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El derecho penal ambiental y las

dificultades para su aplicación


El presente artículo se desarrolla con la intención de promover el interés de la rama
ambiental del derecho, a fin de que esta logre mitigar la dramática situación
ambiental actual dentro de los parámetros legales.
POR

HAROLD VALENTÍN URBANO BRONCANO

1. Introducción

De los últimos acontecimientos legales-ambientales se habla muy poco. Obviamos


delitos que deberían de preocuparnos, pues no son sancionados pese a estar
tipificados; más aún si tomamos en cuenta las catastróficas repercusiones que
son producto de su incumplimiento; y es que sobre legislación ambiental se
habla muy poco en las aulas de las facultades de Derecho y ni mencionar sobre el
ámbito penal–ambiental, tema del que propongo en este artículo se le dé la
prioridad que este merece.

El considerable aumento poblacional, el que a su vez va de la mano con el aumento


de requerimientos para satisfacer las necesidades de toda una sociedad son cada
vez más elevados, las figuras económicas de oferta y demanda de bienes y
servicios también van en aumento a nivel estadístico conllevándonos a una tamaña
problemática interdisciplinaria: social – ambiental – económica, estos tres aspectos
empleados como base del derecho ambiental se ven vulnerados día a día. Un claro
ejemplo son los conflictos sociales que en su gran mayoría se producen ante la
omisión del cumplimiento legal principalmente por parte de personas jurídicas
que dentro de sus actividades fundamentalmente requieren hacer uso de recursos
naturales produciéndose el fenómeno económico de la externalización de los
costos, es decir, una curiosa situación en la cual la sociedad en general termina
asumiendo el precio de una actividad dañina para todos pero beneficiosa sólo para
quienes la realizan.

Encontramos pues omisiones que casi no son sancionables por las entidades
fiscalizadoras ambientales (EFA), sanciones que se pierden en el tiempo durante
el trámite brindado a nivel administrativo que nuestro sistema legal ofrece,
fiscalías especializadas en materia ambiental que pareciera necesitan poner las
barbas en remojo y darle mayor relevancia a su accionar sancionador. La norma
existe, pero entonces: ¿Por qué tanta dificultad al momento de aplicarlas?

2. Justificación

 El presente artículo se desarrolla con la intención de promover el interés de la


rama ambiental del derecho, a fin de que esta logre mitigar la dramática
situación ambiental actual dentro de los parámetros legales.
 Poner en conocimiento sobre el accionar a nivel administrativo y penal del
derecho ambiental peruano, con la finalidad de que su trámite sea conocido en
la práctica.
 Analizar el Estado peruano con motivo de percibir cuales son los comunes
errores presentes en estos.

3. Planteamiento del problema: ¿Existe una adecuada aplicación penal-


ambiental en el Estado peruano?

En la actualidad los temas vinculados al medio ambiente se han incrementado:


basta con revisar el amplio cuerpo normativo que el Perú presenta respecto a los
recursos naturales, es más, hallamos que su desarrollo está acompañado de
prácticas científico–tecnológicas, no siendo ajeno en el ámbito del derecho.

Años atrás era difícil poder apreciar un procedimiento adecuado que permita un
buen accionar por parte de las entidades pertenecientes al Estado ante daños, faltas
o descompensaciones para con el medio ambiente, los tiempos cambian y somos
vivos espectadores de lo que se viene provocando en el territorio donde vivimos.
Nos encontramos pasivos, observando el acontecer ambiental sin mayor
preocupación alguna, mientras nuestra riqueza y calidad de vida se va agotando
con el transcurso de los días.

Lamentablemente los esfuerzos para contrarrestar estos daños son pocos, a pesar
de que el Perú está catalogado como uno de los países con mayor cantidad de
recursos naturales, se observa una escasa aplicación de la legislación ambiental y
afines, en especial en el campo del derecho penal-ambiental. Esto muestra,
entonces, el poco valor de persecución delictiva ambiental que se le brinda al
mencionado campo, limitándose el ius puniendi ante los ilícitos ocasionados por
determinados agentes, dicho esto, es necesario no solo “tomar conciencia”, sino
verificar cuál es la situación legal ambiental actual que se aplica en nuestro Estado
y la problemática que impide darle la prioridad que se merece.

4. Desarrollo del tema

4.1. De la legislación ambiental peruana

El Estado peruano empieza a darle importancia a la temática ambiental desde el


año 1990 con la publicación del Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales. De esta manera, se le da lugar a la protección del bien jurídico
ambiental. Siendo una de las primeras legislaciones que se enfocaban en la
materia, marcó un precedente a fin de seguir implementando instrumentos, buenas
prácticas así como la implementación de una correcta política ambiental,
actividades que si bien es cierto no se dan como desearíamos vienen
implementándose (de manera sosegada). Resultados tales como el de preservación
de diversidad biológica, sistemas de gestión ambiental e incluso el uso del derecho
penal como medio de control aplicado al campo de la legislación ambiental para
el resguardo de esta; muestran que su inducción a la legislación peruana no ha sido
en vano.

El mencionado Código tenía en su cuerpo normativo –Capitulo XXI–, las iniciales


tipificaciones ambientales, y no es hasta pocos meses después de su uso que este
queda sustituido por el Código Penal de 1991, que recoge figuras delictivas
prescritas en el primero. A la fecha la tipificación penal-ambiental existente es la
del Código Penal de 1991, pero ante el poco éxito a nivel de aplicación, el 2 de
octubre de 2008, mediante Ley 29263 se modifica el Título XIII “Delitos
Ambientales”, dividiéndolo en cuatro capítulos que se enfocan de la siguiente
manera:

Capítulo I – Delitos de contaminación (Art. 304 – 307)

Este capítulo expone los tipos de contaminación ocasionados contra el medio


ambiente, así como sus formas agravadas, haciendo énfasis en el aspecto de
responsabilidad penal producto de la omisión respecto al incumplimiento de
normas en el manejo de residuos sólidos, tráfico ilegal de residuos peligrosos e
inclusive sobre la obstaculización para con las entidades fiscalizadores en
materia ambiental.

Capitulo II – Delitos contra los recursos naturales (Art. 308 – 313)

El segundo capítulo presenta un enfoque más relevante: el de los recursos


naturales. Aspecto de vital importancia si es que de medio ambiente se habla,
teniendo un ámbito más complejo por su propio contenido, que sanciona el tráfico
ilegal tanto de flora y fauna silvestre protegida, el tráfico ilegal de especies
acuáticas de flora y fauna silvestre protegidas, la depredación de flora y fauna
silvestre protegida, el tráfico ilegal de recursos genéticos, sus formas agravadas,
los delitos contra los bosques o formaciones boscosas, el tráfico ilegal de
productos forestales maderables, la obstrucción de procedimiento, formas
agravadas, utilización indebida de tierras agrícolas, autorización de actividad
contraria a los planes o usos previstos por la ley y la alteración del ambiente.
Véase pues el número de elementos que integran este capítulo, su campo
científico-legal puede incluso causar desconocimiento para los propios fiscales y
profesionales del derecho. A su vez nótese que este capítulo empieza a dar cuenta
sobre la interacción social–ambiental–económica.

Capítulo III – Responsabilidad funcional e información falsa (Art. 314 –


314B)

El tercer capítulo toma relevancia no solo en cuanto a los temas ambientales


propiamente dichos, sino que involucra a quienes laboran de manera negativa en
el sector ambiental, incluye delitos tales como el de responsabilidad de
funcionario por otorgamiento ilegal de derechos, responsabilidad de los
representantes legales de las personas jurídicas y la responsabilidad por
información falsa contenida en informes; es así que, la legislación no solo
aborda la punibilidad en cuanto al daño al medio ambiente, sino también a aquellos
individuos que sean desleales para lo confiado en sus labores.

Capítulo IV – Medidas cautelares y exclusión o reducción de penas (Art. 314


C, 314 D)
Sobre el último capítulo, tenemos presente a las medidas cautelares, que el juez
cree por conveniente dictaminar respecto de los delitos del Título XIII, y cómo
olvidar al tan notorio derecho penal premial, que beneficia a quienes se encuentren
dentro del proceso siempre y cuando adopten actitudes que le “faciliten”
o mejoren el avance del proceso de investigación.

4.1.1. De la norma administrativa a la ley penal

Partiendo de la legislación penal-ambiental vigente es necesario mencionar de que


no es la única que se enfoca al tema ambiental o de recursos naturales, tenemos
pues que tener conocimiento sobre la existencia de otras normas que se muestran
a nivel administrativo o con derivación penal; sea el caso de la Ley 29338 – Ley de
Recursos Hídricos; Ley 29763 – Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Ley 27867 –
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales; Ley 27972 – Ley Orgánica de
Municipalidades; Reglamento para la extracción de materiales de canteras y cauces
de dominio público por las municipalidades; Ley 28611 – Ley General del
Ambiente; entre otras. Leyes que, ante su incumplimiento, adoptan actitudes
sancionadoras administrativas y/o de ser el caso derivan en sanción penal bajo
la respectiva entidad de fiscalización ambiental acorde a la competencia del
caso. Los delitos ambientales previstos en el Título XIII son tipos penales en
blanco ya que el supuesto de hecho hace referencia a otra norma, en este caso a
leyes o normas de índole administrativa.

“Encontramos la parte penal en blanco o indeterminada de la norma penal en el


supuesto de hecho, es decir, en la descripción de la conducta delictiva”[1]. Las
conductas que adopten los agentes que realizan la contaminación tienen
adecuación en el tipo penal del Título XIII en contrariedad a lo estipulado a nivel
administrativo. Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos
penales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a
numerosas críticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo
supuesto de hecho se halla consignado total o parcialmente en una norma de
carácter extrapenal. La vinculación del derecho penal con el derecho
administrativo (ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se
somete la punición a un acto típico de la administración.

4.2. Sobre las entidades de fiscalización ambiental (EFA)


Las entidades de fiscalización ambiental (en adelante EFA), son aquellas entidades
públicas de ámbito nacional, regional o local que tienen como atribuidas alguna o
todas las acciones de fiscalización ambiental, en sentido amplio. Estas forman
parte del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante
SINEFA), por lo que si bien ejercen sus competencias con independencia funcional
del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante OEFA), en
tanto se rigen por sus propias normas; deben cumplir con las normas establecidas
en la Ley 29325 – Ley del SINEFA, con las disposiciones y lineamientos que el
OEFA emite en su calidad de ente rector del SINEFA, de estos se desprenden:

 EFA Nacional: Algunos ministerios y organismos técnicos especializados


ejercen funciones de fiscalización ambiental a través de sus direcciones, áreas
u oficinas ambientales, o las que hagan sus veces. Tales como: la Autoridad
Nacional del Agua supervisa la calidad ambiental de los recursos hídricos.
 EFA Regional: Los gobiernos regionales ejercen funciones de fiscalización
ambiental a través de las áreas de recursos naturales, energía, minas e
hidrocarburos, salud ambiental, acuicultura y pesca artesanal, o las que hagan
sus veces. Ejemplo: los gobiernos regionales tienen a su cargo la
fiscalización de la pequeña minería y minería artesanal.
 EFA Local: Las municipalidades tanto provinciales y distritales ejercen
funciones de fiscalización ambiental a través de las unidades orgánicas
ambientales, las áreas de fiscalización u otras que hagan sus veces. Ejemplo:
los gobiernos locales tienen la función de fiscalizar en materia ambiental a sus
administrados, respecto de la emisión de humos, gases, ruidos, residuos
sólidos, residuos de la construcción y demolición; y, aguas residuales en la vía
pública, respetando las competencias sectoriales.

Para la práctica de la fiscalización ambiental a su cargo, estas han de cumplir con


una serie de condiciones tales como: aprobar una tipificación de infracciones y
sanciones ambientales; aprobar los instrumentos legales y técnicos; contar con el
equipamiento técnico necesario, y recurrir a laboratorios acreditados o de
reconocida competencia técnica; cumplir con la elaboración, aprobación,
ejecución y reporte de su Plan Anual de Fiscalización Ambiental
(PLANEFA); contar con mecanismos que permitan medir la eficacia y
eficiencia del ejercicio de la fiscalización ambiental; reportar al OEFA el
ejercicio de las acciones de fiscalización ambiental realizadas.
4.2.1. El OEFA

Creado en el año 2008 mediante Decreto Legislativo 1013 – Decreto Legislativo


que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del
Ambiente, inicia sus actividades de fiscalización ambiental a partir del año 2010,
como organismo público técnico especializado, adscrito al Ministerio del
Ambiente, encargado de la fiscalización ambiental y de asegurar el adecuado
equilibrio entre la inversión privada en actividades económicas y la protección
ambiental, siendo además el ente Rector del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental presenta como funciones:

 La función evaluadora que comprende la vigilancia y monitoreo de la calidad


del ambiente y sus componentes (agua, aire, suelo, flora y fauna). Además,
abarca la identificación de pasivos ambientales del subsector hidrocarburos.
 La función de supervisión directa que contempla la verificación del
cumplimiento de obligaciones ambientales fiscalizables que a su vez
comprende la facultad de dictar medidas preventivas, mandatos de carácter
particular y requerimientos de actualización de instrumentos de gestión
ambiental.
 La función de fiscalización y sanción que comprende la investigación de la
comisión de posibles infracciones administrativas, y la imposición de
sanciones, medidas cautelares y correctivas dependiendo del caso.
 La función de aplicación de incentivos con la cual se administra el registro de
buenas prácticas ambientales otorgándose incentivos para promover el
sobrecumplimiento de la normativa ambiental vigente.

En la actualidad, el OEFA presenta competencia en los sectores de minería (gran


y mediana minería), energía (hidrocarburos y electricidad), pesquería
(procesamiento pesquero industrial y acuicultura de mayor escala) e industria
manufacturera (rubros de cerveza, papel, cemento, curtiembre, fundición de
metales, biocombustible, elaboración de bebidas, elaboración de azúcar y otros).
Las demás actividades económicas se encuentran bajo la competencia de las
Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) de ámbito nacional, regional o local,
que conforman el SINEFA, tema que abordamos renglones atrás. Respecto de
dichas entidades, el OEFA ejerce una función normativa y una función
supervisora a las EFA.
La fiscalización ambiental promueve una tutela ambiental efectiva a través de la
transparencia, la participación de la población, así como la capacitación en
fiscalización ambiental. Para ello, cuenta con el Servicio de Información
Nacional de Denuncias Ambientales (SINADA), por medio de la cual todo
ciudadano puede presentar una denuncia respecto a hechos que podrían constituir
infracciones ambientales y realiza diversos talleres, foros, entre otros espacios
académicos y actividades dirigidas a la población en general.

4.3. De las Fiscalías especializadas en materia ambiental

Mediante Resolución de fiscalía de Junta de Fiscales Supremos 038-2008-MP-FN


de fecha 13 de marzo de 2008, se ve por conveniente crear las Fiscalías
Especializadas en Materia Ambiental, mientras que con resolución de Junta de
Fiscales Supremos 054-2008-MP-FN de fecha 25 de Julio del 2008, se amplía la
competencia a las Fiscalías Provinciales Especializadas de Prevención del Delito
de los distritos judiciales donde no se hayan creado las mencionadas. De esta
manera ante ilícitos ambientales el sistema penal-ambiental, dichas fiscalías
presentan similar accionar que en otros delitos.

La responsabilidad penal recae sobre el sujeto activo ya siendo esta una persona
natural o jurídica (en su gran mayoría son jurídicas), mientras que el sujeto
pasivo viene a ser el afectado producto de la comisión del delito, usualmente una
colectividad de individuos que han de constituirse como parte civil dentro del
proceso, con la finalidad de que se les haga entrega de la reparación civil fijada en
la sentencia expedida por el juzgado correspondiente.

Usualmente los delitos ambientales son cometidos por personas jurídicas, y por
tanto, he ahí la interrogante: ¿las personas jurídicas pueden delinquir? Conforme
al principio societas delinquere non potest no lo podrían hacer al no presentar dolo,
es más siendo todo un conjunto sistematizado ¿cómo aplicaríamos la pena? A
simple vista no habría como atribuirle cargos en su calidad de persona
jurídica; pero si bien no pueden delinquir tampoco se les exime de
responsabilidad alguna, ya que el juez puede adoptar para estos casos medidas
tales como lo que prescriben los artículos 105, 23 y 27 del Código Penal.
Curiosamente lo mencionado renglones arriba causa cierto cuestionamiento en la
población que entiende de derecho y es que, al dar cuenta sobre lo prescrito en el
art. 314-A, atribuyendo responsabilidad penal a los representantes legales ante el
accionar negativo de las personas jurídicas que estos representan, deja mucho que
desear lo que menciona este precepto, dejando como “conejillo de indias” a
quienes asuman el mencionado cargo, pese a solo abordar temas de representación
legal, mas no aplicativa en el ámbito de contaminación o alguna actividad que se
vincule con el daño al medio ambiente.

4.3.1. Sobre el informe fundamentado en la investigación penal en los delitos


ambientales

El informe fundamentado es el documento con valor jurídico, que ha de ser


elaborado por la autoridad ambiental competente acorde con la afectación
producida en el ilícito penal, puede ser brindada a solicitud de la autoridad fiscal
encargada del caso; es pues un requisito de procedencia en las investigaciones por
la presunta comisión de delitos ambientales, es decir, una condición de valor legal
para el ejercicio válido de la acción penal contra el o los imputados.

Su valoración en cuanto a su contenido ha de darse por la autoridad fiscal en la


etapa intermedia del proceso a fin de concluir si es necesaria o no formular la
acusación del caso o el sobreseimiento de la misma. De conformidad a lo dispuesto
en el art. 149.1 de la LGA, el informe fundamentado podrá ser solicitado por el
Fiscal en cualquier momento de la etapa de investigación preparatoria y hasta antes
de emitir pronunciamiento en la etapa intermedia del proceso penal. Esto significa
que antes de pasar a juicio oral o antes que el fiscal emita su decisión de acusar o
archivar el caso, la exigibilidad del informe fundamentado en la etapa de la
investigación preparatoria, se da lo establecido en el nuevo Código Procesal Penal,
que en su art. 321 respecto a la finalidad de la investigación preparatoria indica
que esta etapa, persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de
descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y en su caso,
al imputado preparar su defensa.

4.3.2. Autoridades ambientales competentes para la elaboración y


presentación del informe fundamentado
Por disposición en el DS 009-2013-MINAM, que reglamenta el numeral 149.1 de
la LGA, la autoridad administrativa ambiental responsable de la elaboración y
presentación del informe fundamentado es la Entidad de Fiscalización Ambiental
nacional, regional o local (EFA) que ejerza funciones de fiscalización ambiental,
respecto de la materia objeto de investigación penal en trámite. En caso de duda
respecto a la EFA competente para elaborar el informe fundamentado, el fiscal se
encuentra en las posibilidades de solicitar orientación al OEFA, cabe señalar
que el informe fundamentado deberá ser elaborado y remitido al fiscal por la EFA
competente, dentro de un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, contados desde
la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria. El
incumplimiento en la elaboración y remisión del informe fundamentado por parte
de la EFA competente, genera responsabilidad funcional, de conformidad a lo
establecido en el artículo 149.1 de la LGA y de lo establecido en la Ley de
Procedimiento Administrativo General[6].

5. Problemática presente en la aplicación penal-ambiental

5.1. Confusión a nivel de competencias de las EFAS y presunta corrupción

De todo el cúmulo de normas a aplicar se desconoce el enfoque verdadero o la


aplicación a brindarle, en múltiples ocasiones las EFA desconocen su propia
competencia, dilatando el tiempo e inclusive derivando informes redactados de
manera errónea a las Fiscalías Especializadas en materia ambiental, el trámite
administrativo no logra perdurar de manera satisfactoria durante su trámite y
muchas veces queda en espera, la pluridad de las entidades; así como las propias
legislaciones o normativas de estas causa confusión en sus funciones,
atribuciones y competencias.

Por citar un ejemplo veamos el sector minero. Gran y mediana minería está a cargo
del OEFA, mientras la pequeña y artesanal minería queda bajo supervisión de la
Dirección Regional de Energía y Minas, la que muchas veces presenta un alto
grado de desconfianza en sus labores, por sus altos índices de corrupción;
gracias a los presuntos cupos que toman de las pequeñas mineras a fin de no
accionar contra ellas, limitando una buena y correcta supervisión por parte de la
mencionada entidad.
5.2. Limitada especialización del personal fiscal

El Ministerio Público no está ajeno a la situación, y es que las pocas fiscalías


especializadas en esta materia así como el poco personal no pueden cubrir a
totalidad las denuncias formuladas, la complejidad de la aplicación dificulta al
personal fiscal la identificación propia del ilícito penal trabajando teorías que en
muchas ocasiones no son acertadas, requiriendo ayuda del OEFA en la mayoría
de oportunidades.

Recordemos que en derecho ambiental vamos más allá de la propia legislación ya


que se tiene que trabajar con recursos naturales, tema del cual no se profundiza en
aspectos de acusación para con el Ministerio Publico, es más, estas fiscalías no se
encuentran dentro de las zonas de influencia de las actividades realizadas por las
empresas o ni siquiera se ubican dentro de las capitales de departamento. Por citar
un ejemplo el caso de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de
Áncash se encuentra lejana de la capital del departamento, exactamente a unas
cinco a cuatro horas de la capital de Áncash.

5.3. Zonas vulnerables e impedimento de fiscalización ambiental

El último punto a tratar sobre la problemática recae principalmente en la sociedad,


la poca cultura ambiental de la población es lamentable, inclusive los jefes de
familia ni siquiera brindan ciertas pautas a quienes los siguen para al menos
disminuir en algo tanto daño al medio ambiente.

De otro lado las zonas donde se desarrollan los ilícitos ambientales son ricas en
recursos naturales tales como agua, minerales, flora, fauna y demás, pero el
problema surge cuando algunos pobladores de dichas zonas defienden a quienes
extraen algunos de los mencionados recursos, impidiendo el acceso tanto de las
mismas entidades de fiscalización ambiental, prensa e inclusive al propio
personal fiscal.

6. Conclusiones

 La reforma penal ambiental si bien ha tenido las intenciones de proporcionar


mejoras al mencionado sistema, ha ocasionado que con la abundante
legislación, tanto a nivel administrativo como penal cause confusión al
momento de su aplicación.
 Un aspecto que se ha dejado de lado por parte del legislador es la de introducir
aspectos científicos en cuanto al desarrollo de la investigación
penal, dificultando el entendimiento de lo que verdaderamente se suscitó en la
comisión de alguno de los delitos mencionados al inicio del presente artículo.
 La sociedad de riesgo como tema sociológico no debe dejarse de lado en este
ámbito, así como definir posturas en cuanto a la disyuntiva entre aplicar la
normativa administrativa o la penal ante las afectaciones para con el medio
ambiente.
 Sobre las fiscalías especializadas en materia ambiental estas requieren
capacitación en esta área del derecho y definir las áreas a las que se aboquen,
el solo hecho de pretender perseguir cualquiera de los delitos puede ocasionar
problemas al momento de la acusación, ya que se habla de distintas ciencias
en la cuestión ambiental: edafología, silvicultura, hidrología y demás. Una
correcta especialización e individualización puede llevar a tener mejores
resultados al momento de acusar como de investigar.
 Los esfuerzos del personal fiscal así como de las entidades de fiscalización
ambiental no son suficientes, se requiere intensificar el apoyo desde lo legal
hasta lo científico-tecnológico, la problemática como vemos limita el buen
trabajo de las mencionadas instituciones no logrando una adecuada aplicación
penal-ambiental en nuestro vapuleado país