INSTITUCIÓN DE HEREDERO, LEGADOS, MODO, ALBACEAS,

DISPOSICIONES FIDUCIARIAS Y DE CONFIANZA y PACTOS DE

ATRIBUCIÓN PARTICULAR EN EL CCAT

Ángel Serrano de Nicolás

Profesor asociado Dr. de la UPF
Director de la revista del CNC “La Notaría”
Notario de Barcelona

Conferencia introductoria sobre Derecho de sucesiones:

http://diobma.udg.edu/handle/10256.1/2278

FORMAS TESTAMENTARIAS Y REVOCACIÓN DE LAS MISMAS

LIMITACIÓN DE FORMAS TESTAMENTARIAS: Art. 421-5 CCCat Al margen el

testamento militar y el marítimo – Para las que no tendría competencia la
Generalitat, STSJC 38, de 30 mayo 2016.

No se admite en Cataluña ni el testamento oral, ni el sacramental, ni ante

el párroco, Ley 10/2008, de 10 julio, DT 3ª, ahora los custodia ya la
institución notarial.

LUGAR Y HORA DEL OTORGAMIENTO: No tiene que conllevar la nulidad, siempre que
no ofrezca duda de que es el último.

JUICIO DE CAPACIDAD: STS 22 ENERO 2015:

1º.- La capacidad se presume (tb. art. 421-3 CCCat). No obstante, en la
redacción del testamento o pacto sucesorio, no cabe olvidarse que en el notariado
germano-latino es el notario el que acomoda la voluntad del causante a las
instituciones sucesorias, por lo que no es imprescindible que le dicte literalmente el
propio causante las instituciones o los párrafos del instrumento público, sino que el
notario –aunque sea muy frecuente que ya sean los asesores los que lo planifiquen- es el
que debe acomodar la voluntad a las instituciones1.

2º.- Capacidad del momento de testar. Validez frente a eficacia. Regla

catoniana para los legados, que ahora no sería así.

3º.- Capacidad que aprecia el notario, sin perjuicio de que pueda destruirse.
Dictámenes médicos, especialistas que lo manifiestan ellos. Jurisprudencia consolidada,
así SSTSJC 17 octubre 2011 y 7 abril 2014.

Dice la STS de 19-09-1998 que el del notario es “un juicio exclusivamente propio y
personal, pues no se apoya en la colaboración de especialistas como ocurre con el
supuesto del art. 665“, y “cuando el fedatario hace constatación de la capacidad del
testador…, no supone que dé fe de un acto que concluye, sino más bien que
expresa su apreciación subjetiva acerca de las condiciones del otorgante para poder
testar”. En la misma línea la STS de 26-06-2015, ratifica la declaración de la
Audiencia de que: “es una opinión subjetiva, emitida por un jurista más o menos
habituado a discernir sobre capacidad, pero cuyos conocimientos profesionales no
pueden en modo alguno equipararse a los que poseen los profesionales médicos;
máxime cuando estos practican ramas de la medicina relacionadas con detectar
padecimientos de este tipo”.

Se han anulado también testamentos notariales, previa afirmación del fedatario de

la capacidad del testador, en el que personas con importante debilidad mental han
establecido disposiciones testamentarias complejas o en favor de otras susceptibles
de captar su voluntad, contrarias a lo que ha sido la conducta observada a lo largo
de toda su vida anterior (STS 19-09-1998 y 22-01-2015). Aquilino Yáñez de
Andrés

4º.- La cuestiones “mentales” corresponden al Juez de 1ª Instancia, no

revisables en casación, STSJC de 8 mayo 2014.

COMO RESEÑA JURISPRUDENCIAL. Se han DE DESTACAR STS de 22 enero 2015, la

capacidad se presumen y debe destruirse; capacidad limitada –del incapacitado al
discapaz- SSTS 146/2018, 15 marzo 2018; 23 marzo 2010 (Roca) para el
Alzehimer; 7 julio 2016 (Orduña) caso de capacidad limitada y STS 3 mayo 2016,
admite la validez ordenado por testador a favor de la Congregación en cuya
residencia estaba ingresado.

CIEGO, SORDO, MUDOO CON DISCAPACIDAD SENSORIAL, ART. 421-8 CCCAT – ART. 193 RNOT Y
BÁSICAMENTE ART. 421-10 CCCAT – Tiene carácter esencial y no meramente ritual STSJC
30 mayo 2016.

1
Con solución harto discutible, por la específica capacidad que exige, de lo que parece deducirse que
debe ser distinta según la complejidad del testamento, la STS 848/1998, de 19 de septiembre de 1998,
comentada por CARRIÓN OLMOS, Salvador, “Testamento abierto. Nulidad por incapacidad mental de
la testadora, heredera del pintor don Benjamín Palencia”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº
49, 1999, pp. 231-246.
Artículo 193. Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos
instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección,
antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber
advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.
A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del
procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera
comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal
conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los
comparecientes.
Igualmente darán fe de que después de la lectura los comparecientes han hecho
constar haber quedado debidamente informados del contenido del instrumento y haber
prestado a éste su libre consentimiento.
Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla
por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete
designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad
deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego,
será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario.
STSJC 38, de 30 mayo 2016. El testamento del ciego en Cataluña. “En el derecho
histórico catalán era necesaria la intervención de 7 testigos en el testamento del ciego y que
éste explicase con claridad ante todos (testigos y escribano) el heredero al que quería
instituir con las circunstancias que manifestasen bien las personas de las que quisiese
hablar s egún refiere Vives i Cebrià en los comentarios al título I del libro VI del tomo II de la
traducción de 1861 dels Usatges i altres drets de Catalunya, citando el título quibus non est
permissum facere testamentium de las instituciones y la ley 8 cod. título 22 ley 6 (ley de
Justino).
En el mismo sentido, los textos precompilatorios, el Proyecto de Apéndice al
Código Civil de Duran i Bas (Art. CCLIV) y el Proyecto de Compilación de 1955.
En el artículo 230 de dicho texto se requería para la validez del testamento del
ciego la presencia de 7 testigos ante los cuales y el Notario, debía el testador
declarar su última voluntad exigiendo que al menos dos de ellos supieran firmar.
Dicho texto no pasó, sin embargo, a la Compilación del derecho civil de Cataluña
de 21-7-1960. La Compilación optó finalmente por la remisión al Código civil que
exigía hasta la reforma operada por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, para la
validez del testamento del ciego, la doble lectura del testamento, una realizada
por el Notario y la otra por uno de los testigos exigidos para el acto o por otra
persona que el testador designase.
Nótese que en aquel momento era necesaria la presencia de testigos en todo
testamento notarial abierto, con independencia, pues, de las circunstancias
personales del testador.
Si el testador presentaba determinadas discapacidades relacionadas con
aspectos sensoriales, eran necesarias mayores garantías. En concreto en el
testamento del ciego las que antes hemos expuesto.
Las diferencias entre la regulación del Código Civil y la Compilación de 1960 era
que en la legislación catalana solo eran necesarios en los testamentos notariales
abiertos la presencia de dos testigos en lugar de los tres que exigía el CC y que
no debían ser rogados. Tampoco tenían que identificar al testador ni conocerle
sino que los testigos eran elementos de solemnidad a los que solo había que
hacer saber la voluntad del testador. También variaban las causas de
inhabilitación”.
TESTAMENTO CERRADO, A RT. 421-14 CCC AT
Autor, testador o tercero: Lo escribe el propio testador, o sea autógrafo pero cabe
también que sea por otros medios técnicos, firma electrónica reconocida –tal que
máquina de escribir- o incluso un tercero por su encargo, caso de persona mayor, pero
no parece que pueda ser uno de los beneficiarios- se debe identificar al mismo, y,
además, deben firmar ambos al final del testamento.

No pueden otorgarlo ni los ciegos, ni los que no saben o pueden leer.

Formalidades: Se deben firmar TODAS las hojas y al final del testamento, salvando las
enmiendas, y se admite que sea con firma electrónica reconocida.

Se guarda en sobre cerrado que no se pueda abrir sin romperlo, frente al CC

español, y, obviamente, se comunica al RGAUV.

TESTAMENTO OLÓGRAFO, A RT. 421-17 CCC AT

Autógrafo, tanto en la firma como en la redacción.

Cuatro años, frente a la LJV.

CODICILOS, ART. 421-20 CCC AT

Como un testamento pero sin institución de heredero, art. 421-20.3 CCCat.

Se ha reservado para disponer en el heredamiento, art. 431-22 CCCat

Disposiciones a cargo de los herederos ab intestato.

Ninguna disposición que afecte al heredero, no cabe el albacea universal, pero sí el

particular, ni ordenar sustituciones o condiciones salvo que se impongan al legatario, al
efecto STSJC 25 enero 2001.

MEMORIAS TESTAMENTARIAS, A RT. 421-21 CCC AT

Autógrafa, pero cabe también la firma electrónica reconocida, que aludan a un
testamento anterior.

Límites a su contenido: 10% caudal relicto, y otras atribuciones. Tiene que tenerse
presente la atribución del art. 231-20 CCCat, al tratar del parament de la casa.

Disposiciones sobre órganos, incineración o forma de entierro.

Su adveración y protocolización será como en los cerrados, o, en su caso, los

ológrafos. Al efecto STSJC 9 junio 1997.
La extralimitación, STSJC de 16 enero 1995, no cabe olvidar que solo al abrirse la
herencia se sabrá sobre dicho 10%.

NULIDAD E INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Nulo por no ser uno de los expresamente admitidos en el CCCat, STSJC 23 abril 1998.

Un acta notarial no puede contener disposiciones testamentarias, STSJC de 27 mayo

1999.

Preterición, Resolución de 2 de agosto de 2018, para dejar sin efecto el

contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de
un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de
herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados
en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un
procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).

RS de 4 de mayo de 1999, que admite la validez de la partición o de la transacción

por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución,
en el caso de preterición, considerando que no era necesaria la impugnación, ni la previa
declaración de herederos abintestato, para la validez de la partición efectuada por la viuda
y el hijo, que había sido omitido en el testamento otorgado antes de nacer, por cuanto
aquí no hay un acuerdo expreso entre los herederos (instituidos y preteridos), y no
favorece la tesis de la notario recurrente, ya que para prescindir de la acción judicial de
nulidad se exige convenio entre los interesados, cosa que aquí no ocurre, además de
que debe tratarse de un convenio expreso, sin que puede presumirse tal reconocimiento
por la sola atribución de facultades en un determinado poder.

REVOCABILIDAD DEL TESTAMENTO Y LAS OTRAS FORMAS TESTAMENTARIAS

(CODICILO Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS ) E INCLUSO LOS HEREDAMIENTOS Y LOS
PACTOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR .

JERARQUÍA ENTRE ELLOS MEDIANTE EL TESTAMENTO A TODOS , EXCEPTO LOS

PACTOS SUCESORIOS , SEA HEREDAMIENTO O PACTO DE ATRIBUCIÓN
PARTICULAR .

UNILATERALIDAD O NO. EL HEREDAMIENTO SÍ AL TESTAMENTO O LAS OTRAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS , LA SINGULARIDAD DEL ART . 431-7.1 CCCAT,
“NO DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD ”.

NULIDAD PARCIAL DE LAS CLÁUSULAS QUE NO DEL TODO .

REVOCACIÓN EXPRESA FRENTE A LA INCOMPATIBILIDAD

ART. 422-9 CCCA T Y LA NO REVIVISCENCIA DE LO DEROGADO , ART.422-9.4

CCCAT. SINGULARMENTE LA RDGDEJ DE 15 OCTUBRE 2015, QUE ENTIENDE EL
TESTAMENTO POSTERIOR REVOCA AL ANTERIOR INCLUSO AUNQUE SEA INEFICAZ
LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO .
SE TIENE QUE TENER CONOCIMIENTO DE SU CONTENIDO NO SOLO DE QUE
EXISTIÓ , ART. 422-9.2 IN FINE CCCAT.

RSE Y TESTAMENTOS EN DIVERSOS PAÍSES .

RECONOCIMIENTO DE HIJOS, ART . 422-8.2 CCC AT, SUBSISTE AUNQUE EL

TESTAMENTO DEVENGA INEFICAZ .

ACCIÓN DE NULIDAD

DEBE DISTINGUIRSE LO RADICALMENTE NULO DE LOS TESTAMENTOS ANULABLES ,

ART . 422-2 CCC AT . DE IMPRESCRIPTIBLE , ART . 121-2 CCC AT , Y ART . 465-1
CCCAT.

CRISIS MATRIMONIAL Y REVOCACIÓN TESTAMENTARIA

RDGRN de 26 de febrero de 2019, y además puede decirse:

A) Cambio en el estado civil matrimonial –separación o divorcio- del legatario, en el

ámbito de aplicación del CC, del CCCat y del CDFA

Las soluciones en la legislación sucesoria del ámbito del CC, de Cataluña y de Aragón
no podían ser ya antes de las reformas operadas en estas dos últimas legislaciones, en
concreto, CCCat y CDFA, ni son ahora las mismas, por no haber en el CC un precepto
equivalente al derogado art. 132 CSC, o actual art. 422-13 CCCat, ni a los también
derogados arts. 89 y 123 LS de Aragón, o vigente art. 438 CDFA.

Al efecto, la RDGRN de 26 de noviembre de 1998 precisa que la revocación de los

testamentos no puede ser por actos o negocios jurídicos que no adopten algunas de las
causas o formas previstas en los arts. 738, 739 y 743 CC, sin que esté previsto que la
separación o el divorcio produzcan la revocación por ministerio de la ley, que sí está
previsto para otros supuestos como son los arts. 102 y 106,2 CC. Pero cosa distinta,
también para los demás ámbitos territoriales, es la posible ineficacia sobrevenida, por
razón de la crisis o ruptura matrimonial, que no es propiamente revocación ni tiene que
afectar a más que la disposición concreta, salvo que su misma ineficacia pueda afectar
al testamento en sí, como podría ser por afectar a la misma institución de heredero,
aunque, en todo caso, sería irrelevante en el CC.

a) La crisis o ruptura matrimonial en el ámbito de aplicación del CC

En el CC cabe hablar de la irrelevancia de la crisis o ruptura matrimonial respecto de

las disposiciones voluntarias, como es la de un legado. Así, la posible –y negada-
ineficacia del legado, por divorcio o separación, la contempla la RDGRN de 26 de
febrero de 2003 al precisar que: “1. Se centra la cuestión que es objeto de debate en el
presente recurso en determinar si, como entiende el Registrador y confirma el auto
apelado, el contador partidor se ha excedido en sus facultades al considerar ineficaz un
legado dispuesto por la testadora y prescindir del mismo a la hora de adjudicar los
bienes de la herencia o si, por el contrario, en la interpretación que de sus facultades
hace el recurrente se engloba la misma a la vista del concreto supuesto de hecho, el
divorcio sobrevenido al otorgamiento del testamento que contenía el legado a favor del
cónyuge de la testadora. = 2. Si el Código Civil admite que el testador encomiende la
«simple facultad de hacer la partición» a cualquier persona que no sea uno de los
herederos (cfr. artículo 1057) y claramente prohíbe el testamento por comisario (art.
670), resulta evidente que restringe el ámbito de las facultades a encomendar a aquél a
lo que revela la propia denominación que actualmente le da el mismo artículo 1057,
después de su reforma por la Ley 1/96, de 15 de enero, la de contador partidor, siendo
ajena al mismo toda idea de fiducia testamentaria. En definitiva, las suyas son las
funciones necesarias para transformar el derecho hereditario abstracto en titularidades
sobre bienes y derechos concretos, para lo que habrá de ajustarse a la ley y a la voluntad
del testador. Es cierto que a la hora de determinar cuáles sean esas facultades es pacífica
la admisión de una serie de actuaciones que no es que excedan de lo que sea la simple
facultad de hacer la partición, sino que han de entenderse comprendidas en el ámbito de
ésta en cuanto necesarias para el desempeño de la misma, entre las que se incluye, y es
lo especialmente relevante en este supuesto, la de interpretar el testamento. Pero tal
función viene delimitada tanto por los medios, especialmente por lo dispuesto en el
artículo 675 del Código Civil, como en cuanto a su fin, lograr que la partición de los
bienes se ajuste a la voluntad del testador. Y si bien es cierto que en esa tarea puede
subsanar y corregir ciertos defectos del testamento (vid, Sentencias del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 1952 o 24 de febrero de 1968), lo que no puede es
atribuirse funciones decisorias que son privativas del testador como la de desheredar o
revocar disposiciones testamentarias ni, en general, declarar por si mismo su ineficacia
total o parcial, cuestión que corresponde a los Tribunales de justicia a solicitud de los
herederos que procedan a su impugnación (Resolución de 1 de diciembre de 1984). = 3.
Por eso, a diferencia de la apreciación del alcance del divorcio de los cónyuges en
cuanto a la pérdida o conservación de los derechos legitimarios (cfr. artículos 834 y 835
del Código Civil) en que el contador partidor estaría actuando con sujeción a lo
establecido por la ley (vid. Resolución de 25 de junio de 1997), lo que no puede es
entender revocada por tal causa una disposición testamentaria voluntariamente hecha
a su favor pues, como señalara la Resolución de 26 de noviembre de 1998, la
revocación de los testamentos abiertos en derecho común solo puede tener lugar por
otro testamento válido y no por otro tipo de negocios o causas distintas de las previstas
en la ley (artículos 738, 739 y 743 del mismo Código), sin que la separación o divorcio
esté previsto que produzca tal efecto -a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con
los poderes o consentimientos (artículos 102.2.° y 106) o las soluciones que se adoptan
en la legislación comparada o en determinados cuerpos normativos de la legislación
especial o foral- [sin cursiva en el original]. = 4. Tampoco el argumento de la falta de
designación nominatim del cónyuge beneficiario del legado es aceptable pues una
interpretación lógica y sistemática conduciría más bien a la contraria, la necesidad de
que para llegar a tal conclusión el llamamiento apareciera hecho de forma expresa a
favor de quien fuera el cónyuge al tiempo del fallecimiento, cual es frecuente en los que
se hacen a favor de potenciales beneficiarios inexistentes de presente, sean
descendientes o el cónyuge. Porque si después de haber identificado a su cónyuge
dispuso la testadora un legado a favor de quien ostenta esa condición, sin
condicionamiento alguno a que la siguiese conservando al tiempo de su fallecimiento -
condición cuyo cumplimiento si correspondería apreciar al contador partidor (vid,
Resolución de 25 de marzo de 1952)-, no puede entenderse como hecho a favor de
persona a determinar por circunstancias futuras, sino en atención a una circunstancia
identificadora de presente pero no puesta como condicionante del llamamiento.
Acudiendo a los argumentos de la ya citada Resolución de 26 de noviembre de
1998cabría señalar: que el hecho de que en la disposición testamentaria se identifique al
beneficiario por su relación de cónyuge del testador, después de haber expresado su
identidad, no permite concluir que haya una clara expresión del motivo de la institución,
pues bien pudiera entenderse la expresión de aquella relación como un elemento
simplemente identificativo, lo que impediría aplicar el artículo 767 del Código Civil;
que a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador y en congruencia con la
naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser
determinante la voluntad pretérita, la existente al tiempo del otorgamiento, por lo que
una alteración sobrevenida de las circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la
esencial revocabilidad del testamento (art. 739 del mismo Código). Y si bien es cierto
que a la hora de interpretar la voluntad del testador no puede descartarse que ésta
presupusiera para la eficacia de una disposición que permaneciese una situación -el
vínculo matrimonial con el favorecido- que después ha desaparecido y esa voluntad
habría de prevalecer conforme a los criterios interpretativos contenidos en los artículos
675 y 767 del Código Civil, que si bien han de partir del contenido del propio
testamento ha de seguir, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, un criterio
subjetivista, tratando de buscar la real voluntad del testador, criterio interpretativo que
podría conducir, tal como postula el recurrente, a entender que la disposición no se
habría hecho de haber sabido que el vínculo matrimonial con el favorecido no
subsistiría y que ello era lo que se quería expresar al hacer la disposición en favor del
cónyuge, tal hipótesis solo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento
contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el
que ha de estarse al contenido literal del testamento, lo que impide admitir la inscripción
de una partición en que el contador partidor se aparta de su contenido al estimar como
ineficaz una disposición que judicialmente no se ha declarado como tal. 5. Por último,
acude el recurrente al argumento de la presunción de validez y eficacia de la partición
hecha por contador partidor, que según reiterada doctrina, al igual que la hecha por el
propio testador, crea un estado de Derecho que surte efectos y, salvo que perjudique
derechos legitimarlos, ha de aceptarse en tanto no sea rescindida por los Tribunales. Esa
doctrina, recientemente ratificada por Resolución de 24 de marzo de 2001, aunque
aparece casi siempre referida al carácter unilateral de la partición hecha por contador
partidor y su aptitud para la inscripción sin necesidad de que sea consentida o aprobada
por los herederos, se apoya en que la ley autoriza la partición por esa vía por lo que, ha
de entenderse, precisa en su aplicación que la actuación del contador partidor se ajuste a
la ley que la ampara lo que, como queda dicho, no ocurre cuando el mismo la infringe al
extralimitarse en su actuación”.

b) La crisis o ruptura matrimonial en el Código Civil Catalán

En el ámbito del Código civil catalán se presume la ineficacia por razón de la crisis o
ruptura matrimonial2, art. 422-13 CCCat, de los legados (como también de la institución
de heredero y de las otras disposiciones) ordenados a favor del cónyuge, cuando
después de haberse otorgado, los cónyuges se separen de hecho o judicialmente, o ser

2
Señalaba, para el derogado art. 132 CS (y sirve para el vigente CCCat), GONZÁLEZ BOU, en La
Notaria nº 6 juny 2002, págs. 117-123, que no se impone la ineficacia del testamento, ni siquiera de la
íntegra cláusula que instituye heredero o designa legatario, sino únicamente la institución de heredero o el
nombramiento de legatario, por lo que de existir sustitución vulgar será heredero o legatario el sustituto.
Era también de interés el Auto del TSJC nº 23, de 3 de junio de 2002.
divorcien, o el matrimonio sea declarado nulo, y también si al momento de fallecer hay
pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo
reconciliación. Esto habrá que completarlo con el vigente art. 54 LNot, al admitir
también, en los supuestos en que lo hace, que sea notarial. Asimismo, el propio art. 422-
13.2 CCCat contempla para la pareja estable que las disposiciones que las
disposiciones que se le hagan serán ineficaces si, después de haberse otorgado, los
convivientes se separan de hecho [el gran problema será la prueba], salvo que hayan
reemprendido la convivencia, igual que también será ineficaz si se extingue la unión de
hecho por causa que no sea la defunción.

En todo caso, y como de una presunción iuris tantum de ineficacia se trata, admite el
art. 422-13.3 CCCat que tanto el legado a favor del cónyuge, como de la pareja estable,
pueda mantener su eficacia, si del contexto del testamento, del codicilo o de la memoria
testamentaria resulta que el causante lo habría ordenado el legado incluso aunque se
dieran las dichas situaciones de crisis o ruptura matrimonial.

Tanto ahora, como en la legislación derogada se contempla un supuesto de

“interpretación integradora”, pues se parte de una voluntad hipotética típica, el
cónyuge no habría querido la eficacia de tal disposición de haber previsto la separación
o el divorcio. Rechaza de plano que pueda considerarse desde la óptica de la
“presunción de revocación” dado que implicaría dar entrada a una voluntad
testamentaria no expresada por los cauces legalmente admitidos, a lo que se une que,
además, el vigente art. 422-13 CCCat habla expresamente de ineficacia, y, sin poderse
olvidar que la revocación, propiamente dicha, exige un acto de contra voluntad, al
margen de que, además, tenga que ampararlo la ley, como sucede con las donaciones.

Para concluir, cabe plantearse la reconciliación posterior o las nuevas nupcias, al

efecto, con CASAS VALLÉS, debe entenderse que la reconciliación restablece la
eficacia del testamento por quedar restablecida la convivencia conyugal, en el divorcio
distingue si está todavía abierto el proceso o si la sentencia es firme, en este caso la
reconciliación le parece irrelevante en el aspecto sucesorio, personalmente creo que la
convivencia impide la ineficacia del legado.

c) La crisis o ruptura matrimonial en el Código de Derecho Foral de Aragón

En el CDFA se presume la ineficacia, así, el art. 438 CDFC comienza indicando la

excepción para luego seguir con la regla aplicable, así dice que: “Salvo que del
testamento resulte que la voluntad del testador o testadores fue otra, no surtirán efecto
las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades concedidas en
testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél estuviera declarada judicialmente
la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en
trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a este fin”,
cabe volver a recordar aquí la nueva posibilidad de la actuación notarial conforme al art.
54 LNot.
INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. Preliminar

Es contenido típico de las cláusulas testamentarias no sólo la presencia de la institución

de heredero, a favor de una o más personas, sino también de los legados. Y tan habitual
como los testadores saben, incluso siendo legos en Derecho, a quién quieren instituir o
simplemente dejar o legar algo, es, por el contrario, inhabitual que conozcan su régimen
jurídico, aunque sea el básico que es al que aquí se describe, y, desde luego, menos sus
diferencias con otras instituciones afines. Corresponde ya al jurista determinar la notas
propias de las figuras problemáticas a la hora de determinar si estamos ante un heredero
o un legatario, a ellas en este estudio se les dedica consideración particular, para poder
diferenciar cuando estamos ante un heredero o un simple legatario, sin perjuicio de ya
dejar constancia de que el nuevo Libro IV, del Código Civil catalán (en adelante CCCat,
consultable a través de Internet en: http://civil.udg.edu/pagina/), aprobado por Ley
10/2008, de 10 de julio, del Parlamento de Catalunya (que entró en vigor el 1 de enero
de 2009), ha venido en gran medida a resolver las dudas.
La distinción entre heredero y legatario requiere de la necesaria diferenciación entre
título sucesorio y objeto en el que se sucede; así, la distinción entre título sucesorio
universal y universalidad (como objeto de la sucesión) sirve para destacar el carácter
“expansivo” del título sucesorio universal, y la necesaria limitación o concreción del
objeto aunque sea lo legado una universalidad (universitas), art. 427-29.1 CCCat.
Por título sucesorio universal se entiende el título que se expande a todo (sea activo o
pasivo), salvo a lo que está especialmente sustraído por haberse dispuesto de ello a
título particular o de legado. La esencia del “título universal” está en su carácter
expansivo o absorbente respecto de todo lo no especialmente dispuesto a título
particular o de legado, su límite no está en el objeto sino en el aspecto personal de
concurrencia con otros coherederos.
Por sucesión en una universalidad (universitas) se entiende no el título sucesorio sino el
objeto en el que se sucede, y aunque se hable de universalidad se está ante un objeto
concreto y un título particular, por ello carente de carácter expansivo o absorbente fuera
de los propios límites identificadores del objeto. Es lo que sucede con el frecuente
legado de usufructo universal a favor del cónyuge viudo.
Junto a lo que se acaba de señalar y sobre la concepción positiva del legado que aquí
defiendo, es decir, definiéndolo por sí y no por sus disimilitudes frente a la sucesión
universal u otras particulares que no son legado, permite no sólo superar la no inhabitual
concepción doctrinal negativa, sino definirlo también por contraposición a otras figuras
o instituciones propias del fenómeno sucesorio; junto a ello, además, permite destacar
sus rasgos distintivos, así:
a) Frente al heredero, el legatario adquiere una titularidad (activa) concreta en una
relación jurídica concreta; por ello, al legatario no se le podrá legar ni deudas, ni la
plena e indiscriminada situación patrimonial (activo y pasivo) del causante, sí cabría
una cuota o el total activo hereditario líquido, cfr. art. 427-36.1. Su título adquisitivo no
tiene, ni puede tener por su propio concepto, carácter expansivo, ni incluso aunque sea
una universalidad, art. 427-29.1, pues aun en este supuesto sólo se extiende a lo que
debe considerarse como integrante o adscrito a la cosa legada o universalidad. El
legatario por adquirir a título particular no adquiere la posesión civilísima de la cosa,
incluso aunque lo legado ya lo detente, pues no será sino una mera posesión natural. No
interviene en la liquidación y partición de la herencia y tampoco le corresponde –ni se le
puede atribuir pues le sería impropio, por no ser atribución patrimonial- la defensa
material o moral del patrimonio o la persona del causante.
b) Frente a la idea de sucesión, en los legados siempre hay adquisición (o beneficio
patrimonial) pero no siempre sucesión o continuidad respecto del causante, así en los
legados obligatorios (legado de cosa genérica, art. 427-26, de alimentos, art. 427-30,
etc.) no hay una derivación o continuación inmediata del causante al legatario; e incluso
en legados de eficacia inmediata, caso del legado de liberación de deuda, art. 427-31.1,
tampoco hay una continuidad o derivación mortis causa del legatario respecto del
causante.
c) Frente a la íntegra sucesión patrimonial del heredero, activo y pasivo (art. 411-1), en
el legado sólo se adquiere una cosa única o un conjunto unitario de bienes o relación
patrimonial de contenido económico; por tanto, su legado podrá verse reducido, art.
427-39, pero nunca le afectarán las deudas del causante más allá del valor del propio
legado. El problema puede estar en determinar en los supuestos de legado de
prestaciones periódicas, art. 427-30.2, a cargo del propio legatario (sublegado, art. 427-
7.1) el momento de la valoración, parece que debe ser en el momento en que deba
ejecutarse y, por tanto, puede devenir imposible aunque lo fuese al tiempo de abrirse la
sucesión.
Tras lo que se acaba de perfilar procede estudiar la institución de heredero, en su
institución no contractual, esta sería la figura típica del heredamiento o sucesión
contractual de institución de heredero, como tampoco se considera las atribuciones a
título particular, que no son legados, que igualmente pueden hacerse en sucesión
contractual. El último epígrafe se dedica a materias comunes a la institución de heredero
y legados.

2. La institución de heredero: Su concepto y régimen jurídico básico en el CCCat

El heredero es un “sucesor” y “adquirente” a título universal con carácter expansivo y

“continuidad” respecto de las titularidades, activas y pasivas, del causante.
Este concepto permite ya, inicialmente, diferenciar entre título de sucesor (art. 411-8) y
el más estricto de título de heredero (art. 461-4); esta diferencia resulta de que el título
de sucesor engloba también a algunas modalidades de legados en que se adquiere lo
legado como sucesor directamente del causante (cfr. art. 427-10.3 in fine), sin que por
ello sea heredero.
Del concepto de heredero que se ha dado resultan los siguientes efectos para el
heredero:
a) Como titular “universal” (art. 431-18.1) y, sobre todo, continuador de la posición
jurídica del causante, le corresponde la tutela de la posesión por ostentar la posesión
civilísima (art. 411-6), aunque la posesión material la pueda ostentar otra persona, sobre
todo un legatario, e incluso él sólo tendrá la posesión material si toma la posesión de la
cosa, art. 411-6.
b) Como “continuador” del causante, con carácter derivativo, no requiere de título y
modo, sino que su condición de heredero agota el iter adquisitivo, adquiere per se e iure
hereditatis; por tanto, no hace falta que nadie le haga entrega del patrimonio hereditario
(incluso aunque haya contador-partidor de la herencia o albacea que le entregue –sólo
materialmente- los bienes, el heredero siempre sucede al causante); también es
propietario el legatario en los legados de naturaleza real. De la misma manera que el
heredero es continuador en la buena o mala fe que tuviese su causante en las
titularidades jurídicas que ostentase, lo que no sucede en el legado.
c) Como “sucesor” del causante, es el ejecutor nato de su voluntad, en el aspecto
patrimonial y personal. En lo patrimonial se requiere para que no lo sea que
expresamente se le excluya nombrando otro ejecutor, un albacea o contador-partidor,
art. 464-5, y que, además, se prohíba que los herederos excluyan el ejercicio, art. 464-
6.2, de dichos ejecutores. En lo personal al heredero corresponde la defensa del buen
nombre del causante, de los derechos morales de autor o la legitimación en materia de
filiación.

2.1. La institución de heredero como eje vertebrador del Derecho sucesorio catalán

En el Derecho sucesorio catalán la institución de heredero aparece como el eje

vertebrador a cuyo alrededor gira todo el fenómeno sucesorio; esto se pone de
manifiesto en que a la institución de heredero universal la toman como referente los
principios clásicos o reglas sucesorias catalanas tradicionales de necesidad de heredero
(art. 423-1.1); de universalidad de la institución de heredero (art. 411-1) y de
perdurabilidad del propio título de heredero (423-12) y, aunque no directamente,
también toman como referente a la institución de heredero, la regla de incompatibilidad
de títulos sucesorios, la incompatibilidad resulta de que al tener que haber heredero en
todos los títulos sucesorios, reguladores del heredamiento (que es una modalidad
catalana de la sucesión contractual), la sucesión testada o intestada, habiéndolo en uno
de dichos títulos sucesorios, por su carácter universal excluye a los demás; y, por
último, también, se tiene presente la institución de heredero en la prevalencia de la
sucesión testada sobre la intestada (art. 411-3.2), así sucede dado que si hay nombrado
heredero testamentario será innecesario el intestado por la fuerza expansiva del título
sucesorio universal.
La regulación positiva del CCCat y la función que en el fenómeno sucesorio debe
cumplir el heredero permite distinguir entre la necesidad de la institución de heredero
en el testamento (o testamentos complementarios o revocatorios, en estos puede serlo
per relationem, o en relación al testamento que se revoca total –actuaría la sucesión
intestada- o parcialmente) y en la herencia. La distinción resulta procedente y fructífera
si se parte de que lo uno es el título dispositivo (función que corresponde al testamento
o acto de última voluntad) y lo otro el objeto sobre el que se dispone (es decir, la
herencia). Así, a diferencia del testamento, como acto formal, la herencia (o más
precisamente, el fenómeno sucesorio que se abre con el fallecimiento y hasta que queda
liquidada, es decir, pagadas deudas, satisfechas legítimas e incluso entregados los
legados).
En consecuencia, en el CCCat lo esencial es que la herencia –en su perspectiva de
transmisión de la masa hereditaria- tenga heredero y ello se consigue, bien
directamente con el testamento que lo contiene, que se puede completar o revocar
parcialmente siendo estos subsidiarios de aquél con el que forman el acto unitario de
última voluntad, o, también, puede designarse indirectamente (STSJC de 23 abril 1998),
con el testamento exclusivamente revocatorio, pues se está designando un heredero
indirecto que será el que lo sea ab intestato.

2.1.1. Particularidad del Derecho local de Tortosa

La particularidad comarcal de Tortosa (procedente de las Costums, 6.4.2) consiste según

el CCCat en poder distribuir toda la herencia en legados, art. 423-1.2, sin necesidad no
ya de no nombrar heredero, art. 422-1.3, por lo que es válido el testamento sin tenerse
que convertir en codicilo (que aunque notarial no requiere de institución de heredero),
sino, de no necesitar, tampoco, un albacea universal que cumpla la función de ejecutor
de la voluntad del causante, art. 423-1.3, y, en consecuencia, al no haber ejecutor que
entregue la posesión, se les faculta a los legatarios para tomarla por sí, art. 427-22.4 in
fine.
Otras singularidades son las siguientes:
a) La responsabilidad por deudas deberá resolverse, sin necesidad de nombrar un
heredero ab intestato, conforme a las reglas generales de que “antes es pagar que
heredar” y de reducción de los legados, si fuere necesario, conforme a las reglas
dictadas sobre la materia por el CCCat, art. 427-39.
b) La verdadera singularidad ésta, en consecuencia, en que la falta de institución de
heredero no arrastra la nulidad del testamento, en lo demás se siguen aplicando los
principios tradicionales del derecho sucesorio catalán.

2.1.2. Posibilidad de distribuir toda la herencia en legados en Cataluña, aunque no se

esté sujeto al Derecho local de Tortosa

Aunque, como se ha venido reiterando, la institución de heredero es esencial en el

derecho sucesorio catalán, no obstante, y, bajo las premisas que se indicarán, nada
impide distribuir toda la herencia en legados. Ahora bien, dado que la singularidad del
Derecho local de Tortosa queda circunscrito a su exclusivo ámbito local, cuando se
pretenda fuera del mismo, es imprescindible el que se designe un albacea universal, art.
429-7.2, pues la vía –dado que tampoco se quiere heredero intestado- tiene que ser a
través del art. 423-1.3, cuya modalidad de albacea universal dependerá de lo que
pretenda el causante; y, además, por no estar previsto, para los bienes no legados, un
incremento legal –a diferencia de en Tortosa- será conveniente una cláusula de
atribución de los bienes que se haya podido olvidar legar o que puedan sobrevenir al
causante tras otorgar el testamento (vgr. “Lego el resto de bienes que no estén ya
legados en cláusulas anteriores a…”). La modalidad de albacea universal será la de
entrega directa del remanente de los bienes, art. 429-10, si se quiere que se entreguen
los mismos bienes o derechos legados (desde luego, una vez satisfechas deudas y
legítimas), que, por otra parte, es la modalidad que se presume en caso de duda, art.
429-7.4; o, en su caso, la albacea de realización de herencia, art. 429-9, de pretender
que se liquide la herencia y se entregue el dinero resultante de la disposición o
enajenación del patrimonio hereditario.
La voluntad de distribuir toda la herencia en legados no es infrecuente en la práctica,
sobre todo en personas mayores que tienen claro que en prácticamente nada se alterará
ya su patrimonio y que, además, por carecer de legitimarios e incluso de familiares
directos o afines, quieren distribuir todo su patrimonio en legados benéficos, sea a favor
de sufragios, de los pobres, de ONGs, de diversas fundaciones u otros entes. Desde esta
perspectiva resulta adecuada la ubicación del art. 429-11 en sede de albaceazgo, pero, a
la vez, criticable su muy limitada previsión, es decir, la limitación a sufragios y pobres,
que no es lo más habitual, y, sin embargo, no contempla la íntegra distribución de la
herencia para dichas otras finalidades de ONGs, fundaciones benéficas, etc., en las que
expresamente se tendrá que designar la modalidad de albaceazgo y determinar si es o no
gratuita, cfr. art. 429-11.3 y art. 429-5.

2.2. Designación de heredero y aplicación de los principios de universalidad y

perdurabilidad a la institución de heredero

No presenta el CCCat especiales singularidades en cuantos a las formas de designación

del heredero, al margen de que no pueda serlo directamente (aunque sí a través de una
sustitución fideicomisaria) el mero concepturus o nodum concepti, por razón de la
necesaria existencia de heredero al abrirse la sucesión.
Sí merece mención especial la atribución de la condición de heredero, aunque sea más
habitual su nombramiento como legatarios, a los Entes religiosos, ONLUS (es decir,
Organizaciones no lucrativas de utilidad social), ONGs, fundaciones, etc., que cuando
no se constituyan directamente en el propio testamento requerirán de una perfecta
identificación. Por otra parte, siquiera sea por razones prácticas de que puedan llegar a
tener conocimiento de su condición de herederos o legatarios, pues, desde luego, en lo
demás están sujetas a las reglas generales que se estudian seguidamente, hay que decir
que el conocimiento de su condición de herederos –o legatarios- viene facilitada por el
art. 179 Reglamento notarial al disponer que: “Los notarios que autoricen o eleven a escritura
pública testamentos en los cuales conste alguna disposición de carácter benéfico o benéfico-docente, o
que tenga por objeto fines de interés general, como los de asistencia social, cívicos, educativos, culturales,
científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de
fomento de la economía o de la investigación, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otros de
naturaleza análoga, remitirán a los órganos administrativos competentes que ejerzan el protectorado sobre
las fundaciones creadas para el cumplimiento de dichos fines, una copia simple de la cláusula o cláusulas
testamentarias correspondientes, tan luego como llegue a su conocimiento el fallecimiento del testador. =
De igual modo los notarios que autoricen o eleven a escritura pública particiones o manifestaciones de
herencia fundadas en testamentos que contengan alguna disposición de las expresadas en el párrafo
anterior, notificarán mediante acta, a los órganos administrativos competentes a que se refiere el apartado
anterior, el texto íntegro del testamento, con cargo a la herencia, siendo responsables, si no lo hicieren, de
los perjuicios que puedan ocasionar con su negligencia”.
Junto a la necesidad de la institución de heredero también hay otros principios que
imponen sus propias consecuencias, así, los de universalidad de la institución de
heredero (que conlleva al ser el heredero a título universal que sea incompatible la
sucesión testada e intestada, art. 411-3.2 in fine) y el de perdurabilidad de la institución
(regla semel heres semper heres recogida en el art. 423-12.1) que tiene como
consecuencia el que sólo pueda sujetarse la institución de heredero a condición
suspensiva, art. 423-12.2, no admitiéndose y considerándose como no puesto, la
condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio, art. 423-12.1 in fine, por
lo que será eficaz y se tendrán por no puestas las cláusulas contrarias.
Desde estos principios se hace necesario contemplar la institución de heredero en cosa
cierta, con carácter vitalicio o en usufructo y, también, el régimen jurídico del heredero
instituido bajo condición suspensiva, lo que se hace seguidamente junto a los legados
que pueden guardar similitud de efectos o con los que pueden confundirse.

2.2.1. Institución de heredero en cosa cierta, legado de parte alícuota y prelegado

La figura de la institución de heredero en cosa cierta (ex re certa) plantea varias
cuestiones que van desde cómo determinar si es tal cosa cierta y no una cuota de
herencia o más precisamente del activo hereditario a la que, además y para llenar dicha
cuota, se han atribuido diversas cosas concretas para dotarla de contenido patrimonial; a
cómo discernir si estamos ante un simple legatario, un prelegatario o un heredero
universal, pues cualquiera de los tres regímenes puede ser el aplicable, y, además, esta
triple posible configuración final influirá en el régimen aplicable no sólo tras la apertura
de la sucesión, sino también hasta la apertura de la sucesión (dado que no siempre será
un legado).
Con el fin de discernir más claramente la figura cabe diferenciar:
A) La institución de heredero en cosa cierta.- La posibilidad del heredero en cosa cierta
se ve condicionada por la tesis que se opte; es decir, según se siga la teoría objetiva (en
la que no podría existir al depender la condición de heredero de la forma de la
atribución) o subjetiva (en que bastaría el nomen siempre que no se contradiga con el
resto de disposiciones testamentarias). Las posibilidades son: a) De haber heredero
universal el que lo sea en cosa cierta será simple legatario (art. 423-3.1 in fine); y, b) De
no llegar a haber heredero universal, por la causa que sea, así, no haberlos nombrado el
testador, haberle premuerto; que renuncien, etc., los que lo son sólo en cosa cierta serán
prelegatarios -con su propio régimen- en la cosa cierta y herederos universales en el
resto no atribuido como cosa cierta, por tanto, sin que proceda la apertura de la sucesión
intestada al haber devenido en herederos universales, art. 423-3.2.
Ahora bien, en la institución en cosa cierta (institutio ex re certa) no siempre actuará
únicamente de la voluntad del causante para que el designado sea o no sólo legatario –
sobre todo porque ya inicialmente se le designa, aunque sólo sea nominalmente,
heredero-; en efecto, no depende de la sola voluntad del testador si se piensa que el art.
423-3 actúa ya abierta la sucesión y, por tanto, su supuesto de hecho puede que no
venga únicamente determinado por la voluntad del causante, sino que también puede
estar influido por una posible renuncia de los herederos universales, y, por ello, pueden
darse dos situaciones:
1ª.- Que el o los herederos instituidos en cosa cierta concurran con herederos
universales en cuyo caso serán simples legatarios, art. 423-3.1. Parece coherente que así
sea pues aunque se le designa heredero, sin embargo, se contradice con la necesidad del
carácter universal y, por tanto, a nombramientos tan distintos –en cosa cierta o con
carácter universal- debe corresponder un régimen jurídico distinto, sobre todo, en
materia de responsabilidad por deudas, para uno limitada y para el otro tan expansiva
como lo es su propio título de sucesor universal.
2ª.- Que haya un único heredero o sean todos en cosa cierta, art. 423-3.2, en cuyo caso
serán prelegatarios en la cosa cierta que se les ha atribuido y herederos universales en lo
demás y a partes iguales, solución coherente con lo dispuesto en el art. 423-6.1, pues al
ser nombrados en cosa cierta no se les atribuirá necesariamente cuota, aunque también
podría ser en cosa cierta cuando se atribuyen bienes concretos para llenar la cuota que
se les ha asignado. El que se les considere prelegatarios en lo atribuido como cosa cierta
resulta coherente con el propio régimen que a esta modalidad de legado se atribuye, así,
responsabilidad limitada por deudas por ser legado (cfr. art. 427-5 incluso aunque sea el
legado a cargo de sí); posibilidad de considerarlo como una operación particional –por
atribuirle ya un bien concreto o cosa cierta- art. 464-6.1 in fine y, además, posibilidad de
tomar posesión por si mismo de la cosa legada, art. 427-22.4, es decir, aunque se le
considera legado se le asimila en algunos aspecto también al heredero, sobre todo si es
un único heredero en cosa cierta.
B) Legado de parte alícuota.- Con la regulación que el art. 427-36 CCCat hace del
legado de parte alícuota quedan concretadas algunas cuestiones de ordinario
doctrinalmente controvertidas, así no se trata de un legado parciario o de cuota sobre el
patrimonio hereditario, es decir, no es sobre la universalidad de la herencia (activo y
pasivo), sino únicamente sobre el activo hereditario líquido, art. 427-36.1; por tanto, al
adquirir a título particular (dado que su parte es únicamente sobre el activo) es un
simple legatario y no heredero; en consecuencia, no forma parte de la comunidad
hereditaria, ni puede pedir el juicio de testamentaría, ni la partición, aunque sí la entrega
del valor de su legado, art. 427-18.1. No sólo no forma parte de la comunidad
hereditaria, sino que tampoco es propiamente “sucesor” del causante dado que la
“cuota” en que se concreta su legado no estaba como tal en el patrimonio del causante,
lo que también influye en que su adquisición no sea automática, dado que se trata de un
legado obligacional, art. 427-36.1 primer inciso.
Sobre dichos presupuestos y como una consecuencia lógica resulta que:
a) Al ser simple legatario no responde de las deudas, ni de las cargas hereditarias, art.
427-36.2, aunque le pueden afectar en la medida en que disminuyen el activo
hereditario líquido sobre el que se calcula su cuota, como también lo disminuyen las
legítimas; pero, además, art. 427-36.3, como es sobre el activo hereditario líquido, si
después de haberlo percibido aparecen deudas ignoradas o se descubren bienes o se
cobran créditos considerados dudosos o eventuales, al modificarse la base sobre la que
se ha calculado su cuota, y verse modificada, deberá soportar aportando o recibiendo en
la medida en que se modifique su cuota en contra o a favor suyo, art. 427-36.3 último
inciso.
b) Su legado es un legado de valor (pars valoris) que le atribuye, en principio, el
derecho a que le sean adjudicados los bienes suficientes del activo hereditario líquido
hasta alcanzar el valor correspondiente a la parte alícuota (1/3, 2/5 o la cuota que se
atribuya) designada por el causante, si bien, y dentro de la línea general de que el
heredero vea modificado su derecho en la menor medida posible se le faculta para que
pueda pagar el valor en dinero aunque no lo haya en la herencia, art. 427-36.1 último
inciso.
c) No cabe atribuir una cuota sobre el total patrimonio, activo y pasivo, y pretender que
sea legatario, aunque como tal se le denomine, pues necesariamente será heredero, por
negar con la atribución la propia designación.
C) La figura del prelegado.- Está contemplado que pueda resultar como
consecuencia de la propia concurrencia del heredero en cosa cierta con otros que no lo
sean, art. 423-3.2, o por ordenarse expresamente como tal según contempla el art. 427-5
bajo el presupuesto de que aunque se sea heredero único –y el causante haya impuesto
el legado a cargo suyo- se puede adquirir íntegramente a título de legatario y no de
heredero, es decir, siempre habrá dos títulos diferentes el de heredero y el de legatario,
con sus consecuencias en orden a la aceptación o repudiación autónoma de cada uno,
art. 427-16.6. Ahora bien, si es heredero único, a salvo que actúen otras instituciones
como la sustitución vulgar, lo adquirirá como heredero al refundirse en la masa de la
herencia y no admitirse la aceptación parcial de herencia, art. 461-2.1; y, por otra parte,
art. 464-6.2 último inciso, si el causante no lo ha prohibido los coherederos por
unanimidad podrán acordar prescindir del contador-partidor y de las disposiciones
particionales considerando que la atribución de prelegados es una operación particional
del causante.
En lo que concierne a la responsabilidad por deudas se estará a la proporción o bienes
que se reciban por cada título, con el prelegado (que como cualquier legado puede ser a
cargo de otra persona que no sea heredero, art. 427-7) lo que se asegura el causante es
que en una parte de los bienes no respondan de las deudas sobre todo si el cumplimiento
del legado es a cargo de todos los herederos, así como su validez aunque no lo sea la
institución de heredero.
El prelegado como cualquier legado puede tener naturaleza o eficacia real u
obligacional, si bien, art. 427-22.4 el supuesto del prelegado es uno de los que faculta
para que el legatario tome por sí posesión de lo legado.

2.2.2. Institución vitalicia: Entre el fideicomisario condicional o el heredero universal

puro y libre

Al igual que sucede en la institución en cosa cierta o en la institución en usufructo en

esta modalidad de institución vitalicia parece contradecirse la regla de perdurabilidad de
la institución de heredero, pues aunque es propietario sólo lo es de por vida, por tanto,
se ve privado de poder disponer mortis causa, no puede decirse lo mismo de disponer
inter vivos, dado que no es mero usufructuario sino auténtico propietario, si bien, sólo
mientras viva. La práctica aconseja si se quiere que el así instituido pueda disponer
libremente (caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 7 enero 1959), el que
se le atribuyan facultades de disposición, lo que hace tránsito a una supuesto asimilable
al fideicomiso de residuo, art. 426-52.
La institución de heredero con carácter vitalicio encuentra pleno acomodo cuando se
quiere que un heredero –no es infrecuente que sea al cónyuge viudo- pueda actuar con
la misma libertad y amplitud de facultad de disposición (cfr. art. 426-36.3) que
cualquier otro propietario; aunque para que libremente pueda vender, hipotecar, etc.,
requerirá que se le atribuya dicha facultad dada la reconversión que el legislador hace al
fideicomiso, aunque sea condicional.
La reconversión del heredero vitalicio a un fideicomiso condicional no siempre respeta
la voluntad que de ordinario tiene el causante; así, al designarlo heredero parece que
como tal quiere que sea y la contradicción con la regla de la perdurabilidad bien podría
solventarse con una modalidad de heredero (fiduciario) con facultad de disposición, el
que no esté contemplado no quiere decir que no pueda lograrse mediante la atribución
testamentaria de facultades dispositivas; en todo caso, y dada la solución prevista
legalmente, resulta coherente que el art. 423-4.1 in fine considere al sustituto para
después de la muerte del instituido vitaliciamente como sustituto fideicomisario
condicional, cfr. art. 426-4.2, con las limitaciones que en orden a la adquisición del
carácter de fideicomisario y, sobre todo, de los bienes heredados resultan de su carácter
condicional, cfr. art. 426-6.4, es decir, sólo se adquiere y transmite si se sobrevive al
cumplimiento de la condición.
Dado que el instituido vitaliciamente no es, en principio, un heredero universal y si no
está previsto el tránsito de los bienes a otra persona debería –al faltarle la facultad de
disposición mortis causa- abrirse la sucesión intestada, la situación para que esta
apertura sea innecesaria se resuelve bajo las dos siguientes situaciones:
1º.- Si concurre como heredero vitalicio con otro que se le ha nombrado para después de
su muerte, art. 423-4.1, se le considera como heredero fiduciario y al nombrado para
después de su muerte como heredero fideicomisario condicional; por lo que si muere
antes de cumplirse la condición de fallecer el heredero vitalicio nada transmitirá a sus
herederos. Ni la renuncia del heredero vitalicio (fiduciario) conlleva la adquisición por
el fideicomisario condicional, art. 426-6.4.
2º.- Si no hay instituido heredero posterior o el instituido no llega a serlo por la razón
que sea, vgr. premoriencia a la condición, renuncia, etc., en este caso el heredero
vitalicio deviene heredero universal, puro y libre, es decir, se ve liberado del
fideicomiso o más precisamente de estar sujeto al régimen del fideicomiso, art. 423-4.2.

2.2.3. Institución en usufructo incluso con facultad de disposición vs. legado de

usufructo con idéntica facultad de disposición y de carácter sucesivo

La regulación que el CCCat hace de la institución en usufructo, art. 423-5, parte de que
el usufructo es siempre un derecho real en cosa ajena (incluso aunque tenga la facultad
de disposición), y, por tanto, siempre debe existir el titular de la cosa ajena (o nudo
propietario); además, al usufructo le falta el carácter expansivo propio de la nuda
propiedad en la que se consolida el usufructo pero nunca al revés, unido a que el
usufructo, de ordinario, tiene carácter vitalicio, salvo en los supuestos en que se
establece con una duración temporal.
Por todo ello, debe precisarse el régimen jurídico de la institución (de heredero) en
usufructo, con o sin facultad de disposición, frente al legado de usufructo con idéntica
facultad dispositiva e incluso con carácter sucesivo entre los usufructuarios, así cabe
distinguir:
A) Institución en usufructo.- Las soluciones para acomodar la institución en usufructo
con la regla de la perdurabilidad de la institución son las siguientes:
1º.- Se le equipara con el instituido en cosa cierta, art. 423-5.1, por tanto, si concurre
con heredero universal se le tiene por puro y simple legatario.
2º.- Si falta la institución concurrente de heredero universal y dado que necesariamente
se extinguirá el usufructo (además de que parece partirse del natural carácter vitalicio
del usufructo), para este supuesto se contempla que, si se ha nombrado un heredero para
cuando se extinga el usufructo, el heredero en usufructo será heredero fiduciario (lo que
no deja de ser cambiarle su naturaleza pues pasa de ser mero usufructuario a propietario,
pues esto es el heredero fiduciario) y el nombrado para después de extinguirse el
usufructo será heredero fideicomisario condicional, con el régimen que se ha señalado
para el heredero vitalicio.
3º.- Si ni concurre con heredero universal, ni se ha contemplado un heredero posterior a
la extinción del usufructo, en este caso y con coherencia al hecho de que el
usufructuario no es propietario sino titular de un derecho real limitado en cosa ajena
(incluso aunque goce de la facultad de disposición), pues, en esta eventualidad, al
quedar él como único instituido lo que se contempla, art. 423-5.3. in fine, es que sean
sustitutos fideicomisarios –pero, ahora, sin carácter condicional (pues ni se dice ni
podría ser por la naturaleza limitada del usufructo)- quienes serían herederos intestados
del causante al extinguirse el usufructo.
Con esta previsión –de conversión en fideicomiso- no procede abrir la sucesión
intestada, sino que estaremos ante una sucesión testada en que la determinación de los
herederos es por la reglas de la sucesión intestada, pero sólo eso por las reglas, pues no
procede la declaración de heredero ab intestato, sino que bastará un acta notarial de
notoriedad (conforme a la Resolución de la Dirección General del Registros y del
Notariado de 24 octubre 2008) que acredite quienes son sucesores conforme a las reglas
de la sucesión intestada, arts. 441-1 y ss.
B) Legado de usufructo universal.- Este legado aparece como una de las
modaliades de legado más habitual en la práctica testamentaria, sobre todo suele
disponerse a favor del cónyuge, pareja estable o incluso hijos con deficiencias o más
necesitados de protección, en cuanto permite el goce (frutos, rentas, intereses,
dividendos, etc.) temporal de la cosa e incluso la facultad de disposición –art. 427-34.3-
sobre la propia cosa legada, cfr. art. 561-21. Facultad de disposición que podrá
atribuirse –Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) de 22
septiembre 2003- sólo para caso de necesidad, con o sin asentimientos de terceros o del
nudo propietario o incluso con libre disposición del usufructuario apreciada por el
mismo; y, junto a ello, al fallecimiento del usufructuario lo legado se consolidará con la
nuda propiedad, por lo que continuará el curso previsto por el causante, no es ni se
confunde con el fideicomiso de residuo, así STSJC de 24 abril 2006, aunque puedan
tener reglas coincidentes, sobre todo, en el ámbito dispositivo y a estas es a las que se
refiere el art. 427-34.3 in fine.
El causante puede relevar de las obligaciones de hacer inventario y de prestar caución,
art. 427-34.3 priner inciso, esta relevación es cláusula de estilo habitual en los
testamentos, por lo que nunca suele tenerse que hacer inventario ni prestar caución.
En el art. 427-34 se está en presencia de un usufructo de carácter universal, no en el
título, pero sí en su contenido, así, el art. 427-34.2 precisa que se extiende –salvo que la
voluntad del causante sea otra- a todos los bienes relictos salvo los que sean objeto de
donación por causa de muerte y las legítimas; la voluntad del causante puede ser otra
pero sólo para excluir bienes mediante las vías pertinentes, es decir, haciendo
disposiciones (legados sobre bienes concretos) o atribuciones particulares, pero lo que
no puede es pretender que sea universal si se alcanza su contenido a base de
disposiciones particulares, incluso aunque agoten todo el patrimonio relicto. Es
atribuible a cualquier persona (aunque lo más frecuente sea a favor del cónyuge
supérstite) y de origen voluntario al nacer de un acto de última voluntad del causante;
no como legado sino como atribución legal particular en el art. 442-4, regulador de la
sucesión intestada, se regula un usufructo universal de origen legal previsto sólo para la
sucesión intestada y atribuido únicamente a favor del cónyuge o pareja estable que sí
puede extenderse a las legítimas a diferencia del usufructo universal voluntario; además,
este usufructo universal de origen legal presente en la sucesión intestada puede
conmutarse tal como tiene previsto el art. 442-5.2. El usufructo voluntario de la
sucesión testada no puede extenderse a las legítimas (art. 427-34.2 in fine) por la
intangibilidad cualitativa de esta, art. 451-9.1 penúltimo inciso; si bien, un efecto similar
podría lograrse a través de la denominada cautela socinii, art. 451-9.2, y, finalmente, si
siendo voluntario el usufructo universal se conmuta estará sujeto a su correspondiente
tributación fiscal.
No altera su carácter de universal, pues también se predica de las cuotas, el que se
atribuya a favor de varios legatarios, sin perjuicio de que, además, frente a la propiedad
o dominio, en los derechos reales limitados cabe la titularidad solidaria o
mancomunada. En el usufructo universal cuando son varios los legatarios antes de
consolidarse con la nuda propiedad la parte de cada uno por extinguirse (salvo que lo
sean por cuotas en que se consolidaría la cuota correspondiente) se incrementa a las de
los demás usufructuarios subsistentes.
C) Legado de usufructo sucesivo.- El art. 427-35 viene a dar solución a un problema que
se había presentado en la práctica y es, no tanto, que en el testamento se constituya un
legado de usufructo sucesivo a favor de diversas personas, sino que cabe –y es el
supuesto de hecho del artículo- que habiéndose adquirido (incluso por título mortis
causa) un bien gravado de usufructo por el nudo propietario a su vez éste constituya un
legado de usufructo sobre la misma cosa ya usufructuada por un tercero, en este caso no
hay un cousufructo, sino dos usufructos sucesivos uno al otro; así, habrá un primer
usufructo ya existente, con sus propias características y duración (generalmente
vitalicia) y un segundo usufructo (en fase de pendencia hasta que se extinga el primero)
que será eficaz al extinguirse el primero, siempre que, como señala el art. 427-35 in
fine, se extinga en vida del legatario, pues de fallecer el legatario antes de que se haya
extinguido el primer legado, ya preexistente, el segundo será ineficaz. Este legado
sucesivo no puede ir más allá de los límites del fideicomiso o sustitución fideicomisaria.

2.2.4. Exclusión de la condición resolutoria y de los términos suspensivo y resolutorio

de la institución de heredero y otras manifestaciones de estos elementos accidentales

La regla que se concreta en que la institución de heredero no puede estar sujeta a

condición resolutoria, art. 423-12.1 in fine, parte de que aunque se trata de un suceso
futuro e incierto, y, por tanto, podría no llegar a producirse y no afectar a la
perdurabilidad de la institución de heredero, sin embargo, lo que se pretende es incluso
evitar dicha eventualidad pues debería preverse quién sería heredero de llegar a
cumplirse la condición o tendría que abrirse la sucesión intestada.
Si de las condiciones sólo se excluye la resolutoria, admitiéndose la suspensiva; por el
contrario, no se admite el término, sea suspensivo o resolutorio, art. 423-12.1 in fine,
pues por la propia certeza resulta evidente que tendría que abrirse la sucesión intestada.
Modalidad que merece especial consideración por sus efectos es el término incierto. De
esta modalidad debe precisarse que el dies incertus, art. 423-13.2, tiene como mejor
ejemplo la muerte del propio heredero que actúa como condición; así, también, art. 423-
4.1 para el heredero vitalicio en que el sustituto fideicomisario es condicional. La
muerte, aunque de ordinario actúe como dies incertus, no obstante, puede actuar como
condición y como término. En ambas modalidades puede actuar la muerte pues la regla
del art. 423-13.2 es dispositiva, como aclara el propio art. al disponer que será condición
salvo que se colegir que la voluntad del testador es otra, es decir, que quiere que actúe
como término, así sería el caso del fiduciario sujeto a término, art. 426-6.1.
Lo trascendente de reputar que el término incierto actúa como condición es que el
llamado para después de que se cumpla la condición no adquiere nada sino sobrevive al
instituido, art. 423-13.2 in fine, y, por tanto, nada transmite tampoco a sus herederos al
no haberse cumplido la condición. Justo lo contrario sucederá si se le considera
instituido a término inicial en cuyo caso adquiere y, por tanto, transmite a sus herederos
aunque premuera antes de llegar el término inicial, pues de haber premuerto serán sus
herederos quienes lo sean definitivamente.

2.3. El heredero instituido bajo condición suspensiva

El CCCat como consecuencia de la regla de la perdurabilidad de la institución sólo

admite la institución de heredero bajo condición suspensiva, art. 423-12.2, disponiendo,
además, que la aceptación tras haberse cumplido la condición a que estaba sujeta
retrotrae sus efectos al momento de la muerte del testador.
Dado que la condición es un suceso futuro e incierto la condición suspensiva puede
encontrarse “pendiente” cuando todavía puede cumplirse o no; “cumplida” cuando se
ha producido el evento o realizado el hecho que determina su cumplimiento y
“frustrada” cuando ya no puede cumplirse. Al efecto de que no quede de forma
indefinida pendiente de saberse si podrá cumplirse o no la condición se suele estipular
un plazo dentro del cual debe o no cumplirse.

2.3.1. Efectos de la pendencia de la condición: Su intervención en la partición de la

herencia
Durante la fase de pendencia de la condición, art. 423-13.1, la primera circunstancia que
se produce es que no se defiere la herencia y, por tanto, nada adquiere el heredero si
fallece antes de cumplirse la condición, ni nada trasmitiría en tal caso a sus propios
herederos, art. 423-13.1 in fine; además, estaremos en presencia de una situación de
herencia yacente, art. 411-9. En esta situación pueden darse los dos siguientes
supuestos:
a) Que muera el primer instituido bajo condición suspensiva sin haberse cumplido ésta;
la problemática se concreta en si el sustituto también queda sujeto a la misma condición,
la solución parte de que, en primer lugar, habrá de estarse a lo dispuesto por el testador
y a la naturaleza personalísima o no de la condición, aunque, en segundo lugar, si nada
se dispone, ni es personalísima, deberá acudirse a las reglas generales de la sustitución
vulgar, art. 425-4.2, en que se dispone la subsistencia de las mismas condiciones, salvo
que sean personalísimas o que el testador haya dispuesto otra cosa. E incluso si por no
actuar la sustitución vulgar –cfr. art. 462-1.1- actuase el acrecimiento se darían las
mismas consecuencias, art. 462-2.2.
b) Que el instituido bajo condición suspensiva ya cumplida fallezca sin haber aceptado
todavía, dado que, a diferencia de los legados (y aun en estos cabría para la
repudiación), en la institución de heredero no hay adquisición automática, por lo que en
este caso sus herederos, dado que ya se ha cumplido la condición y su causante tiene el
ius delationis, gozarán del ius transmisionis, art. 461-13.1, preferente a la sustitución
vulgar y al acrecimiento, cfr. art. 462-1.1 in fine.
Las facultades que tiene el heredero condicional, que de cumplirse sus efectos se
retrotraerán al momento de la muerte, art. 423-12.2, son, conforme al art. 423-14.1, las
de tomar posesión provisional de la herencia, art. 411-6; la de administrarla con las
facultades y limitaciones establecidas por el causante y de no haberlas establecido con
las facultades de un albacea universal de entrega del remanente, art. 429-10, por lo que
es bastante más que un mero administrador de la herencia, al incluir entre sus facultades
esta modalidad de albaceazgo, aunque limitadamente, actos dispositivos; y, finalmente,
si concurre a la sucesión con otros herederos, que ya han aceptado, estos aceptantes
pueden hacer la partición y el heredero bajo condición puede intervenir, sujetándose los
bienes asignados a su cuota bajo administración.

2.3.2. Efectos al cumplimiento e incumplimiento de la condición: Plazo de

cumplimiento y posibilidad de establecer varias condiciones conjuntamente

El cumplimiento de la condición debe producirse en un determinado tiempo y forma,

art. 423-15.1, y, a la vez, únicamente se considera cumplida si se produce una vez
muerto el testador, salvo que se trate de la condición de contraer matrimonio o de una
condición que no se pueda volver a cumplir o cuyo cumplimiento no se pueda reiterar,
incluso aunque el testador lo desconociese.
En la intención de que la condición no quede indefinidamente pendiente de cumplirse o
frustrarse el CCCat, art. 423-15.2, acude a la actuación del interesado, la naturaleza o
circunstancias de la condición y a un término máximo –generalizado, vid. arts. 426-10.4
ó 429-13.4- de 30 años desde la apertura de la sucesión. Así, sucederá que:
a) Se considera incumplida la condición: Si no se cumple dentro del término máximo
establecido por el testador o del que resulte de la naturaleza o circunstancias de la
condición. En cualquier caso, dado que no podrá exceder de 30 años desde la apertura
de la sucesión, al concluir el mismo se tendrá certeza de si se ha cumplido o queda ya
definitivamente frustrada y, por tanto, sin producirse el ius delationis a favor del
instituido bajo la misma.
b) Se considera cumplida la condición: Tanto cuando efectivamente se cumple, como,
además, cuando la persona interesada en que se incumpla con actos propios impide su
cumplimiento. Así, la sanción a dichos actos es tener por cumplida la condición con
independencia de que pudiera haberse o no cumplido, por lo que no hace falta esperar a
plazo o circunstancia alguna otra. Podría suceder que la imposibilidad del cumplimiento
sea como consecuencia de actos de terceros no interesados, en este supuesto, y por ser
terceros, la sanción no puede ser la misma sino que al no poderse cumplir deberá tenerse
por no puesta.
Finalmente, de imponerse varias condiciones conjuntamente deberán cumplirse todas
aunque no sea simultáneamente, pero sí dentro del plazo máximo de 30 años (art. 423-
15.2 y 4). Plazo límite no aplicable a la condición potestativa negativa por consistir
justo en no hacer y, además, art. 423-14.2, poder el testador fijar un plazo propio. Si son
varias condiciones no conjuntas en este supuesto bastará con que se cumpla la primera.

3. Los legados: Concepto y régimen jurídico básico en el CCCat

El legado se concibe en el Derecho sucesorio catalán como un beneficio patrimonial

(art. 427-9.1) otorgado a título particular y gratuito en acto mortis causa de última
voluntad –excluido el pacto sucesorio y los heredamientos, cfr. art. 427-1.- a favor de
una persona física –incluso no nacida o concebida al morir el causante, art. 427-2.- o
jurídica –que puede incluso constituirse mortis causa, art. 412-2.2- determinada o
determinable, incluso por tercero (art. 427-3.1) o por un acontecimiento futuro (art. 427-
3.1), y a cargo de un heredero, legatario, fideicomisario, donatario mortis causa o de
cualquier persona que obtenga un beneficio patrimonial post mortem o trans mortem
(art. 427-7.2) por voluntad del causante.
Se habla de negocio trans mortem para referirse al negocio jurídico o contrato
estipulado en vida (negocio inter vivos) en el que la muerte sólo es condición del efecto
negocial, es decir, momento determinante de su ejecución o exigibilidad; si bien, por su
propia estructura el sujeto contractual, cuya muerte constituye la condición de
desenvolvimiento del negocio, debe continuar siendo titular del ius poenitendi (derecho
de revocación) sobre el negocio constitutivo.
Sobre esta concepción de los legados cabe distinguir las siguientes
características y elementos diferenciadores de figuras afines, así:
A) Respecto de su carácter autónomo, voluntario y patrimonial.- Cabe destacar:
a) Su autonomía testamentaria propia; así, lo proclama el art. 427-15.2 al establecer su
subsistencia con indiferencia de que el gravado acepte o renuncie el beneficio
patrimonial que le atribuya el causante, y, además, subsistirá aunque devenga ineficaz la
institución de heredero (pues el testamento podría valer como codicilo, art. 422-6.1) o
en el sublegado no llegue a adquirir el legatario gravado. La autonomía del legado
también se manifiesta en que subsistirá, art. 427-8.3, aunque la persona gravada, sea
heredero o legatario, no llegue a serlo, pues recaerá sobre la persona que resulte
inmediatamente beneficiada por este hecho, salvo que por disposición del causante o
por la naturaleza del legado únicamente pudiera cumplirlo la persona gravada
primeramente.
b) El ser una atribución voluntaria, hay otras atribuciones particulares que tienen origen
legal, pero el legado en sentido propio y estricto sólo puede tener origen voluntario y
requiere de sucesión testada; por tanto, no son admisibles como propiamente legados los
mal llamados legados legales, aunque sean una atribución particular, dado que no
derivan de testamento, codicilo o memoria testamentaria (con sus propios límites, art.
427-1); como tampoco caben los legados en contrato sucesorio o heredamiento en los
que sí puede haber atribuciones a título particular (vid. art. 431-29). Aunque sean
atribuciones a título particular no son legados, por lo que no tienen su régimen de
ineficacia o de revocación, como tampoco su forma de adquisición automática propia de
los legados; pues una cosa es adquirir iure hereditatis, como sucede en las atribuciones
a título particular y otra, diferente, el adquirir iure legati.
c) El ser un beneficio patrimonial, art. 427-9.1, en el sentido de enriquecimiento,
es decir, lo es tanto cuando se recibe o incrementa el patrimonio preexistente (art. 427-
27), como cuando se extingue la causa u obligación que lo disminuiría (art. 427-31). Por
ser un beneficio patrimonial deben rechazarse, en el CCCat, las afirmaciones genéricas
de que el legado no siempre implica una liberalidad o atribución gratuita (afirmación
que podría resultar cierta de disponerse o admitirse mediante contrato sucesorio); de que
no siempre supone un enriquecimiento para el legatario (en efecto, podría serlo de
imponerse la aceptación aunque se grave íntegramente con un sublegado); de que no
implica una atribución de bienes (como sería un posible legado de deudas).
B) Diferencia de los legados frente a figuras afines.- En el CCCat pueden diferenciarse
las siguientes figuras afines al legado, así:
a) El legado y el modo han sido claramente diferenciados por el legislador catalán al
exigir que el legatario tenga, art. 427-9.1, un beneficio patrimonial, mientras que el
modo implica una carga, destinación o limitación, que, además, no puede redundar en
provecho directo de el que lo puede demandar, art. 428-1.1., lo que sí sucede con el
legado (art. 427-22.1 vs. art. 428-2) en que el legatario es el legitimado para reclamar su
cumplimiento.
b) Los mal llamados legados legales no están admitidos en el CCCat como una especie
de los legados, su similitud será con las atribuciones a título particular lo que implica
una unidad sustancial pero no una identidad de régimen jurídico con los legados; sobre
todo, en aspectos tan propios de los legados como la revocación o reducción por
excesivos; además, el art. 427-1 exige con carácter imperativo que se establezca el
legado en acto voluntario unilateral y de última voluntad, es decir, en testamento,
codicilo o memoria testamentaria; por tanto, queda excluida la ley como posible origen
del legado.
C) Clasificación de los legados por su eficacia real o meramente obligacional.- La
clasificación básica es la que distingue entre los legados que implican adquisición frente
a los que implican extinción. Así, son adquisitivos: el legado real en sentido estricto
(cuando se lega un bien que ya era propiedad del causante, vgr. legado de dinero, art.
427-27.1); el legado constitutivo real (o de un derecho real inexistente antes de morir el
causante y cuyas facultades aunque están integradas en el patrimonio del causante no lo
están como tal derecho real, sea usufructo, art. 427-34, uso, habitación, servidumbre,
etc.) y, también, el legado obligatorio (o de derecho de crédito frente al obligado que
nace con la muerte del causante, art. 427-31.1); y, por el contrario, es extintivo el legado
liberatorio (o de extinción de la deuda que el causante tenía frente al legatario, vgr.
legado de deuda, art. 427-31.1 in fine).
Junto a esta distinción está la basada en la forma de actuar de la adquisición
automática, nota característica de los legados, y, al efecto, art. 427-10, se distingue
entre legado real o de adquisición inmediata que corresponde a todos los legados en
que se adquiere la propiedad, un derecho real limitado o incluso un derecho de crédito
que ya estaba en el patrimonio del causante (o de cuius) y legado obligatorio cuando lo
que se atribuye al legatario no está en el patrimonio del causante (cfr. art. 427-32) y
consiste en un derecho de crédito que nace del testamento, codicilo o memoria
testamentaria y a cargo del obligado a satisfacerlo (legado de alimentos, de renta
vitalicia, de cosa genérica, etc.).
En el CCCat se da un carácter subsidiario del legado obligacional frente al real, cfr. art.
427-34.1. La distinción y sus consecuencias no son alterables por el causante salvo
expresa previsión legal, vid. art. 427-34.1; alteración unidireccional dado que sólo
puede configurarse como obligacional lo de carácter real pero no al revés. Se produce
también el reconocimiento de la distinción en el ámbito de las acciones reales o
personales, así en los de eficacia obligacional procederá ejercitar la interrogatio in iure
frente al heredero, art. 461-12.2; que carece de sentido si es de eficacia real pues ya
tiene la propiedad y por ello lo que se le faculta es para ejercitar la acción
reivindicatoria, art. 427-22.2 in fine.
Y, finalmente, tiene su relevancia la distinción en materia de riesgos, así, art. 427-19.1,
si es un legado de eficacia real, dada la adquisición automática por el legatario, art.
427-10.2, implica que él sufra los riesgos, salvo que la persona gravada incurra en culpa
o mora. En los legados genéricos o alternativos dada la necesidad de la especificación
para que pueda cumplirse el legado, art. 427-19.3, sólo los sufrirá el legatario desde le
momento en que se especifique lo legado y se ponga a su disposición; al igual que en
los de carácter obligacional.
Esta distinción es la evolución de la ya reconocida por Gayo en el Derecho romano que
distinguía las siguientes modalidades:
1) El legado per vindicationem, que confiere el dominio de una cosa propiedad del
causante, así, art. 427-27, legado de dinero.
2) Legado per damnationem, que impone al heredero o gravado la obligación de
hacer o dar, incluso puede ser un bien de un tercero, art. 427-24, legado de cosa
ajena.
3) Legado sinendi modo, o “legado permisivo”, que vincula al heredero a no hacer
o soportar que el legatario se apropie de un bien del difunto o del propio
heredero, art. 427-26.2, legado de cosa genérica con elección del legatario.
4) Legado per praeceptionem, que atribuye la propiedad de una cosa del causante a
uno de los herederos, con efectos reales y posibilidad de tomar la posesión a la
apertura de la herencia, es la hipótesis del prelegado, arts. 427-5 y 427-22.4.
Se entiende que el legado tiene eficacia real si la propiedad o titularidad real o del
derecho de crédito se traspasa de modo inmediato con la delación del causante al
legatario, sin ser propietario intermedio el heredero que a lo más le entregará la
posesión si no puede tomarla por sí el legatario (vid. art. 427-22.4). Y, por otra parte, se
considera legado con eficacia obligacional, art. 427-10.2, si lo que impone el causante a
la persona gravada es una prestación determinada de entregar, hacer o no hacer a favor
del legatario.

3.1. Los sujetos del legado

Los sujetos necesarios del legado son el disponente, el legatario y el gravado de legado
y, además, puede, a voluntad del disponente, estar presente un tercero, sea la figura del
legatario de confianza (pues como tal debe considerársele al no poder hacer suyos
definitivamente los bienes, art. 424-14.1 último inciso), arts. 424-11 a 424-15, o del
tercero -propiamente dicho- facultado para determinar el legatario, art. 427-3.1, o el
objeto legado, arts. 427-4.2, 427-9.4, 427-5.1 y 427-26.2. El disponente sólo puede serlo
el testador u otorgante de codicilo o memoria testamentaria, art. 427-1, nunca en
heredamiento o sucesión contractual en que cabrá la atribución a título particular pero
no un legado como tal, ni con su régimen revocatorio; por tanto, ahora interesan el
legatario, el gravado de legado e, incidentalmente, la figura del tercero.

3.1.1. El legatario o legatarios

La figura del legatario aparece en el fenómeno sucesorio claramente diferenciada del

heredero, además de por lo ya dicho sobre la naturaleza del título sucesorio, la
responsabilidad por deudas o su relación no siempre de naturaleza sucesoria con el
causante, singularmente, por la capacidad para ser legatario y por la forma de poder
determinar o elegir al legatario, aunque pueda haber ciertas reglas comunes, caso del
heredero o legatario de confianza, arts. 424-11 a 424-15; por todo ello, si las diferencias
son comunes a todo Ordenamiento jurídico, en el CCCat se acentúan –dada su
vinculación a la tradición jurídico romana- al recoger la necesidad de heredero y su
perdurabilidad, o regla semel heres semper heres.
Como cuestiones más relevantes respecto del legatario cabe destacar las siguientes:
A) Capacidad del concepturus y el nasciturus para ser legatarios: Singularidades de la
delación a favor de los mismos.- La capacidad para ser legatario está determinada en el
art. 427-2 y, así, frente al art. 412-1 destinado al heredero, pueden serlo incluso las
personas no nacidas o no concebidas (art. 427-14.3 primer inciso) al momento de morir
el causante, mientras que herederos no pueden ser las no concebidas. Dado que es
posible que no sólo el no concebido, sino también el concebido –podría producirse un
aborto natural- puedan no llegar a ser personas naturales y, por tanto, nada adquirir, el
CCCat, art. 427-14.3, dispone que la delación para el no concebido, e igual cuando se
tiene que determinar la personalidad del legatario por un acontecimiento futuro, se
produce al momento de nacer o cumplirse el hecho que determina la personalidad.
La determinación del concebido no ofrece especial dificultad para su identificación pero
la del mero concepturus (o no concebido) requiere señalar las circunstancias que
permitan su identificación (v. gr. el primer nieto), y, además, a ello, se une que puede
ser amplísimo el tiempo en que quede indeterminado.
La identificación del legatario también puede remitirse a un acontecimiento futuro, pero
exigiéndose, de forma imperativa, que sea razonablemente posible, expresado por el
causante, art. 427-2 in fine.
B) La determinación del legatario por el gravado o por tercero.- La regla general, y
habitual en la práctica, es la designación del legatario por el propio causante de forma
directa (con su nombre y apellidos) o, incluso indirecta, por su condición de hijo, nieto
u otras que permiten su perfecta identificación al abrirse la sucesión; no obstante, art.
427-3.1, puede remitirse su determinación a la propia persona gravada (cabe entender
que en cualquiera de las modalidades establecidas por el art. 427-7) y, también, a un
tercero (en su condición de arbitrum boni viri), pero en ninguno de los dos casos queda
a la libre voluntad de los electores (es decir, gravado o tercero), sino que, necesaria e
imperativamente, deberá recaer la elección en alguna o algunas de las personas
designadas por el causante con su nombre o circunstancias (vgr. parentesco, funciones
ejecutivas en la sociedad familiar, estudios o formación académica –piénsese que se
tiene que elegir al adquirente y gestor de una determinada masa patrimonial o negocio
familiar-, etc.) o dentro del grupo (nietos, delimitados por sus circunstancias
económicas, participación accionarial, nivel de ingresos, etc.), que el propio causante
determine. La atribución a tercero de la determinación del legatario mediante cláusula
de reenvío (relatio) es un elemento del negocio testamentario por el que se asume la
actuación del tercero (electio), si bien, la elección en sí es un elemento extrínseco al
negocio testamentario que no afecta a la validez del legado, ni propiamente a su eficacia
pues caso de no actuar el tercero habrá que acudir a los mecanismos supletorios (vid.
art. 427.2 in fine) para determinar el legatario o, en su caso, el objeto o bien legado.
La elección queda sujeta a las reglas del fideicomiso de elección y distribución, art. 426-
11, en lo que concierne a los grupos, personas, cuotas y limitación de imponerles
prohibiciones de disponer, modos, fideicomisos u otras cargas o limitaciones, aunque sí
caben sustituciones vulgares a favor de otros designados; no se aplica exactamente la
forma de la elección al tener que ser en los legados, art. 427-3.2, únicamente en
escritura pública y en el término de un año desde la aceptación de la persona gravada
o del encargo al tercero.
La elección una vez hecha es irrevocable, art. 426-11.d) in fine, y si, definitivamente,
quedase incumplida la elección del legatario o legatarios habría que estar al tenor del
art. 427.4.1, por aplicación de lo previsto en el mismo art. 427.4.2 in fine, es decir,
serían legatarios a partes iguales, salvo que otra regla haya señalado el causante, incluso
aunque sus cuotas como herederos sean desiguales.
Junto a las antedichas reglas de elección de los legatarios también deben tenerse
presentes las establecidas en los arts. 423-8 y 423-9, ejemplos manifiestos en que el
causante no individualiza al legatario sino que lo hace en grupo, así, art. 423-8.1, para
los “hijos” o el 423-9, para grupos familiares más amplios que adquirirán conforme a
las reglas de la sucesión intestada, tal como se explica al estudiar la institución de
heredero.

3.1.2. El gravado de legado

En el CCCat, art. 427-7, puede ser gravado de legado cualquier persona que obtenga
algún beneficio patrimonial del causante por causa de muerte e incluso el beneficiario
en contrato inter vivos designado por el causante en previsión de su propia muerte, art.
427-7.2.
La determinación del gravado de legado basta que lo sea en el momento en que el
legado sea exigible, art. 427-7.3, lo que será relevante si se sujeta a condición o término
y, también, en los supuestos de que el beneficiario lo sea por virtud de disposición trans
mortem, al ser revocable y poderse designar tanto por acto inter vivos como de última
voluntad el beneficiario (así, art. 421-23), el caso típico –de disposición trans mortem
en que la muerte sólo actúa como momento determinante de la ejecución o exigibilidad-
es el beneficiario de un seguro de vida.
A) Sucesores o adquirentes mortis causa que pueden ser gravados con un legado.- La
relación de personas que pueden ser gravadas con un legado aparecen en el art. 427-7,
un primer grupo es el de los herederos (incluso intestados, art. 421-20.1 in fine, dado
que puede legarse por codicilo), legatarios, fideicomisarios, donatarios por donación por
causa de muerte (mortis causa), y, además, cualquier persona que por causa de muerte y
voluntad del causante obtiene algún beneficio patrimonial, en este último supuesto se
requiere que el beneficio sea por causa de muerte (destacar que la muerte debe actuar
como causa, se excluyen aquí los supuestos en que la muerte es condición, término o
momento de eficacia o de simple ejecución) y, además, por voluntad del causante. Cabe,
por tanto, distinguir:
a) Negocios dispositivos mortis causa, aquí se engloban todos los supuestos en que la
muerte actúa como causa de la atribución patrimonial, se otorgan en función y
previsión de la muerte y pueden ser o no revocables a simple voluntad del causante,
caso del testamento frente la donación mortis causa o el pacto sucesorio. Como especie
de los negocios mortis causa están: 1º.- Las disposiciones de última voluntad (cfr. art.
431-7.1 in fine); y, 2º.- Las donaciones mortis causa, art. 432-1.
b) Negocios dispositivos inter vivos con efectos post mortem, estos deben contraponerse
no a las disposiciones mortis causa, sino a las disposiciones de última voluntad, pues no
es la causa de la atribución lo que se contempla sino la muerte por ser el momento de su
eficacia. Además, el contenido de estos negocios post mortem se determina al hacer el
negocio (es decir, inter vivos) y no al momento de morir. Ejemplo típico en que la
muerte no es la cusa de la atribución, sino de la eficacia o consolidación del
desplazamiento patrimonial, serán las donaciones en vida del causante cuyo
desplazamiento patrimonial, o consolidación de la adquisición, no se produce hasta la
muerte del donante; por tanto, no serán post mortem (es decir, negocio inter vivos con
eficacia subordinada a la muerte del donante-causante), sino mortis causa, cuando la
muerte (o sobrevivencia) del donante condicione (en forma suspensiva) la adquisición
del donatario, condición que -por estar contemplando la sucesión del donante-causante o
transmisión de parte de su patrimonio- puede ser suspensiva, en el sentido de que para
adquirir definitivamente el donatario debe sobrevivir al donante, art. 432-1.2, o,
también, puede actuar como condición resolutoria en el sentido de que la premoriencia
del donatario al donante, art. 432-1.3, implica la resolución de la donación.
B) Adquirentes trans mortem que pueden ser gravados con un legado.- Conforme al art.
427-7.2 también pueden se gravados con un legado los beneficiarios de las
estipulaciones que el causante haga en previsión de su muerte con otras personas,
aunque reservándose la libre designación y el cambio de beneficiario. Cambio que
podrá ser inter vivos en el mismo contrato o por acto de última voluntad, al efecto, art.
421-23 para los beneficiarios de seguros de vida.
C) Reglas específicas para el supuesto de pluralidad de personas gravadas.- Junto al
amplio abanico de personas que pueden ser gravadas de legado el CCCat, art. 427-8,
también regula, y es compatible con los gravados del art. 427-7, la posibilidad de que
sean varias las personas gravadas por el mismo legado, así cabe precisar que:
a) Como regla general, es decir, cuando nada disponga el causante al efecto, los legados
gravan al heredero único o a todos los herederos, en la misma proporción de su cuota
hereditaria o, en su caso, si el gravado es un favorecido de los del art. 427-7, en
proporción al importe que obtenga.
b) Como regla especial, el causante puede imponer el legado a cargo de un heredero o
persona favorecida concreta o en una proporción determinada entre varios. Además, art.
427-8.2 in fine, si el legado se impone a cargo de dos o más personas alternativamente
todas responden solidariamente de su cumplimiento, sin perjuicio de poderse exigir
entre sí el reintegro de su parte.
D) La figura del sublegado.- De entre las múltiples personas favorecidas por el
causante que puede quedar gravadas por un legado, art. 427-7.1, están los propios
legatarios dando lugar a la figura del sublegado. Por ser sublegado no se alteran las
reglas por las que se rigen los legados, así resulta que:
a) El sublegado no podrá alcanzar a más valor que el del propio legado que grava, dado
que el legatario siempre tiene una responsabilidad limitada que no puede alterar el
causante, de la misma forma que sólo deberá cumplir cuando perciba el suyo, art. 427-
18.2.
b) El sublegado también puede quedar sujeto a revocación y reducción por
inoficiosidad, pero, desde luego, y aunque no de forma directa, si se ve reducido el
legado que soporta la carga del sublegado y no queda suficiente para satisfacerlo deberá
reducirse el sublegado.
c) No es muy propia la denominación de sublegado en cuanto que el sublegatario no
trae causa del legatario gravado, sino como cualquier legado del causante (o de cuius),
cfr. art. 427-10.3, incluso para cuando lo legado no formaba parte del patrimonio del
causante.
d) El sublegado tiene autonomía propia, así puede renunciar el legatario gravado pero el
legado quedará subsistente, art. 427-8.3.
e) El sublegado debe consistir también en una atribución patrimonial y puede tener
eficacia real u obligacional (aunque queda supeditado a la eficacia que tenga el legado
que resulta gravado pues si es real el sublegado puede ser también real u obligacional,
pero si es obligacional sólo este carácter podrá tener el sublegado, por la propia
naturaleza de las cosas), art. 427-15.2.

3.2. Delación, adquisición automática y toma de posesión en los legados

En los legados las fases y circunstancias que determinan la adquisición definitiva (y la

imposibilidad de la renuncia o repudiación) por el legatario tienen un iter distinto que en
la adquisición por el heredero. Así, y aunque pueden solaparse o darse al mismo tiempo
entre sí, comienza por la ya dicha necesidad de que tenga conocimiento de la delación a
su favor (art. 427-16.2), por lo que cualquier acto anterior (a favor o en contra de la
adquisición) debe reputarse ineficaz por faltarle uno de sus presupuestos de eficacia, art.
427-16.2; continúa por, aunque todavía no haya manifestado el legatario su aceptación,
la adquisición automática –de la propiedad o derecho real o, en su caso, titularidad del
crédito, art. 427-15.1, y sigue, ulteriormente, con la posibilidad, en determinados
legados, art. 427-22.4, de tomar posesión (material) por sí el legatario, para concluir
con la necesaria entrega y otorgamiento del título formal de propiedad (o de titularidad
del derecho real o de crédito) a favor del legatario por el gravado, art. 427-18.3.
No podrá el legatario por sí sólo (cfr. art. 427-22.3) ni tomar posesión de la cosa o
derecho legados, ni otorgarse (STSJC de 16 marzo 1998) la escritura pública (cfr. art.
427-22.1 que le concede acción para exigirlo) de entrega del legado (STSJC de 25 enero
1990, cuyos gastos –art. 427-18.3 in fine- serán de su cargo), aunque incluso no haya
legitimarios; así es dado que ni es el ejecutor natural de la herencia, ya que son los
herederos o, si están nombrados, los albaceas (arts. 429-9 y 429-10); ni puede impedir
que dentro de las reglas legalmente previstas al efecto sean los propios herederos los
que satisfagan previamente las deudas o las garanticen antes de entregar los legados.
Cuestión distinta es que el legatario podría haber tomado o ya tener –incluso antes de
fallecer el causante- la posesión, cfr. art. 427-22.3, pero no la propiedad consolidada, es
decir, no sujeta ya a posible renuncia o reducción por inoficiosidad. Reducción que
para el pago de legítimas tiene carácter subsidiario al poderse evitar la intangibilidad
cuantitativa de la legítima mediante el pago en metálico de lo que falte, art. 451-22.4.
Ahora bien, de la misma manera que el legatario por su propia autoridad no puede
posesionarse, salvo supuestos concretos, art. 427-22.4, ni otorgarse escritura pública de
adquisición y autoentrega de lo legado, sin embargo, podrá en los legados de eficacia
real –desde luego, en la medida en que sea propietario por adquisición automática, es
decir, siempre que el causante no le haya dado eficacia obligacional, art. 427-34.1-
ejercitar la acción reivindicatoria; y, cuando se trate de un legado de eficacia
obligacional tendrá que ejercitar la oportuna acción personal; pero, art. 427-22.5,
subordinada a que el gravado acepte la herencia, aunque, al efecto de que lo haga, o, en
su caso, saber quién es el heredero gravado si renuncia, para lograrlo tenga la
posibilidad de ejercitar la interrogatio in iure frente al heredero, art. 461-12.2.
3.2.1. La necesidad del conocimiento de la delación: Interrogatio in iure en los legados

En el singular proceso adquisitivo de los legados ya se ha señalado que es presupuesto

previo, a cualquier acto (de aceptación o repudiación) del legatario, el necesario
conocimiento de la delación a su favor, art. 427-16.1.
La interrogatio in iure puede ejercitarse contra el legatario conforme al régimen del art.
461-12.2, para lo que están legitimados activamente todos los interesados en la
repudiación, art. 427-16.7. Dos son las cuestiones que plantea esta acción, así:
a) Los legitimados activamente para su ejercicio.- El interés es en la repudiación, y, por
tanto, legitimados, por tener interés en la posible repudiación, serán los herederos
(podría refundirse en la masa de la herencia y adquirir ellos en virtud de su título
universal); otros colegatarios; los sustitutos vulgares (por ser uno de los presupuestos la
renuncia) o incluso los que puedan verse favorecidos por el acrecimiento, y, en general,
sin limitación, cualquier persona a la que la repudiación pueda favorecerle
(sublegatarios) o simplemente estar interesado, dado que no se exige que le tenga que
reportar ningún beneficio o incremento patrimonial. No tiene sentido, por no estar
interesados en la repudiación, que la ejerciten los acreedores del legatario que ya
directamente, dada la adquisición automática, pueden dirigirse contra los bienes o
derechos legados y, además, porque una renuncia en este caso sería nula por ser en
perjuicio de terceros.
b) Los efectos del silencio del legatario.- Dado que, frente a otros ordenamientos que
hablan de pérdida del plazo para la renuncia, el CCCat habla de “interessats en la
repudiació” parece lo coherente entender que como con la adquisición automática no
queda consolidada la adquisición, cfr. art. 427-16.1, cuando se ejercita la interrogatio
frente al legatario no es para entender que si guarda silencio pierde el derecho a
renunciar, y, por tanto, adquiere o consolida su adquisición, sino que el art. 427-16.7
autoriza a considerar que el silencio implica la repudiación y sus consecuencias, por ser
este el interés protegido y, por tanto, cuando el legatario no manifiesta su voluntad de
consolidar lo adquirido automáticamente, es decir, si guarda silencio ante la interrogatio
in iure la consecuencia lógica es considerar que ha renunciado y, por tanto, que no ha
adquirido nunca, es decir, se producen efectos retroactivos ex tunc.

3.2.2. Determinación del objeto legado: Ámbito de la actuación del tercero

En la determinación del objeto del legado, art. 427-9, desde los presupuestos básicos de
que atribuya al legatario un beneficio patrimonial y no sea contrario a la ley, art. 427-
9.1, en lo que es en sí la determinación se requiere:
a) Que sea determinado o determinable en el momento en que se ha de cumplir el
legado (o delación, que no necesariamente tiene que coincidir con la apertura de la
sucesión, así de estar sujeto a condición, art. 427-14.2
b) Que si se trata de un legado de cosas futuras puedan llegar a existir (su posible
existencia vendrá condicionada por razón del tiempo y el lugar). Además, determina
imperativamente el art. 427-9.3 que se entiende que son legadas para el caso de que
existan al tiempo en que se ha de cumplir el legado o que razonablemente se esperaban,
vgr. cosechas de cereales; desde luego, para este último supuesto habrá que estar a las
circunstancias físicas y jurídica del momento del cumplimiento, así, si se lega una casa
sobre un futuro solar se entenderá que no existe si el planeamiento urbanístico no la
permite al tiempo de tenerse que cumplir, es decir, no queda suspendido su
cumplimiento hasta que pueda alterarse el planeamiento.
c) Que según se remita la determinación a una fuente externa o a la voluntad de un
tercero es habitual distinguir entre:
1º.- La denominada relatio (remisión o reenvío) formal que se da cuando el causante se
remite a una fuente externa para la determinación del objeto legado, vgr. “Lego a mi
sobrino X el primer potro que, tras mi fallecimiento, tenga mi yegua de raza árabe”,
aquí no hay presencia de tercero sino que son las circunstancias extrínsecas las que
concretan o determinan el objeto; y,
2º.- La que es verdadera remisión a tercero, esta remisión encaja dentro de la
denominada relatio substancial, o remisión por el causante a una voluntad externa para
la determinación del objeto legado (o de la parte de cada legatario, art. 427-4.2),
siempre dentro de lo que es el prudente arbitrio ajeno (o tercero como arbitrum boni
viri).

3.2.3. Adquisición automática y delación del legado sujeto a condición o término,

suspensivos o resolutorios

La adquisición automática (sin perjuicio de la posible repudiación), de la propiedad o

titularidad real o, en su caso, de la condición de acreedor, art. 427-15.1, aparece como
una singularidad en la adquisición de los legados; así, tan pronto se produce la delación
se produce la adquisición, art. 427-14.1, que, de ordinario, tendrá lugar con la muerte
del causante; salvo -art. 427-14.3 y 4- que se sujete la adquisición, conforme al art.
427-11, a término o condición (en algunos casos no será en sí la adquisición lo
condicionado o aplazado, sino la misma existencia del objeto del legado, vgr. legado de
cosas futuras, cfr. arts. 427-9.3 y 427-14.5); desde luego, en ambos casos, frente a la
institución de heredero, podrá ser suspensiva o resolutoria, con los efectos que se
estudiarán seguidamente.
La adquisición dada la autonomía del legado –como ya se ha indicado al considerar su
naturaleza jurídica- respecto de las otras disposiciones (institución de heredero o incluso
legados si hay sublegado, etc.) de los negocios de última voluntad no está supeditada a
la aceptación o adquisición por los gravados de legado, art. 427-15.2. Ahora bien, la
autonomía del legado, e incluso su subsistencia con independencia –como regla general-
de la actuación del gravado, art. 427-8.3, no impide que haya supuestos en que el legado
y su existencia o adquisición no es totalmente autónoma, así:
a) Será ineficaz el legado, dado que no subsistirá, cuando por disposición del causante o
por su naturaleza sólo pueda cumplirlos la persona primeramente gravada, art. 427-8.3
in fine.
b) Podría ser ineficaz, art. 427-18.2, aunque, en principio, únicamente quedará aplazado
su cumplimiento, si se trata de un sublegado hasta que el gravado perciba el suyo (cabe
ya indicar aquí que el sublegado puede tener eficacia real u obligacional). Lo que resulta
especialmente trascendente en los de cumplimiento de un crédito.
c) Será eficaz en cualquier caso, aunque puede demorarse el tiempo del cumplimiento o
el conocimiento –por falta de aceptación o posible repudiación- de la persona obligada a
su cumplimiento (sin perjuicio de poderse ejercitar la interrogatio in iure frente al
heredero, art. 427-22.5) en los legados de eficacia obligacional (art. 427-10.3). En este
supuesto el cumplimiento del legado puede quedar demorado hasta que proceda
cumplirse (por haber justificación legal en la demora, art. 427-18.1) pero, en todo caso,
se cumplirá por el que llegue a ser finalmente adquirente y, por tanto, gravado del
cumplimiento del legado.
El legado puede sujetarse a condición suspensiva y resolutoria, con sus distintas fases y,
además, con singularidades propias en materia de condición suspensiva potestativa, art.
427-14.4; de adquisición de cosas futuras, art. 427-14.5, o de legados de eficacia real,
art. 427-15.3; si bien, en cualquier caso, las reglas generales son las generales para las
distintas fases sin que el CCCat presente singularidades respecto de esta materia.

3.2.4. Supuestos en que el legatario está facultado para tomar por sí posesión del
legado

En la fase de adquisición de los legados, que culmina con la aceptación como elemento
determinante de la consolidación de la adquisición, art. 427-16.1, destaca la posibilidad
de que el legatario tome por sí posesión de lo legado (cuestión distinta es que ya la
tenga y se produzca una interversión de la posesión), dado que la posesión civilísima
corresponde al heredero. Para admitir dicha posibilidad de toma de posesión debe
destacarse que una cosa es ser incluso propietario por virtud de la adquisición
automática y otra distinta que se tenga la posesión; así, como regla general, art. 427-
22.3, no puede tomarla el legatario sin consentimiento de la persona gravada, o, si es el
caso, de la persona facultada para la entrega; no obstante, como excepciones, art. 427-
22.4, hay unos supuestos taxativamente señalados en que el legatario puede tomar por sí
posesión del legado, estos supuestos son: Autorización del causante; un prelegado (en
que el legatario es a la vez heredero); el legado de usufructo universal (STSJC de 25
enero 1990) y, también, en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados.

3.2.5. Ius transmisionis, sustitución vulgar y acrecimiento en los legados: Refundición

del legado en la masa hereditaria

La razón de ser de la unificación de estas tres instituciones bajo un mismo epígrafe,

aunque respondan a fundamentos distintos (es decir, transmisión “imperativa” de la
única delación dado que no decae aunque muera el legatario; delación sucesiva y
delación unitaria que actúa ope legis), se justifica en la conveniencia de deslindar su
posible actuación, que no colisión como se verá, y el ámbito de actuación (para
anteponerlas o posponerlas) de la voluntad del causante dado que necesariamente
siempre se tratará de sucesión testada, única en que puede haber legados, art. 427-1.
Para la sucesión intestada (en la que no caben los legados, al no estar reconocidos los
mal llamados “legados legales”), habrá que tener presente el derecho de representación,
art. 441-7 (pues no cabe la sustitución vulgar, cfr. art. 425-1 y ss., al estar previstos en el
ámbito de la sucesión testada); el ius transmisionis que también cabría si se da su
supuesto de hecho, art. 461-13 (el CCCat lo regula al adquirir la herencia, sea testada o
intestada) y, si procede, el acrecimiento, arts. 462-1 y 462-2, con la singularidad en éste
del art. 442-2.2 en que aunque renuncien todos (en la parcial cabe el acrecimiento, arts.
441-6.2 y 442-1.2) del mismo grado no son llamados los del grado siguiente, si la
renuncia se hace en vida del cónyuge o de la pareja estable y estos son el progenitor
común. Se trata de favorecer la renuncia a favor del padre o de la madre sin que pase al
siguiente grado que sería los hijos y nietos de aquél a favor del que se renuncia.
Entre las instituciones objeto de examen cabe señalar el siguiente orden de prelación:
1º.- El ius transmisionis, a salvo la voluntad del causante que podría haber
establecido otra preferencia, así ordenando una sustitución vulgar que lo excluya
expresamente o sujetando a condición el que se produzca la transmisión, art. 427-12.1.
La preferencia del ius transmisionis viene dada por la base, puramente técnica, de que
por la muerte del legatario, sin aceptar ni repudiar, no decae su delación, por tanto falta
el supuesto de hecho para que pueda actuar la sustitución vulgar. La falta del supuesto
de hecho para que actúe la sustitución vulgar se manifiesta en que el legatario ha
sobrevivido al causante (no hay pues premoriencia, ni los casos a que se equipara por el
art. 425-1.2) y, además, ha fallecido sin poder aceptar o repudiar el legado; por tanto,
tampoco se da otro de los otros presupuestos de la sustitución vulgar, art. 425-1.1, dado
que no ha podido querer (es decir, aceptar o repudiar) y en lo que es el poder adquirir,
es decir, capacidad sucesoria, aquí se aplica a cada adquirente concreto sin que la del
transmitente afecte al transmisario; y, además, como regla general, el ius transmisionis
es preferente (cfr., para el derecho derogado, RDGDEJ de 16 febrero 2006) a la
sustitución vulgar dado que excluye el que se den ninguno de sus supuestos de
aplicación; no obstante, como excepción, para el ámbito de los legados (dado que no
cabe con carácter general la anteposición voluntaria), se contempla que el causante -
para evitar que los bienes legados sigan un curso que no sea el por él previsto- pueda
impedir la actuación del ius transmisionis, si bien, como tal excepción debe
interpretarse restrictivamente y, además, por implicar la exclusión de una previsión
legal, exigirá una expresa exclusión de la actuación del ius transmisionis (o de
aplicación de la previsión legal) y, también, determinar qué se aplicará en lugar de lo
excluido, es decir, excluida la actuación del ius transmisionis expresamente por el
causante debe, además, establecerse la institución que suplirá su actuación, es decir, no
bastaría la simple exclusión del ius transmisionis, como tampoco cabe dado su carácter
excepcional entenderlo excluido por haber previsto una sustitución vulgar.
2º.- La sustitución vulgar, prevista en el art. 427-6, su actuación es en los mismos
supuestos determinados en el art. 425-1, y, sólo se antepone al ius transmisionis cuando
se den las circunstancias que se acaban de señalar anteriormente.
En lo que afecta a la delación, art. 427-6.2, expresamente se dispone que se da al mismo
tiempo para el legatario que para los sustitutos y, en consecuencia, si el sustituto muere
antes de que se frustre la delación transmitirá su derecho a sus sucesores, obviamente,
siempre que no se haya dispuesto la sustitución vulgar de forma que fallecido un
sustituto pase a los siguientes sustitutos y no a los herederos del primero, vgr. “Lego mi
finca X a mi hijo, sustituido vulgarmente por sus hijos y estos a su vez por sus
descendientes por estirpes”.
3º.- El acrecimiento, su regulación, incluso para aplicarse en el ámbito de los legados
(aunque únicamente caben en la sucesión testada, art. 427-1) está dentro de la fase de
adquisición de la herencia, art. 462-3. Técnicamente su actuación a falta de sustitución
vulgar, incluso aunque no lo diga expresamente el causante, parece ineludible dado que
su actuación ope legis sólo es en caso de cuota vacante que no se da si opera el ius
transmisionis o la sustitución vulgar. Desde luego, debe admitirse que pueda
establecerse un acrecimiento voluntario que opere con preferencia a la sustitución
vulgar pero disponiéndolo expresamente y, en todo caso, seguirán siendo distintos
sustitución vulgar y acrecimiento voluntario, tanto en su naturaleza jurídica que será la
propia de cada uno y los efectos, pues el acrecimiento voluntario, implica una sola
delación unitaria y no sucesiva como en la sustitución vulgar.
4º.- La refundición del legado en la masa hereditaria, finalmente podría darse el
supuesto, en que no operando ni el ius transmisionis, ni la sustitución vulgar, ni el
acrecimiento, sea por no darse sus supuestos de hecho o por haber excluido, o
prohibido, su actuación el causante, que quede “vacante” el legado o una cuota, en cuyo
caso, y dada la unidad del título sucesorio (testada o intestado), se refundiría en la masa
hereditaria, como se deduce del art. 427-16. Se ratifica la refundición en la masa
hereditaria o en el patrimonio del gravado (heredero, legatario u otra persona gravada)
en el art. 462-3.4, y, además, se reconoce la misma regla en el art. 424-15.3 al disponer
la absorción del legado de confianza caducado por la herencia.

3.3. Aceptación y repudiación de los legados

La aceptación aparece en la adquisición de cualquier derecho como el presupuesto

previo para la adquisición (o ingreso de la titularidad real o crediticia en el patrimonio
del adquirente), no sucede así en los legados al producirse, con la delación a favor del
legatario, su adquisición automática (art. 427-15.1). Adquisición automática que se da
única y estrictamente en los legados, no en cualquier otra atribución particular (cfr. art.
431-29 para las atribuciones a título particular dispuestas en sucesión contractual o
heredamiento en que por ser un pacto requiere de aceptación con sus consiguientes
efectos en orden a la revocación). Adquisición automática que hasta que no esté
consolidada permitirá que el legatario puede repudiarlos (art. 427-16.1), y, desde luego,
está supeditada la consolidación en el patrimonio a la aceptación (art. 427-16.1).
En suma, en la adquisición de los legados no se excepciona la regla general de necesaria
aceptación para la adquisición de cualquier derecho, sino que de forma instrumental (no
como mera presunción de adquisición), y, por tanto, sin necesidad de que el legatario
realice ninguna actuación se le considera, a todos los efectos, desde la delación como
propietario (o titular del crédito, cfr. art. 427-15); por tanto, como tal debe tenérsele por
los herederos (para cualquier acto o negocio jurídico sobre la cosa legada, vgr. división
horizontal de la finca en la que se ubica el piso legado o venta de la finca de la que se le
lega una mitad indivisa); acreedores de la herencia (aunque son preferentes en su cobro
a los legatarios, no obstante, deben proceder preferentemente contra otro bienes de la
herencia) o acreedores del propio legatario (pueden llegar a embargar lo legado sin
necesidad de que el legatario haya aceptado y, desde luego, será en perjuicio de su
derecho, por tanto ineficaz, la repudiación por el legatario deudor). Por otra parte, al no
estar consolidada la adquisición automática cabe la renuncia, cfr. art. 427-16, desde
luego, con la problemática que se verá en orden a si es una renuncia preventiva (por no
haber ingresado, todavía, de forma definitiva en el patrimonio del legatario) o si es una
repudiación (o renuncia abdicativa por ya haberse producido la adquisición automática).

3.3.1. La aceptación del legado: Sus formas y reglas como mero elemento consolidador
de la adquisición

La aceptación, como la renuncia, son irrevocables, art. 427-16.3 primer inciso, y se trata
de un acto unilateral no recepticio y en la que está excluida la posibilidad de la
simulación. En materia de forma, privada o pública, o de aceptación expresa o tácita,
habrá que estar, por remisión del art. 427-16.8 y por no ser contradictorias con la
naturaleza del legado, a las reglas de aceptación de la herencia. Únicamente, y por
exigencia de la legislación registral, art. 3 LH, si se pretende la inscripción registral será
necesaria la escritura pública.
Se plantea como cuestión problemática, en la doctrina que ha estudiado los legados, la
función que cumple la aceptación; al efecto, y sobre los textos del CCCat, creo que
puede indicarse que es requisito imprescindible para la consolidación (no para la
adquisición que es automática e inscribible registralmente), art. 426-16.1. Ya sólo por
ser necesaria para consolidar lo adquirido no sería ni superflua, ni irrelevante, pero es
que, además, desde que tiene lugar decae la facultad de renunciar del legatario.
Las demás circunstancias que delimitan la aceptación son las siguientes:
a) Presupuesto esencial para aceptar –y que produzca sus efectos plenos, incluso el de
no poder ya renunciar- es que el legatario tenga conocimiento de la delación a su favor,
art. 427-16.2 primer inciso; y, como consecuencia, art. 427-16.3 último inciso, si un
mismo objeto le ha sido atribuido al legatario que lo ha repudiado por otra disposición
de última voluntad subsistente que ignoraba lo podrá aceptar posteriormente (aquí se
trata de dos títulos formales de atribución particular ignorando la existencia de uno de
ellos, frente al art. 427-16.6, en que se trata de título universal y particular).
b) Como cada legatario adquiere individualmente lo que se le lega, aunque sea una
cuota indivisa de una cosa, o la titularidad solidaria o, incluso, mancomunada de un
crédito, art. 427-16.5, cada uno podrá renunciar “amb independencia dels altres”, debe
señalarse que como no está consolidada la adquisición no procede aplicar reglas propias
de titularidades mancomunadas conjuntas (así, para los créditos, art. 427-31.1).
c) Dada la independencia de títulos sucesorios, legado y herencia, art. 427-16.6, podrá
aceptar y repudiar independientemente la herencia y legado, sin que la aceptación o
repudiación del uno implique la del otro, incluso aunque tenga conocimiento de su
doble condición de heredero y legatario (sublegado).
d) Como consecuencia de la existencia de una única delación la aceptación parcial
implica la aceptación total, art. 427-16.2 último inciso.

3.3.2. La renuncia o repudiación de los legados: La dualidad o pluralidad de legados

La adquisición automática también plantea problemas a la hora de determinar la

naturaleza de la renuncia y sus efectos; problemas derivados de que se tendrá que
concretar si es preventiva o abdicativa y si sus efectos son ex nunc o ex tunc. Con la
actual regulación positiva del CCCat, debe partirse de que la aceptación (expresa o
tácita) es imprescindible para consolidar la titularidad, art. 427-16.1, y, además, que los
efectos son ex tunc, art. 427-16.1 in fine, por considerarse que no le ha sido deferido
nunca el legado si se repudia. Por ello, debe entenderse superada la postura que
consideraba que la repudiación era una renuncia abdicativa con efectos resolutorios de
la adquisición automática realizada y con efectos retroactivos, para entender que, en el
CCCat, estamos ante un acto de rehúse (renuncia preventiva) y, por tanto, puede decirse
que la repudiación es un acto unilateral no recepticio, puro (no admite condición o
término), total (no cabe la renuncia parcial dado que ello implica la aceptación parcial
que, a su vez, impone ope legis la aceptación total, art. 427-17.2 in fine), irrevocable y
gratuito (la onerosa implicaría aceptación). Su efecto es la retroactividad (ex tunc) dado
que se considera que no le ha sido deferido, art. 427-16.1.
Su naturaleza jurídica es la de un acto que impide el ingreso de lo legado en el
patrimonio del renunciante (que no llega a ser legatario definitivo), por tanto, no puede
ser abdicativa, dado que no habrá llegado a ingresar en el patrimonio del legatario, sino
preventivo y cuyos efectos son que la cosa legada, al quedar vacante, art. 427-16.1 in
fine, será absorbido por la herencia, salvo que se den los presupuestos para que se
aplique la sustitución vulgar o el derecho de acrecer, por este orden por las razones
expuestas supra, o que proceda la consolidación –si era una legado de derecho real
limitado de uso-; la confusión, según quienes acaben siendo deudor y acreedor, o,
finalmente, cualquier otro supuesto de absorción por el patrimonio del gravado.
La repudiación, art. 427-16.4, es individual para cada legado (así, cabe distinguir entre
repudiación del legado y renuncia a la cosa legada), por tanto, no cabe la renuncia
parcial al legado (que es lo mismo que su aceptación parcial, como se ha indicado
supra, art. 427-16.2 último párrafo), pero sí cabe la renuncia parcial a cada cosa legada,
art. 427-16.4, incluso aunque sean ordenados en una misma cláusula, salvo que el
repudiado sea oneroso o que el causante lo disponga de otra manera.

3.3.3. Reglas relativas a la aceptación y repudiación de la herencia aplicables en

materia de legados

El CCCat carece de una regulación expresa, en materia de legados, relativa, a la forma,

renuncia expresa o tácita, capacidad, etc., por tanto, art. 427-16.8, se remite a las
disposiciones relativas a la adquisición o renuncia de la herencia, “si lo permite la
naturaleza del legado”, por tanto, las reglas no son trasladables todas, sino que deben
respetarse las singularidades derivadas del título particular y universal, mientras que son
trasladables las concernientes a la forma, capacidad para adquirir, limitaciones a la
repudiación, etc., y, también, serán aplicables las reglas concernientes a la indignidad e
inhabilidad y sus efectos; así, art. 412-6.1, se comienza hablando de “atribuciones
sucesorias” en donde, desde luego, cabe el legado.

3.4. Ineficacia de los legados: Aplicación de las reglas de accesoriedad, unicidad,

subrogación real y voluntariedad en la enajenación

Los legados pueden ser ineficaces por diversas causas, así, por razón del legatario
(supuestos de capacidad sucesoria); del objeto legado (de no ser posible, lícito,
determinado o determinable); por razón del título sucesorio (supuestos de ineficacia del
mismo) o, también, y es ahora lo que nos interesa, por razón de la ineficacia en sí del
propio legado.
Sus causas singulares de ineficacia son propias de los legados y no aplicables, desde
luego al heredero (ni al heredero en cosa cierta –ex re certa- aunque devenga en
legatario, art. 423-3.1); ni tampoco, por tener las suyas propias, a otras atribuciones a
título particular, cfr. art. 431-30.2. Las contempladas para los legados, en el CCCat, son,
en esencia, la revocación (como presunción iuris tantum), su extinción y su posible
reducción o supresión por ser excesivos, sin perjuicio de haberse mantenido (aunque en
alguna fase de la elaboración de la reforma se pretendía suprimir) la denominada cuota
hereditaria mínima o derecho a la cuarta falcidia, art. 427-40, con sus posibles efectos
sobre la subsistencia del legado.
Antes de considerar cada uno de los supuestos cabe destacar que en el nuevo CCCat no
se reconocen, con carácter general, ni la regla de la accesoriedad, ni la de subrogación
real, si está reconocida, como regla general, y justo para mantener el contenido
patrimonial de la institución, en los fideicomisos de residuo, art. 426-56; sin embargo,
en el ámbito de los legados sólo hay reconocimientos singulares, así, art. 427-27.3; el no
reconocimiento como regla general, no impide el que pueda haber manifestaciones
concretas; así, de la primera, cuando se reconoce que el legado se extiende a las
pertenencias, art. 427-21.1, pero no responde ya a tal regla sino a la de superficie solo
cedit, cuando se dice que el legado se extiende incluso a las nuevas construcciones (art.
427-21.2), como tampoco responde al criterio de accesoriedad el que se extienda a las
fincas colindantes adquiridas tras disponerse el legado, sino que responde a la regla de
unicidad, así exige que formen una unidad funcional o económica por signos externos,
art. 427-21.2 último inciso; de la misma forma que la subrogación real cuando actúa no
es por ser un legado (salvo el supuesto excepcional del art. 427-38.3 in fine), sino que
cuando actúa es por establecerlo la propia regulación legal que afecta al objeto legado,
caso de la concentración parcelaria o de las actuaciones urbanísticas, art. 427-37.3.c).
Por el contrario, art. 427-37.2 primer inciso, se reconoce la regla de la voluntariedad
del causante al llegar a considerar que está revocado el legado incluso aunque sea
ineficaz la enajenación.

3.4.1. Supuestos concretos de revocación por enajenación del objeto legado

El CCCat ha diferenciado claramente los supuestos en que se produce la revocación por

la enajenación voluntaria y aquellos otros en que aunque haya transmisión falta la
voluntariedad o no es sino una mera explotación económica del bien, aunque
jurídicamente pueda considerarse acto dispositivo, en estos últimos lo legado queda
sustituido por lo que se recibe por virtud de la regla de subrogación legal prevista en la
propia legislación que regula el fenómeno dispositivo concreto, así, la legislación
agraria, urbanística o de reforma estructural de las sociedades.
Desde luego, se opta por la regla de la voluntariedad, aunque como mera presunción
iuris tantum, por lo que puede probarse que no era voluntad del causante el revocar, en
cuyo caso se plantea el problema de si debe ser ineficaz el legado por no estar lo legado
en el patrimonio del causante o si cabe entenderlo como un legado de cosa ajena, en el
CCCat, art. 427-24.1, parece claro que esta modalidad de legado ya exige al momento
de disponerlo que el causante fuese consciente de que lo legado podía ser ajeno,
mientras que aquí se trataría de una conversión a posteriori de su otorgamiento; por otra
parte, no se resuelve –lo que es relevante el Derecho catalán al seguir la teoría del título
y el modo- si tiene o no que ser de eficacia inmediata el desplazamiento patrimonial; al
efecto, parece que no tiene que ser necesario el desplazamiento inmediato dado que
basta la voluntad de enajenar aunque sea ineficaz.

3.4.2. Enajenación voluntaria a título oneroso o gratuito del objeto legado

La enajenación, sea onerosa o gratuita, produce la revocación del legado en el CCCat.

Desde luego, caben muchas modalidades de enajenación (así, sujeta condición o
término, suspensivos o resolutorios, con sus diferentes efectos en orden a la
revocación); pero, como regla general, aparece un marcado carácter voluntarista en la
revocación por enajenación en el CCCat, es decir, salvo prueba en contrario, basta la
voluntad de enajenar del causante, incluso aunque no se logre el efecto de que la cosa
legada salga de su patrimonio por ineficacia de la enajenación, art. 427-37.2.
Ahora bien, dicha voluntad de enajenar, por razones de seguridad jurídica, requiere
haber recorrido un iter mínimo, de forma que parezca segura dicha voluntad dispositiva
(es decir, que no sea ya modificable o susceptible de arrepentimiento o desistimiento sin
consecuencias jurídicas como la revocación del legado); por ello, el negocio dispositivo
debe estar perfeccionado para ser revocatorio; en consecuencia, no sería revocatorio el
negocio dispositivo, si falta capacidad o legitimación en el disponente o fallece el
causante antes de confirmar el negocio anulable o de ratificarlo.
Otra consecuencia de la voluntariedad, art. 427-37.2 último inciso, es que incluso
aunque el causante vuelva a adquirir la cosa enajenada no se rehabilita el legado, salvo
que se pruebe que la readquisición se hizo con la finalidad de rehabilitarlo, por tanto, el
legado queda revocado, art. 427-37.2.
El negocio dispositivo tiene que estar perfeccionado, por razones de seguridad jurídica,
pero no parece necesario que se haya producido antes de la muerte el efecto real de la
traditio o transmisión; en consecuencia, por no estar todavía perfeccionado el negocio
dispositivo no sería revocatorio el contrato de arras o las promesas u opciones de
compra, ni menos los simples actos meramente preparatorios, como pueden ser las
simples conversaciones, ofertas de venta o el otorgamiento de poder especial para
enajenar la finca legada; esta concepción del negocio dispositivo como acto
necesariamente perfeccionado (por no estarlo no sería revocatoria la donación pendiente
de aceptación), además, de dar seguridad jurídica, es la que mejor se cohonesta con el
propio tenor literal del art. 427-37.2 que habla de “enajenación”, aunque sea ineficaz, lo
que presupone que se ha perfeccionado, aunque sus efectos, sobre todo reales, puedan
desplegarse tras la muerte del causante.

3.4.3. Supuestos de enajenación que no implican revocación de los legados

En la nueva regulación, art. 427-37.3, aparecen toda una serie de supuestos en que no se
considera revocado el legado, encontrado su fundamento (aunque puedan ser
jurídicamente actos dispositivos), unas veces, en no ser su estricta finalidad la
enajenación de la cosa (es decir, no aparece como voluntad del causante que lo legado
salga de su patrimonio); otras, en que puede faltar incluso la voluntad de enajenar (vgr.
expropiación o ejecución forzosa e incluso concentración parcelaria y algunas
actuaciones urbanísticas), y, aún finalmente, que ciertos negocios dispositivos no son
sino un desarrollo normal de la vida económica del bien, vgr. aportación a una Junta de
compensación (aunque aquí la titularidad es fiduciaria, es decir, la Junta no adquiere la
propiedad sino que actúa como ente instrumental) o simplemente necesarios para su
mejor explotación, por ello, parece razonable que no se consideran revocados los
legados:
a) Por faltar la voluntariedad, en los casos de expropiación o ejecución forzosa, art.
427-37.3.b). En estos casos se entenderá legado su subrogado, es decir, el justiprecio en
la expropiación o el importe obtenido en la ejecución forzosa.
b) Por previsión expresa de aplicación de la subrogación real por el CCCat, en los
supuestos de permuta, aportación a sociedad o cualquier otra operación de
reestructuración societaria, salvo que la persona gravada pruebe la voluntad del causante
de revocar lo legado y, como el bien legado ha salido del patrimonio del causante, se
entiende legado, art. 427-37.3.b) último inciso, lo que se recibe a cambio (sea un piso,
acciones, participaciones sociales, etc.).
c) Por ser un desarrollo normal de su mejor explotación económica no tanto que un
acto dispositivo, sino de transformación, además, de prever la propia legislación que
regula las operaciones jurídicas la subrogación real, e incluso no ser estrictamente actos
voluntarios, no se considera revocado el legado sino sustituido por las fincas de
resultado, cuando se hacen después de ordenado el legado, en los casos de
concentración parcelaria o de actuación urbanística, si bien, en este último caso se
impone al legatario la carga de soportar los coste de urbanización pendientes de
satisfacer (cabe entender que con indiferencia de que estuviesen devengados o no) en el
momento de morir el causante, art. art. 427-37.c).

3.4.4. Revocación en términos generales de todos los legados

El CCCat contempla como una de las posibilidades de revocación de los legados, art.
427-37.1, la revocación hecha en términos generales, tal cual si se dijese, “revoco todos
cuantos legados haya podido otorgar”, en este caso si, además, es en testamento quedan
revocados absolutamente todos los legados, incluso el de alimentos.
Para el legado de alimentos señala regla especial, así, cuando la revocación no sea en
testamento, podría ser en codicilo, se requiere para que quede revocado este legado de
alimentos que la revocación sea especial, es decir, que el causante tenga especial
constancia de que también revoca el legado de alimentos.
3.4.5. Cambio de especie, transformación sustancial y pérdida de forma o de
denominación

Otras causas genéricas, art. 427-38, de revocación de los legados son, siempre que
tengan lugar antes de la delación (podrá ser incluso después de la muerte del causante si
no se ha producido todavía la delación, art. 427-14), las derivadas de quedar la cosa
fuera del comercio (de ser parcialmente y ser divisible debería entregarse lo que sea
posible); de pérdida; de devenir imposible la prestación, aquí la imposibilidad podrá ser
absoluta o relativa, temporal o espacialmente, material o legalmente, por tanto, habrá
que estar al momento de la delación y al caso concreto de cada legado. De producirse
estas circunstancias con posterioridad a la delación habrá que estar a las reglas generales
del cumplimiento de obligaciones, entrega de propiedad, responsabilidad por daños y
perjuicios, etc.
La extinción del legado, art. 427-38.2, también puede derivar, cuando se trate de cosas
muebles (para los bienes inmuebles habrá que estar, para casos asimilables, al art. 427-
21.2), del “cambio de especie o la transformación substancial del bien mueble que le
haga perder la forma o denominación”, vgr. un collar con piedras preciosas que se
habían legado individualizadas; no obstante, podría subsistir el legado si puede
deducirse que la voluntad del causante era legar el bien recibido en substitución o la
indemnización en los casos de accesión.
La adquisición de lo legado por el legatario, art. 427-38.3, exige precisar (bajo el
presupuesto de que es después de haberse ordenado el legado) que queda siempre
extinguido, lo adquiera a título oneroso o gratuito, del causante o de tercero, pero para el
caso de que sea a título oneroso y de tercero (es decir, que no sea del causante) “se
considera legado el precio que se ha pagado como contraprestación”, es decir, hay un
reconocimiento excepcional de la subrogación de la contraprestación por el objeto.

3.4.6. Reducción o supresión de los legados excesivos

El legado puede ser válido y no obstante resultar ineficaz como consecuencia de la

necesidad de tenerse que reducir o incluso suprimir para dar cumplimiento al pago de
las deudas hereditarias o a la satisfacción de las legítimas; no obstante, dado que los
herederos (y sólo ellos, como ejecutores y continuadores naturales de la personalidad
del causante, no cualesquiera otras personas ejecutoras o liquidadoras de la herencia)
pueden querer respetar íntegramente la voluntad del causante, incluso aunque la
herencia sea insuficiente, el art. 427-39 permite el que se puedan cumplir incluso
sabiendo que son excesivos, soportando, por tanto, los herederos en su patrimonio las
consecuencias. Otra regla de subsistencia íntegra de lo legado, pero ya no de su valor, es
la contemplada en el art. 427-45.2 en que los legatarios pueden evitar la reducción
abonando el importe en dinero al heredero.
Finalmente, el heredero –como ejecutor natural de la voluntad del causante y liquidador
de la herencia- puede incluso aunque no haya aceptado a beneficio de inventario (por lo
que al ser puro y simple respondería con su propio patrimonio, art. 461-17.1), ni tenga
derecho a la cuarta falcidia, hacer valer la reducción de los legados excesivos, con el
orden y prelación que se indica al final del estudio de la cuarta falcidia. Ahora,
simplemente advertir que no son reducibles: El legado en pago de legítima y en la parte
cubierta por ésta, dado que el legado puede superar el valor de la legítima aunque se
impute a ella, no se verá afectado, es decir, subsistirá integro en esta parte (art. 427-
39.2, cuestión distinta es que no sea divisible o el valor de cada parte, subsistente y no
subsistente); ni tampoco son reducibles por excesivos, por razón de inoficiosidad, los
legados que “no sean reducibles por razón de cuarta falcidia o cuota hereditaria
mínima” (art. 427-39.2 in fine), determinados en el art. 427-42.

3.5. Cuarta falcidia o cuota hereditaria mínima

La cuarta falcidia (que no necesariamente tiene que ser una cuarta parte como se verá)
es la cuota hereditaria mínima, como bien se la denomina, art. 427-40, a que tiene
derecho el heredero (o herederos) al objeto de recibir un mínimo del activo hereditario
líquido, una vez pagadas las deudas y satisfechas las legítimas y, por tanto, antes de
hacer entrega de los legados, sin perjuicio de poderlos cumplir íntegramente –art. 427-
39.2- y siempre que el causante no prohíba su retención por el heredero, art. 427-40
primer inciso.
No es una cuarta parte del activo hereditario líquido, sino la parte necesaria (y en la
misma proporción puede hacerse la reducción) para que, junto a lo que haya podido
recibir por otro título hereditario unilateral, mortis causa y de última voluntad (cfr. art.
427-43.1).
Es requisito imprescindible, art. 427-40.4, para poderla retener el hacer inventario
“dentro de término y en la forma” prevista para el fideicomiso, art. 426-20.
Dado que lo máximo que puede detraerse es hasta una cuarta parte por cada herencia, el
CCCat contempla que si hay varios llamamientos sucesivos a la herencia únicamente
pueden detraerla los que adquieran en primer lugar, art. 427-40.2.

3.5.1. Reglas para la determinación de la cuarta falcidia: Cálculo de la base sobre la

que se determina y bienes que se imputan a la cuota de cada heredero

La determinación de la cuarta falcidia exige como operación previo para su detracción

la fijación de la base sobre la que va a calcularse (art. 427-41), de la misma manera que
la cuota que corresponde a cada heredero requiere –al ser cuota hereditaria mínima- que
se le imputen lo ya recibido del causante por otros títulos concretos (art. 427-43.1), así:
a) Fijación de la base para el cálculo de la cuarta falcidia.- La base, art. 427-41.1., es
el activo hereditario líquido que lo integran todos los bienes del caudal relicto, por lo
que se incluyen: Toda clase de legados, los créditos del causante contra el heredero y los
créditos extinguidos por legado de perdón de deuda (para evitar dudas expresamente
quedan excluidos los bienes objeto de atribución particular en pacto sucesorio o de
donación mortis causa); y del valor de los bienes se deducen: Las deudas de la herencia,
los gastos de última enfermedad, entierro o incineración del causante, así como el
importe de las legítimas, incluso la del heredero que sea legitimario, art. 427-41.1 in
fine.
La valoración de los bienes y de las deudas será referida al momento de la muerte del
causante, debiéndose descontar del valor de los bienes, art. 427-41.2, los gravámenes
que les afecten (vgr. censos), pero no los derecho de garantía (vgr. hipoteca, prenda,
etc., dado que por su carácter accesorio ya se deduce de la base la deuda principal que
garantizan).
b) Imputación de bienes a cada heredero para determinar lo que puede retener hasta
alcanzar su cuota hereditaria mínima.- Como se trata de una cuota hereditaria mínima,
a cada heredero (pues dentro de la cuarta falcidia global cada heredero tiene su propia
cuota en la proporción en que es heredero, como se ha visto, art. 427-40.3) se debe
imputar lo siguiente (art. 427-43.1): Todo lo que se le atribuye en la sucesión, entre lo
que se incluye lo que reciba por vía de substitución vulgar, acrecimiento o absorción de
legados ineficaces.
No se imputan: Los prelegados (art. 427-5) otorgados por el testador en la propia
herencia, sin perjuicio de que se puedan reducir y, no se imputan, tampoco, lo recibido
por donación mortis causa o atribución particular en pacto sucesorio, art. 427-43.1
último inciso.
La valoración se hará, también como para el cálculo, por el estimado en el momento de
la muerte del causante (art. 427-43.1).

3.5.2. Compatibilidad de la cuarta falcidia con otros derechos

La retención de la cuarta falcidia es compatible con ser prelegatario (art. 427-43.1, sin
perjuicio de que pueda reducirse el legado) pero en lo que es en sí su compatibilidad con
otras cuartas debe señalarse que:
a) Es compatible con la legítima (es decir, se puede percibir la legítima y, además, la
cuarta falcidia), art. 427-43.2; y,
b) Es compatible con la cuarta trebeliánica, art. 427-43.3.
En suma, el heredero fiduciario que sea legitimario podrá percibir, calculada cada una
sobre su propia base y con la imputación correspondiente, su legítima individual (arts.
451-.5 y 451-6); lo que le corresponda por cuarta falcidia y, además, lo que resulte por
la cuarta trebeliánica; pero, en todo caso, como no se calculan sobre la misma base
(basta recordar lo ya visto para el cálculo de la cuarta falcidia y trebeliánica, art. 427-
43.3), se hacen imputaciones (en todas, aunque no coinciden los títulos y causas de
atribución) y no son cuartas partes de la total masa hereditaria no llegará a ser en ningún
caso tres cuartas partes de la total masa hereditaria.

3.5.3. Supuestos determinantes de la extinción de la cuarta falcidia

Junto a que la cuarta falcidia puede no existir por prohibirla el causante, art. 427-40.1,
aun de existir puede extinguirse por las siguientes causas, así:
1ª.- Por renuncia expresa o tácita, se entiende esta última, art. 427-44.1, cuando
sabiendo el heredero que puede detraerla cumple los legados íntegramente, incluso los
excesivos sin reducción (cfr. art. 427-39.1 in fine, para los legados excesivos).
2ª.- Por caducidad, así, art. 427-44.2, si los legatarios porque estaban facultados para
tomar posesión la han tomado, art. 427-22.3 y 4, la reducción caduca a los cuatro años
de la muerte del causante.

3.5.4. Reglas sobre legados reducibles y orden y práctica de la reducción

La retención de la cuarta falcidia puede dar lugar a tener que reducir los legados para lo
que el CCCat ha previsto un orden para efectuar dicha reducción, art. 427-45, y,
además, ha concretado los legados que son reducibles; de forma que, y desde la regla
general de que puede evitar el legatario la reducción abonando el importe en dinero, art.
427-25.2, cabe señalar las reglas siguientes:
a) La reducción de los legados (tanto por ser excesivos -art. 427-39-, como por razón de
cuarta falcidia) en cuanto son reducibles, pues no lo son todos como se verá, art. 427-
42, responde al criterio único de que se hará respetando el orden establecido por el
causante y si no lo ha establecido (situación que es la frecuente en la práctica al no
contemplarse que vayan a tenerse que reducir) se hará “en proporción a llur valor”, art.
427-45.1.
b) Los legados que son reducibles exige distinguir que sea por razón de la cuarta
falcidia o por ser excesivos, así:
1º.- Por razón de la cuarta falcidia, hay que señalar que son reducibles, los legados a
cargo del heredero que pretende retenerla, incluidos los prelegados ordenados a su
favor. No son reducibles, los legados de deuda propia del testador; los ordenados a
favor de los legitimarios en concepto de legítima o a ella imputables, los de alimentos o
los que el testador ha ordenado que se cumplan íntegramente.
2.- Por razón de ser excesivos, son reducibles todos excepto los imputables a la
legítima y, tampoco, los que se acaban de señalar que no son reducibles por razón de la
cuarta falcidia, cfr. art. 427-39.2 último inciso.

4. Causa y motivos determinantes de la validez o nulidad de la designación de

heredero o atribución de legados

La institución de heredero al igual que el resto de disposiciones testamentarias puede

resultar ineficaz por las causas de nulidad que afectan al propio testamento o
disposición de última voluntad en que se contenga, así, arts. 422-1, 422-2 y 431-9, pero,
además, también por causas propias reguladas por el CCCat justo al tratar de la
institución de heredero. Indicar que si los legados se sometiesen a condiciones
imposibles, irrisorias, perplejas, ilícitas, de no impugnar el testamento o captatorias se
les aplicarán las mismas consecuencias previstas para la institución de heredero por
remisión expresa del art. 427-11.2.
El causante también puede sujetar los legados a condición y término suspensivos o a
condición y término resolutorios, art. 427-11.1. Su régimen jurídico se contempla
mediante la remisión que el propio artículo hace a la regulación que para la condición y
el término se contiene al regular la institución de heredero (lo que ya se ha estudiado
supra), si bien, como es sabido por razón de la regla “semel heres semper heres”, o
perdurabilidad de la institución, el heredero no puede estar sujeto a condición
resolutoria, ni a término sea suspensivo o resolutoria, art. 423-12.1., en consecuencia, la
remisión sólo puede ser parcial y bajo esta esencial diferencia.

4.1. Condiciones y motivos cuya existencia deben tenerse por no puestas por lo que no
afecta a la validez de la institución de heredero

El CCCat al objeto de salvar la institución de heredero como eje vertebrador de la

sucesión dispone toda una serie de condiciones, o motivos, que, cuando menos, como
regla general deben entenderse por no puestas y, por tanto, debe considerarse libre y
plenamente eficaz la institución de heredero.
Aunque tratado por el CCCat en el ámbito de la nulidad de las disposiciones
testamentarias, debe destacarse aquí, por afectar directamente a la institución de
heredero, el supuesto de que se designe un heredero testamentario creyendo
erróneamente que el designado en el testamento anterior había muerto, en este caso,
aunque quedan subsistentes los legados y demás disposiciones a título particular, sin
embargo, “es heredero el instituido anteriormente”, art. 422-2.2 in fine.

4.1.1. Condiciones ilícitas, imposibles, perplejas e irrisorias

En principio, tanto las condiciones ilícitas, como las imposibles, irrisorias o perplejas se
tienen por no puestas, art. 423-16 y primer inciso del art. 423-17, por tanto, la
institución de heredero quedará pura y libre de dichas condiciones; si bien, las ilícitas
tiene su excepción como se indicará infra al tratar de las que afectan a la misma validez
del testamento, art. 423-17 in fine.
De cada una de estas condiciones debe precisarse lo siguiente:
a) Las condiciones ilícitas, tradicionalmente, han sido las contrarias a las leyes
(imperativas o prohibitivas), buenas costumbres, moral o el orden público. Aunque ya
en sí los propios conceptos de buenas costumbres o moral son mutables en el tiempo y
espacio, además, en un Estado constitucional, también, son ilícitas cuando la condición
se manifiesta como medio lesivo de la persona humana en sus intereses esenciales, en su
dignidad o en su libertad individual; por tanto, serían ilícitas la obligación de estudiar
una determinada carrera; de afiliarse a un determinado partido político; de mantenerse
soltero o imponer el matrimonio con una concreta persona (si atentan a la libertad
matrimonial), y, en general, en la sociedad actual, por ser un derecho fundamental el
derecho al matrimonio, la condición que de cualquier forma condicione la libertad
matrimonial o de optar por una pareja estable, homosexual o heterosexual, sea
imponiendo o prohibiendo absoluta, e incluso relativamente, cualquier opción o forma
de celebración (religiosa o civil); de ingresar o no en una orden religiosa; de tener o no
hijos (incluso adoptivos).
No cabe, en suma, posibilidad alguna de lesionar los derechos fundamentales, sean
constitucionales o recogidos en los tratados internacionales sobre la materia o, incluso,
lo que puede considerarse como el orden público internacional básico.
Sí deben estimarse válidas las que disponen una determinada cantidad o renta mensual
mientras se prosigan unos determinados estudios o que favorecen una determinada
conducta como la del celibato, justo por cuanto no imponen, ni prohíben, ninguna
conducta, sino que meramente coadyuvan a ella.
No será ilícita en el CCCat al admitir el fideicomiso, incluso el conocido fideicomiso
familiar catalán, art. 426-10.3 y 426-15, la cláusula si sine liberis decesserit en la que se
instituye heredero bajo la condición resolutoria de morir sin hijos y coetáneamente se
instituye a otra persona heredera bajo la condición suspensiva de que muera sin hijos el
primer llamado. En modo alguno creo que pueda considerarse ilícita por atentar contra
la libertad de procreación.
b) Las condiciones imposibles son las que no pueden tener efecto o cumplirse, sin
distinción de grados, ni modalidades, aunque tradicionalmente se ha distinguido entre
total y parcial, subjetiva y objetiva, originaria o sobrevenida, pero, en cualquier caso, lo
cierto es que debe poderla cumplir el instituido heredero (que lo será o no pero no
parcial o limitadamente) y tras la apertura de la sucesión. En consecuencia, sí será
evaluable la posibilidad de cumplirse según el tiempo y los progresos técnicos o
científicos. Además, art. 423-16, se tiene por no puesta en virtud del principio del
favorecer la validez testamento y, también, para evitar que la nulidad pueda derivar de
circunstancias no previstas por el testador, vgr. imposibilidad de financiar una ONG o
fundación concreta por haberse extinguido.
c) Las condiciones perplejas son las que aunque posibles, son tan ambiguas en relación
a la disposición que no permiten conocer la real voluntad del causante, por tanto, deben
tenerse por no puestas. Para su mejor comprensión y evaluación de las mismas deben
tenerse presentes las reglas de interpretación de las disposiciones testamentarias, art.
421-6.
d) Las condiciones irrisorias son las que implican excentricidades o falta de seriedad
que entiendo deben valorarse de acuerdo con el tiempo, lugar y circunstancias
personales del heredero, no puede valorarse igual una excentricidad o falta de seriedad
en un joven, que en una persona mayor o sujeta a las obligaciones de un cargo público,
vgr. exigir que la petición de mano sea en un programa televisivo o exigir que al
contraer matrimonio se haga con unas excéntricas indumentarias o ritos.

4.1.2. Condición de no impugnar judicialmente el testamento

Era cláusula frecuente, e incluso parecería cláusula de estilo en algunos testamentos

conflictivos, en el anterior Derecho sucesorio catalán, la cláusula de no impugnar el
testamento, o no acudir a los tribunales en relación a la sucesión o la de no contender
entre los herederos; ahora, conforme al actual art. 423-18 se tiene por no puesta, por lo
que no afecta en ningún caso a la eficacia del testamento, ni a la institución sujeta a la
condición.
La justificación de no admitir la condición de no impugnar judicialmente el testamento,
o acto de última voluntad, aparece clara pues el admitirla implicaría negar a los
herederos el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE. No han
faltado intentos, inadmisibles en el CCCat, de pretender distinguir entre:
a) Acciones de contenido privatístico, así, las relativas a la propiedad del objeto, sobre
todo, en el legado de cosa ajena, las cuestiones relativas a la interpretación
testamentaria, etc., en que, se defiende, que podría imponerse válidamente la cláusula de
que no se impugnen judicialmente; y,
b) Acciones de contenido publicístico, así, las relativas a la lesión de la legítima, a vicios
de la voluntad, incapacidad del testador, falsedad del testamento, etc., para estas bajo
ningún concepto sería admisible el no poderlas impugnar judicialmente.
En cualquier caso, a pesar de la sutileza de la distinción, no puede admitirse la
diferenciación en el vigente y categórico art. 423-18 CCCat.
Distinta sería la cláusula arbitral testamentaria o inclusa en cualquier otra modalidad
de acto de última voluntad, que inicialmente no tiene que excluirse por permitir resolver
los conflictos de forma alternativa a la vía judicial; por tanto, el causante podría
imponerla frente a la posibilidad de acudir únicamente a la vía judicial, y, además,
distinguir para ser admisible –siempre que el testador no elija el arbitro- que no lesione
instituciones imperativas y, en cualquier caso, que, además, no podrá imponerse como
obligatoria pues también colisionaría con el derecho a la tutela judicial efectiva.

4.1.3. Motivos ilícitos o erróneos en la institución de heredero

La institución de heredero no es nula por fundamentarse en motivos ilícitos o en

motivos o circunstancias erróneas, art. 423-11, salvo que se dé el supuesto –que se
estudia con la nulidad testamentaria- del art. 422-2.1; es decir, que haya error en la
persona, en el objeto, engaño, violencia o intimidación grave. Y, también, si con error
en los motivos resulta del propio testamento (por lo que ante esta dicción deberían
excluirse las pruebas extrínsecas al testamento) que el testador no habría otorgado de
haberse dado cuenta del error.
El problema básico que se plantea es el del traslado de la doctrina patrimonialista
construida en torno a estos vicios de la voluntad a los actos de última voluntad, no
parece que pueda trasladarse fácilmente por ser un acto unilateral y, sobre todo, por
hacer prevalecer el CCCat la efectiva voluntad del testador, art. 421.6.1, sacrificando las
expectativas del beneficiario si son incompatibles con la salvaguardia de la real
voluntad del disponente.
4.2. Causas y condiciones determinantes de la nulidad de la institución de heredero

Como ya se ha indicado los motivos o condiciones de la institución de heredero pueden

considerarse como no puestos, en cuyo caso el heredero es puramente libre o pueden dar
lugar a la nulidad de la institución de heredero, singularmente en la condición ilícita,
como se indica seguidamente.
Estas causas que determinan la nulidad de la institución de heredero no tienen como
consecuencia necesaria la nulidad absoluta del testamento con todas sus disposiciones,
art. 422-5, sino que en virtud del favor testamenti debe intentar salvarse en todo o en
parte, así podrá valer si contiene sustitución, art. 425-1.1, a la que no afecta la causa de
nulidad, o, parcialmente, como codicilo, art. 422-6, pero, en última instancia,
propiamente testamento, aunque podrá haber codicilo y sucesión intestada, art. 421-20.1
in fine, no lo habrá si falta la institución de heredero por haber devenido nula, art. 422-
1.3, salvo que contenga albacea universal o esté sujeto al Derecho local de Tortosa.

4.2.1. Condición ilícita que produce la nulidad por ser motivo determinante de la
designación de heredero

Aunque el CCCat dispone como regla general que las condiciones ilícitas –estudias
supra- se tienen por no formuladas; no obstante, y subordinado a que resulte claramente
–cabe entender que del propio testamento- que el cumplimiento de la condición ilícita es
motivo determinante de la institución de heredero, ésta es nula.
Así, la nulidad del testamento por condición ilícita requiere, art. 423-17 in fine, un doble
requisito consistente en que del propio testamento resulte claramente la voluntad del
testador y que ésta sea que la condición ilícita es motivo determinante de haberle
instituido heredero, por tanto, al no poderse cumplir por su misma ilicitud la institución
de heredero deviene nula.
La ilicitud puede ser objetiva o subjetiva, y será relevante que lo sea en el momento en
que tenga que cumplirse, desde luego, tras la muerte del causante, cfr. art. 423-15.1,
sobre todo en la subjetiva puede darse el caso de que el testador no habría hecho la
institución de heredero de saber que no se iba a cumplir y a tenerse por no puesta, por lo
que puede parecer razonable que tenga como efecto la nulidad de la designación de
dicho heredero. Un ejemplo podría ser el supuesto de instituir heredero al cónyuge o
pareja bajo la condición de no contraer matrimonio o imponerle o prohibirle que sea con
alguna persona concreta y que ello llegue a considerarse ilícito pues parece que de saber
que ello no se podría cumplir no lo habría instituido.

4.2.2. Condiciones captatorias y nulidad de la institución de heredero

Se consideran condiciones captatorias aquellas en que el causante impone al heredero

(podría ser también al legatario) la condición de instituir heredero o disponer un legado
u otra atribución de liberalidad a una tercera persona en su testamento. Las mismas, art.
423-19, determinan la nulidad de la institución de heredero. Ahora bien, cabe
preguntarse por la situación jurídica en que queda la institución o legado dispuesto por
la persona cuya voluntad se ha captado como consecuencia de esta condición, al efecto,
no parece aplicable el art. 412-3.g) por referirse al testamento y no a una cláusula
concreta, como es la institución de heredero –sin perjuicio de los efectos que la nulidad
de esta pueda acarrear- o el legado, por tanto, la sanción debería ser la nulidad de la
disposición otorgada como consecuencia de haberle captado la voluntad, dado que
además se respeta la regla del favor testamenti, pudiendo subsistir en sus demás
cláusulas no viciadas.
La justificación de la reprobación de las condiciones captatorias está en la protección de
la libre y espontánea voluntad del testador, presumiéndose iuris et de iure –y, por tanto,
de ahí deriva su nulidad radical- el acuerdo entre testador y beneficiado. No es una
modalidad de pacto sucesorio que por otra parte es contractual, art. 431-1, ni se da su
supuesto de hecho en el tan frecuente, en Catalunya, testamento recíproco (es decir, dos
testamentos autónomos con números de protocolo seguidos) en que cada uno de los
testadores, de ordinario cónyuges o pareja estable, hacen su propio testamento unilateral
cada uno, incluso bajo números de protocolo notarial correlativos, instituyéndose
herederos pero que cada uno puede revocar libremente sin comunicarlo al otro y sin
estar condicionada una institución de heredero por la otra.

5. Regulación de las disposiciones modales: Su posible duración indefinida y

relación con las prohibiciones de disponer

El modo no es una tercera forma de disponer junto a la institución de heredero o legado;

así, el beneficiario del modo no trae causa del de cuius, sino del gravado, sea heredero,
legatario o sus sustitutos. No es, por tanto, ni un llamamiento, ni una forma de vocación
sucesoria, y, además, en el CCCat no cabría un modo testamentario –aunque sí en
codicilo, cfr. art. 421-10.1 in fine- como única disposición que gravase a los sucesores
intestados, salvo que así resulte por devenir ineficaz el legado o la institución de
heredero y convertirse el testamento en codicilo, cfr. art. 422-6.1.
El modo como disposición autónoma no incide en la eficacia de la institución de
heredero o legado gravado, a diferenciada de la condición y de la mera obligación, y
como tal puede sujetarse a condición o término, en ambos casos de carácter suspensivo
o resolutorio. El único límite estará en que no se configure de forma que su ineficacia
implique condicionar resolutoriamente o a término al heredero, cfr. art. 428-4.2.
Al dotar de autonomía propia al modo, el CCCat se ha cuidado de diferenciarlo de otras
figuras próximas, sea por su contenido, posible finalidad, personas gravadas o que
deben cumplirlo, etc., lo trascendente no es el nombre que le dé el causante, de
ordinario y siendo lo habitual el testamento abierto el que le dé el notario autorizante,
sino su verdadero contenido y finalidad, así, el CCCat precisa las siguientes reglas
interpretativas:
a) Art. 428-1.2, si el causante atribuye un derecho diferente del de demandar el
cumplimiento del modo (es decir, si hay atribución al legitimado para reclamarlo) será
un legado (o sublegado), aunque el causante utilice la expresión de modo.
b) Art. 428-1.3, en caso de duda sobre si se trata de una condición, una simple
recomendación o un verdadero modo, se consideran preferentes los menos gravosos,
entre los que se duda, para el sujeto al cumplimiento. Así, tendrá preferencia la mera
recomendación –que ni siquiera obliga a su cumplimiento- sobre el modo, y este sobre
la condición, pues sabido es que el modo constriñe al cumplimiento pero no suspende la
eficacia de la institución o el legado.
La aplicación supletoria de las reglas de los legados al modo puede hacerse
siempre que ello sea compatible con la naturaleza y finalidad del modo, así, desde
luego, podrán aplicarse las reglas relativas a la condición y el término; a la presencia de
terceros en la determinación del beneficiado por el modo o de su contenido o incluso
finalidad. No son aplicables las reglas relativas a la delación pues no hay tal, ni siquiera
el beneficiado es el legitimado para exigir su cumplimiento.
No se contempla expresamente pero, por la misma remisión a la regla de los legados, ha
de entenderse que la responsabilidad del legatario gravado con el modo no podrá ser una
responsabilidad ultra vires, frente a si el gravado es el heredero, salvo que haya
aceptado a beneficio de inventario.

5.1. El modo como disposición autónoma de carga, destinación o limitación:

Personas que pueden ser gravadas y que pueden exigir su cumplimiento

El modo al no tener necesariamente contenido patrimonial puede consistir en una

limitación, inherente tanto a la facultad de disposición, art. 428-6.1, como a la facultad
de goce del objeto legado o integrado en la masa hereditaria; una carga (onere) que
gravará al heredero o el legatario (o sus sustitutos) y que, sin confundirse con un
sublegado, ni con una obligación, cfr. art. 428-1.3, puede conllevar un hacer (facere), no
hacer (non facere), dar (dare) o tolerar, permitir o dejar hacer (pati), singularmente esto
último cuando se configura como limitación.
El modo sucesorio también puede caracterizarse como un acto de destinación, con esta
posibilidad, al margen de los supuestos que contempla el propio CCCat, cfr. art. 429-11
(para la herencia destinada a sufragios o a los pobres), puede lograrse, también, una
finalidad cuasi idéntica a algunas de las funciones que alcanzan ciertas modalidades del
trust anglosajón. Así, nacería en virtud de un acto unilateral, mortis causa, de última
voluntad y revocable, por la que el heredero o legatario cumplirían funciones análogas a
las del trustee y el beneficiado con el modo similares a las del beneficiary anglosajón,
unido a que no sería éste el que podría reclamar su cumplimiento, sino otras personas
distintas, cfr. arts. 428-1.2 y 428-2.f), incluso expresamente nombradas con esta
finalidad de controlar el cumplimiento del modo.
El modo tanto puede satisfacer intereses de personas distintas a los mismos
gravados (herederos, legatarios o sus sustitutos), como, los intereses o finalidades,
aunque sea ya tras su muerte, pretendidas por el causante (frente al beneficio
patrimonial que supone el legado para el legatario). Intereses y finalidades que pueden
ser patrimoniales (aunque, desde luego, ya no para él que habrá fallecido por lo que
tampoco podrá exigir su cumplimiento) o meramente morales o culturales (v. gr.
imposición de la carga de financiar durante un determinado número de años una
orquesta o festival o las memorias del propio causante), respecto de una persona
concreta, un grupo o colectivo, o fines no personificables, como son los sufragios u
obras pías, art. 428-3, o el no infrecuente legado modal de mantener un animal.

5.1.1. Personas que pueden ser gravadas con el modo

Gravados con un modo únicamente pueden serlo (frente al legado, art. 427-7) las
personas que del causante traen causa como son los herederos y legatarios y sus
sustitutos. La expresión sustitutos no se utiliza en un sentido técnico de sustitución
sucesoria, cfr. art. 428-4.4, ni menos de fideicomiso (cfr. art. 428-3), sino de personas
continuadoras a falta de los gravados (herederos o legatarios), en la titularidad de lo
heredado o legado con la carga o modo, o que los sustituyen en el cumplimiento del
gravamen o incluso en la titularidad de la cosa que determina el gravado. Así, tanto
podrá ser un sustituto vulgar, como, de por refundirse el legado en la masa hereditaria,
el heredero que adquiere la cosa sobre la que recaía la limitación.
El causante puede imponer la carga, destinación o limitación sobre uno o varios
herederos o legatarios, singularizados o determinados per relationem por razón del
propio contenido del modo. Caso de no venir determinados, o ser determinables
individualmente, deberán cumplirlo conforme a las reglas generales que determinan la
responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia.

5.1.2. Personas que pueden exigir el cumplimiento del modo

Deben distinguirse dos grandes grupos según responda el modo a un interés

particular o beneficiando a personas o grupo concreto o a un interés general, así:
A) Cuando no responde a un interés general están legitimadas activamente, art. 428-2,
las siguientes personas:
a) El albacea, su ejercicio quedará sujeto a las reglas propias del albaceazgo, según sea
mancomunado o solidario, art. 429-2, y siempre que no haya conflicto de intereses por
concurrir en la misma persona la condición de heredero o legatario, y, a la vez, de
albacea, cfr. art. 429-3.2. Junto a esto recalcar que en propio CCCat ya atribuye esta
función expresamente al albacea universal de realización dineraria, art. 429-9.1.f), y al
de entrega directa del remanente de bienes, art. 429-10.c). No lo precisa para el albacea
particular, art. 429-12, si bien podría ejercitar esta función cuando el causante se la
atribuya como en encargo concreto, art. 429-12.3, frente a los albaceas universales que
ya la tienen como atribución legal.
b) El heredero, como ejecutor natural de la herencia, respecto de los modos impuestos a
otros partícipes en la herencia, que, como resulta del propio art. 428-1.1, únicamente
pueden ser otros herederos (caso del heredero en cosa cierta, vitalicio o en usufructo,
arts. 423-3 a 423-5), legatarios o prelegatarios, art. 427-5.
c) El legatario gravado con un legado sujeto a modo, dado que no es propio que uno se
exija el propio cumplimiento, tanto puede ser que el legatario exija el cumplimiento del
legado, art. 427-18, como que el sublegatario, art. 427-7.1, lo exija para también él
poder cumplir su modo.
d) El coheredero o colegatario, diferenciando dos supuestos, como son que el que lo
exige esté también gravado junto a los demás, y lo que hace es exigir a estos otros
gravados su cumplimiento en la parte que les corresponda; como si está impuesto
únicamente a unos determinados coherederos o colegatarios, es decir, sin que, en este
último caso, el heredero o legatario que reclama el cumplimiento del legado sea uno de
los gravados con el modo.
Finalmente, art. 428-2.f), junto con todos estos legitimados activamente para
exigir el cumplimiento, también puede nombrar el causante una persona concreta con
esta exclusiva finalidad, o atribuir esta función a alguna que no sean las anteriores, caso
del administrador de la herencia.
B) Cuando sí responde a un interés general tanto puede resultar de no tener unos
beneficiarios concretos o determinables, como de no resultar determinado per
relationem a una cosa o finalidad concreta, el CCCat, art. 428-2.e), contempla que en
estos casos, dado que se trata de satisfacer un interés general, los legitimados
activamente para exigir su cumplimiento serán los órganos administrativos
correspondientes (de los Entes territoriales o de la propia Generalitat de Cataluña); las
entidades asistenciales y las fundaciones y asociaciones interesadas.
Obsérvese que no dice beneficiarias, sino que por su propia función que también debe
ser general, están interesadas en que se cumpla el modo, aunque podría beneficiarles
indirectamente. Por tanto, será determinante, en cada caso, la finalidad que se pretende
alcanzar con el modo, así si es asistencial, sanitaria, cultural, etc.
5.2. Previsiones voluntarias y legales para garantizar el cumplimiento del modo:
Consecuencias del posible incumplimiento del modo

El CCCat distingue, como se ha indicado, claramente entre quienes están

gravados con el modo, los beneficiarios del modo, quienes pueden exigir el
cumplimiento del modo y, además, art. 428-4, posibilita el poder establecer garantías
adicionales para asegurar el cumplimiento, e incluso que se altere su finalidad para de
no poderse alcanzar su estricto cumplimiento sí de la forma que pueda satisfacer su
finalidad.
El modo es una disposición autónoma con su propia forma de cumplimiento e incluso
de garantizarlo; así, sin perjuicio de que el modo pueda sujetarse a condición o término,
como medida que no puede adoptarse, art. 428-4.2, para garantizar su cumplimiento,
pues iría contra su propia naturaleza –dado que como es sabido el modo constriñe pero
no suspende, a diferencia de la condición-, está la de no ser posible sujetar a condición
suspensiva la institución de heredero, ni el legado.

5.2.1. Modos voluntarios de garantizar el cumplimiento del modo: Su posible acceso al

Registro de la Propiedad

Entre los modos que se contemplan para garantizar el cumplimiento del modo
están:
a) Facultar al albacea, sea universal o particular, cfr. art. 429-12.1, atribuyéndole como
una más entre sus facultades la de dar cumplimiento al modo. La posibilidad de este
encargo irá unida indefectiblemente a la clase de modo y a la propia naturaleza del
albaceazgo; aunque, desde luego, facilita su actuación la amplia duración que puede
tener, art. 429-13.4, incluso referida a la vida de determinadas personas, en que quedará
sujeto a los límites de los fideicomisos, art. 426-10.
b) Imponer cauciones, sanciones u otras medidas adecuadas, estas medidas serán las
que libremente determine el testador, correspondiéndole determinar las que considera
adecuadas a la finalidad que pretende alcanzar con el modo, salvo que sean irracionales,
imposibles o ilícitas que parece coherente el que puedan, al igual que el modo en sí, el
conmutarse o convertirse.
c) Imponer un fideicomiso, se trataría sujetar al heredero o legatario, gravado con el
modo, a un fideicomiso condicional o a término, art.426-4.1, de suerte que caso de
quedar incumplido el modo, por causas imputables al heredero o legatario gravados con
el modo, los bienes harían tránsito al fideicomisario con idéntica carga de cumplir el
modo.
d) Su posible acceso al Registro de la Propiedad, garantía segura de que el
modo se cumpla, aunque no lo señale el CCCat, es accediendo al Registro de la
Propiedad, desde luego, conforme a las reglas y principio configuradores de esta
institución. Pero, sin duda, el modo cuando afecte a inmuebles sea gravándolos con una
carga, imponiéndole limitaciones en su uso, goce u otras facultades dominicales, así
como cuando suponga una destinación que debe darse al inmueble, podrá acceder al
Registro de la Propiedad, dado que no es una mera obligación, sino una auténtica
alteración del régimen normal o excepción a la presunción de libertad del dominio.
5.2.2. Posible conversión o conmutación del modo imposible o ilícito para alcanzar su
eficacia

No distingue el CCCat entre imposibilidad e ilicitud en el cumplimiento del

modo pues a ambas les atribuye el idéntico efecto de tenerse por no puestas, sin que por
el carácter autónomo del modo afecte a la institución de heredero ni al legado, salvo
(como en la condición suspensiva, cfr. art. 428-4.2) que el cumplimiento fuese motivo
determinante de la institución.
No se considera imposible el cumplimiento del modo, art. 428-5.2, si la misma
finalidad que perseguía el testador puede alcanzarse aunque sea en grado inferior o en
términos o forma diferente a la ordenada.
Como regla general, el modo imposible o ilícito no determina la ineficacia de la
institución de heredero o legado, ni su resolución; únicamente, y como excepción, se
dará la ineficacia del legado, e incluso de la institución de heredero, cuando el
cumplimiento fuese el motivo determinante, (cfr., también para los motivos ilícitos o
erróneos en la institución de heredero, lo que está en la línea del art. 423-11 en relación
con el art. 422-2.1.
La conversión no puede hacerla por sí el propio gravado, sino que corresponde,
la conmutación o conversión del modo, a la autoridad judicial, en procedimiento de
jurisdicción voluntaria, a instancia del propio gravado o de cualquiera de las personas
legitimadas para demandar el cumplimiento (art. 428-2). No será la autoridad judicial la
competente, para acordar la conversión o conmutación, cuando se trate de alcanzar un
interés general con el modo, cfr., como un supuesto concreto, art. 428-3, sino que, en
este caso, deberá acordarse por los órganos administrativos competentes. Cabe pensar
que no haya pobres en el municipio o comarca y que se destine a los más próximos o
que el órgano administrativo lo destine a otras finalidades próximas a la pretendida, en
todo caso, no se trata de un acto administrativo discrecional, pues la voluntad del
causante sigue siendo la ley suprema de la sucesión y se trata, además, de conversión o
conmutación, no de dejar absolutamente ineficaz el modo.
Como supuesto específico, dada la finalidad del modo, e incluso su larga duración,
puede llegar el momento en que sin ser imposible su cumplimiento, pues de serlo se
debería estar a las reglas anteriores, que para mejor alcanzar su finalidad sea
conveniente, por las graves dificultades que comporte su cumplimiento (sean materiales,
jurídicas o de otra índole, como circunstancias sobrevenidas), singularmente cuando se
trata de limitaciones o de actos de destinación, que sea procedente su conmutación o
conversión. En este caso, por las personas gravadas o que pueden pedir su cumplimiento
y por la autoridad judicial o la administrativa, según corresponda conforme a los
números anteriores de este art. 428-5.2 y 3, se puede conmutar o convertir su alcance.

5.2.3. Consecuencias del posible incumplimiento del modo

El incumplimiento del modo, aunque sea por culpa del gravado, dada su
autonomía, o mera aponibilidad, no afectará a la validez, aunque sí a la eficacia, del
legado. Las consecuencias del incumplimiento podrán ser:
a) La restitución de lo legado, art. 428-4.4, así, si el legatario incumple por su culpa con
el modo impuesto, el gravado con el legado (cfr. arts. 427-7 y 427-8) podrá solicitar la
restitución del bien, aunque esta restitución está subordinada a que se demuestre que el
cumplimiento del modo era motivo determinante del legado, de no serlo el legatario
conservará la titularidad, en otro caso procede la restitución debiendo asumir el
restituido el cumplimiento del modo, salvo que sea personalísimo.
b) La excepción del modo no cumplido, art. 428-4.5, frente a la posibilidad de la
restitución que únicamente puede afectar al legatario (pues de afectar a la institución de
heredero iría contra los principios que la configuran), la posibilidad de excepcionar el
modo no cumplido cabe tanto frente al legatario como frente al heredero, y podrá –
cuando todavía no se ha llegado al incumplimiento- oponerse al heredero o al legatario
gravados como excepción frente a cualquier acción (judicial, pues se trata de
suspenderla), no mera reclamación, que ejerciten fundadas en su carácter de herederos o
legatarios. Requiere pues que pueda haberse cumplido ya el modo y que no se haya
hecho por la culpa de los obligados que, en consecuencia, adquirirán la condición de
herederos o legatarios, e incluso tendrán derecho a que se les entregue la posesión de lo
heredado o legado, singularmente, si es presupuesto necesario para poder cumplir con el
modo impuesto.

5.3. La posible duración indefinida o perpetúa del modo

La duración del modo (singularmente cuando se trate de una limitación o acto de

destinación), a diferencia de las prohibiciones de disponer testamentarias –configuradas
en el CCCat como disposiciones modales- que tienen un límite temporal, como se
indicará, de 30 años o vitalicio, art. 428-6.2, puede ser indefinida o cuasiperpetua, e
incluso cuando sea una carga, sobre todo si se piensa que cabe la posibilidad de
conversión o conmutación para mejor alcanzar lo que se propusiera al ordenarlo el
causante, cfr., al efecto, art. 428-5.3, y como posibles manifestaciones de su finalidad o
destinación, el inmueble destinado a servir de residencia o colegio de doncellas o
menores huérfanos que por los cambios legislativos, costumbres e incluso moralidad,
así como sobre igualdad de género o de financiación educativa, únicamente mediante su
conversión o cambio parcial de finalidad puede alcanzar lo que en última instancia
pretendía el causante.

5.4. Las prohibiciones de disponer testamentarias

Como el propio art. 428-6.1 indica se trata de una limitación o restricción a la

facultad dispositiva (o poder de disposición), mientras que el modo, propiamente dicho,
afectaría a la facultad de goce, cfr. art. 428-1 al hablar de carga, destinación o
limitación.
La prohibición de disponer a diferencia del modo sí puede beneficiar al propio gravado,
en general (y más que para beneficiar a un tercero), con dicha finalidad lo hace el
testador cuando prohíbe enajenar hasta que no alcance determinada edad o durante unos
años para garantizarle donde vivir al heredero o legatario; otras veces, sencillamente, es
que se quiere por el testador que se haga lo que él habría hecho, y, dado el carácter
temporal de la prohibición, no tiene que impedirse que así se disponga, v. gr. legado a
favor del hijo prohibiéndole vender a su excónyuge.
Respecto de la expresión –en el sentido de exteriorización- de la causa a que obedece la
prohibición o limitación de disponer ha sido cuestión discutida, pues, desde luego, en el
fuero interno, todo testador tiene un motivo final o causa que justifica el que las
establezca; no obstante, el CCCat no exige que se tenga que expresar la causa.
5.4.1. Duración máxima por ser necesariamente temporales las prohibiciones de
disponer

El CCCat alejando a la prohibición de disponer de la sustitución fideicomisaria

señala sus propios límites, por tanto, en las prohibiciones de disponer debe distinguirse,
art. 428-6.2 y 3, entre que se impongan o no a una persona física, que está sea o no
determinada y, finalmente, que se señale o no su duración, así:
A) Las prohibiciones de disponer impuestas a una persona física: Cabe subdistinguir:
1º.- Si es determinada la persona física, y por el carácter intuitu personae de la
prohibición, únicamente podrá durar la vida de la persona a la que se impone; por tanto,
si siendo determinada se sujetase a plazo y fuese más largo que lo que llegue a ser la
vida del heredero o legatarios determinados quedaría ineficaz por dicho exceso,
cualquiera que sea la persona que le heredase los bienes;
2º.- Si no es determinada la persona física, sino que es de forma genérica o
indeterminada, como puede ser a los que sean mis herederos o legatarios, pudiendo
sucederse unos a otros, únicamente podrá durar treinta años, desde la apertura de la
sucesión.
3º.- Si no se ha determinado o fijado plazo, art. 428-6.3, se entiende que es vitalicia y
dura toda la vida de la persona gravada, que como tal queda determinada.
El testador, además, puede limitarse a imponer a la persona gravada (sea heredero o
legatario) una prohibición de disponer sin precisar, ni su duración, ni su contenido (o lo
mismo cabe entender cuando se limita a indicar que la prohibición será por cualquier
título), en este supuesto la previsión integradora del CCCat, es que dura la vida de la
persona gravada (o gravadas pues podrían ser más de un heredero o legatario o todos) y
que afecta tanto a los actos dispositivos onerosos como a los gratuitos entre vivos.
B) Las prohibiciones de disponer impuestas a las personas jurídicas: Únicamente
podrán durar treinta años, pues por no ser personas físicas no puede referirse a su vida,
ni existencia que como tales personas jurídicas puede ser indefinida.

5.4.2. Prohibición de disponer condicionada a la autorización de una o diversas

personas

En el supuesto contemplado en el art. 428-6.4 cabe distinguir dos cuestiones

básicas, así:
a) Se está ante un supuesto en que el poder de disposición lo tiene el gravado (cfr.
SAPB, secc. 11ª, de 3 septiembre 2008); él es el legitimado para disponer y a él
corresponde la iniciativa y el consentimiento para enajenar, si bien, limitado por la
sujeción a la autorización de una o diversas personas (incluso puede organizarse alguna
forma de autorización colegiada por mayorías o unanimidad según los actos), por tanto,
y salvo que la voluntad del causante sea otra, el gravado recupera la plena facultad o
poder de disposición cuando la persona o personas que deben dar su autorización
(asentimiento parecería más apropiado, salvo que cuando se niegue injustificadamente
podrá acudirse al auxilio de la autorización judicial para enajenar eficazmente, cfr., a
mayor abundamiento, art. 428-6.5) fallecen, renuncian o devienen incapaces. Desde
luego, el testador podrá contemplar mecanismos o personas que podrían sustituir a éstas
y de ser un órgano colegiado debería afectar a todas, pues, de lo contrario, subsistiría
con las que quedasen.
b) Aunque se denomina prohibición de disponer en realidad se trata de una mera
limitación a la facultad de disponer, por tanto, el acto realizado sin esta autorización (o
asentimiento) debe sujetarse a las reglas que rigen los negocios incompletos y no a los
que infringen las prohibiciones de disponer. La sanción debería ser, en consecuencia, su
ineficacia, sin perjuicio de la posible ratificación a posteriori por las personas que
debían prestar la autorización, conforme al art. 1259 CC.

5.4.3. Autorización judicial para disponer por razón de justa causa sobrevenida

Aunque ya el art. 428-6.1 exige que la prohibición de disponer sea temporal, no

obstante, como puede durar hasta treinta años e incluso ser vitalicia, cfr. art. 428-6.2 y
3, el CCCat contempla que se pueda disponer con autorización judicial cuando
sobrevenga una causa justa. Se exige únicamente que la causa sea justa, el que tenga
que ser sobrevenida es una exigencia lógica y estructural, pues tendrá que ser posterior a
la adquisición por el heredero o legatario.
El ámbito de la causa justa es amplísimo pues tanto puede afectar al gravado,
basta pensar que pueda llegar a encontrarse en un estado de necesidad o asimilable, v.
gr. operación médica muy costosa; como a la cosa misma, así necesidad de su
reparación para lo que es preciso pedir un préstamo o crédito hipotecario. Como que
incluso para mejor conseguir la finalidad o causa –si se ha explicitado o puede
deducirse- de la prohibición que sea conveniente su conversión o conmutación.
Entiendo que la posibilidad de disponer con autorización judicial no es suprimir
sin más la prohibición de disponer sino el poder modular sus efectos o consecuencias
que podrían ser de no soslayarse gravemente perjudiciales tanto para el gravado, como
para la misma cosa.

5.4.4. Consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones de disponer

La prohibición de disponer al afectar al poder de disposición, puede tener diversas

modalidades, pero las más frecuentes en la práctica son: 1ª.- Con vigencia durante un
plazo determinado, RDGRN de 18 enero 1963 (que no impediría constituir un préstamo
hipotecario si deudor y acreedor subordinan el ejercicio de la acción hipotecaria hasta
después de la extinción de la prohibición de disponer; sí lo impediría si fuese
condicional) y de 18 abril 1952; 2ª.- Con una finalidad expresa, RDGRN de 20
diciembre 1929 (v. gr. mientras esté casada, no acabe unos determinados estudios, etc.);
3ª.- Con prohibición de disponer a favor de determinadas personas, RDGRN de 5
agosto 1893 (v. gr. excónyuge o sus progenitores o hermanos y afines); 4ª.- Con
prohibición de disponer exclusivamente de algunos bienes, RDGRN de 1 octubre 1895;
o, 5ª.- Con excepción para caso de necesidad, con o sin necesidad de acreditación, que
es lo que se presume salvo disposición en contrario.
Las meras recomendaciones, como tampoco la obligaciones de no disponer, no
pueden acceder al Registro de la Propiedad, únicamente podrán acceder las
prohibiciones de disponer, art. 26.3 LH, “siempre que la legislación vigente reconozca
su validez”, lo que hace el art. 428-6. A la calificación registral corresponderá calificar
si es o no una auténtica prohibición de disponer (sobre todo frente a las meras
recomendaciones), pero no, y como se deduce de la RDGRN de 14 de octubre de 1932,
por ser función de la Autoridad judicial, concretar si se requiere o no la expresión de la
causa y si esta es o no lícita, salvo que sea palmariamente contraria a la Ley, pues no es
lícito apartarse “del sentido literal de las disposiciones testamentarias, ya que, en efecto,
así deben entenderse éstas [… pues] aún en el supuesto de que alguna cláusula adolezca
de falta de claridad, en tanto las partes interesadas no la impugnen en el correspondiente
juicio declarativo”.
Y, desde luego, en tanto consten inscritas las prohibiciones de disponer, por estar las
inscripciones bajo la salvaguardia de los Tribunales, art. 1.3 LH, no podrán al Registro
de la Propiedad las enajenaciones contrarias a ella.

6. Los albaceas (universales y particulares) en el CCCat

La designación del albacea, en la ordenación de la sucesión, es un acto accesorio dado

que no es necesario que exista, salvo cuando se quiera que supla:
a) La institución de heredero, art. 423-1.3, en que deberá nombrarse un albacea
universal, en cualquiera de sus dos modalidades, aunque, sin duda, por el destino final
de la herencia se acomodará mejor una u otra modalidad, así lo presume el art. 429-11.3
in fine.
b) La función de ejecutores naturales de la herencia que corresponde a los herederos,
con los que es compatible, cfr. arts. 429-3.2 y 429-15.2.
Su función es ejecutar la voluntad o encargo del causante y, además, respecto de su
propia sucesión (es decir, la del causante), cfr. art. 429-1.1 in fine, por lo que deberá
constar necesariamente en alguno de los títulos sucesorios (cuya naturaleza, como se
verá, condiciona la clase de albacea que puede nombrarse) con los que el causante
ordena (o complementa) su propia sucesión, lo que, a su vez, facilita el tener
conocimiento de su nombramiento como tal albacea.
Respecto de la discutida naturaleza jurídica del albacea, sea universal en
cualquiera de sus dos modalidades –cfr. art. 429-7.3- o albacea particular, art. 429-12,
debe decirse que actúa en nombre propio e interés de otro.
La concisa expresión de que el albacea actúa en nombre propio e interés de otro podría
servir para encuadrar el albaceazgo en la categoría de negocio de autorización, siquiera
sea por ser idéntica expresión a la que utiliza el sector de la doctrina italiana que lo
encuadra en esta modalidad negocial; no obstante, en el CCCat –como también hace
amplia doctrina italiana- cabe rechazar este pretendido negocio de autorización pues ese
interés de otro no puede ser ni el del causante (ya fallecido, aunque sí sea cierto que lo
nombró para alcanzar los fines a que aspiraba una vez muerto), ni el de los herederos,
dado que ni lo nombran, ni les son repercutibles (aunque indirectamente puedan
sufrirlas o beneficiarse) sus consecuencias. Sí cabe defender que se está ante un oficio
de derecho privado no representativo pues, sin duda, el albacea actúa en nombre propio
y en interés de otro que no es sino el interés objetivo de alcanzar la exacta ejecución de
la disposición de última voluntad en que se le nombra, que puede tener sus efectos o
consecuencias respecto del heredero, los legatarios u otros como sería el caso del art.
428-2.a) para el beneficiario del modo, pero de los que no puede decirse que es
representante.
Concluye la regulación del albaceazgo, art. 429-15.2, reconociendo que los
herederos son los ejecutores naturales de la herencia. Así es, dado que, sin perjuicio de
lo señalado para el art. 429-15.1, el albaceazgo puede acabar antes de haberse cumplido
el encargo incluso aunque sea dativo, ya que las prórrogas, art. 429-13.1, corresponden
por unanimidad a los herederos, y, además, el plazo de estos albaceas dativos no será
sino el que faltase para concluir a los que vienen a sustituir, pues nada autoriza a que sea
otro. Así que concluido el plazo, y a falta de prórrogas que competen sólo a los
herederos, conforme al art. 429-15.2 in fine los herederos serán los que completen la
ejecución.
Concluirán la ejecución de la voluntad del causante ya como tales herederos pues justo
son llamados a cumplir su propia función por haberse extinguido toda modalidad de
albaceazgo.

6.1. Nombramiento de albaceas: Personas que pueden serlo y aceptación del encargo,
su renuncia o excusa a ejercerlo

La existencia o determinación de los albaceas, y la misma capacidad para obligarse,

basta que se dé en el momento de apertura de la sucesión, la legitimación bastaría que lo
sea en el momento (no necesariamente coincidente con la apertura) en que tenga que
ejercitarse la función, esto conlleva que el albacea basta que sea determinable, lo que
sucederá, art. 429-3.2 in fine, cuando se designe a la persona que en cada momento
ejerza un determinado cargo, v. gr. Alcalde, Decano, Director de Museo o institución,
etc.
El problema central es concretar qué se entiende por capacidad para obligarse, por ser
requisito que se exige para ser albacea, desde luego, el CCCat podría haber sido más
preciso, así, exigiendo “plena” capacidad de obrar o para obligarse, pero no es el caso,
ni menos se confunde con capacidad para enajenar, como tampoco puede olvidarse que
se trata de un precepto aplicable a las diversas modalidades de albaceazgo, sin que sea
coherente exigir la misma capacidad a los universales que a los particulares. E incluso,
en una interpretación muy restrictiva, podría dejarse sin albacea a la herencia en que el
causante nombra al que espera sea mayor de edad cuando fallezca (momento en que se
debe tener la capacidad para obligarse) pero que una muerte prematura lo impide.
Por la propia naturaleza del albaceazgo –y la atribución de facultades ad personam-
parece que debe poderse obligar por sí, es decir, estar legitimado individualmente sin
necesidad de complementos de capacidad, en consecuencia, dependerá de la modalidad
de albacea para concretar la persona (emancipado o no, concursado, etc.) que podrá o no
serlo.
No podrían ser albaceas universales, singularmente de realización, ni los menores, ni los
emancipados, ni los incapacitados, al igual que decaerá su oficio si se da la
incapacitación durante su ejercicio.
No tendría que haber inconveniente, por el contrario, para ser albacea particular el
emancipado cuando por la función que se le atribuya la pueda ejecutar por sí, sin
necesidad de complemento de capacidad.
No cabe atribuir la designación del albacea a un tercero, ni tampoco a los propios
beneficiarios de la herencia, ni a los herederos o legatarios, cfr. art. 429-1.2, como
consecuencia de que el carácter fiduciario debe darse respecto del causante, esta misma
limitación es la que impide, a mi entender, que los albaceas puedan a su libre voluntad
nombrar sus propios sustitutos, dado que deberá ser el causante que los determine
(como sustitución post acceptum officium) aunque deje amplio margen a la actuación
del albacea sustituyente.
Más problemático se presenta el admitir que pueda ser albacea la persona natural que
ocupe un cargo –desde luego, siempre finalmente persona física- en una determinada
persona jurídica, sea o no con o sin ánimo de lucro; en principio, debería admitirse, pues
la relación de confianza también puede darse, e incluso, según que clase de albaceazgos,
podrá garantizarse una mejor ejecución del encargo o cumplimiento de las finalidades,
sobre todo cuando se quiere el cumplimiento de intereses generales, v. gr. venta de
fincas, cuadros, realización de inversiones, atención de desvalidos, creación de
determinados entes, etc., en todo caso, una forma de control de la relación de confianza
puede ser a través de la concordancia o complementariedad de la función con el objeto o
fin social de la persona jurídica.
Por otra parte, conforme al art. 429-13.1 los nombramientos de los albaceas deberán
hacerse en alguno de los siguientes títulos sucesorios:
a) Testamento, en esta disposición de última voluntad podrá contenerse, art. 421-2,
cualquiera de las dos modalidades de albacea universal o, también, la del albacea
particular; salvo lo ya dicho para el supuesto del art. 423-1.3 cuando suple la institución
de heredero.
b) Codicilo, por esta vía únicamente podrá designarse albacea particular, dado que el
art. 421-20.2 prohíbe nombrar albacea universal; y, desde luego, sería la vía para que
pueda haber albacea incluso en la sucesión intestada, dado que el codicilo no es
fundamento de la vocación, cfr. art. 411-3. No cabe el nombramiento en las memorias
testamentarias, pues su posible contenido será el del art. 421-21.2 y 3.
c) Heredamiento, conforme a sus diversas modalidades, arts. 431-19 a 431-21 (es decir,
heredamiento simple, cumulativo, mutual o preventivo) tendrá sentido una u otra
modalidad de albacea; y, además, aunque el art. 431-5.1 último inciso contempla, sin
matizar, como objeto del pacto sucesorio el posible nombramiento de albaceas,
administradores y contadores partidores, lo cierto es que para poder ejecutar la voluntad
del causante su verdadero ámbito será un pacto de institución (esto es el heredamiento
que, además, tiene vocación preferente sobre los otros posibles títulos sucesorios, art.
411-3.3) con atribución universal, lo que permitirá cualquiera de las modalidades de
albacea, frente al pacto sucesorio de atribución particular en que, por su limitado
contenido, tendrá que ser albacea particular.
El causante siempre que sean compatibles (por coincidir o complementarse) sus
funciones (y que no se requiera que por faltar la institución de heredero sea albacea
universal, art. 429-7.2) podrá nombrar uno o más albaceas universales, en cualquiera de
sus dos modalidades, e incluso más de un albacea particular.

6.1.1. Posibles delegación o sustitución de facultades y utilización de auxiliares:

Organización mancomunada o solidaria de la pluralidad de albaceas

La designación del albacea es in personam (pero no necesariamente personalísimo, sino

de confianza), por tanto, corresponde al designado ejercer el encargo en que se le ha
investido, y, en consecuencia, el albacea no podrá delegar sus funciones, salvo que se
le haya facultado al respecto, art. 429-1.3, pero, como tal mera delegación que es, el
delegante seguirá conservando la titularidad del albaceazgo, y, por tanto, la facultad
revocatoria de la delegación y, desde luego, la responsabilidad de lo actuado por el
delegado.
Frente a la delegación está la sustitución, la dicción del art. 429-1.2 es clara en el
sentido de que también los nombra el causante, la designación de los sustitutos, art.
429-1.2 último inciso, imperativamente debe hacerse en escritura pública, la función de
este instrumento público aquí es dotar de certeza a la designación e incluso que el
sustituto pueda acreditar su nombramiento y consiguiente extinción de la función del
preexistente. Como se trata de sustituir, y no de simple delegación, en sí ya es
irrevocable, pues tal designación tiene autonomía propia, al margen de que la escritura
pueda ser título hábil para contener otros negocios jurídicos (v. gr. el propio testamento
del albacea que designa), únicamente podrá defenderse la revocación de la designación
del sustituto en tanto éste no haya aceptado, es decir, en tanto no haya propiamente
sustitución, por lo que todavía seguirá siendo albacea el inicial.
Distinta de la sustitución y de la delegación, pues en sí nada requiere que disponga el
causante, será el que el albacea pueda asistirse de auxiliares para algunas gestiones
(ante la Hacienda Pública u otros organismos, para tasar los inmuebles a enajenar, etc.)
o actuaciones (como la búsqueda de compradores o de los bienes titularidad del
causante, etc.), que serán de su cuenta y cargo y bajo su responsabilidad, pues ya está
previsto que el propio albacea pueda resarcirse o reembolsarse de los gastos causados en
el ejercicio de su función, art. 429-6.
Además, de estas posibles delegaciones, sustituciones o auxilio por terceros está
la posibilidad de que exista pluralidad de albaceas que exigirá determinar su actuación
mancomunada o solidaria, así:
A) Corresponde al causante –caso de pluralidad simultánea de albaceas- organizar o
distribuir libremente las facultades de los albaceas dentro de los límites legales, cfr. arts.
429-8.4 in fine (para los albaceas universales) o 429-12.4 (para los particulares) y con
respecto a lo que es propio de cada clase de albaceas. Sólo cuando sean de una misma
clase cabe hablar de mancomunidad, así, los universales tendrán que ser o de realización
de herencia o de entrega directa, pues entre sí son incompatibles, cfr. art. 429-7.4, por su
propia finalidad.
Cuando se dé la concurrencia de albaceas de la misma clase sin distribución de
funciones (sea expresa o tácita) se presume el nombramiento mancomunado, y, en este
caso, deben actuar por mayoría (personal), salvo que sean dos en que únicamente cabe
la unanimidad o que se haya organizado colegiadamente el albaceazgo en que cabría
atribuir voto dirimente al que actúe de presidente o a uno de ellos, por razón de edad,
parentesco, etc.
Con distribución de funciones cabe que actúe cada uno individualmente, o si para el
ejercicio de algunas funciones concretas se ha nombrado más de uno cabe reproducir lo
dicho para cuando procede la mancomunidad.
La actuación indistinta, o solidaria, de los albaceas aunque permite la actuación
individual de cada uno no impide la oposición de los demás y que, por tanto, no pueda
actuar él sólo, es decir, cesaría su legitimación individual y requeriría del acuerdo con
los demás, al igual que cuando sus decisiones sean incompatibles, en última instancia –
dado que el desacuerdo no es causa de extinción del albaceazgo, salvo que derive en
imposibilidad de ejercitarlo, cfr. art. 429-14- habría que acudir a la decisión judicial
para resolver el desacuerdo entre los albaceas solidarios.
La legitimación individual (o actuación por uno solo de los albaceas incluso aunque
sean mancomunados) también se dará en los casos de urgencia evidente. Aquí el albacea
que actúa –cuando se da el presupuesto de hecho- lo hace válidamente por si solo, y
como tal legitimación individual no requerirá de la ratificación por los demás.
De quererse impugnar la actuación deberá ser no por actuar solo, sino por no
darse la urgencia evidente, evidencia que, como concepto jurídico indeterminado,
requerirá estar a cada caso concreto, por lo que lo subjetivo no es irrelevante, basta
pensar que enajene uno solo de los albaceas ante el temor fundado de que el retraso en
perfeccionar la venta, por ausencia del o los otros albaceas, haga perder al comprador.
Esta legitimación individual, y excepcional, exige dar cuenta, cabe entender que tan
pronto sea posible, a los otros albaceas y, en cualquier caso, implica su propia (y única)
responsabilidad. Aunque como legitimación individual no requiere de ratificación por
los otros albaceas, no obstante, si se da automáticamente deviene en un supuesto normal
de actuación.
B) Sustitución de las vacantes por los propios albaceas que vayan quedando, como
previsión legal se dispone en el art. 429-2.2 que las vacantes no requieren de nuevo
albacea que lo sustituya, sino que los ya existentes asumirán las funciones y facultades
de los que falten, siempre que hubiere distribución, pues en otro caso ni siquiera sería
necesario, sino que lo que habría es una mera concentración entre los mancomunados o
solidarios.
No será propiamente vacante –ni opera su mecanismo- en el supuesto de que alguno o
todos los albaceas estén nombrados por razón de su cargo en el que cesen durante la
vigencia del cargo de albacea, v. gr. Alcalde, Decano de un determinado Colegio
Profesional, Director de un determinado Museo, etc., cfr. art. 429-3.2 in fine, en este
caso no se producirá concentración, sino que al que cesa en su cargo lo sustituye en el
albaceazgo el que pasa a ocuparlo. No es inhabitual que se acuda a esta forma de
designación tanto por sus competencias profesionales como por la seguridad de
garantizarse la existencia de albacea.

6.1.2. Compatibilidad del cargo de albacea con los de heredero, legatario u otros
beneficiarios en la herencia: Su aceptación, excusa y renuncia

En el art. 429-3.2 se contempla la posibilidad de que sean albaceas personas que

podría ofrecer duda dado que son las beneficiarias de las disposiciones del causante o
que no están directamente determinadas, sino que son determinables por ejercer un
determinado cargo.
El ser heredero, legatario o beneficiario de un modo o una atribución particular
no condiciona que puedan ser albaceas universales o particulares, cfr. art. 429-5.2, en la
misma herencia; como tampoco impide que lo sean unos herederos o legatarios y otros
no. De igual modo que el ser heredero, legatario o mero beneficiario no condiciona o
determina el poder ser albacea universal o particular, pues cualquiera de ellos podrá ser
albacea de una u otra modalidad.
El que pueda coincidir en la misma persona la condición de albacea y de
heredero, legatario o beneficiario no implica la absorción de una institución por la otra,
sino que cada una conserva su propia autonomía, singularmente para aceptar o renunciar
una u otra.
No se precisa en esta sede materiae quienes no pueden serlo pero algunas reglas pueden
extraerse del art. 412-5.3, así los inhabilitados para suceder (entre los que se encuentra
el notario) sí podrán ser nombrados árbitros, albaceas particulares (pero no, a sensu
contrario, albaceas universales) o contadores partidores.
Centrándonos en lo que es la aceptación y la posible renuncia o excusa cabe
señalar:
A) La aceptación por el albacea es –salvo que se ejercite la actio interrogatoria,
art. 429-4.2-, aformal y voluntaria (por su carácter general incluso en los designados en
pacto sucesorio). Por la propia autonomía del albaceazgo respecto de otras disposiciones
sucesorias no puede sino colegirse que la aceptación de otras disposiciones a su favor no
implica la de albacea, salvo que estén condicionada y en la medida en que se puedan
condicionar las otras disposiciones, cabrá acudir a la regla de considerarlas como no
puestas cuando no pueda condicionarse al otra disposición sucesoria. No puede
aceptarse bajo condición o a plazo (sí ser designados así los albaceas por el causante), y,
sin requerir de una forma específica, puede ser expresa o tácita, así el mismo comienzo
de su ejercicio puede implicarla (facta concludentia); sobre todo, cuando no podrían
ejercitarse dichos actos o negocios sin dicha condición de albacea, aunque pueda
presentarse problemático en la práctica, singularmente, si es heredero a la vez. La
voluntariedad entiendo que también es predicable cuando se nombra a un cargo público
o al representante de un ente, incluso sin ánimo de lucro.
La posibilidad de la actio interrogatoria, por conducto notarial, al o los albaceas
designados. Están legitimados activamente cualquier heredero o persona interesada en
la herencia, por tanto, sea legatario, beneficiario de modo, de atribución particular,
acreedor de la herencia e incluso de los herederos o legatarios, y, en general, cualquier
persona que acredite –en tanto que la existencia del albacea impide la ejecución por los
herederos- que la aceptación y consiguiente ejecución de la voluntad del causante incide
en sus intereses patrimoniales o incluso personales.
Distinto, y posible al no estar prohibido, será que el propio causante le haya
concedido un plazo para aceptar desde la apertura de la sucesión, en todo caso, por la
certeza que debe presidir la existencia de su cargo y la inmediatez en la ejecución
deberá decaer ante esta actio interrogatoria del art. 429-4.2.
B) Excusa o renuncia al cargo de albacea y posibles responsabilidades del
albacea, frente a la no aceptación inicial, posible sin más, y sin necesidad de
justificación, dado el carácter voluntario del cargo de albacea, está la posibilidad, una
vez aceptado, tanto de excusarse por causa justificada (susceptible de valoración judicial
a los efectos que procedan), como de renunciar a continuar en el ejercicio del cargo, art.
429-4.3, ninguno de los dos supuestos requieren de forma especial, pero sí de certeza,
tanto para que puedan operar los mecanismos sustitutorios, como para evitar su propia
responsabilidad por daño derivado de la renuncia extemporánea (o de mala fe) o con
excusa injustificada; así, el art. 429-4.1 in fine contempla la necesidad de continuar en el
cargo de albacea hasta que no se dé causa justificada apreciada por el Juez.
Ni la renuncia al cargo de albacea (cabe entender que incluso inicial o sin llegar a
aceptarlo), como la excusa justificada a no continuar no implican, por la autonomía de
las instituciones, la pérdida de lo que el causante haya dispuesto a su favor a título de
herencia o legado, no parece necesaria la mención a las atribuciones a título particular o
a otros beneficiarios dado su propio mecanismo de adquisición. En todo caso, art. 429-
4.3 in fine, cabe que expresamente (como contrapuesto a presunto) el causante disponga
lo contrario, siempre con pleno respeto a las reglas imperativas que configuran la
institución de heredero y los legados, que podría dar lugar a que ciertas previsiones del
causante se tengan por no puestas pues, parece razonable, dado el carácter accesorio del
albaceazgo, que prevalezca la institución de heredero e incluso los legados.

6.2. Retribución de los albaceas universales y particulares

Verdaderamente significativa es la reducción que ha efectuado el CCCat en el

porcentaje retributivo, así se ha disminuido del 10 % al 5% en los albaceas universales.
Se argumentaba que podía ser uno de los elementos que dificultase su nombramiento,
aunque entonces y ahora no era obligatorio, sino meramente supletorio.
En efecto, la retribución es absolutamente voluntaria por parte del causante, pues
el cargo puede ser gratuito (es lo frecuente cuando son los albaceas familiares o amigos
en herencias de escasa cuantía y complejidad) o de libre retribución a determinar por el
causante (a la que me referiré) y únicamente cuando no se quiera que sea gratuito, pero
no se señale la cuantía de la retribución, se dispone que los albaceas universales tendrán
derecho al 5% del valor del activo líquido hereditario y sobre el mismo, en su caso, un
2% por ciento los particulares que, además, sean contadores partidores.
Varias son las cuestiones que se ha discutido en materia de retribución, así, dado
que la retribución la fijará libre y voluntariamente el causante, tanto puede ser una
cantidad fija, como variable o mixta, nada debe impedir que incluso supere dicho
porcentaje supletoriamente previsto, siempre que no colisione con otras reglas o
instituciones, o incluso con su propia esencia que es la inversión o destinación del
dinero, art. 429-9.2, o la entrega del remanente, art. 429-10; así no podrá perjudicar la
legítima, ni incluso a los herederos, pero la impugnación en su caso tendrá que venir por
otras vías, como acto o disposición fraudulenta y no por superar dicho porcentaje
(bastará ahora pensar que puede haber testamentos en que sin haberse abierto la
herencia fijen una retribución superior, cfr. DTª 5ª del Libro IV).

6.2.1. Imputación de honorarios en la retribución de los albaceas y exclusión de los

legados u otras disposiciones, a salvo la voluntad del causante: Cuestiones fiscales

La retribución es compatible si así lo dispone el causante con los honorarios

profesionales, no obstante, art. 429-5.1 in fine, cuando nada se disponga, y, además, el
albaceazgo se ejerza profesionalmente, los honorarios (excluidos por no serlo los
impuestos, caso del IVA) que se devenguen por la prestación del servicio se imputarán a
dicho porcentaje, por lo que sólo procederá cobrar o reclamar la diferencia. Dichos
porcentajes u otras modalidades de retribución no son en sí honorarios, cfr. art. 429-5.1
in fine, a los que, por otra parte, tienen derecho los profesionales, sino una adquisición
(procedente de la herencia) que incluso podrá dejarse por otra vía dado que es
compatible con la institución de heredero y los legados, así podría ser un legado
remuneratorio, cfr. art. 429-5.2 in fine. La gratuidad, en todo caso, debe considerarse
únicamente respecto de esta retribución específica, pero no extenderla a los honorarios
que pueda devengar un albacea que ejerce su cargo en razón de su profesión.
La regla contraria se aplica a los legados u otras disposiciones a favor de los albaceas,
v. gr. atribuciones a título particular, así estas disposiciones no se imputarán a la
retribución, salvo que el causante disponga otra cosa, lo que, por otra parte, y por la
fuerza de la naturaleza de las cosas implicará que estemos ante una concreta modalidad
de legado o atribución, por no ser absolutamente gratuito, ya que, siquiera sea en parte,
compensará la retribución.
En los albaceas particulares, al margen de la retribución o forma en que la quiera
disponer el causante, para tener derecho al 2% se requiere que junto a albaceas sean,
además, contadores partidores, cfr., al efecto, art. 429-5.3 primer inciso. La distinción
de que el 2% se fije sobre el activo hereditario líquido o sobre los bienes objeto de la
partición puede tener sentido cuando se quiere que el cargo sea retribuido, sin fijar la
retribución, aunque no se sea contador partidor.
Las cuestiones fiscales del ejercicio del albaceazgo pueden encontrarse en:
a) Consulta Vinculante 2473/07, de 19 de noviembre de 2007, de la SG de IRPF.
b) Consulta 1546-01, de 26 de julio de 2001, de la SG IRPF.
c) Consulta 0547-04, de 5 de marzo de 2004, de la SG de IRPF.

6.2.2. Distribución de honorarios y repercusión de los gastos

Cuando haya diversos albaceas universales o contadores partidores, dado que pueden
coincidir en la misma herencia, cfr. art. 429-10.f), la retribución corresponde por partes
iguales a los que hayan ejercido el cargo, es decir, a los que hayan desempeñado ya sus
funciones (su ejercicio es lo que justifica la retribución). Obsérvese que no se menciona
a los albaceas particulares aunque podrían ser contadores partidores siendo esto lo
relevante. Para el supuesto de que lo ejerzan sucesivamente, basta pensar en los
albaceas sustitutos (no son albaceas los delegados, ni los auxiliares), la retribución se
distribuirá en proporción a su actividad, es decir, a las funciones que ya hayan
desempeñado.
 Supuesto singular, art. 429-5.4, es cuando no se estaba nombrado albacea sino
que el encargo u oficio resulta, por no haber previsión en contra del testador, cfr. art.
424-14.2, tras haberse revelado la confianza. En este supuesto la retribución se fija
conforme al art. 424-12.2, así tendrán derecho, según sean herederos o legatarios de
confianza al 5% del activo hereditario líquido o del legado objeto de la confianza y de
los frutos o renta líquidos, mientras dura la administración; en consecuencia, no tendrán
ya derecho a retribución como albaceas.
Distintos de la retribución (cualquiera que sea su modalidad y cuantía) y de los
honorarios profesionales aunque se imputen a aquella, cfr. art. 429-5.1 último inciso, es
el resarcimiento por los gastos, sean judiciales o extrajudiciales, originados por la
actuación de los albaceas para el cumplimiento de su oficio. Estos son deudas a
satisfacer a cargo de la masa hereditaria, frente a la retribución que es una carga,
responden a causas distintas, aunque complementarias, por lo que nada tienen que ver
entre sí. En consecuencia, el albacea que sea profesional –a salvo lo que disponga el
causante- deberá imputar sus honorarios a la retribución, pero no deberá detraer de la
misma los gastos, estos son complementarios.

6.3. Los albaceas universales: De realización dineraria de toda la herencia o de

entrega directa del remanente de los bienes hereditarios

Comienza el art. 429-7.1 precisando quienes son albaceas universales, que deben
contraponerse a los particulares, art. 429-12.1, aunque es en el propio art. 429-7.3 que
distingue entre los de realización dineraria, de parte o de toda la herencia, cfr. art. 429-9,
y los de entrega directa del remanente, conforme a lo dispuesto por el causante o se
infiera del testamento, una vez liquidada, cfr. art. 429-10, a ambos los unifica en el
encargo de entregar la herencia, como universalidad (patrimonio o masa hereditaria, con
activo y pasivo, frente al caudal o patrimonio relicto, cfr. art. 452-1.2), que será:
a) A las personas que determine el propio causante, aunque debe entenderse matizado
en el sentido de que la determinación puede ser indirecta, desde el momento que cabe
que los legatarios se determinen no directamente por el testador, sino conforme al art.
427-3.
b) A las finalidades expresadas en el testamento o en la confianza revelada, la mención
expresa al testamento, art. 429-7.1, no excluye el heredamiento (o cumplimiento de
finalidades “de acuerdo con lo que ordene el causante”, cfr. art. 429-7.3 y 429-8.2),
aunque ciertamente por sus modalidades y estructura escaso margen queda a la posible
actuación de los albaceas universales, singularmente si ya hay entrega de presente, cfr.
art. 431-19, unido a que no puede haber legatarios, cfr. art. 427-1; no cabrá, sin
embargo, ni en codicilo, cfr. art. 421-20.2 último párrafo, ni en las atribuciones a título
particular, cfr. art. 431-30.4, en los que sólo hay ámbito para los albaceas particulares.
En el ámbito de la confianza revelada deberá estarse a los arts. 424-11 a 424-15,
debiéndose destacar que aquí el título, como reiteradamente se señala, es
exclusivamente el testamento y, además, una vez revelada la confianza, salvo que el
testador disponga otra cosa, art. 424-14.2, devienen en albaceas universales, o incluso,
según el encargo, meramente particulares.
Junto a lo anterior también debe destacarse como obligaciones de los albaceas:
a) La formalización de inventario: Los términos imperativos del art. 429-8.3 imponen
claramente la obligación, que no puede excluirse por el causante, de formalizar
inventario en el término de un año a contar desde la aceptación del cargo. La diligencia
normal (salvo circunstancias especiales) del albacea le compele a formalizarlo en
tiempo y forma, salvo que se pida aplazamiento, para el pago del Impuesto de
Sucesiones (cfr. art. 461-15.1) y, además, nada debe impedir que se aproveche el
formalizado –notarialmente o incluso en documento privado- para la liquidación de
impuestos, art. 461-15.2, que, por otra parte, se remite –por lo que también podrían ser
suficientes a estos efectos- a los formalizados para detraer la cuarta trebeliánica o la
falcidia. Al efecto, el art. 427-40.4 (cuarta falcidia) se remite al art. 426-20 (inventario
del fiduciario), al que también se remite el art. 426-31.3 (cuarta trebeliánica), por tanto,
salvada su distinta finalidad, podrá formalizarse conforme al art. 426-20, singularmente,
para valoraciones (las correspondientes al morir el causante) y personas que
intervendrán (únicamente el albacea universal).
b) La rendición de cuentas: La obligación de rendir cuentas es igualmente
consustancial al cargo, incluso aunque sea particular, por lo que no puede dispensarse
por el causante, sería contrario a la ley y, por tanto, colisionaría con la propia previsión
del art. 429-8.4 in fine.

6.3.1. Facultades genéricas de los albaceas universales: Su legitimación procesal

Son facultades genéricas de los albaceas universales frente a las específicas –a

falta de voluntad del causante, cfr. art. 429-8.4- señaladas en los arts. 429-9 y 429-10-
las siguientes:
a) Posesionarse de la herencia: La presencia del albacea, sea universal o particular, no
incide en la posesión civilísima de los herederos, ni en que pase recta via a los
legatarios, cfr. art. 427-22-3. El que puedan ostentar la posesión (que sólo la tendrá, al
igual que los herederos, si la ha tomado, cfr. art. 411-6) es relevante tanto a efectos de
administración, como de evitar ocultaciones o deterioros, pero, en todo caso, dado lo
dicho, y sin que sea un mero detentador, no parece que pueda ir más allá de la posesión
material e inmediata, pero reconociendo en otro la propiedad o posesión civil y mediata.
Desde luego, su posesión no habilita para la usucapión, ni altera o suspende la del
heredero para computar el plazo ad usucapionem o para reputarla de buena o mala fe,
cfr. arts. 411-6, 411-9 y 423-14. Además, art. 121-7 en relación con los arts. 522-6 y
531-24.4 CCCat.
b) Administrarla igual que todo heredero: Se equiparan aquí, y a estos efectos, los
albaceas con el heredero, lo que será relevante cuando no existan estos. La
administración por los herederos en la fase de liquidación de la herencia se contempla,
en los efectos que aquí interesan, en los arts. 411-9.4 y 463-4.2. Debe precisarse que su
administración será preferente a la de los herederos al poder considerar a los albaceas
universales como las personas especialmente legitimadas por el causante al nombrarlos
y ser una de las facultades que les confiere el propio art. 429-8.1, unido a que no es
contrario a la ley, cfr. art. 429-8.4, y, además, puede ser incluso necesario o conveniente
para cumplir su función y las disposiciones del testamento, único título que puede
contener ordenación de legados, cfr. art. 427-1.
c) Disponer de los bienes: Esta facultad resulta relevante si se compara con el contenido
del art. 429-9.1.a) por hablar sólo de enajenar a título oneroso, y, sobre todo, con el art.
429-10 que no la contempla; por tanto, el causante a voluntad podrá conferir como una
ampliación de las facultades legales la posibilidad de que los albaceas universales, en
cualquiera de sus dos modalidades, puedan no únicamente enajenar a título oneroso,
sino gravar e incluso hacer donaciones, en todo caso esto requerirá que sea expreso y
dirigido a cumplir la función del albaceazgo, en cuanto su atribución pueda causar
dudas sobre lo conferido deberá interpretarse restrictivamente y si es sobre la modalidad
de albaceazgo universal estar a lo ya dicho para el art. 429-7.4 CCCat.
d) Hacer o realizar todos los actos necesarios para cumplir su función y las
disposiciones del testamento: Como previsión legal residual, los albaceas universales -
con subordinación a la clase y finalidad del albaceazgo universal y únicamente al fin y
efecto de mejor poder cumplir el encargo de que estén investidos- podrán realizar
cuantos actos necesarios, sean jurídicos o materiales, se requieran para cumplir su
cometido y las disposiciones del testamento, por tanto, y dentro de dichos parámetros,
podrán si se requiere: declarar obras nuevas, dividir horizontalmente un edificio, hacer
obras de restauración o incluso materiales de división, cancelar hipotecas, arrendar con
opción de compra, etc., es decir, no se requiere que el causante las confiera
expresamente, ni que exista previsión legal, sino que su legitimación especial resulta de
ser necesarias (concepto que debe interpretarse correlativamente a la finalidad del
albaceazgo y de las disposiciones testamentarias) para alcanzar los fines que se
propusiera el causante.
e) Interpretación del testamento: La facultad de interpretación de la voluntad del
causante se contempla en el art. 429-8.2 extendiéndola a la interpretación del
testamento, codicilo, memoria testamentaria y pactos sucesorios, no es cuestión fácil
concretar los límites que, en cualquier caso, no puede derivar en un testamento por
comisario, ni en contradecir la voluntad expresa o tácita del causante, en la voluntad
presunta no se podrán superar las reglas interpretativas que contempla el art. 421-6.
Tampoco podrá entrar en el fondo de las disposiciones, unido a la necesaria aplicación
de las reglas sobre ineficacia de las disposiciones o cláusulas dudosas o incluso
disposiciones ilícitas, aunque en última instancia lo que se pretende es que dentro de los
límites legales se pueda conservar la validez y eficacia del testamento, singularmente
cuando no hay institución de heredero o se trata de un previo heredero de confianza.

La legitimación procesal (en sí, y en principio, excluye la extraprocesal, v. gr. arbitraje

o transacción) la circunscribe, art. 429-8.2, sin distinguir entre legitimación activa o
pasiva (aunque podrá resultar de la clase o naturaleza de la acción, v. gr. división
judicial de la herencia), a actuar en todos los litigios o cuestiones –incluso incidentales-
que se susciten sobre los bienes hereditarios (propiedad dominical, posesión, cargas que
los graven, etc.); los fines del albaceazgo (aquí habrá que tener presente lo ya dicho para
el art. 429-7.4) y, además, la validez –sea por cuestiones formales o materiales- del
testamento, codicilo, memoria testamentaria o pacto sucesorio, e incluso, como petición
de principio, sobre su propia existencia o extensión de su encargo. La expresión que se
susciten debe entenderse en el sentido de que no puede ser el albacea el que suscite la
impugnación del testamento o de los otros actos de última voluntad, o sobre alguna de
sus cláusulas, no en vano tiene la facultad de interpretarlos. Debe entenderse también, y,
siempre, previa aceptación y vigencia de su cargo, legitimado para continuar la posición
procesal del causante e incluso el interponer recursos, con la responsabilidad
consiguiente caso de ser temerarios.
Problemático puede presentarse el caso de que la litis no esté resuelta, por
resolución judicial firme, cuando se haya extinguido su función, en este supuesto,
parece lógico entender que habrá sucesión procesal en la persona que sustituya al
albacea universal (sea otro albacea sustituto, dativo o los herederos).
Se acepta por la doctrina, aunque no se refiera expresamente al albacea
universal, la posibilidad de que ejercite la acción de petición de herencia, cfr. art. 465-1,
singularmente cuando no hay institución de heredero y como acto necesario para
cumplir su cometido, cfr. art. 429-8.1 in fine.
6.3.1. Facultades específicas del albaceazgo universal de realización de herencia

Son facultades de esta modalidad de albaceazgo las siguientes:

a) Enajenar a título oneroso los bienes de la herencia: Es una facultad más limitada
que la que se podría conferir de disposición (que de ser por cualquier título tendría que
se expresa –y por su finalidad no integraría los gratuitos- que, además, comprendería
tanto la enajenación, como los de renuncia y gravamen) por el causante, cfr. art. 429-
8.1, aquí, desde luego, sí cabría la transacción. Requiere de un triple elemento, así,
tendrá que ser enajenación y a título oneroso (quedan pues excluidos no sólo los
gratuitos, sino los neutros, o que aun cabiendo en la enajenación no son onerosos, como
la cancelación o renuncia de garantías sin haber cobrado o extinguido el crédito del
causante que garantizaban) y, finalmente, sobre bienes de la herencia, con esto podría
considerarse que impide permutarlos o aportarlos a una sociedad (al no ser ya los
propios bienes de la herencia de los que se dispondría), no obstante, como acto previo
que pueda facilitar la enajenación no puede desecharse radicalmente su posibilidad.
Podrán realizarse actos de aportación a proyectos de equidistribución (en los que puede
haber simple titularidad fiduciaria) o concentración parcelaria, tanto por el juego de la
subrogación real (lo que haría que siguiesen siendo bienes de la herencia) como por la
falta de voluntariedad que puede darse.
b) Cobrar los créditos y cancelar las garantías: Plenamente coherentes con la
finalidad última de realización dineraria, y con posibilidad, dada esta función finalista,
de admitir aplazamientos (pero no quitas) e incluso pago mediante “aliud por alio”, pues
se trata de cobrar (del deudor obligado al pago o cumplimiento, cfr. art. 1156 CC
español), y, una vez se ha producido, de cancelar las garantías, en cualquiera de sus
posibles modalidades, por tanto, personales (fianza, cauciones, etc.) o reales
(pignoraciones, hipotecas mobiliarias o inmobiliarias) e incluso atípicas, de naturaleza
civil o mercantil (el causante podría ser comerciante).
c) Retirar depósitos de toda clase: Dada la generalidad del “de toda clase” debe
entenderse no sólo los depósitos en su sentido más estricto, sino también, cuentas
corrientes bancarias (de dinero u otros bienes o valores), imposiciones a plazo fijo, etc.,
como abrir cajas de seguridad, o depósitos en función de fianza, en realidad, cuanto
permita recuperar y, si es el caso, convertir en dinero lo que era propiedad o titularidad
del causante.
d) Pagar deudas y cargas hereditarias y los impuestos causados por la sucesión:
Aparece como el reverso del cobro de las deudas, deberá ser en la forma pactada por el
causante, pero dado que aquí la función es extinguir la deuda también cabría el “aliud
por alio”, singularmente, dada su función de realización dineraria; las cargas
hereditarias (que no lo son ni las hipotecas ni las prendas por su carácter accesorio de
una deuda) en cuanto puedan extinguirse, singularmente, caso de los vitalicios o figuras
censuales. Un supuesto concreto que podrá o no exigir el pago a la muerte del causante,
según haya o no beneficiarios, será la hipoteca inversa, DA 1ª Ley 41/2007, como tal
deuda contra la masa hereditaria corresponde su pago al albacea como liquidador de la
herencia que es.
Los impuestos debe entenderse referido a todos los originados por el hecho de la
defunción y consiguiente transmisión hereditaria, por tanto, no sólo el Impuesto de
Sucesiones (con posibilidad incluso de pedir aplazamiento), sino, también, el
Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, así como –aunque en rigor
no sean impuestos- las tasas, tributos (Impuesto de Bienes Inmuebles), etc., pues
mientras se dé la situación de administración por el albacea no serían sino deudas de la
herencia.
 e) Cumplir los legados y otras disposiciones testamentarias: Aquí la enumeración no
sigue el orden propio de la liquidación hereditaria pues primero habrá que satisfacer las
legítimas aunque las enumere posteriormente, se trata de destacar que es este albacea
universal, incluso aunque haya herederos y, singularmente, cuando no los haya, el que
debe cumplirlos (y otorgar la escritura pública si es de inmueble, art. 81.c) RH), e
incluso requerir a los legatarios para poder cumplirlos, cfr. art. 427-16.7, o entenderlos
repudiados dada su finalidad de realización. Cumplimiento y entrega de los legados que
deberá ser conforme a las reglas propias de cada uno de ellos, cfr., singularmente, arts.
427-18 y 427-21.
Las otras disposiciones testamentarias tanto podrán ser de contenido económico
como personales. Más discutible es si cabe circunscribirlas exclusivamente a las que se
contengan en testamento o si por coherencia con los títulos en que puede nombrarse al
albacea universal, e incluso la enumeración que hace el art. 429-8.2, cabe que dichas
disposiciones no sólo sean testamentarias, entiendo que debe darse una interpretación
amplia a título sucesorio (desde luego, incluirá al codicilo y las memorias
testamentarias) en que pueden contenerse, aunque ciertamente por la finalidad de este
albaceazgo difícilmente encuentren razón de ser en los pactos sucesorios.
f) Demandar el cumplimiento de los modos: Es una facultad contemplada
expresamente en su propia sede materiae, es decir, art. 428-2.a), y coherente con la
propia previsión del CCCat de que no es el beneficiario del modo el legitimado
activamente para exigir su cumplimiento. Su función viene delimitada la propia
finalidad de su albaceazgo, como por la duración de su cargo y la coexistencia o
específica legitimación activa de otras personas.
g) Pagar las legítimas: La función ejecutoria, y liquidadora de la herencia, de los
albaceas universales lleva, singularmente en esta modalidad de albaceazgo, a para dejar
liquidada la herencia que tenga que pagar las legítimas, desde luego, conforme se
regulan las mismas, cfr. art. 451-11.1 por ser personas legitimadas para pagarlas, y con
preferencia al pago de los legados, pues la enumeración de este art. 429-9, letras a) a g)
no puede entenderse hecha por orden de preferencia o necesidad de realización, sino que
en razón de unas podrán (o deberán) realizarse las otras, lo ratificaría el propio art. 429-
9.h) dado que “en general” podrá realizar todos los actos necesarios para la realización
dineraria de los bienes.
h) Facultades legales de cierre para alcanzar la finalidad de realización
dineraria de los bienes de la herencia: La diferencia entre las dos clases de albaceas
universales, cfr. art. 429-9.1.h) vs. art. 429-10.e), reside esencialmente en la finalidad de
su función y a alcanzarla están dirigidas sus funciones. Por ello, en razón de su propia
finalidad deben interpretarse las que se le hayan concedido, con mayor o menor
precisión, e incluso deben entenderse complementadas, en base a la cláusula de cierre,
art. 429-9.h), en las precisas para alcanzar dicha realización dineraria de los bienes, no
puede desconocerse –incluso su imposible previsión, sea por cambio normativo o por la
misma evolución de los tiempos y de las exigencias de actos previos, auxiliares o
complementarios para alcanzarlas- no puede desconocerse el amplísimo plazo que ha
podido discurrir desde su nombramiento hasta que se proceda a ejecutarlas.
Concluye la regulación, art. 429-9.2, de las facultades (y, además, en este caso concreto
obligación), una vez convertida toda la masa hereditaria en dinero, con la determinación
de que se deberá invertir (a favor de los beneficiarios de la herencia, aunque podrían ser,
todavía, titulares de la inversión los propios albaceas) o destinar el dinero (cabe
entender que entregándolo) conforme haya dispuesto el causante, no es, por tanto,
facultad de los albaceas decidirlo (aunque pueda influir en ello su facultad de
interpretación de la voluntad del causante como mejor modo de conseguirla), ni pueden
sustraerse a justificar su cumplimiento mediante la rendición de cuentas.

6.3.2. Facultades específicas del albaceazgo universal de entrega directa de remanente

de bienes

Son facultades de esta modalidad de albaceazgo las siguientes:

a) Facultades de liquidación: Por su propia función de entregar bienes
remanentes y no dinero, sus facultades, circunscritas a su finalidad (sin perjuicio de que
el causante pueda aumentárselas o limitárselas, cfr. art. 429-8.4), comprenden
expresamente enumeradas, art. 429-10. a) a d), las cumplir los legados y otras
disposiciones testamentarias; demandar el cumplimiento de los modos y pagar las
legítimas. Cabría aquí reproducir lo dicho para el albacea universal de realización
dineraria, aunque, desde luego, deben interpretarse, en los supuestos dudosos, conforme
a que su fin es entregar bienes y no convertir en dinero la masa hereditaria.
b) Facultades condicionadas de enajenación o realización dineraria: Conforme
dispone el art. 429-10.e) podrá efectuar actos de realización dineraria, en la forma
dispuesta por el art. 429-9, si bien que, imperativamente, subordinadas o limitadas a la
medida necesaria (y no más allá) para hacer los pagos a que se refieren las letras que le
preceden y sus gastos correspondientes; es decir, mientras que allí puede tener sentido la
amplitud dispositiva para poder realizar los bienes hereditarios a dinero, aquí, sin
embargo, debe interpretarse restrictivamente, pues únicamente queda legitimado el
albacea universal de entrega de remanente, en la medida necesaria para poder realizar
los pagos y sus gastos.
Al tratarse de una facultad dispositiva subordinada o limitada a unas finalidades
concretas, el albacea de entrega directa del remanente de bienes, art. 429-10.e) último
inciso, goza de una legitimación extraordinaria para disponer de bienes de titularidad
ajena (aunque pueda estar todavía indeterminada al disponer). Legitimación dispositiva
que puede plantear problemas de validez del acto dispositivo y que –al margen de lo que
dispone el art. 34 LH- de impugnarse (y, obviamente, declararse la falta de legitimación
suficiente) podría determinar la invalidez del acto y su ineficacia, no obstante, se
dispone que ello no afectará a la validez (en realidad eficacia de la adquisición) frente a
los adquirentes de buena fe, se trata pues de terceros civiles, sean de muebles o
inmuebles.
c) Partición de la herencia a falta de contador partidor: Dentro de las múltiples
compatibilidades de los albaceas universales, cfr. art. 429-3.2, está la de practicar la
partición de la herencia, subordinado a la falta de nombramiento expreso de contador
partidor, que, conforme al art. 464-5, deberá sujetarse a las reglas previstas por el
causante y, en su defecto, a lo dispuesto por la ley.
Aunque tenga facultades de partición, no es contador partidor, sino albacea universal
con estas funciones de partición destinadas a cumplir su finalidad que es la entrega del
remanente de bienes y, por tanto, de existir herederos –aunque en la práctica será más
habitual que haya exclusivamente legatarios- no podrán prescindir del mismo por no
serle aplicable el art. 464-6.2.

6.4. Los albaceas particulares

Al albacea particular se le configura desde la perspectiva de la necesaria

existencia de institución de heredero (sea testado o intestado, así si se le nombra en
codicilo, cfr. art. 421-20.2 último inciso), frente al albacea universal, cfr. art. 429-7.2,
que puede suplirlo, aunque también pueden coexistir con él los herederos (testados o
contractuales). Además, tampoco suplen lo que es función natural de los herederos
como ejecutores de la herencia, sino que su función se limita a cumplir uno o más
encargos relativos a la herencia (como tales, albaceas particulares, requieren de su
específica atribución, sea expresa o tácita, nunca presunta o inferidas, frente a las que
corresponderán por inferirse del testamento a los universales, art. 429-7.3), y, además,
también podrán ejecutar disposiciones testamentarias o del heredamiento, cfr. art. 421-
20.1. Disposiciones que tanto podrán ser de carácter patrimonial, como personales, caso
del propio art. 429-12.4.

6.4.1. Compatibilidad del cargo y funciones del albacea particular

Los albaceas particulares por la propia especificidad de su cargo son compatibles con
los ya dichos herederos, como también con cualquiera de las modalidades de albaceazgo
universal, sustrayéndoles a estos alguna de sus facultades o, simplemente,
completándolas, basta comprobar el carácter complementario de las facultades del art.
429-12.4 con las de los arts. 429-9 y 429-10, aunque podrían ser también cualesquiera
otras. Además, por la propia singularidad de sus facultades (que puede ser más de una)
puede haber más de un albacea particular, con distintas facultades o incluso nada impide
que se nombre más de uno para ejercitar alguna o algunas facultades, supuesto en que
habrá que estar a lo dispuesto en el art. 429-2.
La singularidad y especificidad de su función hace que incluso se les pueda
atribuir todas o varias de las facultades enumeradas en los arts. 429-9 o 429-10 sin que
se altere, por ello, su carácter de particulares, dado que únicamente tendrían las
específicamente atribuidas, sin serles de aplicación la función complementadora de los
arts. 429-9.1h), ni del art. 429-10.e), pues seguirían siendo simples albaceas
particulares, incluso para concretar su retribución, art. 429-5.1.
La esencia para diferenciar entre albaceazgo universal y particular es cualitativa, no de
mayor o menor número de facultades; así, en los albaceas particulares nunca podrán ser
referidas a toda la herencia (al modo como aunque los legados comprendan el as
hereditario no son herederos) por amplias que sean sus facultades, pues, necesariamente,
siempre se requerirá que sean determinadas y específicamente atribuidas; así, art. 429-
12.3 al precisar que ejercerán todas las facultades que “les haya conferido el causante”,
no cabe pues ampliación por razón de su función, sino que, por el contrario, incluso las
atribuidas, con más o menos literalidad o especificidad, necesariamente no contrarias a
la ley (no cabría la de interpretación, frente a los universales, art. 429-8.2 in fine), se
verán limitadas y sujetas a interpretación restrictiva pues sólo las tendrán en cuanto sean
necesarias para cumplir su encargo, cfr. art. 429-12.2 in fine vs. arts. 429-9.1.h) o 429-
10.e).

6.4.2. Facultades de los albaceas particulares según la voluntad del causante o, su

defecto, previstas por la ley

El causante puede atribuirle concretas facultades, pero de simplemente

encargarle la toma de posesión de la herencia y su entrega íntegra al heredero instituido
se le considera albacea particular, aunque el causante lo califique de universal, art. 429-
12.2, se pone, una vez más, de manifiesto que lo relevante no es el nombre, sino el
contenido y, por tanto, cuando son facultades concretas no puede ser sino mero albacea
particular, sujeto al régimen jurídico de estos, singularmente en su retribución. Lo
seguirá siendo incluso aunque se le atribuya la partición de toda la herencia, cfr. art.
464-5, pues no deja de seguir siendo una función concreta aunque esté referida a toda la
masa hereditaria, se les reconoce también la función de contadores partidores en el art.
429-13.3.
En el caso de que el causante no les atribuya ningún encargo, art. 429-12.4, el
albacea particular deberá ocuparse del entierro o la incineración, de los funerales y
sufragios piadosos, de la destinación de los órganos o del cuerpo y de demandar el
cumplimiento de los modos que haya ordenado el causante. Estas facultades supletorias,
atribuidas legalmente, a falta de voluntad del causante, están contempladas parcialmente
como posible contenido de la memoria testamentaria, art. 421-21.3, en la que no puede
nombrarse albacea, ni siquiera particular, aunque sí puede corresponder a los albaceas
universales contender sobre su validez, art. 429-8.2, pero no a los particulares.

6.5. Plazos máximos incluso por voluntad del causante para el cumplimiento de sus
funciones por los albaceas: Su posible prórroga por los herederos

El plazo para el cumplimiento de su encargo o función por los albaceas (sean

universales o particulares) deberá ser dentro de los plazos y posibles prórrogas
(concedidas bien por el propio causante o, si no las concede o precisa, por los herederos
de común acuerdo, art. 429-13.1 último párrafo) que se fijen por el causante, en el
testamento, codicilo o heredamiento, art. 429-13.1; lo que no podrá hacer con absoluta
libertad temporal dado que, necesariamente, art. 429-13.4, no podrá exceder del plazo
máximo de treinta años o, si lo fija en relación a la vida de determinadas personas
(naturales o jurídicas, vivas o sin concebir, pero determinables) no podrá exceder de los
límites del fideicomiso, que se fijan en el art. 426-10, debiendo, por tanto, destacarse los
siguientes aspectos:
a) Comienzo del cómputo: Admitido que se pueda sujetar a plazo o condición el inicio
o extinción del albaceazgo, en cualquier caso, transcurridos treinta años desde la
apertura de la sucesión se producirá la extinción; aunque, cfr. art. 429-13.1., los
herederos de común acuerdo (es decir, por unanimidad), pues el límite se precisa
claramente que es para el fijado por el causante, podrían ampliar los términos, e incluso
las prórrogas. Cabe pensar que pueda ser necesario prorrogarlo por haberse sujetado a
condición o plazo su comienzo o que hasta largo plazo, desde la muerte del causante, no
pueda darse comienzo a la ejecución del albaceazgo (que de ordinario llevará inherente
la administración de la herencia). Sin duda, que el largo plazo y su coincidencia con el
fideicomiso, y, en esencia, cfr. arts. 561-3.3 y 4 y 561-16.2, con la duración del
usufructo (incluso de disposición) facilita el lograr efectos equivalentes a los trusts
sucesorios.
b) Plazo máximo cuando el albacea sea una persona jurídica: Por la remisión a los
fideicomisos sólo podrá tener una duración máxima de treinta años, art. 426-10.3,
cualquiera que sea la clase de persona jurídica, con o sin ánimo de lucro.
c) Plazo máximo cuando el o los albaceas sean personas naturales: Por la función o
encargo que están llamados a desempeñar en la herencia del causante es imprescindible
que vivan –y tenga capacidad de obligarse, cfr. art. 429-3.1- al momento de la apertura
de la sucesión, a salvo que se someta a plazo o condición el inicio del ejercicio de su
función; en consecuencia, debe distinguirse:
1º.- Si se trata de varias personas vivas al momento de abrirse la sucesión, art. 426-10.1
primer inciso, durará hasta el momento de la muerte de la última de ellas en que se irá
concentrando el cargo, cfr. art. 429-2.2, pues quedan excluidas las personas todavía no
nacidas.
2º.- Si se trata de personas no nacidas al momento de su muerte para que puedan llegar
a ser albaceas se requerirá que esté aplazado o condicionado el cargo no ya a su
nacimiento, sino a que puedan obligarse, art. 429-3.1, pues en otro caso devendría
ineficaz por inexistencia de la persona del albacea, y serían ejecutores quienes lo son
naturales, es decir, los herederos, cfr. art. 429-15. Sólo de darse dichos presupuestos,
que permiten considerar válido y eficaz el nombramiento de albacea, se podrá estar al
art. 426-10.2 o 3, aunque por razón de su función sea difícil contemplar este supuesto en
la práctica.
3º.- Si se trata de la remisión a la vida de una tercera persona natural (que podrían ser
los propios herederos, legatarios, etc.) por razón de identidad (incluso seguramente de
finalidad pretendida con el albaceazgo que puede llevar aparejada la administración de
la herencia) habría que estar al art. 561-16.2 CCCat, considerando que incluso podría
extinguirse antes si cesa la posibilidad de seguirlo ejerciendo, cfr. art. 429-14 primer
inciso.
d) Plazo de ejercicio e intangibilidad cualitativa de la legítima: Dado que entre
las facultades de los albaceas universales, cfr. arts. 429-9.1.g) y 429-10.d), está pagar las
legítimas, y es intangible, art. 451-9.1, los plazos serán inoponibles a los legitimarios, a
salvo que se acuda a la denominada cautela socini, cfr. art. 451-9.2 y 3, con el limitado
efecto que a la misma se atribuye.
e) Plazos supletorios o específicos según la modalidad de albaceazgo o el encargo de
otras funciones: El plazo supletorio de un año, art. 429-13.2, cualquiera que sea la
modalidad de albaceazgo (universal o particular) actuará cuando el causante no haya
fijado plazo para el cumplimiento del encargo o función de los albaceas, en cuyo caso
tendrán dicho año (de fecha a fecha) que comenzará a contar desde la aceptación del
cargo (no desde la apertura de la sucesión). Al efecto, y para que cumplan su encargo en
plazo, se legitima activamente, para ejercitar la actio interrogatoria necesariamente en
vía judicial, a cualquier interesado en la herencia; por tanto, cualquiera de los herederos,
legatarios, beneficiarios del modo, acreedores del causante, de la masa hereditaria o de
los herederos o, en suma, cualquier persona interesada por, directa o indirectamente,
poderle reportar beneficios o perjuicios el cumplimiento del encargo.
Requerimiento judicial que necesariamente implicará el que tengan que cumplir (salvo
que puedan excusarse o renunciar) en el término que se les fije (que puede ser inferior al
año), con sanción de la caducidad de su cargo y, además, las posibles responsabilidades
que resulten de la demora; de haber más de un albacea (solidarios, o incluso
mancomunados, también cualquiera de ellos estaría legitimado frente a los demás) cabe
entender que su responsabilidad será in solidum (como manifestación de la denominada
solidaridad tácita, o impropia, SSTS 30 octubre 2000 y 23 junio 2003º, al concurrir
todos los albaceas a la causación del daño), sin perjuicio de poderse reclamar entre
ellos, si es el caso.
Cuando se trate de albaceas particulares que, además, sean contadores
partidores, deben hacer, junto a sus demás posibles funciones singulares o determinadas,
la partición también en el plazo de un año, si bien, a contar desde que hayan sido
requeridos (no se precisa la forma, que entiendo no será sino la misma –que no se
precisa que tenga que ser judicial- del art. 464-1, pues de hacer la partición se trata en
ambos caso), si bien, subordinado a que hayan acabado los litigios promovidos sobre la
validez o nulidad del testamento o el codicilo.
6.6. Extinción del albaceazgo y rendición de cuentas: Situación caso de no haberse
concluido el encargo

Los albaceas, universales o particulares, cesan o se extingue su cargo, además de por la

posible caducidad que resulte del art. 429-13.2 in fine; por las siguientes:
a) Muerte del albacea, si es unipersonal el albaceazgo, en otro caso se producirá una
concentración de facultades en los sobrevivientes, cfr. art. 429-2.2;
b) Imposibilidad, que podrá ser física, jurídica, material, e incluso supuestos de
incompatibilidad legal para ejercer el albaceazgo, no parece que quepa la suspensión
por la propia finalidad del albaceazgo, ni tendría sentido tener que acudir a la actio
interrogatoria para decretar su caducidad;
c) Excusa justificada, lo contrario podría dar lugar a responsabilidad, aunque debe
darse amplia cabida al aspecto subjetivo por tratarse de un cargo de confianza; por
tanto, siempre que el que se excusa continúe hasta que pueda nombrarse un sustituto no
parece que pueda obligársele a continuar contra su voluntad o convencimiento de que
no reúne los requisitos o habilidades para seguir en el ejercicio del cargo, singularmente
cuando no se le ha nombrado por consideraciones profesionales;
d) Incapacidad sobrevenida, cabe recordar que se requiere para ser albacea de
capacidad para obligarse, cfr. art. 429-3.1; por tanto, la producirán todos los supuestos
que impliquen la falta de la misma, singularmente, y de forma automática, la
incapacitación; pero, incluso, conforme al nuevo Derecho de familia catalán, cabría
entender incluidos todos aquellos supuestos en que el propio albacea haya previsto para
sí –por lo que carece de sentido que pueda seguir actuando él en patrimonio ajeno- la
actuación de poderes preventivos o que se le nombre asistente.
e) Remoción fundamentada en una conducta dolosa o gravemente negligente,
corresponde a la autoridad judicial y, sin perjuicio de sus posibles responsabilidades, no
es exigible una conducta continuada o reiterada, pues se trata de un cargo de confianza.
Será relevante que sea o no un profesional.
No pueden los herederos, ni siquiera por unanimidad, como ya se ha indicado,
prescindir de los albaceas, sean universales o particulares.
f) Cese por cumplimiento del encargo o transcurso del plazo: La causa más
propia de cese es por cumplimiento del encargo, o encargos, es decir, por la completa e
íntegra conclusión, y consumación (frente a la mera perfección, singularmente en
alguna modalidades de actos de enajenación) de todas sus funciones o encargos. Y,
también, por haber transcurrido el plazo que tenían para cumplir su encargo, aquí deberá
estarse a lo dicho para el art. 429-13; singularmente, al caber prórrogas.

La rendición de cuentas, a los herederos, los favorecidos (por legado, atribuciones a

título particular, modo, etc.), o, si se destinan los bienes o dineros a finalidades de
interés público o general (no tienen tal carácter los sufragios, pero sí los pobres), a la
autoridad judicial, incluso aunque el causante lo haya dispensado, es obligación
imperativa tanto de los albaceas universales como de los particulares.
El plazo para exigir la rendición de cuentas, art. 121-20, será de diez años a
contar de la finalización de su función (cualquiera que sea su clase, universal o
particular), y, desde luego, sin perjuicio de posibles ratificaciones de su falta de
legitimación, lo que puede ser más favorable incluso que exigir responsabilidades, que,
desde luego, podrán exigirse cuando incumplan. Responsabilidad que será cualificada,
conforme a su lex artis ad hoc, cuando sean nombrados en consideración a su condición
profesional, en otro caso, será la diligencia propia de un buen padre de familia, sin
perjuicio, de poderse excusar caso de considerarse inadecuado para el encargo recibido,
incluso una vez aceptado.

Para el caso de no haberse concluido el encargo y extinguirse el albaceazgo se

contempla la figura del denominado albacea dativo, tanto en el albaceazgo particular,
como en ambos universales, cfr. art. 429-15.1, y son presupuestos imprescindibles:
-- Que no quede ningún albacea, ni sustituto, en el ejercicio del cargo, cabe recordar
que sean solidarios o mancomunados la falta de alguno produce la concentración de
facultades en los que queden, cfr. art. 429-2.2.
-- Que no se haya cumplido todavía totalmente la misión o encargo de los albaceas
universales, o los encargos atribuidos a los particulares.
-- Que se puede solicitar por cualquier interesado en la sucesión, cabe recordar que se
trata de la misma amplísima legitimación activa que se contempla, también, en el art.
429-13.2.
-- Que su nombramiento únicamente puede hacerlo la autoridad judicial, en
procedimiento de jurisdicción voluntaria, siempre que lo crea procedente, por lo que, al
no ser obligatorio, cobra especial relevancia, para nombrar o no un albacea dativo, la
clase de albaceazgo de que se trate y la función que estuviere llamado a cumplir, unido
a la existencia o no de herederos, que no cabe olvidar son los ejecutores naturales de la
herencia. El nombramiento de estos albaceas, puede ser uno o más, será con las mismas
funciones y facultades que los albaceas testamentarios, cabe matizar esta afirmación en
el sentido de que lo serán únicamente para completar lo que falte y, desde luego,
pudiéndose nombrar no únicamente en testamento, carece de sentido que no quepa esta
posibilidad si lo fueron en codicilo o en heredamiento.

7. El modo y el albaceazgo en las disposiciones a favor de sufragios, obras pías o de

los pobres

La ubicación de los disposiciones de última voluntad para sufragios y obras pías,

o para los pobres, dentro de las disposiciones modales o del albaceazgo universal tiene
pleno sentido si se piensa que, cuando no estén determinadas o no puedan personificarse
los fines o personas, no podrán ser las titulares o beneficiarias de la disposición, por
tanto, exige configurarse como una destinación a dar a los bienes del causante o
nombrar un albacea universal que supla la falta de institución de heredero.

7.1. Utilización del modo en las disposiciones a favor de sufragios, obras pías o de los
pobres

La previsión legal impone de forma imperativa, art. 428-3.1, el destino de los

bienes (de parte de ellos pues se trata de un mero modo, no de disponer de toda la
herencia como en el albaceazgo) cuando no queda determinado y especificado su
destino, así cabe distinguir:
a) Disposición genérica para sufragios y obras pías, se da cuando el causante no
específica o determina expresamente el concreto destino de sus bienes, así si se limita a
disponer que sus bienes se destinen a sufragios por su alma, sin precisar ni contenido o
forma de cumplimiento; ni tampoco Parroquia o Iglesia local (que goce de personalidad
jurídica de conformidad con los Acuerdos con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 –
BOE núm. 300, de 15 de diciembre) que deberá cumplir la finalidad, ni de que obras
pías se trata, v. gr. Obra Pía de los Santos Lugares de Jerusalén o cualquier otra Obra
pía erigida en Corporación Colegial de la Iglesia, con personalidad jurídica pública, o
igual para las similares de otras confesiones reconocidas por el Estado español, Leyes
24 a 26/1992, de 10 de noviembre, con las Entidades Religiosas Evangélicas,
Comunidades Israelitas y Comisión Islámica de España. Sin olvidar que puede haber
otras creencias amparadas por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad
Religiosa, art. 6.2, que precisa que: “Las Iglesias, Confesiones y Comunidades
religiosas podrán crear y fomentar, para la realización de su fines, Asociaciones,
Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico
general”.
b) Disposición determinada y específica de los bienes, cuando se dé este supuesto queda
excluido el destino anteriormente señalado, que por otra parte iría contra la última
voluntad del causante, ley suprema de la sucesión. Así, la disposición será determinada
(y exigible su cumplimiento por quienes dispone el art. 428-2) cuando se concrete su
destino, v. gr., para aplicar parte de los bienes, a decir una “Misa de requiem, treinta
Misas gregorianas y una Misa solemne en el primer aniversario de su fallecimiento y en
cada uno de los siguientes mientras haya fondos”.
c) Disposición de los bienes cuando es a favor de los pobres, cuando los bienes se
destinen a los pobres en general, art. 428-3.2, es decir, no a personas concretas por ser
pobres que no sería sino una institución de heredero o legado casualizado, en este
supuesto deben entregarse a la Generalitat para que los aplique –conforme a su
normativa- a las entidades o finalidades asistenciales del municipio o la comarca del
último domicilio del testador en Cataluña. Cuando se trata de los pobres, como de los
sufragios u obras piadosas, lo que queda claro es que los fines no están personificados y
que el destino es imperativo.

7.2. Utilización del albaceazgo universal cuando se quiere disponer de la herencia a

favor de sufragios, obras pías o de los pobres

Aparece coherente que se regule en sede de albaceazgo este específico destino

de la herencia, para sufragios o para los pobres, si se piensa en la decisiva influencia del
Derecho canónico en la configuración del albaceazgo, la tuvo al contemplar la figura del
albacea con el fin y efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones relativas a
los sufragios y obras pías.
En el CCCat se contempla, esta específica destinación, al regular el modo, en que el
causante podrá destinar “una parte de sus bienes”, art. 428-3.1, a sufragios y obras
piadosas, o “los bienes”, art. 428-3.2, a los pobres; si bien, en estos casos los albaceas,
sean universales o particulares con este encargo único, cfr. art. 428-2.a), circunscriben
su función, en este ámbito, a exigir el cumplimiento del modo.
Cabe la posibilidad de que se quiera destinar la íntegra herencia (a salvo las legítimas,
aunque será habitual que no las haya) a sufragios o a los pobres en cuyo caso deberá
distinguirse entre:
a) Ejecutores de su voluntad: El encargo corresponderá a las personas designadas por
el testador que, sin duda, puede ser, por su carácter voluntario, cualquiera de las dos
modalidades de albaceas universales o incluso, según la composición de la masa
hereditaria, un albacea particular, cfr. art. 429-12.3; y, de no haberse designado persona
al efecto corresponderá –de acuerdo con sus propias normas organizativas- a la
confesión religiosa legalmente reconocida de que se trate o a la Generalitat de
Catalunya, según se destine, respectivamente, a sufragios o a los pobres.
b) Destino o aplicación de la herencia: La aplicación de los bienes cuando el
causante no especifica como se han de aplicar los mismos o su importe se hará
conforme al art. 428-3, es decir, en la forma prevista para cuando es una disposición
modal.
Cuando sea necesario proceder a la ejecución o, en su caso, liquidación de esta
herencia, para sufragios o los pobres, y no se haya dispuesto por el causante la forma de
realizarse, o ejecutarse, con indiferencia de que corresponda a las personas
expresamente designadas (aunque sin indicarles la forma de ejecución o, de no haberse
designado, a la confesión religiosa o la Generalitat de Catalunya, art. 429-11.1, las
facultades que ostentarán, por previsión legal, serán las correspondientes a los albaceas
universales de realización de herencia, cfr. art. 429-9, pero con carácter gratuito.
Aclaración esta última que parece coherente pues no se convierten los designados,
confesión religiosa o Generalitat, en albaceas, sino que lo que hay es remisión al ámbito
de actuación o facultades de una determinada modalidad de albacea universal, por tanto,
al no ser albaceas no procede retribución.
Cuestión distinta es que el causante pueda fijar una retribución o incluso señalar
concretas facultades pero entonces ya no se estaría en el ámbito de la previsión legal del
art. 429-11.3.

DISPOSICIONES FIDUCIARIAS Y DE CONFIANZA

A.- Ámbito de la posible intervención del cónyuge o dos parientes fiduciarios, e incluso
de terceros herederos o legatarios de confianza.

Aquí, ya ahora, debe precisarse que tanto en las disposiciones fiduciarias, cónyuge y
dos parientes, como en el heredero o legatario de confianza se hace el nombramiento –
de los herederos (o legatarios, en su caso) que le suceden- por el testador y en su
testamento, no en vano, tanto el art. 424-1.1 como el art. 424-5 CCat, precisan que el
testador “pot instituir hereu”, es pues él el que los instituye, aunque sean el cónyuge o
los dos parientes los que los que concreten (quienes son herederos y qué bienes reciben,
facultad de elección y distribución, art. 424-1.1 y art. 424-5.1 y 424-6.1.a) CCCat); en el
caso del heredero o legatario de confianza, art. 424-11.1 CCCat, suceden al testador,
pues estos solo nominalmente son tal heredero o legatario, como resulta de que no
pueden adquirir para sí definitivamente, junto a que quedan los bienes recibidos del
causante completamente separados de sus bienes propios, hay dos masas diferenciadas
durante el plazo en que dan cumplimiento a la voluntad del testador, cfr. art. 424-14.1 in
fine CCCat.

Por su propia estructura y naturaleza no caben estas figuras fiduciarias o de confianza

en los pactos sucesorios, sea heredamiento o pacto sucesorio de atribución particular,
además, basta comprobar como el art. 431-5.1 in fine CCCat no lo admite, ni siquiera lo
menciona, mientras que sí se refiere a condiciones, sustituciones, fideicomisos y
reversiones, al igual que nombrar albaceas, administradores y contadores partidores.

Dicho lo anterior, conviene establecer una comparativa de su regulación, en los

aspectos esenciales, y su consiguiente posible utilidad para planificar la herencia:

1º.- Determinación de los posibles electores o distribuidores y de su nombramiento

(cónyuge, dos parientes y herederos o legatarios de confianza que pueden ser terceros).
En el CCCat, dentro de las disposiciones fiduciarias y de confianza cabe plantearse
cuándo podrá ser el cónyuge, dos parientes o incluso terceros, los que elijan o
distribuyan, así:

a.- El cónyuge está expresamente contemplado en el art. 424-4.1 CCCat, como

disposición fiduciaria; pero nada impide que pueda serlo, también, como heredero o
legatario de confianza, pues el art. 424-11.1 CCCat no lo excluye, y, además, sus
funciones son bien diferentes de las que puede tener en la institución fiduciaria.

b.- Los dos parientes, como número par únicamente están contemplados en el art. 424-5
CCCat (como disposición fiduciaria); si bien, debe precisarse que pueden ser
cualesquiera parientes si los elige el testador, y es a falta de elección que serán
exclusivamente los dos parientes más próximos, determinados conforme indica el art.
424-6.1.a) CCCat; cabe plantearse si podrían ser herederos de confianza, en efecto,
podrían serlo pues pueden serlo incluso quienes ni sean parientes, y podrían serlo
incluso de la misma línea dado que se remite a lo que disponga el testamento, art. 424-
11.3 CCCat, reservando la mayoría para cuando nada se diga, e incluso que actúe uno
solo, por lo que podrían ser dos, fijando reglas para resolver el posible empate.

c.- Los terceros, solo podrán ser herederos o legatarios de confianza, art. 424-11.1
CCCat, pues únicamente exige que sean personas físicas, junto a que estén
determinadas. Lo que expresamente excluye que puedan ser personas jurídicas, o
determinables, pues habrán tenido que recibir su última voluntad del testador.

Su nombramiento lo hace el propio testador, pues no cabe en el CCCat el testamento por

comisario.

2º.- Determinación de quienes pueden ser los posibles herederos o legatarios

(descendientes comunes o no), e incluso los terceros. La posibilidad de elección queda
más o menos circunscrita según se trate del cónyuge, los dos parientes o los herederos o
legatarios de confianza, así:

a.- El cónyuge, art. 424-1.1 CCCat (y siempre a falta de previsión por el testador o de
regulación por la costumbre) únicamente podrá elegir entre los hijos comunes o sus
descendientes, incluso aunque viva su ascendiente (padre o madre), por lo que podría
haber un salto transgeneracional y elegir a algún o algunos nietos, que por el amplio
plazo que tiene –toda su vida, cfr. art. 424-3 CCCat- podrían incluso ser nietos todavía
no nacidos o concebidos al deferirse la herencia, aunque sí necesariamente al elegirlos,
así se infiere del art. 424-1.2.a) CCCat, y, por tanto, los no elegidos quedarían reducidos
a legatarios o legitimarios. No se contempla que se le dé ninguna instrucción por el
testador (ciertamente que tampoco se excluye), a diferencia de lo que sí se dice para los
dos parientes.

b.- Los dos parientes, subordinado siempre a las previsiones del testador o de la
costumbre (pues no ha sido costumbre arraigada en toda Cataluña), art. 424-6.1.d)
CCCat. Aquí por no ser el cónyuge o pareja estable obviamente desaparece lo de
comunes, pero sí tienen que ser hijos o descendientes del testador, pudiendo, también,
hacerlo de forma desigual, por lo que los no elegidos –como cuando es el cónyuge-
quedarían reducidos a la condición de legatarios o legitimarios, eso sí debiendo respetar
en todo caso las instrucciones del testador y las prelaciones que resulten de su voluntad.
Además, la elección o distribución, art. 424-6.2CCCCat, únicamente se puede ejercitar
si atendidas las circunstancias de la familia, no hay más de dos líneas de parientes.

c.- Los herederos o legatarios de confianza, art. 424-11.1 CCCat, no tiene libertad de
elección o distribución, sino que se tienen que limitar a cumplir con las reglas que
confidencialmente, de palabra o por escrito, les haya dado el testador, cabe entender
que con la libertad o amplitud que haya querido conferirles, o con los criterios o
prelaciones que haya podido establecer. Pero aquí no hay reglas supletorias, por lo que
necesariamente tiene que haber dicha última voluntad del testador, eso sí no queda
reflejada ya directamente en su testamento.

3º.- Bienes o masa hereditaria sobre la que pueden actuar, cónyuge, dos parientes o
herederos o legatarios de confianza. No tiene que ser sobre toda la masa hereditaria, y
aunque las tres contemplan expresamente la designación de uno o varios herederos,
cabe también que directa o indirectamente se designen o resulten los otros legatarios, así
cabe distinguir:

a.- El cónyuge, art. 424-1.2 CCCat, puede ser tanto elector (en partes iguales o
desiguales según lo estime conveniente, art. 424-1.1. in fine CCCat), como mero
distribuidor, todo ello conforme a lo previsto por el propio testador o la costumbre, y
solo a su falta, conforme a la previsión legal del art. art. 424-1.2.a) CCCat, en que cabe
la elección o distribución entre los hijos comunes o sus descendientes; si bien, en caso
de ser mero distribuidor, puede limitarla a uno o más hijos o descendientes (puede ser
un hijo y un sobrino, u otras múltiples distribuciones), y, en todo caso, los demás
tendrán la condición de legatarios o legitimarios.

b.- Los dos parientes, art. 424-6.1.d) CCCat, en términos similares al cónyuge, pueden
ser de elección o distribución, también, entre los hijos o descendientes del causante, con
la idéntica facultad de instituir en partes iguales o desiguales, según lo estimen
conveniente –aunque se contempla que el testador les pueda dar instrucciones o señalar
prelaciones- y llevando, a los no elegidos, a la condición de legatarios o legitimarios
(según se les atribuya o no algún bien concreto, pues la legítima sabido es que deriva de
la propia ley y ni el cónyuge ni los parientes la pueden excluir).

c.- Los terceros, art. 424-11.1 CCCat, no son los que eligen o distribuyen pues deben
cumplir la voluntad revelada confidencialmente de palabra o por escrito por el
testador; pero la amplitud puede ser prácticamente ilimitada, pues el propio art. 424-
13.1 último inciso CCCat precisa que si no hay instrucciones se estará a lo que advere la
mayoría; y, de haber instrucciones del testador siempre deben prevalecer, art. 424-13.1
penúltimo inciso CCCat, y es su voluntad –eso sí ejecutada por los herederos o
legatarios de confianza- la ordenante de la sucesión, pues, no en vano, el art. 424-13.2
CCCat indica que la confianza revelada forma parte del testamento, y las personas de
confianza lo único que pueden hacer es aclararla, pero no modificarla.

4º.- Forma de elección –instrumento inter vivos o mortis causa- por el cónyuge, dos
parientes, herederos o legatarios de confianza (revelándola). En todos los casos,
incluso aunque sean muy completas las instrucciones del testador (que siempre es al que
se sucede), resulta necesario como acto complementario ejercitar sus facultades
mediante su formalización, para que herederos y legatarios puedan conocer que lo son y
en qué cuota o cuantía lo son y sobre qué, así podrán hacerlo bajo las siguientes
formalidades:

a.- Cónyuge, la forma de elección está contemplada en el art. 424-2 CCCat, y requiere
que se deje constancia expresa, o así resulte claramente, que el cónyuge actúa en esta
función de fiduciario, con el fin de evitar confusiones, pues puede hacerla en su propio
testamento, en heredamiento, que podrá ser otorgado con los propios hijos o
descendientes comunes con el cónyuge fallecido, cfr. art. 431-2 CCCat, para los
posibles otorgantes del heredamiento y art. 431-4 CCCat, para la capacidad, que exige
ser mayor de edad y tener la plena capacidad de obrar, salvo que sea mero favorecido, y
no se le imponga ninguna carga, en que podrá consentir en la medida de su capacidad
natural, por medio de representante legal o asistido de curador; finalmente, también
puede hacerlo en escritura pública, que igual que el heredamiento será irrevocable
(incluso frente a la previsión del art. 431-14 CCCat).

b.- Dos parientes, conforme al art. 424-7.1 CCCat, deben hacerla personalmente en
escritura pública, sin necesidad de que sea en unidad de acto (por lo que cada pariente
podrá acudir en fecha o momento distinto), que es la única forma, pues no pueden
hacerla en testamento (art. 424-7.1 in fine CCCat), ni aunque no lo diga en
heredamiento. Es irrevocable, si bien, art. art. 424-7.2 CCCat, podrá reiterarse si los
elegidos no quieren o pueden ser herederos, incluso en el caso de que la designación
anterior hubiese sido hecha por el cónyuge o pareja estable, dado que conforme al art.
424-5 in fine CCCat se les puede nombrar incluso aunque el testador no haya usado la
facultad de confiar la elección al cónyuge o pareja estable.

c.- Terceros, aunque como ya he dicho podrían ser también herederos o legatarios de
confianza el cónyuge o parientes, cierto que no será lo habitual, ni para ello está
pensado; los terceros de confianza deben hacerlo por sí mismos, y por mayoría (de no
haber unanimidad), art. 424-11.3 CCCat, y para el caso de morir alguno antes de revelar
la voluntad del causante, total o parcialmente, si el testador los ha facultado –art. 424-
11.2 CCCat- pueden elegir otros que los sustituyan, sin que implique nueva institución
sino una mera subrogación en el cargo. Además, deben formalizar inventario dentro de
los seis meses siguientes a contar del momento en que conocen o pueden conocer
razonablemente la delación, con la sanción de perdida de la remuneración. Y será en
escritura pública o mediante protocolización de las instrucciones escritas a mano o por
medios mecánicos, art. 424-13.1 segundo inciso CCCat, siempre que no haya
prohibición de revelarla, como se revele su voluntad, Que podría no haberla, en cuyo
caso prevalecería la voluntad de la mayoría.

5º.- Cargas, condiciones, limitaciones o sustituciones que pueden imponer el cónyuge o

dos parientes, y, en su caso, los herederos o legatarios de confianza.

El art. 431-5.1 in fine CCCat al referirse a los pactos sucesorios, y para aclarar lo que
cabe al igual que en el testamento (por tanto, con su misma amplitud personal y
material), precisa que en el pacto sucesorio cabrían condiciones, sustituciones,
fideicomisos y reversiones, al igual que nombrar albaceas, administradores y contadores
partidores; frente a ello, si lo contraponemos a las disposiciones fiduciarias o los
herederos o legatarios de confianza, se ve que:
a.- Art. 424-1.2.b) CCCat, contempla que el cónyuge, y siempre que los favorecidos
sean hijos o descendientes del testador, pueda imponer condiciones, limitaciones de
disponer y sustituciones, además subordinado a que no contradigan a las dispuestas por
el propio testador.

b.- Art. 424-6.1.c) CCCat, en el caso de los dos parientes, la regla general es la
contraria, dado que no pueden imponer gravámenes ni limitaciones de ningún tipo, eso
sí, como excepción, el testador puede autorizarles que sí puedan hacerlo.

c.- Art. 424-11.1 CCCat, habrá que estar a lo que confidencialmente de palabra o por
escrito les haya instruido el testador, por lo que, sin duda, puede haberles autorizado a
imponerlas, o sea cargas, condiciones, sustituciones, etc., en suma, tanto como podría
hacer el mismo, pues no se trata sino de revelar su propia voluntad.

6º.- Plazo para elegir, distribuir o revelar la confianza.- No se fija plazo para el
cónyuge, pero del art. 424-3 CCCat resulta que lo podrá ejercitar durante toda su vida,
al admitir que pueda morir sin haber hecho la elección o distribución. En el caso de los
dos parientes, art. 424-9 CCCat, corresponde fijarlo al testador, pero de no haberlo
fijado, transcurridos cuatro años desde la muerte del causante, cualquier persona
interesada puede requerirlos para que lo hagan en el plazo de seis meses desde el
requerimiento; y, finalmente, los herederos o legatarios de confianza, art. 424-15.1
CCCat, también tendrían toda su vida, pues expresamente se dice que caduca si mueren
sin haberla revelado o cumplido.

Es evidente que pueden cumplir con creces las funciones que suelen atribuirse al trustee
en los trusts anglosajones, sobre todo si se tienen presentes las funciones de
administración y disposición que se indican seguidamente 3, y, además, que pueden
revelar o cumplir la confianza a su favor (art. 424-15.1 penúltimo inciso CCCat),
aunque no los puedan adquirir definitivamente, art. 424-14.1 in fine CCCat.

7º.- Facultades de administración, e incluso de disposición en los herederos o

legatarios de confianza. El plazo que medie entre la defunción del causante y la
ejecución de su voluntad puede ser amplísimo, como resulta de lo dicho en el punto
anterior, de ahí que se les atribuya amplias facultades4, así:

a.- El cónyuge, al poder ser vitalicio, se contempla su administración en el art. 424-4

CCCat, pero no únicamente la suya, pues el testador también podría nombrar personas
concretas administradoras al efecto, con las facultades y limitaciones que considere
oportunas, y, solo para el caso de no haberlo hecho, serían las propias de un albacea
universal de entrega de remanente, art. 429-10 CCCat, que por comparación con los de
3
Resulta de interés ROCA SASTRE, Ramón Mª, “Dictamen núm. 34. Nota-informe. Heredera
distributaria. Sus atribuciones”, op. cit., pp. 368-372, para concretar –con cita de los clásicos CÁNCER,
FUSARIO y FONTANELLA- qué sustituciones y entre quiénes puede elegir (grupo de personas, aunque
se trata del Derecho sucesorio balear, pero como dice equiparable a la “cláusula de confianza” catalana),
incluso “resobrinos”, ya tratado por la RDGRN de 27 de noviembre de 1929.
4
En todo caso, como precisa ROCA SASTRE, Ramón Mª, “Dictamen núm. 29. Herederos de confianza.
La titularidad de los herederos de confianza. Inscripción de las herencias de confianza. El art. 28 de la
Ley Hipotecaria y la herencia de confianza. Heredero Aparente. Valor extrarregistral de sus
enajenaciones. Tercero hipotecario”, en sus Dictámenes Jurídicos, t. I., Barcelona, Bosch, 1984, pp. 313-
333, en concreto, p. 318, “(l)a titularidad del heredero de confianza es meramente formal pues en
realidad no es más que un ‘nudus minister’ del causante”.
realización dineraria, art. 429-9 CCCat, no tienen la de enajenar bienes de la herencia a
título oneroso, ni cobrar créditos o cancelar garantías, ni retirar depósitos de cualquier
clase, pero como comenzaba cabe recordar que es a falta de lo que haya señalado el
propio testador.

Aunque son estos administradores especiales nombrados por el causante los que deben
administrar, el propio CCCat, art. 424-4.2 CCCat, para de no haberlos nombrado o que
la designación devenga ineficaz, contempla que sea el propio cónyuge o pareja estable
como administrador, y este sí tendrá la libre administración de la herencia y facultades
dispositivas plenas, pudiendo realizar actos de inversión, satisfacer necesidades de la
herencia, atender a su subsistencia personal, la de los hijos y descendientes, pagar
deudas, cargas y legítimas, eso sí con las limitaciones establecidas por el testador, y
como no es propietario temporal, aunque sus facultades prácticamente así lo hagan
parecer, el propio art. 424-4.2 in fine CCCat, contempla que los bienes adquiridos por
las inversiones realizadas y los frutos y rentas no consumidos que se incorporen a la
herencia (para mejor entender su sentido cabe compararlo con otro supuesto que podría
considerarse de propietario temporal, con el juego consiguiente de la subrogación real,
art. 426-56 CCCat, para el fideicomiso de residuo).

b.- Los dos parientes, conforme al art. 424-10 CCCat, siempre que no haya
usufructuario universal (de ordinario el cónyuge viudo), la administración
corresponderá a las personas designadas al efecto por el testador; de no haber
designación corresponderá al cónyuge o pareja estable que sea usufructuario universal,
y, de tampoco haberlo, a los parientes que en cada momento correspondería hacer la
elección o distribución, con idénticas facultades, por remisión al art. 424-4.1 CCCat, al
cónyuge viudo.

c.- Los terceros (herederos o legatarios de confianza), se contempla, art. 424-14 CCCat,
que mientras no revelen o cumplan la voluntad del testador confiada, que tendrán
facultades de disposición inter vivos, con las limitaciones que impongan el testador, y
sobre todo con la legal de que no pueden hacer suyos definitivamente los bienes de la
herencia o legado ni sus subrogados, que, además, forma un patrimonio separado del
suyo.

Una vez revelada la voluntad confiada por el testador, art. 424-14.2 CCCat, se
convierten en albaceas universales o particulares, que al nada precisarse serán de
entrega de remanente, al que se refiere el art. 429-10 para los dos parientes, y a falta de
indicarlo expresamente el art. 429-7.4 CCCat, al tratar de los albaceas, en caso de duda.
Cuya duración se contempla, para los albaceas, en el art. 429-13.4 CCCat, que puede ser
la vida de determinadas personas, sin poder exceder los límites de los fideicomisos, art.
426-10 CCCat.

8º.- Retribución. Únicamente se contempla como retribuida la función de los herederos

o legatarios de confianza. Nada se establece para el cónyuge, por lo que ningún derecho
tiene, al no atribuírsele legalmente, aunque sí lo tendría –aunque tampoco se diga- a
reembolsarse de los gastos, aquí por responder a distinta causa, como es la de que no se
sufra ningún perjuicio, sin embargo, no hay amparo legal para exigir retribución; sí, se
precisa, sin embargo, que el encargo a los dos parientes es gratuito, art. 424-6.1.c)
CCCat, al margen de que puedan reembolsarse los gastos que le cause el encargo; y,
finalmente, en la institución de confianza, art. 424-12.2 CCCat, se precisa que, junto al
derecho al reembolso de los gatos, también tienen derecho a la retribución que se les
asigne por el testador, y de nada decirse al 5% del valor del activo hereditario líquido o
del legado objeto de confianza (al igual que los albaceas universales (art. 429-5.1
CCCat), a los que equipara tras la revelación de la confianza el art. 424-14.2 CCCat), y,
además, a los frutos o rentas líquidas mientras dure su administración. Unido a que por
la remisión al art. 429-5.2 CCCat) no se imputa a la retribución, igual que sucede con
los albaceas, los legados u otras disposiciones que se haga a su favor, salvo que otra
cosa disponga el causante.

9º.- Posibilidad de renuncia o delegación del encargo. Para el cónyuge viudo, art. 424-3
CCCat, se contempla la posibilidad de renunciar en escritura pública, sin necesidad de
tener que acreditar o exponer motivo alguno por el que se renuncia; para los dos
parientes, en el art. 424-6.1.b) CCCat se contempla, para ejercer sus facultades, el no
haber renunciado, junto a tener la plena capacidad de disponer y poder suceder al
testador.

Y, finalmente, los terceros (herederos o legatarios de confianza), por ser ellos los
conocedores de la voluntad no podrán renunciar so pena de que quedar sin efecto la
institución, salvo que queden otros que también la conozcan, pues solo ellos conocen la
voluntad del testador, ahora bien sí pueden –si lo faculta el testador- elegir otros que los
sustituyan, cfr. art. 424-11.2 in fine CCCat.

10.- Consecuencias de no ejercitarse y curso que sigue la herencia o bienes concretos.

Dado como está configurado el cargo o función de cada uno las consecuencias de no
ejercitarse son diferentes, así:

a.- Cónyuge, art. 424-3 CCCat, caso de muerte o renuncia se aplicará la elección por los
dos parientes, si es que procede, pero de no estar previsto, o no ser costumbre, pues son
instituciones no contempladas en toda Cataluña históricamente, se dividirá la herencia
entre los hijos a partes iguales, y por estirpes entre los premuertos. En el supuesto de
que no hubiere descendientes, los herederos (que no serán descendientes dentro del
cuatro grado) del premuerto solamente pueden reclamar la legítima que le habría
correspondido.

b.- Los dos parientes, art. 424-8 CCCat, en caso de falta de la elección o distribución
entre los parientes electores o distribuidores, como en el caso del cónyuge, art. 424-3
CCCat, la herencia se defiere a los hijos a partes iguales, en lugar del premuerto entran
sus descendientes por estirpes, y de no haber descendientes, los herederos del premuerto
(que no serán parientes) sólo pueden reclamar la legítima que les habría correspondido.

c.- Los terceros (herederos o legatarios de confianza) o sus sustitutos, art. 424-15
CCCat, cuando no revelen la confianza, si lo hacen a su favor, y, en general, cuando la
confianza no se pueda cumplir, sea por resultar desconocida, ilegal (al tenerse que
cumplir), contradictoria o indescifrable, y a salvo que la voluntad del testador sea otra,
la parte en que haya caducado acrece a los herederos instituidos sin el encargo
confidencial, y de no haberlos, se defiere a quienes en el momento de la muerte del
testador habría sido sus herederos abintestato, con derecho de transmisión entre sus
sucesores. De ser una caducidad parcial estas personas tienen personas tienen la
condición de legatarios de parte alícuota en la porción caducada (cfr. art. 427-36
CCCat). En el caso de tratarse de legado de confianza que caduca total o parcialmente
es la herencia la que lo absorbe.

B.- Ámbito de actuación de los herederos, legatarios o incluso terceros de equidad en el

ámbito de los legados.

Dentro de lo que es la estricta regulación de los legados cabe distinguir los siguientes
supuestos en que es posible deferir incluso a terceros la elección de los legatarios, su
cuantía e incluso su subsistencia, así:

1º.- Libre elección de las personas beneficiadas, por razón de sus circunstancias o
pertenencia a un grupo. Se contempla en el art. 427-3.1 CCCat (intitulado como
“Designación del beneficiario del legado”, y debe hacerse la siguiente diferenciación:
a.- Electores: Pueden serlo la persona gravada (art. 427-7 CCCat), sea heredero,
legatario (sublegado, art. 427-18.2 CCCat), e incluso beneficiados trans mortem (art.
427-7.2 CCCat, tal que podría ser el beneficiario de un seguro).
b.- Elegibles o beneficiados (determinación del sujeto): Queda reducido, art.
427-3.1 CCCat, a las personas designadas por sus nombres (nominatim), o
circunstancias (situación económica, estudios, dedicación profesional, etc.), o
comprendidas en un grupo (razón de edad o estado civil –menores, ancianos, etc.- rama
familiar, o las reglas que el propio causante señale para concretarlo).
c.- Forma de elección: No está sujeta a otra forma que su determinación al
momento de la entrega.
d.- Plazo de elección: Un año desde la aceptación de la persona gravada y en la
forma del art. 426-11 CCCat, o desde que se encarga al tercero.

2º.- Determinación de las partes o cuotas de los colegatarios: Regulado en el art. 427-
4.2 CCCat, al tratar del legado a favor de diversos legatarios, y así puede precisarse:
a.- Electores: Pueden serlo tanto la persona grava con el legado –como en el
supuesto anterior- como, también, un tercero, elegido por el testador.
b.- Elegibles o beneficiados, aquí no hay tal elección –pues ya la ha hecho el
testador- sino que se trata únicamente de que se proceda, tras su muerte, a la
determinación de la parte que corresponderá a cada legatario, que ya está determinado.
Puede ser de utilidad cuando se quiere la igualdad entre los legatarios o justo lo
contrario, pues pueden haber ido adquiriendo –parte de la cosa o cuotas del capital
social- en vida del causante.
c.- Forma de elección: Debe realizarse necesariamente en escritura pública, por
lo que quedarían excluidas las otras formas mortis causa previstas en la remisión; y
sería, por razón de la remisión al art. 426-11.c, d y e CCCat: c) sin poder imponer
condiciones o sustituciones; d) personalmente, no delegable y de forma irrevocable; y e)
cláusula residual para el caso de no nombramiento.
d.- Plazo de elección: Un año desde la aceptación de la gravada y en la forma
del art. 426-11 CCCat, o desde que se encarga al tercero. Y de no hacerse a partes
iguales.

3º.- Posibilidad previa fijación por el testador de la finalidad de deferir a tercero la

determinación o subsistencia del legado: Se contempla en el art. 427-9.4 CCCat, al
regular el objeto del legado, aquí se deja al arbitrio de equidad del tercero, no ya la
determinación, sino incluso su misma subsistencia, eso sí debe haberse fijado la
finalidad, por lo que parece que lo que controlará es si se da o no la razón para
determinar el legado o su misma subsistencia, pero conforme al juicio en equidad del
tercero. Y en correlación a la función del tercero, el propio art. 427-9.4 último párrafo
CCCat faculta al legatario para demandar a la autoridad judicial que decida en caso de
que el tercero no cumpla el encargo o actúe de manera evidente contra la equidad (se
trata pues de un claro supuesto de arbitrium boni vìri, que no de arbitrium merum). El
plazo es el de los albaceas, por lo que puede asimilarse a la figura del trust, dado su
asimilación en los plazos con los fideicomisos (art. 426-10 CCCat).

PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR

I. PRELIMINAR
Entre las novedades que presenta el vigente Libro IV del Código civil catalán está la
regulación de los denominados pactos de atribución particular (como resalta el propio
Preámbulo, IV - Pactos sucesorios), una modalidad de pacto sucesorio que por su
naturaleza de título sucesorio particular (art. 431-29.1), frente al carácter universal del
heredamiento (al efecto, art. 431-18.1), permite –dentro de la amplitud que uno quiera y
sin más limitaciones que otras posibles disposiciones mortis causa del resto de los
bienes- la “sucesión anticipada” en vida del causante (cfr. art. 431-29.3, para las
transmisiones de presente o “donaciones”), sobre bienes concretos, sea la vivienda
habitual, totalidad o un porcentaje del capital de la empresa familiar, o cualquier otro
bien al que se le quiere dar un destino o beneficiario concreto, sustrayéndolo así al albur
del cambio de voluntad futura del causante, aunque, como se verá, incluso es posible
pactar, al otorgarse, las causas de revocación unilateral, art. 431-14.1 CCCat.

Esta función de planificación (de carácter irrevocable por la simple voluntad del futuro
causante), y de anticipación de la herencia, se ha visto, también, favorecida por haberse
sustraído estos pactos sucesorios de su antaña necesaria forma capitular; así, aunque
pueden pactarse en capítulos matrimoniales, no es ya imprescindible que formen parte
de los mismos, pero, en cualquier caso, sí necesariamente deben otorgarse en escritura
pública, como forma constitutiva y requisito de validez, art. 431-7.1 primer inciso.

La garantía de su irrevocabilidad tanto puede lograrse pactando con el propio

beneficiario, como con un tercero, sin que tenga que darse ninguna relación
sinalagmática5, ni tener que disponer estos recíprocamente de sus bienes 6; en todo caso,
en tanto sean otorgantes sí deberán ser alguno de los contemplados en el art. 431-2
(cuya enumeración es taxativa). Ahora bien, el beneficiario no necesita ser otorgante,

5
De pretendido (dado que no lo es) carácter sinalagmático habla J. EGEA FERNÁNDEZ, “Protocolo
familiar y pactos sucesorios”, InDret, nº 3, 2007, pp. 29-33 [accesible en: http://www.indret.com –
última consulta 29 de mayo de 2014].
6
Para una amplia consideración de las distintas personas que pueden intervenir en estos pactos y la
posible combinación de otorgante con beneficiario, incluso otorgante no causante ni favorecido, o simple
favorecido, me remito a N. GINÉS CASTELLET, “Los pactos sucesorios en Cataluña: entre la tradición
y la innovación”, Actualidad civil (versión digital), nº 5, 2011, pp. 13-17.
art. 431-3, sea por ni siquiera existir todavía (nondum concepti) o porque incluso
existiendo puede no quererse por el otorgante que sea conocedor, todavía, al tiempo de
otorgarse el pacto de atribución particular.

Aparecen, pues, estos pactos de atribución particular como la vía más adecuada para la
disposición de bienes concretos7, a favor de personas concretas (incluso determinables –
al igual que la cuantía o incluso la subsistencia- de futuro, cfr. art. 431-30.5 en relación
con los arts. 427-3.1; 427-4.2 y 427-9.4), y, además, sustraídos a un posible cambio
futuro, más o menos libre o influenciado (por los no beneficiarios), de la última
voluntad del causante. Son, sin duda, una garantía –frente a los cambios de voluntad no
meditados- tanto para el causante como para el beneficiario; aunque, en todo caso,
conviene ya dejar claro que, por su naturaleza de título particular, no son fundamento de
la vocación sucesoria, art. 411-3.1 CCCat; en consecuencia, el causante que únicamente
haya otorgado pactos de atribución particular, incluso aunque haya agotado sus bienes
con los mismos, fallecerá intestado, pues al no haber testamento, ni heredamiento, será
la sucesión intestada la que deberá abrirse, conforme al art. 411-3.2 CCCat.8, por lo que
parece conveniente que como elemento de cierre de la sucesión se otorgue, cuando
menos, testamento, incluso si menester fuese se nombre un albacea universal, de mera
entrega del remanente, art. 429-7.3 in fine CCCat.

Su utilidad aparece evidente, no sólo para supuestos habituales, sino, también, para la
adaptación de figuras foráneas (singularmente de procedencia anglosajona), así

1º.- En los segundos o ulteriores matrimonios, al permitir garantizar al nuevo cónyuge, e

incluso hijos de este segundo matrimonio, la vivienda habitual y otros concretos bienes,
mediante atribución particular al efecto; y, a la vez, mediante otra atribución particular,
a los hijos del primer matrimonio, la sucesión en la empresa o negocio familiar o su
capital social.

2º.- En la sucesión de hermanos o de determinados parientes, solteros o viudos, que se

cuidan unos a otros, con incluso fideicomisos a favor de otros parientes o sobrinos, e
incluso de terceras personas, no parientes ni otorgantes, cfr. 431-29.1 último inciso (al
modo de los heredamientos mutuales, art. 431-20).

3º.- En la protección de las personas con discapacidad, en las que precisamente estos
pactos de atribución particular pueden ser singularmente útiles, tanto por atribuir bienes
concretos, como por poder nombrar cargos protectores o de administración del

7
V., no obstante, para su posible innecesariedad o cuando menos necesario tratamiento unitario con el
heredamiento, si se compara con los Derechos civiles autonómicos que admiten los legados dentro de los
pactos sucesorios, S. NAVAS NAVARRO, “Libertad de testar versus libertad de celebrar pactos
sucesorios y costes de transacción (Aproximación desde el Derecho de sucesiones catalán)”, Anuario de
Derecho civil, t. LXIV, fasc. 1, 2011, pp. 69-73.
8
Para la necesidad de la institución de heredero en la herencia, no tanto que en los títulos fundamento de
la vocación o actos de última voluntad (aunque el pacto de atribución particular al igual que el codicilo no
lo son, pero sí atribución mortis causa), me remito a Á. SERRANO DE NICOLÁS, “Capítol 7 – La
intitució d’hereu”, en A. LUCAS ESTEVE (dir.), Dret Civil Catalá, vol. III – Dret de Successions,
Barcelona, JM Bosch, 2010, pp. 150-151.
patrimonio, como por poderse hacer sin necesidad de que intervenga el discapacitado
que puede ser mero beneficiario9.

4º.- La regularización de situaciones de titularidad fiduciaria, así cuando el causante no

es sino mero titular formal, o fiduciario, y el beneficiario es el titular material 10. La
razón puede estar en evitar tener que acudir a negocios inter vivos (con los que se
reintegre la plena titularidad a su propietario por el que es titular formal, caso de la
fiducia cum amico) con su consiguiente gravosa tributación, por no gozar de las
bonificaciones fiscales que sí se dan en materia sucesoria o incluso por mantener esta
relación fiduciaria hasta el último momento, con la garantía que da su carácter
contractual, frente a la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias.

5º.- En la consecución de efectos muy similares a algunas de las modalidades del trust
anglosajón11, en lo que jurídicamente es posible y factible en nuestro ordenamiento,
dada la muy diferente configuración de la propiedad (al no existir –en nuestra
legislación civil- la equity)12. En todo caso, en el CCCat, cabría la entrega de presente, o
condicionada, con o sin muy concretas reglas de gestión o disposición, y, además, con o
sin cláusulas fideicomisaria, todo de forma contractualizada, art. 431-29.3; a lo que

9
Lo examina desde la óptica de los distintos Derechos civiles autonómicos, J. GIL RODRÍGUEZ, “La
sucesión contractual como medio de protección de las personas con discapacidad”, accesible en:
http://www.ehu.es/documents/1549725/1573708/La+sucesión+contractual.pdf pp. 1-36 [última consulta a
29 de mayo de 2014].
10
V., sobre las titularidades fiduciarias, incluso inscritas en el Registro de la Propiedad, las RRDGRN de
2 de septiembre de 2004 y, singularmente, por su amplia consideración del art. 1717 CC, la resolución de
6 de julio de 2006.
11
Una amplia enumeración de las diferentes modalidades de trust y de la posición de cada uno de los
sujetos, es decir, constituyente, trustee (o “fiduciary”) y beneficiario, puede verse, desde la óptica de un
ordenamiento jurídico próximo al nuestro, como es el italiano, en M. LUPOI, Istituzioni del Diritto dei
Trusts e degli affidamenti fiduciari, Padova, Cedam, 2008, passim, singularmente, pp. 307-340, para el
“contratti di affidamento fiduciario nella vita giuridica”, con particular consideración del patrimonio
destinado a un fin específico, del modo, de la protección del hijo pródigo o que sufre un hándicap, o del
ejecutar testamentario, con configuración perfectamente adaptable al CCCat; para el modo y el
albaceazgo, como modalidades no explícitamente fiduciarias, cabe acudir a F. BADOSA COLL, “Sobre
los patrimonios fiduciarios en Cataluña”, en E. ARROYO I AMAYUELAS (dir.), El trust en el Derecho
civil, Barcelona, Bosch, 2007, pp. 422-424; lo que se hace más evidente tras promulgarse el vigente
Libro IV, basta acudir al modo, en concreto, art. 428-2.f), que permite al causante designar una persona
específica al fin de exigir el cumplimiento del modo, el art. 428-3.1, que regula dentro de las
disposiciones modales, la posibilidad de destinar “una parte” para sufragios y obras pías, frente al art.
429-11.1 que, cuando se quiera dejar “la herencia” (como universalidad) para sufragios o los pobres, lo
regula dentro del albaceazgo (como modalidad de albaceazgo universal de realización dineraria, de no
disponerse de otra manera, y gratuito, art. 429-11.3), para cuya duración debe tenerse presente el art. 429-
13.4 que fija su duración máxima en treinta años, y si es en relación a la vida de determinadas personas
no podrá exceder de los límites de los fideicomisos, art. 426-10 CCCat.
12
Es de especial interés el capítulo dedicado a los Will Substitutes por L.M. FRIEDMAN, Dead hands: a
social history of wills, trusts and inheritance law, Stanford (California), Stanford University Press, 2009,
pp. 100-110; una amplia consideración del sistema jurídico inglés y su difícil adaptación al sistema
romano-germánico se encuentra en N. Ch. VOSIKIS, Le trust dans le Code civil éthiopien, Genève,
Librairie Droz, 1975, pp. 23-60, para en páginas ulteriores, pp. 145-163, considerarlo como patrimonio
autónomo (cfr. art.227-2.1 segundo inciso, al referirse al patrimonio protegido), y la admisión de su
constitución por donación (incluso indirecta) o testamento, entre otras modalidades, y la posibilidad de su
revocación, incluso en el CCCat, como atribución particular, cabría sujetarlo a condición y término.
podría unirse una amplia delimitación de causas de revocabilidad, art. 431-14.1, según
la protección que se quiera dar al beneficiario.

Finalmente, en estas consideraciones preliminares, decir que estos pactos de atribución

particular, tienen una triple relación (justo por ser, en los tres supuestos, especies de un
mismo género), así, con los heredamientos, por ser ambas modalidades de los pactos
sucesorios, a los que se dedica, para remarcar el carácter restrictivo con el que se
contemplan, la regla general del art. 411-7, y, para regularlos con carácter general, las
disposiciones generales de los arts. 431-1 a 431-17; con los legados, pues aunque no se
confunden –basta pensar que el art. 427-1 no enumera a estos pactos como uno de los
títulos sucesorios para ordenar los legados- sí es cierta su posible analogía –o identidad
de razón- en algunos aspectos13, por lo que a ellos se remite el art. 431-3.5; y,
finalmente, con las donaciones, o más precisamente con las adquisiciones a título
gratuito, pues así lo reputa el art. 431-29.3 cuando hay transmisión de presente de los
bienes.

II. TIPOLOGÍA DE LOS PACTOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR EN

RELACIÓN CON LOS HEREDAMIENTOS
Como he señalado, su más intrínseca relación y compatibilidad 14, vía art. 431-22.1
(reserva para disponer libremente por “codicilo, memoria testamentaria u otro pacto
sucesorio”)15, por pertenecer ambos al género de los pactos sucesorios (y unirse el que
uno es disposición a título particular y el otro a título universal, art. 431-18.1), es con
los heredamientos, dándose la nota diferencial de que estos exigen de la institución de
heredero y, por el contrario, en los pactos de atribución particular no la puede haber, por
lo que –en este aspecto- se asemejan –sin llegar a confundirse- con los legados, y, en
cuanto al título sucesorio, con los codicilos, pues ninguno de los dos es fundamento de
la vocación sucesoria, ni pueden contener institución de heredero, cfr. arts. 411-3 y 421-
20 frente a los arts. 423-1 y 431-18 CCCat.

13
Obviamente no en todos, siquiera sea por ser el legado propio de las disposiciones de última voluntad
unilaterales (no siempre coincidentes con las mortis causa), y, sin embargo, los pactos de atribución
particular son un contrato (en el que, incluso cuando el beneficiario es un tercero, no hay estipulación a
favor de tercero, dado que ello nos llevaría a las disposiciones trans mortem, en las que es de esencia la
libre revocabilidad cuando aquí, por ser mortis causa, no se da), por ello precisa acertadamente M.
GARRIDO MELERO, Código Civil de Cataluña. Libro IV, relativo a sucesiones (Ley 10/2008, de 10 de
julio), Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p. 289, que aunque pueda sorprender, a
primer vista o lectura, la dicción del art. 431-7.1, en que se dispone que en los pactos sucesorios no se
podrán contener disposiciones de última voluntad, lo que se quiere decir es que no se podrán contener
disposiciones esencialmente revocables, como sería el caso de los legados, por lo que aquí son
atribuciones particulares, pero no esencialmente revocables, pues justo se otorgan para que no se dé dicha
libre revocabilidad.
14
Desde una óptica general de los diferentes Ordenamientos jurídicos lo hacen S. CAMACHO CLAVIJO
y A. DE LAMA Y AYMÁ, “Capítulo I – La sucesión mortis causa (I)”, en Mª C. GETE-ALONSO Y
CALERA (dir.) y J. SOLÉ RESINA (coord.), Tratado de Derecho de sucesiones, vol. II, Cizur Menor,
Thomson-Civitas, 2011, pp. 85-89.
15
Obsérvese que no cita a los testamentos pues es incompatible en el CCCat, la sucesión testamentaria
con el heredamiento (no con la contractual, pues sí es compatible con el pacto de atribución particular)
siendo esta última la preferente, art. 411-3.3 CCCat.
 1. Pactos de atribución particular admisibles dentro de la tipología clásica y la
limitada posible renuncia anticipada a la legítima
En el nuevo Libro Cuarto se atiende para la tipificación de los heredamientos (y mutatis
mutandis para los de atribución particular) más a su estructura y funcionalidad que no a
los posibles beneficiarios, nueva situación en la que también influye que ya no tienen
que otorgarse en capítulos matrimoniales (art. 431-7.1), lo que de por sí limitaba los
posibles otorgantes y, en la práctica, también los beneficiarios.

Ahora, con la nueva regulación positiva, determinar qué modalidades de pactos de

atribución particular están admitidos por el Derecho sucesorio catalán -dentro de la
genérica distinción, in abstracto16, de los de institución, renuncia o pacto sobre la
herencia de un tercero- exige distinguir:

a) Pactos sobre la sucesión no abierta de un tercero.- En estos hay que comenzar por
acudir al art. 411-7, al indicar expresamente, como Disposición general, a todo el
derecho sucesorio, que son nulos los contratos o pactos sobre “sucesión no abierta”,
salvo los que admite el propio CCCat, está pues claro que la regla general es la nulidad
de cualquier pacto sobre la sucesión no abierta –sea de la herencia de los propios
pactantes o de la de un tercero- y la excepción los que pueda llegar a admitir el CCCat,
que lo hace muy limitadamente, pues ni contempla pacto sobre la herencia de tercero, ni
tampoco la posibilidad de la renuncia anticipada a toda la herencia de alguno de los
pactantes.

b) Pactos de institución.- Sí se admiten los pactos de institución, aunque en los que

ahora nos ocupan, y como su propio nombre indica, serían de atribución, por ser a título
particular, pero –como en los de institución- no en cualquier modalidad. Al efecto,

16
Entre otros puede acudirse a R. Mª. ROCA SASTRE, “La sucesión contractual en Derecho común y en
las legislaciones forales”, en R. Mª. ROCA SASTRE y J. PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho privado,
vol. II – Sucesiones, pp. 391-383; y, recientemente, F. SCODELLARI, La successione ereditaria e la
donazione nel diritto civile e tributario, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 273-281, distingue entre el pacto
sucesorio de institución, dispositivo (o de la herencia de un tercero al que le niega el carácter de contrato
mortis causa) y de renuncia, los tres nulos en virtud de su art. 458 Codice, y, además, se refiere al pacto
sucesorio obligatorio, que aunque no tiene efecto inmediato como los tres anteriores, no obstante, también
es nulo, en cuanto se obliga a hacer un determinado testamento, disponer de una determinada forma de la
herencia que prevé recibir o renunciar a la misma, incluso parcialmente, innecesario es decir su clara
relación con algunos pactos habituales de los denominados protocolos familiares, que en nuestros
Derechos civiles, en su posterior pretendida ejecución, y al margen de que así se haya pactado, serán
radicalmente nulos, pues el que se admita, art. 431-8.4 CCCat, que un pacto sucesorio –y los de
atribución particular pueden ser vía muy adecuada a referirse a cosa o negocio concreto- pueda contener
el protocolo familiar, e incluso dárseles publicidad, en modo alguno ampara formulaciones testamentarias
al margen de las previsiones legales. Al margen queda su sí admitido “patto de famiglia”, generador de
innumerables estudios, por todos, de forma compendiada, entre los recientes, G. BONILINI, Manuale di
Diritto ereditario e delle donazioni, 6ª ed., Torino, Utet, 2013, pp. 210-233, que también se refiere, p. 27,
a la cláusula de continuación de la sociedad por los herederos de la sociedad personalista (posible
conforme a nuestro art. 1704 CC español), frente a la cláusula de consolidación, por la que se establece
que la cuota del difunto quede sin más adquirida por los sobrevivientes en proporción a su respectiva
cuota. Su Corte Suprema únicamente lo admite en la modalidad de cláusula de consolidación impura o
reconociendo a los herederos del difunto un derecho de crédito (cfr. art. 2469 Codice), en el Derecho
sucesorio catalán cabrán –y entre las personas en que puede darse- pactos de renuncia, pero no con
carácter general, por lo que deberá existir, en los demás casos, un derecho de crédito en la masa
hereditaria.
también de forma categórica, dentro de las Disposiciones generales a los pactos
sucesorios (por lo que se incluyen también estos de atribución particular), precisa el art.
431-9.1 que, igualmente, son nulos los pactos sucesorios que no correspondan a
ninguno “de los tipos” establecidos por el propio CCCat, es de destacar este concepto
de tipología como elemento delimitador. Lo es dado que implica que no hay libertad de
elección del tipo, sino que debe concretarse a alguno de los tipos (también tipificados
para los de atribución particular) regulados positivamente, al margen –como se indicará-
de que se le puedan añadir cláusulas adicionales al modo o forma testamentaria. Este
pronunciamiento, y remisión a todo el CCCat, implica una necesaria interpretación
restrictiva, pues tal debe darse a cualquier pretendida adición o modificación del tipo
concreto, de pacto de atribución, que se pretenda más allá de la previsión legal.

No obstante, no cabe olvidar que esta regla general no habla de que únicamente caben
los que contempla su específica regulación (o sede materiae de los pactos sucesorios, es
decir, arts. 431-1 a 431-30), sino que lo extiende a todo el “código”, por lo que
expresamente se admiten pactos más allá de la propia regulación del vigente Libro
Cuarto17, pero no unos pactos “extra codiciales”, ámbito en el que caerían los que
contemplase la legislación derogada18, incluso con denominación y regulación propia,
salvo que parcialmente puedan embeberse en los sí tipificados. Esta solución, dado que
antes del Libro Cuarto no se admitían los pactos de atribución particular, debe
entenderse en el sentido de su posible admisión, en el vigente CCCat, pasaría por poder
configurar los derogados dentro de la tipología de pactos particulares admitidos
actualmente, y que, además, lo puedan ser como de atribución particular. Respetando,
necesariamente, los nuevos tipos, estructura y criterios con que se admiten.

La solución que se acaba de proponer, en el ámbito de los pactos de atribución

particular (categoría o modalidad equivalente a los de institución, pero aquí a título
particular), implicaría la necesidad de respetar la estructura de los tipos reconocidos
para los heredamientos, arts. 431-19 a 431-21, que es la propia de los simples o
cumulativos, los mutuales y los preventivos, sin contemplarse ninguna modalidad más,
y, en consecuencia, para los pactos de atribución particular cabrían las tipologías de
atribuciones simples o cumulativas, art. 431-29.1 primer inciso en relación con el
propio art. 431-29.3, al admitir en este párrafo la transmisión –o donación- de
presente19; igualmente caben los pactos de atribución particular mutuales, art. 431-29.1
17
Al efecto, J. EGEA FERNÁNDEZ, “El nou règim jurídic de la succesió contractual”, Revista Jurídica
de Catalunya, nº 1, 2009, pp. 30-31, considera como una manifestación de pacto de atribución particular
el pacto de sobrevivencia, por lo que considera innecesaria su regulación.
18
Para la no justificada –en su entender- prohibición del heredamiento prelativo cabe acudir P. DEL
POZO CARRASCOSA, A, VAQUER ALOY y E. BOSCH CAPDEVILA, Derecho Civil de Cataluña.
Derecho de sucesiones, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paolo, Marcial Pons, 2013, pp. 340-341,
aunque alguna función similar se podría conseguir en los pactos de atribución particular mediante la
aplicación de la previsión que para los legados contempla el art. 427-3.1, a través de las circunstancias
determinadas por los causantes o dentro del grupo. Más benévolo en su posible admisión, aunque sea por
vía indirecta, parece mostrarse M. GARRIDO MELERO, Derecho de sucesiones, t. I – La planificación
sucesoria, 2ª ed., Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, pp. 244-245.
19
No niega la posibilidad del pacto de atribución particular cumulativo, aunque lo considera de lo más
extraño, pues difícilmente no será una donación inter vivos, E. BRANCÓS NÚÑEZ, “sub Artículo 431-
último inciso. Y, finalmente, los pactos de atribución particular preventivos, en esta
modalidad por remitirse expresamente el art. 431-29.2 a lo que dispone el art. 431-21,
en el que se regulan en su modalidad de heredamientos preventivos. A los mismos
también se refiere el art. 431-7.2 para precisar que cuando tengan este carácter
preventivo o contengan “reserva para disponer o donar, se ha de hacer constar al
momento del otorgamiento”.

c) Pactos de renuncia a la legítima futura.- Dentro de la consideración de esta tercer

posible modalidad de pacto in abstracto, como es el de renuncia (preventiva) a la
herencia futura20, se hace necesario distinguir la renuncia a alguna atribución concreta o
a la herencia, que, desde luego, por ser pacto de atribución particular, sería una
contradictio in terminis el admitirlo, tanto por ser de atribución –que no de renuncia-
como por ser particular –frente al carácter universal de la herencia- y, además, por si
ello fuera poco, está el art. 431-5.2 que rotundamente proclama que la renuncia a
derechos sucesorios únicamente se admite en los “casos expresamente previstos” por el
CCCat (es decir, con mayor determinación que en el art. 411-7, en el que falta lo de
“expresamente”).

A la pregunta, de nuevo, de si está admitida alguna renuncia concreta, hay que

responder que sí, pero con la concreta previsión del art. 451-26 que es a la renuncia de
la legítima futura21, pero no a la herencia todavía no abierta 22. Aquí, se hace necesario,
una vez más, distinguir la regla general, art. 451-26.1, que rechaza las “estipulaciones

29”, en Ll. JOU MIRABENT (coord.), Sucesiones – Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, Las
Rozas, Sepin, 2011, pp. 918-919; totalmente en contra de pacto de atribución particular cumulativo, por
reputarlo necesariamente donación, se muestra P. DEL POZO CARRASCOSA, “Capítulo 34 – Pactos
sucesorios en Cataluña”, en Mª C. GETE-ALONSO Y CALERA (dir.) y J. SOLÉ RESINA (coord.),
Tratado de Derecho de sucesiones, vol. II, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2011, p. 1396.
20
Supuesto de generosa admisión de renuncia a la herencia futura es el parágrafo 2346 BGB, al disponer
“Efecto de la renuncia a la herencia, posibilidad de limitación. (1) Los parientes, así como el cónyuge del
causante, pueden renunciar a su derecho legal a suceder mediante un contrato con el causante. El
renunciante queda excluido de la sucesión legal como si, en el momento de producirse la muerte del
causante, ya no viviera; no tiene ningún derecho legitimario. (2) La renuncia puede limitarse al derecho
a la legítima” [tomado de A. LAMARCA I MARQUÉS (dir.), Código Civil alemán – Bürgerliches
Gesetzbuch, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008]; al efecto, A. RÖTHEL, El Derecho de sucesiones y
la legítima en el Derecho alemán, Barcelona, Bosch-Notariado hoy, 2008, p. 69, precisa que este contrato
de renuncia a la sucesión o sólo a la legítima, en estructuras familiares armónicas posibilita la plena
libertad de testar, si bien, precisa que se hace “la mayoría de las veces a cambio de una compensación en
vida”.
21
Figura no contractual de renuncia a la legítima, pues lo trascendente o presupuesto de eficacia de la
renuncia es que se haya efectuado una atribución patrimonial por título lucrativo es la mallorquina
institución de la “diffinitio”, tratada exhaustivamente por Mª P. FERRER VANRELL, La diffinittio en el
Derecho civil de Mallorca – Un estudio sobre la tradición jurídica mallorquina, Palma, Universitat de les
Illes Balears, 1992, singularmente, pp. 205-226, para el estudio del art. 50 de la Compilación balear.
22
Para su aplicación a la sucesión en la empresa familiar, en concreto pacto de atribución a uno hijos de
la empresa familiar o su accionariado y cobro por anticipado de su legítima sobre lo que correspondería
por razón de estos bienes, valores mobiliarios o derechos a los otros, al margen de que subsista su derecho
a legítima en los demás bienes presentes o futuros del causante, me remito a Á. SERRANO DE
NICOLÁS, “Nuevos posibles cauces para la transmisión de la empresa familiar en el Derecho sucesorio
catalán”, en AA. VV. , La empresa familiar y su relevo generacional, Madrid-Barcelona-Buenos Aires,
Marcial Pons, 2011, pp. 71-73.
en pactos sucesorios”, así como los actos unilaterales, los contratos de transacción o de
cualquier otra índole, que impliquen “renuncia al derecho de legítima o que
perjudiquen su contenido”.

Pero frente a dicha regla general hay una generosa admisión de posibles renuncias
anticipadas23, unas veces sin contraprestación (y obviamente siempre inter vivos) y otras
con contraprestación pues a lo que se renuncia es al posible suplemento; así, y sin
perjuicio de poder ser renuncias contractuales coaligadas, por responder a una única
causa o fin último que es el que se pretende alcanzar, las escrituras públicas en que se
renuncie podrán contener un pacto de atribución y en el mismo momento e instrumento
público un pacto de renuncia, o cobro por anticipado, por lo que debe distinguirse, al
contemplarlos expresamente el art.451-26 CCCat, lo siguiente:

1º.- Renuncia –por pacto entre los cónyuges o convivientes en pareja estable- respecto
de la legítima de los hijos comunes, art. 451-26.2.a), a los que en el mismo instrumento
público se les puede hacer una atribución por ambos progenitores o por solo uno, o
incluso por los ascendientes de uno de estos. Esta renuncia (anticipada y gratuita, en
acto inter vivos), será de los cónyuges o convivientes en pareja estable respecto de la
herencia de los hijos comunes y, especialmente, se admite la renuncia del superviviente
(pacto de supervivencia) a la que le podría corresponder en la sucesión intestada del hijo
impúber.

Cabe advertir que se consigue el impedir un cambio de línea en los bienes, pues,
además, también cabe la renuncia a la sucesión intestada del impúber, contemplada en
el art. 444-1 CCCat.

2º.- Renuncia –por pacto entre hijos y progenitores- a la legítima del hijo premuerto
por los progenitores, art. 451-26.2.b), que igualmente puede ir unido, al fin y efecto de
alcanzar un determinado fin, a un pacto de atribución particular, con lo que se puede
lograr que pase íntegro lo atribuido a la persona designada por el premuerto; junto a
que, por razón de ser la legítima paterna o materna, heredero tendría que ser el cónyuge
superviviente o pareja estable, o incluso un tercero, dado que no existiría dicha legítima
si suceden los hijos del hijo premuerto, cfr. art. 451-4 CCCat.

3º.- Renuncia al suplemento de legítima – por pacto sucesorio entre ascendientes y

descendientes o en donación- mediante pago en bienes o dinero de la posible legítima
futura, art. 451-26.c), si en los supuestos anteriores se trata de la renuncia sin
contraprestación (inter vivos y gratuita), ahora no se trata de la renuncia a la legítima,
sino a su suplemento, pues con lo que se cobra se da por finiquitada. Obviamente quien
puede lo más puede lo menos, por lo que cabría que se diese conjuntamente un pacto de
atribución particular de bienes, acciones o participaciones sociales a un hijo y de cobro
anticipado de legítima respecto del valor de lo atribuido a los otros legitimarios. Con lo

23
Por todos, A. VAQUER ALOY y P. DE BARRÓN ARNICHES, “La legítima en Cataluña”, en Mª C.
GETE-ALONSO Y CALERA (dir.) y J. SOLÉ RESINA (coord.), Tratado de Derecho de sucesiones, vol.
II, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2011, pp. 2071-2077.
que se conseguiría evitar problemas futuros sobre valoración por las mejoras o
innovaciones que hayan podido hacer los adquirentes mediante la atribución particular.

Como garantía de que los legitimarios que renuncian (por pacto o donación) no sean,
quizás deliberadamente perjudicados o sin quererlo, se contempla la posibilidad de la
rescisión por lesión, art. 451-26.3, pero sujeto a que la lesión sea en más de la mitad del
justo valor, y, además, el valor no es el que pudiera corresponderle al fallecer el
causante (pues la acción sólo dura cuatro años y a contar desde el otorgamiento del
pacto y por identidad de razón de la donación, aunque no se diga) sino que se requiere
que la lesión se haya sufrido al pagarla o renunciarla, así, el art. 451-26.3 in fine precisa
que el importe que se tomará en consideración para fijar la posible lesión será el que
tendría la legítima correspondiente al renunciante en la fecha en que se ha hecho, por
tanto, ni podrá reclamar por alteración ulterior de valores, ni tendrá que reintegrar por
desvalorización de los mismos.

2. Cláusulas que, al modo testamentario, admite el CCCat dentro de los pactos

de atribución particular
Determinados los pactos admitidos o inadmisibles dentro de su posible consideración in
abstracto, hay que precisar que nada obsta, siempre que se respete su tipología, a que se
puedan añadir diferentes cláusulas o condiciones, para mejor alcanzar el objeto del
pacto de atribución particular, cuyos elementos definidores son que sean de atribución
(frente a la institución del heredamiento, art. 431-18.1, no son admisibles los pactos de
atribución particular de deudas como tampoco en el legado, art. 427-3, pues el legatario
es un beneficiario24, ni configurarlo como una mera carga autónoma al estilo del modo,
art. 428-1.1, dado que tiene que haber atribución) y particular (frente a la universalidad
predicable del heredamiento), con idéntica amplitud que en testamento (art. 431-5.1
primer inciso).

En concreto, caben las estipulaciones contempladas en el art. 431-5 segundo inciso, aquí
se menciona expresamente a las atribuciones particulares, y pueden consistir en atribuir
el usufructo universal, que como tal e incluso aunque lo sea con facultad de disposición,
con indiferencia de que sea para caso de necesidad o de libre disposición (su regulación
se contempla en los arts. 561-21 a 561-24)25, no deja de ser una atribución particular;
imponer condiciones –en cualquier modalidad, suspensiva o resolutoria, justo por no ser
institución de heredero, cfr. art. 423-12, e igualmente términos, suspensivos o
resolutorios, a la adquisición o extinción de lo atribuido a título particular, cuyo

24
Más ampliamente en Á. SERRANO DE NICOLÁS, “Capítol 11 – Els llegats”, en A. LUCAS ESTEVE
(dir.), Dret Civil Catalá, vol. III – Dret de Successions, Barcelona, JM Bosch, 2010, pp. 262-263: y,
también, por mí, en “sub Artículo 427-9”, en Ll. JOU MIRABENT (coord.), Sucesiones – Libro Cuarto
del Código Civil de Cataluña, Las Rozas, Sepin, 2011, pp. 608-609.
25
Para una más amplia contemplación de cómo funciona el usufructo de disposición me remito a la que
fue mi tesis, Á. SERRANO DE NICOLÁS, Usufructo con facultad de disposición en el Derecho español,
Barcelona, Universitat de Barcelona, 2005, passim, en concreto, pp. 364-400 [accesible a través de:
http://hdl.handle.net/10803/34342 - última consulta a 26 de mayo de 2014]; y, además, entre las obras
más recientes, A. NIETO ALONSO, Sustitución fideicomisaria de residuo, usufructo testamentario de
disposición y donación. La atribución de facultades dispositivas y la repercusión de la situación de
necesidad, Las Rozas, La Ley, 2014, pp. 313-377.
régimen, por identidad de razón, salvo en materia de delación si ya hay atribución de
presente, será el contemplado para los legados, arts. 427-11 a 427-15; junto con lo
anterior también se admiten las sustituciones (vulgar, pupilar o ejemplar, arts. 425-1 a
425-13); los fideicomisos, con sus límites –art. 426-10- y régimen dispositivo, art. 426-
26, además del resto de su regulación positiva; y, junto con ello, por encontrarse dentro
del mismo “Capítulo VI. Los fideicomisos”, al que debe entenderse hecha la remisión,
podrá sujetarse lo atribuido particularmente a fideicomiso de residuo (art. 426-51 a 426-
58, con amplia posibilidad de delimitación de la facultad dispositiva, art. 426-54, y con
expresa regulación de la buena fe del fiduciario, art. 426-55 y del juego de la
subrogación real, art. 426-56), así como al preventivo de residuo, art. 426-59.

Junto con el anterior posible contenido, también cabe otro mayor posible contenido,
dado que aquí incluso se mencionan los pactos de atribución particular (segundo inciso
del art. 431-5.1) y aunque la mención del primer inciso de este art. 431-1 a los
testamentos no sea las más precisa, no lo es dado que, al no haber institución de
heredero, hay mayor similitud con los codicilos. Similitud relevante pues cabe entender
que la mención que hace el art. 431-5.1 tercer y último inciso, a los albaceas,
administradores y contadores-partidores, debe entenderse en la forma que lo hace el art.
421-20.2, es decir, en el sentido de que por ser atribución particular no cabría nombrar
un albacea universal, y, desde luego, las sustituciones o condiciones únicamente caben
referidas al propio contenido de la atribución particular. No pueden extenderse a lo que
es la institución de heredero.

En los pactos de atribución particular, como complemento a la atribución, también

pueden establecerse cargas (así, art. 431-6.1 primer inciso que exige que figure
expresamente) que coadyuven a alcanzar el fin de la atribución. Su utilidad podrá ser
relevante en orden a la configuración de las cláusulas estatutarias drag o tag along (es
decir, cláusulas de arrastre o acompañamiento en caso de pretendida enajenación de las
participaciones sociales por uno de los socios)26; a la vez, también podrá concretarse si
tienen carácter determinante de la finalidad que se pretende alcanzar, al efecto, art. 431-
6.1 segundo inciso CCCat.

La finalidad no únicamente será relevante para la mejor interpretación de la atribución

particular, a fin y efecto de mejor poder alcanzar lo que se pretendía al otorgar la
atribución, sino incluso para interpretar las obligaciones (pues de un contrato se trata)
que las partes asumen con dicha finalidad 27, y, finalmente, también será conveniente

26
Por todos, entre lo más recientemente escrito, J. FELIU REY, Los pactos parasociales en las
sociedades de capital no cotizadas, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paolo, Marcial Pons, 2012, pp.
224-232, en el bien entendido que estos pactos de atribución particular, en cuanto unen su carácter
contractual, de atribución particular (por lo que del resto de bienes puede disponerse por heredamiento o
por testamento) y, además, al modo de si se hiciese por testamento la disposición sucesoria, admiten la
imposición de cargas o cierta destinación, e incluso limitación, cfr. art. 428-1.1 CCCat, por lo que pueden
ser vía adecuada para reforzar lo que se haya podido estipular en el pacto parasocial, unido a la
posibilidad de que la observancia y legitimación para exigir su cumplimiento se confié por el causante a
tercera persona ajena a la herencia, así, art. 428-2.f) CCCat.
27
Para la naturaleza de estas obligaciones me remito a S. NAVAS NAVARRO, “sub arts. 431-29/30”, en
J. EGEA I FERNÁNDEZ y J. FERRER I RIBA (dirs.), Comentari al llibre quart del Codi civil de
indicar la finalidad para hacer posible la revocación unilateral por imposibilidad de
cumplir las cargas o de alcanzar la finalidad, art. 431-14.1. b) y c), así como para poder
concretar si ha habido un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las
circunstancias, art. 431-14.1.d), con su consiguiente posible revocación unilateral.

Mención específica debe hacerse a las reversiones, contempladas en el propio art. 431-
5.1 segundo inciso in fine; en concreto, procede determinar si debe aplicarse el régimen
del pacto reversional contemplado para los heredamientos con donación de presente, art.
431-27, o si, por el contrario, procede la regulación expresa de las donaciones con
cláusula de reversión, art. 531-19. Al efecto, entiendo que procede la aplicación del
régimen de la donación con cláusula de reversión pues el propio legislador como una
donación la considera, art. 431-29.3 in fine, unido a que el propio art. 531-19 admite
condiciones y términos, no contemplados en el art. 431-27, justo por tratarse de
institución de heredero contractual, sin olvidar que también la adquisición de los
legados –y todavía más en estos pactos de atribución particular- se aproxima
singularmente a la de las donaciones28, tanto o más que a la adquisición de la herencia,
pues incluso la remisión del art. 427-16.8 CCCat lo es siempre que lo permita la
naturaleza del legado, y, al efecto, no puede olvidarse la distinta forma de adquisición
(al ser en estos automática y susceptible de sujetarse a término y condición, suspensiva
y resolutoria, art. 427-11), junto a la no misma regulación del derecho de transmisión
(ius transmissionis), art. 427-17.1 (que admite la voluntad contraria del causante) frente
al art. 461-13.1 (que lo impone siempre) CCCat29.

A esto dicho se une, como se verá posteriormente, que el CCCat da un tratamiento

específico en materia de legítimas a las donaciones y a los pactos de atribución
particular.

3. Sanción a la inobservancia de las previsiones legales del CCCat en materia

de pactos de atribución particular
En materia de sanción, de la interpretación conjunta de los arts. 431-9 a 431-11 CCCat,
debe distinguirse entre nulidad radical o absoluta, anulabilidad y nulidad parcial de
alguna de las cláusulas del pacto de atribución particular30, así:

Catalunya, relatiu a les successions, vol. II, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1177.
28
Para el CC español así lo reconoce la STS de 20 de julio de 2012 (Fundamento de Derecho Tercero), y
aunque el CCCat, art. 427-16, tiene tratamiento propio de la aceptación y repudiación de los legados, en
este caso concreto sería más apropiada la de las donaciones, más ampliamente, en Á. SERRANO DE
NICOLÁS, “Tema 2. Parte Segunda. Estudio de la adquisición e ineficacia de los legados”, en J. F.
DELGADO DE MIGUEL (coord. gral.) y M. GARRIDO MELERO (coord.), Instituciones de Derecho
privado, t. V – Sucesiones, vol. 1º - La sucesión y las instituciones ordenadoras de la misma, Cizur
Menor, Thomson-Civitas, 2004, pp. 558-561.
29
Para su forma de actuación en el CC, ex art. 1006 CC, destaca la reciente STS de 11 de septiembre de
2013 (rec. 397/2011).
30
Una amplia consideración de los diferentes supuestos de invalidez e ineficacia de los pactos sucesorios
es la que hace J. EGEA FERNÁNDEZ, “El nou règim jurídic de la succesió contractual”, Revista
Jurídica de Catalunya, nº 1, 2009, pp. 40-54.
1º.- Nulidad radical o absoluta.- Procede esta sanción, conforme al art. 431-9.1 primer
inciso (unido a que el propio art. 431-10.3 admite otras causas de nulidad que no sean la
anulabilidad), cuando se trate de pactos que no se correspondan o sean identificables
con alguno de los expresamente establecidos por el propio CCCat, que, a su vez, como
se ha visto, se corresponden con la tipología de los heredamientos, es decir, simples
(incluso cumulativos), mutuales y preventivos.

Sanción de nulidad radical que también procede cuando se otorgan por personas que no
son las únicamente legitimadas, art. 431-2. Dudosa podría ser la situación en queda el
pacto de atribución particular otorgado por los futuros cónyuges, art. 431-2.a), que,
finalmente, en el plazo de un año no llegan a contraer matrimonio, aquí entiendo que su
admisión está contemplada para que, en efecto, estos pacto se puedan incluir dentro de
los capítulos matrimoniales, art. 231-19, aunque ahora ya no sea necesario que se
otorguen en forma capitular, art. 431-7.1; pero no parece admisible (y menos con la
evolución pre-legislativa que tuvo su regulación, de una amplia generosidad incluso
entre extraños a la actual solo entre familiares, al margen los posibles beneficiaros, art.
431-3) que puedan por esta vía, y al admitir el Ordenamiento jurídico español el
matrimonio entre personas del mismo sexo, art. 44 último párrafo CC español, otorgar
pactos sucesorios cualesquiera personas. Sí serán válidos si alguno de los otorgantes
fallece antes del año y no pueden llegar a contraer matrimonio, salvo que ya ab initio
hubiese falsedad en la causa31, justo para poder otorgar el pacto.

Idéntica sanción de radicalmente nulos es la que se contempla para los posibles pactos
sucesorios de atribución particular que no se contengan en escritura pública, art. 431-7.1
primer inciso, incluso aunque fuese con entrega de dinero de presente, si se quiere que
sea un pacto de atribución (frente a la donación de dinero, art. 531-12.2), y aunque se
considere donación, art. 431-29.3 último inciso, pues se trata de un pacto de atribución,
aunque por su transmisión de presente se considere donación, que no es lo mismo que
ser donación a todos los efectos, basta contemplar el art. 431-9.3 para la supervivencia o
superveniencia de hijos; distinción –entre el ser y el considerarse- relevante a efectos
fiscales (de tributación como donación en lugar de como sucesión) y sin que le sean
aplicable las reglas de los arts. 531-10 y 531-21 para la capacidad de donantes y
donatarios, frente a la del art. 431-4 para los pactos sucesorios, que requiere la
capacidad de obrar plena para ser otorgante, no así para ser favorecido que bastará la
capacidad natural o actuar por medio de sus representantes legales o con asistencia del
curador.

Dentro de la forma también se considera el supuesto del apoderamiento, como poder

especial, única y exclusivamente lo pueden utilizar los que no sean futuros causantes, es
decir, los beneficiarios y los que incluso sean otorgantes pero no causantes, dado que

31
Una interpretación más generosa, admitiendo su validez y refiriendo su posible ineficacia a la
revocación unilateral por cambio sustancial de circunstancias al no celebrarse el matrimonio, art. 431-
14.1.d), es la que se defiende en P. DEL POZO CARRASCOSA, A, VAQUER ALOY y E. BOSCH
CAPDEVILA, Derecho Civil de Cataluña. Derecho de sucesiones, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao
Paolo, Marcial Pons, 2013, p. 309.
nada disponen respecto de su herencia, pues únicamente intervienen al efecto de que sea
sucesión contractual y, por tanto, irrevocable, al margen de los supuestos del art. 431-
14. La escritura pública de poder especial debe recoger el contenido completo de la
voluntad del beneficiario u otorgante no causante, art. 431-7.3 último inciso, debe
destacarse que es un poder, que aunque especial no es la figura del nuntius.

Finalmente, también implicará la nulidad radical (aunque podrá ser parcial si solo afecta
a alguna disposición del pacto de atribución) cuando la disposición se haga por error en
la finalidad o los motivos si del propio pacto resulta que el otorgante y futuro causante
no lo habría otorgado de haberse dado cuenta, al efecto art.431-9.2 último inciso, lo que
resulta coherente con la relevancia que se le da a la finalidad, causa incluso de
revocación unilateral, art. 431-14.1.c).

La legitimación activa para impugnar el pacto de atribución particular corresponderá a

cualquier interesado, incluso a alguno de los otorgantes, no en vano se trata de un
supuesto de nulidad, por tanto, ejercitable incluso antes de abrirse la sucesión e
imprescriptible, art. 121-2 CCCat, debiendo dirigirse, por ser los legitimados
pasivamente, contra todos los demás otorgantes.

El efecto de la nulidad radical será la invalidez del pacto de atribución particular y su

consiguiente ineficacia entre las partes y frente a terceros, como puedan ser los
beneficiarios.

2º.- Anulabilidad del pacto de atribución particular.- Serán supuestos de anulabilidad32,

y, por tanto, sujetos a la imprescindible impugnación de los legitimados para ello, los
supuestos de engaño (salvo que dé lugar a error esencial en el otorgante y futuro
causante, que como se ha dicho implicaría la nulidad radical), violencia (salvo que su
misma gravedad implique la inexistencia de voluntad propia que implicaría la nulidad
radical) o intimidación grave, así como los de error en la persona u objeto, es decir, los
supuestos de consentimiento viciado, art. 431-9.1 y 2 CCCat. Junto con la falta de
capacidad de obrar (frente a la legitimación que implica la nulidad), art. 431-10.1
CCCat.

32
V., para la distinción de los supuestos de nulidad y anulabilidad, R. PRATDESABA I RICART, “La
successió contractual en el nou Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, en Àrea de Dret Civil –
Universitat de Girona (coord.), El nou Dret successori del Codi Civil de Catalunya – Materials de les
Quinzenes Jornades de Dret català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Documenta
Universitaria, 2009, pp. 167-168. Se muestra reacio a la distinción de nulidad y anulabilidad en los
negocios testamentarios, distinguiendo en su exposición únicamente entre nulidad y nulidad parcial, Ll.
PUIG FERRIOL, “Els pactes successoris”, en Ll. PUIG I FERRIOL y E. ROCA I TRIAS, Institucions
del Dret Civil de Catalunya, vol. III. Dret de Successions, 7ª ed., València, Tirant lo Blanch, 2009, pp.
455-463; aunque es cierto que los efectos siempre serán la nulidad total y absoluta o la simplemente
parcial, tampoco puede desconocerse que frente a la posible apreciación de oficio –propia de la nulidad
radical o absoluta- hay supuestos en que para que se declare la nulidad se requiere que se impugne por
personas concretas, que son las únicas legitimadas, y es lo propio de la anulabilidad, que ciertamente solo
puede concluir con la nulidad o manteniendo la validez; por ello parece conveniente seguir diferenciando
incluso en los negocios mortis causa entre nulidad y anulabilidad, singularmente en ordenamientos
jurídicos como el catalán que admiten la sucesión contractual, aunque sea limitadamente.
La legitimación activa, art. 431-10.1, corresponde únicamente a los otorgantes del pacto
(quedan pues excluidos los beneficiarios que no sean otorgantes) y si la causa es la falta
de capacidad de obrar o la existencia de vicio en el consentimiento únicamente lo están
los que lo hayan sufrido o el que no tenía capacidad de obrar, pero pueden hacerlo
incluso por medio de sus representantes legales, art. 431-10, deberá ejercitarse contra
los otros otorgantes como legitimados pasivamente.

El plazo de caducidad será de cuatro años, art. 431-10.2 CCCat, a contar –si es por falta
de capacidad de obrar o por vicio en el consentimiento- de que recupere la capacidad o
desaparezca el vicio. Y de ser por error se contará desde el otorgamiento del pacto.

Y, en todo caso, abierta la sucesión, art. 431-10.3, también estarán legitimados no solo
el otro otorgante, pues podría sobrevivir justo el otorgante que no es causante, sino
también los beneficiarios e incluso cualquier persona a la que la nulidad le pueda
beneficiar, como sería el caso de los sucesores ab intestato, art. 431-10.3. En esta
previsión la caducidad de los cuatro años cuenta desde la muerte del causante.

El efecto será igualmente la invalidez e ineficacia del pacto de atribución particular o de

alguna de sus cláusulas; así, singularmente, en los casos de error.

3º.- Nulidad parcial.- El reconocimiento de la posible nulidad parcial o de únicamente

alguna de las cláusulas o atribuciones del pacto sucesorio se contempla en el art. 431-
11, al precisar que la nulidad –sea absoluta o anulable- de alguna atribución particular –
y no de todo el pacto- deja subsistentes las demás, salvo que se trate de atribuciones
correspectivas o que del propio pacto resulte que la atribución no se habría hecho sin la
disposición declarada nula (es decir, aquí no se requiere que sea correspectiva)33.

Como excepción a la factible impugnación, art. 431-0.3, se precisa que ni el pacto ni sus
disposiciones podrán impugnarse por causa de preterición (art. 451-16), ni revocar por
supervivencia o superveniencia de hijos, eso sí quedan a salvo –aunque sean eficaces los
pactos- los derechos de los legitimarios a reclamar su legítima (es de observar que el art.
451-7 al tratar de la atribución de la legítima por cualquier título de herencia o legado,
no incluye a la atribución a título particular, aunque sí puede ser uno de los supuestos de
imputación a la legítima, art. 451-8.2.b) CCCat).

33
Dada la multiplicidad de personas que pueden ser otorgantes –e incluso a la vez beneficiarios- cabe la
posibilidad –por otra parte no infrecuente- de que en un instrumentum único (o escritura pública de pacto
de atribución particular), al igual que sucede en los contratos patrimoniales inter vivos, haya dos o más
negocios, con atribuciones de unos a otros que no necesariamente tienen que ser correspectivas, es decir,
no tiene que ser una atribución la causa de la otra, justo por ello pueden admitirse supuestos de nulidad
parcial, salvo cuando todas estén ordenadas a conseguir una misma finalidad en cuyo caso sí parece que
la nulidad de unas tendría que arrastrar las de las otras, justo por su coaligación finalística, son de especial
interés las consideraciones que hace –aunque esté centrado en la jurisprudencia francesa y para negocios
patrimoniales inter vivos- J. GHESTIN, “L’absence de cause et la contrepartie propre à une obligation
résultant d’une clause d’un contrat”, en AA. VV. , Études offertes à Jacques Béguin-Droit et actualité,
Paris, Lexis Nexis-Litec, 2005, pp. 311-326, singularmente, en materia de proporcionalidad (que todavía
tiene mayor relevancia en estos pactos por su carácter mortis causa); ausencia de causa (de imponerse
ciertas “sanciones” a través de la cautela socini) y, desde luego, como de ordenar la sucesión en la
empresa familiar se suele tratar, no es tampoco imposible que como carga o modo se imponga la
obligación de no concurrir.
 III. COMPATIBILIDAD CON LAS DONACIONES, HEREDAMIENTOS
Y TESTAMENTOS EN ORDEN A PLANIFICAR LA SUCESIÓN
El futuro causante puede planificar la herencia, además de “anticipando la herencia”
con donaciones en sus múltiples modalidades [así, sujetas a condición o término (caso
de la donación de usufructo), art. 531-1634, caso de las denominadas cum moriar o si
praemoriar35]; de forma absolutamente unilateral y revocable (como sería ordenándola
en su modalidad testamentaria, a la que podrían haber antecedido o seguir donaciones
inter vivos o con eficacia post mortem) o de forma esencialmente irrevocable (no
obstante la amplitud de causas de revocación en el nuevo CCCat), incluso con entrega
de presente (que se considerarán donaciones), en su más amplia posible configuración,
tal que con entrega condicionada o a término, con o sin reserva de usufructo y de la
facultad de disponer (configurando in extenso los asentimientos, de nudo propietarios o
terceros, a la facultad de disposición), con derecho de reversión, modal (relacionándola
con el protocolo familiar y sus órganos en orden a quién debe exigir su cumplimiento,
art. 428-2.f), etc.

Todo ello es posible en el CCCat, como se va a ver seguidamente; y, además, la

planificación también permite la inmutabilidad tras la muerte de uno de los otorgantes
del pacto, art. 431-12.1 y 2 CCCat, en donde se ha tenido presente, como indica el
Preámbulo – Pactos sucesorios, apartado 4º, no sólo la posibilidad de causalizar los
pactos, sino también las reglas provenientes de la dogmática de los actos sucesorios
(aquí contractuales), las donaciones y los contratos; y, singularmente, si hay
disposiciones correspectivas, o, también, y en este caso para considerar la posibilidad de
la revocación, si alguna de las partes otorgantes ha cumplido sus obligaciones o cargas
habiendo enriquecido como consecuencia al otro otorgante. Junto a que aunque ya no es
necesario que estos pactos sucesorios se hagan en capítulos matrimoniales, no obstante,
sí están condicionados de haber acudió a esta forma (en lugar de a la simple escritura
pública), dado que -como contempla el art. 431-12.4 CCCat- habrá que estar a las
previsiones legales sobre modificación o resolución de los mismos, art. 231-23, que

34
V., por todos, en la doctrina francesa, B. JADAUD, “La donation à terme”, JCP - La semaine juridique
– Édition notariale et immobilière, nº 3, 20 janvier 2006, pp. 142-146, que considera que puede servir
para garantizar la entrega de una cantidad monetaria o paquete accionarial cuando alguno de los
beneficiarios alcance cierta edad, aquí ciertamente y aunque se considere una donación, creo que se tienen
que aplicar las limitaciones del pacto sucesorio, por tanto, las características que le atribuye la doctrina
francesa no serían aplicables en su totalidad, así se dice que el donante conserva la propiedad y la facultad
de enajenar (lo que aquí sería subordinado al asentimiento del art. 431-30.1 CCCat; sí sería aplicable la
afirmación de que la donación a término no implica una reserva del usufructo por el donante, aunque el
donatario no adquiera la propiedad hasta que no llegue el término; más centrada en su consideración en
relación con la muerte lo hace M. GRIMALDI, “Les donations à terme”, en AA. VV., Études offertes à
Pierre Catala – Le Droit privé français à la fin du XX e siècle, Paris, Litec, 2001, pp. 421-436, al
considerarla como un supuesto de donación post mortem, pues el donatario adquiere con certeza al
momento de la muerte del causante, pero se trata de una donación inter vivos –irrevocable- simplemente
que su eficacia está demorada al momento de la muerte.
35
A su utilización para planificar la herencia ya me he referido en Á. SERRANO DE NICOLÁS,
“Instrumentos jurídicos para alcanzar la ‘sucesión anticipada’ o ‘alternativa al testamento’ del patrimonio
familiar”, en M. CARREGAL (dir.), Planificación patrimonial y sucesoria, Buenos Aires, Heliasta, 2012,
pp. 241-253.
parten de la inmutabilidad sin el consentimiento de la parte cuyos derechos puedan
verse afectados.

Finalmente, y consecuencia tanto de su carácter contractual –y consiguiente

irrevocabilidad unilateral, como regla general- y de la posible entrega de presente, se
contempla su publicidad registral, tanto en el Registro de la Propiedad, como incluso en
el Registro Mercantil (caso de la empresa familiar), como en el Libro registro de
acciones nominativas o de socios, art. 431-8 CCCat.

1. Pactos con atribución particular de presente y su consideración como

donación: Su relevancia a efectos legitimarios
La pregunta básica es la trascendencia jurídica de la aseveración contenida en el art.
431-29.3 in fine CCCat cuando literalmente afirma que “el acto se considera
donación”. Se trata de determinar si este “se considera” implica que el pacto –siquiera
sea en lo que se entrega de presente- se transmuta, a todos los efectos, en donación (a la
que, en lo procedente, se aplicarían los arts. 531-7 a 531-22 CCCat), o si, por el
contrario, únicamente se hace la consideración en ciertos aspectos y efectos, tales que la
aplicación de las reglas propias de los actos gratuitos (singularmente en materia de
causa y los efectos que de ello derivan) e incluso las reglas sucesorias previstas para las
donaciones (como son las de computación o imputación legitimaria); pero, fuera de ello,
sin ser a todos los efectos una donación, es decir, seguirían aplicándose las reglas
propias del pacto sucesorio, tales que capacidad de obrar (art. 431-4 versus art. 531-10 y
art. 531-21 CCCat, pues se ha celebrado un pacto sucesorio aunque al haber entrega de
presente se considera donación); revocación unilateral propia de los pactos sucesorios
(art. 431-14) y, singularmente, en materia de efectos, lo previsto en el art. 431-16.1
CCCat, que, por otra parte, y a salvo de que se haya estipulado un pacto reversional (art.
431-27), se remite a las reglas de la revocación de donaciones, es decir, art. 531-15
CCCat; causas de indignidad (art. 431-13) o incluso las de incidencia de la crisis
matrimonial, art. 431-17 CCCat.

La solución entiendo que debe pasar por aplicar el régimen del pacto sucesorio, salvo
las implicaciones que una donación tiene en materia sucesoria, singularmente en el
ámbito legitimario. Pues, en verdad, no se ha hecho una donación sino un pacto
sucesorio –para alcanzar una concreta finalidad a la que puede coadyuvar la entrega de
presente- aunque, a posteriori, el CCCat la considere donación, pero no ha nacido como
tal donación.

Junto a la consideración como donación del acto de entrega de presente también debe
destacarse el supuesto contrario, es decir, la donación que por su estructura o
configuración cae dentro de la consideración como pacto sucesorio, al margen de las
mortis causa a que se refiere el propio CCCat, arts. 432-1 a 432-5, y que, dada la
estrecha tipología en que caben los pactos sucesorios en el CCCat, deberían reputarse
nulas, justo por implicar un pacto sucesorio no admitido.

1.1 Relevancia de los pactos de atribución particular en materia de

legítimas
Al tratar de la relación del pacto de atribución particular con las legítimas tres son,
básicamente, las cuestiones que se deben tratar, así, su consideración como posible
título de atribución en pago de las legítimas; su relación con la computación e
imputación legitimaria; y, finalmente, la relevancia de considerarlo pacto en orden a la
reducción por inoficiosidad legitimaria, así:

1º.- Forma o posible título de atribución de la legítima.- Dentro del carácter de mero
derecho de crédito de la legítima catalana, además, dicho valor patrimonial, art. 451-1
CCCat, puede también satisfacerse mediante una atribución particular. Cuestión distinta
es que por su propia naturaleza contractual y cuando el legitimario sea otorgante (no así
cuando sea mero beneficiario) no cabrá aplicar la presunción del art. 451-2.2 CCCat, de
presumirla acepta mientras no se renuncie de manera expresa, pura y simple (de no ser
así, sino mediante renuncia traslativa u onerosa lo que habría sería aceptación), pues al
haber aceptación no cabrá ya la renuncia, que, en realidad, sería transmisión.

2º.- Computación e imputación de los pactos de atribución particular para la

determinación de la legítima.- La consideración como donación de lo atribuido de
presente en los pactos de atribución particular, art. 431-29.3 CCCat, implica –aunque a
otros efectos se le pueda seguir considerando propiamente como un pacto- que lo así
atribuido se deba (pues tiene carácter imperativo la computación para determinar la base
de cálculo de la legítima) computar en la forma que señala el art. 451-5 CCCat (con
especial relevancia del plazo de diez años según sea a los propios legitimarios o a
extraños, pues no todos los posibles otorgantes del pacto –aunque sea lo más frecuente-
tienen que ser legitimarios, cfr. art. 431-2 CCCat). La imputación de lo atribuido por
estos pactos de atribución particular está expresamente contemplado en el art. 451-
8.2.b) CCCat; e incluso –ahora refiriéndose al más genérico término de pacto sucesorio-
también por esta vía se puede dejar sin efecto la imputación de lo atribuido a la legítima,
art. 451-8.5 CCCat. Al igual que sucede con la colación (que como la imputación es de
derecho dispositivo), art. 464-17.2 CCCat.

En cualquier caso, y tal como se contempla con expresa mención de estos pactos de
atribución particular, también puede ser lo atribuido insuficiente y, por tanto, dar
derecho a reclamar el suplemento de legítima, art. 451-10.1 CCCat. En su pago, como
en el de la legítima, art. 451-11.1, el heredero –sea o no contractual- puede optar por
hacerlo en dinero (incluso aunque no lo haya en la herencia) o en bienes del caudal
relicto, pero siempre que estos no correspondan a los legitimarios, por disposición del
causante, entre otros títulos, por el de atribución particular (aunque se sea meramente
beneficiario, al igual que lo es el legatario).

3º.- Preterición, desheredación e inoficiosidad legitimaria.- El art. 451-16, al tratar de

la preterición, no menciona ni al heredamiento, ni a los pactos de atribución particular,
como títulos susceptibles de ser impugnados en caso de preterición, lo que parece
coherente con su propia naturaleza, finalidad, posibles otorgantes y supuestos que
excepciona el propio art. 451-16. 2CCCat.
En lo que es la desheredación también puede ser este pacto de atribución particular vía
adecuada para el desheredamiento, art. 451-18.1 CCCat, como para conceder el perdón
o reconciliación, art. 451-19, dado que en escritura pública debe constar
necesariamente, art. 431-7.1 CCCat.

En lo que concierne a la reducción por inoficiosidad legitimaria no se les da el mismo

tratamiento a los legados36, así no se les menciona en el art. 451-22.1, pues su posible
reducción –al igual que las donaciones computables- será en caso de ser insuficientes
las reducciones previas (es decir, las de legados, donaciones mortis causa, u otras
asignaciones de legítima que no se han hecho efectivas), art. 451-22.3, y, además, igual
que el legatario o donatario, podrá evitar la reducción pagando a los legitimarios en
dinero el importe que tengan que percibir, art. 451-22.4 CCCat.

En lo que concierne al orden de reducción, pues atribuciones por causa de muerte es lo

que son, art. 451-23.1, y una vez proceda que se les aplique también la reducción, se
equiparan a los legados, debiendo reducirse en proporción a su valor, con respeto a las
preferencias dispuestas por el causante, sin que el mero hecho de acudir a esta
atribución (dada su compatibilidad con los legados) sea por si sola muestra de
preferencia. Y dentro de las propias atribuciones particulares se comenzará por las más
recientes, salvo cuando proceda la prorrata, art. 451-23.1, por ser de fecha coincidente,
pues difícilmente será indeterminada al tener que constar en escritura pública.

En el orden de prelación, art. 451-23.3, el causante y otorgante de estos pactos de

atribución particular no podrá alterar el orden de prelación de la reducción de
donaciones y estos pactos de atribución particular, ni tampoco que sean reducidos antes
que los legados.

En suma, es una clara manifestación más de que estos pactos no son en sí legados en
pacto, sino que tienen su propio régimen, que como tales pactos se asimilan en estas
situaciones de reducción y prelación a las donaciones, que, aunque modo de adquirir, no
puede tampoco negarse su carácter no exclusivamente unilateral, a diferencia de los
legados.

1.2 Diferente consideración de la muerte en la donación y su posible

reputación como pacto sucesorio
La necesaria distinción entre posibles modalidades de donación (inter vivos, pero con
efectos post mortem, sujetas a condición o término), y su consideración o no como
pacto sucesorio, tiene su relieve desde el momento que únicamente se admiten –como
he indicado- los pactos sucesorios que contempla el propio CCCat (art. 411-7). Antes de
precisar los rasgos que determinan la existencia de un pacto sucesorio (caso de las
donaciones cum moriar y si praemoriar), debe dejarse sentado que el propio CCCat se
remite –cabe entender que, singularmente, en materia de posibles otorgantes- a los
pactos sucesorios, art. 432-1.2, cuando se está ante la modalidad de donación mortis
36
No sucede lo mismo en el caso de reducción o supresión para poder satisfacer la cuarta vidual, art. 452-
5.1 CCCat, donde se les equipara con los legados y donaciones, pues sin duda atribuciones por causa de
muerte son, y a ellas se alude.
causa bajo la condición suspensiva de que el donatario sobreviva al donante. En todo
caso, con carácter general, estas donaciones mortis causa no pueden ser universales (art.
432-2.1, es decir, tienen que ser siempre a título particular); sin embargo, sí pueden
otorgarse en documento privado cuando el donante es mayor de edad (art. 432-3, igual
que el testamento ológrafo, art. 421-17.1, pero en este también se admite a los
emancipados); y, finalmente, dada su naturaleza contractual –aunque su causa sea la
consideración a la muerte, art. 432-1.1 CCCat- se contiene una enumeración exhaustiva
de las reglas de los legados que les son aplicables, siendo en lo demás aplicables las
reglas de las donaciones inter vivos, art. 432-2.1 y 2 CCCat, eso sí (al igual que en los
pactos de atribución particular con los legados, art. 431-30.5) cuando lo permita su
especial naturaleza; sin olvidar, finalmente, que, por su naturaleza sucesoria o mortis
causa, son revocables, dado que el donante no queda vinculado personalmente por la
donación, dado que se hacen en consideración a su muerte, art. 432-1.1 in fine CCCat,
en consecuencia, el propio CCCat, art. 432-1.3, en materia de transmisión las supedita
imperativamente a que la donación devenga firme (por la muerte del donante), aunque
como excepción cabe que la voluntad haya sido la entrega inmediata, con o sin reserva
del usufructo por el donante (nada debería impedir que también con la facultad de
disposición dada su esencial revocabilidad), y, además, pudiéndose añadir la condición
resolutoria de revocación o su ineficacia por premoriencia del donatario.

La diferencia esencial para que sea pacto sucesorio o simple donación inter vivos –con
aplazamiento incluso en la transmisión (sea bajo condición o término) de lo donado-
está no en la revocabilidad (dado que es efecto y no presupuesto), sino en la forma de
actuar la muerte del donante. Así, cuando es la causa o en cuya previsión se hace 37 es un
pacto sucesorio (en el caso del art. 432-1.2 por presumirlo iuris et de iure el propio
CCCat), mientras que cuando la donación es de presente, o inter vivos, nada impide –y
no hay pacto sucesorio- el que la muerte del causante no sea determinante de la eficacia
sino simple condición de exigibilidad (caso de la donación inter vivos con efectos post
mortem) con posibilidad incluso –lo que no será inhabitual- de retener el usufructo 38.

37
Así en su origen en el Derecho romano la previsión de fallecer en guerra (hoy podría ser durante una
operación de gravedad, viaje o vacaciones), hacía que se hiciera bajo la previsión de fallecer (es decir, es
presupuesto de perfección y consiguiente eficacia de la donación mortis causa la premoriencia del
donante al donatario), pero de no suceder, sino que se volvía, era revocable. La causa parece obvio que es
la previsión o consideración a la muerte del donante.
38
Es frecuente distinguir por la doctrina –pues su jurisprudencia es vacilante en su consideración como
pactos sucesorios- en un Ordenamiento jurídico refractario a los pactos sucesorios, como es el italiano
(por todos, entre lo más reciente, con amplia cita bibliográfica, G. CASU “I patti successori”, en L.
IBERATI, Testamento e patti successori, Torino, Zanichelli, 2006, pp. 512-517), junto a las donaciones
mortis causa, entre donación si praemoriar, o de premoriencia –como condición suspensiva de eficacia-
del donante, que exige que el consentimiento al tiempo de donarse sea perfecto e irrevocable y dejando
únicamente diferidos los efectos a la pre-muerte del donante (muy similar a la mortis causa, no admitida
en el Codice como tampoco en el CC español, por al penetrar la muerte en la causa del acto devenir en un
pacto sucesorio, y, por tanto, nulo), si el donatario premuere nada transmite a sus herederos; la si moriar,
perfecta en su eficacia ya al constituirse pero condicionada su exigibilidad a la muerte del donante; y,
finalmente, la cum moriar, o con término inicial de eficacia (admitida en general por doctrina y
jurisprudencia italiana, y perfectamente aplicable como donación inter vivos en nuestros Ordenamientos
jurídicos), en la que la muerte del donante (a diferencia de la si praemoriar que actúa como condición y
exige la sobrevivencia del donatario) actúa como término inicial de eficacia, que (como indica, A.
Por ello, en el pacto sucesorio el beneficiario lo único que tiene es una mera expectativa
frente a la donación en que el donatario tiene un derecho protegido, eso sí con los
efectos propios de la condición o el término.

2. Compatibilidad con las demás formas de ordenación de la sucesión,

singularmente con las formas testamentarias
La compatibilidad de estos pactos de atribución particular con los demás posibles títulos
sucesorios, la posibilidad de “anticipar la sucesión” con entregas de presente, junto con
la contractualización de la sucesión respecto de bienes concretos (frente a los
heredamientos), los hace especialmente adecuados para planificar la herencia, y, en
general, garantizarse ciertos efectos concretos de forma irrevocable. Singularmente si se
une la admisión, aunque sea limitadamente, de la revocación unilateral como hace el
vigente art. 431-14 CCCat.

Para determinar su compatibilidad es trascendental tener presente su carácter de

adquisición a título particular y que, por ello, no son fundamento de la vocación
sucesoria39. En consecuencia, son compatibles:

1º.- Con todos los títulos sucesorios de naturaleza particular, tal que con cualquier otro
pacto sucesorio de atribución particular y con los codicilos, pues aunque pueda haberse
llegado a agotar el caudal hereditario el causante fallecería intestado, cfr. art. 411-3.1
CCCat.

2º.- Con los testamentos, incluso aunque contengan institución de heredero, pues esta
atribución particular actuaría al modo de los codicilos, y porque justo el art. 411-3.3
únicamente hace incompatible la sucesión testamentaria universal con los
heredamientos (justo por también contener estos institución de heredero), precisando en
el art. 431-23.1 la eficacia revocatoria del heredamiento que es respecto del testamento,
codicilo, memoria testamentaria y donación por causa de muerte anteriores, incluso
aunque sean compatibles.

3º.- Con los heredamientos preventivos, arts. 431-7.2 y 431-23.2, y, limitadamente, con
los demás heredamientos, pues en este caso se hace imprescindible, art. 431-22.1, que al
otorgarlo el futuro causante se haya reservado la facultad de disponer “por otro pacto

BERTOTO, “Contrato di donazione e morte della parte. La donazione nella fenomemologia successoria”,
en E. DEL PRATO , M. COSTANZA Y P. MANES (dirs.), Donazioni, atti gratuiti, patti di familia e
trusts successori, Torino, Zanichelli, 2010, pp. 275-285, en concreto, p. 282), por tanto, la atribución
produce sus efectos, incluso a favor de los herederos del donatario caso de que éste premuera. Desde una
perspectiva evolutiva admite la validez de la donación si praemoriar E. LUCCHINI GUSTALLA, “Gli
strumenti negoziali di trasmissione della ricchezza familiare: Dalla donazione si praemoriar al patto di
familia”, Rivista di Diritto Civile, nº 3, 2007, pp. 306-309, sin desconocer que la sentencia Cass., 24
aprile 1987, n. 4053, le atribuye carácter contractual al permitir al donante disponer de los bienes para
cuando haya dejado de vivir.
39
Más ampliamente, me he referido a la compatibilidad entre los distintos títulos sucesorios, o
fundamentos de la vocación sucesoria, desde la óptica de estos pactos de atribución particular, en Á.
SERRANO DE NICOLÁS, “Pactos sucesorios de atribución particular: Su relación con otras
instituciones sucesorias del propio Código Civil de Cataluña”, Revista General de Derecho Romano, 16
(1), 2011, pp. 1-33.
sucesorio, los bienes, las cantidades de dinero o la parte alícuota de su patrimonio que
establezca en el heredamiento”. Ello sin perjuicio de la modificación o resolución –que
puede ser parcial o limitada- por mutuo acuerdo que se contempla en el art. 431-12
CCCat.

Nada impide que la misma escritura pública sea de heredamiento (o sucesión universal)
y a la vez de uno o más pactos de atribución particular (al igual que un testamento
puede contener múltiples legados).

3. Relevancia del poder de disposición del otorgante y de la revocación

unilateral a efectos de planificación de la sucesión “anticipada”
Si relevante es en orden a la planificación de la herencia futura la compatibilidad del
pacto de atribución particular con otros títulos sucesorios, no es menos el que aunque se
haya hecho de forma contractual –aunque bien sabido es que también cabe el
beneficiario no otorgante, art. 431-29.1 primer inciso CCCat- se siga conservando cierta
facultad de disposición, así precisa el art. 431-3.1 CCCat que los no otorgantes “no
adquieren ningún derecho a la sucesión hasta la muerte del causante”, y, en lo que son
las facultades dispositivas del otorgante y futuro causante debe estarse al art. 431-30, en
sus dos primeros números.

III.1 Facultades dispositivas del otorgante respecto de los bienes

atribuidos a título particular que no tienen la consideración de
donación
Para la determinación de las facultades dispositivas del otorgante –y futuro causante-
del pacto de atribución particular debe estarse a la propia regulación, art. 431-30.1 y 2
CCCat, y, también, incluso en materia de responsabilidad por deudas, a los
heredamientos, aunque con estos por contraposición dado que hay título universal, art.
431-25 CCCat, así cabe diferenciar:

1º.- Limitación de la facultad de disposición del otorgante –futuro causante- respecto

de los bienes atribuidos y sanción a su incumplimiento.- Conviene comenzar indicando
que el otorgante y futuro causante, aunque otorgue el pacto de atribución particular,
continúa siendo el propietario de lo atribuido a título particular, a salvo el supuesto en
que haya entrega de presente que, como se considera donación, implica transmisión al
adquirente. Cabría que se reservase, en la donación de presente, de forma vitalicia o
temporal el usufructo e incluso la facultad de disposición, pero aquí creo –y es lo
relevante de ser pacto de atribución particular aunque se considere donación- que estaría
el ejercicio de la facultad dispositiva sujeta al necesario consentimiento del beneficiario
o, en su caso, de los otros otorgantes, es decir, prevalece el art. 431-30.1 respecto de la
libre configuración que permite el art. 531-20 y las reglas del art. 561-22 CCCat, pues
parece claro que en el pacto lo que se trata de proteger es al beneficiario.

El que conserve la propiedad el otorgante-causante es relevante en orden a las deudas

existentes e incluso respecto de las posibles futuras deudas que él contraiga, e incluso de
las que pueda contraer el beneficiario, y lo es, también, a efectos de determinar las
facultades dispositivas sobre estos bienes que integran el pacto de atribución particular,
así:

a) Conservación de la facultad de disposición, aunque limitadamente.- Por ser el

otorgante hasta que fallezca (que es cuando se abrirá la sucesión) el propietario es él
quien sigue ostentando el poder de disposición sobre los bienes, eso sí, ya no tiene la
libre disposición (ni parece admisible que así se pacte, dado el tenor del art. 431-30.1
CCCat), aunque sí la iniciativa y legitimación para disponer. En consecuencia, para
cualquier acto de disposición –sea de enajenación, gravamen o renuncia- si él no tiene
voluntad de disponer no podrá suplirse, ni siquiera por la autoridad judicial, pero, a la
vez, no podrá él por sí solo realizarlo, pues requerirá del consentimiento (en verdad,
asentimiento) expreso (como contrapuesto a lo presunto que no a lo tácito, entendido
como facta concludentia) del favorecido; y, para el caso de que no sea este parte del
pacto deberán consentirlo los demás otorgantes. Consentimiento que requerirá que sea
unánime de haber más de un otorgante, pues no se trata de proteger sus correspectivas
atribuciones (si es que las hubiese), sino de proteger a los futuros beneficiarios, que no
son parte. Queda pues clara la doble relevancia de los otorgantes (que no son
necesariamente futuros causantes) tanto para evitar la libre revocabilidad unilateral, art.
431-15, como para asentir la disposición del otorgante y futuro causante.

Se trata de una limitación a la facultad de disposición que viene dada por la necesidad
del asentimiento, con las consecuencias que de faltar se indican, pero no de una
prohibición legal de disponer, cuya infracción determinaría la nulidad absoluta. El
problema, descartado que su falta determine la nulidad (por no ser el asentimiento un
elemento estructural del acto dispositivo), será concretar si estamos ante un supuesto de
anulabilidad por considerar el asentimiento como un mero complemento (en la línea
jurisprudencial de las SSTS de 23 de diciembre de 1997 y de 3 de marzo de 2006), o si
por la propia dicción del art. 431-30.1 CCCat, de que únicamente podrá disponer con el
consentimiento expreso del favorecido o de los otorgantes, debe entenderse –lo que así
parece- que se está ante un supuesto de negocio incompleto (como han defendido para
la falta de autorización judicial –que podrían instarse caso de negarse injustificadamente
a prestarla los que deben asentir- las SSTS de 22 de abril de 2010 –en caso de patria
potestad- y de 8 de julio de 2010 –para la tutela-). La consecuencia es que podrá
ratificarse, conforme al art. 1259 CC, pues no es radicalmente nulo, sino ineficaz (tanto
frente al favorecido, como frente a los otorgantes cuyo consentimiento no se ha
obtenido), por falta de suficiente poder de disposición.

Ningún problema debe existir para que el asentimiento se pueda prestar por anticipado e
incluso con cierta generalidad (que no es lo mismo que de forma genérica, indefinida e
indiscriminada), si bien que atendiendo al caso concreto; aunque el carácter expreso con
el que se exige parece requerir que se identifique la operación, al menos su naturaleza, y
demás circunstancias delimitadoras.

b) Sanción y efectos de la enajenación no sujeta a lo previsto legalmente.- La sanción a

la falta del consentimiento-asentimiento es la propia del negocio incompleto, que no
contradice, ni colisiona, con la previsión del art. 431-30.2 CCCat. Se parte aquí del
presupuesto de que se ha podido enajenar o gravar sin el consentimiento-asentimiento
(lo que en los inmuebles puede evitarse dada la posibilidad de inscribir el pacto con sus
circunstancias conforme al art. 431-8.2 CCCat); de así hacerse, dada la ineficacia frente
al beneficiario, pero a la vez el posible surgimiento de un tercero hipotecario, o un
tercero civil, la sanción es tenerse que satisfacer al beneficiario –si lo exige, art. 431-
30.2 CCCat- el valor (cabe entender del momento en que lo habría adquirido, pues eso
es lo que pierde al haber enajenado), igual que sucede si el bien se ha perdido o
deteriorado por causa imputable al causante, aquí pues el tener o no que satisfacer el
valor pasa por la imputabilidad al causante, lo que excluirá los deterioros ordinarios (e
incluso extraordinarios si no hay una imputabilidad por culpa grave o dolo) y las
situaciones imprevisibles o inevitables. Quedan a salvo los supuestos del deterioro y del
gravamen cuando el heredero esté en condiciones de cumplir en los términos
convenidos, cabe entender el gravamen y, en el otro caso, reponer lo deteriorado.

2º.- Contraposición con las facultades previstas en el heredamiento y responsabilidad

por deudas.- Las limitadas facultades del futuro causante sobre lo atribuido a título
particular hace pensar que lo que se contempla, como presupuesto de hecho, es una
clara auto-vinculación y conservación del bien atribuido, frente a la libertad que se
conserva en el heredamiento, cfr. art. 431-25.1 CCCat, lo que parece coherente dado
que al abrirse la sucesión abarcará, por su carácter de título universal, toda la masa
hereditaria, frente al pacto de atribución particular que únicamente se extenderá a lo
particularmente atribuido.

En materia de deudas nada dice el CCCat en lo que concierne al pacto de atribución

particular (frente al heredamiento, art. 431-26), ausencia de regulación que parece
lógica si se piensa que como tiene la propiedad tendrá –incluso con lo atribuido
particularmente- que responder de todas las deudas, anteriores y posteriores al pacto de
atribución particular, y, por otra parte, como el beneficiario es mero adquirente –como
lo es el legatario- a lo más podrá llegar a responder, o verse privado, de lo que debería
adquirir, pero de nada más.

III.2 Relevancia de las causas de revocación unilateral como

garantía de la estabilidad en la planificación de la sucesión
Entre las causas que tradicionalmente se han alegado para que cayeran en desuso los
heredamientos (al efecto, Preámbulo IV – Pactos sucesorios párrafo primero), aunque
imposible pactos de atribución particular por ser una novedad del CCCat, están que se
tenían que otorgar en capítulos matrimoniales y que, además, no eran revocables
unilateralmente. Justo para evitar esta situación, más relevante si cabe en los tiempos
presentes, dada la vertiginosidad con que se producen los cambios familiares y
económico-empresariales, se ha introducido el art. 431-14 CCCat.

Dentro del mismo, y sin que proceda ahora más allá de una mera enumeración, cabe
distinguir las causas de revocación unilateral susceptibles de pacto al otorgarse frente a
las que pueden ser sobrevenidas, sea consecuencia de la misma actuación del otorgante-
beneficiario o incluso ajenas al mismo o por causas imprevisibles sobrevenidas, así cabe
distinguir:

1º.- Causas susceptibles de revocación unilateral al tiempo de otorgarse el pacto de

atribución particular.- La novedosa posibilidad de la revocación por voluntad unilateral
no se deja a la libre voluntad del futuro causante, sino que exige que sea por las causas
pactadas expresamente, que exige una enumeración y no una mera remisión genérica,
pues no deja de ser una excepción a la inalterabilidad unilateral de lo pactado. En todo
caso si podrá referirse a posibles eventualidades de futuro, tales que el beneficiario no
se dedique a la empresa familiar, no tenga los estudios adecuados, haya enajenado su
participación accionarial o en el capital social, etc. No tienen que ir unidas directamente
a alcanzar la finalidad del pacto, pues para ello ya está la letra c) de este mismo artículo
431-14 CCCat.

2º.- Causas de revocación unilateral consecuencia de la propia actuación del

otorgante-beneficiario.- Dado que cabe la entrega de presente, que se considerará
donación y, por tanto, adquisición a título gratuito (sea con efectos inter vivos o post
portem) pueden imponerse cargas, y, en efecto, su incumplimiento da derecho a que el
otorgante pueda revocar, solución no muy disímil de la prevista para la donación, art.
531-15.1.c) CCCat.

3º.- Causas de revocación unilateral sobrevenidas e imprevisibles.- Junto a los dos

supuestos anteriores basados en lo ya previsto expresamente o en el propio
comportamiento del beneficiario, existen otros supuestos en que la revocabilidad se
funda en la imposibilidad de alcanzar la finalidad (o frustración del fin para el que se
pactó) que tanto puede dar lugar a la íntegra nulidad del pacto de atribución como
simplemente a alguna de sus disposiciones; en principio, la causa del art. 431-14.1.c)
sólo habilita para revocar aquello que se estipuló para alcanzar una finalidad y ya no es
posible, pero no afectará al resto salvo que todo –incluso atribuciones accesorias-
estuviesen basadas en poder alcanzar la finalidad expresamente enunciada, tal como
contempla el art. 431-6.1 CCCat.

Otro posible supuesto, fundado en la cláusula rebus sic stantibus (también presente en
materia de pactos en previsión de la ruptura, art. 231-20.5 CCCat), es cuando –dado el
largo tiempo que puede pasar desde que se otorgue hasta que se produzca la apertura de
la herencia- se haya producido un cambio sustancial, necesariamente sobrevenido e
imprevisible, de las circunstancias que constituyeron el fundamento (o base, que no el
fin) del pacto.

4º.- La crisis matrimonial o de pareja estable en su relación con estos pactos.- Dedica
el CCCat el art. 422-13 a los ineficacia de las disposiciones testamentarias en los
supuestos de crisis matrimonial o de convivencia, partiendo de la ineficacia, aunque del
contexto pueda deducirse que, no obstante la crisis, se quería mantener la eficacia; para
estos pactos de atribución particular, como para los heredamientos, el art. 431-17 parte
de que no únicamente pueden ser otorgantes los cónyuges o pareja estable, por tanto, de
por sí la crisis matrimonial no produce la ineficacia del pacto, aunque sí puede pactarse
que implique la ineficacia; pero frente a esta regla general, y como excepción, si se
producirá la ineficacia –con remisión explícita al art. 422-13.1 y 2 CCCat- cuando las
atribuciones sean a favor del cónyuge, pareja estable o sus parientes.

5º.- La indignidad para suceder y la ineficacia del pacto de atribución particular.- En

los pactos sucesorios de atribución particular la indignidad (art. 412-3) también es causa
de voluntaria revocación por parte del otorgante y futuro causante. Su ejercicio
conllevará, art. 431-13.4, el que deje sin efecto las disposiciones correspectivas hechas
por el indigno, así como las cargas u obligaciones que éste haya podido asumir si era
otorgante del pacto, estos efectos obligan a que se le notifique conforme al art. 431-15
CCCat. El plazo es el de un año desde que el causante conoció o pudo conocer
razonablemente la causa de la indignidad, art. 431-13.2 CCCat. Podrán también
ejercitarla las personas señaladas por el art. 412-6.2 y con los efectos que contempla el
art. 412-8 CCCat, eso sí, ahora por estos nuevos legitimados dentro del plazo de
caducidad que precisa el art. 412-7 CCCat, es decir, cuatro años, a contar como indica el
mismo.

6º.- Los efectos de la revocación unilateral.- Se contemplan en el art. 431-16 CCCat, e

imponen, si ha habido entrega de presente, las mismas consecuencias –a falta de
disposiciones adoptadas por pacto reversional- que en la revocación de donaciones, art.
531-15 CCCat.

Cuando se trate de revocación por pacto expreso o por imposibilidad de alcanzar la

finalidad o por cambio de las circunstancias, art. 431-16.2, y para evitar las situaciones
de enriquecimiento sin causa, la parte que haya cumplido sus cargas u obligaciones
deberá ser debidamente compensada.

En resumen, esta posibilidad de la revocación unilateral –junto con la indignidad- creo

que permite –y en la práctica se observa una mayor preponderancia a estos pactos que
no a los heredamientos, no cabe olvidar tampoco su compatibilidad con otros títulos
sucesorios, singularmente las formas testamentarias- su factible utilización como vía
para la planificación e incluso anticipación de la sucesión.

IV. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LOS LEGADOS A

ESTOS PACTOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR
El Preámbulo IV- Pactos Sucesorios, al comienzo de su segundo párrafo indica que
estas atribuciones particulares contractuales son “equivalentes a los legados”, es decir,
por tanto, no son legados40, aunque en muchos aspectos, y por ser atribución a título

40
V., no obstante, dada su gran semejanza, como E. BRANCÓS NÚÑEZ, “sub Artículo 431-30”, en Ll.
JOU MIRABENT (coord.), Sucesiones – Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, Las Rozas, Sepin,
2011, p. 921 habla de “legados contractuales”, y, por su parte, Ll. PUIG FERRIOL, “Els pactes
successoris (II)”, en Ll. PUIG I FERRIOL y E. ROCA I TRIAS, Institucions del Dret Civil de Catalunya,
vol. III. Dret de Successions, 7ª ed., València, Tirant lo Blanch, 2009, p. 499, habla directamente que la
finalidad de estos pactos de atribución particular es “establir llegats amb la mateixa amplitud i amb les
mateixes limitacions que es poden establir en testament, però sense que el causant de la succesió pugui
revocar-los per disposició unilateral”, aunque esto último debe entenderse como regla general y, desde
luego, no posible revocación libremente voluntaria, aunque sí –como se verá- por causas pactadas.
particular, haya posibilidad de aplicar por analogía o por la remisión que hace el art.
431-30.5 las reglas de los legados, pero siempre subordinado a que ello sea posible por
exigirse legalmente que “sean compatibles con su naturaleza irrevocable”, frente a la
esencialmente revocable de los legados, a la que se refiere implícitamente el art. 431-7.1
último inciso in fine.

Se hace pues necesario, para acabar de perfilar el régimen de estas atribuciones a título
particular, el concretar qué aspectos de los legados les son aplicables, singularmente en
orden a planificar la herencia, pues la anticipación sucesoria tendrá que ser vía
donación, en, al menos, cualquiera de sus modalidades vistas. Para su determinación es
básico tener presente el carácter de atribución particular de ambas figuras; su causa
gratuita (impropia del título universal, es decir, de la institución de heredero sea
testamentaria o contractual); su mayor similitud cuando el beneficiario no es otorgante,
sobre todo en el momento de la adquisición; pero, a la vez, tampoco puede desconocerse
el carácter contractual de estas atribuciones frente al esencialmente unilateral y
revocable de los legados, lo que influirá tanto en la cuarta falcidia, como esencialmente
en la revocabilidad.

1. Aplicabilidad de las normas de los legados a estos pactos de atribución

particular: Su adquisición y diferentes modalidades de los mismos
Son estos pactos de atribución particular en la sucesión contractual, junto con legados
en la testamentaria o el usufructo del cónyuge viudo, art. 442-4 CCCat, en la intestada,
instituciones pertenecientes a un mismo género como es el de atribución particular,
aunque especies diferentes y, por ello, con régimen singularizado propio. Por tanto, no
son la misma institución –con distinto nombre- en diferentes formas de sucesión, sino
atribuciones específicas en cada forma de ordenar –o incluso sin voluntad como puede
ser la intestada- la sucesión, que en estos pactos queda claro que no son legados (ni hay
tampoco “legados legales” en la intestada)41; de ser legados no haría falta remitirse a su
régimen, art. 431-30.5 CCCat, aunque la propia remisión pone de relieve la identidad de
razón en múltiples aspectos, excepto los derivados de su irrevocabilidad –que como se
ha visto es intrínseca a los mismos, aunque quepan excepciones-; por el contrario, justo
por su intrínseca revocabilidad, a los legados no se les admite, art. 431-7.1 último inciso
CCCat, en la sucesión contractual. Reafirma que no son legados el art. 427-1, así, al
hablar de los títulos sucesorios en que pueden ordenarse los legados, no menciona a los
pactos de atribución particular.

1.1 Reglas aplicables de los legados en materia de adquisición,

revocación y renuncia, en particular, los supuestos de premoriencia

41
Al margen de la doctrina dominante (por todos, Mª P. GARCÍA RUBIO, La distribución de toda la
herencia en legados. Un supuesto de herencia sin heredero, Madrid, Civitas, 1989, pp. 122-131, para
negar la admisión de los mal llamados “legados legales”) destaca la utilización de esta expresión en la
reforma operada en el CC, por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, en que se modifica el CC español
para facilitar la protección patrimonial de las personas con discapacidad, cuando lo que hay, y ni siquiera
es totalmente novedoso es una atribución particular de origen legal, que, como tantas otras veces,
responde a fundamentos de política social y, además, no es infrecuente que pugne con principios clásicos
del derecho hereditario codificado.
Dentro de la innegable similitud, e incluso identidad de razón, que, como reconoce el
propio Preámbulo IV, párrafo segundo, segundo inciso in fine, al hablar de su
equivalencia con los legados, se da entre legados y pactos de atribución particular 42,
destaca el supuesto en que el beneficiario no es otorgante, justo porque como en el
legado es mero adquirente sin ser parte del pacto. El que él sea beneficiario y otros los
otorgantes del pacto no permite hablar de estipulación a favor de tercero, pues en esta
institución, junto a que no hay estipulante a favor de tercero, sino causante que dispone,
parece de esencia la revocabilidad que aquí justo es lo que se elimina (aunque se
admitan amplias excepciones por el art. 431-14 CCCat), unido a que tiene la misma
naturaleza la adquisición por el beneficiario otorgante que por el que no lo es, al ser
simple beneficiario.

Los aspectos que merecen destacarse son la adquisición y la posible renuncia, pues la
revocabilidad propia de los legados, tanto por la revocabilidad unilateral del título
sucesorio (art. 422-8.1), como por la posible enajenación, art. 427-37 CCCat, es el
elemento diferencial, al efecto, art. 431-30.5 CCCat, y para la exclusión de la libre
disposición, por el futuro causante que otorga el pacto, el art. 431-30.1 CCCat, al que ya
me he referido.

La adquisición automática del beneficiario del pacto la contempla el art. 431-30.4,

haciendo suyos los bienes el beneficiario al margen de que el heredero acepte la
herencia (cuasi idéntica solución para los legados es la que contempla el art. 427-8.3 y
disímil en el sublegado, art. 427-18.2 CCCat) e incluso puede tomar posesión por el
mismo, solución no exactamente igual que en el legado, en que la toma de posesión por
sí se concreta a unos determinados supuestos, art. 427-22.4 CCCat.

En lo que es la posible renuncia si será perfectamente equiparable el beneficiario no

otorgante con el legatario, art. 427-16 CCCat, pero no cuando si es otorgante en que
serían ir contra su propia aceptación si pretendiese renunciar al abrirse la sucesión,
unido a que únicamente responderá, de posibles deudas, al igual que el legatario, con lo
que adquiera al abrirse la sucesión (responsabilidad intra vires y pro viribus).

En consecuencia, se dan similitudes derivadas de adquirir a título particular, frente al

heredero (contractual –heredamiento-, testamentario o intestado) que lo es a título
universal, pero no identidad, singularmente cuando el beneficiario es otorgante.

No identidad con los legados también en materia de premoriencia, en estos se daría la

ineficacia, salvo que se disponga –por otra parte lo habitual- sustitución vulgar, art. 427-
6 CCCat), mientras que en la premoriencia del beneficiario (otorgante o no, eso sí no
adquirente de presente), art. 431-30.3, la remisión es a los heredamientos, art. 431-24.1,
en los que la regla general sí es la ineficacia de la atribución, pero salvo que otra cosa se
haya dispuesto, junto con las propias excepciones que se contemplan en el art. 431-24.2
para los descendientes; y, para el infrecuente –aunque no imposible- supuesto de pacto
42
V., para una amplia consideración de la delación en estos pactos de atribución particular, S.NAVAS
NAVARRO, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, InDret, nº 2
(2008), pp. 23-27 [accesible en http://www.indret.com – última consulta realizada a 29 de mayo de 2014).
de atribución particular cumulativo habría que estar al art. 431-24. 3, en que sí se
contempla la transmisión a los sucesores.

1.2 Clases de atribuciones particulares configurables conforme a las

modalidades de legados: Prelegado, sublegado y legado de parte alícuota

En lo que es la posible configuración de las distintas modalidades de legados como

atribuciones particulares, cabe comenzar por los supuestos siguientes:

1º.- El prelegado, en lo que es la idea de que se sea beneficiario de una atribución

particular y heredero en virtud de heredamiento, e incluso en la misma escritura pública,
no hay ningún problema (dada su ya dicha compatibilidad, art. 431-22.1), como
tampoco en la distinción de títulos, universal frente a particular (art. 427-5),
singularmente si solo es beneficiario, distinto será si es otorgante en que no cabrá ya la
renuncia al haber aceptado, aunque si es en distinto instrumento o escritura pública sí
podría ser solo beneficiario en el de atribución particular, lo que difícilmente se podrá
producir es el supuesto del art. 464-6.1 CCCat.

2º.- El sublegado, aquí habrá que distinguir la indudable posibilidad de gravar con un
legado al beneficiario de una atribución particular (pues atribución por causa de muerte
es, como también es cierto que obtiene un beneficio, art. 427-7.1, aunque no se podrá
hacer en el mismo instrumento contractual por mor del art. 431-7.1 in fine). Diferente, y
verdadero supuesto del sublegado, sería la posibilidad de que al beneficiario de la
atribución particular se le grave con una sub-atribución particular, aquí habría que tener
presente la propia estructura contractual, pues en verdad lo que habría serían dos
diferentes atribuciones particulares, con distinta configuración según el beneficiario sea
o no otorgante, que únicamente lo podrán ser los contemplados por el art. 431-2 CCCat.
Por esta misma estructura contractual difícilmente se dará el supuesto –en orden al
cumplimiento- del art. 427-18.2 CCCat.

3º.- Legado o atribución de parte alícuota, al resultar claro del art. 427-36.1 y 2 CCCat
que la parte alícuota no es sobre la total masa hereditaria sino sobre el activo hereditario
líquido, así como que no se responde de las deudas del causante, ni de las cargas
hereditarias, no se ve problema para que la atribución particular no sea también sobre
una parte alícuota del dicho activo hereditario líquido.

4º.- Otras modalidades expresamente reguladas para los legados y aplicables a los
pactos de atribución particular.- Señalados los tres singulares supuestos anteriores, y
dejando para la consideración de la presencia del tercero los supuestos de los legados
genéricos o alternativos, las demás manifestaciones de legados susceptibles de aplicarse
a las atribuciones particulares, incluso con mayor adecuación práctica por su carácter
vinculantes, son los: de cosa ajena (art. 427-24); de dinero u otros activos financieros
(art. 427-27); de cosa gravada, art. 427-28, no es infrecuente atribuir al segundo
cónyuge la recién comprada vivienda habitual gravada con el préstamo hipotecario que
se financia); de universalidad, art. 427-29, o atribución particular de la pinacoteca,
biblioteca profesional o similar; de alimentos y pensiones periódicas, art. 427-30, puede
encontrar incluso mejor encaje, que en el legado, en la atribución particular al ser
posible la presencia en unidad de acto de otorgante, beneficiario y gravado; de crédito o
deuda, art. 427-31, por su origen habitualmente contractual también puede tener mejor
encaje a su extinción en una disposición mortis causa contractual, al poderse otorgar por
el deudor y acreedor, de habitual parientes; de constitución de un derecho real, art. 427-
32, como un supuesto contractual más, la vinculación que permite la atribución
particular puede, en casos concretos, dar más certeza de futuro con este pacto que no en
el legado, esencialmente revocable, art. 422-8.1 CCCat, singularmente cuando puede
haber interés –aunque sea indirecto- de tercero o terceros; y, finalmente, usufructo
universal (art. 427-34) y usufructo sucesivo, dada la intrínseca naturaleza de sucesión a
título particular que conlleva la atribución del usufructo, nada impide –junto a que
además lo reconoce expresamente el art. 431-5.1 segundo inciso- que se haga una
atribución particular de usufructo universal, no siendo infrecuente cuando se quiere
planificar junto con la transmisión de acciones o participaciones sociales, art. 427-33,
que igualmente conferirá el derecho de voto, desde la delación, incluso aunque todavía
no se haya hecho entrega de la posesión. Es relevante la atribución del voto pues lo
contrario podría dar lugar a situaciones complejas si se requiere de dicho voto antes de
la aceptación por el heredero, testamentario o contractual. En lo que es el usufructo
sucesivo, art. 427-35, tanto puede ser consecuencia de la atribución de diversos
usufructos como ya nacer así, lo que siendo habitual que sea entre parientes, nada
impedirá que se pacte expresamente, si lo es entre los que contempla el art. 431-2,
pudiendo ser, además, beneficiarios cualesquiera otros no parientes, art. 431-3.2 CCCat.

2. Presencia del tercero para determinar el beneficiario, lo atribuido o incluso

su subsistencia
Indica expresamente el CCCat, art. 431-30.5, la posibilidad de aplicar a los pactos de
atribución particular las reglas de los legados siempre que lo permite su naturaleza
irrevocable, y dado que dicha naturaleza irrevocable en nada afecta a la posible
presencia de tercero, contemplada para los legados, es conveniente enumerar tres
supuestos concretos que permiten una amplia libertad a la hora de planificar la herencia,
singularmente, en orden a determinar –o incluso a que subsista la atribución- la cuantía
o los beneficiarios, por razón de circunstancias que no se conocen de presente o que se
quieren evitar de futuro (alteración de porcentajes en el capital social, ramas de la
familia que lo ostentan, etc.), así:

1º.- El tercero como persona encargada de determinar el beneficiario de la atribución

particular.- Es lo habitual –aunque no es imperativo- en la designación del beneficiario,
cuando no sea otorgante (e incluso siendo otorgante si no hay entrega de presente), que
la haga el propio futuro causante, de forma directa (con su nombre y apellidos) o,
incluso indirecta, por su condición de hijo, nieto u otras que permiten su perfecta
identificación al abrirse la sucesión; no obstante, art. 427-3.1, puede remitirse su
determinación a la propia persona gravada (cabe entender que en cualquiera de las
modalidades establecidas por el art. 427-7) y, también, a un tercero (en su condición de
arbitrum boni viri); ahora bien, en ninguno de los dos casos queda a la libre voluntad
del elector (es decir, gravado o tercero), sino que, necesaria e imperativamente, deberá
recaer la elección en alguna o algunas de las personas designadas por el causante con su
nombre o circunstancias (vgr. parentesco, funciones ejecutivas en la sociedad familiar,
estudios o formación académica –piénsese que se tiene que elegir al adquirente y gestor
de una determinada masa patrimonial o negocio familiar-, etc.) o dentro del grupo
(nietos, delimitados por sus circunstancias económicas, participación accionarial, nivel
de ingresos, rama familiar, etc.), que el propio causante determine.

La elección queda sujeta a las reglas del fideicomiso de elección y distribución, art. 426-
11, en lo que concierne a los grupos, personas, cuotas y limitación de imponerles
prohibiciones de disponer, modos, fideicomisos u otras cargas o limitaciones, aunque sí
caben sustituciones vulgares a favor de otros designados; no se aplica exactamente la
forma de la elección al tener que ser en estas atribuciones particulares (por así serlo en
los legados), art. 427-3.2, únicamente en escritura pública y en el término de un año
desde la aceptación de la persona gravada o del encargo al tercero.

La elección una vez hecha es irrevocable, art. 426-11.d) in fine, y si, definitivamente,
quedase incumplida la elección del beneficiario o beneficiarios de la atribución
particular habría que estar al tenor del art. 427.4.1, por aplicación de lo previsto en el
mismo art. 427.4.2 in fine, es decir, serían beneficiarios a partes iguales, salvo que otra
regla haya señalado el causante, incluso aunque sus cuotas como herederos sean
desiguales.

Finalmente precisar que la atribución al tercero de la determinación del beneficiario de

la atribución particular mediante cláusula de reenvío (relatio) es un elemento del
negocio testamentario (del pacto de atribución particular que lo contiene) por el que se
asume la actuación del tercero (electio), si bien, la elección en sí es un elemento
extrínseco al negocio testamentario que no afecta a la validez del pacto de atribución
particular, ni propiamente a su eficacia, pues caso de no actuar el tercero habrá que
acudir a los mecanismos supletorios (vid. art. 427.2 in fine) para determinar el
beneficiario, o, en su caso, el objeto o bien atribuido.

2º.- El tercero como persona a cuyo arbitrio se atribuye la determinación de las partes
de los beneficiarios de la atribución particular.- Cuando lo que hay es la designación de
un tercero para que concrete o determine las partes –que dentro de lo atribuido- de cada
beneficiario, se está ante la denominada relatio substancial, o remisión por el causante a
una voluntad externa para la determinación del objeto atribuido (o de la parte de cada
beneficiario, art. 427-4.2), siempre dentro de lo que es el prudente arbitrio ajeno (o
tercero como arbitrum boni viri).

En este supuesto del art. 427-4.2 (distribución por el tercero de lo atribuido por el
causante entre los beneficiarios -sin necesidad de que tenga que establecer el causante
reglas de distribución o finalidades a alcanzar, aunque sí será lo habitual frente a los
legados, cfr. art. 431-6 y su relación con el art. 431-14.1- completado con reglas del
fideicomiso de distribución), aquí el tercero bajo su arbitrio (boni viri) puede determinar
(mediante distribución de lo atribuido) la parte de cada beneficiario (puede ser de
utilidad en la distribución del accionariado o capital social), pero no puede determinar el
contenido de la atribución (dado que se distribuye el conjunto de bienes o derechos que
integran lo atribuido en el pacto particularizado a cada caso), ni su subsistencia (función
del art. 427-9.4). La distribución o determinación de la parte de cada beneficiairo debe
hacerse en escritura pública, de acuerdo con las reglas del fideicomiso de distribución,
por la remisión del art. 427-4.2 al art. 426-11.c), d) i e), y en el plazo del año (a contar
desde la aceptación del encargo) previsto en el art. 427-3.2 y si no se hace les
corresponderá, por la remisión al art. 427-4.1, una parte igual a todos los colegatarios.
De no existir esta figura del tercero distribuidor y atribuirse una misma cosa para varios
beneficiarios será a estos a los únicos que corresponde la división, cfr. RDGRN de 20
septiembre 1988.

3º.- El tercero como persona a la que se encarga la determinación del legado e incluso
su misma subsistencia.- En este supuesto la función del tercero, como árbitro de
equidad, conforme al art. 427-9.4, puede ser la determinación exacta de lo que se
recibirá por razón de la atribución particular e incluso con posibilidad de que sea el
tercero, de acuerdo con las circunstancias al tiempo de abrirse la sucesión, el que
determine la subsistencia misma de la atribución de acuerdo con la finalidad
establecida, esta sí, necesariamente por el causante, vgr. mejor gestión del negocio
familiar, compatibilidad con otros bienes del propio beneficiario por ser fincas
colindantes sin lo siguen siendo al fallecer, etc.).

Todo ello susceptible de completarse con las reglas del albaceazgo. Este tercero en el
cumplimiento de su encargo queda sujeto, art. 427-9.4, a las reglas del art. 429-13
(reglas que se establecen para la actuación de los albaceas, con sus amplios plazos, art.
429-13.4). A lo que se une que como la actuación (electio) del tercero no afecta a la
validez, ni eficacia, del pacto de atribución particular, de no cumplir su cometido podrá
solicitarse de la autoridad judicial que decida.

4º.- El tercero en los legados alternativos y de cosas genérica, no será frecuente que en
las atribuciones particulares, por su propia estructura contractual (a salvo que el
beneficiario no sea otorgante) se acuda a atribuciones particulares de cosa genérica,
menos cuando el propio art. 427-27 ya contempla los de dinero u otros activos
financieros, pero de acudirse nada impedirá que en la atribución particular se acuda al
tercero o al mismo beneficiario, art. 427-26.2; en las atribuciones alternativas también
se admite por el art. 427-25.1 que sea un tercero el que realice la elección, el problema
consiste en que la atribución particular no es en sí un gravamen sino como su propio
nombre indica claramente una atribución, y su determinación más propiamente caería
dentro de alguno de los supuestos anteriormente dichos, de determinación del objeto
atribuido, aunque nada impida que se haga en forma alternativa. Pero, en todo caso, no
puede desconocerse que estas modalidades nacen y encuentran su adecuada utilidad
práctica en los legados, no tanto que en las atribuciones particulares.