispone de competencia frente a los asuntos en que ha
otorgado la delegación, si él quiere tomar decisiones en tales materias, de
manera previa debe revocar el acto de delegación y reasumir la competencia.

Esta apreciación se sustenta en la expresión constitucional según la cual el

delegante podrá reformar o revocar siempre los actos del delegatario,
“reasumiendo la responsabilidad consiguiente” (art. 211). También se sustenta en 28
la descripción del artículo 9º de la Ley 489, según el cual en la delegación se
“transfiere el ejercicio de funciones”.

Tengo un criterio diferente a lo señalado y estimo que el delegante, aunque

haya delegado, conserva la competencia para tomar decisiones en las
materias en que haya dado la delegación.

Las razones en que apoyo esta apreciación son las siguientes: 1) El delegante
sigue siendo el titular del empleo o cargo en el cual está asignada la función
cuyo ejercicio ha sido permitido por el delegante a otros funcionarios; 2) El
hecho de conservar la competencia en la correspondiente materia es lo que
lo faculta para revocar o reformar en todo momento decisiones del
delegante; 3) Como la delegación es un mecanismo para asignar
competencia a otro, nada se opone para que más de un funcionario pueda
ser competente para tomar decisiones en ejercicio de la misma función y, 4)
Por conservar la competencia es que puede en todo momento revocar el acto
de delegación.
Considero, a manera de ejemplo, que no resultaría viciado de nulidad el
contrato que celebrara el alcalde cuando haya delegado la celebración de
contratos en los secretarios de despacho. No pareciera que pudiese invocarse
en ese caso la falta de competencia del mandatario local para celebrar
contratos cuando la función le ha sido asignada a su empleo directamente
por la Constitución y la ley. Tampoco parecería procedente en tal caso
formular al alcalde un reproche disciplinario por extralimitación de sus
funciones al considerar que celebró el contrato sin competencia para decidir.

Asunto diferente son razones de conveniencia. Si bien no se esperaría que un

funcionario delegue en sus subalternos la toma de decisiones en
determinadas materias y que él, por su cuenta, continúe adoptando
decisiones en los mismos asuntos, esas son razones de conveniencia que no
se traducen en razones de ilegalidad de las decisiones que adopte el
delegante en las materias objeto de delegación. Es decir que la eventual
ausencia de coordinación administrativa no constituye alteración de la
competencia que asiste al jefe de la entidad para tomar decisiones en 29
ejercicio de las funciones de su cargo.

En suma, al separar razones de conveniencia de razones de legalidad,

considero que, por el hecho de delegar, el delegante no pierde ni ve
suspendida su competencia para decidir en las materias en que se haya dado
la delegación y, en consecuencia, sin necesidad de revocar el acto de
delegación, bien podrá tomar decisiones válidas en tales ámbitos.

12. La delegación puede recaer en un subordinado o en autoridad del

mismo nivel jerárquico del delegante

La delegación administrativa puede tener como destinatarios tanto a

subordinados del delegante como a autoridades de su mismo nivel
jerárquico. Ello depende del tipo de autoridad delegante y de la materia
sobre la cual recaiga la delegación. Un ejemplo de la primera modalidad es
la delegación del alcalde en los secretarios de despacho para la celebración
de contratos y un ejemplo de la segunda modalidad son las facultades pro
tempore del concejo en el alcalde municipal.

Lo que no resulta previsible, por razones de conveniencia y de la jerarquía

propia de la racionalidad del sector público, es la delegación hacia un
superior jerárquico.

Estas distinciones resultan igualmente importantes para evaluar los alcances

de la sentencia C-372/02, en especial para señalar los límites del papel que
corresponde asumir al delegante frente al ejercicio de la delegación por parte
del delegatario pues no le será exigible el cumplimiento del mismo tipo de
deberes funcionales frente a sus subalternos que frente a autoridades de su
mismo nivel jerárquico.

13. Límites materiales a la delegación

La delegación tiene límites materiales en cuanto hay asuntos cuyo ejercicio 30

está restringido al titular del cargo o función, a quien, de manera expresa o
por regla general, se prohíbe delegar.

La Constitución señala dos prohibiciones en la delegación:

 El artículo 159.19 señala que la regulación del régimen de prestaciones

sociales compete al Congreso de la República y prescribe que esta materia
es indelegable en las corporaciones públicas territoriales y que éstas no
podrán arrogársela.

 El artículo 202 dispone que el Vicepresidente no podrá asumir funciones

de ministro delegatario.

Las restricciones en la delegación también son fijadas por el legislador. Por

ejemplo, el artículo 11 de la Ley 489 dispone que no podrán transferirse
mediante delegación los siguientes asuntos:
 1) La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos
expresamente autorizados por la ley.

2) Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de

delegación.

3) Las funciones que por su naturaleza no son susceptibles de

delegación.

4) Las funciones que por mandato constitucional o legal no son

susceptibles de delegación.

Otras leyes o determinaciones jurisprudenciales adicionan el número de

materias o el tipo de actuaciones en las cuales no procede la delegación.

A lo anterior podría agregarse, por ejemplo, que la delegación puede recaer

únicamente para el ejercicio de funciones propias del empleo del delegante,
y que, en consecuencia, no procede la delegación para ejercer funciones 31
propias del empleo del delegatario o de otra autoridad. Así entonces, es
improcedente que el concejo delegue en el alcalde la modificación de las
plantas de empleos de la administración municipal, porque la creación,
fusión y supresión de empleos públicos es una función asignada a los
alcaldes por la Constitución Política (Art. 315 C.P).

14. Límites temporales a la delegación

Por regla, la delegación en la función administrativa puede darse con

carácter indefinido o por un lapso expresamente señalado en el acto de
delegación. Lo usual y lo esperado es la primera modalidad.

En casos especiales, como en las facultades pro tempore, la regla se invierte y

se exige como condición el señalamiento expreso del tiempo por el cual la
corporación pública inviste de competencia al gobernador o al alcalde para
ejercer las facultades otorgadas.
La expresión pro tempore quiere decir “por un tiempo determinado”. En
consonancia con ello, en las facultades pro tempore en el orden territorial no
aplica la duración máxima de seis (6) meses de las facultades extraordinarias
prevista en el artículo 150.10 de la Constitución Política. Lo que se exige es la
determinación precisa de la duración de las facultades, que bien podrá ser
superior al término señalado para la ley de facultades extraordinarias. Lo
que se exige es que de manera expresa se señale el término de las
correspondientes facultades en los mandatarios locales o seccionales.

15. Calidad de delegante

En la delegación sólo el titular de la función es el llamado a delegar. Desde

esta percepción, cuando una autoridad diferente al titular de la función es la
que ejerce la delegación, se estaría ante una figura diferente del derecho
público mas no en presencia de la delegación.

Con base en este criterio es que considero, como lo expuse en el texto de 32

1999 y en la demanda que culminó con la Sentencia C-727/00, que la figura
prevista en el artículo 14 de la Ley 489, que se hace efectiva a través de
convenios interadministrativos, no debería llamarse delegación entre
entidades públicas.

Si, como lo señala dicho artículo, “Estos convenios estarán sujetos únicamente a
los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas
o interadministrativos”, tal “delegación entre entidades públicas” no corresponde
entonces a la figura de la delegación sino a la de la contratación estatal.

La Corte Constitucional declaró exequible esta figura por concluir que se

trata de un asunto que corresponde al ámbito de configuración del
legislador (Sent. C-727/00).
16. La Calidad del delegatario

En las facultades pro tempore en el orden territorial podrán ser delegatarios

de asambleas departamentales y concejos distritales y municipales
únicamente los respectivos gobernadores y alcaldes.

En la delegación del Presidente de la República a gobernadores y alcaldes,

podrá el delegante dirigir la delegación a uno, a varios o a todos los
mandatarios seccionales y locales.

En la delegación, cuando hay relación de subordinación entre delegante y

delegatario, la ley exige que éstos pertenezcan a los niveles jerárquicos
Directivo y Asesor. No obstante el carácter obligatorio de esta restricción,
considero que es una medida que, en consideración al elevado volumen de
actuaciones a cargo de las autoridades públicas, a la naturaleza de algunos
asuntos delegables y al limitado número de funcionarios de los niveles
jerárquicos señalados, el legislador debería ampliar la cobertura de los
delegatarios a los niveles Técnico y Profesional. Hay asuntos propios de la 33
máxima autoridad que bien podrían ser asumidos por funcionarios de estos
niveles jerárquicos.

Si bien no hay exigencias adicionales sobre la calidad del delegatario, dada

la finalidad de eficacia en el cumplimiento de las funciones públicas que se
persiguen con la delegación, en cada caso concreto deberán evaluarse
aspectos organizativos o funcionales de la entidad, del perfil del cargo del
cual es titular el delegatario y las condiciones materiales de las áreas, entre
otros criterios, para efectuar la delegación.

17. La delegación puede darse de manera genérica a quien actúe como

titular de un empleo o a un funcionario individualmente considerado

Lo usual es que la delegación recaiga en quien actúe como titular de un

empleo o cargo público, sin acudirse a su identidad personal, y que en el
acto de delegación se use tal denominación. Por ejemplo: Director de la
Oficina Jurídica, Secretario General, Subgerente Administrativo, etc.

Esta forma de ejercer la delegación tiene la ventaja de conservar la

delegación de manera independiente a la persona que, con carácter
definitivo o transitorio, desempeñe el empleo o reemplace al primer
delegatario.

Lo anterior no se opone para que en los casos en que así lo estime el

delegante, la delegación recaiga en funcionario individualmente
considerado, con nombre y documento de identidad. En estos casos, a
diferencia de la anterior modalidad, quien reemplace de manera definitiva o
transitoria al delegatario no podrá actuar en ejercicio de la delegación
conferida al servidor público.

18. Noción de delegación

34
Con base en los elementos expuestos, entiendo la delegación como el
mecanismo jurídico por el cual una autoridad, que es titular de un empleo o
una función pública y que ha sido previamente autorizada para delegar, a
través de un acto expreso de delegación inviste de competencia a otra
autoridad o servidor público para que éste pueda tomar válidamente
decisiones en ejercicio de una o varias de las funciones que pertenecen al
empleo del cual es titular el delegante. Quien confiere la delegación se
denomina delegante y quien la recibe delegatario.

Gráfico sobre la delegación

Versión original: Pedro Alfonso Hernández

III. RESPONSABILIDAD EN LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA

1. La regla constitucional de la responsabilidad en la delegación

administrativa

El artículo 211 de la Constitución Política hace parte del capítulo sobre la

Función Administrativa.

Por consiguiente, la regla prevista en dicho artículo y según la cual “La

delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario” está concebida para ser tenida en cuenta en el
ámbito de la función administrativa.

2. La propuesta de 1999 en relación con la responsabilidad del delegante

35
En el libro “Descentralización, Desconcentración y Delegación en
Colombia”, Legis 1999, estructuré la propuesta sobre la responsabilidad del
delegante con base en los siguientes presupuestos (pp. 246 a 249):

La Constitución emplea el vocablo “responsabilidad” en el mismo inciso del

artículo 211 con un alcance o significado dual.12 De una parte para denotar
la calidad de imputabilidad por las consecuencias de los actos o decisiones
que se adopten en ejercicio de la delegación. De otra parte, como sinónimo
del ejercicio de la función o atribución. Lo propio sería utilizar la palabra
“responsabilidad” en el primero de los sentidos, con el carácter de
imputabilidad, como la obligación de reparar y satisfacer o de responder
por sus actos. Para evitar equívocos se sugirió abandonar el uso de dicha
expresión como sinónimo de función o atribución.

12
Según el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución, “La delegación exime de responsabilidad al
delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. (Resaltado fuera de texto).
La fórmula establecida en el artículo 211 de la Constitución Política y según
la cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponderá exclusivamente al delegatario” no puede tomarse con
carácter literal, absoluto ni universal, porque se permitiría argumentar, mas
no justificar, la absoluta irresponsabilidad del delegante en todos los
eventos de la delegación.

La aplicación exegética de ésta norma permitiría a las autoridades

administrativas utilizar la vía de la delegación para evitar comprometerse
con las decisiones que deben tomar en la entidad u organismo a su cargo o
para algo más grave aún, evadir inhabilidades o incompatibilidades.

Para establecer el alcance de la expresión aludida es necesario diferenciar

dos fenómenos:

a) El vínculo jurídico y administrativo que se establece de manera

permanente entre delegante y delegatario mientras dure la
delegación.
36
b) Las consecuencias de las decisiones particulares y concretas que tome
el delegatario.

La primera es una decisión racional, voluntaria y libre del delegante de

delegar, la cual se traduce en el acto de delegación y la segunda es otra
decisión, igualmente racional, voluntaria y libre del delegatario, a través de
la cual ejerce la competencia que se le otorgó.

Los artículos 211 de la Constitución y 12 de la ley 489 desarrollan

parcialmente el tema de la responsabilidad en la delegación. Ellos se refieren
básicamente al segundo aspecto, es decir, a las consecuencias de las
decisiones tomadas por el delegatario en ejercicio de la delegación, en donde
éste es responsable de sus decisiones, en cuanto ha sido válidamente
investido de autoridad y de competencia para decidir.

Aunque el delegante no es responsable por las decisiones que tome el

delegatario en uso de la delegación, ello no significa que él no sea
responsable por las consecuencias de su decisión: la delegación. Existen
principios constitucionales complementarios del artículo 211 que consagran
la responsabilidad del delegante: artículos 6, 90, 122, 123 y 124 de la
Constitución Política.

Las autoridades adquieren el carácter de delegantes, desde el momento

mismo en que deciden delegar y conservan tal carácter mientras dure la
delegación. Con el acto de delegación se vinculan jurídica y
administrativamente con el delegatario, por el tiempo que dure la
delegación. Con la delegación se genera además un vínculo político, social y
moral con la entidad, la sociedad y el Estado.

Tal vínculo jurídico- administrativo, activo y permanente, entre delegante y

delegatario, se manifiesta principalmente a través de cuatro acciones o
deberes para el delegante:

1. El deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las

delegaciones que haya otorgado (L. 489, art.10)

2. El deber de impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la

delegación. (L. 489, art.10)
37

3. La posibilidad para que el delegante pueda reasumir la competencia

(sic). (L. 489, art.12)

4. La facultad para revisar o revocar los actos expedidos por el

delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contenciosos
Administrativo. (L. 489, art.12)

El descuido o incumplimiento de estas actividades de orientación,

seguimiento y control acarreará algún tipo de responsabilidad (penal,
disciplinario, fiscal o patrimonial; política, social y moral) para el delegante.
La decisión de delegar exige la deliberación previa sobre el objeto de la
delegación, el sujeto delegatario y las circunstancias de la delegación, y es
por ella que es responsable el delegante.

Para Tito Huertas, “Toda decisión, activa u omisiva, implica responsabilidad,

como sinónimo de imputabilidad. La decisión tiene tres elementos: la deliberación (lo
racional), la escogencia (lo volitivo) y la autonomía (la libertad). Si falta uno de tales
 elementos, no hay decisión y por lo tanto no hay responsabilidad; vale decir, no hay
responsabilidad sin decisión previa. Así mismo, a mayor dificultad decisoria, mayor
responsabilidad. La omisión es imputable en cuanto expresa la decisión de no
decidir, de no actuar. Sólo los vacíos de decisión no son imputables.” (Conferencia
ESAP)

En síntesis, la expresión constitucional y legal según la cual “la delegación

exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario”, se refiere únicamente a las decisiones que tome el delegatario en
ejercicio de la delegación, pero no se aplica, en ningún momento, a las
obligaciones y a las consecuencias de la decisión de delegar por parte del
delegante.

3. La demanda del parágrafo del artículo 12 de la Ley 489

El artículo 12 de la Ley 489, luego de reiterar la fórmula prevista en el

artículo 211 de la Constitución y según la cual la delegación exime de
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al 38
delegatario, señala en su parágrafo que,

“En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma

expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al
agente principal”.

Con base en los planeamientos expuestos en el numeral precedente,

demandé la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 12 de la Ley 489
pues consideraba que al quedar vigente dicha disposición en el
ordenamiento jurídico, se cerraría la posibilidad para exigir responsabilidad
al delegante en asuntos de delegación diferentes a la delegación de la firma
de los contratos estatales.

La Corte declaró exequible tal disposición por hallar que en la delegación de

la firma de contratos no se hace efectivo el traslado de competencias, que
constituye uno de los presupuestos para la eficacia de la regla prevista en el
artículo 211 de la Constitución. Estos fueron los fundamentos de la decisión:
En síntesis, indica el accionante, [que] el segundo inciso del artículo 211 de
la Constitución al eximir de responsabilidad al delegante, se refiere
exclusivamente a las decisiones que tome el delegatario en ejercicio de la
delegación, pero jamás frente de las obligaciones y consecuencias de la
decisión de delegar por parte del delegante. (…)

16. Respecto del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que, en los casos de
contratación administrativa prescribe que la delegación del acto de la firma
no exime de responsabilidad al delegante, la Corte encuentra que una lectura
desprevenida podría hacer pensar que entre dicha disposición y el contenido
del artículo 211 de la Constitución, existe una clara contradicción, toda vez
que éste último señala que “(la) delegación exime de responsabilidad al
delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario...”

No obstante lo anterior, es preciso hacer una lectura más detenida de la

disposición reprochada, para verificar que ella no se refiere a la delegación
administrativa en general, que tiene por objeto la transferencia de funciones 39
administrativas, sino a una figura particular que es la llamada “delegación
de firma”, en donde no opera propiamente ningún traslado de competencias
entre el delegante y el delegado, pudiéndose afirmar que éste tan sólo firma, o
suscribe un documento por aquél. Tarea material en que se suple al
delegante, con finalidades de agilización de la función pública. Vistas así las
cosas, la responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el
contrato, no tiene por qué trasladarse al signatario, quien no es propiamente
el que contrata a nombre de la persona jurídica pública, sino tan sólo quien
firma el documento. Suscribe por aquel que conserva la plenitud de la
responsabilidad civil y penal por el acto. Ello, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegatario, en la medida de sus atribuciones.

Así, el supuesto normativo del artículo 211 superior, que es el del traslado
efectivo de competencias, servicios o funciones, no se da en la llamada
delegación de firmas, por lo cual la consecuencia subsiguiente del traslado de
 la responsabilidad no se predica tampoco en la referida figura. Desde este
punto de vista, el parágrafo acusado no vulnera la Constitución.13

Es resumen, para la sentencia C-727/00 el delegante no queda exento de

responsabilidad en la delegación de la firma de contratos no porque se
relativice la fórmula prevista en el artículo 211 de la Constitución según la
cual el delegante no es responsable en la delegación sino porque en el acto
de delegación de firmas no opera el traslado de competencias entre
delegante y delegatario, es decir, no se realiza efectivamente la delegación.
Para el Fallo, el delegatario “no es propiamente el que contrata a nombre de la
persona jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento”.

Como se aprecia, hasta ese momento la Corte conservaba la regla según la

cual, en todo evento, “la delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”.

4. La sentencia C-372/02 sobre responsabilidad en la delegación 40

La Ley 678 reguló la acción de repetición. En el artículo 2º amplió la senda

de la responsabilidad del delegante en materia contractual iniciada con el
parágrafo del artículo 12 de la Ley 489. En el parágrafo 4º señaló que:

“En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad

legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al
delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo
dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario”.

Para el actor, “la norma acusada avala la consagración de una modalidad de

responsabilidad objetiva al penalizar la delegación en materia contractual,
pues cada vez que la delegación se verifique y ocurra una conducta del
delegatario atentatoria del patrimonio del Estado, el delegante puede ser
llamado a responder solidariamente por un hecho ajeno, librado sin su

13
Corte Constitucional. Sent. C-727/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
concurso, y por consiguiente no imputable objetivamente a su acción u
omisión”.

La Corte declaró exequible la norma demandada. La sentencia C-372/02,

M.P. Jaime Córdoba Triviño, constituye la sentencia hito en materia de
responsabilidad en la delegación. Dada su importancia en el tema y por
constituir la providencia sobre la cual más adelante se propone en este
documento que sus alcances no resultan de aplicación en todos los eventos
de delegación administrativa, se presenta a continuación una transcripción
en extenso de la parte central del fallo:

La responsabilidad del delegante en materia contractual para fines de

acción de repetición

9. A partir de las consideraciones generales expuestas sobre la

responsabilidad de los servidores públicos, la acción de repetición y la
delegación administrativa, se determinará la constitucionalidad de la norma
acusada. 41

Prescribe el parágrafo 4 del artículo 2º de la ley 678 de 2001 que en materia

contractual el acto de delegación no exime de responsabilidad legal en materia
de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá
ser llamado a responder de conformidad con la ley 678, solidariamente con el
delegatario. En ella, el legislador incluyó dos normas que son objeto de
reparos de constitucionalidad: una, la posibilidad de vincular al delegante en
materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, y dos, el carácter
solidario de tal vinculación.

En relación con el primer aspecto, al dar aplicación a los principios

constitucionales sobre la responsabilidad de los servidores públicos, aparecen,
en comienzo, dos alternativas en relación con la responsabilidad del delegante:
1ª) el acto de delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de
protección o de inmunidad al delegante y, en concordancia con la expresión
 contenida en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política 14,
toda responsabilidad corresponde exclusivamente al delegatario, y 2ª) el
delegante, junto con el delegatario, responde siempre por las decisiones que
éste tome en ejercicio de la delegación.

Considera la Corte que estas alternativas constituyen dos extremos

incompatibles con los principios referentes a la responsabilidad del servidor
público en general y del delegante en especial. En efecto, no puede darse al
artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente literal para
considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la
autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio
indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían
de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos
públicos, como fundamento de la competencia de las autoridades públicas. La
delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las
funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los
principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia,
la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el
42
extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las
actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de
responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que
inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para
determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de
la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales
sobre la materia.

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del

ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones.
Entonces, desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes
en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos
responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás.
No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación
responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el

14
Expresa el inciso segundo del artículo 211 de la Carta Política que “La delegación exime de
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o
resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.
 delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco
signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la
competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la
delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el
titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el
contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante
y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se
impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas
y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de
unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y
consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la
revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la
oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje
oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las
expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las
facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual
pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.15
43
La delegación tampoco puede constituirse en el medio para evadir un régimen
de prohibiciones ni de incompatibilidades que acompañe la actuación de los
servidores públicos ni para imponer indebidamente a los subalternos la toma
de decisiones contrarias a derecho, con la convicción que la delegación los
aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad. Es preciso tener
siempre en cuenta que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de
criterios de moralidad e imparcialidad, de la función administrativa (C.P.,
art. 209).

Por ello, es necesario efectuar un análisis sistemático de la Constitución con

el fin de establecer los límites fijados por el constituyente en materia de
responsabilidad del delegante, pues la expresión del artículo 211 sobre la

15
En relación con los deberes funcionales del delegante, el artículo 211 de la Constitución señala que el
delegante siempre podrá reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, y reasumir la
responsabilidad consiguiente. Por su parte, la ley 489 de 1998 prescribe que el delegante deberá informarse en
todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado e impartir orientaciones generales
sobre el ejercicio de la delegación. Además, que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la
competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario.
materia no agota los diferentes escenarios en los cuales el delegante puede ser
considerado sujeto responsable, pues existen otras normas constitucionales y
legales que le imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y
control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la
delegación, en particular (CP, arts. 1, 2, 6, 123, 124 y 209, y ley 489 de 1998,
arts. 10 y 12).

11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico

que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de
repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo
con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave
corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada,
sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero
instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de
delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico. La
primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo
211 de la Constitución Política, y en ese evento “la delegación exime de
44
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario”; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma
demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que
diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con
dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el
Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar
dicha lesión.

En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por
las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por
sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección,
orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de
responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento
de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).

En este escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia

contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del
 daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la
delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de
responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento
en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con
su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las
diferentes etapas del proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante
participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de
acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo que a
él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación.

Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al señalar que en materia

contractual el delegante podrá ser llamado a responder de conformidad con lo
dispuesto en la ley 678, con lo cual no se incurre en ninguna infracción al
ordenamiento superior, pues la expresión del artículo 211 de la Carta, según
la cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponderá exclusivamente al delegatario”, no constituye excusa para que
la autoridad pública acuda a la delegación como medio para incurrir de
conductas reprochables por el derecho sancionador del Estado.
45

La norma demandada tampoco desconoce los límites fijados por el artículo 90

de la Constitución pues, contrario a lo afirmado por los actores, se infiere que
ella alude a aquellos eventos en que en materia contractual haya existido dolo
o culpa grave del delegante en el ejercicio de sus funciones. Tampoco revive
modalidad alguna de responsabilidad objetiva ni desconoce la presunción de
inocencia que acompaña a los servidores públicos. Representa, por lo tanto,
un ejercicio razonable de la potestad de configuración legislativa en esta
materia, en cumplimiento de las atribuciones contempladas en los artículos
1º, 2º, 6º, 121, 124 y 209 de la Carta Política.

Del fallo anterior se tiene, en esencia, que la expresión del artículo 211 de la
Constitución Política no conforma per se un espacio de protección del
delegante cuando incurra en conductas o comportamientos que puedan ser
objeto de reproche en cualquiera de los regímenes de responsabilidad de los
servidores públicos pues prevalece el presupuesto que indica que cada uno
responde por las consecuencias de sus decisiones.
De esta manera, no resulta absoluta la regla según la cual la delegación
exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario así como tampoco la regla contraria, es decir
que el delegante deba responder en todo evento de delegación en la función
administrativa.

La responsabilidad en la delegación administrativa estará determinada,

entonces, por los escenarios señalados en la sentencia C-372/02.

5. Los escenarios de responsabilidad en la delegación administrativa

La responsabilidad de los participantes en la delegación administrativa

puede darse en dos escenarios concurrentes.

1) Uno de ellos se presenta por la infracción de los deberes funcionales

asignados por los artículos 10 y 12 de la Ley 489 y según los cuales 46
corresponde al delegante informarse en todo momento sobre el desarrollo de
las delegaciones que haya otorgado, revisar los actos expedidos por los
delegatarios e impartir orientaciones generales para el ejercicio de la
delegación. Estas facultades se pueden materializar en la revocatoria de
actos del delegatario o del acto de delegación. El acápite No. 10 de la
sentencia C-372/02 alude a este primer escenario.

2) El segundo escenario de responsabilidad en la delegación administrativa

lo constituye, en los términos del acápite No. 11 de la sentencia C-372/02, las
conductas dolosas o culposas exclusivas del delegante, cuando utilice al
delegatario “como un mero instrumento de su conducta”, cuando haya
concurso de dolo y/o culpa de delegante y delegatario “en la conducta que
ocasiona el daño antijurídico” y las conductas dolosas o culposas exclusivas
del delegatario en el ejercicio de la delegación.

El primer escenario se vislumbra, ante todo, en la omisión de deberes para el

delegante. En cambio el segundo escenario corresponde, ante todo, a la
incursión en el régimen de prohibiciones tanto del delegante como del
delegatario.

En el primero, los deberes funcionales del delegante dependen de la

modalidad de delegación en la función administrativa. Esta circunstancia
permite señalar, en el siguiente numeral, que las disposiciones previstas en
los artículos 10 y 12 de la Ley 489 así como los correspondientes alcances de
la sentencia C-372/02 no resultan de aplicación en todo evento de
delegación en la función administrativa.

En cambio, los componentes de responsabilidad en la delegación

administrativa que conforman el segundo escenario no admiten, o no
requieren, distinciones en la determinación de la responsabilidad de
delegante y delegatario en cuanto sus conductas dolosas o gravemente
culposas para aprovechar de manera indebida la delegación se presenta de
manera independiente a la modalidad de delegación administrativa. El
contenido de la sentencia C-372/02 en este aspecto tiene alcance en todas las
modalidades de delegación. 47

6. Responsabilidad en la delegación administrativa por omisión de

deberes funcionales del delegante

Los deberes funcionales del delegante a los cuales se refieren los artículos 10
y 12 de la Ley 489 y el acápite No. 10 de la sentencia C-372/02 no tienen la
misma intensidad en todos los eventos de delegación en la función
administrativa. Ellos están previstos, ante todo, para los eventos de
delegación administrativa cuando exista una relación de subordinación
entre delegante y delegatario.

Como se describe en la primera parte de esta publicación, en el

ordenamiento constitucional existen diferentes tipos de delegación en la
función administrativa.
 1. Delegación de corporación pública a corporación pública. Por
ejemplo, la delegación del concejo en las juntas administradoras
locales (C.P., art. 318)

2. Delegación de corporación pública a funcionario público. Por ejemplo,

las facultades pro tempore de asambleas y concejos en gobernadores y
alcaldes (C.P., arts. 300.9 y 313.3)

3. Delegación de funcionario público a corporación pública. Por ejemplo,

del alcalde a las juntas administradoras locales (C.P., art. 318)

4. Delegación de funcionario público a funcionario público. Esta

modalidad admite dos tipos de delegación:

4.1. Cuando no hay relación de subordinación entre delegante y

delegatario. Por ejemplo, la delegación del Presidente de la República
en gobernadores y alcaldes (C.P., arts. 211 y 305.14) 48

4.2. Cuando hay relación de subordinación entre delegante y

delegatario. Esta modalidad de delegación se presenta al interior de
una entidad u organismo público. Ejemplo, del ministro en el
viceministro o del alcalde en los secretarios de despacho (C.P., 211 y L.
489, art. 9).

La Ley 489 asigna a los delegantes los siguientes deberes funcionales:

- Informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones

- Impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones

delegadas

Como mecanismo de eficacia de los anteriores deberes, el delegante está

facultado por el artículo 12 de la Ley 489, en concordancia con el Código de
Procedimiento Administrativa, para:
 - Revisar los actos expedidos por los delegatarios. El artículo 211 de la
Constitución señala que el delegante podrá siempre reformar o
revocar los actos y resoluciones del delegatario.

- Reasumir la competencia. El artículo 211 de la Constitución dispone

que el delegante puede reasumir siempre “la responsabilidad
consiguiente”. Estimo que la figura administrativa es la revocatoria
del acto de delegación.

En mi criterio, los deberes funcionales y las facultades del delegante resultan

de plena aplicación tan sólo en la última versión de la delegación arriba
señalada, es decir, cuando existe una relación de subordinación entre
delegante y delegatario.

En las demás, si bien corresponden a modalidades de delegación en la

función administrativa, no se esperaría, por ejemplo, que en las facultades
pro tempore en el orden territorial o en la delegación del Presidente de la 49
República en gobernadores y alcaldes se exigiera con la misma intensidad el
acatamiento de los deberes funcionales previstos en los artículos 10 y 12 de
la Ley 489.

Considero que en los eventos de delegación en la función administrativa

diferentes a la relación de subordinación entre delegante y delegatario aplica
la regla constitucional prevista en el capítulo sobre la función
administrativa, artículos 209 y siguientes, según la cual “La delegación exime
de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario”, de conformidad con la regulación específica que el legislador
señale para cada evento de delegación administrativa.

En tales escenarios la autoridad delegante no estaría llamada a responder

por la omisión o extralimitación de los deberes funcionales a que hacen
referencia los artículos 10 y 12 de la Ley 489 y el acápite No. 10 de la
sentencia C-372/02. Se trata de escenarios constitucionales en los cuales
existen desarrollos legislativos y jurisprudenciales propios, que deben
regirse por su propia configuración regulatoria.

En resumen, la regla prevista en el artículo 211 de la Constitución y según la

cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponderá exclusivamente al delegatario”, junto con los desarrollos
legislativos en cada campo, rige en los eventos de delegación previstos en la
Constitución Política, con la única excepción de la delegación que se efectúe
cuando exista una relación de subordinación entre delegante y delegatario,
lo cual se presenta al interior de la misma entidad u organismo público,
porque en este último caso el delegante asume el compromiso de atender los
deberes funcionales señalados en los artículos 10 y 12 de la Ley 489 y en el
numeral 10 de la sentencia C-372/02. En otros términos, la Sentencia C-
372/02 aplica en la delegación entre superior jerárquico y un subordinado.
En los demás eventos de delegación rige lo dispuesto en sus regulaciones
especificas.
50
Lo anterior no se opone a la responsabilidad de delegante y delegatario
cuando incurran en conductas dolosas o culposas que impliquen la violación
del régimen de prohibiciones de los servidores públicos.

Esta es la propuesta académica que ahora propongo en relación con los

alcances de la norma y la sentencia en mención.

Bogotá D.C., septiembre de 2011