Pleno.

Sentencia 227/2021
EXP. N.° 01785-2018-PA/TC
PUNO
ALIDA ROSMERY APAZA CUENTAS

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de febrero

de 2020, los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda
Canales, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera han emitido, por
mayoría, la siguiente sentencia que declara INFUNDADA la demanda de
amparo que dio origen al Expediente 01785-2018-PA/TC.

Asimismo, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera formuló un

fundamento de voto.

El magistrado Sardón de Taboada, con fecha posterior, comunicó que

emitirá un voto singular declarando improcedente la demanda de amparo.

Se deja constancia que el magistrado Blume Fortini emitió un voto

singular y que se entregará en fecha posterior.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal
de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 01785-2018-PA/TC
PUNO
ALIDA ROSMERY APAZA CUENTAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 27 días del mes de febrero de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda
Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la siguiente
sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, conforme al
artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se
agregan el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y los votos
singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Alida Rosmery Apaza

Cuentas contra la resolución de fojas 264, de fecha 19 de abril de 2018, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno que declaró infundada la demanda de
autos.

ANTECEDENTES

La parte demandante, con fecha 26 de enero de 2017, interpone demanda de

amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, con el objeto que se deje sin efecto
el despido nulo de la que fue víctima y se ordene su reposición en el cargo que tenía antes
del cese, fiscalizador-notificador de la Subgerencia de Actividades Económicas de la
Gerencia de Turismo y Desarrollo Económico de la municipalidad demandada, con el
pago de los costos del proceso. Refiere que laboró desde el 1 de abril hasta el 30 de
noviembre de 2016, fecha en que fue despedida pese a encontrarse en estado de embarazo.

Afirma que inició sus labores sin contrato, pero el 30 de noviembre de 2016
suscribió un contrato temporal por servicios personales en el régimen laboral de la
actividad pública, es decir, suscribió el contrato cuando vencía su plazo. Finaliza
afirmando que las labores que realizó son de naturaleza permanente, además esta plaza
se encuentra comprendida en el CAP de la municipalidad.

El procurador público de la municipalidad demandada contesta la demanda

alegando que la actora prestó servicios desde el 1 de abril hasta el 30 de noviembre de
2016, mediante un contrato temporal, bajo los alcances del Decreto Legislativo 276.
Refiere que si bien la actora laboró en un cargo estructural y realizó labores de naturaleza
permanente, estas no superaron el año de servicios como exige la Ley 24041, además no
se produjo un despido, sino que, al vencer el plazo pactado en el contrato temporal, la
relación se extinguió el 30 de noviembre de 2016. Finaliza señalando que la actora no
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comunicó idónea y oportunamente que se encontraba en estado de embarazo, pues el

informe que presentó tiene otro tenor.

El Segundo Juzgado Civil de Puno, con fecha 17 de julio de 2017, declara fundada
la demanda por considerar que la actora fue despedida discriminatoriamente, ya que es
obligación del empleador demostrar que el cese no es por causa del embarazo. Además,
debe señalarse que la actora sí comunicó oportunamente de su estado de gestación.

La Sala superior revisora revoca la resolución apelada y declara infundada la

demanda, por considerar que la actora no superó el periodo de prueba de un año de labor
ininterrumpida, de conformidad con la Ley 24041, además el cese fue a causa del
vencimiento del contrato temporal suscrito entre las partes.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La actora solicita que se deje sin efecto el despido nulo del que fue víctima y se
ordene su reposición en el cargo de fiscalizador-notificador de la Subgerencia de
Actividades Económicas de la Gerencia de Turismo y Desarrollo Económico de la
Municipalidad Provincial de Puno. Sostiene que, pese a encontrarse en estado de
gestación, se procedió a despedirla; a pesar de que su contrato temporal se había
desnaturalizado, pues realizaba labores de naturaleza permanente. Por esta razón
alega que se han afectado el derecho al trabajo, el principio de no discriminación de
la madre trabajadora y otros derechos.

2. Por su parte, la parte demandada manifiesta que la actora no fue despedida, sino que,
cuando venció el plazo estipulado en su contrato temporal se extinguió la relación
contractual, además señala que no superó el año de servicios, de conformidad con la
Ley 24041; por lo que no se han vulnerado los derechos alegados.

Procedencia de la demanda

3. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario

oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento
15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a
la vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de
manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura
del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a
emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca
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irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la

relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

4. En el caso concreto existe la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del

derecho, pues, conforme se ha señalado en los antecedentes, se ha denunciado la
presunta vulneración del principio de no discriminación de la madre que trabaja. Por
tanto, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el artículo 23 de la
Constitución establece una especial protección por parte del Estado de la madre
trabajadora, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia. Por esta
razón, debe analizarse el fondo de la controversia.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

5. Conforme el artículo 22 de la Constitución: “El trabajo es un deber y un derecho. Es

base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras que su
artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.

6. En la sentencia emitida en el Expediente 01151-2010-PA/TC este Tribunal señaló:

La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se

fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la
concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una
conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor
diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva
sobre las mujeres. Por lo tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o
restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón
de su estado de gravidez, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los
derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo
de pleno derecho por contravenir el inciso 2, del artículo 2, de la Constitución.

7. En el presente caso, para resolver la controversia, es necesario resolver primero si el

contrato temporal, suscrito bajo los alcances del Decreto Legislativo 276, se
desnaturalizó, por haberse realizado labores de naturaleza permanente (folio 155).
De ser así el caso, entonces el empleador tendría que acreditar que el cese no fue a
causa del estado de embarazo de la actora, sino otro debidamente justificado.

8. No obstante, lo afirmado en el fundamento precedente, este Tribunal advierte que la

actora, conforme afirma en la demanda, solo ha laborado mediante un contrato
temporal durante 8 meses en la Municipalidad Provincial de Puno, esto es, desde el
1 de abril hasta el 30 de noviembre de 2016 (folios 109 y 155).

9. Conviene precisar que la fecha de interposición de la demanda, 26 de enero de 2017,

estaba vigente la ley 24041, la cual fue derogada por el Decreto de Urgencia Nº 016-
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2020, de fecha 23 de enero de 2020. No obstante, la relación jurídica controvertida

se suscitó cunado estaba vigente la ley 24041, máxime si la actora no cumplía con
los requisitos que allí se pedían, como procederemos a explicar.

10. Al respecto, debe tenerse presente lo que se establecía en el artículo 1 de la Ley

24041:

Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan
más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por
las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al
procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma
ley.

11. En consecuencia, para que a la actora pudiera alcanzarle la protección establecida en

la citada ley, era necesario que hubiese laborado más de un año en la municipalidad
demandada, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por esta razón la demanda de
amparo debe desestimarse.

12. Sin perjuicio de lo antes señalado, debe precisarse que no se ha acreditado en autos
que la renovación del contrato de la actora haya sido motivada por su estado de
gestación, más aún si se advierte que el único contrato fue suscrito el 1 de abril de
2016 y con fecha de término del 30 de noviembre de ese año.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE MIRANDA CANALES

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Coincido en el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero, al respecto, considero

necesario señalar lo siguiente:

1. En el presente caso verifico que la recurrente, lamentablemente, no cumple el requisito

de un año de servicio ininterrumpido para ser considerada una trabajadora permanente,
conforme a lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 24041.

2. Y es que, de autos, observo que la recurrente fue contratada por la entidad el 01 de

abril de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016 (f. 3 a 13), fecha a partir de la cual no
se le renovó su contrato.

3. Es en atención a lo expuesto, y no por una desprotección per se a su situación expuesta,

que la demanda debe desestimarse en el presente caso.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.

A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no

incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo

debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a

desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece
por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de
contratación y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de empresa
establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el
artículo 61º de la Constitución.

Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.

A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al

despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de
Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.

Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:

Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.

Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual

Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.

Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo
que es evidentemente inaceptable.

Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.

Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
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Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.

Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si
no convencía, al menos confundiría.

A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los

trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.

La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”,

con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo
de 1984, se referían a la reposición.

El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a

la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que
hayan transcurrido más de veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.

Tampoco cambia las cosas el pretender justificar el cumplimiento de deberes estatales

establecidos en el artículo 23 de la Constitución con interpretaciones de esta naturaleza.
En la perspectiva constitucional, el Estado debe fomentar el empleo productivo.

Esta obligación no se suprime en una emergencia sanitaria. Las medidas para hacerle
frente a una emergencia sanitaria deben ser idóneas, razonables y proporcionales. No
puede suprimirse el derecho al trabajo de las personas si no es estrictamente necesario
hacerlo.

De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de la demanda en

virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC), me remito al voto
singular que suscribí entonces.

Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación

del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

S.

SARDÓN DE TABOADA