Introducción

Este trabajo revisa de manera general los aspectos que estimo más sobresalientes
relativos a la responsabilidad penal y al ius puniendi o derecho de castigar del Estado
por el manejo inadecuado de los residuos peligrosos de nuestro país.

Con este propósito será menester tener una semblanza panorámica sobre el estado
actual en que se encuentra la gestión de los residuos peligrosos en nuestra nación, lo
que de manera lógica nos llevará a concluir que el andamiaje jurídico de nuestro
derecho positivo a pesar de los considerables avances que ha logrado, especialmente
durante la última década con la promulgación de una nueva Ley General del Equilibrio
Ecológico y la Protección al Ambiente, de su reglamento en materia de residuos
peligrosos y de las normas oficiales mexicanas respectivas, así como de otros
instrumentos jurídicos de control y gestión, no ha sido suficientemente contundente
para propiciar la minimización de los residuos peligrosos, ni su adecuado manejo
incluyendo su disposición final, lo que frecuentemente se traduce en daños a los
recursos naturales, a la flora, la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua, al
suelo, o al ambiente. Por ello, el constituyente permanente o sea el Poder Legislativo,
ha recurrido a otras instancias de control social formal de mayor trascendencia (por
sus consecuencias jurídicas), como lo es el derecho penal, que como es de todos
sabido implica el ejercicio de una cierta violencia institucionalizada a través de la
imposición de penas y medidas de seguridad, en aquellos casos en que se actualizan
los elementos de la descripción típica que supone la concreción fáctica del particular
delito contra el ambiente o la gestión ambiental.

En otras palabras durante este análisis habremos de aludir a los delitos del orden
federal que recientemente se incorporaron al código penal federal en su título vigésimo
quinto denominado de los Delitos Contra el Ambiente y la Gestión Ambiental, pero
solamente haciendo una brevísima exégesis de aquellos ilícitos que se refieren
directamente a las diversas actividades (o formas de acción típica) asociadas al
inadecuado manejo de los residuos peligrosos; situación que en algún momento nos
obligará a reflexionar con sentido crítico sobre la conveniencia de mantener bajo la
tutela penal el equilibrio ecológico y la protección al ambiente como valores esenciales
de la colectividad, que con relativa frecuencia son lesionados o puestos en peligro por
actividades humanas carentes de una conciencia ambiental. Infortunadamente hay
quienes no ven desalentada su actuación por otras vías del derecho como la
administrativa y la civil, requiriendo en todo caso de la amenaza punitiva para centrar
su actuación en el marco de la legislación ambiental.

Por lo anterior, en esta oportunidad resulta ineludible pasar revisión a los límites del
poder punitivo del estado mexicano y a los principios generales que inspiran el
garantismo de un auténtico derecho penal democrático y tutelador de los bienes
comunes socialmente relevantes; la discusión se centrará entonces en reconocer la
legitimidad del poder público del Estado para imponer penas y medidas de seguridad
como resultado de una actuación contraria a la adecuada gestión de los residuos
peligrosos y determinar, si conforme a la visión de un derecho penal mínimo o de
última ratio es aconsejable insistir en formas alternativas de aplicación y cumplimiento
de la ley ambiental en los ámbitos civil y administrativo, dejando solo para el campo
jurídico-penal la sanción de aquellas conductas que por su notoria gravedad y
repercusión sobre los elementos que conforman la biosfera, así lo ameriten.
 

Semblanza sobre la gestión de los residuos peligrosos en nuestro

país

 Son muchos los aspectos que involucra analizar la adecuada gestión de los residuos
peligrosos, sin embargo no es nuestro propósito en este breve trabajo analizar en toda
su complejidad el problema y menos aún ofrecer propuestas específicas encaminadas a
la solución de problemas concretos relativos a los procesos industriales y la generación
de sus distintos residuos, peligrosos algunos de ellos, que en estado líquido se
descargan a los drenajes y otros, que en estado sólido se manejan como simple basura
en rellenos sanitarios municipales o en tiraderos clandestinos, cuyos casos han sido
documentados ampliamente por los medios de comunicación. Nuestro objetivo es
muchísimo más simple pero no menos importante, nos interesa contar con una
semblanza general de la problemática que implica la generación y el manejo de los
residuos peligrosos, así como de sus efectos perjudiciales sobre la salud de la
población y el medio ambiente, para poder contar con suficientes elementos de juicio
que nos conduzcan a concluir si el rumbo que hemos adoptado al incluir en el sistema
penal mexicano novedosas figuras delictivas para sancionar a quien ilícitamente o en
desapego a las medidas de prevención o seguridad, materialicen actividades de
producción, almacenamiento, tráfico, importación o exportación, transporte, abandono
o deshecho de sustancias o residuos considerados como peligrosos por sus
características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o radioactivas, es
realmente el rumbo correcto, en la medida en que todas las otras esferas del derecho
positivo mexicano no han sido suficientes y eficientes para conducir a una adecuada
gestión de tales sustancias o residuos peligrosos.

Dicho lo anterior cabe hacer referencia a algunos datos que nos ayudan a dimensionar
la magnitud del problema, según cifras oficiales para 1993 en el territorio de la
república mexicana se producían alrededor de 450,000 toneladas diarias de residuos
industriales, de las cuales 337,500 correspondían a la industria minera, 81,000 a la
industria química y 31,500 a la industria agrícola. De estos residuos se calcula que
aproximadamente 15,000 toneladas diarias eran consideradas como residuos
peligrosos, esto es, que por su naturaleza son potencialmente nocivos a los
ecosistemas cercanos al sitio de desecho o disposición final, contaminando el suelo, el
agua y los campos agrícolas, constituyendo al mismo tiempo una real amenaza para la
salud del ser humano y el equilibrio ecológico por su afectación a los sistemas vegetal
y animal, especialmente por medio de las cadenas tróficas o de diversos medios de
migración.

Así, con el ánimo de desentrañar el significado de un residuo peligroso y poder ir

comprendiendo de mejor manera si es necesario proteger de sus efectos perniciosos al
medio ambiente a través de su criminalización, tomemos en cuenta que en México la
definición de residuo peligroso está basada en dos criterios: el primero se refiere a sus
características que, a diferencia de la legislación estadounidense (que incluye
corrosividad, inflamabilidad, reactividad y toxicidad), en la mexicana se considera
además a la explosividad y sus características biológico-infecciosas como aspectos
esenciales de la peligrosidad.
Todos sabemos que existe una norma oficial mexicana que incluye un listado de
residuos que se consideran peligrosos (NOM-052-ECOL-1993, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 22 de octubre de 1993), sin embargo cuando un residuo no
se encuentra en esa relación, el siguiente criterio será realizar los análisis
correspondientes que establece la norma, con el fin de determinar si tiene cualquiera
de las características mencionadas como para considerarlo peligroso, como lo
establece el artículo 6º del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente en Materia de Residuos Peligrosos.

Por otro lado, en puridad jurídica, como solemos decir los abogados, la vigente Ley
General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, entiende por Residuos
Peligrosos: «Todos aquellos residuos, en cualquier estado físico que por sus
características corrosivas, reactivas, explosivas, toxicas, inflamables o biológico-
infecciosas (características CRETIB), representen un peligro para el equilibrio ecológico
o el ambiente.»

Simplemente para reconocer que la problemática de los residuos peligrosos en realidad

es muy actual y que en consecuencia son enormes los retos y las áreas de oportunidad
para regular todos los aspectos inherentes a su adecuada gestión ambiental, es digno
de tomarse en cuenta que los desechos peligrosos de origen industrial cobraron interés
de la ciudadanía y de los gobiernos hasta hace poco más de veinte años, con el
conocido incidente de la comunidad de Love Canal, en los alrededores de Búffalo,
Nueva York, en EE.UU. En esa comunidad que se desarrolló alrededor y encima de un
tiradero de desechos peligrosos, la aparición recurrente de graves problemas de salud
de los habitantes y principalmente de los niños, motivó que éstos se organizaran para
demandar la solución de sus problemas, obligando a las autoridades a reubicar a estos
residentes con un enorme costo social y económico. El caso de Love canal
desencadenó la atención de otros muchos problemas similares en los Estados Unidos
de América, entre ellos por mencionar algunos el de Toone, Tennesse; el Valle de los
Tambos, cerca de West Point, Kentucky; Times Beach, Missouri y muchos más, así en
poco tiempo se emitieron leyes suficientes para enfrentar en su totalidad el problema
de los residuos tóxicos en ese país.

En México la problemática de la generación de residuos peligrosos comenzó con la

industrialización de amplias zonas del país en los años cincuenta, centrándose en las
zonas metropolitanas de la Ciudad de México, Monterrey y Guadalajara y en los
corredores industriales que se conforman en las ciudades de Coatzacoalcos-Minatitlán;
Gómez Palacio-Torreón-Laredo; Salamanca-Irapuato; León; Querétaro-San Juan del
Río; Córdova-Orizaba; Puebla- Tlaxcala y la ciudad de San Luis Potosí, y de la zona
fronteriza, hace poco más de treinta y cinco años en que cobro auge el programa de
las maquiladoras, sin embargo no fue hasta 1988 cuando por primera vez fueron
considerados en la legislación mexicana los residuos peligrosos con la publicación de la
primera Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, de tal modo
que existió un vacío legal de casi cuarenta años sobre esta temática, amplio lapso de
tiempo durante el cual no había ninguna trasgresión a la normatividad por disponer de
desechos peligrosos en los basureros municipales, arrojarlos a los ríos o al drenaje o
bien por guardarlos en los terrenos de las propias factorías que los generaban.

En cuanto a las industrias que generan residuos peligrosos y a las cantidades que
producen de ellos, es de señalarse que conforme a la información internacional se
puede postular que las industrias que generan mayor cantidad de desechos
industriales peligrosos son:
la industria petroquímica y manufacturera de productos químicos básicos, las
actividades minero-metalúrgicas, la industria de pinturas, lacas y barnices, la de
celulosa y papel y la de componentes electrónicos; sin embargo los datos disponibles
en cuanto a las cantidades de residuos que generan, en nuestra opinión no permiten
una evaluación realista y confiable, pues los datos consultados de una fuente a otra no
coinciden entre sí, no se especifica claramente su origen, no se diferencian en los
informes los residuos peligrosos de los no peligrosos, y no hay estimaciones claras
sobre los desechos peligrosos de origen agroquímico, entre otros factores.

Las anteriores consideraciones no son óbice para tomar en cuenta algunos datos del
informe general de ecología de 1988, que para ese año calculaba que en el país se
generaban 133 millones de toneladas anuales de desechos industriales, de los cuales
18 millones correspondían a residuos peligrosos. En su informe correspondiente al
bienio 1989-1990 que se publicó en el año de 1992, la Comisión Nacional de Ecología
establecía que en el país se generaban anualmente 146 millones de toneladas de
desechos industriales de las cuales 5 toneladas se referían a residuos peligrosos que se
disponían indebidamente y en alguna medida considerable se desechaban a través del
drenaje del Distrito Federal.

Otro ingrediente del problema vinculado a la gestión de los residuos peligrosos

indudablemente se refiere a la capacidad actual de manejo y disposición final en
México, tema en el que por supuesto enfrentamos enormes rezagos. Como un ejemplo
de la insuficiencia de los mecanismos actuales, baste señalar que en 1988, según
fuentes oficiales se podían tratar y confinar adecuadamente sólo 25,000 toneladas
anuales de residuos peligrosos, lo que para ese momento representaba apenas el
0.14% del total de los residuos que se generaban; para 1990 y antes del cierre de los
confinamientos de Mexquitic y Guadalcazar en San Luis Potosí, se calculaba que se
podían confinar aproximadamente el 1% del total de los desechos industriales
generados, de donde resulta evidente que el restante 99% de residuos se
almacenaban o se enterraban en los predios de la fábrica que los generó o bien se
enviaban a los basureros municipales como basura común, se vertían a los drenajes
municipales o se confinaban en basureros clandestinos, de estos últimos se han
localizados múltiples hallazgos en todas las ciudades del país, para 1992 tan solo en la
ciudad de San Luis Potosí se ubicaron 32 tiraderos clandestinos de residuos peligrosos
y más de cien en Ciudad Juárez, Chihuahua.

En cuanto a los efectos en la salud, derivados del manejo inadecuado de residuos

peligrosos es necesario reconocer que en México hasta la fecha no habido un estudio
epidemiológico o toxicológico sistemático, con lo cual no se puede determinar la
magnitud del problema, pero si es posible, con los datos de que se dispone inferir sus
alcances a partir de la descripción de algunos casos concretos que se han difundido por
los medios de comunicación y a través de algunas publicaciones especificas.

A pesar de la escasez de datos, se tiene conocimiento de situaciones que ilustran

algunos de los problemas que puedan presentarse con el manejo inadecuado de
residuos peligrosos, entre ellos destaca el caso ocurrido en el norte del país, que se
refiere a la intoxicación de los habitantes de una colonia aledaña a una empresa
beneficiadora de metales quienes ingirieron agua de pozo, contaminada por arsénico
lixiviado de depósitos de minerales abandonados en los patios de dicha empresa, o de
las cabras envenenadas con el mismo metal en un campo en el cual se abandonaron
residuos industriales.
Otro episodio de afectación a la salud ocurrido en el Estado de México tiene que ver
con los residuos peligrosos con altas concentraciones de Cromo, provenientes de una
empresa que por años los acumuló en sus patios y que en un momento dado los cedió
a la localidad para el relleno de baches; los estudios subsecuentes mostraron que los
trabajadores presentaban síntomas clásicos por la intoxicación con ese metal y
llevaron a la clausura de la planta, aunque no se resolvió el problema de los residuos
enterrados en cementerios improvisados en ese lugar.

No menos impactante fueron los casos de quemaduras severas sufridas por niños que
al encontrarse jugando en un campo de la Zona Metropolitana de la Ciudad de México
entraron en contacto con los residuos de una compañía aceitera, los cuales en una
reacción exotérmica alcanzaron temperaturas altamente elevadas. Igualmente
destacan los efectos negativos a la salud de las poblaciones cercanas a las empresas
mineras cuyos derrames de jales con grandes contenidos de cianuro y metales pesados
han contaminado el agua de los ríos vecinos, generando incluso la muerte de
semovientes que abrevaron en esos lugares, así como el vertimiento de descargas
industriales con elevadas concentraciones de residuos tóxicos o peligrosos al drenaje o
a los cuerpos de aguas superficiales que han traído consigo incendios o explosiones en
algunos casos y en otras emanaciones de gases y substancias volátiles.

El caso de las industrias maquiladoras situadas en la frontera norte del país, ha sido
escenario de múltiples problemas de salud por la intoxicación de familias completas
que han entrado en contacto con residuos de Plomo, derivado del reciclado de baterías
y del vidriado de losa.

Para cerrar esta apartado de nuestro trabajo y ante la carencia de información

suficiente sobre la potencial dañosidad de los residuos peligrosos a la salud humana en
México, nos permitimos referir que el Consejo Nacional de Investigación de los Estados
Unidos de América, en un reciente informe encontró evidencia de que los residuos
peligrosos causan severos efectos en la salud con una mayor incidencia de cáncer del
pulmón, vejiga, esófago, estómago, intestino, recto y mama. Derivada de la
contaminación de fuentes de agua con residuos peligrosos en California se demostró
un incremento considerable de abortos espontáneos; en Arizona Tennesse, se verificó
daño hepático y en Massachussets, se encontraron prevalencias aumentadas en
muertes perinatales y algunos tipos de malformaciones congénitas.

En síntesis: es de subrayarse que en los Estados Unidos de América, están claramente

identificadas una serie de enfermedades relacionadas con la exposición de residuos
peligrosos, que incluyen enfermedades reproductivas, cáncer, anomalías del sistema
inmune, enfermedades del riñón, enfermedades del hígado, alteraciones respiratorias y
anomalías neurológicas además de defectos neonatales.

Por todo ello, es más que evidente la necesidad de contar con una adecuada gestión de
los residuos peligrosos que se generan en nuestro país, por la grave afectación que su
inadecuado manejo produce en la salud y el medio ambiente, que al final de cuentas
son dos bienes jurídicos esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, de tal
suerte que si hasta este momento de nuestro desarrollo no hemos sido capaces de
crear las condiciones para reconvertir la planta industrial instalada en el país a fin de
convertirla en industria limpia;
si tampoco hemos sido capaces de promocionar y desarrollar la infraestructura
suficiente para el adecuado tratamiento y en su caso confinamiento y disposición final
de los cientos de toneladas de residuos peligrosos que anualmente generamos y,
finalmente si la normatividad ambiental, la civil y administrativa no han tenido el
pretendido alcance para lograr un manejo ambientalmente sustentable de nuestros
residuos peligrosos, tal vez sea necesario entonces recurrir como de facto ya lo
estamos haciendo a la amenaza punitiva y la inclusión de nuevas figuras típicas en los
Códigos Penales para proteger el medio ambiente y el equilibrio ecológico.

La necesidad de proteger nuevos bienes jurídicos y el

surgimiento de los delitos contra el ambiente

 
Como hemos dicho antes y es de todos sabido, el interés de la sociedad por las
cuestiones medio-ambientales y la protección de los recursos naturales, la flora y la
fauna y los ecosistemas en general es una preocupación relativamente reciente que se
ha ido incorporando paulatinamente a la normatividad del régimen jurídico mexicano.
De este modo el medio ambiente y la gestión ambiental se han adicionado al catálogo
de bienes jurídicos tutelados por el derecho penal mexicano, al preverse inicialmente
como delitos especiales del orden federal una serie de conductas reguladas en la
anterior Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y en otras
leyes especiales en materia ambiental, que posteriormente en diciembre de 1996
fueron trasladadas de esos ordenamientos federales, para incluirse en el Código Penal
Federal, dentro del cual se crea un nuevo título, el Vigésimo Quinto denominado
entonces Delitos ambientales y que según los razonamientos contenidos en la
exposición de motivos del decreto que reforma, adiciona y deroga diversos artículos
del Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, y para toda la
República en materia de fuero federal (Publicado en el Diario Oficial de la Federación el
día 13 de diciembre de 1996), pretendía alcanzar los siguientes objetivos: «Tipificar
como delitos conductas contrarias al medio ambiente que actualmente no tienen ese
carácter para fortalecer la eficacia de la legislación penal ambiental; e integrar los
delitos ambientales en un solo cuerpo normativo a efecto de lograr un mayor orden y
sistematización de su regulación.»

Resulta oportuno transcribir el apartado de dicha iniciativa en el que se atisban los

principios de política criminal que condujeron a la reforma en comento. En este
sentido: «La iniciativa para modificar la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente busca, entre otros aspectos, fortalecer el carácter preventivo
de sus disposiciones, así como reforzar y enriquecer los instrumentos de política
ambiental para que cumplan efectivamente con su finalidad. Con el propósito de
proteger bienes socialmente significativos, como el agua, el aire, los bosques y el
medio ambiente en su conjunto, la reforma a la legislación penal pretende inhibir las
conductas que pudieran afectar dichos bienes.»

 
 Los tipos penales relativos al manejo inadecuado de residuos
peligrosos en el Código Penal Federal

La reforma penal a que se ha hecho alusión en el apartado inmediato anterior dio como
resultado la inclusión de un título específico relativo a los delitos ambientales integrado
por diversos artículos del 414 al 423 del Código Penal Federal, en los cuales se
describen como hipótesis o supuestos de hecho aquellas conductas que el legislador
estimó contrarias al medio ambiente. De manera específica el numeral 415 que a
continuación se reproduce textualmente se refería a la responsabilidad penal derivada
de la realización de ciertas actividades con materiales y residuos peligrosos:

Artículo 415. Se impondrá pena de tres meses a seis años de prisión y multa por el
equivalente de mil a veinte mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito
Federal al momento de cometer el delito, a quien:

I. Sin autorización de la autoridad federal competente o contraviniendo los términos en

que haya sido concedida, realice cualquier actividad con materiales o residuos
peligrosos que ocasionen o pueden ocasionar daños a la salud pública, a los recursos
naturales, la fauna, la flora o a los ecosistemas...

En relación con este artículo nos parece conveniente establecer algunos comentarios
que posibiliten una mayor comprensión de su contenido y alcances, aunque por
supuesto no es la intención de esta investigación agotar el análisis dogmático del tipo
penal en estudio. En este orden de ideas es menester precisar que la fracción primera,
única que se transcribe para su análisis se refiere a dos modalidades delictivas
vinculadas a la realización de cualquier actividad con residuos peligrosos que ocasionen
o puedan ocasionar daños a la salud pública, los recursos naturales, la fauna, la flora o
a los ecosistemas; en el primer caso un elemento típico se refiere a no contar con
autorización de la autoridad federal competente, y en un segundo caso a contravenir
los términos en que dicha autorización se haya concedido.

Por otro lado, la fracción primera del artículo 415 contenía dos niveles de protección
del bien jurídico; el primero se refería al daño (delito de resultado material); y el
segundo a una conducta de peligro de daño (delito de peligro, no exigía un resultado
material, se penalizaba la mera puesta en riesgo del bien jurídico tutelado).

No obstante el corto período de vida del título vigésimo quinto del Código Penal
Federal, algunas notorias deficiencias que presentaba la construcción legislativa de los
tipos penales en el contenido y la incesante preocupación de amplios sectores de la
sociedad, de científicos y estudiosos de los temas relativos al derecho penal y al medio
ambiente, propiciaron una nueva reforma al código penal, esta vez para incidir
directamente en el multicitado título vigésimo quinto del código penal federal y
reconstruir con mejor técnica legislativa las diversas hipótesis delictivas que atentan ya
no solo contra el ambiente sino contra la gestión ambiental, pues en estos dos campos
se engloba en bien jurídico tutelado en el articulado de ese título que a partir de la
reforma de mérito ( Publicada en el Diario Oficial de la Federal el 6 de febrero del año
2002) , así se denomina.
En este nuevo título es el artículo 414 el que expresamente se refiere a las conductas
delictivas relacionadas con residuos peligrosos como a continuación se describe:

Titulo Vigésimoquinto Delitos contra el ambiente y la gestión ambiental

Capitulo Primero: De las actividades tecnológicas peligrosas

Artículo 414. Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres
mil días multa al que ilícitamente, o sin aplicar las medidas de prevención o seguridad,
realice actividades de producción, almacenamiento, tráfico, importación o exportación,
transporte, abandono, desecho, descarga, o realice cualquier otra actividad con
sustancias consideradas peligrosas por sus características corrosivas, reactivas,
explosivas, tóxicas, inflamables, radioactivas u otras análogas, lo ordene o autorice,
que cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a
la calidad del agua, al suelo, al subsuelo o al ambiente.

La misma pena se aplicará a quien ilícitamente realice las conductas con las sustancias
enunciadas en el párrafo anterior, o con sustancias agotadoras de la capa de ozono y
cause un riesgo de daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los
ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente.

En el caso de que las actividades a que se refieren los párrafos anteriores, se lleven a
cabo en un área natural protegida, la pena de prisión se incrementará hasta en tres
años y la pena económica hasta en mil días multa, a excepción de las actividades
realizadas con sustancias agotadoras de la capa de ozono.

Cuando las conductas a las que se hace referencia en los párrafos primero y segundo
de este artículo, se lleven a cabo en zonas urbanas con aceites gastados o sustancias
agotadoras de la capa de ozono en cantidades que no excedan 200 litros o con
residuos considerados peligrosos por sus características biológico-infecciosas, se
aplicará hasta la mitad de la pena prevista en este artículo, salvo que se trate de
conductas repetidas con cantidades menores a las señaladas cuando superen dicha
cantidad.

Legitimidad democrática y derecho penal mínimo frente a los

delitos contra el ambiente y la gestión ambiental

El abordaje de la problemática a que se refiere este apartado es, sin duda alguna, uno
de los aspectos más apasionantes de la dogmática jurídico-penal contemporánea, pues
en el fondo se trata de un análisis de los límites al poder punitivo del estado, este
poder que para ser legítimo requiere un sustento democrático, lo cual puede traducirse
coloquialmente en la soberanía que ejerce el pueblo a través de sus autoridades
democráticamente elegidas y legalmente constituidas, en aras de alcanzar el bien
común y mantener el orden social como espacio indispensable para el desarrollo de las
potencialidades humanas.
En este sentido, debemos empezar por comprender que el poder punitivo del estado
o ius puniendi debe ceñirse a un conjunto de principios que lo acotan y le dan un
basamento de contenido ético social; entre otros principios de esta naturaleza
podemos citar, en primer lugar el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos o también denominado de ofensividad o de lesividad , esto significa que sólo
aquellas acciones humanas que pongan en peligro o lesionen un bien jurídico
considerado verdaderamente importante para la colectividad, pueden y deben ser
objetos de aplicación de alguna pena; por lo tanto, el legislador no está facultado para
crear leyes penales sino sólo en aquellos casos en que la sociedad lo considere
indispensable por ser necesaria la tutela de algún bien jurídico.

Para abundar sobre esta temática retomo las palabras del célebre jurista Luzón Peña
quien considera que los bienes jurídicos son condiciones básicas para el
funcionamiento social y para el desarrollo y participación de los ciudadanos en la vida
social. Pero también este límite al ius puniendi , se desprende del fundamento
funcional, del principio general de necesidad de la pena para la protección de la
sociedad; pues incurrir en algo tan grave como la sanción penal frente a conductas que
no ataquen bienes jurídicos sería innecesario porque en todo caso basta con medios
extrapenales, pero también a la larga por infundado o al menos desproporcionado,
sería ineficaz.

Por otro lado Welzel, importantísimo jurista alemán quien contribuyó de manera
notable al desarrollo de la sistemática penal contemporánea, con una marcada
influencia iusnaturalista afirmaba que el objeto del derecho penal es la protección de
los valores elementales de la vida comunitaria, pues el cumplimiento de los preceptos
jurídicos es el mínimo ético social necesario para la convivencia.

De este análisis, consideramos necesario insistir en el hecho de que un bien jurídico

para que pueda considerarse merecedor de tutela penal debe cumplir con dos
presupuestos básicos: en primer término, que el bien que se pretenda tutelar tenga
suficiente importancia social, y en segundo lugar que su protección por el derecho
penal se derive de que otras medidas legales de carácter extrapenal que no han sido
eficaces en su tutela. En efecto, los bienes jurídicos susceptibles de tutela penal son
aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos conforme a
la época, los valores y el nivel de desarrollo sociocultural de la comunidad en la que se
ejerce el imperio de la ley. Según Santiago Mir (otro ilustre penalista español), hay dos
enfoques posibles en la valoración de los intereses colectivos, uno es contemplarlos
desde el punto de vista de su importancia para el sistema social y, otro valorarlos en
función de su repercusión a los individuos. El primero es el adoptado por el estado
social autoritario caracterizado por subordinar el individuo al todo social, en tanto que
el estado social democrático ha de preferir el segundo enfoque en el que importan los
intereses colectivos en la medida en que condicionen la vida de los individuos, la razón
es obvia, se trata de que el sistema social se ponga al servicio del individuo no que el
individuo esté al servicio del sistema.

Con todos estos asertos tenemos suficiente bagaje teórico para cuestionarnos si la
protección del medio ambiente que eventualmente puede verse perturbado por el
manejo inadecuado de residuos peligrosos, constituye un bien común que amerite ser
protegido por el derecho penal.
Otro de los principios que establece límites al poder punitivo del estado, es
precisamente el principio de intervención mínima, el cuál se refiere a que el derecho
penal sólo debe intervenir cuando existan ataques muy graves a los bienes jurídicos
más importantes para la colectividad social, tales como la vida, la libertad, integridad
física, la propiedad u otros que lo justifiquen. El planteamiento político-criminal que
surge de este principio supone la concepción del derecho penal como un mal menor
que solo es admisible en la medida que resulte del todo necesario, también supone que
la violencia que genera su aplicación es notoriamente menor a la violencia que existiría
sin su aplicación.

El principio en comento, se fundamenta en la tesis de que el derecho penal no sólo no

puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el
funcionamiento del estado de derecho, sino que ni siquiera es adecuado recurrir al
derecho penal cuando existen otros instrumentos jurídicos que son susceptibles de
garantizar una tutela eficiente de bienes jurídicos. En este mismo sentido, cabe aludir
a otras dos expresiones convencionalmente asociadas al principio de intervención
mínima y que cobran significado en este análisis (en el que centralmente, no lo
perdamos de vista, nos proponemos establecer si en efecto es legítimamente necesario
que determinadas conductas relacionadas con la producción, almacenamiento,
transporte y disposición final de residuos peligrosos, estén reguladas por el derecho
punitivo), nos referimos al carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal. El
denominado carácter fragmentario, implica que sólo deba utilizarse el derecho penal
para castigar los ataques más intolerables a los bienes jurídicos más relevantes para la
sociedad y el denominado carácter subsidiado o secundario del derecho penal significa
que éste sólo debe intervenir allí donde no sea posible obtener una tutela eficaz por
otro medio menos costoso; esto es, a través de otra rama del ordenamiento jurídico.

Es importante tener en cuenta que de no respetarse el principio de intervención

mínima y el carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal mexicano estaremos
dejando abierta la posibilidad de que el estado incurra en una política intervensionista
que se traduzca en un incremento desmesurado de la actividad legislativa, tal como
parece ser la tendencia de los últimos años, con el consecuente peligro de caer en la
tentación de utilizar al derecho penal para intentar solucionar problemas sociales que
no se han podido resolver en los ámbitos jurídicos extrapenales, hecho que también
anuncia un mayor endurecimiento del sistema con penas cada vez más severas y en
muchos casos desproporcionadas, que como es obvio no conducen en modo alguno a
la resocialización del delincuente. El riesgo es pues que en aras de lograr un verdadero
respeto al orden social y una efectiva protección a bienes jurídicos de relevancia
colectiva como lo es en este caso la protección al medio ambiente y al equilibrio
ecológico, incriminando conductas como las antes enumeradas con relación a los
residuos peligrosos, caigamos en un estado autoritario y contrario a los principios
liberales que deben inspirar un estado social y democrático de derecho.

 
 Hacía una reflexión final

Lo más importante es, quizá, convencernos que una sociedad que acude lo menos
posible a sus sistemas de control social formal y en especial a los más represivos y
violentos como de hecho lo es el derecho penal (por más que en los discursos
justificativos sobre merecimiento de pena, se exprese que el objeto del sistema
penitenciario es la reinserción social del delincuente), será una sociedad más justa y
humanizada, más madura en la comprensión de sus problematicidades y en su actuar
consecuente, individual y colectivamente hablando, de tal modo que en nuestra
opinión este debe ser el tipo de sociedad al que debemos aspirar permanentemente.

Pese a lo anterior tenemos que situarnos en nuestra realidad fáctica, reconociendo

entonces que aún tenemos mucho por construir y que en este tránsito hacia la
posmodernidad, como diría Octavio Paz, aún habremos de vernos forzados, tal vez por
mucho tiempo a recurrir a la criminalización de ciertas conductas que verdaderamente
afectan contra los bienes más importantes para la colectividad, como lo es, el tema
que hoy nos ocupa, el medio ambiente.

A estas alturas de la discusión, seguramente nadie pone en duda la potencial

dañosidad de los residuos peligrosos sobre el medio ambiente, el equilibrio ecológico y
la salud humana, condición que se potencializa cuando estos son inadecuadamente
manejados, con evidente desapego a la legislación ambiental que busca asegurar su
gestión ambientalmente correcta, como seguramente nadie puede tampoco ignorar
que frecuentemente y de manera dolosa se materializan muchas conductas de
producción, almacenamiento, tráfico, importación o exportación, transporte, abandono,
desecho, entre otras, con las que ilícitamente o sin aplicar las medidas de seguridad,
se causa un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la
calidad del agua, al suelo, al subsuelo o al ambiente en general, que no se desmotivan
o disuaden suficientemente por las vías jurídicas extrapenales.

Es en estos casos en los que consideramos que en efecto existe suficiente legitimidad
democrática del ius puniendi o derecho a castigar del Estado, sin embargo, también
nuestra consideración es que no debemos ver en el derecho penal la panacea a los
problemas ambientales, sino muy por el contrario debemos ver en el derecho penal
ambiental un mal necesario, al que tan bien debemos combatir invirtiendo más
recursos en la parte preventiva, fomentando la conciencia ambiental y mejorando todo
el demás andamiaje jurídico que posibilite la solución de los problemas inherentes a la
justicia ambiental en los planos administrativo y civil. El Derecho penal ambiental
asociado al inadecuado manejo de los residuos peligrosos, debe ser siempre de última
ratio (la razón última, verdaderamente la última vía).